Monografia DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

ESCUELA DE
EDUCACION
SUPERIOR
TCNICO
PROFESIONA
L PNP
IQUITOS
MONOGRAFIA:
DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD
CURSO:
DERECHOS HUMANOS
CATEDRTICA:
ABOG. VENCES LEON JESSICA
AUTORES:
WIESLAWA STHEFANY, GIL CHAVEZ
ANGULO LOPEZ ERICK
ROBINSON PINEDO FLORES
San Juan Bautista Iquitos Per

2015
DEDICATORIA
Dedicamos este presente trabajo a nuestros padres, pilares fundamentales en

nuestras vida. Sin ellos, jams hubisemos podido conseguir lo que hasta
ahora. Su tenacidad y lucha insaciable han hecho de ellos el gran ejemplo a
seguir y destacar, no solo para nosotros, sino para nuestros hermanos y
familiares en general.
AGRADECIMIENTO
Esta monografa es el resultado del esfuerzo conjunto de todos los que

formamos el grupo de trabajo. Por esto agradecemos a Dios por ser la luz que
gua nuestros pasos y porque nunca nos abandona.
A nuestros padres quienes a lo largo de toda nuestras vidas han apoyado y
motivado nuestra formacin acadmica, creyeron en nosotros en todo
momento y no dudaron de nuestras habilidades.
A nuestros catedrticos a quienes les debemos gran parte de nuestros
conocimientos, gracias a su paciencia y enseanza, esta nuestra prestigiosa
Escuela Superior la cual abri y abre sus puertas a jvenes como nosotros,
preparndonos para un futuro competitivo y formndonos como personas y
profesionales de bien; y finalmente un agradecimiento a todas aquellas
personas que de una u otra forma hicieron posible la culminacin del presente
trabajo.
INTRODUCCION
El ttulo genrico delitos contra la libertad es bastante impreciso. Hay que
pensar en lo difcil que resulta definir la libertad, entre otras cosas, porque
abarca mbitos muy distintos y porque son imaginables ataques muy diferentes
contra ella. Podemos tener una aproximacin al concepto de libertad desde una
perspectiva psicolgica, poltica, moral, jurdica, y en todo caso se suele aadir,
que la libertad puede verse afectada en cualquiera de sus mltiples facetas, de
hecho, se observa cmo hay captulos del Cdigo Penal donde encontramos
diferentes facetas de afeccin a la libertad. Podramos decir que dentro de los
delitos de la libertad se castigan determinadas conductas que ciertamente
afectan a alguna de las facetas de la libertad. En ltima instancia podramos
decir que todos los delitos contra la libertad, sean cuales sean, afectan a la
capacidad de una persona para actuar con arreglo a sus deseos o con arreglo
a las decisiones que ha tomado.
Finalmente, de modo alguno se pretende que el presente trabajo se limite a
expresar nuestras opiniones o creencias tericas o prcticas sobre los delitos
de la parte especial, sino por el contrario, se busca fundamentar nuestras
opiniones o creencias, dando razones a favor de estas, toda vez que estamos
convencidos que "argumentar no es un proceso orientado a establecer
nuestras opiniones o creencias, sino a determinar su fundamentacin". Para
ello, hacemos uso del mtodo jurdico entendido como el conjunto de
operaciones destinadas a justificar una solucin jurdica considerada correcta,
coherente, justa y aplicable para la solucin del caso concreto que la realidad
cotidiana presenta.
INDICE
DEDICATORIA......................................................................................................ii
AGRADECIMIENTO.............................................................................................iii
INTRODUCCION.................................................................................................iv
INDICE..................................................................................................................v
CAPITULO I........................................................................................................14
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1.
2.
3.
LA CATEGORA DE LA LIBERTAD ...........................................................14

ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA LIBERTAD COMO DERECHO .............15
EL DERECHO A LA LIBERTAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO......16
CAPTULO II.......................................................................................................18
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO (Artculo 168)
Subcaptulo 1: Generalidades............................................................................18
1.
2.
CONCEPTO DE LIBERTAD DE TRABAJO...............................................18

ORIGEN Y EVOLUCIN DE LOS DERECHOS LABORALES A
NIVEL CONSTITUCIONAL .......................................................................
Subcaptulo 2: Delitos contra la libertad de trabajo............................................20

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
TIPO PENAL..............................................................................................20
TIPICIDAD OBJETIVA ...............................................................................20
2.1. Conductas que lesionan la libertad de trabajo .................................21
2.2. Otros supuestos delictivos previstos por el legislador......................23
2.3. Bien jurdico protegido ......................................................................25
2.4. Sujeto activo .....................................................................................25
2.5. Sujeto pasivo ....................................................................................26
TIPICIDAD SUBJETIVA ............................................................................26
ANTIJURIDICIDAD....................................................................................27
CULPABILIDAD .........................................................................................27
CONSUMACIN Y TE TATIVA ..................................................................27
PENALIDAD...............................................................................................28
CAPTULO III......................................................................................................29
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN (Artculo 169)
1.
CONCEPTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN ....................................29
2.
IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN

NUESTRO SISTEMA JURDICO...............................................................
Subcaptulo 2: DELITO CONTRA LA LIBERTAD DE EXPRESIN...................30

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
TIPO PENAL..............................................................................................30
2.2. Sujeto activo .....................................................................................33
2.3. Sujeto pasivo....................................................................................33
TIPICIDAD SUBJETIVA.............................................................................33
CULPABILIDAD..........................................................................................34
TENTATIVA Y CONSUMACIN.................................................................34
PENALIDAD ..............................................................................................34
CAPTULO IV.....................................................................................................35
VIOLACIN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (Artculo 170 al 178)
1.
FUNDAMENTOS DEL ORIGEN DE LA LIBERTAD SEXUAL

COMO BIEN JURDICO EN LOS DELITOS SEXUALES..........................
2.
LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO
EN LOS DELITOS SEXUALES..................................................................
2.1. La libertad en el mbito sexual: Libertad sexual .......................................38
2.2. La indemnidad sexual como bien jurdico .................................................38
Subcaptulo 2: Delito de acceso carnal sexual...................................................39
1.
2.
CUESTIN PREVIA...................................................................................39
TIPO PENAL .............................................................................................39
3.

3.1. Medios tpicos del acceso sexual prohibido .....................................44
3.3. Sujetos del delito de acceso carnal sexual ......................................47
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA.............................................................................49
4.1. Elemento subjetivo adicional al dolo ................................................49
4.2. Dolo ...................................................................................................50
4.3. El error de tipo ..................................................................................50
5.
ANTIJURIDICIDAD ...................................................................................51
5.1. El consentimiento es causa de justificacin o atipicidad?..............51
6
6.
7.
8.
9.
CULPABILIDAD..........................................................................................52
6.1. Error de prohibicin...........................................................................52
TENTATIVA ................................................................................................53
7.1. La tentativa en el delito de acceso carnal sexual por
amenaza grave..................................................................................
CONSUMACIN .......................................................................................54
AUTORA ...................................................................................................55
9.1. Cuestin previa..................................................................................55
9.2. Autora ..............................................................................................56
10. PARTICIPACIN .......................................................................................58

11. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE S DEL DELITO DE ACCESO
CARNAL SEXUAL .....................................................................................
11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o ms sujetos......................
11.2. El acceso carnal sexual se realiza a mano armada .......................
11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posicin, cargo o
parentesco ......................................................................................
11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente ...................
11.5. Vctima con edad entre 14 y 18 aos..............................................
11.6. Agente portador de enfermedad de transmisin sexual ................
11.7. Autor es docente o auxiliar de educacin ......................................
11.8. Muerte de la vctima .......................................................................
11.9. Lesiones graves en la vctima ........................................................
11.10. Crueldad sobre la Victima ..............................................................
12. ACCESO CARNAL SEXUAL VIOLENTO DENTRO DEL
MATRIMONIO............................................................................................
12.1. No constituye delito ........................................................................
12.2. No se configura delito salvo excepciones.......................................
12.3. Se configura el delito de acceso carnal sexual ..............................
13. PENALIDAD ..............................................................................................69
Subcaptulo 3: Delito de acceso carnal sexual presunto....................................70
1.
2.
TIPO PENAL .............................................................................................70

2.1. Colocar en estado de inconciencia ...................................................
2.2. La Victima en la circunstancia de imposibilidad de resistir...............
2.3. Circunstancias agravantes ...............................................................
2.4. Bien jurdico protegido ......................................................................
2.5. Sujeto activo......................................................................................
2.6. La coautora.......................................................................................
2.7. Sujeto pasivo ....................................................................................
7
3.
4.
5.
6.
7.

CULPABILIDAD .........................................................................................76
TENTATIVA Y CONSUMACIN ................................................................76
PENALIDAD ..............................................................................................77
Subcaptulo 4: Delito de acceso carnal sexual abusivo.....................................77

1.
2.
TIPO PENAL .............................................................................................77

TIPICIDAD OBJETIVA..............................................................................78
2.1. Circunstancias agravantes ...............................................................
2.2. Bien jurdico protegido ......................................................................
2.3. Sujeto activo .....................................................................................
2.4. Sujeto pasivo ....................................................................................
3.

3.1. Error de tipo ......................................................................................
4.
5.
6.
7.
CULPABILIDAD .........................................................................................84
TENTATIVA Y CONSUMACIN ................................................................84
PENALIDAD ..............................................................................................85
Subcaptulo 5: Delito de acceso carnal sexual sobre menores.........................85

1.
2.
3.
TIPO PENAL .............................................................................................85

CUESTIN PREVIA...................................................................................86
3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia............................
3.2. Pena ms drstica cuando menor es la edad de la vctima
...........................................................................................................
3.3. Desde cuando corre el trmino de la prescripcin de la
accin penal......................................................................................
3.4. Agravantes de acceso sexual sobre un menor.................................
3.5. Bien jurdico protegido.......................................................................
3.6. Sujeto activo .....................................................................................
3.7. Sujeto pasivo ....................................................................................
4.

4.1. Error de tipo ......................................................................................
5.
6.
CULPABILIDAD .........................................................................................96
6.1. Error culturalmente condicionado .....................................................
7.
TENTATIVA ................................................................................................97
8
8.
CONSUMACIN .......................................................................................98
9.
AUTORA Y PARTICIPACIN ...................................................................98
10. PENALIDAD ..............................................................................................99
Subcaptulo 6: Delito de acceso sexual en personas dependientes..................99
1.
2.
TIPO PENAL .............................................................................................99

TIPICIDAD OBJETIVA .............................................................................100
2.1. Circunstancias agravantes .............................................................
2.2. Bien jurdico protegido ....................................................................
2.3. Sujeto activo ...................................................................................
2.4. La coautora.....................................................................................
2.5. Sujeto pasivo ..................................................................................
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA ..........................................................................102

3.1. Error de tipo ....................................................................................
4.
5.
TENTATIVA Y CONSUMACIN ..............................................................103

PENALIDAD ............................................................................................104
Subcaptulo 7: El delito de acceso carnal sexual por engao: seduccin.......104

1.
2.
TIPO PENAL ...........................................................................................104

2.1. El engao, elemento objetivo fundamental ....................................
2.2. Induccin a error..............................................................................
2.3. El consentimiento como consecuencia del engao .......................
2.4. Desacertado precedente vinculante ...............................................
2.5. Circunstancias agravantes...............................................................
2.7. Sujeto activo.....................................................................................
2.8. Sujeto pasivo....................................................................................
3.
4.
5.
6.
7.
TIPICIDAD SUBJETIVA...........................................................................112
ANTIJURIDICIDAD ..................................................................................112
CULPABILIDAD .......................................................................................113
PENALIDAD.............................................................................................113
Subcaptulo 8: Actos contrarios al pudor..........................................................114

1.
2.
TIPO PENAL.............................................................................................114
2.1. Circunstancias agravantes ..............................................................
2.3. Sujeto activo ...................................................................................
9
3.
4.
5.
6.
7.
2.4. Sujeto pasivo ..................................................................................

ANTIJURIDICIDAD..................................................................................120
CULPABILIDAD .......................................................................................121
PENALIDAD ............................................................................................121
Subcaptulo 9: Atentado al pudor de menor.....................................................122

1.
2.
TIPO PENAL ...........................................................................................122

2.1. Circunstancia agravante .................................................................
2.3. Sujeto activo ...................................................................................
2.4. Sujeto pasivo ..................................................................................
3.
4.
5.
6.
7.
ANTIJURIDICIDAD .................................................................................126
CULPABILIDAD .......................................................................................126
PENALIDAD ............................................................................................127
Subcaptulo 10: Responsabilidad civil especial................................................127

1.
2.
TIPO PENAL ...........................................................................................127

HERMENUTICA JURDICA...................................................................128
Subcaptulo 11: Tratamiento teraputico..........................................................129

1.
2.
TIPO PENAL............................................................................................129
HERMENUTICA JURDICA...................................................................129
CAPTULO V....................................................................................................131
PROXENETISMO (Artculo 179 al 182)
Subcaptulo 1: Generalidades..........................................................................131
1.
CONCEPTOS GENERALES....................................................................131
Subcaptulo 2: Favorecimiento a la prostitucin...............................................132

1.
2.
TIPO PENAL ...........................................................................................132

2.1. Conductas delictivas agravadas......................................................
2.3. Sujeto activo ...................................................................................
10
2.4. Sujeto pasivo ..................................................................................

3.
4.
5.
6.
7.

CULPABILIDAD .......................................................................................137
PENALIDAD ............................................................................................138
Subcaptulo 3: Acceso carnal o acto anlogo con adolescente a

cambio de dinero u otra ventaja..............................................
1.
2.
TIPO PENAL ...........................................................................................138

2.2. Sujeto activo ...................................................................................
2.3. Sujeto pasivo ..................................................................................
3.
4.
5.

PENALIDAD ............................................................................................141
Subcaptulo 4: Rufianismo................................................................................141
1.
2.
TIPO PENAL............................................................................................141
TIPICIDAD OBJETIVA.............................................................................141
2.3. Sujeto activo ...................................................................................
2.4. Sujeto pasivo ..................................................................................
3.
4.
5.
6.
7.

CULPABILIDAD........................................................................................144
TENTATIVA Y CONSUMACIN...............................................................144
PENALIDAD.............................................................................................145
Subcaptulo 5: Prostitucin de personas..........................................................145

1.
2.
TIPO PENAL ...........................................................................................145

2.3. Sujeto activo ...................................................................................
2.4. Sujeto pasivo ..................................................................................
3.

11
4.
5.
6.
7.
CULPABILIDAD .......................................................................................150
PENALIDAD ............................................................................................151
Subcaptulo 6: Turismo sexual adolescente.....................................................151

1.
2.
TIPO PENAL ...........................................................................................151

2.1. Agravantes del turismo sexual adolescente ...................................
2.3. Sujeto activo ...................................................................................
2.4. Sujeto pasivo ..................................................................................
3.
4.

Subcaptulo 7: Trata de personas para ejercer la prostitucin.........................157

1.
2.
TIPO PENAL............................................................................................157
2.3. Sujeto activo ...................................................................................
2.4. Sujeto pasivo ..................................................................................
3.
4.
5.
6.
7.

CULPABILIDAD........................................................................................162
PENALIDAD.............................................................................................163
Subcaptulo 8: Uso de los medios de comunicacin para

promocionar la prostitucin adolescente, turismo
sexual adolescente y trata de menores..................................
1.
2.
TIPO PENAL............................................................................................163
COMENTARIO.........................................................................................164
CAPTULO VI...................................................................................................165
OFENSAS AL PUDOR PBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES
OBSCENAS (Artculo 183 al 183-A)
Subcaptulo 1: Generalidades..........................................................................165
1.
TIPO PENAL............................................................................................165
12
2.
2.1. Conductas agravadas......................................................................
2.3. Sujeto activo ...................................................................................
2.4. Sujeto pasivo ....................................................................................
3.
4.
5.
6.
7.
CULPABILIDAD .......................................................................................170
PENALIDAD ............................................................................................171
Subcaptulo 2: Pornografa infantil y adolescente............................................171

1.
2.
TIPO PENAL............................................................................................171
2.1. Agravantes de la pornografa infantil y adolescente ......................
2.3. Sujeto activo ...................................................................................
2.4. Sujeto pasivo ..................................................................................
3.
4.
5.
6.
7.

CULPABILIDAD........................................................................................175
PENALIDAD.............................................................................................176
CAPTULO VII..................................................................................................177
DISPOSICIN COMN PENALIDAD DEL CMPLICE PRIMARIO (Artculo
184)
1.
2.
PRECEPTO PENAL.................................................................................177
COMENTARIO.........................................................................................177
CONCLUSIONES.............................................................................................178
RECOMENDACIONES.....................................................................................179
BIBLIOGRAFA.................................................................................................180
ANEXOS...........................................................................................................181
13
CAPITULO I
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
1. LA CATEGORA DE LA LIBERTAD
La libertad, por s misma, es un bien inestimable del hombre. Es un
derecho humano tan igualo mejor que la vida misma. Se ha dicho que la vida
sin el ejercicio de la libertad, en alguna de sus manifestaciones o vertientes, no
es vida. El genial Miguel Cervantes Saavedra, en la magistral obra de literatura
que ha dado a la humanidad, "El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha"
escriba que la libertad "es uno de los ms preciosos dones que a los hombres
dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra,
ni el mar encubre: por la libertad, as como por la honra, se puede y debe
aventurar la vida; y por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede
venir a los hombres". Sin duda, Cervantes consideraba a la libertad como un
valor cultural inestimable. As afirmaba que no "hay en la tierra conforme a mi
parecer, contento que se iguale a alcanzar la libertad perdida".
Por su parte, el profesor Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el derecho
a la libertad est radicalmente ligado al derecho a la vida desde que esta es
una experiencia de libertad dentro de los condicionamientos propios a que est
sujeto el ser humano, tanto de aquellos provenientes de su propio mundo
personal como por los que tienen su Origen en el nivel histrico y en la
circunstancia social en que le toca vivir. Sin duda, existe unanimidad en
considerar que la libertad supone la posibilidad de todo ser humano de
decidirse por un proyecto de vida, de realizarse plenamente como hombre en
este mundo.
Por su parte, Roy Freyre, inspirado en la filosofa de Nicolai Hartmann, afirma
que la libertad es la facultad de ordenar nuestro comportamiento, tanto en el
mundo del ser como del deber ser, de acuerdo con una previsin causal y una
estimacin valorativa de las acciones que, por interesar al individuo y a sus
semejantes, han merecido reconocimiento tcito o expreso del Derecho. En
ese sentido, la libertad viene a ser una categora entendida como la capacidad
14
que tiene todo ser humano para elegir, decidir, vivir y pensar como a bien
tenga, sin coacciones de algn tipo (libertad individual).
2. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA LIBERTAD COMO DERECHO
Como se evidencia, la libertad tiene su origen con la aparicin del hombre.
Desde el momento que decidi buscar su alimento comenz a ejercer su
libertad. Sin embargo, saber desde cuando se reconoce jurdicamente a la
libertad como un derecho, es cuestin diferente.
Actualmente, nadie pone en duda que la libertad como derecho del hombre, por
primera vez fue reconocida en la seccin primera de "la Declaracin de
Derechos de Virginia" (un Estado de Norteamrica), del 12 de junio de 1776, en
la cual se indica "que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e
independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran
en estado de sociedad, no pueden, por ningn pacto, privar o desposeer a su
posteridad: a saber, el goce de la vida y de la libertad, con los medios para
adquirir y poseer la propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad".
Inspirados en tales ideales, los franceses en el artculo 2 de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, publicada en Pars el 26 de agosto
de 1789, especificaron de manera ms clara el derecho natural de la libertad.
Aqu se afirm "la finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de
los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin". En el artculo
4 de la misma declaracin aparece la definicin de la libertad al indicarse que
"consiste en poder hacer lo que no perjudica a otro; as, el ejercicio de los
derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que
garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de esos mismos
derechos. Estos lmites solo pueden ser determinados por la ley". Finalmente
en su artculo 5 claramente prescribe que "la ley no tiene derecho a prohibir
sino las acciones perjudiciales para la sociedad. No puede impedirse nada que
no est prohibido por la ley, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no
ordena".
15
Esta declaracin sirvi de base ideolgica y orientacin para todos los Estados
que posteriormente dictaron sus respectivas normas constitucionales. Sin
embargo, el reconocimiento del derecho a la libertad alcanz su mximo auge,
cuando el 10 de diciembre de 1948, en el Palacio Chaillot de Pars, las
Naciones Unidas aprobaron la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos. En el artculo 3 de aquel instrumento jurdico de carcter
internacional y de cumplimiento imperativo en los pases miembros, se
prescribe que "todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona".
3. EL DERECHO A LA LIBERTAD EN NUESTRO SISTEMA JURDICO
Los instrumentos jurdicos antes anotados sirvieron de base ideolgica
para que el legislador nacional reconozca al derecho a la libertad personal
como social, un nivel constitucional. En ese sentido, en la Constitucin Poltica
de 1993 encontramos las siguientes disposiciones:
Artculo 2 inciso 1: toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a
su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar.
Artculo 2 inciso 3: toda persona tiene derecho: a la libertad de conciencia
y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn
de ideas o creencias. No hay delito de opinin. El ejercicio pblico de todas
las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden
pblico.
Artculo 2 inciso 4: toda persona tiene derecho: a las libertades de
informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la
palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin
social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las
responsabilidades de ley.
Artculo 2 inciso 8: toda persona tiene derecho: a la libertad de creacin
intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre
dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura
y fomenta su desarrollo y difusin.
Artculo 2 inciso 11: toda persona tiene derecho: a elegir su lugar de
residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l,
16
salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por

aplicacin de la ley de extranjera.
Artculo 2 inciso 12: toda persona tiene derecho: a reunirse pacficamente
sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al pblico no
requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vas pblicas
exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas
solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas.
Artculo 2 inciso 13: toda persona tiene derecho: a asociarse y a constituir
fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro,
sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por
resolucin administrativa.
Artculo 2 inciso 18: toda persona tiene derecho: a mantener reserva
sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas o de cualquiera otra
ndole, as como a guardar el secreto profesional.
Artculo 2 inciso 24: toda persona tiene derecho: a la libertad y a la
seguridad personal. En consecuencia:
a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que el a no prohbe.
b. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo
en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.
Interpretando este dispositivo de la Constitucin vigente, el Tribunal
Constitucional en la sentencia plenaria del 21 de julio de 2005, expres que
"el inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin reconoce el derecho
fundamental a la libertad personal.
Del mismo modo, en el artculo 5 del Cdigo Civil de 1984 se prescribe que
toda persona tiene "derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al
honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no
pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitacin
voluntaria, salvo lo dispuesto en el artculo 6".
17
CAPTULO II
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO
Subcaptulo 1
Generalidades
1. CONCEPTO DE LIBERTAD DE TRABAJO
A efectos de interpretar las conductas delictivas que lesionan o ponen en
peligro los derechos laborales reconocidos a nivel constitucional, debe
entenderse a la libertad de trabajo como el libre y voluntario ejercicio de los
derechos esenciales y fundamentales de carcter o ndole laboral reconocidos
por nuestra Constitucin Poltica.
En el contenido de la libertad de trabajo encontramos a la libertad sindical
entendida como la filiacin (positiva) o desafiliacin (negativa) libre y voluntaria
de una organizacin sindical dentro de un centro laboral (inciso 1 del artculo 28
de la Constitucin Poltica); encontramos el derecho que tiene todo trabajador
de recibir o percibir una remuneracin equitativa y suficiente por todo trabajo
que realice. Nadie puede obligar a otra persona a realizar un trabajo sin
retribuirle la correspondiente remuneracin, la misma que debe ser suficiente
para su sostenimiento personal y familiar (artculo 23 y 24 de la Constitucin
del Estado).
Tambin es un aspecto de la libertad de trabajo el derecho de la estabilidad
laboral entendida como el derecho que tiene todo trabajador a no ser
despedido de su centro de trabajo sin mediar causa justificada y prevista por
ley expresa o convenio colectivo (artculo 27 de la Constitucin). Asimismo, se
comprende dentro de la libertad de trabajo al derecho de huelga, el derecho a
la negociacin colectiva, etc., los cuales carecen de trascendencia a efectos del
presente anlisis dogmtico de Derecho Penal, debido a que estos derechos
laborales de acuerdo con la redaccin del artculo 168 del C.P. que
analizaremos, no tienen proteccin penal.
18
2. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LOS DERECHOS LABORALES A NIVEL

CONSTITUCIONAL
No est dems dejar establecido, como ya es sabido, que los derechos
laborales y entre ellos todos los que comprenden la libertad de trabajo, tuvieron
su origen legal del ms alto nivel en un pas, en la Constitucin mexicana de
1917 ms conocida en el mundo del Derecho Constitucional como "la
Constitucin de Quertaro".
El artculo 123 de aquel a constitucin contempl una serie de derechos
laborales especficos y concretos: la jornada mxima de trabajo de ocho horas,
el descanso semanal, el descanso pre y posnatal, el salario mnimo, el pago de
remuneracin con moneda de curso legal, la sobre tasa del cien por ciento por
trabajo de horas extras, la aplicacin del principio de igualdad de trato en el
pago de las remuneraciones, el reconocimiento al derecho de huelga, la
libertad sindical, la obligatoriedad de disposiciones sobre seguridad en la
empresa y la responsabilidad empresarial en los casos de accidentes de
trabajo, la resolucin de los conflictos de trabajo mediante mecanismos de
conciliacin y arbitraje y la prohibicin del despido injustificado.
Despus, encontramos la Constitucin alemana de 1919 conocida como la
Constitucin de Weimar, promulgada ni bien concluida la primera guerra
mundial, la misma que si bien no tiene el contenido especfico de la
Constitucin mexicana, en su artculo 162 consagr como principios generales
el principio protector -el principio base del derecho del trabajo-, la disposicin
sobre el trabajo adecuado y derechos concretos como la libertad sindical, el
derecho de huelga y la negociacin colectiva.
Fue la segunda constitucin en el mundo y la primera europea en incorporar
derechos y principios laborales en la ms alta jerarqua de la normativa estatal.
Las dos constituciones referidas, especialmente la segunda por el prurito de
siempre seguir a los europeos, influy entre otros factores secundarios, para
que el constituyente peruano reconociera derechos laborales por primera vez
en la Constitucin de 1920, despus en la de 1933 para tener su cumbre ms
alta en la Constitucin de 1979, la misma que, a decir de los entendidos,
19
cuantitativa y cualitativamente abord mejor el tema laboral Trat sin reparos

los derechos laborales de los trabajadores otorgndole un captulo especial al
tema del trabajo y lo realiz de manera sistemtica. No obstante, la
Constitucin de 1993, redujo de manera significativa los derechos laborales
reconocidos a nivel constitucional el o como consecuencia de adherirse al
modelo de un estado liberal o de una economa libre de mercado, dejando de
lado o reduciendo los mrgenes de un modelo de Estado Social de Derecho.
Subcaptulo 2
Delitos contra la libertad de trabajo
1. TIPO PENAL
Los hechos punibles de violacin de la libertad de trabajo, despus de la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 857 del 4 de octubre de 1996,
aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 168 del Cdigo
Penal del modo siguiente:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos el que
obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos
siguientes:
1. Integrar o no un sindicato.
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.
3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales
determinadas por la autoridad.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que el delito denominado contra
la libertad de trabajo muy bien puede perfeccionarse por diversas modalidades
claramente descritas. En efecto, lo primero que impresiona de la lectura del tipo
penal del artculo 168, es la divisin de conductas delictivas de acuerdo con el
uso o no de la violencia o amenaza en la exteriorizacin de la conducta.
Al utilizar el verbo "obligar" en la construccin de la frmula penal, al legislador
20
le interesa reprimir conductas que restrinjan o anulen su voluntad y, por ende,

la libertad de decisin del trabajador en determinadas circunstancias. De all,
quiz la necesidad de criminalizar conductas que pongan en peligro o lesionen
la libertad de toda persona capaz de desarrollar un trabajo en el tiempo que su
libre voluntad desee. En estos tiempos en que los intelectuales de todos los
campos del conocimiento hablan de posmodernidad, la libertad personal y, por
ende,
todas
sus
manifestaciones
han
cobrado
real
importancia;
en
consecuencia, la libertad de las personas, de decidir el momento para realizar

cualquier comportamiento tendiente a conseguir los medios para su
subsistencia personal y familiar, no poda estar ajeno a tal realidad.
2.1.
Conductas que lesionan la libertad de trabajo

Los supuestos de hecho debidamente descritos en la primera parte del
tipo penal, podemos explicarlo de la manera siguiente:

a. Obligar a integrar o no un sindicato (artculo 168, 1).
Se trata de conductas que lesionan lo que se conoce como libertad
sindical-negativa y positiva, individual y colectiva- aspectos debidamente
garantizados por nuestra Constitucin Poltica vigente, aunque con una frmula
muy escueta, especialmente comparada con la Constitucin de 1979; y en
donde el Estado reconoce el derecho sindical, cautela su ejercicio y la
garantiza. Por el o, habra que acudir a los instrumentos internacionales sobre
derechos fundamentales para hacer una interpretacin sustantiva y darle
contenido suficiente a la libertad sindical en atencin de la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin.
En tal sentido, la conducta se verifica cuando el agente obliga por medio de la
violencia o amenaza a que el sujeto pasivo, trabajador de determinada persona
jurdica, se afilie o integre a un sindicato o, en su caso, le obliga a que se retire
o desafilie de una organizacin sindical. Esto es, el agente con su conducta
lesiona la libertad sindical a que tiene derecho todo trabajador. Hoy en da,
afiliarse a un sindicato (organizacin tendiente a la defensa de los derechos
21
laborales) se constituye en un derecho laboral reconocido constitucionalmente

(artculo 28 inciso 1); sin embargo, como todo derecho, es libre y voluntario
cuya nica condicin para ejercitarlo es ser trabajador. Nadie puede obligar a
determinado trabajador a que se afilie a tal o cual sindicato y menos haciendo
uso de la violencia o amenaza.
Es importante dejar establecido que el delito se configura solo cuando se obliga
haciendo uso de la violencia o amenaza a formar parte (integrar) de un
sindicato o, en su caso, desafiliarse de aquel. En consecuencia, no es tpica
aquella conducta dirigida a desorganizar o aniquilar un sindicato.
b. Obligar a prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.
El supuesto de hecho previsto en el inciso 2 del artculo 168 C.P. se
configura cuando el agente por medio de violencia o amenaza obliga a una
persona a realizar trabajo personal sin la correspondiente retribucin
econmica. Es decir, el agente en su propio beneficio, sin tener la intencin de
retribuirle econmicamente obliga al sujeto pasivo a que realice un trabajo
personal.
El supuesto delictivo lesiona gravemente el derecho constitucional previsto en
el artculo 24 de la Constitucin Poltica que seala "el trabajador tiene derecho
a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el
bienestar material y espiritual dispositivo constitucional que para efectos del
presente trabajo debe interpretarse en concordancia con el ltimo prrafo del
artculo 23 de la misma Carta Poltica que prescribe: "Nadie est obligado a
prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento".
c. Obligar a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene
industriales.
El inciso tercero del tipo penal del artculo 168 prev el supuesto que se
verifica cuando el agente haciendo uso de violencia o amenaza obliga al sujeto
pasivo a realizar actividad laboral en condiciones de riesgo para su salud e
integridad personal, esto es, el delito aparece cuando el agente (siempre
empleador) obligue a sus trabajadores a trabajar sin las condiciones de
22
seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad respectiva.

Se trata de una norma penal en blanco. Pues, su aplicacin a un caso concreto
exige necesariamente recurrir a las normas laborales o normas particulares
(reglamentos) establecidas por la autoridad respectiva para empresas que
realizan determinadas actividades productivas peligrosas o riesgosas. Solo
explorando aquella normativa sabr el operador jurdico cuales son las
condiciones de seguridad e higiene industriales mnimas exigibles para
mantener en lo posible controlado los riesgos que conlleva la realizacin de
una actividad peligrosa, evitando, de ese modo, el aumento del riesgo para los
trabajadores.
2.2.
Otros supuestos delictivos previstos por el legislador

El ltimo prrafo del tipo penal del artculo 168 recoge una serie de
supuestos delictivos de diversa naturaleza por lo que resulta difcil identificar

algn especfico bien jurdico que el legislador haya pretendido proteger. En
principio de la lectura del tipo penal se colige que en estos supuestos delictivos
para nada interviene la violencia o amenaza, estos son supuestos autnomos e
independientes a los primeros ya analizados. Asimismo, sujeto activo solo
puede ser una persona que tenga la calidad de empresario; se tratan de delitos
especiales en los cuales se exige necesariamente la calidad de empresario del
sujeto activo para estar ante una conducta punible. Pero veamos en qu
consiste cada uno de los supuestos:
a. Incumplir resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la
autoridad competente.
Se perfecciona el supuesto delictivo cuando el empresario se resiste a
cumplir una resolucin consentida dictada por una autoridad laboral en el
ejercicio de sus funciones; asimismo, aparece el delito cuando el agente in
cumple o desobedece una resolucin jurisdiccional que ha pasado a constituir
cosa juzgada, es decir, el agente incumple la resolucin por la cual la autoridad
jurisdiccional decidi el mrito de la pretensin, y cuyos efectos trascienden el
proceso mismo en que fue dictada, pues lo decidido por ella no puede ser
23
objeto de revisin en ningn otro proceso.

Finalmente, en cuanto a este extremo, resulta importante indicar que frente a
cualquier conducta tpica, muy bien, puede alegarse alguna causa de
justificacin prevista en el artculo 20 del Cdigo Penal. Respecto del supuesto
en anlisis, el agente con eficacia puede alegar y argumentar un estado de
necesidad justificante (inciso 4 del artculo 20 C.P.).
b. Disminuir o distorsionar la produccin.
El supuesto delictivo se verifica cuando el empresario acta en forma
fraudulenta cuya nica finalidad es perjudicar al Estado con el no pago de los
impuestos reales y en forma indirecta a los trabajadores quienes se veran
presionados por la supuesta escasa produccin en su actividad. Por la forma
como aparece redactado el supuesto punible solo se sanciona la simple
verificacin de la disminucin o distorsin de la produccin. Es irrelevante
penalmente determinar la finalidad que tuvo o motiv al agente para proceder
de ese modo.
Aqu, cabe hacer la siguiente precisin: el tipo penal respecto del supuesto en
anlisis que anteriormente apareca regulado en la Ley 24514, era totalmente
diferente al supuesto recogido en el ltimo prrafo del artculo 168.
c. Simular causales para el cierre del centro de trabajo.
Este supuesto se verifica cuando el agente actuando en forma fraudulenta
simula o aparenta causales para el cierre de un centro de trabajo. Aqu se trata
de un cierre ilegal del centro laboral, cuya nica finalidad que alentara al
agente sera extinguir la relacin laboral con sus trabajadores. De ese modo, se
lesiona el derecho a la estabilidad laboral de salida de los trabajadores. Por
ejemplo, se verifica el supuesto tpico cuando el empresario simula una quiebra
de la empresa.
d. Abandonar el centro de trabajo para extinguir las relaciones laborales.
Se configura este supuesto cuando el empresario hace abandono del
centro de trabajo con la finalidad de extinguir el vnculo laboral con sus
trabajadores. Sin duda con tal conducta el empresario lesiona el derecho a la
24
estabilidad laboral de que goza todo trabajador. Al empresario ya no le interesa

mantener trabajadores en su empresa, para ello hace abandono del centro de
trabajo para que aquel os se vayan en busca de otro trabajo. Es irrelevante
penalmente verificar si pag o no las remuneraciones o todos los beneficios
sociales que corresponden a los trabajadores. Basta verificar que abandon
injustificada e ilegalmente el centro de trabajo para estar frente al hecho
punible que se pretende evitar.
2.3.
Bien jurdico protegido

De la ubicacin del tipo penal en examen dentro de nuestro catlogo
penal, nos inclina o induce a pensar que el nico bien jurdico que se pretende
tutelar lo constituye la libertad de trabajo, que, incluso, as ha sido rotulado por
el legislador de 1991. Sin embargo, la realidad es otra. En efecto, de la lectura
preliminar del texto se desprende con claridad que estamos ante un tipo penal
complejo, pues aparecen diversos intereses que se pretenden proteger siempre
en beneficio de los trabajadores ya sean actuales o potenciales.
Del texto del tipo penal fluye que se pretende proteger la libertad de trabajo
(cuyo contenido engloba la libertad sindical, la obtencin de remuneracin
equitativa y suficiente y trabajar en condiciones de seguridad e higiene
industrial), la administracin de justicia laboral como es el estricto cumplimiento
de resoluciones judiciales que resuelven pretensiones de carcter laboral y
tambin se pretende resguardar o amparar el derecho a la estabilidad laboral
que tenemos todos los trabajadores segn el artculo 27 de la Constitucin
Poltica que prescribe-c. "la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra
el despido arbitrario"; disposicin constitucional que segn los tratadistas de
derecho del trabajo regula la estabilidad laboral de salida.
2.4.
Sujeto activo
En cuanto a qu persona puede constituirse en sujeto activo o agente de
los supuestos delictivos recogidos en el tipo penal del artculo 168, resulta
necesario hacer una distincin. En efecto, respecto de las conductas que
aparecen en lo que hemos etiquetado como primera parte del tipo penal,
25
agente puede ser cualquier persona, tenga la calidad de empleador o no. Esto
es, no se exige ninguna cualidad o calidad especial, basta que se verifique que
ha hecho uso de la violencia o amenaza para obligar al sujeto pasivo a realizar
actos que tienen que ver con la actividad laboral. En el inciso 3 del artculo 168,
muy bien puede ser sujeto activo el capataz o encargado de la obra.
2.5.
Sujeto pasivo
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Es preciso indicar que si bien
el tipo penal est dirigido a proteger los derechos laborales de los trabajadores,
muy bien, vctima puede ser una persona que no est trabajando como puede
suceder en el caso previsto en el inciso 2 del artculo 168, no obstante,
necesariamente deber ser una persona con capacidad de desempear una
actividad laboral. En tal sentido, no le falta razn a Villa Stein cuando ensea
que sujeto pasivo lo ser el trabajador actual o potencial, del nivel laboral que
sea, pudiendo desde luego ser, un alto ejecutivo empresarial.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece redactado el tipo penal en su conjunto, se
desprende que se tratan de conductas delictivas netamente dolosas. Es decir,
el agente acta con conocimiento y voluntad de imponer las condiciones o
realizar las conductas que perjudican al sujeto pasivo. No se requiere ningn
otro elemento subjetivo adicional. Como precedente jurisprudencial podemos
citar la Resolucin del 14 de mayo de 1998, por el cual en su tercer
considerando, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima,
sostiene "que, del punto anterior se desprende que respecto al encausado
Edgardo Alcides Onetto Bababino, el incumplimiento del pago de los beneficios
sociales al agraviado se debi a un hecho que escapaba a su voluntad y
posibilidades, ya que la empresa que representaba se encontraba insolvente,
de lo cual se colige que en su nimo no existi intencin o dolo de evadir o
incumplir el mandato judicial, elemento sin el cual no se configuran en el
accionar del procesado los elementos del tipo penal del ilcito instruido".
Al no aparecer regulado alguna conducta imprudente, de darse en la realidad,
26
constituirn conductas atpicas y, por tanto, irrelevantes penalmente.

4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del
delito etiquetado como violacin de la libertad de trabajo, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Como ya
hemos indicado, el agente, muy bien, y con eficacia puede alegar y argumentar
un estado de necesidad justificante, por ejemplo. En una poca de crisis
econmica es posible que algunos empresarios incumplan determinadas
resoluciones que ordena algn pago al trabajador, con la finalidad de evitar un
perjuicio mayor como puede ser quiebra o falencia absoluta de la empresa en
perjuicio de otros trabajadores. Si tales circunstancias se presentan y prueban
en un caso concreto, no se configurar la conducta delictiva por no aparecer el
elemento antijuridicidad.
Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece
alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar
si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor.
Es decir se analizar si el autor de la conducta efectuada es imputable, es
decir, no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego, analizar si el
agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y,
finalmente, verificar si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo
actuar de modo diferente a la de atentar contra la libertad de trabajo o
desobedecer una orden judicial de autoridad laboral competente.
6. CONSUMACIN Y TE TATIVA
Las conductas delictivas analizadas se perfeccionan o consuman segn
sea su modalidad. As tenemos:
El hecho punible previsto en el inciso primero del tipo penal del artculo 168, se
27
perfecciona en el insta te que el agente por medio de la violencia o amenaza

obliga que el sujeto pasivo se integre a un sindicato o, en su caso, no se
integre a aquel, el comportamiento previsto en el segundo inciso se consuma
en el mismo instante que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga
a realizar un trabajo sabiendo perfectamente que no le pagar, esto es, en el
mismo instante en que le obliga a prestar un trabajo gratuito.
Asimismo, se perfecciona el delito de incumplimiento de resolucin consentida
y ejecutoriada cuando el agente pese a estar debidamente notificado de la
resolucin que le obliga a un hacer no lo hace. Es decir, se consuma cuando el
agente despus de notificado se resiste a cumplir la orden.
Se tratan de conductas delictivas de mera actividad, esto es, para su
consumacin o perfeccionamiento no es necesario que se cause un real y
efectivo dao a los intereses de los trabajadores. Basta que se verifique los
comportamientos previstos en el tipo penal.
7. PENALIDAD
Al sujeto activo del delito de violacin de libertad de trabajo se le
impondr la pena privativa de libertad que oscila entre dos das a dos aos,
quedando en la potestad de la autoridad jurisdiccional imponer o individualizar
el quntum de la pena adecuada para el hecho concreto.
28
CAPTULO III
VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
Subcaptulo 1
Generalidades
1. CONCEPTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
En primer trmino, a fin de evitar confusiones, resulta importante dejar
establecido que son cuestiones diferentes la libertad de informacin, la libertad
de opinin y la libertad de expresin aun cuando todas estas libertades se
implican mutuamente y, a su vez, constituyen pilares de trascendencia de un
Estado social y democrtico de Derecho como el peruano. Sin la existencia real
y efectiva de aquel as libertades, no es posible concebir un Estado social y
democrtico de Derecho. Se afirma automticamente como un dogma que la
existencia real de las libertades de informacin, opinin y expresin,
caracterizan un Estado Democrtico, pues se constituyen en su propio
fundamento ideolgico.
Doctrinaria y jurisprudencialmente ha quedado establecido que aquel as
libertades tienen conceptos diferentes. En efecto, se afirma que la libertad de
informacin se constituye como aquel derecho o facultad que tiene toda
persona de dar informacin respecto de hechos o noticias as como el derecho
que tiene a ser informada verazmente. En otras palabras, la libertad de
informacin se constituye en un derecho a comunicar noticias y a recibir
informacin veraz y de inters pblico, utilizando, para l o, cualquier medio de
comunicacin masiva. De ese modo, se concluye sin mayor discusin que se
trata de una libertad de doble manifestacin, la misma que se concreta en
comunicar la informacin y recibirla de manera libre en la medida que la
informacin sea veraz.
En tanto que la libertad de opinin es el derecho que tiene toda persona de
comentar u opinar sobre determinada informacin que se emite o recibe.
Por su parte, la libertad de expresin se constituye en un extenso espacio que
incluye las ms diversas manifestaciones, incluso, de carcter literario o
29
pictrico, englobando, en cada caso concepciones ideolgicas y culturales. La

libertad de informacin solo constituye un mbito especfico de la libertad de
expresin, referido al derecho de comunicar y recibir libremente informacin
veraz por cualquier medio de comunicacin.
En suma, la libertad de expresin incluye en su conjunto el derecho de
informacin y opinin.
2. IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN NUESTRO
SISTEMA JURDICO
La libertad de informacin, opinin y expresin se constituyen en pilares
fundamentales de un Estado Democrtico de Derecho. Sin aquel as libertades
no cabe un Estado de aquel estilo.
Constitucionalmente tambin aparece establecido que cualquier delito cometido
por medio de libro, la prensa u otros medios de comunicacin social estn
tipificados en el Cdigo Penal (delito contra el honor ms especficamente,
difamacin, contra la intimidad, etc.) y, en consecuencia, el juzgamiento a los
presuntos responsables se realiza en el fuero comn, ordinario o civil. Sin
objecin, aparece claramente prescrito que el fuero militar no tiene
competencia para procesar penalmente a los presuntos autores de los delitos
cometidos haciendo uso de los medios de comunicacin.
Finalmente, el dispositivo constitucional deja establecido que constituye hecho
punible toda accin destinada a suspender o clausurar algn medio de
comunicacin social o le impida circular libremente. En este sentido, aparece
tipificado tales conductas como supuestos de hecho del tipo penal del artculo
169 del Cdigo Penal, el mismo que corresponde analizar.
Subcaptulo 2
DELITO CONTRA LA LIBERTAD DE EXPRESIN
1. TIPO PENAL
La conducta delictiva de violacin de la libertad de expresin aparece
debidamente tipificada en el tipo penal del artculo 169 del Cdigo Penal que
30
literalmente indica:
El funcionario pblico que, abusando de su cargo, suspende o clausura algn
medio de comunicacin social o impide su circulacin o difusin, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e
inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1 y 2.
El hecho punible se configura cuando el agente quien siempre ser un
funcionario pblico, abusando de su cargo, suspende o clausura algn medio
de comunicacin masivo, o en su caso, impide su circulacin o difusin.
Bramont-Arias y Garca Cantizano ensean que el comportamiento consiste en
suspender, clausurar o impedir la circulacin o difusin de un medio de
comunicacin social. Se puede cometer tanto por accin como por omisin
impropia.
En efecto, tenemos:
a. Cuando el agente, abusando del ejercicio de su cargo, suspende
temporalmente las labores normales de un medio de comunicacin social.
b. Cuando el sujeto activo, abusando de su cargo, clausura un medio de
comunicacin social.
Cuando el agente, abusando de su cargo de funcionario pblico, impide la
circulacin normal de un medio de comunicacin masivo. Cuando el agente,
abusando siempre de su cargo, impide la difusin de un medio de
comunicacin social.
Estamos ante la conducta punible de suspender cuando el agente interrumpe,
cesa o detiene temporalmente el normal desenvolvimiento de un medio de
comunicacin social. En ese sentido, el medio de comunicacin suspendido no
puede ejercer o desarrollar su funcin o actividad normal que le es
consustancial, como es expresar y difundir pensamiento, ideas, opiniones de
todo tipo. Se habla de suspender cuando la accin exteriorizada por el agente
tiene condicin temporal. Esta es una diferencia con la accin de clausurar que
31
como veremos tiene carcter definitivo.

Por su parte, aparece la conducta punible de clausurar cuando el agente
ilegalmente cierra o pone fin a las actividades normales de un medio de
comunicacin social. Al agente le interesa que el medio de comunicacin social
se desintegre definitivamente y no vuelva ms a funcionar. Si por el contrario,
se evidencia que la intencin del sujeto activo era solo cerrar el medio de
comunicacin en forma temporal, esto es, por tiempo determinado, estaremos
frente a una accin de suspensin.
Finalmente, aparecer la conducta delictiva de impedir la difusin de un medio
de comunicacin social, cuando el agente evite, estorbe, dificulte, obstaculice la
normal difusin, transmisin, divulgacin o propalacin de ideas, pensamientos
u opiniones en determinado grupo social.
2.1.

El inters jurdico que pretende tutelarse con la tipificacin de las
conductas delictivas puestas en evidencia, lo constituye la libertad de expresin

reconocido a nivel constitucional en el inciso 4 del artculo 2, como uno de los
derechos fundamentales de los ciudadanos y a la vez pilar esencial de un
Estado Social y Democrtico de Derecho.
La libertad es el derecho que tiene toda persona de expresar y difundir sus
ideas, pensamientos, opiniones y noticias haciendo uso para ello de los medios
de comunicacin masiva, los mismos que facilitan la formacin de las opiniones
pblicas. Asimismo, lo constituye el derecho que tiene toda persona de recibir
de los medios de comunicacin social (peridico, radio, televisin, revistas,
Internet, etc.), los pensamientos y opiniones de otras personas a fin de ir
perfilando su opinin personal sobre determinados aspectos de la vida social.
Villa Stein sostiene que se tutela la irrestricta libertad de expresin como
garanta fundamental consagrada constitucionalmente. Sin embargo, es de
apuntar que aquella libertad no es absoluta sino, por el contrario, como todo
derecho fundamental, tiene lmites que la misma legislacin impone en forma
expresa como es el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar de las
personas. Ello est previsto en forma expresa en el inciso 7 del artculo 2 de
32
nuestra Constitucin Poltica. En efecto, aquel numeral indica. "Toda persona

tiene derecho:
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes en cualquier
medio de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de
ley".
2.2.
Sujeto activo
Se trata de un delito especial por la condicin del autor o agente. En
efecto, del tipo penal se evidencia que solo puede constituirse en autor de
cualquiera de los supuestos de hechos previstos, aquellas personas que tienen
la condicin de funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones. Es decir,
aparte de ser funcionario pblico debe estar en ejercicio normal de sus
funciones. La conducta aparece a consecuencia de un ejercicio ilegtimo de
aquellas funciones.
2.3.
Sujeto pasivo
Sujeto pasivo de la accin delictiva lo constituye en forma extensa la
colectividad social. En forma concreta ser toda persona que ejerce su libertad
de expresin por medio de los medios de comunicacin social, pudiendo ser
con ms frecuencia el periodista, el comunicador social, una empresa
periodstica, etc.
La forma en que aparece redactado el tipo penal nos orienta o convence
que se trata de un delito de comisin dolosa. No cabe la comisin por
imprudencia.
El agente acta con conocimiento y voluntad de suspender, clausurar un medio
de comunicacin social o, en su caso, evitar la circulacin o difusin de aquel.
Si llega a verificarse que tales acciones fueron producto de una negligencia del
funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones, la conducta ser atpica por
falta del elemento subjetivo que exige el tipo penal.
33
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del
delito etiquetado como violacin de la libertad de expresin, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Por ejemplo, el
imputado, muy bien, puede invocar la causa de justificacin de cumplimiento de
un deber.
5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurdico determinar
si la conducta tpica y antijurdica es posible ser atribuida o imputada a su autor.
Es decir, se analizar si el funcionario pblico de la conducta efectuada es
imputable, es decir, no sufre de alguna anomala psquica considerable; luego,
analizar si el agente al momento de actuar conoca la antijuridicidad de su
conducta.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
El delito se perfecciona en el instante en que el agente suspende,
clausura un medio de comunicacin masivo, o en su caso, impide su
circulacin o difusin. En tanto, que antes de aquel crucial momento,
estaremos ante a la tentativa. Por ejemplo, habr tentativa cuando el agente ha
emitido la orden de clausurar un medio de comunicacin social, pero a
consecuencia de la oposicin y protestas de los ciudadanos no llega a
materializarse la clausura real.
7. PENALIDAD
El sujeto activo del presente injusto penal ser merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme al artculo 36, inciso 1 y 2.
34
CAPTULO IV
VIOLACIN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
Subcaptulo 1
Generalidades
1. FUNDAMENTOS DEL ORIGEN DE LA LIBERTAD SEXUAL COMO

BIEN JURDICO EN LOS DELITOS SEXUALES
Por mucho tiempo la religin, la moral, las costumbres y las convenciones
sociales tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en
la sociedad y, en cierto modo, podan por s solas mantenerlas unidas o
vinculadas. Sin embargo, aquellos factores culturales, con el transcurso del
tiempo y conforme al avance del conocimiento cientfico, perdieron fuerza
social.
El pluralismo y fragmentacin de las modernas concepciones sobre los valores
que el individuo lleg a concebir, ayudaron que las costumbres, la religin y la
moral perdieran poder regulador vinculan te. No obstante, todas las funciones
de aquellos factores las asumi el Derecho, factor cultural que actualmente es
el nico en prescribir de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o
dejar de hacer en determinada sociedad.
En efecto, aproximadamente hasta la dcada de 1960 era dominante la
concepcin que el derecho penal deba garantizar un mnimum tico social,
constituyndose en su finalidad prevalente generando con ello enormes
situaciones de discriminacin.
De ese modo, por ejemplo, el Cdigo de Martua de 1924 era tangible su afn
moralizador desde la rbrica utilizada, pues regul los l amados "delitos contra
la libertad y el honor sexuales" en la seccin tercera del Libro Segundo que
sancionaba los "Delitos contra las buenas costumbres". Consideraciones de
elementos empricos culturales en el tipo, como mujer de "conducta
irreprochable", constituan claras manifestaciones de una criminalizacin
moralizadora y discriminatoria convalidada doctrinariamente y, como es natural,
35
dio origen a una extensa jurisprudencia cuyas tendencias se aprecian hasta la

actualidad. Esta realidad legislativa y jurisprudencial implic una situacin
evidente de discriminacin social que vulner en forma constante el principio de
igualdad en razn de sexo.
Sin embargo, con el transcurso del tiempo y la mejor sistematizacin del
conocimiento jurdico, los entendidos fueron advirtiendo, que en la realidad las
normas penales con rasgos moralizantes, como las del orden sexual, no eran
acatadas
por
grandes
importantes
sectores
de
la
comunidad.
Constituyndose el Derecho Penal en el mbito sexual, en un simple medio

simblico toda vez que no otorgaba real proteccin a las expectativas de las
vctimas.
Concluyendo finalmente, que los ciudadanos de ningn modo establecieron el
poder poltico para que les tutele moralmente o para obligarles a asumir
determinados valores ticos. Basados en esta teora de origen francs, los
tratadistas alemanes precursores del conocimiento penal, luego de un
apasionado debate doctrinario, en su proyecto alternativo de Cdigo Penal de
1966, propusieron el cambio de denominacin de "delitos graves y menos
graves contra la moralidad" por "delitos contra la libre autodeterminacin
sexual", plasmndose en forma definitiva el cambio del pensamiento penal,
respecto de los delitos sexuales, con la reforma de Cdigos Penales alemn es
de 1969 y 1974, cuando el legislador alemn acept y tom la denominacin en
la forma como se propona en el proyecto alternativo, mantenindose hasta la
actualidad.
En suma, hoy con la existencia y aceptacin de un mayor pluralismo, el
fomento de una mayor tolerancia social y el resquebrajamiento de los patrones
morales que inspiraban al derecho penal de antao, a raz de la vigencia del
principio de intervencin mnima y, en especial, del subprincipio de
fragmentariedad, se ha dejado de lado y se ha renunciado a cualquier
referencia que tenga que ver con atisbos o resabios morales dentro de los
delitos sexuales. Ya no se protege ni cautela la honestidad, la moralidad o la
irreprochabilidad de las mujeres, sino uno de los valores sociales ms
importantes sobre los que descansa un Estado Democrtico de Derecho y el
36
pluralismo poltico: la libertad del ser humano sin distinguir el gnero al que
pertenece, ni su condicin social, econmica o ideolgica.
2. LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS
DELITOS SEXUALES
Teniendo en cuenta las ideas precedentes, el legislador del Cdigo Penal
vigente recogi a la libertad sexual como el bien jurdico protegido en los delitos
sexuales. Con ello, se pretende proteger una de las manifestaciones ms
relevantes de la libertad es decir, la libertad sexual, pues al ser puesta en
peligro o lesionada trasciende los mbitos fsicos para repercutir en la esfera
sicolgica del individuo, alcanzando el ncleo ms ntimo de su personalidad.
En consecuencia, la libertad sexual no se enfoca desde un concepto
puramente positivo. No se entiende como la facultad que permita a las
personas a tener relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse en un
sentido negativo, por el cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones
sexuales en contra de su voluntad.
La libertad sexual es la capacidad de toda persona para comportarse como a
bien tenga en la actividad sexual. Es la capacidad que tiene la persona de
elegir libremente, el lugar, el tiempo, el contexto y la otra persona para
relacionarse sexualmente. En ese sentido, el profesor Roy Freyre la define
como la voluntad de cada persona de disponer espontneamente de su vida
sexual, sin desmedro de la convivencia y del inters colectivo.
En efecto, el tipo bsico (artculo 178) que prescribe que "el que atentare
contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin, ser
castigado como culpable de agresin sexual", permite incluir aquellos
supuestos en los que el sujeto activo no acta sobre el cuerpo del sujeto
pasivo, sino le obliga a realizar algn acto sexual sobre su propio cuerpo o con
terceros. El artculo 179 prev agravantes particulares al afirmar que "cuando la
agresin sexual consiste en el acceso carnal, introduccin de objetos o
penetracin bucal o anal, la pena ser de prisin de seis a doce aos". Aqu se
refiere a acceso carnal, introduccin de objetos o penetracin bucal o anal
como agravantes del tipo bsico de violacin sexual, en tanto que en el Cdigo
37
Penal peruano con la modificatoria de junio de 2004, aquellos actos constituyen

modalidades o conforman el tipo bsico de violacin sexual.
2.1.
La libertad en el mbito sexual: Libertad sexual

Norberto Bobbio distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad
positiva) y libertad de obrar (libertad negativa). La libertad de querer o de

voluntad es autodeterminacin, la misma que no es otra cosa que la situacin
en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un
objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.
En tanto que la libertad de obrar supone realizar u omitir el comportamiento que
se tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado
interfiera en dicha realizacin u omisin.
La libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente positivo. No se
entiende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones
sexuales con todos, sino debe entenderse a la vez en un sentido negativo, por
el cual no puede obligarse a una persona a tener relaciones sexuales en contra
de su voluntad, haciendo uso de coacciones, abusos o engaos.
2.2.
La indemnidad sexual como bien jurdico

En el caso de los menores o incapaces, de modo alguno puede alegarse
que se les protege su libertad o autodeterminacin sexual en los delitos

sexuales, pues por definicin aquellos carecen de tal facultad. De ah que, para
estos casos, se considere que el bien jurdico protegido vendra definido por los
conceptos de indemnidad o intangibilidad sexuales, los cuales proceden en
principio de la doctrina italiana, y fueron recogidos en la doctrina espaola a
finales de los aos setenta y principios de los ochenta.
En consecuencia, va la doctrina espaola llegan al Per los conceptos de
indemnidad o intangibilidad sexual y en tal sentido, muy bien apuntan Bramont
Arias Torres y Carda Cantizano, al manifestar que hay comportamientos dentro
de la categora de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se
proteja la libertad sexual, en la medida en que la vctima carece de esa libertad
o, an si la tuviera fcticamente, ha sido considerada por el legislador como
38
irrelevante. De esa forma, en los tipos penales en los cuales el legislador no

reconoce eficacia a la libertad sexual del sujeto pasivo como, por ejemplo, en
los supuestos de hecho recogidos en los artculos 172, 173 Y 176-A del C.P., el
inters que se pretende proteger es la indemnidad o intangibilidad sexual
entendida como seguridad o desarrollo fsico o psquico normal de las personas
para de ser posible en el futuro ejercer su libertad sexual.
Subcaptulo 2
Delito de acceso carnal sexual
1. CUESTIN PREVIA
Analicemos enseguida el delito sexual denominado o etiquetado por la
doctrina en mucho tiempo como "violacin sexual", pero por la forma como se
ha ampliado su contenido y formas de comisin propongo que en el sistema
peruano se denomine "delito de acceso carnal sexual".
No obstante, conviene con fines pedaggicos poner en el tapete que el anlisis
ser sobre el delito de acceso carnal sexual comn y no de aquel tipo de
agresin o abuso sexual que los Tratados Internacionales lo consideran como
un delito de lesa humanidad y que se producen en los conflictos armados
externos o internos. Tales agresiones sexuales configuran otro tipo de hechos
punibles y generan penas de otra naturaleza. Por ejemplo, el Informe de la
Comisin de la Verdad y Reconciliacin (CVR, T. VI) adems de sealar que en
el conflicto interno producido en el Per, en el mbito sexual, se vivi una
"violencia de gnero" rodeada de un contexto de impunidad; agrega que "la
violacin sexual en general y, en particular, la violacin contra la mujer
constituyen una violacin a los derechos fundamentales" y se configuran "un
delito que es tipificable bajo la forma de tortura, tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes".
2. TIPO PENAL
Bajo el nomem iuns de "Delitos contra la Libertad Sexual", en el artculo
170 del Cdigo Penal se regula el hecho punible conocido comnmente como
39
"violacin sexual", pero que desde ahora debe denominarse "acceso carnal
sexual", el mismo que de acuerdo a la modificatorias efectuadas por la Ley N
28704 del 05 de abril de 2006. Y luego por la Ley N 28963 del 24 de enero de
2007, tiene el siguiente contenido:
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso
carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin
conforme corresponda:
1. Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos.
2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o
cargo que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de
parentesco por ser ascendiente, cnyuge de este, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopcin o afines de la vctima, de una relacin
proveniente de un contrato de locacin de servicios, de una relacin laboral
o si la vctima le presta servicios como trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas,
Polica Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia
privada, en ejercicio de su funcin pblica.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde
estudia la vctima.
En primer trmino, de la lectura del actual contenido del artculo 170 del
C.P. modificado y ampliado por la Ley N 28704, se advierte que el nomen iuris
de "delito de violacin sexual" queda corto y, por tanto, no abarca todo su
contenido. Aquel rtulo solo representa el contacto sexual de la vagina o ano
del sujeto pasivo con el rgano sexual natural del sujeto activo. Contactos
sexuales de tal naturaleza configuraban violacin sexual desde que se
comenz a sistematizar los delitos sexuales. En cambio ahora, al haberse
40
legislado en forma taxativa que tambin el conducto bucal sirve para configurar
el acceso carnal, as como haberse previsto que aparte del miembro viril del
agente puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objetos para acceder
sexualmente a la vctima, debe concluirse en forma coherente que el nomen
iuris "violacin sexual" debe ser cambiado y sustituido por el de "acceso carnal
sexual prohibido". Etiqueta que, dicho sea de paso, se obtiene o evidencia del
propio contenido del modificado tipo penal del artculo 170.
La frmula "obliga a una persona" que exige el tipo penal puede comprender
tanto un comportamiento pasivo de la vctima como la realizacin de actos
positivos de penetracin vaginal o anloga, a favor del autor o de un tercero.
Esto permite criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que
obliga por la violencia o amenaza grave a un varn a que le practique el acto
sexual o la coaccin a una mujer para que tolere la prctica sexual de un
tercero.
Se ampla de ese modo los instrumentos de acceso sexual prohibido, ya no
limitndose al miembro viril sino tambin se prev como elementos de acceso a
otros objetos o partes del cuerpo, pues stos "son igual de idneos para
producir la afectacin, mediante invasin, de la libertad sexual".
a. Qu se entiende por objetos y partes del cuerpo.
Se entiende por objetos todos aquellos elementos materiales, inanimados o
inanes cuya utilizacin conlleva una inequvoca connotacin sexual (botellas,
palos, bastones, fierros, tubrculos, etc.). En este sentido, la espaola Antonia
Monge Fernndez refiere que objeto es todo elemento material que el sujeto
activo identifica o considera sustitutivo del rgano genital masculino y, por
tanto, los utiliza para satisfacer sus deseos sexuales.
En tanto que por "partes del cuerpo" se entiende a todas aquel as partes del
cuerpo humano que fcilmente pueden ser utilizados por el agente como
elementos sustitutivos del miembro viril para acceder a la vctima: los dedos, la
mano completa, la lengua, etc.
b. La fellatio in ore como modalidad del acceso sexual
41
La promulgacin de la Ley N 28251 de junio de 2004 puso fin a la

discusin en la doctrina nacional respecto de considerar la fellatio in ore como
una forma de consumar el acto o acceso carnal sexual prohibido. Antes de la
modificatoria, en la doctrina penal peruana existi viva controversia.
As, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, reproduciendo los argumentos
expuestos por el espaol Francisco Muoz Conde, sostenan que segn la
redaccin del Cdigo Penal resulta discutible si se incluye el coito oral o bucal
-fellatio in ore- dentro del acto anlogo.
En cambio, nosotros siempre consideramos decididamente que el trmino
anlogo abarcaba al acto sexual anal u oral. Pues, el bien jurdico que al
Estado le interesa proteger desde 1991 fue, como ahora, la libertad sexual. Al
ser sometida la vctima a un contexto sexual no deseado ni querido (realizar
sexo oral), por la violencia o amenaza grave, es evidente que se limita y lesiona
su libertad sexual y con ello, se afecta su dignidad personal en su expresin
sexual que merece un juicio de desaprobacin por parte del derecho penal.
No obstante, desde la perspectiva de la dogmtica penal que se basa
primordialmente en el derecho positivo, con la Ley N 28251 y acentuada por la
Ley N 28704, la polmica concluy. Ahora por disposicin expresa del
modificado tipo penal del artculo 170, el acto o acceso carnal sexual prohibido
puede materializarse tanto por va vaginal como por va anal y bucal.
Sin duda, en el delito de acceso camal sexual va bucal se presentarn
problemas para probar la consumacin, sin embargo, bastar probarse que el
sujeto activo introdujo su miembro viril en la cavidad bucal de la vctima para
alegar que estamos ante un delito consumado, siendo irrelevante la
eyaculacin. Por lo dems, en todos los delitos resulta difcil probar su
consumacin, mas tal hecho no puede servir como excusa o pretexto para
excluir o negar su existencia.
c. El uso de objetos como modalidad del acceso sexual prohibido
Tambin se materializa el delito de acceso carnal sexual cuando el agente
en lugar de usar su rgano sexual natural (pene), introduce por la va vaginal o
42
anal, objetos o partes del cuerpo. La ampliacin de los instrumentos

penetrantes en el campo sexual, tiene su explicacin en el hecho que
actualmente no tiene mayor sentido limitar el instrumento de invasin al
miembro viril, pues si este es el nico que puede afectar a la reproduccin,
otros objetos, como ya expresamos con Manuel Cancio Meli, son igual de
idneos para producir la afectacin, mediante invasin, de la libertad sexual.
Este supuesto se presenta cuando el agente hace uso, por ejemplo, de prtesis
sexuales como ocurri en el caso "Max lvarez" que los medios de
comunicacin se encargaron de hacerlo pblico. Aquel caso puso en el tapete
la discordancia entre el hecho real de afectacin o lesin a la libertad sexual de
la vctima y el derecho positivo penal. Por defecto de la ley, el cirujano Max
lvarez que luego de adormecer a sus pacientes con frmacos, le introduca
una prtesis sexual tipo pene, solo fue imputado el delito de actos contra el
pudor y no por violacin sexual, con el consecuente efecto que la pena
impuesta fue mucho menor a la que se le hubiese correspondido de haber sido
procesado por el delito de acceso carnal sexual.
Ahora, aquel caso se constituye en un tpico ejemplo de acceso carnal sexual
por el uso e introduccin de objetos en la vagina o ano del sujeto pasivo.
d. El uso de partes del cuerpo como modalidad del delito de acceso
sexual
El segundo supuesto se materializa cuando el agente del acceso carnal
prohibido en lugar de hacer uso de su rgano sexual natural u objetos tipo
prtesis sexual, introduce en su vctima va vaginal o anal partes del cuerpo. Se
entiende que en esta hiptesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos
con apariencia de pene, con partes del cuerpo que puedan cumplir la misma
finalidad cual es acceder sexualmente a la vctima.
La Resolucin Superior del 29 de abril de 1999 de la Corte Superior de
Ayacucho presenta un caso real en el cual los agentes del delito introdujeron
primero los dedos y luego la mano completa en el conducto anal de la vctima.
En efecto, all se argumenta: "Que no contentos de haberla violado
vaginalmente y contra natura a la agraviada, los acusados antes referidos
43
introdujeron en el ano de la agraviada dos dedos, luego tres dedos, y

finalmente toda la mano, producindole graves lesiones en el ano, tal como se
describe en el certificado mdico de fojas dieciocho donde consta que dicha
agraviada presenta el examen mdico, desfloracin antigua, himen con
solucin de continuidad a las III- V- VI- VII Y IX, y lesin producida en el ano,
como pliegues anales con excoriaciones, equimosis y desgarro anal de ms o
menos cuatro centmetros reciente; requiriendo un tratamiento especializado.
Lo que acredita el comportamiento sdico de los acusados Alex Cller
Rodrguez Espinoza y Luis Ral Quispe Pea, en la comisin del delito
submateria"
En el derecho comparado, podemos citar al artculo 179 del Cdigo Penal
espaol de 1995, modificado por la Ley Orgnica 15/2003 del 25 de noviembre,
que expresamente prev: "Cuando la agresin sexual consiste en acceso
carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u
objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado
como reo de violacin con la pena de prisin de seis a doce aos". Despus de
leer este tipo penal no queda duda alguna que el legislador nacional de la Ley
N 28251 de junio de 2004, para no salir de su nefasta costumbre, se ha
limitado a reproducirlo sin observar o tomar en consideracin las crticas
efectuadas por los especialistas espaoles en la materia, como ya hemos
tenido oportunidad de apuntar.
3.1.
Medios tpicos del acceso sexual prohibido

Del mismo contenido del modificado tipo penal del artculo 170 se advierte
que el delito de acceso carnal sexual se materializa o perfecciona cuando el

agente con la finalidad de someter a su vctima a un contexto sexual
determinado hace uso de la violencia o amenaza grave. De ese modo, "la
violencia" o "amenaza grave" se constituyen en los dos nicos medios que
configuran el delito en hermenutica jurdica. Ellos lo caracterizan hasta el
punto que si en la consumacin de un acceso o coito sexual, no concurre
alguno de aquellos medios, el delito en anlisis no se configura.
a. Violencia
44
Es la violencia material que exige el tipo penal. Consiste en una energa

fsica que desarrolla o ejerce el autor sobre la vctima. El autor recurre al
despliegue de una energa fsica para vencer con ella, por su poder material, la
resistencia u oposicin de la vctima. La violencia se traduce en actos
materiales sobre la vctima (golpes, cogerla violentamente de las manos, etc.)
tendientes a someterlo a un contexto sexual deseado por el agente pero, a la
vez, no querido ni deseado por el sujeto pasivo. Aqu pareciera que se pretende
incorporar a la resistencia como un elemento ms del tipo penal, no obstante,
la verificacin de la resistencia solo sirve como un medio de prueba del acto
sexual indeseado.
La violencia y amenaza grave se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de
vencer la oposicin o anular la voluntad negativa del sujeto pasivo y de ese
modo, someterlo a practicar el acto o acceso carnal sexual o en su caso, para
impedir que haya resistencia. Desprendindose que sin la concurrencia de uno
o ambos factores, no se configura el delito de acceso carnal sexual. Entre la
violencia o amenaza debe haber una relacin de oposicin respecto del
objetivo sexual que tiene el agente.
La oposicin, resistencia o voluntad negativa de la vctima concomitante al
acceso sexual o anlogo debe ser opuesta a la intencin del sujeto activo de
mantener la relacin sexual, caso contrario, la violacin debe descartarse. Lo
mismo sucede en el caso que la violencia del autor no encuentre voluntad
contraria al acceso sexual por parte del agraviado.
En suma, la finalidad que tiene la violencia o amenaza grave es vencer la
resistencia, oposicin O voluntad contraria de la vctima a practicar el acto o
acceso carnal sexual, ya sea va vaginal, anal o bucal, el mismo que puede
materializarse haciendo uso del rgano sexual natural o con la introduccin de
objetos o partes del cuerpo. Su finalidad es lograr el propsito final del agente
cual es someter al acceso carnal sexual a su vctima y, de esa forma, satisfacer
sus apetencias sexuales; por ello, asignarle otra finalidad es distorsionar el
delito de acceso carnal sexual.
3.2.

45
Al exponer brevemente la evolucin que se ha producido en la doctrina y

en la legislacin comparada respecto al bien jurdico protegido en los delitos
sexuales, hemos dejado establecido que actualmente es comn considerar a la
libertad sexual como el inters fundamental que se pretende proteger con las
conductas sexuales prohibidas. Este planteamiento ha calado en gran parte de
la comunidad jurdica mundial hasta el punto que en la actualidad muy pocos
ponen en duda que la libertad sexual se constituye en el bien jurdico protegido
con el delito de acceso carnal sexual.
Por su parte Roy Freyre, comentando el Cdigo Penal de 1924, la define como
la facultad de cada persona de disponer espontneamente de su vida sexual,
sin desmedro de la conveniencia y del inters colectivo. Igual que todas las
particularidades de la libertad, -contina el profesor sanmarquino la referente al
sexo es una conquista permanente y una elevacin del ser sobre las
preocupaciones represoras. No se podra hablar de libertad sexual si el hombre
en el curso de la civilizacin, no hubiese logrado dominar la fuerza ciega del
instinto sexual dotndose de un sentido volitivo, tanto para satisfacer como
para abstenerse de hacerlo.
El bien jurdico protegido en el sistema peruano es el mismo inters
fundamental denominado "de libre autodeterminacin sexual" en el sistema
alemn; inters que es la misma libertad de conducirse con autonoma, sin
coacciones ni fraudes en la satisfaccin de las apetencias sexuales.
En la jurisprudencia peruana podemos sostener que se ha internalizado bien
estos conceptos, prueba de ello es la Ejecutoria Suprema del 17 de junio de
2003, en cuyo considerando segundo se esgrime que el objeto de proteccin
del delito de violacin sexual es la libertad sexual, "entendida esta libertad
como la facultad que tiene toda persona para disponer de su cuerpo en materia
sexual eligiendo la forma, el modo, el tiempo y la persona con la que va a
realizar dicha conducta sexual y, que el bien jurdico se lesiona cuando se
realiza actos que violentan la libertad de decisin de que goza toda persona en
el mbito de su vida sexual, siempre que est en condiciones de usarla".
3.3.
Sujetos del delito de acceso carnal sexual

46
En el delito en hermenutica jurdica, la relacin entre el sujeto activo y la

vctima o sujeto pasivo es directa, caso contrario, aquel ilcito no se configura.
Pareciera que no hubiera mayores problemas para la identificacin de los
sujetos; no obstante, la discusin es ardua y poco pacfica. En la actualidad
existe cierto acuerdo en algunos aspectos, ms en otros existe viva
controversia. Por nuestra parte trataremos de plantear nuestra posicin
teniendo como base siempre el tipo legal recogido en nuestro vigente Cdigo
Penal, pues nuestra finalidad no es otra que hacer dogmtica penal.
a. Sujeto activo
La expresin "el que" del tipo penal del artculo 170 indica, sin lugar a
dudas, que agente del delito de acceso carnal sexual puede ser cualquier
persona sea varn o mujer. No obstante, en la doctrina an no es comn esta
posicin. Por el contrario, se presenta discutible, pues cierto sector de la
doctrina, aunque menor, an sostiene que solo el varn titular del instrumento
natural penetrante puede ser sujeto activo del delito.
Incluso, tambin la peculiar forma de tipificar la conducta delictiva origina la
posicin que sostiene: "Solo el varn es susceptible de ser sujeto activo". Se
afirma, la propia ndole de la cpula sexual determina la condicin del varn en
agente, titular del instrumento penetrante que accede y con el que, con
naturalidad y violencia, limita la libertad sexual del agraviado. Castillo Gonzlez
sealaba enfticamente que autor de violacin solo puede ser el varn, que es
el nico que puede penetrar carnalmente; la mujer puede ser partcipe del
delito de violacin en cualquiera de sus formas, excepto como autor principal.
Por su parte, el argentino Ricardo Nez sostena que el sujeto activo puede
ser cualquier varn que no est imposibilitado por su edad, impotencia o
defecto fsico, para introducir su miembro en el vaso de la vctima.
En suma, a efectos de la interpretacin de los delitos sexuales, con Muoz
Conde, podemos decir que en los tiempos actuales tanto el hombre como la
mujer somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una relacin
sexual.
b. La mujer, sujeto activo
47
Se considera agente del delito de acceso camal sexual a toda persona que
realiza la accin o acciones tendientes a someter a un contexto sexual
determinado al sujeto pasivo. Pudiendo ser tanto el varn como la mujer. No
necesariamente esas acciones tienen que set materiales, como argumentan
algunos tratadistas, al decir que la mujer no puede ser sujeto activo porque
materialmente no tiene el instrumento para realizar el acceso carnal. En los
tiempos actuales, esta posicin no tiene la menor consistencia hasta por dos
argumentos: primero, la mujer como el varn tiene iniciativa y participacin
activa en una relacin sexual y, segundo, al haberse ampliado el tipo penal
para considerarse otros instrumentos penetrantes como es "partes del cuerpo u
objetos con apariencia de pene", es perfectamente posible que la mujer haga
uso de tales instrumentos y somete sexualmente en forma violenta a un varn.
Asimismo, estos planteamientos doctrinarios vienen a romper estereotipos
consolidados en el Per por mucho tiempo. El dislocamiento es evidente. El
legislador del Cdigo de 1991 y de la Ley N 28251 de junio de 2004 y luego de
la Ley N 28704, ha sido consciente que, si los patrones sociales o jurdicos de
determinada sociedad van a impedir la auto realizacin sexual del ser humano,
no puede irnicamente afirmarse, que tales presupuestos sean soporte de la
libertad individual. 'Al final de cuentas, se afirma que "sociedades libres son las
que emancipan las clases, los grupos tnicos y los sexos".
En suma, cualquier persona que imponga el acceso sexual violento en las
condiciones y formas previstas en el artculo 170 del Corpus Juris Penale,
lesionando con ello la libertad sexual del sujeto pasivo, ser autor del delito en
hermenutica.
Sin duda, inaugurando el siglo XXI, debemos romper estereotipos mal
posesionados, los mismos que han tenido cabida por mucho tiempo en el
derecho penal. Desde ahora, en el derecho punitivo no cabe suponer que la
mujer es protagonista inactiva en las relaciones sexuales.
c. Sujeto pasivo.
La doctrina es unnime en considerar que pueden ser sujetos pasivos o
vctimas del delito de acceso carnal sexual, tanto el varn como la mujer
48
mayores de dieciocho aos sin otra limitacin que el de estar vivos y "sin
importar su orientacin sexual o si realizan actividades socialmente
desfavorables como la prostitucin o la sodoma". De esa forma, el tipo penal
responde a la realidad delictiva. La identificacin de ambos sexos viene de
suyo. No obstante, el impacto de este reconocimiento fue largamente discutido.
En el Cdigo de 1924, por ejemplo, solo se consideraba al delito de violacin
sexual como un acto en contra de la mujer "honesta" o "virginal". De ah que las
personas que ejercan la prostitucin o llevaban una vida social desordenada,
por ejemplo, no podan constituirse en sujetos pasivos o vctimas de este delito.
La legislacin penal de 1924, pese que ha cambiada en 1991, todava ha
dejado rezagos mentales difciles de superar en personas incluso que tienen la
etiqueta de "cultas". No hace mucho, cuando, por ejemplo, una talentosa actriz
peruana, denunci haber sido vctima de violacin sexual, un periodista
considerado "serio y culto" en un medio de comunicacin masiva, se mof y
puso en duda que los hechos configuren tal delito debido que la denunciante
segn su apreciacin "tena una vida nocturna no tan santa".
En ese sentido, el sujeto pasivo no debe tener ninguna otra condicin que la de
ser persona natural con vida. No tiene mayor importancia su edad, raza,
cultura, ocupacin, clase social, credo religioso, habilidad y recursos
econmicos. Ahora no tiene cabida el mito sexual que los hombres solo son
violados si son homosexuales.
El aspecto subjetivo del delito de acceso carnal sexual se constituye
inexorablemente de dos elementos, el primero, denominado "elemento
subjetivo adicional al dolo" y el segundo, es el dolo. Si alguno de estos
elementos falta en una conducta de apariencia sexual, el delito no se configura.
4.1.
Elemento subjetivo adicional al dolo

La misma naturaleza estructural del delito en comentario exige la
concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo que se constituye en el

leit motiv del objetivo o finalidad ltima que persigue el agente con su conducta.
49
La finalidad u objetivo que busca el autor al desarrollar su conducta no es otro

que la satisfaccin de su apetencia o expectativa sexual. Para lograr tal
motivada o guiada finalidad, el agente obra la mayor de las veces por medio de
un plan previamente ideado. Si aquel elemento subjetivo adicional, que la
doctrina lo etiqueta como animus lubricus o nimo lascivo, no se verifica en la
realidad y, por ejemplo, el agente solo acta motivado por la finalidad de
lesionar a su vctima introducindole, ya sea por la cavidad vaginal o anal,
objetos o partes del cuerpo, se descartar la comisin del delito de acceso
carnal sexual violento.
4.2.
Dolo
El otro elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de acceso
carnal sexual lo constituye el dolo, esto es, el agente acta con conocimiento y
voluntad en la comisin del evento ilcito. En otros trminos, "el dolo consiste
en la conciencia y voluntad de tener acceso carnal contra la voluntad de la
vctima". Esto es, se requiere que el sujeto activo tenga conocimiento que con
la realizacin de las acciones voluntarias que pone en movimiento la violencia o
que origina la amenaza grave, someter a la vctima al acceso carnal sexual,
ponindole en un comportamiento pasivo con la finalidad que soporte el acceso
carnal sexual no requerido por el a.
Si junto al dolo, al agente no le orienta o gua alguna satisfaccin sexual, su
conducta queda al margen del derecho penal. Por ejemplo, no configuran delito
de acceso carnal sexual aquel as conductas aparentemente sexuales desde
una visin objetiva, pero realizadas con fines propiamente teraputicas o
cientficas. Tambin no es punible por ausencia de dolo, los casos en que el
autor de la violencia ponga a la vctima en una situacin tal que sin evidenciar
intimidacin acceda voluntariamente a practicar el acceso carnal sexual.
4.3.
El error de tipo
Bien sabemos que el error de tipo regulado en la primera parte del artculo
14 del Cdigo Penal, se configura cuando el agente al tiempo que realiza la

conducta con apariencia delictiva acta con desconocimiento o error sobre la
50
existencia de alguno o algunos elementos objetivos integrantes del tipo penal,

excluyendo, en consecuencia, el dolo.
Ahora bien, en el injusto penal de acceso carnal sexual nada impide que pueda
presentarse supuestos de error sobre un elemento del tipo. Por ejemplo,
estaremos ante un clsico error de tipo cuando el sujeto activo acta o
desarrolla
su
consentimiento
conducta
de
la
creyendo
vctima
errneamente
para
la
que
realizacin
cuenta
con
con
de
el
actos
sadomasoquistas, cuando lo cierto es que la actitud de esta era realmente de

oposicin, de resistencia y, por lo tanto, de ausencia de consentimiento.
5. ANTIJURIDICIDAD
Despus que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasar a
verificar si concurre alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo
20 del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difcil
verificar en la realidad concreta algn caso de acceso carnal sexual prohibido
donde se verifique de modo positivo una causa de justificacin.
Sin
embargo,
como
veremos
ms
adelante,
en
estos
tiempos
de
posmodernidad, al constituirse o erigirse "la libertad sexual" como el bien

jurdico principal protegido con los delitos sexuales, no es posible sostener
racionalmente y de modo positivo el ejercicio legtimo de un derecho como
causa de justificacin en el delito de acceso carnal sexual violento impuesto por
un cnyuge al otro. Nada puede justificar que un cnyuge haciendo uso de la
violencia o la amenaza grave someta al otro en contra de su libre y voluntario
consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El matrimonio no es la
tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es inherente a la persona
misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier contexto social y civil en
que se desarrolle.
5.1.
El consentimiento es causa de justificacin o atipicidad?

Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado
por el sujeto pasivo sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en

51
causa de justificacin prevista en nuestro catlogo penal en el inciso 10 del

artculo 20. Como ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el
artculo 185 del C.P. En efecto, si despus de verificarse todos los elementos
objetivos y subjetivos que exige el hurto (apoderamiento ilegtimo, bien mueble,
bien total o parcialmente ajeno, sustraccin de la esfera de vigilancia, provecho
econmico por parte del agente, dolo) estaremos ante una conducta tpica, no
obstante, si luego, al analizar el aspecto de la antijuridicidad se llega a
determinar que el titular del bien hurtado dio su consentimiento para la
sustraccin, se verificar una causa de justificacin y por tanto, estaremos ante
una conducta en principio tpica pero al final no antijurdica.
En efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso carnal
sexual, el consentimiento de la supuesta vctima para realizar el acceso carnal,
de modo alguno constituye causa de justificacin.
6. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso carnal
sexual no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico
continuar con el anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica
puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al
momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos de
edad y no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable.
Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta de
carcter sexual, conoca la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificar
si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria
al derecho. Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de
manera diferente a la de realizar el hecho punible de acceso carnal sexual.
6.1.
Error de prohibicin
Doctrinariamente se conoce que un ciudadano no obra culpablemente
cuando no est en condiciones de comprender la antijuridicidad de su actuar,

es decir, no se le puede reprochar penalmente a quien acta sin la posibilidad
de conocer la ilicitud formal y material de su conducta. Apareciendo de ese
52
modo lo que se conoce como "error de prohibicin" recogido en nuestro

sistema jurdico en la ltima parte del artculo 14 del Cdigo Penal.
Se configura el supuesto de error de prohibicin cuando el autor cree
errneamente que acta lcitamente o cuando ni siquiera se plantea la ilicitud
de su conducta. Esta clase de error puede ser directo o indirecto.
Se presenta el error de prohibicin directo cuando el autor no conoce, en
cuanto tal, la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma como
lcita su accin. Puede presentarse tres supuestos: cuando el agente no
conoce la norma prohibida; cuando el autor conoce la norma prohibitiva, pero lo
considera no vigente y, cuando el autor interpreta (error de subsuncin)
equivocadamente la norma y la reputa no aplicable al caso.
En tanto que el error de prohibicin indirecto se configura cuando el agente
acta en forma errnea sobre la existencia, lmites o presupuestos objetivos de
una causa de justificacin que autorice la accin generalmente prohibida.
Puede presentarse tambin tres supuestos: cuando el agente se equivoque
acerca de la existencia de una justificante; cuando el autor yerra sobre los
lmites de una causa de justificacin y, cuando se acta con error sobre la
concurrencia de circunstancias que de darse justificaran el hecho.
7. TENTATIVA
Se define a la tentativa como la ejecucin incompleta de la conducta
tipificada en la ley penal. En otros trminos, existe conducta tpica cuando el
agente de manera dolos a da comienzo la ejecucin del tipo penal, mediante
actos idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin y esta no se
produce por circunstancias ajenas a su voluntad.
Es punible la tentativa por cuanto el agente, siguiendo un plan determinado,
realiza conductas socialmente relevantes cuyo objetivo es el menoscabo de los
bienes jurdicos protegidos. De tal forma que la tentativa, no es punible por ser
una mera manifestacin de la voluntad, sino por la lesin y el menoscabo
sufrido por los bienes jurdicos, producto del comienzo de la ejecucin de un
comportamiento daoso.
En nuestro sistema jurdico penal, esta forma especial de configuracin del tipo
53
penal aparece regulado en el artculo 16 del Cdigo Penal. De ese modo, por la
misma naturaleza de realizacin del delito de acceso carnal sexual que
inexorablemente necesita de actos previos para su consumacin, es posible la
tentativa.
En aplicacin del artculo 18 del Cdigo Penal, el desistimiento por parte del
sujeto activo de lograr la consumacin del delito sexual, elimina la punibilidad
de la tentativa, dejando vigente la punibilidad de los delitos que se han
consumado al hacer uso de procedimientos encaminados a lograr el acceso
carnal sexual, como seran las lesiones causadas por la violencia empleada.
7.1.
La tentativa en el delito de acceso carnal sexual por amenaza grave

En la prctica judicial resulta difcil identificar la tentativa del delito de
acceso carnal sexual cuando el agente, con la finalidad de lograr su objetivo de

satisfacer su apetencia sexual, solo hace uso del medio tpico de "amenaza
grave".
En efecto, parece que no hay problemas cuando haciendo uso de la violencia
se realizan actos directamente ordenados a lograr el acto sexual o anlogo,
como el desnudarse o el desnudar a la vctima, u otros de contenido lascivo
como besar o tocar las partes ntimas del cuerpo del sujeto pasivo.
Sin embargo, no sucede lo mismo cuando el agente para lograr su objetivo de
carcter sexual, se vale de la amenaza grave, la misma que como es natural se
realiza a cierta distancia de la vctima, o incluso por medio de comunicacin
telefnica o escrita. Circunstancias que imposibilitan hablar de proximidad
espacio-temporal o de un peligro ya iniciado para la persona agraviada.
8. CONSUMACIN
La consumacin del delito es la verificacin real de todos los elementos
del tipo legal. O mejor dicho, es la plena realizacin del tipo con todos sus
elementos. En el delito de acceso carnal sexual, la consumacin se verifica en
el momento mismo que se inicia el acceso carnal sexual propiamente dicho, es
decir, la introduccin o penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal,
bucal o anal o, en su caso, la introduccin de partes del cuerpo u objetos con
54
apariencia de pene en la cavidad anal o vaginal de la vctima, sin importar que

se produzca necesariamente ulteriores resultados, como eyaculaciones,
ruptura del himen, lesiones o embarazo.
En este sentido, no interesa si la penetracin o introduccin es completa o
parcial, basta que el a haya existido real y efectivamente para encontrarnos
frente al delito consumado. En parecida lnea conceptual, el vocal supremo
Javier Villa Stein, antes que se produjera la modificatoria de los delitos
sexuales, enseaba que se consuma la violacin sexual con la penetracin
parcial o total del pene en la cavidad vaginal, anal o bucal, de la vctima
obligada. No se requiere eyaculacin -seminatio intra vas- ni rotura de himen.
Los trminos "introduccin" o "penetracin" deben entenderse bajo dos
aspectos: primero, cuando el miembro viril del varn agresor se introduce en la
cavidad vaginal, anal o bucal de la vctima o, en su caso, cuando alguna parte
del cuerpo u objeto es introducido en la cavidad vaginal o anal de aquel a. Y
segundo, cuando alguna de aquellas cavidades viene a acoplarse en el pene
del varn agredido sexualmente, as como en el objeto o parte del cuerpo que
se utiliza para lograr alguna satisfaccin sexual.
9. AUTORA
9.1. Cuestin previa
Antes de las modificaciones legislativas de los delitos sexuales ocurridas
en Espaa y Argentina, era dominante la lnea doctrinal que enunciaba que la
violacin sexual es un delito de propia mano. Solo puede ser autor en sentido
estricto el que realiza la accin corporal descrita en el tipo penal, esto es, el
acceso carnal, y solamente lo puede hacer el varn titular del miembro viril,
nico instrumento penetrante.
Posicin ampliamente debatida y abandonada que nadie sostiene con crdito
cientfico. En nuestro sistema jurdico penal impuesto por el Cdigo Penal de
1991 y mucho ms con la promulgacin de la Ley N 28251 que modific la
sistemtica de los delitos sexuales, aquella posicin no tiene consistencia hasta
por tres fundamentos:
Primero, al constituirse la libertad sexual como el bien jurdico protegido en el
55
delito de acceso camal sexual, nada se opone razonablemente que la mujer,

sin tener el instrumento penetrante, muy bien, pueda limitar, restringir anular y
vulnerar la libertad sexual del sujeto pasivo e imponer por la fuerza violencia
grave el acto sexual.
Segundo, al preverse como modalidades de los delitos sexuales los supuestos
de introduccin de objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de la vctima,
es perfectamente posible que la mujer sin ser titular del instrumento penetrante
como es el pene, materialice la conducta de lesionar la libertad sexual,
introduciendo, por ejemplo, una prtesis sexual en el ano de un varn.
Tercero, al haberse impuesto en nuestro sistema jurdico penal (artculo 23 del
Cdigo Penal de 1991), la teora del dominio del hecho para sustentar la
autora, la coautora y la figura de la participacin delictiva, es fcticamente
posible que la mujer sin tener el rgano penetrante natural como es el pene, se
constituya en autora o coautora del delito de acceso carnal sexual prohibido.
Por ejemplo, ser coautora cuando haciendo uso de la violencia, sujeta o
inmoviliza a la vctima a fin que un tercero le acceda sexualmente. Aqu
aplicando la teora del reparto de roles o funciones en la ejecucin del delito, es
factible que una mujer se constituya en coautora del delito de acceso carnal
sexual.
9.2.
Autora
En doctrina, la categora de la autora se explica mejor de acuerdo a sus
clases:
a. Autora directa o inmediata
Se define al autor como aquella persona natural que tiene el dominio,
seoro o riendas del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene poder de
conduccin de todo el acontecimiento o suceso, de forma tal que le es posible
encauzarlo hacia el fin determinado previamente. En otros trminos, autor es
aquel que con sus propias manos realiza el hecho en forma directa. Es decir,
aquel que" decide en lneas generales el s y el cmo de su realizacin". En el
delito que nos ocupa, ser autor aquel sujeto que haciendo uso de la violencia
o amenaza grave sobre la vctima le anula su libertad sexual y le accede
56
carnalmente.
b. Autora mediata
El supuesto de la autora mediata previsto en el artculo 23 del Cdigo
Penal se configura cuando el agente, valindose, haciendo uso o "por medio de
otra persona" que acta como instrumento, realiza la conducta prohibida. En
esta forma de autora, el dominio del hecho requiere que todo el proceso
ejecutivo se desenvuelva como obra de la voluntad rectora del "hombre de
atrs", quien -gracias a su influjo- debe tener en sus manos al intermediario;
por eso se conocen estos casos como de dominio de la voluntad.
Se entiende que el intermediario material solo acta como instrumento y, por
tanto, subordinado al autor mediato; aquel debe actuar en una causal de
atipicidad o de justificacin y, excepcionalmente, de inculpabilidad. Por el
contrario, si en un caso concreto se llega a determinar que el supuesto
instrumento o intermediario tiene dominio del hecho o lo comparte con el que le
ordena, se excluye el supuesto de auto ra mediata, adecundose su conducta
a otro forma de concurso de persona en la conducta punible.
c. Coautora
Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la
ejecucin del hecho punible, en codominio del hecho (dominio funcional del
hecho). El artculo 23 del Cdigo Penal se refiere a la coautora con la frase
"los que lo cometen conjuntamente".
La coautora exige la presencia de dos requisitos: decisin comn y realizacin
de la conducta prohibida en comn (divisin de trabajo o roles). Los sujetos
deben tener la decisin comn de realizar el hecho punible y sobre la base de
tal decisin, contribuir con un aporte objetivo y significativo en su comisin o
realizacin.
El
aporte
objetivo
se
encuentra
en
una
relacin
de
interdependencia funcional asentada sobre el principio de la divisin del

trabajo, es decir, que cada coautor complementa con su parte en el hecho la de
los dems en la totalidad del delito, formndose un todo unitario atribuible a
cada uno de ellos. Esto trae como consecuencia que la responsabilidad de
57
cada coautor se limita al hecho colectivo y los excesos o hechos

suplementarios, ejecutados por fuera del plan acordado, solo afectan al
interviniente que lo haya realizado por s solo.
El vocal supremo Javier Villa Stein, siguiendo al profesor Alemn Hans Heinrich
Jescheck, tratando de adecuar su posicin a la lnea doctrinal que considera
que el delito de violacin sexual es de "propia mano", sostiene que en este
supuesto delictivo es obvio que quien sujeta con base a un acuerdo comn,
realiza de mano propia y de manera absolutamente responsable, un elemento
del tipo. No obstante, ninguno necesita reunir por s mismo todos los elementos
del tipo, pues cada uno de ellos, debido a la resolucin conjunta y en el marco
de la misma, se le atribuyen las contribuciones de los dems intervinientes
como accin propia.
En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 17 de junio de 2003 argumenta
que" asimismo se advierte el concierto de voluntades para anular la resistencia
de la vctima y obtener el acceso carnal propuesto; que esta coautora result
idnea para la consumacin del delito, ya que fcilmente doblegaron el estado
de defensin de la vctima; por ello este concurso de sujetos activos result
notable por que han originado mayor riesgo lesivo para la vctima".
10. PARTICIPACIN
Lo expuesto de ningn modo deja sin aplicacin las reglas de la
participacin previstas en el artculo 25 del Cdigo Penal. Se entiende por
participacin la cooperacin o contribucin dolosa a otro en la realizacin de un
hecho punible. El cmplice o partcipe se limita a favorecer en la realizacin de
un hecho ajeno. Los partcipes no tienen el dominio del hecho, el o lo diferencia
totalmente de las categoras de autora y coautora. Segn el grado de
contribucin del cmplice, la participacin se divide en dos clases:
Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contribucin del
partcipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera
realizado el hecho punible. Es un supuesto de complicidad primaria cuando por
ejemplo, el partcipe conduce a la vctima con engaos a un paraje solitario en
donde esperan otros que realizaran el acceso camal. Aqu sin la intervencin
58
de aquel, el acceso camal violento no se hubiese producido, pues la vctima no

hubiese llegado al lugar de los hechos.
Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contribucin del
partcipe es de naturaleza no necesaria o prescindible, es decir, se produce
cuando sin contar con tal contribucin el hecho delictivo se hubiera producido
de todas maneras. Este supuesto de complicidad se configura cuando por
ejemplo, el partcipe solo se limita a vigilar para que otro sin contratiempos
realice el acceso carnal sexual con la vctima. Aqu la participacin es
prescindible, pues incluso sin la participacin de aquel se hubiese consumado
el delito.
11. CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTE
DEL DELITO
DE ACCESO
CARNAL SEXUAL
La modificacin del artculo 170 por la Ley N 28704 en abril de 2006,
incorpora a las ya existentes, ms circunstancias que agravan el delito de
acceso carnal sexual.
Veamos enseguida en qu consisten cada una de ellas:
11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o ms sujetos
En primer trmino, hay que advertir que una bondad de la Ley N 28704 lo
constituye el hecho de haber separado dos circunstancias agravantes del delito
de acceso carnal sexual que pese a la incesante advertencia de la doctrina,
legislativamente venan juntas. En efecto, desde la entrada en vigencia del
actual texto punitivo, se configuraba el delito de acceso carnal sexual agravado
cuando en su comisin participan dos o ms personas y haciendo uso de algn
tipo de arma. Era exagerada e irrazonable la posicin asumida por el legislador,
pues a todas luces ambas circunstancias por s solas le dan gravedad al hecho.
No obstante, con la Ley N 28704, tal criticada posicin del legislador ha
cambiado radicalmente. En efecto, ahora se agrava el acceso carnal sexual
prohibido cuando el sujeto activo, para conseguir su objetivo de lesionar la
libertad sexual de su vctima, acta con el concurso de otro o ms sujetos.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de
59
defensa que experimenta la vctima frente a un hecho de plural participacin y

en la mayor potencialidad lesiva para el bien jurdico "libertad sexual" que
importa el ataque de un grupo de personas.
11.2. El acceso carnal sexual se realiza a mano armada
Esta agravante se configura cuando el agente con la finalidad de
satisfacer su apetito sexual, somete a su vctima al acto sexual violento
utilizando un arma. El arma puede ser un revlver, metralleta, arcos, ballestas,
puales, hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. El uso del
arma tiene por finalidad vencer la resistencia u oposicin contraria de la
vctima. El arma puede ser propia o impropia. Lo que interesa es el aumento
del poder agresivo en el autor y, a su vez, la mayor intimidacin que ejerce
sobre la vctima. La agravante se fundamenta en el hecho concreto que el uso
de un arma no solo mejora la posicin del agente, sino que tambin, disminuye
ostensiblemente los mecanismos de defensa del sujeto pasivo. Segn la
redaccin de la agravante, no se exige el real uso del arma en la ejecucin del
acceso camal sexual no deseado por la vctima.
11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posicin, cargo o
parentesco
Se configura esta agravante cuando el agente somete al acto camal
sexual a su vctima, aprovechando la posicin de ventaja o superioridad que
tiene sobre ella. As tambin, se configura la agravante cuando el agente
aprovechando el cargo que le da particular autoridad sobre la vctima, la
somete al acceso carnal (puede darse en el caso de tutores; curadores,
trabajadores del hogar, empleados, obreros etc.).
a. El acoso u hostigamiento sexual
En el supuesto agravante que se interpreta se subsume aquellos actos
sexuales que se producen a consecuencia de los "acosos sexuales", tambin
denominados "hostigamiento sexual" o "chantaje sexual", el mismo que el
artculo 4 de la Ley N 27942 de 27 de febrero de 2003 conceptualiza como "la
conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o
60
rechazada, realizado por una o ms personas que se aprovechan de una

posicin de autoridad o jerarqua o cualquier otra situacin ventajosa, en contra
de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan
su dignidad as como sus derechos fundamentales".
La agravante es de aplicacin para aquellos jefes que por ejemplo, luego de
acosar u hostigar sexualmente a sus subordinados (empleados, obreros,
peones, trabajadores del hogar), los someten al acto sexual, haciendo uso de
grave amenaza a ser despedidos del trabajo o para aquellos profesores que
luego de intimidar a sus alumnos que bien pueden ser varones o mujeres, con
jalarlos en el curso, los someten al acceso camal sexual, casi siempre despus
de un acoso sexual sistemtico, etc.
El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la
confianza y en la violacin de los deberes particulares inherentes al cargo o
posicin, as como en la vulneracin de las obligaciones asumidas
voluntariamente por el autor respecto de la vctima.
b. El parentesco como agravante
De igual forma se perfecciona la agravante cuando el sujeto activo
somete al acto o acceso carnal a su Vctima aprovechando una relacin de
parentesco por ser ascendiente, cnyuge de este, descendiente o hermano,
consanguneo o por adopcin o afines de aquella. Esta agravante subsume
aquel os hechos por los cuales algunos padres con el cuento que brindan
proteccin y alimento a sus hijas, haciendo uso de la violencia o amenaza
grave, las someten al acto o acceso carnal sexual; o para aquellos hermanos
mayores que por la violencia o intimidacin obligan a sus hermanas menores a
practicar el acto sexual o tambin, por ejemplo, para aquel os abuelos que por
medio de la fuerza fsica someten al acceso carnal sexual a sus nietas o nietos,
aprovechando muchas veces que se quedan solos con ellos en sus viviendas.
En suma, la agravante es de aplicacin a los autores del acceso carnal sexual
cuando la vctima es su madre o padre, hijo o hija consangunea o adoptiva,
nieto a nieta, hermano o hermana, nuera, yerno, suegra o suegro. Es
indispensable que el agente conozca el vnculo que le une con la vctima. El
61
error sobre esta circunstancia excluye el dolo del tipo agravado, subsistiendo el
supuesto del tipo bsico.
El fundamento de la agravante reside en la vulneracin o lesin del bien
jurdico "libertad sexual", as como del vnculo de parentesco natural que exige
al autor el resguardo o proteccin sexual de la vctima.
11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente
El inciso tercero de la segunda parte del artculo 170 prev que se agrava
el delito de acceso carnal sexual cuando en su condicin de miembro de las
Fuerzas Armadas, Polica Nacional, serenazgo, polica municipal o vigilancia
privada, el agente en pleno ejercicio de su funcin pblica de brindar seguridad
a los ciudadanos, somete al acto o acceso carnal sexual violento a la vctima.
La agravante se configura siempre y cuando el acceso carnal sexual violento
se haya producido cuando el agente ejerca la funcin pblica de brindar
seguridad.
El fundamento de esta agravante se explica en el hecho que aquellos grupos
de personas ejercen funcin pblica consistente en brindar seguridad y
proteccin a los ciudadanos. De modo que si en lugar de ejercer su funcin
encomendada y confiada normalmente, haciendo uso de la violencia o
amenaza grave, someten al acto sexual a su vctima, aparte de lesionar el bien
jurdico "libertad sexual" afectan gravemente la confianza brindada, ya sea por
parte del Estado o de un tercero que los contrat, en el caso de vigilancia
privada. Asimismo, sirve de fundamento la posicin de poder o de dominio que
representan los efectivos de las fuerzas armadas o Polica Nacional, por
ejemplo, ante terceros, quienes fcilmente ven debilitadas sus defensas frente
al ataque sexual.
11.5. Vctima con edad entre 14 y 18 aos
(Esta agravante ha sido derogada por la Ley N 28704, sin embargo no lo
suprimimos, pues debido que esperamos que la razn se imponga).
Se configura la agravante cuando el agente por medio de la violencia o
amenaza grave, somete al acceso camal sexual a una persona que tiene una
62
edad cronolgica entre 14 y 18 aos de edad. Es decir, la agravante aparece

cuando la vctima tiene una edad mayor a los 14 aos cumplidos y menor a los
18 aos. Un ejemplo que puede servir para configurar la agravante, con fines
pedaggicos, es el caso que un medio televisivo puso al descubierto y lo
propal hasta el extremo de llevado a los tribunales de justicia, en el cual un
congresista de la Repblica, abus o intent abusar sexualmente de una menor
de 16 aos de edad (Caso: Torres Caya).
El fundamento de la agravante reside en la circunstancia concreta que los
adolescentes, varn o mujer, tanto por su contextura fsica como por su
desarrollo psicolgico alcanzado, aparecen ms indefensos y dbiles para
resistir la violencia o amenaza grave que utiliza el agente.
11.6. Agente portador de enfermedad de transmisin sexual
Esta circunstancia agravante se configura cuando el agente sabiendo que
es portador de una enfermedad de transmisin sexual (ETS), haciendo uso de
la violencia o amenaza grave somete al acto o acceso carnal sexual a su
vctima.
Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que el
contagio se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se produzca.
El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la
libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la vctima, toda vez que al
someterlo a la cpula sexual existe la firme posibilidad de contagiarlo o
trasmitirle una enfermedad de transmisin sexual grave en perjuicio evidente
de su salud.
11.7. Autor es docente o auxiliar de educacin
Por la Ley 28704 se ha incorporado en el inciso 5 del artculo 170 del C.P.
como agravante del delito de acceso camal sexual de persona mayor la
circunstancia que se produce "cuando el autor es docente o auxiliar de
educacin del centro educativo donde estudia la vctima". Esta agravante es
innecesaria por dos motivos:
Primero, porque tal situacin ya se encuentra previsto en el inciso 2 del artculo
63
170 cuando se menciona que se produce la agravante cuando el agente para

"la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le
d particular autoridad sobre la vctima (...)". Es decir, como en otras
oportunidades hemos insistido, la agravante es de aplicacin para aquellos
jefes que, por ejemplo, luego de acosar u hostigar sexualmente a sus
subordinados, los someten al acto sexual, haciendo uso de grave amenaza de
ser despedidos de su trabajo o para aquellos profesores (de universidad,
colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que luego de intimidar a sus alumnos
con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su comportamiento en caso de
auxiliares, los someten al acceso carnal sexual. El fundamento de esta
agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y en la violacin
de los deberes particulares inherentes al cargo o posicin, as como en la
vulneracin de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto
de la vctima.
Segundo, porque sin duda el legislador ha introducido esta agravante en la
creencia de agravar la situacin jurdica de aquel profesor o auxiliar de un
colegio que abusando de su cargo, por medio de amenaza o violencia, someta
al acceso camal sexual a sus alumnos. Al utilizar la nomenclatura de "centro
educativo" se est refiriendo restrictivamente solo a las escuelas o colegios
pblicos o privados, lugar donde estn y estudian las personas generalmente
hasta los 17 aos de edad. Sin embargo, al haberse previsto de modo
irracional como delito de acceso camal sexual sobre menor las conductas
sexuales producidas con menores de 18 aos, la agravante referida deviene en
innecesaria y de escasa utilidad prctica.
11.8. Muerte de la vctima
La muerte de la vctima a consecuencia del acceso carnal sexual violento,
se constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificado en el artculo
177 del Cdigo Penal. La agravante se configura siempre y cuando el agente
haya podido prever aquel resultado. Aqu la muerte debe ser producto del
acceso carnal sexual prohibido, pudiendo haberse realizado durante la
consumacin o materializacin del abuso sexual o como consecuencia
64
inmediata de tal hecho. Se trata de un resultado preterintencional. La muerte de

la vctima es un acontecer culposo que no est en los planes del agente, ni
siquiera como resultado probable. Caso contrario, si llega a determinarse que
el autor aparte de violentar sexualmente tena planeado o previsto la muerte de
su vctima, esta agravante es desplazada por un homicidio calificado o en su
caso, por un concurso real de delitos: violacin sexual y homicidio.
Nuestro Supremo Tribunal de Justicia ha sido claro en este aspecto. En efecto,
en la Ejecutoria Suprema del 4 de diciembre de 1990 se sostiene que uno de
los elementos para la configuracin del delito de violacin es que solo es
posible la violacin sobre persona viva, dado que en caso contrario se
configurara un delito imposible. Llegando a la conclusin de que en el artculo
177 del Cdigo Penal se acoge un supuesto de violacin cualificada por el
resultado muerte, que solo tendr aplicacin cuando la muerte de la vctima se
produce durante el acto sexual o a consecuencia del mismo o De modo que si
el agente mata a la vctima despus de ocurrida el asalto sexual con la finalidad
que no lo denuncie, por ejemplo, no estaremos en la agravante sino ante un
asesinato en la modalidad de ocultar un delito precedente como es el acceso
sexual (artculo 108 inciso 2 del C.P.).
11.9. Lesiones graves en la vctima
Tambin el artculo 177 del C.P. establece como circunstancia agravante
el hecho que a consecuencia del acceso carnal sexual el agente pudiendo
prever el resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su vctima. La
verificacin de la agravante exige que las lesiones causadas deban tener la
magnitud de las lesiones tipificadas en el artculo 121 del C.P., pudiendo ser
atentados contra la integridad fsica o salud mental de la vctima.
Es posible que se verifique la agravante cuando, por ejemplo, la vctima
adolescente (mayor de 14 aos) a consecuencia del sorpresivo acceso carnal
sexual excesivamente violento queda con serias alteraciones mentales que
requieren ms de treinta das de atencin facultativa especializada o descanso
para su total recuperacin. Las lesiones deben ser consecuencia inmediata del
asalto sexual. El resultado al igual que la agravante anterior, es de naturaleza
65
preterintencional. Las lesiones no deben haber sido queridas ni buscadas por el

autor, estas deben producirse a consecuencia de un actuar culposo o
negligente del violador sexual.
11.10. Crueldad sobre la Victima
Finalmente, el artculo 177 del C.P. prev la circunstancia agravante que
se configura cuando el agente procede o acta con crueldad sobre su vctima.
Es decir, cuando el agente realiza el acceso carnal sexual haciendo sufrir en
forma inexplicable e innecesaria a la vctima.
El acceso carnal sexual violento y con crueldad exige la concurrencia de dos
circunstancias que lo caracterizan: primero, que el sufrimiento ya sea fsico o
psquico de la vctima, haya sido aumentado deliberadamente por el agente.
Este, aparte de violentar la libertad sexual de su vctima, le anima o gua la
intencin de hacerle sufrir; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y
prescindible para lograr el acceso carnal sexual, poniendo en evidencia el
ensaamiento e insensibilidad del agente ante el dolor humano.
El fundamento de la crueldad como agravante del delito de violacin sexual, lo
constituye la tendencia interna intensificada con que acta el sujeto activo al
momento de realizar el acceso sexual. No solo le gua o motiva el querer
violentar la libertad sexual de la vctima, sino tambin le anima el firme deseo
de hacer sufrir en forma innecesaria a aquella.
12. ACCESO CARNAL SEXUAL VIOLENTO DENTRO DEL MATRIMONIO
Al consolidarse la libertad sexual como el bien jurdico protegido en los
delitos sexuales, se inici en la doctrina una interesante polmica a fin de
determinar si se configura el delito de asalto sexual cuando uno de los
cnyuges o concubinos haciendo uso de la violencia o amenaza grave, somete
al otro a un acto sexual violento.
Actualmente, en la doctrina se exponen hasta tres posiciones marcadas.
Por un lado se afirma que no constituye delito de acceso carnal sexual cuando
uno de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual por medio de fuerza
o la amenaza grave; otros consideran que tal supuesto no constituye delito
66
salvo excepciones y, finalmente, otros consideramos que el sometimiento a un

acto o acceso carnal sexual por medio de la violencia o amenaza grave de uno
de los cnyuges o concubinos por el otro, configura el delito en hermenutica
jurdica.
Repasemos enseguida de manera panormica los argumentos que exponen
cada una de las posiciones:
12.1. No constituye delito
La primera posicin que ha tenido vigencia por bastante tiempo, sostiene
que no constituye delito de acceso camal sexual cuando uno de los cnyuges
obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso para el o de la violencia o
amenaza grave. Se afirma: los cnyuges tienen derecho a la vida sexual
comn conferido por el matrimonio. El empleo de la violencia o amenaza por
uno de los cnyuges sobre el otro, se justifica plenamente en mrito al hecho
de hacer vida en comn debido al matrimonio o concubinato; en todo caso, al
producirse un dao en el cuerpo o salud de uno de los cnyuges por el empleo
de la violencia a amenaza grave por parte del otro, devendr el delito de
lesiones mas no el de asalto sexual.
El colombiano Humberto Barrera Domnguez argumenta enfticamente que "si
las violencias ejercidas por el marido sobre la esposa, constitutivo de un abuso
de derecho, son polticamente incriminables, bien puede hacerse a cualquier
otro ttulo, pero no como violacin, pues si de un acto sexual legtimo se trata
por corresponder a los fines del matrimonio, mal puede deducirse un
comportamiento antijurdico de esa relacin ertica".
En el Per, esta posicin doctrinaria tuvo real vigencia con el Cdigo Penal de
1924. All se exclua expresamente la sancin de la violacin sexual realizada o
efectuada dentro del matrimonio, otorgndose de esa forma un derecho
absoluto al cnyuge varn de disponer de la sexualidad de su cnyuge. En
efecto el artculo 196 del Cdigo Penal de 1924 prescriba que: "Ser reprimido
con penitenciara o prisin no menor de dos aos, el que por violencia o grave
amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera del matrimonio".
67
12.2. No se configura delito salvo excepciones

La segunda posicin argumenta que en principio no se configura el delito
de acceso carnal sexual violento, pero de concurrir especiales circunstancias,
el delito se verifica. En consecuencia, debe hacerse una clara distincin de los
casos especiales en los cuales alguno de los cnyuges puede resistirse a
realizar la cpula sexual, siendo stos los nicos casos susceptibles de tenerse
como delito de acceso carnal sexual.
Tambin se afirma categricamente: se verifica el hecho punible de violacin
cuando el acto sexual se realiza con oposicin del cnyuge pasivo por razones
de profilaxis o fisiologa (contagio de un mal, por ejemplo).
12.3. Se configura el delito de acceso carnal sexual
El matrimonio supone la unin de dos personas naturales e iguales en
derechos y obligaciones segn lo prescribe nuestro ordenamiento jurdico del
ms alto nivel. Esta equiparacin llega hasta las relaciones ntimas que
representan un acto de soberana. En consecuencia, un atentado contra la
libertad sexual por uno de los dos cnyuges o concubinos, constituye el delito
de acceso carnal sexual, siendo irrelevante el motivo de la oposicin de la
vctima. Esta conclusin no admite duda alguna.
En tal sentido, si el matrimonio es la unin voluntaria de dos personas iguales
en derechos y obligaciones y, la mayor de las veces, con las mismas
pretensiones, no puede ponerse en duda ni discutirse que esta igualdad
alcanza hasta las relaciones ntimas de la pareja. Circunstancia que representa
un acto ntimo de soberana de cada uno de los participantes. La autonoma en
esta esfera vale ms que cualquier compromiso matrimonial. Se ha superado
aquel as pocas en que el ser humano se encontraba sometido a costumbres y
convenciones arbitrarias para dar paso a posiciones que consideran que el ser
humano est por encima de cualquier convencin o contrato civil,
concluyndose que quien atenta contra alguno de sus atributos debidamente
reconocidos por nuestro sistema jurdico daa su personalidad y, en
consecuencia, nace o aparece la obligacin de indemnizarlo.
Ante la negativa de uno de los cnyuges o concubinos a realizar el acto carnal
68
sexual con su pareja, se puede solicitar el divorcio, la separacin o cesacin de

la obligacin alimenticia, etc., mas no debe recurrirse a la violencia o amenaza
grave para someterlo. Eusebio Gmez, penalista argentino, sostena que por
respeto a la dignidad humana, debe sostenerse que el marido que por medio
de violencia fsica o moral tiene acceso carnal sexual con su cnyuge, comete
delito de violacin.
Sostener lo contrario importara un contrasentido en el marco de un derecho
penal moderno y pluralista que rechaza y proscribe todo tipo de discriminacin
en razn de la calidad, posicin o condicin del sujeto pasivo.
Actualmente, no tiene cabida el mito sexual en el sentido que "una persona no
puede ser violada por su compaero o su cnyuge".
13. PENALIDAD
El autor del delito de acceso carnal sexual en los parmetros del tipo
bsico, ser pasible de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
ocho aos. De concurrir las agravantes previstas en el segundo prrafo del
artculo 170 del C.P., la pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho
aos e inhabilitacin conforme corresponda. En caso que se produzca la
muerte o lesiones graves en la vctima, la pena ser no menor de veinte ni
mayor de veinticinco aos y en el caso que el agente proceda con crueldad
sobre su vctima, la pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos, ello
segn lo dispuesto expresamente en el artculo 177 del Cdigo Penal.
No obstante esta sobre criminalizacin o "terror del Estado" con el incremento
exagerado de las penas, solo en apariencia, se aprecia como una mayor
proteccin a la vctima, pues en la prctica, no parece haber contribuido a una
mayor eficacia preventivo general o a la mayor tutela de los bienes jurdicos del
derecho penal sexual. Por el contrario, esta regulacin simblica sirve ms
como una simple salida facilista del Estado frente a la demanda social.
Subcaptulo 3
69
Delito de acceso carnal sexual presunto

1. TIPO PENAL
El hecho punible de acceso carnal sexual de persona en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, que Castillo Alva prefiere
denominar "violacin insidiosa", se encuentra debidamente tipificado en el tipo
penal del artculo 171 del Cdigo Penal, el mismo que despus de la
modificacin introducida por la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004 y luego por
la Ley N 28704 del 05 de abril de 2006, literalmente indica:
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal, o
realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vas, despus de haberla puesto en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio,
la pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho
aos.
El delito de acceso carnal sexual presunto se configura cuando el agente
despus de haber colocado a su vctima en un estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de oponerse o resistir, realiza sin riesgo el acto o acceso carnal
sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal.
En tanto que Caro Coria ensea que aqu estamos ante una modalidad
alevosa, pues el autor emplea medios en la ejecucin del delito que tienden
directa y especficamente a asegurarle, sin riesgos para su persona que
proceda de la defensa de la vctima. Se determina la indefensin de la vctima
provocndole un estado de inconsciencia por ejemplo, mediante el uso de
drogas, anestsico, somnfero o bebidas alcohlicas, o ponindola en
imposibilidad de resistir, es decir en una situacin de incapacidad fsica que
haga viable la resistencia al acceso carnal sexual, atndola mientras duerme
70
por ejemplo.
Por su parte, Castillo Alva argumenta que el autor de manera artificiosa, hbil y
sofisticada disminuye el peligro con el fin de evitar una defensa por parte del
sujeto pasivo que ponga en riesgo su integridad fsica (o incluso su vida),
evitando el empleo de la violencia o amenaza grave.
En tal sentido y de la propia redaccin del tipo penal, se advierte que aquel
recoge dos supuestos de hecho que por su naturaleza adquieren autonoma en
la realidad concreta. As tenemos:
La primera modalidad se configura cuando el agente con el propsito de
realizar el acto sexual, coloca a la vctima en un estado de inconsciencia; en
tanto que la segunda modalidad se verifica cuando el agente, con la finalidad
de practicar el acceso carnal sexual pone a la vctima en incapacidad para
resistir a la agresin sexual.
Ahora veamos en qu consiste cada una de las circunstancias caractersticas
del delito de acceso carnal sexual presunto, respecto de las cuales tambin no
existe mayor discusin en la doctrina nacional, sino, por el contrario, se
evidencia unanimidad de pareceres.
2.1.
Colocar en estado de inconciencia

Roy Freyre, comentando el artculo 197 del Cdigo Penal de 1924, el
mismo que consideraba nicamente a la mujer como sujeto pasivo de este

delito, sostiene que el estado de inconsciencia no es otra cosa que la
pronunciada incapacidad psicofsica en la que es colocada la vctima al quedar
impedida de reaccionar y procurarse alguna forma de defensa que contrarreste
la agresin sexual. La vctima, al quedar desprovista de la capacidad de
entender o conservando solo un mnimo grado de la misma, tiene tambin
suprimida o muy menguada su facultad de querer. Privada del funcionamiento
normal -contina Roy- de todos los sentidos, carece de la capacidad mental de
apreciar lo que realmente sucede y por ende, no puede oponerse a la
consumacin del asalto sexual.
En tanto que Bramont Arias, tambin comentando el Cdigo Penal derogado,
enseaba que estado de inconsciencia significa una situacin transitoria por la
71
cual el sujeto pasivo carece de aptitud para percibir, por medio de sus rganos
corporales, las impresiones provenientes de los objetos externos. Quedan
comprendidos dentro de este alcance, la ebriedad, el hipnotismo, el uso de los
narcticos, de los afrodisacos, el sueo. En parecido sentido, Bramont Arias
Torres/Garca Cantizano, al comentar el actual Cdigo Penal.
Por su parte, el vocal supremo Javier Villa Stein, sostiene que por estado de
inconsciencia debemos entender, al mental transitorio absoluto o parcial, no
mrbido, que priva a la vctima de su capacidad intelectiva y volitiva para
asimilar y oponerse al agravio de que est siendo vctima. Tal el caso de la
embriaguez, narcticos, pastillas somnferas en particular, afrodisacos,
anestesia del gineclogo que simula un aborto, etc.
2.2.
La Victima en la circunstancia de imposibilidad de resistir

La circunstancia de imposibilidad de resistir se verifica cuando el sujeto
activo previamente produce la incapacidad fsica de la vctima para poder

defenderse. Aqu el sujeto pasivo conserva su plena capacidad de entender,
pero las circunstancias materiales del suceso demuestran que es obvio que
est privada de la potestad de querer. En parecido sentido, el profesor Bramont
Arias, comentando el cdigo derogado, sostiene que imposibilidad de
resistencia es la situacin de la mujer, procurada por el agente, para que no
pueda ofrecer resistencia a la conducta delictuosa. La mujer conserva su
capacidad de percepcin, pero las circunstancias materiales del suceso
demuestran que la mujer se halla privada de la facultad de querer. Por ejemplo,
causar una lesin, atar las manos de la mujer, etc.
En los supuestos previstos por el legislador se evidencia que el agente acta
sobre seguro de no fallar en la consumacin del acceso sexual. El sujeto activo
acta alevosamente poniendo o colocando a su vctima en un estado de
indefensin, con la finalidad que no pueda evitar ni resistir el acceso carnal por
va vaginal, anal o bucal, o realice otros actos anlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas. De ah que su conducta
merezca una pena mayor a la prevista en el artculo 170 del Cdigo Penal.
Finalmente, resumiendo con el profesor Castillo Alva, podemos argumentar que
72
la caracterstica de la imposibilidad de resistir no es la falta de conciencia, la

cual siempre debe existir, sino se echa de menos y est ausente de manera
total y absoluta una voluntad que resista y se oponga a la conducta del autor.
Aqu hay conciencia, pero falta la voluntad o habindola no se puede
exteriorizar, situacin que debe ser provocada por el propio autor del hecho.
2.3.
Circunstancias agravantes
El ltimo prrafo del artculo 171 recoge la primera agravante del delito de
acceso carnal sexual alevoso. En efecto, la agravante se configura cuando el

agente para efectuar el acceso carnal sobre su vctima, abusa de su profesin,
ciencia u oficio. Se entiende que la profesin, ciencia u oficio que ejerce el
agente, es de aquellas que para su ejercicio necesita de la confianza de los
dems. En tal sentido, por poner un ejemplo, la profesin o ciencia mdica
requiere de la confianza del paciente y sus familiares para con el mdico,
cirujano, odontlogo, enfermera, etc.
El caso judicializado del cirujano Max lvarez es un tpico ejemplo de acceso
sexual alevoso con agravante. Los medios de comunicacin se encargaron de
hacer conocer al pblico cmo este cirujano plstico luego de anestesiar a sus
pacientes, proceda a introducirle una prtesis sexual va vaginal.
Proceder con crueldad al momento de ejecutar el acto o acceso carnal sexual
es otra circunstancia agravante prevista en el artculo 177 del Cdigo Penal.
Esto es, se configura cuando el agente para realizar o al momento de ejecutar
el acceso carnal sexual, hace sufrir de modo innecesario e intil a su vctima
que ya se encuentra en estado de indefensin psquica o fsica.
2.4.

El bien jurdico que se busca proteger con la tipificacin de los supuestos
delictivos recogidos en el artculo 171 del Cdigo Penal, lo constituye la libertad

sexual entendida en sus dos facetas como la libre, voluntaria y espontnea
disposicin del propio cuerpo en contextos sexuales sin ms limitacin que el
respeto a la libertad ajena, y, como la facultad de repeler agresiones sexuales
no queridas ni deseadas. Sin duda, en los supuestos comentados, la libertad
73
sexual del sujeto pasivo en forma evidente y alevosa aparece limitada cuando
no anulada transitoriamente. Aqu el posible consentimiento carece de validez
por no ser espontneo y estar seriamente disminuido cuando no condicionado.
2.5.
Sujeto activo
El agente del delito puede ser tanto el varn como la mujer. El tipo penal
no exige condicin o cualidad especial.

En la doctrina, es comn sostener que tanto hombre como mujer pueden ser
sujetos activos del delito en anlisis, pues resulta obvio que tanto en varn
como en mujer reacciona el instinto sexual ante el consumo de determinados
narcticos o afrodisacos. Ms aun actualmente, cuando el acceso carnal
puede realizarse con la introduccin va vaginal o anal de objetos o partes del
cuerpo, es perfectamente posible que una mujer luego de colocar en estado de
inconsciencia relativa a un varn le introduzca por el ano una prtesis sexual.
En esa lnea, resulta discutible lo indicado por Javier Villa Stein al sostener que
sujeto activo solo puede ser cualquier hombre, pues -argumenta- no es
verosmil que pueda serlo la mujer debido a que el varn en estado de
inconsciencia o en incapacidad de resistir, no estar en condiciones
psicofsicas de satisfacer la hipottica lascivia violenta de una mujer.
2.6.
La coautora
La coautora es posible en los supuestos previstos en el artculo 171. En
efecto, de forma expresa se seala que solo ser autor aquel que ha tenido
acceso carnal con la vctima despus de haberla puesto con tal finalidad, en
estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir. De modo que si dos o
ms personas actan en concierto de voluntades y primero colocan en estado
de inconciencia o en la imposibilidad de resistir a su vctima y luego todos le
acceden sexualmente, se configurar la coautora. Situacin que se descarta si
solo uno procede a realizar el acceso sexual y el otro u otros no lo hacen por
circunstancias ajenas a su voluntad.
2.7.
Sujeto pasivo
74
Igual como sujeto activo puede ser varn o mujer, sujeto pasivo o vctima
tambin pueden ser tanto varn como mujer con la nica condicin que sea
mayor de dieciocho aos de edad y no sufra incapacidad fsica o mental. Si la
vctima tiene menos de dieciocho aos, la conducta del agente se subsumir o
encuadrar en el tipo penal que recoge el delito de acceso carnal sexual de
menor (artculo 173 C.P.); y en el caso, que la vctima sufra alguna incapacidad
natural o previa al desarrollo de la conducta del agente, el hecho ser tipificado
de acuerdo con el tipo penal del artculo 172 que despus analizaremos.
En consecuencia, el tipo penal en hermenutica jurdica engloba o comprende
tanto las relaciones heterosexuales como las homosexuales entre hombres o
mujeres.
De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de un delito
netamente doloso, no siendo posible la comisin imprudente. Asimismo, solo es
posible su comisin por dolo directo y dolo indirecto. No es admisible que se
configure por dolo eventual, pues no basta que el agente considere como
altamente probable o posible la ejecucin del delito, sino que es indispensable
que sepa sin duda y fisuras que su accin, y particularmente los medios que
emplea van a facilitar la comisin del acceso carnal sexual.
El profesor y magistrado supremo Javier Villa Stein sostiene que en este delito
se requiere dolo, es decir, entendimiento y voluntad de someter a la vctima con
el preordenado designio de violarla, y hacerlo sabiendo que se encuentra ella
en estado de inconsciencia y/ o en la imposibilidad de resistir.
En tal sentido, si en un caso concreto se llega a determinar que la pareja sin
previa intencin de alguno de ellos de realizar posteriormente alguna
modalidad de acceso carnal sexual, libre y voluntariamente se ponen a libar
licor y como consecuencia de ello se genera el acto sexual o anlogo, no se
evidenciar el delito en hermenutica, toda vez que no concurre el elemento
subjetivo del dolo que comprende la intencin primigenia del agente de colocar
a la vctima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir con la
finalidad concreta de practicar el acceso sexual sin ninguna resistencia.
75
4. ANTIJURIDICIDAD
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del artculo 171 del C.P., el
operador jurdico (fiscal o juez) pasar a verificar si concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del citado cuerpo legal. Por la
naturaleza del delito, considero que es difcil verificar en la realidad concreta
alguna modalidad de acceso carnal sexual de persona en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir en la que concurra alguna causa
de justificacin.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso carnal
sexual presunto no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico
entrar a analizar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su
autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar, el agente
era imputable, es decir mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala
psquica que le haga inimputable. Luego se verificar si el agente al momento
de exteriorizar su conducta etiquetada como acceso sexual presunto, conoca
la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificar si el agente saba o
conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Despus, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo
diferente a la de cometer el delito.
El delito de acceso sexual presunto se consuma en el mismo instante que
se produce el acceso carnal sexual sobre la vctima que se encuentra en
estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir, el mismo que ocurre
cuando comienza la penetracin del pene en la cavidad vaginal, bucal o anal
de la vctima. La penetracin puede ser parcial o total. A efectos de la
consumacin basta verificar que haya existido penetracin. Si ello no se
verifica, el hecho, dependiendo de la intencin final del agente, se quedar en
76
tentativa de acceso sexual o, en su caso, en actos contra el pudor. Por su

parte, cuando se trata de actos anlogos, el delito se consuma en el momento
que el agente comienza a introducir objetos o partes del cuerpo en la vagina o
ano de su vctima.
7. PENALIDAD
El agente ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor de quince aos. En el caso que concurra la agravante prevista en
el ltimo prrafo del artculo 171, el agente ser sancionado con pena privativa
de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos. Para las agravantes
previstas en el artculo 177 del C.P., la pena privativa de libertad ser
respectivamente, no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, ni menor de
diez ni mayor de veinte aos en caso que el agente haya actuado con crueldad.
Subcaptulo 4
Delito de acceso carnal sexual abusivo
1. TIPO PENAL
El delito de acceso sexual abusivo o acceso sexual de persona incapaz
aparece debidamente tipificado en el artculo 172 del Cdigo Penal, el mismo
que despus de la modificacin introducida por la Ley N 28281 de 5 de junio
de 2004 y, luego, por la Ley N 28704 del 5 de abril de 2006, literalmente prev:
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o
realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vas, conociendo que sufre anomala psquica,
grave alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en
incapacidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de veinte ni mayor de veinticinco aos.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la
pena ser privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta
aos.
77
El delito de acceso sexual abusivo que de acuerdo con el inciso 2 del
artculo 181 de su Cdigo Penal, los espaoles le denominan "delito de abuso
sexual", se configura objetivamente cuando el agente teniendo pleno
conocimiento del estado psicolgico o fsico disminuido o anulado del sujeto
pasivo, le practica alguna de las modalidades del acceso sexual. En otros
trminos, el delito de acceso sexual abusivo se perfecciona cuando el sujeto
activo con pleno conocimiento que su vctima sufre de un estado permanente o
parcial de anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo metal o
se encuentra en incapacidad de resistir, se aprovecha de tal situacin y le
practica el acceso camal sexual va vaginal, anal o bucal o le introduce vaginal
o analmente objetos o partes del cuerpo, todo ello con la finalidad concreta de
satisfacer alguna apetencia de carcter sexual.
Otra diferencia radica en que mientras que en el tipo penal del artculo 171, el
estado psicolgico o fsico disminuido o anulado de la vctima es siempre
transitorio; en los supuestos recogidos en el tipo penal del artculo 172, aquel
estado es, ms bien, permanente pudiendo ser solo en ocasiones transitorio. O
en trminos de Castillo Alva: dicha diferencia puede encontrarse en el hecho
que mientras la incapacidad de resistir aludira a una situacin permanente
como la invalidez o la ancianidad avanzada, la imposibilidad de resistir se
refiere a un fenmeno de transitoriedad que luego de alguna circunstancia o
condiciones puede desaparecer o puede suspenderse". Los supuestos de
incapacidad son los siguientes:
a. Anomala psquica.
Este estado comprende todas las enfermedades mentales, desrdenes,
trastornos, permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal modo el
sistema nervioso y el comportamiento del que las padece que dificulta su
sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptivo racional al medio
ambiente y en consecuencia el dominio sobre la o las conductas de que es
protagonista (todo tipo de psicosis). Aqu, el sujeto pasivo no administra
78
adecuadamente los estmulos externos, por lo tanto no valora adecuadamente

lo que sucede en la realidad.
b. Grave alteracin de la conciencia.
Comprende la perturbacin cognitiva que hace que el sujeto pierda su
capacidad intelectual de comprender y valorar lo que ocurre en su alrededor. Vil
a Stein afirma que es el caso de quien adolece un estado mental transitorio de
conciencia alterada, como la embriaguez, drogadiccin, sueo profundo
autoinducido o inducido por persona distinta al agente.
Creemos necesario advertir que tanto la anomala psquica como el estado de
grave alteracin de la conciencia aparecen recogidas en el inciso 1 del artculo
20 del Cdigo Penal como circunstancias que excluyen la responsabilidad
penal en el agente de una conducta tpica y antijurdica. No obstante, en esta
oportunidad aquellos estados han sido trasladados a la vctima. En ese sentido,
algunos autores han llegado a sostener que estos estados en la vctima de
alguna modalidad de acceso carnal sexual deben tener la misma o igual
magnitud que sirve para declarar inimputable a una persona que consum
determinado delito.
c. Retardo mental.
Una persona sufre de retardo metal cuando adolece de un dficit
intelectual serio que le impide entender a cabalidad lo que ocurre en su medio
ambiente, un ejemplo caracterstico de este estado lo constituye la idiotez, la
misma que se manifiesta en una ineptitud parcial o absoluta del sujeto para
poder concebir conceptos, inclusive de los objetos familiares ms corrientes.
Los idiotas en grado mximo no aprenden a hablar, los otros tienen un lenguaje
pobre, casi siempre agramtico y con fallas en la articulacin.
d. Incapacidad de resistir.
Es un estado de inferioridad fsica en que se encuentra el sujeto pasivo,
por el cual le es imposible obrar en forma positiva para negarse a consentir u
oponer resistencia al actuar del agente de realizar el acceso carnal sexual u
79
otro anlogo como puede ser la introduccin de objetos o partes del cuerpo.
En la doctrina nacional no hay mayor discusin respecto del significado de este
particular estado. En efecto, Roy Freyre, comentando el artculo 198 del cdigo
derogado, sostena que al igual que en la "imposibilidad de resistir" aqu
tambin la agraviada tiene capacidad para comprender el significado del acto
del que es objeto, pero no puede actuar su voluntad contraria y oponerse
materialmente a la accin del autor. Para que se configure esta hiptesis de la
"incapacidad de resistencia" no debe haber reaccin fsica de la vctima, ni
siquiera en forma dbil que obligue al sujeto activo a ejercer fuerza para
conseguir el acto sexual. La enfermedad grave de una mujer, as como la
secuela igualmente grave que la misma dejare (parlisis, por ejemplo) seran
alguna de las formas que puede revestir la "incapacidad de resistir".
Villa Stein afirma que se trata de la imposibilidad de resistencia fsico corporal
en que el sujeto activo encuentra a la vctima. Ejemplo, amarrada, mutilada,
paralizada. Por su parte, Bramont-Arias Totres/Garca Cantizano ensean que
supone la existencia de una causa que afecta la condicin personal de la
vctima que le priva de la posibilidad de obrar materialmente contra el acto del
sujeto activo, por ejemplo, cuando la persona sufre alguna parlisis,
mutilaciones, etc. Estas anomalas, aun cuando por su naturaleza no afectan a
la conciencia del sujeto, quien se da cuenta del alcance del acto sexual, le
incapacitan para oponer la resistencia suficiente para evitarlo. Parecida
posicin expresa el profesor Carlos Caro Caria.
En efecto, cuando se habla de poner en estado de "imposibilidad de resistir" a
que hace referencia el tipo penal del artculo 171, se entiende al estado en que
el sujeto activo o agente ha puesto a su vctima para conseguir su propsito
sexual. Aqu, el agente acta previamente para poner o colocar a su vctima en
un estado que haga imposible su resistencia u oposicin a la agresin sexual.
2.1.
Del ltimo prrafo del artculo 172 y contenido del artculo 177 del Cdigo
Penal, se concluye que los supuestos delictivos previstos en el primer prrafo

del tipo penal del artculo 172, se agravan hasta por cuatro circunstancias. En
80
efecto, se agrava, en primer trmino cuando el autor o agente perfecciona o

realiza el hecho punible de agresin sexual, abusando de su profesin, ciencia
u oficio. En esta agravante se subsumen las conductas de aquel os mdicos o
psiquiatras, por ejemplo, que aprovechando la anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia o retardo mental de su paciente, le someten
abusivamente a alguna forma de acceso carnal sexual con el propsito de
satisfacer alguna apetencia de carcter sexual.
Asimismo, el artculo 177 del C.P. prev hasta tres supuestos que agravan las
conductas de acceso sexual sobre persona incapaz. En consecuencia, la
segunda agravante se configura cuando el agente, pudiendo prever el
resultado con su accionar produce la muerte de la vctima. La tercera agravante
aparece o se perfecciona cuando el agente, pudiendo prever el resultado
ocasiona lesin grave a su vctima. En estos dos supuestos el agente debe
estar en la posibilidad de evitar los resultados graves, caso contrario, de
aparecer un caso fortuito o fuerza mayor, las agravantes no se configuran.
Finalmente, la ltima agravante se configura cuando el agente en la comisin
del delito procede o acta con crueldad sobre la vctima, es decir, le hace sufrir
en forma inexplicable e innecesaria. El agente goza con el sufrimiento de su
vctima mientras le somete a alguna de las modalidades de acceso carnal
sexual.
2.2.

A diferencia de las conductas sexuales ya analizadas, en las cuales el bien
jurdico protegido lo constituye la libertad sexual, aqu, en la mayora de los

supuestos de hecho, el bien jurdico protegido lo constituye la indemnidad o
intangibilidad sexual, entendida como proteccin del desarrollo normal en el
mbito sexual de quienes an no han alcanzado el grado de madurez
suficiente, como sucede con los menores de edad, as como la proteccin de
quienes debido a anomalas psquicas, grave alteracin de la conciencia o
retardo mental carecen de capacidad para llegar a tomar conciencia del
alcance y significado de una relacin sexual.
Este delito -ensea Caro Coria protege la indemnidad sexual de las personas
81
que, por su incapacidad mental para comprender el sentido y consecuencia de

una prctica sexual, no pueden disponer jurdicamente su realizacin,
concibindose la tutela en trminos de intangibilidad.
2.3.
Sujeto activo
El sujeto activo del delito en hermenutica puede ser tanto varn como
mujer, el tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial. Basta que sea
imputable penalmente para responder penal y civilmente por el delito de acceso
carnal sexual de persona incapaz. Castillo Alva en forma contundente asevera
que "debe desecharse toda interpretacin, que por lo sesgada y prejuiciosa
resulta completamente errada, respecto a que solo los varones pueden
cometer el ilcito penal en cuestin".
Es posible la autora directa, autora mediata y coautora. Esta ltima se
presentar cuando varios agentes en concierto de voluntades y con pleno
dominio del hecho se distribuyen roles o funciones y luego, someten a la
prctica de alguna modalidad de acceso carnal sexual a una persona que
saben perfectamente sufre de incapacidad fsica o psquica. La coautora no
significa que todos los agentes que participan en la consumacin del evento
delictivo realicen el acceso carnal sobre la vctima, pues es posible que uno o
varios de ellos, segn su rol establecido previamente, solo se limiten, por
ejemplo, a sujetar a la vctima para que otro u otros le accedan sexualmente.
2.4.
Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo puede ser tambin tanto varn como mujer con la
nica condicin que tenga una edad cronolgica mayor a dieciocho aos y se
encuentra en un estado de inferioridad psquica o fsica. El tipo penal del
artculo 172 no hace distinciones respecto del sexo que debe tener el sujeto
pasivo de los supuestos delictivos, pudiendo ser tanto varn como mujer, en
cambio, en el artculo 198 del Cdigo Penal derogado si haca alusin en forma
expresa a la mujer por lo que fcilmente se desprenda que solo la mujer poda
ser sujeto pasivo de aquel delito. Situacin que ha cambiado totalmente debido
82
a la orientacin doctrinal, normativa y jurisprudencial que actualmente se le ha

dado a los delitos sexuales.
De la redaccin del tipo penal se desprende con claridad meridiana que
se trata de supuestos delictivos de comisin dolosa. Solo es posible las clases
de dolo directo e indirecto, ms no el dolo eventual. No cabe la comisin por
imprudencia o negligencia.
Asimismo, como en todas las figuras de acceso carnal sexual, el agente debe
actuar con voluntad y conocimiento de estar sometiendo a una relacin sexual
al sujeto pasivo afectado por incapacidad fsica o psquica, con la finalidad o
propsito ltimo de satisfacer su instinto sexual. Caso contrario, de constatarse
que el agente no persegua tal finalidad, sino, por ejemplo, daar o solo
lesionar a su vctima, el delito sexual se descartar.
3.1.
Error de tipo
En la praxis judicial, muy bien, pueden presentarse casos de error sobre
los elementos objetivos del tipo (anomala psquica, grave alteracin de la

conciencia, retardo mental o incapacidad de resistir), los que sern resueltos
aplicando el artculo 14 de nuestro Cdigo Penal.
El error puede presentarse cuando se desconoce o se ignora la incapacidad
psquica o fsica que la vctima padece y que le impide comprende la
naturaleza y el significado del acto sexual que realiza. Incluso, el error puede
darse a pesar que el agente haya conocido de tal incapacidad como cuando
por ejemplo, supone que esta no reviste gravedad o supone el agente que tal
situacin no disminuye su capacidad de querer y entender el acceso camal
sexual, mucho ms si la propia vctima con voluntad aparente, busca el acceso
camal sexual con el agente.
4. ANTIJURIDICIDAD
83

20 del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difcil
verificar en la realidad concreta algn acceso sexual abusivo en la que
concurra una causa de justificacin.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso camal
sexual abusivo no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico
entrar a analizar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su
autor. En esta etapa se verificar si al momento de actuar, el agente era
imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica
que le haga inimputable.
Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta
etiquetada como acceso carnal sexual abusivo, conoca la antijuridicidad de su
conducta, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta
estaba prohibida por ser contraria al derecho. Aqu es posible alegar un error
de prohibicin, pues, muy bien, el agente puede alegar fundadamente que no
conoca ni saba que tener relaciones sexuales con una persona que sufre de
retardo mental estaba prohibido.
Cualquiera de los supuestos delictivos previstos en el tipo penal del
artculo 172 se perfecciona en el mismo momento del inicio de la penetracin
del miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto participante
en el acto sexual.
Nuestra Corte Suprema en reiterada jurisprudencia ha establecido el momento
en que se inicia el propio acto sexual o anlogo. Para graficar lo indicado
tenemos la Ejecutoria Suprema del 10 de agosto de 1994 donde se sostiene
que "la forma y circunstancias en que fue sorprendido el encausado con la
agraviada, no constituyen la tentativa del delito de violacin de la libertad
sexual sino el propio delito pues se trata del inicio de la ejecucin material de
84
ese ilcito y su parcial consumacin al existir cpula interrumpida. Estamos ante

la modalidad que prev el artculo ciento setenta y dos del Cdigo Penal ya que
rene todos los requisitos de la prctica del acto sexual, cometido con una
menor que al momento de los hechos contaba con catorce aos de edad, que
tambin presenta retardo mental como se desprende de las pericias
psicolgicas, situaciones que el propio juzgado ha tomado en consideracin".
7. PENALIDAD
El autor del delito ser merecedor de pena privativa de libertad no menor
de veinte ni mayor de veinticinco aos. En el caso que concurra la agravante
prevista en el ltimo prrafo del artculo 172 del C.P., el agente ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si concurre alguna de las agravantes previstas en el artculo 177 del C.P., se
sancionar al agente con pena privativa no menor de treinta ni menor de
veinticinco ni mayor de treinta aos para el supuesto contemplado en su primer
prrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta aos, para el supuesto
contemplado en su segundo prrafo.
Subcaptulo 5
Delito de acceso carnal sexual sobre menores
1. TIPO PENAL
El delito de acceso sexual sobre un o una menor de 18 aos, aparece
regulado debidamente en el tipo penal 173 del Cdigo Penal, cuyo texto
original ha sido modificado en varias oportunidades. Finalmente, por la Ley N
28704, del 5 de abril de 2006, el tipo penal ha quedado con el siguiente
contenido:
El que tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas
privativas de libertad:
1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena
85
perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena
ser no menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la
pena no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d
particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza,
la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 ser de cadena
perpetua.
2. CUESTIN PREVIA
Antes de efectuar el anlisis hermenutico del artculo 173 del Cdigo
Penal, considero necesario sentar mi posicin respecto de la modificacin del
contenido introducida por la Ley N 28704, as como respecto al
recrudecimiento exagerado de las penas.
Por disposicin de la Ley N 28704 se modifica el inciso 3 del artculo 173 del
Cdigo Penal y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre un menor
cuando la vctima tiene una edad cronolgica entre 14 y 18 aos de edad. Esta
disposicin ocasiona hasta seis consecuencias lamentables para nuestro
sistema jurdico:
La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para
autodeterminarse en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el
respeto a la libertad plena, la misma que se expande hasta utilizar el propio
cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer
y aceptar las propuestas que se prefieran, as como rechazar las no deseadas,
en forma arbitraria es negada a los y las adolescentes cuya edad ha
sobrepasado los 14 aos. Por voluntad de legislador peruano, las personas
cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 aos no tienen libertad
para decidir cundo, con quin, de qu forma y en qu momento efectuar una
conducta sexual.
En tiempos que la tendencia jurdica es de bajar la edad a 12 aos como lmite
para la indemnidad sexual, en nuestra patria, con la ley en anlisis, sin
86
fundamento fctico explicable y racional se ha incrementado hasta los 18 aos.

Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar la intangibilidad sexual de
14 a 18 aos, tcitamente se est negando la posibilidad que las personas
menores de 18 aos puedan contraer matrimonio tal como lo reconoce nuestra
normatividad civil desde 1984, en el entendido de que el matrimonio origina
automticamente relaciones sexuales entre los cnyuges. Es decir, por
apresuramiento del legislador se ha creado un conflicto innecesario de leyes.
En efecto, la ley en hermenutica ha derogado el inciso 1 del artculo 241 del
Cdigo Civil, que establece que el juez puede dispensar el impedimento de
casarse de los adolescentes por motivos graves, siempre que tengan 16 aos
de edad cumplidos.
Finalmente, tambin se ha derogado en forma tcita del Cdigo Penal los
siguientes comportamientos delictivos: el delito de favorecimiento a la
prostitucin, previsto en el inciso 1 del artculo 179; el delito de acceso carnal
sexual o acto anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja,
sancionado en el artculo 179-A; las agravantes del delito de rufianismo,
previsto en el primero y segundo prrafo del artculo 180, y la agravante del
delito de prostitucin de personas, sancionado en el inciso 1 del artculo 181.
En todos estos supuestos, dependiendo de la modalidad de su participacin,
los agentes sern autores directos o cmplices del delito de acceso carnal
sexual sobre un menor.
El delito ms grave previsto dentro del rubra "delitos contra la libertad
sexual" en nuestro Cdigo Penal lo constituye el ilcito penal denominado
acceso camal sexual sobre un menor. Este hecho punible se configura cuando
el agente tiene acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o
realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la
va vaginal o anal, con una persona menor de dieciocho aos de edad
cronolgica. En otros trminos, "la conducta tpica se concreta en la prctica
del acceso o acto sexual o anlogo con un menor, ello incluye el acto vaginal
anal o bucal realizado por el autor, o por el menor a favor del autor o de un
87
tercero".
De igual forma, comprende tambin la introduccin de objetos o partes del
cuerpo por va vaginal o anal de la vctima menor.
Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para calificar la conducta delictiva ni
menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho que la vctima
menor se dedique a la prostitucin o que la propia vctima haya seducido al
agente o que aquella, con anterioridad, haya perdido su virginidad.
En otro aspecto, no le falta razn a Villa Stein, al ensear: como quiera que lo
determinante es la edad de la vctima, la concurrencia adicional de violencia o
intimidacin es indiferente aunque debe servir al juzgador para graduar la pena
entre los polos mximos y mnimos, como debe servirle, para el mismo
propsito, el consentimiento psicolgico de la vctima. Del mismo modo, en
cuanto al ltimo aspecto, Castillo Alva sostiene que "un sentido elemental de
justicia y la aplicacin de los criterios preventivo-generales que deben presidir
toda construccin o planteamiento jurdico-penal nos obligan a mantener un
criterio flexible y abierto en este punto.
3.1.
El consentimiento del menor en la jurisprudencia

En cuanto al consentimiento de la vctima-menor, es lugar comn en la
doctrina jurisprudencial sostener que tal variable es irrelevante en la comisin

del delito de acceso carnal sexual sobre un menor. En la Ejecutoria del 17 de
diciembre de 2003, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema fundament
que es "irrelevante el consentimiento de la misma si fuere el caso, dada su
minora de edad, quien no tiene capacidad plena para disponer de su libertad
sexual". Del mismo modo la Sala Penal Permanente en la Ejecutoria Suprema
del 9 de septiembre de 2004 argument que "el supuesto consentimiento
prestado por la vctima resulta irrelevante por cuanto la figura de 'violacin
presunta' no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los
efectos de la reduccin de la pena, dado que en todos estos casos siempre se
tendrn dichos actos como violacin sexual, pues lo que se protege es la
indemnidad sexual de los menores".
Pese que el fiscal superior en su acusacin escrita solicit que se imponga al
88
procesado la pena privativa de libertad de 25 aos, no interpuso recurso de

nulidad. Tal proceder del defensor de la legalidad, hizo imposible que nuestra
Corte Suprema se pronuncie sobre el interesante hecho instruido.
3.2.
Pena ms drstica cuando menor es la edad de la victima

En otro aspecto, el legislador ha previsto que la sancin ser ms grave
cuando menor sea la edad de la vctima. As se ha dividido en tres grupos las

conductas, que solo se diferencian debido a la mayor gravedad de la pena que
se impondr al agente cuando menos edad tenga la vctima.
Para establecer la edad de los menores y determinar cundo estamos ante un
supuesto y cundo en otro, la partida de nacimiento aparece como documento
trascendente dentro del proceso penal. Solo con tal documento puede saberse
absolutamente la edad cronolgica de los menores. La prueba de la edad no es
solo la demostracin de un dato ms en el proceso donde se instruye un
acceso sexual sobre un menor que puede o no cumplirse; sino representa una
condicin sine qua non, sin la cual no puede expedirse sentencia condenatoria,
puesto que la edad constituye un elemento principal del tipo objetivo. Ello ha
sido aceptado en forma unnime por la jurisprudencia peruana. Como ejemplos
podemos citar los siguientes precedentes judiciales:
"En el delito de violacin de la libertad sexual debe establecerse, de manera
clara e inequvoca, la edad de la agraviada, por lo que debe solicitarse de oficio
la partida de nacimiento".
"Que la agraviada contaba con menos de siete aos al momento que ocurren
los hechos. Este extremo del tipo se halla acreditado con la partida de
nacimiento de la menor. En efecto, a fojas cuarenta y dos corre la misma,
apareciendo all que la menor agraviada naci el primero de abril de mil
novecientos noventa y dos, contando al cinco de enero del presente ao con
menos de siete.
"Que la menor contaba con menos de catorce aos, pero ms de diez al
momento en que ocurren los hechos. Este extremo del tipo se acredita,
igualmente con las propias versiones del procesado, quien al ser interrogado
por el seor Fiscal Superior, durante la audiencia del juicio oral, declara que la
89
menor tena aproximadamente trece aos; que esta afirmacin coincide con la
copia de la partida de nacimiento que corre a fojas veintisis, donde aparece
que naci el veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro".
"Que, la responsabilidad penal del acusado Marcelino Orihuela Medina, en la
comisin del delito instruido, se encuentra debidamente acreditada con el
certificado de fojas veinte, expedido por la obstetriz del Hospital de Apoyo de
San MiguelAyacucho, la referencial de la menor agraviada de fojas diez, su
declaracin preventiva de fojas setenta y seis a setenta y siete, diligencias en
las que mantiene una sindicacin firme y coherente respecto a la autora en el
ilcito investigado del citado encausado, quien en el acto oral acepta que viol
sexualmente a la menor hasta en tres ocasiones; cuando esta contaba con
menos de catorce aos, minora de edad que se acredita con la partida de
nacimiento".
En su defecto y de modo excepcional, cuando sea imposible conseguir la
partida de nacimiento en las municipalidades, sea porque el menor no fue
inscrito o por cualquier otra razn, ser necesario un reconocimiento mdico
legal para establecer la edad aproximada del menor. As tambin lo tiene por
aceptado la jurisprudencia nacional, tal como se argumenta en las dos
Ejecutorias Supremas siguientes:
"Para que se acredite fehacientemente el delito contra la libertad y el honor
sexual debe tenerse a la vista la partida de nacimiento o, en su defecto, el
reconocimiento mdico legal que determine la edad de la ofendida".
"Si bien de la revisin del proceso se advierte que no se ha adjuntado la partida
de nacimiento de la agraviada, del certificado mdico se desprende que su
edad aproximada es de 14 aos, sin embargo, el referido instrumental indica
que la edad mental de la agraviada corresponde a una persona de 18 aos; sin
embargo, estando al tiempo transcurrido debe aplicarse lo ms favorable al
reo".
Se suscita aqu la interrogante en tomo a la posible aplicacin del contenido del
artculo 170 del Cdigo Penal. Esta disposicin solo se podr aplicar si el sujeto
activo emple violencia o amenaza para acceder sexualmente a la vctima,
caso contrario, dicha conducta quedar impune por delito de acceso sexual.
90
3.3.
Desde cuando corre el trmino de la prescripcin de la accin penal

Los supuestos en los cuales el legislador solo se limit a indicar la pena
mnima mas no la mxima, ha generado una serie de interpretaciones que al

final ha tenido que emitirse una ejecutoria suprema con carcter vinculante. En
efecto, en el recurso de nulidad N 2860-2006, la Sala Penal permanente de la
Corte Suprema, al resolver un caso concreto sobre un delito de acceso carnal
sexual sobre un menor, el 25 de junio de 2007, dispuso que los fundamentos
jurdicos tercero y cuarto de la ejecutoria constituyen precedente vinculante, de
observancia obligatoria, toda vez que se dicta reglas de interpretacin para
establecer el plazo de prescripcin de la accin penal en aquellos delitos en
que el legislador no ha previsto pena mxima.
3.4.
Agravantes de acceso sexual sobre un menor

Las circunstancias que agravan la conducta delictiva de acceso sexual
sobre un menor aparecen expresamente previstas en el ltimo prrafo del

artculo 173, as como en el artculo 173-A del Cdigo Penal. As tenemos:
1. Cuando el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le
d particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su
confianza. Aqu la agravante depende de la calidad personal del agente,
comprendiendo dos supuestos claramente diferenciados:
Primero, que el agente tenga alguna autoridad sobre el menor por cualquier
posicin, cargo o vnculo familiar. Situaciones que, segn Bramont Arias,
originan mayores posibilidades para la comisin del delito, consiguientes al
temor reverencial, por ejemplo, padre, tutor, curador, hermano, to,
padrastro, etc. La ley fundamenta el castigo y la mayor sancin de estas
circunstancias en la superioridad y supremaca que ejerce el autor sobre la
vctima, las mismas que se traducen en determinada posicin, cargo o
vnculo familiar; o en suma en una situacin de prevalimento.
En igual sentido la Resolucin del 1 de agosto de 1995, por la cual la Sexta
Sala Penal de Lima, indica "resultando agravante el hecho de que el
91
acusado reconoce en la vctima una persona dependiente o sujeta a su

dependencia, por ser hermano mayor, con quien cohabit en las noches
que realizaba sus visitas a su madre, extremo no cuestionado por el
acusado".
Segundo, se configura tambin la agravante cuando el agente realiza actos
tendientes a lograr la confianza de su vctima, y aprovechndose de esta
particular situacin, aquel practica cualquiera de las modalidades de
acceso carnal sexual. La confianza supone una relacin personal entre dos
sujetos. La relacin existente entre ambos es la nica circunstancia que
puede generar una mutua lealtad o una recproca confianza. En el caso del
delito en hermenutica, la relacin debe existir entre el agente y el menor
de dieciocho aos. Este ltimo debe tener la firme confianza que aquel no
realizar actos tendientes a daarlo. Si no se verifica esta relacin de
confianza, la agravante no se configura.
En resumen, se trata de una frmula que permite una interpretacin ms
amplia que la del contenido del texto original del artculo 173, pero que,
obviamente, comprende todos los casos anteriormente contemplados. De
modo tal que, en principio, es de sealar que se configura la agravante
cuando la vctima sea "discpulo, aprendiz o domstico del agente o su
descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su concubina, o un
menor confiado a su cuidado"; pero adems, tambin cuando se trate, por
ejemplo, de un hermano menor del agente.
2. Tambin aparecen como circunstancias agravantes los supuestos previstos
en el artculo 173-A, modificado por el artculo 1 de la Ley N 27507, del 13
de julio de 2001. Aqu se especifica que se aplicar cadena perpetua
cuando el agente que realice los actos previstos en los incisos 2 y 3 del
artculo 173, cause la muerte de la vctima o le produce lesin grave,
pudiendo aquel prever este resultado. El resultado muerte o lesin grave
deben realizarse durante la ejecucin del acceso sexual o en todo caso, ser
consecuencia inmediata de dicho acto en cualquiera de sus modalidades.
De verificarse que fue consecuencia de un acto anterior o posterior al acto
92
o acceso sexual, estaremos ante un concurso real de delitos ya sea acceso

sexual de menor con homicidio (asesinato, de ser el caso) o acceso carnal
sexual de menor con lesiones graves.
Finalmente, en el artculo 173-A aparece una ltima circunstancia
agravante al indicarse que se aplicar cadena perpetua en los supuestos
ya indicados cuando el agente proceda con crueldad sobre el menor en la
consumacin del acceso sexual u otro anlogo. Esta circunstancia se
verifica cuando el sujeto activo, de manera innecesaria para efectos del
acto o acceso sexual elegido, acta haciendo sufrir deliberada e
inhumanamente al menor. El agente goza con el sufrimiento ajeno. Sin
duda, la sobre criminalizacin se opone a los principios de reserva de ley,
proporcionalidad y humanidad. Pero adems, denota una clara utilizacin
simblica de la ley penal. No obstante, con el profesor Carlos Caro Coria,
debemos alegar que un juicio negativo ms intenso merece la agravante
del artculo 173-A, tanto porque reproduce la equvoca formula de la
previsibilidad del resultado por parte del agente, como por elevar la sancin
a cadena perpetua para tres supuestos que merecen un diferente grado de
desvaloracin: la provocacin de la muerte, de lesiones graves y la
existencia de crueldad.
3.5.

Con el delito de acceso carnal sexual sobre un menor se pretende proteger
la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de dieciocho aos de

edad. Esta se entiende como la proteccin del desarrollo normal de la
sexualidad de los menores quienes todava no han alcanzado el grado de
madurez suficiente para determinarse sexualmente en forma libre y
espontnea.
Francisco Muoz Conde, razonablemente, sostiene que en el caso de
menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohbe en la medida que
puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones
importantes que incidan en su vida o su equilibrio psquico en el futuro.
Finalmente, con Jos Luis Castillo Alva; creemos que la indemnidad sexual es
una manifestacin de la dignidad de la persona humana y el derecho que
93
todos, como seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la personalidad

sin intervenciones traumticas en la esfera ntima, las cuales pueden generar
huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda su vida. La Ley
penal protege al menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el mbito
de su sexualidad como de aquel os que se aprovechan de l para mantener
relaciones sexuales valindose de vnculos familiares, de custodia o de
dependencia.
3.6.
Sujeto activo
Agente o sujeto activo de la conducta delictiva en hermenutica puede ser
cualquier persona sea varn o mujer. El tipo penal no exige la concurrencia de

alguna cualidad o calidad especial, salvo para agravar la conducta como ha
quedado expresado.
Incluso puede tener la condicin de enamorado, novio o conviviente de la
vctima. Se excluye el estado civil de casado aparente debido que, de acuerdo
a nuestra normatividad civil, es imposible jurdicamente contraer matrimonio
con un o una menor de catorce aos de edad. Si ello ocurriera, tal matrimonio
es nulo.
3.7.
Sujeto pasivo
Tambin vctima o sujeto pasivo de los supuestos delictivos previstos en
el artculo 173 del Cdigo Penal, pueden ser tanto el varn como la mujer, con
la nica condicin trascendente de tener una edad cronolgica menor de
dieciocho aos.
Muy bien puede tener alguna relacin sentimental con el agente o tambin,
dedicarse a la prostitucin. Tales circunstancias son irrelevantes para calificar
el delito.
El tipo penal solo exige que el sujeto pasivo tenga una edad cronolgica menor
de 18 aos, independientemente del nivel de desarrollo de su capacidad de
discernimiento, del grado de evolucin psicofisica que haya alcanzado o de si
ha tenido antes experiencias de tipo sexual, sentimental o de cualquier otra
ndole. El Derecho penal en la proteccin de la sexualidad de los menores no
94
realiza una consideracin adicional respecto a la vida anterior del menor

revisando sus antecedentes morales, sociales, econmicos o jurdicos.
De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de un delito de
comisin dolosa y que no cabe la comisin imprudente. Por la naturaleza del
delito es posible que se configure el dolo en el delito en sus tres clases: dolo
directo, indirecto y eventual.
La jurisprudencia nacional es unnime respecto que el delito de acceso carnal
sobre menores es netamente doloso. El precedente jurisprudencial del 2 de
octubre de 1998, de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de
Arequipa, indica:
"Tratndose de afirmaciones que el propio acusado formula, fluyen de las
mismas que l era consciente tanto de la conducta que realizaba como de la
minoridad de la agraviada y de su posicin respecto de ella, sirviendo de
sustento probatorio del momento subjetivo lo que se tiene referido para el
objetivo".
4.1.
Error de tipo
Por otro lado, no hay mayor inconveniente para sostener que, en cuanto a
la edad de la vctima, es posible que tenga lugar el conocido error de tipo. Se

presentar esta categora jurdica, por ejemplo, cuando el agente acte con la
creencia firme que el sujeto pasivo con el cual realiza el acceso carnal sexual
es mayor de dieciocho aos, situacin que se resolver aplicando lo dispuesto
en el artculo 14 del Cdigo Penal, siempre y cuando el sujeto activo no haya
hecho uso de violencia o amenaza grave sobre la vctima, pues de verificarse
la concurrencia de estos factores en el caso concreto, el operador jurdico
subsumir los hechos al acceso carnal sexual previsto y sancionado en el
artculo 170 del Cdigo Penal.
En efecto, "el error surge cuando el sujeto tiene falsa representacin de la
realidad o no entiende, de manera correcta, su significado social o jurdico,
ahora bien, el error de tipo se encuentra regulado en el primer prrafo del
95
artculo catorce del Cdigo Penal, este recae sobre un elemento objetivo de
tipo, el sujeto piensa que est realizando un hecho atpico, pero objetivamente
ha realizado una conducta de relevancia para el ordenamiento jurdico penal.
En la ejecutoria del 1 de octubre de 2004, la Primera Sala Penal Transitoria de
la Suprema Corte fundamenta el error de tipo afirmando que u del estudio y
anlisis de autos se desprende que la agraviada, en la poca de ocurridos los
hechos contaba con un poca ms de trece aos de edad; aprecindose
adems su declaracin preventiva, en la que esta declara y reconoce no solo
haber sido enamorada del acusado, sino haberlo inducido a error en cuanto a
su verdadera edad, al mentirle que contaba con diecisis aos de edad al
momento de suscitados los hechos, agregando inclusive que las relaciones
sexuales las ha mantenido voluntariamente y sin ningn tipo de violencia.
5. ANTIJURIDICIDAD
La misma naturaleza del delito de acceso sexual sobre un menor hace
imposible que, en la realidad prctica, se presente casos donde funcione de
manera positiva alguna causa justificante.
6. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso sexual
sobre un menor no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico
entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser
atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de
actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna
anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente,
al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como acceso carnal sexual
sobre un menor, conoca la antijuridicidad de esta, es decir, se verificar saba
que dicho acto estaba prohibido por ser contrario al Derecho.
6.1.
Error culturalmente condicionado

En el Per, teniendo en cuenta que existe en la realidad poblaciones que
todava no han llegado a internalizar los parmetros culturales (de carcter o

96
tipo occidental) que domina la mayora de los peruanos, y por tanto, existen
compatriotas que consideran que mantener relaciones sexuales con una menor
de 12 hasta 17 aos es normal y natural, en la praxis judicial se presentan
casos de error culturalmente condicionado previsto y sancionado en el artculo
15 del Cdigo Penal de 1991. Esta clase de error se configura cuando el
agente desconoce la ilicitud de su conducta, ignora que su comportamiento
resulta injustificable, por lo que la conducta muy bien puede ser tpica y
antijurdica pero no puede ser atribuida personalmente a su autor, pues este
desconoce la antijuridicidad de su hecho, presupuestos que hacen inexistente
la culpabilidad por lo que el delito no aparece.
7. TENTATIVA
Al constituir un delito de resultado, es posible que el injusto penal se
quede en el grado de tentativa; es decir, el agente inicia la comisin del acto o
acceso carnal sexual o anlogo que ha decidido voluntariamente realizar; sin
embargo, por causas extraas a su primigenia intencin o voluntariamente
decide no consumar el hecho punible.
Finalmente, la Ejecutoria Suprema del 01 de febrero de 2000 argumenta "que,
fluye de los actuados, que en circunstancias que la menor agraviada se diriga
con direccin del Centro Poblado Naranjos Alto en compaa de su hermanito
de cinco aos de edad, fue interceptada por el encausado Vega Daz, quien
bajo amenaza la condujo hacia unos arbustos obligndola a despojarse de su
prenda ntima con el propsito de practicar el acto sexual no llegando a
consumar el ilcito penal por la oportuna aparicin de una persona de sexo
femenino, debiendo colegirse con meridiana claridad que la accin subjetiva del
encausado estuvo dirigida a practicar el acto sexual que no se lleg a
consumar por causas evidentemente ajenas a su voluntad".
8. CONSUMACIN
Igual como ocurren en las conductas sexuales ya analizadas, el delito de
acceso sexual de menor se perfecciona o consuma con la penetracin total o
97
parcial de la vctima menor, ya sea va vaginal, anal (contra natura) o bucal. O

en su caso, cuando comienza la introduccin de objetos o partes del cuerpo en
la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo. Esto es, habr penetracin cuando
el miembro viril del varn se introduce en alguna de las cavidades ya indicadas
del sujeto pasivo-menor o cuando en alguna de esas cavidades del sujeto
activo venga a introducirse el pene del varn-menor agredido sexualmente.
Finalmente,
la
consumacin
del
delito
en
anlisis
se
acredita
fundamentalmente con el certificado mdico legal, documento en el cual los

especialistas de medicina legal describen si ha llegado a producirse la
penetracin del miembro viril, objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal
o anal de la vctima menor. Asimismo, se describe las huellas dejadas sobre el
cuerpo de la vctima, el posible uso de la fuerza o violencia por parte del
agente. En los estrados judiciales no existe otro documento que sirva para
probar tales circunstancias. Como ejemplo de lo expresado aparece la
Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 1999, al argumentar que:
"La comisin del delito de violacin sexual de menor est acreditado con el
certificado mdico legal de la menor agraviada, que describe el inicio de las
relaciones sexuales a los nueve aos, himen con desgarros antiguos en horas
l, III y IV, al examen de la regin anal en posicin genupectural, ano
normotnico con borramiento de pliegues en horas XII, III Y VI, observndose
depresin del rea perianal a horas XII; al examen corporal, presenta cicatrices
rosadas recientes en regin anterior del cuello derecho e izquierdo de forma
semicirculares; concluyndose que presenta himen con desfloracin antigua,
signos de coito contra natura y lesiones 'extragenitales en fase de
cicatrizacin".
9. AUTORA Y PARTICIPACIN
El delito de acceso carnal sexual sobre menores puede perfeccionarse
por cualquiera de las formas de autora previstas en el Cdigo Penal. As puede
presentarse la autora directa cuando una sola persona realiza los elementos
del tipo. La autora mediata aparece cuando el agente aprovecha o induce a
98
error a un tercero para que realice el acceso sexual con un menor de catorce
aos hacindole creer que este posee una edad superior. "Asimismo, dicha
modalidad de autora se da, por ejemplo, cuando se manipula a que dos
menores de edad de 14 aos practiquen relaciones sexuales o, en otra
variante, que uno de 15 realice un acto sexual con un nio de 11 aos". En la
autora mediata el agente (hombre de atrs) instrumentaliza al ejecutor material
aprovechando su error o en su caso, haciendo uso de la amenaza grave en su
perjuicio.
10. PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal sexual sobre un menor ser
sancionado segn corresponda la edad de la vctima del siguiente modo: Si
aquella cuenta con una edad menor a 10 aos, la pena ser de cadena
perpetua. Si la vctima tiene una edad mayor de 10 Y menos de 14 aos, la
pena privativa de libertad ser no menor de 30 ni mayor de 35 aos. En el caso
que el sujeto pasivo tenga una edad mayor y menos de dieciocho aos, la pena
privativa de libertad podr ser entre no menor de 25 ni mayor de 30 aos.
En caso de concurrir alguna circunstancia agravante prevista en el ltimo
prrafo del artculo 173, la pena ser de cadena perpetua. Es decir cuando se
trata de menores con una edad no menor de diez ni mayor de dieciocho aos.
Igualmente, de concurrir todas o alguna de las circunstancias agravantes
previstas en el artculo 173-A del Cdigo Penal, se sancionar al agente con
cadena perpetua.
Subcaptulo 6
Delito de acceso sexual en personas dependientes
1. TIPO PENAL
El injusto penal de acceso sexual sobre persona dependiente o acceso
carnal sexual de persona bajo autoridad o vigilancia, aparece debidamente
regulado en el tipo penal del artculo 174 del Cdigo Penal, el mismo que con la
modificacin introducida por la Ley N 28251 del 08 de junio de 2004 y, luego,
99
por la Ley N 28704 del 5 de abril de 2006, literalmente indica:

El que, aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia tiene
acceso carnal por la va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas a una persona colocada en un
hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o
interna, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni
mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos, conforme al artculo
36 incisos 1, 2 Y 3.
El hecho punible denominado acceso carnal sexual de persona
dependiente o, tradicionalmente violacin sexual por prevalimiento se verifica
cuando el sujeto activo aprovechando la situacin de superioridad, autoridad o
vigilancia que ejerce sobre su vctima, le realiza el acceso carnal sexual ya sea
por va vaginal, anal o bucal o, en su caso, le introduce objetos o partes del
cuerpo en su cavidad vaginal o anal. El agente abusa o aprovecha de la
relacin de superioridad que tiene sobre su vctima, toda vez que esa
dependencia condiciona y limita la libertad y, por ende, la libertad en el mbito
sexual de la vctima.
Villa Stein ensea que el comportamiento, no violento ni intimidatorio, es el de
practicar el acto sexual u otro anlogo -hetero u homosexual- con la vctima, en
el modo ya descrito (artculo 170), valindose de la ventaja psicolgica que su
autoridad le da al autor sobre el sujeto pasivo y por el hecho que este se
encuentre "colocado" o encerrado en un determinado centro (hospital,
carceleta, etc.).
Caro Coria ensea, por ejemplo, que se configura el delito en hermenutica
jurdica cuando una profesora de una escuela internado, fingiendo asesoras
privadas, cita a un alumno de 16 aos a su despacho para practicar actos
sexuales y sin que ello influya en su calificacin, o tambin cuando el jefe de un
recinto penitenciario que mantiene una relacin sentimental con una reclusa a
quien, valindose de su autoridad, hace traer a su oficina durante varios das
para practicar el acto sexual.
100
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, siguiendo lo sostenido por Luis

Bramont Arias, en forma certera afirman que se ha querido destacar el lugar
donde se encuentra la vctima, dada la influencia que ejerce sobre la psicologa
de la persona a fin que acepte el sometimiento a unas relaciones sexuales no
queridas.
2.1.
Las circunstancias que agravan la conducta punible de acceso carnal
sexual de persona dependiente aparecen reguladas en el artculo 177 del

Cdigo Penal. En efecto, all se menciona que la conducta se agrava cuando a
consecuencia del acceso sexual o anlogo se produce la muerte o lesin grave
de la vctima, pudiendo el agente prever estos resultados.
El resultado muerte o lesin grave debe ser consecuencia del actuar negligente
o imprudente del agente al momento de realizar la conducta de acceso carnal
sexual elegida. Esto es, en el agente no debe existir la intencin de causar la
muerte o lesin grave en la vctima, aquel os resultados deben ser
consecuencia de su actuar imprudente.
2.2.

El bien jurdico que se pretende tutelar con el delito de acceso carnal de
persona dependiente lo constituye la libertad sexual entendida, como la

facultad personalsima de realizar o practicar una conducta sexual sin
coacciones ni mayor limitacin que la libertad ajena.
La libertad sexual, como es natural, no tiene por qu pertenecer
exclusivamente a la mujer. El varn tambin puede sentirse obligado, por
determinadas circunstancias de lugar y dependencia, a la prctica del acto
carnal sexual con una mujer, contrariamente a su deseo de abstenerse de
hacerla.
2.3.
Sujeto activo
Sujeto activo del delito de acceso carnal sexual por prevalimento puede
ser tanto varn como mujer, el mismo que debe tener una posicin de
101
superioridad, autoridad o vigilancia sobre su vctima. Se trata de un delito

especial propio, pues se requiere necesariamente que el agente tenga la
calidad o est investido de autoridad o le est encargado la vigilancia de la
vctima. Aquel que no tiene las cualidades descritas en el tipo penal sobre la
vctima, no puede constituirse en sujeto activo del delito en hermenutica
jurdica.
2.4.
La coautora
La coautora solo es posible si todas las personas que intervienen en el
acceso carnal en concierto de voluntades y reparto de funciones, tambin

ostentan alguna de las condiciones o cualidades que exige el tipo penal. Si
llega a verificarse que solo uno de los agentes tiene la calidad que exige la ley,
solo aquel ser autor del delito, los dems intervinientes sern sancionados en
su calidad de cmplices primarios o secundarios segn sea el caso concreto.
2.5.
Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima del delito de acceso sexual de persona
dependiente puede ser tanto varn como mujer mayores de dieciocho aos de
edad que se encuentre dentro de un hospital, asilo u otro establecimiento
similar o que se hallen detenidos, recluidos o internos en una celda, carceleta o
un centro penitenciario. En consecuencia, pueden ser sujetos pasivos, los
ancianos, los enfermos, alumnos, detenidos, procesados, sentenciados, etc.
Es indiferente, de la mano del bien jurdico protegido, verificar si el sujeto
pasivo es una persona de conducta honesta o de comportamiento sexual
intachable. Tambin una prostituta, un proxeneta o una persona de manifiesta
livianidad sexual pueden ser sujetos pasivos del delito en anlisis.
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de
comisin dolosa, no cabe la comisin imprudente. El dolo puede ser directo o
indirecto. Esto es, el agente voluntariamente acta o desenvuelve su conducta
con conocimiento y voluntad de realizar el acceso carnal con persona que se
102
encuentra bajo su dependencia, autoridad o vigilancia.

El agente conoce la condicin de dependencia en que se encuentra su vctima
hacia su persona, no obstante, voluntariamente le somete a un contexto sexual
determinado ya sea teniendo acceso carnal va vaginal, anal o bucal o en su
caso, introducindole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal.
Por la redaccin del tipo penal y los elementos objetivos que exige, creemos
que no es posible la comisin por dolo eventual.
3.1.
Error de tipo
Es posible se configure el error de tipo cuando el agente desconoce o
ignora que la persona con quien tiene relaciones sexuales es una persona
sometida a su cuidado o es una de las pacientes del hospital como, por
ejemplo, sucede cuando la vctima recin ha ingresado al hospital, asilo o
centro de desintoxicacin y el agente acaba de regresar de vacaciones y no lo
conoca; o cuando el comisario ingresa a su oficina, sin solicitar que sus
subalternos le pongan en conocimiento de las novedades del da, y encuentra
una bel a joven con quien despus de una larga conversacin, mantiene all
mismo relaciones sexuales, sin conocer que era una persona que se
encontraba en calidad de detenida. Aqu al excluirse el dolo y verificarse que el
acceso carnal fue con el consentimiento del sujeto pasivo, la conducta es
irrelevante penalmente.
El delito de acceso sexual de persona dependiente se perfecciona en el
mismo momento que se produce la penetracin del miembro viril en la cavidad
vaginal, anal o bucal del sujeto pasivo de la accin sexual ilcita. Esto es, desde
el momento que empieza la conjuncin del miembro viril con la cavidad vaginal,
anal o bucal del sujeto pasivo. Para efectos de la consumacin no interesa
verificar si la penetracin fue total, bastar que se verifique una simple
penetracin parcial.
En el caso del uso de objeto o partes del cuerpo por parte del sujeto activo, hay
consumacin en el mismo momento que el agente, comienza a introducidos en
103
la cavidad vaginal o anal de la vctima.

Villa Stein afirma que se consuma el delito con la penetracin parcial o total del
miembro viril en la vctima en la modalidad que sea: secundum naturam, contra
naturam o fellatio in ore. Al constituir un delito de resultado, es perfectamente
posible que la conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa.
5. PENALIDAD
Con el incremento de la pena prevista por la Ley N 28704 del 05 de abril
de 2006, el agente del delito en anlisis ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a
cuatro aos conforme a lo previsto en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 36 del
Cdigo Penal, ello segn el caso que corresponda.
De presentarse alguna de las agravantes previstas en el artculo 177 del C.P. la
pena ser segn corresponda, no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos
y no menor de diez ni mayor de veinte aos.
Subcaptulo 7
El delito de acceso carnal sexual por engao: seduccin
1. TIPO PENAL
El delito de acceso carnal sexual realizado mediante engao sobre una
persona mayor de catorce y menor de dieciocho aos, aparece regulado en el
tipo penal del artculo 175 del Cdigo Penal, el mismo que modificado por la
Ley N 28251 del 08 de junio de 2004 tiene el siguiente contenido:
El que, mediante engao, tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o
introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a
una persona de catorce aos y menor de dieciocho, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. (DEROGADO)
En primer trmino resulta interesante establecer las diferencias existentes
104
entre la construccin del tipo penal 201 del Cdigo Penal derogado y el artculo
175 del Cdigo Penal actual. Ello con la finalidad de comprender que lo
sostenido por los tratadistas que comentaron el C.P. de 1924, no tienen cabida
para analizar el tipo penal actual.
En efecto, para el legislador del Cdigo Penal de 1924, el delito de seduccin
se perfeccionaba con el acto sexual sobre la vctima, es decir, solo se
verificaba con la penetracin va vaginal; sujeto pasivo de la conducta solo
poda ser la mujer adolescente; a la vez, esta joven mujer deba ser de
conducta irreprochable, circunstancias que induca a los interpretes a sostener
sin vacilacin que el bien jurdico protegido era el honor sexual o las buenas
costumbres.
2.1.
El engao, elemento objetivo fundamental

El elemento rector del delito de seduccin lo constituye el "engao", el
mismo que consiste en toda actividad tendiente a presentar como verdadero

algo falso; toda actividad tendiente a distorsionar la realidad; es todo acto
capaz de inducir a error respecto de la trascendencia o significado del
consentimiento que debe brindar una persona. En este caso, es toda actividad
tendiente a distorsionar la realidad con el nico propsito u objetivo de obtener
el consentimiento de la vctima para practicar el acceso sexual u otro anlogo.
En el mismo sentido, el profesor Prado Saldarriaga ensea que la seduccin es
"una forma especial de estupro no violento donde el agente somete al sujeto
pasivo a prcticas sexuales valindose de medios fraudulentos como el engao
o el ardid. La vctima participa, pues, de la relacin sexual vencida por el error
que le origina el engao. De esa manera se lesiona su libertad sexual, ya que
acta con voluntad viciada".
El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr
que una persona caiga en error. El artificio es la deformacin maosa de la
verdad con el fin de hacer caer en error de apreciacin a la vctima que observa
la materialidad externa y aparente de una realidad. En el artificio va incluida la
idea de engao, pero tambin la del arte puesto en juego para que el engao
triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple mentira no constituye
105
engao o artificio, sino cuando est acompaada de ciertos otros elementos

que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan mise in
scene. El truco se entiende como la apariencia engaosa, hecho con arte para
inducir a error a otra persona. Al embuste se le entiende como una mentira
disfrazada con artificio. La argucia es entendida como el argumento falso
presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer en error a otra
persona.
Sin embargo, no todo engao o fraude, y mucho menos toda mentira, ser el
requerido para fundar la intervencin del derecho penal, el cual siempre debe
estar guiado por el principio de intervencin mnima (fragmentariedad y
carcter de ltima ratio). De ese modo, el engao requiere ser bastante o de
especial gravedad para que sea tenido en cuenta y valorado por el derecho
penal.
No le falta razn a Villa Stein cuando, apoyado en los argumentos de Morales
Prats que comenta el Cdigo Penal espaol, afirma que se trata de conductas y
actitudes engaosas o de la construccin de un escenario para sorprender a la
vctima y obtener de ella su consentimiento a efectos de realizar el acto sexual
u otro anlogo. El actor se anticipa y sabiendo que su conducta o actitud es
simulada o su oferta falsa, la opera o frmula para alcanzar el acceso. En este
sentido, si despus de la realizacin del acceso carnal sexual se in cumple una
promesa -por ejemplo de matrimonio- y este incumplimiento no responde a una
intencin previa de engao, sino a motivos diversos sobrevenidos a la relacin
de pareja, el injusto penal de seduccin no se configura.
Desde el punto de visto histrico y de la estadstica criminal, tanto peruana
como extranjera, el engao bajo la forma de promesa de futuro matrimonio es
la modalidad de comisin ms frecuente y comn del delito de seduccin. En
los estrados judiciales del Per as lo demuestran las siguientes ejecutorias:
"La promesa de matrimonio a una menor de edad constituye un supuesto
necesario para que se configure el delito de seduccin, pues el inculpado se
vale de este medio para que la menor acceda a mantener relaciones amorosas
con l".
"Se encuadra dentro de los parmetros requeridos por el tipo legal, la conducta
106
del encargado al haber obrado con dolo y con el nimo de mantener relaciones
sexuales con una menor de edad, a sabiendas que era casado y que solo el
engao del futuro divorcio de su actual esposa y subsiguiente matrimonio con
la agraviada, esta accedera a sus requerimientos".
No obstante la promesa de futuro matrimonio no es el nico supuesto a efectos
que se configure el delito de seduccin, toda vez que es perfectamente factible
que los siguientes supuestos configuren el delito de seduccin:
a) El agente promete convivir con la vctima adolescente a cambio que
consiente el acceso carnal, incumpliendo su promesa.
b) Quien es casado, mantiene una relacin de convivencia y/o tiene
descendencia, engaa a la vctima adolescente sobre su estado civil y/o
niega tener hijos, a fin de accederla carnalmente.
c) El agente promete otorgar una prestacin o beneficio econmico a la
vctima adolescente, por ejemplo, el pago de una suma de dinero a cambio
que consienta el acceso carnal, in cumpliendo luego su promesa.
d) El agente finge o simula la celebracin del matrimonio con la vctima
adolescente, quien luego en la creencia que es ya su cnyuge, consiente la
prctica del acto sexual.
e) Un homosexual, hombre o mujer, hace creer a una adolescente que es del
sexo opuesto al suyo, o una lesbiana hace creer a una adolescente que es
varn, a fin de lograr que la adolescente preste su consentimiento para
realizar el acceso carnal sexual en cualquiera de sus modalidades.
f) El agente, aprovechndose de su parecido fsico, con la pareja sentimental
o sexual de la vctima adolescente, como cnyuge, conviviente,
enamorado, novio, pareja, etc. o artificial, como el que se puede adquirir
con un disfraz, una mscara, maquillaje u otro aditamento, inducindola a
error, la sustituye hacindose pasar por ella y logra accederla sexualmente
(induccin a un error sobre la identidad o in personam). La doctrina
presenta el ejemplo del hermano gemelo que aprovechando su identidad
fisonmica con el esposo de la agraviada realiza el acto sexual con ella en
el lecho conyugal.
2.2.
Induccin a error
107
Despus de verificarse que el agente ha hecho uso del engao u otra

forma fraudulenta corresponder al operador jurdico verificar si aquel engao
ha provocado en la vctima un error, otro elemento tpico del delito de
seduccin.
Como error se entiende una falsa representacin de la realidad concreta. Una
falsa apreciacin de los hechos. Una representacin que no corresponde a la
realidad de las cosas. Una desviacin de la verdad. Un juicio falso de las
cosas. O un falso conocimiento de la realidad.
El actor necesariamente debe hacer actos positivos para evitar que la vctima
supere o salga de su error. Incluso, guardando silencio ante hechos que est
en la obligacin normal de poner en evidencia, comete delito el mismo que ser
por omisin. Estaremos ante el delito de seduccin, por ejemplo cuando el
agente ante el error de la vctima-adolescente de confundido con su pareja,
aquel en lugar de aclarar el asunto, guarda silencio y aprovecha
maliciosamente el error y con el fin ltimo de satisfacer su apetencia sexual, le
accede sexualmente.
2.3.
El consentimiento como consecuencia del engao

Finalmente, otro elemento de la tipicidad objetiva del delito de seduccin
lo constituye el consentimiento que debe prestar la vctima a consecuencia del

error, para realizar el acceso sexual vaginal, anal o bucal o en su caso, la
introduccin de objeto o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal. Si la
vctima no presta su consentimiento, as se verifique que el agente utiliz el
engao, el delito de seduccin no se configura. Esto es, para la configuracin
del delito, la vctima debe prestar un consentimiento como consecuencia del
fraude o engao efectuado por el agente con la finalidad de practicar el acceso
sexual o anlogo. El agente al provocar un error con su actuar fraudulento,
busca perjudicar a la vctima-adolescente haciendo que exteriorice o expresa
su consentimiento para efectuar alguna de las formas del acceso carnal sexual.
Si no hay consentimiento siquiera viciado, es imposible que aparezca la
conducta punible denominada seduccin.
Asimismo, si llega a verificarse que el engao no tuvo la finalidad de conseguir
108
el consentimiento de la vctima, sino, por ejemplo, facilitar la realizacin del

acceso sexual por medio de la amenaza o violencia, el delito de seduccin no
aparece dando paso al delito sancionado en el artculo 170 del C.P.
Nuestra jurisprudencia es clara al respecto. El precedente jurisprudencial del 15
de junio de 1998, emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Lima, asevera "que, el engao utilizado por el inculpado ha tenido como
objetivo el facilitar la ejecucin del hecho concreto, es decir el mantener
relaciones carnales con la menor agraviada, por cuanto este engao no ha sido
utilizado por el inculpado a efectos que la agraviada preste su consentimiento
para la realizacin del acto sexual, consentimiento que en ningn momento
prest la agraviada, por cuanto entre ellos ya no exista ninguna relacin
sentimental, lo cual es corroborado por ambas partes en sus diferentes
versiones, de lo que advierte que no se da el elemento objetivo de punibilidad
referente al delito de seduccin, constituido por el engao hechos que se
encuadran en la conducta tipificada por el delito de violacin real'.
2.4.
Desacertado precedente vinculante

Trastocando el coherente sentido exegtico del artculo 175 del Cdigo
Penal, la interpretacin doctrinaria dominante y la jurisprudencia precedente,

solo el ltimo de los supuesto de engao antes anotado, se pretende imponer
como supuesto de hecho del delito de seduccin en la desafortunada
Ejecutoria Suprema vinculante del 21 de enero de dos mil cinco, cuando la
Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema presidida por el vocal
supremo Javier Villa Stein, argumenta en el tercer considerando: "Que el delito
de seduccin, tipificado en el artculo ciento setenta y cinco del Cdigo Pena~
se configura cuando el agente mediante 'engao' tiene acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal con una persona de catorce aos y menos de dieciocho
aos de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el
empleo de un medio fraudulento como el engao sobre la prctica sexual a
realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la
vctima y logra el acceso carnal' el 'engao', pues, no debe tener la finalidad de
conseguir el consentimiento de la vctima sino facilitar la realizacin del acceso
109
sexual.
El agente engaa al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su
parecido fsico con la pareja sentimental de la vctima. Si esta es afectada por
el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja
sentimental, el tipo penal del artculo ciento setenta y cinco del Cdigo Penal se
habr configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo
para que este acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumple,
no ser el delito". No obstante, la citada ejecutoria de carcter vinculante en
aplicacin del inciso uno del artculo 301- A del Cdigo de Procedimientos
Penales, incorporado por el Decreto Legislativo N 959 del 17 de agosto de
2004, no tiene asidero jurdico en nuestra patria.
Pues, la relevancia penal del engao, conforme al artculo 175 del C.P., debe
evaluarse en funcin a su gravedad, intensidad, idoneidad y suficiencia para
inducir a un error esencial a la vctima adolescente y lograr su consentimiento
(viciado) sobre la prctica del acto sexual.
Supuestos en los cuales el contenido o entidad de lo injusto de la conducta
reclama la intervencin del derecho penal, pues de no hacerlo, aparece otro
factor ms para que la justicia penal se deslegitime ante los ojos del comn de
los ciudadanos.
"Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartndose del
precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustenten la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente".
2.5.
El artculo 177 del Cdigo Penal recoge las circunstancias por las cuales
la conducta de seduccin se agrava. En efecto, el hecho punible se agrava si a

consecuencia del acceso sexual o anlogo se produce la muerte o lesin grave
en la vctima, siempre y cuando, el agente haya podido prever aquel resultado.
Si se verifica que aquellos resultados graves eran imprevisibles, la agravante
no aparece. Igual si aquel os resultados son producto de actos anteriores o
posteriores al acto sexual, se verificar un concurso real de delitos el mismo
que se resolver aplicando lo dispuesto en el artculo 50 del Cdigo Penal.
110
Asimismo, se constituye en otra agravante del delito de seduccin el hecho que

el agente al realizar el acto o acceso sexual o anlogo como puede ser la
introduccin de objetos o partes del cuerpo, acte con crueldad sobre la vctima
adolescente, esto es, haga sufrir cruel e inhumanamente y en forma
innecesaria a su vctima.
2.6.

Con la tipificacin del delito de seduccin se busca proteger o tutelar el
bien jurdico denominado libertad sexual, entendido como la facultad libre y

voluntaria de realizar relaciones sexuales con la persona que se elija y en el
momento que se crea el ms conveniente.
Nuestro legislador reconoce plena libertad sexual a las personas cuyas edades
estn comprendidas entre los catorce y dieciocho aos de edad, pues como
queda expresado, si no interviene el engao para obtener el consentimiento del
adolescente a efectos de realizar el acto o acceso sexual o anlogo, no
aparece delito alguno y menos el de seduccin. En tal lgica, el delito solo se
configura cuando el agente, lesionando la libertad sexual por medio del engao
o fraude, logra realizar cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual
con ello la adolescente-vctima.
2.7.
Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, pudiendo ser tanto' varn como mujer, as como
conocido o desconocido de la vctima, tenga o no relacin previa de pareja. En
suma, no se exige ninguna cualidad o calidad especial en el agente.
2.8.
Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo de la conducta punible de seduccin tambin
pueden ser tanto hombre como mujer, con la nica condicin particular que su
edad cronolgica se encuentre dentro de los parmetros establecidos en forma
expresa por el tipo penal. Esto es, sea mayor de catorce y menor de dieciocho
aos. Sin duda se comprenden tanto las relaciones heterosexual es como las
homosexuales.
111
En el mismo sentido Prado Saldarriaga, indica que el "sujeto pasivo del delito
podra serlo una persona de sexo masculino que sea sometida a un acto
pederstico, siempre que para ello medie engao o falsedad".
De la estructura del tipo penal se desprende que se trata de un delito
doloso, no cabe la comisin imprudente. Esto es, el agente voluntariamente
acta o desenvuelve su conducta con pleno conocimiento de la utilizacin del
engao para doblegar la voluntad de su vctima adolescente a efectos de
realizar el acto o acceso sexual o en su caso, le introduce objetos con
apariencia de pene o partes del cuerpo con la finalidad de conseguir la
satisfaccin de alguna apetencia de carcter sexual que viene a constituir su
objetivo final. Si en la conducta examinada no aparece este elemento subjetivo
adicional al dolo, no es posible calificar a tal hecho como delito de seduccin.
La jurisprudencia nacional es unnime respecto de esta cuestin. As tenemos
la Resolucin del 14 de julio de 1998, en la cual, la Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Lima, considera: "Que, siendo esto as, habindose
encuadrado la conducta dolosa del encausado dentro de los parmetros
requeridos por el tipo penal requerido en el artculo ciento setenta y cinco del
Cdigo Penal, al haber este obrado con dolo y con el nimo de mantener
relaciones sexuales con una menor de edad, a sabiendas de que era casado y
que solo con el engao de futuro divorcio de su actual esposa y subsiguiente
matrimonio con la agraviada, esta accedera a sus requerimientos".
4. ANTIJURIDICIDAD
20 del Cdigo Penal.
5. CULPABILIDAD
112
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de seduccin no

concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis
para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su
autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente
era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala
psquica que le haga inimputable.
Luego, determinar si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente
a la de cometer el delito.
Igual que las dems conductas sexuales, el delito de seduccin se
perfecciona con la verificacin de la penetracin total o parcial del miembro viril
del varn en la cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto interviniente en la
relacin sexual punible. Igual se perfecciona cuando el agente comienza o
inicia a introducir objetos (prtesis sexual por ejemplo) o partes del cuerpo en la
cavidad vaginal o anal de la vctima. En consecuencia, para efectos de la
consumacin, no basta con que se concretice el engao y se logre el
consentimiento de la vctima para efectuar el acto sexual, es necesario que
despus de ello exista el acceso carnal sexual sobre la vctima.
Constituyendo un delito de resultado, es posible que la conducta del agente se
quede en el grado de tentativa, esto es, pese que el agente tiene la firme
intencin de realizar el acto carnal sexual con su vctima y por medio del
engao ha obtenido el consentimiento de aquella, por circunstancias extraas a
su voluntad no logra verificar la penetracin requerida para la consumacin. O,
en su caso, se frustra la introduccin de objetos o partes del cuerpo en la va
vaginal o anal del sujeto pasivo.
7. PENALIDAD
El autor del delito de acceso sexual por engao ser merecedor de una
pena privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos o en
todo caso, a criterio discrecional del juez, ser sancionado con prestacin de
servicios a la comunidad con treinta a sesenta y ocho jornadas.
113
En caso que concurra alguna de las agravantes previstas en el artculo 177 del
C.P. la pena privativa de libertad ser no menor de veinte ni mayor de
veinticinco aos y no menor de diez ni mayor de veinte aos, respectivamente.
Subcaptulo 8
Actos contrarios al pudor
1. TIPO PENAL
El delito de realizar actos contrarios al pudor utilizando la violencia o
amenaza, est debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 176 del
Cdigo Penal, el mismo que despus de la entrada en vigencia de la Ley N
28251 del 08 de junio de 2004 y, luego, de la Ley N 28704 del 05 de abril de
2006, literalmente prescribe:
El que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170, con
violencia grave amenaza realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar
sobre s misma sobre terceros tocamientos indebidos en sus partes ntimas o
actos Iibidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
La pena ser no menor de cinco ni mayor de siete aos:
1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170
incisos 2,3 y 4.
2. Si la vctima se hallare en los supuestos de los artculos 171 y 172.
3. Si la vctima tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin
acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima.
El delito denominado "actos contrarios al pudor de una persona" se
configura cuando el sujeto activo sin tener el propsito de practicar el acceso
carnal sexual va vaginal, anal o bucal u otro anlogo como introduccin de
objetos o partes del cuerpo va vaginal o anal, haciendo uso de la violencia o la
amenaza grave, realiza sobre su vctima u obliga a esta a efectuar sobre s
114
misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos

libidinosos contrarios al pudor.
Como precedente judicial del delito de actos contrarios al pudor de persona
menor, podemos citar la Ejecutoria Suprema del 24 de noviembre de 1993,
donde se afirma:
"El encausado no ha llegado a introducir su miembro viril en la vagina de la
menor agraviada, si ha realizado tocamientos en sus genitales, motivo por el
cual su conducta se encuentra incursa en el artculo ciento setenta y seis del
Cdigo Penal vigente". En caso ms reciente, tenemos la Ejecutoria Suprema
del 27 de octubre de 2004. Aqu la Sala Penal Permanente argument lo
siguiente:
"Tanto la agraviada como el imputado refieren que no hubo penetracin y que
el segundo de los nombrados en varias oportunidades le hizo caricias y
frotamientos con el pene en su vagina y ano, as como la determin a que lo
ms turbara; que esto ltimo, estando al resultado del examen pericial, acredita
que el delito perpetrado es de abuso deshonesto o actos contra el pudor de
menor de edad'.
En tal sentido, de comprobarse que el sujeto pasivo prest su consentimiento
para los actos impdicos, la conducta ser atpica. El consentimiento se
constituye en una causa de atipicidad.
2.1.
Las circunstancias que agravan el hecho punible en hermenutica jurdica

aparecen previstas en el segundo prrafo del artculo 176 y en el artculo 177
del Cdigo Penal. En efecto, la conducta de actos contrarios al pudor de una
persona se agrava cuando:
a. El agente se haya prevalido de cualquier posicin o cargo
Aparece esta agravante cuando el agente somete a su vctima,
aprovechando la posicin de ventaja o superioridad que tiene sobre el a. As
tambin, se configura la agravante cuando el agente aprovechando el cargo
que le da particular autoridad sobre la vctima le obliga a realizar actos
contrarios al pudor. Esta agravante es de aplicacin para aquellos jefes que por
115
ejemplo, obligan por medio de la violencia y grave amenaza a sus

subordinados a dejarse realizar tocamientos indebidos en sus genitales.
b. Agravante por calidad o cualidad especial del agente
El inciso primero de la segunda parte del artculo 176 prev tambin que se
agrava el delito cuando el agente obliga a su vctima a realizar actos contrarios
al pudor, estando aquel en pleno ejercicio de su funcin pblica en su condicin
de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, serenazgo, polica
municipal o vigilancia privada. La agravante se justifica por el hecho que
aquellos grupos de personas ejercen funcin pblica consistente en blindar
seguridad y proteccin a los ciudadanos. De modo que si en lugar de ejercer su
funcin encomendada normalmente, haciendo uso de la violencia o amenaza
grave, someten a actos contra el pudor a su vctima, aparte de lesionar el bien
jurdico "libertad sexual" afectan gravemente la confianza brindada ya sea por
parte del Estado o de un tercero que los contrat en caso de vigilancia privada.
c. El autor es portador de enfermedad de transmisin sexual.
Se configura esta circunstancia agravante del delito cuando el agente
conociendo que es portador de una enfermedad de transmisin sexual, somete
al contexto sexual libidinoso a una persona que tiene una edad cronolgica
mayor de 18 aos de edad.
Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que el
contagio se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se produzca.
La agravante exige la concurrencia de tres aspectos: a) que el autor sea
portador de una enfermedad de transmisin sexual. Para determinar si estamos
ante una enfermedad de la clase que exige el tipo penal, ser indispensable el
pronunciamiento de los expertos en medicina legal. Solo el os tienen la
posibilidad de saber cientficamente si el agente es portador de alguna
enfermedad de transmisin sexual; b) que con motivo del acto contra el pudor
realizado haya existido peligro de contagio. El solo peligro de contagio satisface
la exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irrelevante penalmente
verificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta circunstancia solo servir
116
al juzgador para graduar la pena al momento de imponerla al responsable; y c)

que el autor al consumar el acto impdico haya tenido conocimiento de ser
portador de la enfermedad. El agente antes de consumar el hecho debe
conocer que es portador de una enfermedad grave de transmisin sexual y no
obstante tal conocimiento, realiza el acto impdico.
d. Actos cometidos por docente o auxiliar de educacin
Por la Ley N 28704 se ha incorporado en el inciso 3 del artculo 176 del
C.P. como agravante del delito de actos contra el pudor de persona mayor, la
circunstancia que se produce cuando "el agente tuviere la condicin de
docente, auxiliar u otra vinculacin acadmica que le confiera autoridad sobre
la vctima".
Esta agravante es innecesaria y reiterativa, toda vez que tal situacin ya se
encuentra previsto en el inciso 1 del artculo 176 cuando se remite a la figura
agravada del inciso 2 del artculo 170 C.P., esto es, hay agravante si el agente
para "la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo
que le d particular autoridad sobre la vctima". Es decir, como ya hemos
alegado, la agravante es de aplicacin para aquellos para aquellos profesores
(de universidad, colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que luego de
intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su
comportamiento en caso de auxiliares, los someten a actos impdicos.
e. Actos sobre persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de
resistir
Se agrava la conducta punible cuando la vctima se encuentra en los
supuestos del artculo 171 del C.P., es decir, cuando el agente previamente
coloca a su vctima en un estado de inconsciencia, que no es otra cosa que la
pronunciada incapacidad psicofsica que le impide reaccionar y procurarse
alguna forma de defensa para contrarrestar la agresin sexual. La vctima al
quedar desprovista de la capacidad de entender o conservando solo un mnimo
grado de la misma, tiene tambin suprimida o muy menguada su facultad de
querer.
117
f. Actos sobre persona en incapacidad de resistencia

Se agrava los actos contra el pudor cuando la vctima se halla en el
supuesto del artculo 172 del C.P. que regula la violacin sexual de persona en
incapacidad de resistencia. Es decir, se configura la agravante cuando el sujeto
activo con pleno conocimiento que su vctima sufre de un estado permanente o
parcial de anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental
o se encuentra en incapacidad de resistir, le realiza tocamiento o actos
contrarios al pudor.
g. Muerte de la vctima
La muerte de la vctima a consecuencia de los actos contrarios al pudor, se
constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificado en el artculo 177
del Cdigo Penal. La agravante se configura siempre y cuando, el agente haya
podido prever aquel resultado. Aqu la muerte debe ser producto de los
tocamientos o actos erticos e impdicos mismos, pudiendo haberse realizado
durante la consumacin o materializacin de la agresin sexual o como
consecuencia inmediata de tal hecho.
h. Lesiones graves en la vctima
Tambin el artculo 177 del C.P. establece como circunstancia agravante el
hecho que a consecuencia de los actos contrarios al pudor, el agente pudiendo
prever el resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su vctima. Las
lesiones deben ser consecuencia inmediata de los tocamientos de las partes
ntimas. Si son producidas despus no estaremos frente a la agravante, sino
ante la figura de concurso real de delitos: actos contra el pudor con lesiones
graves.
i. Crueldad sobre la vctima
Finalmente, el artculo 177 del C.P. prev la circunstancia agravante que se
configura cuando el agente procede o acta con crueldad sobre la vctima. Sin
duda, ello se desprender del modo, forma y circunstancias en que ocurrieron
118
los hechos.
Se presenta esta agravante cuando el agente realiza los actos contrarias al
pudor haciendo sufrir en forma inexplicable e innecesaria a su vctima. Para
estar ante esta modalidad agravada resulta necesario verificar dos aspectos
que lo caracterizan:
Primero, que el sufrimiento ya sea fsico o psquico, haya sido aumentado
deliberadamente por el agente, quien acta con la intencin de hacer sufrir a la
vctima; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para
lograr el propsito del agente, ponindose en evidencia su ensaamiento e
insensibilidad ante el dolor humano.
2.2.

El bien jurdico que se pretende proteger con la tipificacin de este delito
lo constituye la libertad sexual. En efecto, de la estructura del tipo penal se

evidencia que el agente por medio de la violencia o amenaza grave limita o
vulnera la libertad sexual de la vctima, la misma que es sometida a un contexto
sexual que no desea ni quiere.
La interpretacin jurisprudencial nacional, abierta y claramente se ha
pronunciado de este modo. En efecto, por Resolucin Superior del 18 de mayo
de 1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima indica
"que, debe considerarse que en el delito de actos contrarios al pudor el bien
jurdico protegido es la libertad sexual, ya sea de un hombre o una mujer,
entendindose dicha figura delictiva como todo tocamiento lbrico somtico
que realiza el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo con el fin de
satisfacer el apetito sexual del primero de los citados".
El pudor entendido como recato, decencia o decoro de la persona es afectado
luego que se lesiona la libertad sexual de la vctima.
2.3.
Sujeto activo
Sujeto activo puede ser cualquier persona sea varn o mujer, el tipo penal
no exige alguna cualidad o condicin especial.
119
2.4.
Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo del delito de actos contrarios al pudor tambin
puede ser cualquier persona, sea hombre o mujer con la nica condicin
especfica que sea mayor de catorce aos de edad. Ello debido que si la
persona ofendida con los actos libidinosos tiene una edad por debajo de los
catorce aos, el hecho se subsume en el artculo 176-A. del Cdigo Penal.
Se trata de un delito necesariamente doloso. No cabe la comisin por
imprudencia, es decir, si llega a evidenciarse por ejemplo tocamientos en los
genitales de una persona de manera casual o imprudente, el delito no se
configura por falta de tipicidad.
El delito de actos contrarios al pudor exige la presencia del elemento subjetivo
denominado "dolo", esto es, el agente acta con conocimiento y voluntad de
realizar manipulaciones en las zonas ergenas de la vctima o actos
libidinosos, erticos o lujuriosos contrarios al pudor con la finalidad de
satisfacer su apetito sexual. El propsito del autor es satisfacer su deseo
sexual con los tocamientos o manipulaciones. Caso contrario, si tuviera la
finalidad de excitar a su vctima para de ese modo realizar el acto sexual ya
sea va vaginal, anal o bucal, estaremos frente al delito de violacin sexual
previsto en el artculo 170 del Cdigo Penal en el grado de tentativa si no lleg
a consumarse el acceso carnal.
4. ANTIJURIDICIDAD
20 del Cdigo Penal.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el
pudor no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar al
anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a
120
su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el

agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna
anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el agente
al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como actos contra el pudor,
conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el agente saba
o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
El delito se perfecciona o consuma en el momento que el agente realiza
sobre la vctima o le obliga a esta a efectuar sobre s misma o un tercero,
tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al
pudor. De la forma y circunstancias en que se produjo el evento, incluso, solo
bastar un solo tocamiento.
No se requiere otro acto posterior como el orgasmo o la eyaculacin,
circunstancia normal de satisfacer alguna apetencia sexual. En tal sentido,
determinar si hubo o no orgasmo o eyaculacin a consecuencia de los actos
contra el pudor de la vctima, es irrelevante para la configuracin del injusto
penal.
La tentativa es admisible y se dar cuando el sujeto activo, habiendo ejercido
violencia o grave amenaza sobre el sujeto pasivo, no logre realizar actos
contrarios al pudor.
7. PENALIDAD
El agente ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de cinco aos en el caso de los supuestos recogidos en el tipo bsico.
Si en la conducta concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas
en el segundo prrafo del artculo 176 del C.P., el agente ser sancionado con
pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
De concurrir alguna de las circunstancias agravantes previstas en el artculo
177 del C.P. la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y no
121
menos de diez ni mayor de veinte aos, respectivamente.

Subcaptulo 9
Atentado al pudor de menor
1. TIPO PENAL
El injusto penal de atentado contra el pudor de menores, aparece
debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 176-A, el mismo que al ser
modificado por la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004 y luego por la Ley N
28704 que solo se limit a incrementar el quntum de las penas, tiene el
siguiente contenido:
El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170 realiza
sobre un menor de catorce aos u obliga a este a efectuar sobre s mismo o
tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos
contrarios al pudor, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la
libertad:
1. Si la vctima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni
mayor de diez aos.
2. Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de
seis ni mayor de nueve aos.
3. Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de
cinco ni mayor de ocho aos.
Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo
prrafo del artculo 173 o el acto tiene un carcter particularmente degradante o
produce grave dao en la salud, fsica o mental de la vctima que el agente
pudo prever, la pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos de pena
privativa de libertad.
El delito de actos contra el pudor de menor se configura cuando el agente
con la finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o
intencin de realizar el acceso carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor
122
de catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamientos

indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos, erticos, lujuriosos o
lbricos contrarios al pudor, recato o decencia.
Aqu, con la nica salvedad de la edad del sujeto pasivo y que no es necesario
la concurrencia de violencia o amenaza grave para someter a la vctima, vale
todo lo dicho al comentar el acpite de la tipicidad objetiva del tipo penal del
artculo 176 del C.P.
2.1.
Circunstancia agravante
El segundo prrafo del artculo 176-A, recoge el supuesto agravante de la
conducta delictiva en hermenutica. En efecto, la conducta se agrava si el

agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular
autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza
(supuestos previstos en el ltimo prrafo del artculo 173 del C.P.).
Como precedente jurisprudencial que da cuenta de esta agravante tenemos la
Sentencia del 13 de febrero de 1997 emitida por la Segunda Sala Penal de la
Corte Superior de lea, donde se afirma: "Que, los medios probatorios
incorporados en la investigacin judicial y lo actuado en el acto oral permiten
establecer claramente que el acusado Juan Lucio Molina Gutirrez en su
calidad de almacenero en la Oficina Zonal de Palpa, ubicada en el sector de
Sacramento de la Provincia de Palpa, entre los meses de junio y julio ltimo
pasado, aprovechando que los menores agraviados Daysi Flor, Ronald Antonio
y Miller Eloy Condori Bendez y Noem Ruth Martnez Jurado ingresaban a
jugar a dicha oficina, utilizando el engao y la astucia de prometer a sus
vctimas de darle sumas de dinero a cambio que stos se quitaran sus prendas
de vestir, en el interior de un cuarto que le serva de habitacin y en otros
ambientes, del mismo local practicaba tocamientos lbricos somticos con su
miembro viril en las partes pudendas de los menores con el fin de satisfacer su
apetito sexual; que los menores agraviados pese a su corta edad que frisan
entre cinco a once aos como es de verse de las partidas de nacimiento
comentes a fojas sesenta y uno, sesenta, sesenta y dos)' cincuenta y ocho,
123
respectivamente, relatan detallada y uniformemente la forma y circunstancias

como el acusado Molina Gutirrez sola llevarlos y dar rienda suelta a sus bajos
instintos, es as, como primeramente los silbaba de su cuarto y con el engao
de darles dinero, los menores se apersonaban al ambiente en donde los
esperaba para luego quitarles sus vestimentas y acostados todos juntos
empezaba a sobarles uno por uno, con su pene, en la parte anal o genital de
los menores, llegando a la eyaculacin a veces, y terminando los actos
lascivos, les daba dinero con la promesa de que no avisaran a sus
progenitores, ddivas que conllevaron a silenciar a sus vctimas y, el acusado,
a seguir realizando los actos libidinosos sin el empleo de la fuerza conforme
tambin lo refieren los menores".
Por otro lado, de la lectura del artculo 177 del Cdigo Penal y en estricta
aplicacin del principio de legalidad, se concluye que las agravantes previstas
en este numeral, no alcanzan a la hiptesis delictiva recogida en el tipo penal
del artculo 176-A, resultando un contrasentido normativo debido que como es
de verse si alcanzan a la conductas contrarias al pudor de mayores de edad
(artculo 176) que en el tipo bsico prev penas ms leves que las previstas
para el delito de atentado contra el pudor de los menores de catorce aos. En
otros trminos, los atentados contra el pudor de mayor en que concurran las
circunstancias previstas en el artculo 177, merecen mayor sancin, a
diferencia de los atentados contra el pudor de menores de catorce aos.
2.2.

Aqu al igual como ocurre con el tipo penal del artculo 173 del C.P., el
inters o bien jurdico protegido lo constituye la intangibilidad o indemnidad

sexual de los menores de catorce aos de edad. En la doctrina nacional existe
unanimidad al respecto. As, Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano ensean
que "se protege la indemnidad sexual, referida especialmente al libre desarrollo
sexual del menor". Por su parte, Villa Stein sostiene que "se tutela la
sexualidad humana en formacin".
124
2.3.
Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, sea varn o mujer, no se requiere alguna
cualidad o calidad especial en el agente.

2.4.
Sujeto pasivo
Puede ser cualquier menor, sea varn o mujer, con la nica condicin que
tenga una edad cronolgica por debajo de los catorce aos.

Igual que el injusto penal previsto en el artculo 176 del Cdigo Penal, se
requiere la presencia necesaria del dolo. El agente con conocimiento y voluntad
de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o intencin de
realizar el acceso carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor de catorce
aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamiento indebidos en
sus partes ntimas o actos libidinosos o erticos contrarios al pudor, recato o
decencia. En el mismo sentido se pronuncian Bramont-Arias Torres/Carda
Cantizano al ensear que "se requiere necesariamente el dolo, es decir, la
conciencia y voluntad de realizar actos contrarios al pudor, con exclusin del
propsito de practicar el acto sexual u otro anlogo, es decir, de violar, lo que
permite distinguir un acto contrario al pudor de una tentativa de violacin".
Nuestra Suprema Corte se ha pronunciado haciendo la distincin debida. En la
Ejecutoria Suprema del 19 de setiembre de 1996 se sostiene que para
configurarse el delito de actos contrarios al pudor de menor "se requiere que la
intencin o propsito del agente no est dirigida a practicar el acto sexual u otro
anlogo, quedando solo en el mbito de actos impdicos, lo que no
corresponde al caso de autos en que la orientacin subjetiva del agente estuvo
dirigida
precisamente
practicar
el
acto
sexual
en
la
agraviada,
subsumindose la conducta desplegada con tal intencin en tentativa del delito

de violacin de menor para el presente caso".
4. ANTIJURIDICIDAD
125

20 del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito en comentado, considero que
en la realidad es difcil la concurrencia de alguna causa que justifique una
conducta de actos contra el pudor de un menor.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de actos contra el
pudor de un menor de 14 aos no concurre alguna causa de justificacin, el
operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y
antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse
si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y
no sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se
verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como
actos contra el pudor de menor, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir,
se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por
ser contraria al derecho. Luego, determinar si el agente pudo actuar o
determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.
El delito se consuma desde el momento que el agente realiza sobre un
menor de catorce aos o le obliga a efectuar sobre s mismo O tercero,
tocamiento indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos o erticos
contrarios al pudor, recato o decencia. Basta que se verifique un solo
tocamiento en las partes ntimas de la vctima o en su caso, la realizacin de un
solo acto ertico o libidinoso contra el pudor del menor para estar ante una
conducta penal consumada no requirindose en consecuencia, la real
satisfaccin sexual del agente.
Al constituir un delito de mera actividad que no requiere el uso de violencia o
amenaza grave, es imposible que en la realidad se configure la tentativa. Tan
126
pronto se inicia o comienza la ejecucin del acto contrario al pudor del menor,
el delito queda perfeccionado. El profesor Roy Freyre, comentando el artculo
200 del Cdigo Penal derogado, fundndose en el autor chileno Antonio
Vascuan Valds, sostena acertadamente que basta un simple tocamiento de
cierta gravedad y de naturaleza deshonesta para que el delito llegue a la
consumacin.
7. PENALIDAD
El autor despus del debido proceso penal y por disposicin expresa de la
Ley N 28704, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de
siete ni mayor de diez aos si la vctima es menor de siete aos. La pena ser
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve aos si la vctima se
encuentra en una edad mayor de siete y menor de diez aos. La pena ser
menor de cinco ni mayor de ocho aos, si la vctima tiene una edad mayor de
diez y menor de catorce aos.
En caso que la vctima se encuentre dentro de los supuestos previstos en el
artculo 173 del C.P. la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni
mayor de doce aos.
Subcaptulo 10
Responsabilidad civil especial
1. TIPO PENAL
El artculo 178, modificado por Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999,
prescribe la responsabilidad civil que corresponde al agente de los delitos
contra la libertad sexual en caso que tales actos generen descendencia, del
modo siguiente:
En los casos comprendidos en este captulo, el agente ser sentenciado,
adems, a prestar alimentos a la prole que resulte, aplicndose las normas
respectivas del Cdigo Civil.
2. HERMENUTICA JURDICA
127
Antes de la modificatoria del artculo 178 del C.P. producida por Ley N
27115 de mayo de 1999, aparte de la manutencin de la prole, este numeral
dispona imperativamente que el ejercicio de la accin penal era privada, es
decir, perseguible por denuncia de parte interesada en los casos de los
artculos 170 -primer prrafo-, 171, 174 Y 175. Asimismo, se dispona que en el
caso del delito de seduccin previsto en el artculo 175, el autor poda quedar
exento de pena si contraa matrimonio civil con la vctima, siempre que esta
preste libremente su consentimiento. No obstante, con la citada modificatoria
propuesta e impulsada principalmente por el movimiento feminista en el Per,
en forma razonable la situacin ha cambiado.
No le falta razn a Roy Freyre quien, comentando el artculo 204 del Cdigo
Penal derogado de 1924, asevera que el texto peruano es cuidadoso cuando
dice que la obligacin a establecerse en la sentencia condenatoria sea la de
mantener a la "prole". Meditadamente ha eludido referirse al "hijo", puesto que
solo se exige que haya evidencia que el agente mantuvo relaciones sexuales
con la vctima en la poca de la concepcin (hijo alimentista), no requirindose
que haya prueba fehaciente que el sentenciado sea el padre del hijo nacido o
por nacer. Ello, en todo caso, corresponder a la va extrapenal determinado
por medio del procedimiento denominado filiacin.
Finalmente, resulta pertinente dejar establecido que no es necesario que el
producto del delito sexual haya nacido para fijarse la pensin alimenticia,
tambin es posible fijarse estando en gestacin la vctima del abuso o acceso
carnal sexual violento.
Subcaptulo 11
Tratamiento teraputico
1. TIPO PENAL
128
El artculo 178-A, agregado en nuestro catlogo penal por el artculo dos

de la Ley N 26293 del 14 de febrero de 1994, prescribe:
El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos
en este captulo, previo examen mdico o psicolgico que determine su
aplicacin ser sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su
readaptacin social.
En los casos de suspensin de la ejecucin de la pena y reserva del fallo
condenatorio, el juez dispondr la realizacin de un examen mdico y
psicolgico al condenado, para los efectos a que se refiere el prrafo anterior.
El sometimiento al tratamiento teraputico ser considerado como regla de
conducta.
Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin condicional y
redencin de la pena por el trabajo y la educacin, y el derecho de gracia de
indulto y de la conmutacin de la pena, no pueden ser concedidos sin el
correspondiente informe mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la
evolucin del tratamiento teraputico.
2. HERMENUTICA JURDICA
El artculo 178-A del Cdigo Penal, que carece de antecedentes en
nuestro sistema jurdico penal (1081), recoge hasta tres supuestos imperativos
que el legislador ha impuesto al operador jurdico cuando tenga que resolver la
situacin jurdica del autor de un delito sexual por medio de la sentencia. Se
prev imperativa y obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en
cuenta el operador jurdico al momento de emitir sentencia condenatoria,
suspender la ejecucin de la pena, reservar el fallo condenatorio o aplicar algn
beneficio penitenciario al autor de cualquiera de los delitos sexuales ya
analizados.
Aun cuando las crticas a este artculo del Cdigo Penal no dejan de esglimirse,
se coincide que al imponerse el tratamiento teraputico como obligatorio al
sujeto activo de un delito sexual, se busca tratar psicolgicamente al
sentenciado con la finalidad de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un
129
comportamiento que respete la sexualidad ajena. Asimismo, se busca

readaptar a aquel a la sociedad conforme a la funcin preventiva, protectora)'
resocializadora de la pena que prev el artculo IX del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal.
La jurisprudencia nacional tiene claro este aspecto, pues incluso cuando hay
omisin de los jueces de niveles inferiores, los de nivel superior tienen el deber
de subsanar e integrar la sentencia. En tal sentido, la Ejecutoria Supremo del 5
de agosto de 2003 argumenta que "habindose omitido en la sentencia que el
inculpado sea sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su
readaptacin social, de conformidad con lo dispuesto por los artculos ciento
sesenta y ocho y ciento sesenta y ocho 'A' del Cdigo Penal, corresponde
integrar dicho extremo, al no alterar el sentido de la sentencia condenatoria".
Finalmente, el ltimo prrafo del dispositivo en comentario establece que, sin el
correspondiente informe mdico y psicolgico que se pronuncie sobre la
evolucin o mejora del condenado sometido al tratamiento teraputico, no
podr materializarse los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberacin
condicional, redencin de la pena por el trabajo y la educacin, tampoco el
condenado podr gozar del derecho de gracia del indulto y de la conmutacin
de la pena.
El profesor Javier Villa Stein indica que por examen mdico debemos entender
el psiquitrico y neurolgico, practicado por un mdico especialista. Por
examen psicolgico habr de entenderse el psicomtrico y de personalidad que
hace un psiclogo profesional.
130
CAPTULO V
PROXENETISMO
Subcaptulo 1
Generalidades
1. CONCEPTOS GENERALES
Por proxenetismo se entiende toda actividad econmica que tiene por
finalidad propiciar o facilitar el comercio sexual habitual y lucrativo entre
terceros. Para la configuracin del proxenetismo, resulta necesaria la
intervencin activa hasta de tres personas. El proxeneta, la persona que se
dedica a la prostitucin y el cliente.
El proxeneta es toda persona que ofreciendo dinero a cambio solicita a otra
persona (dedicada a la prostitucin) para que realice actos sexuales con otro
sujeto denominado comnmente "cliente". Viene a ser el mediador entre el
sujeto que busca satisfacer su apetito sexual y la persona que ha hecho de la
prostitucin un modo de vida. Villa Stein, atinadamente, sostiene que el
proxeneta hace de la satisfaccin sexual de terceros y de la actividad
econmica de la persona prostituta, su medio de vida, su negocio.
La prostitucin (del latn prostituere: exponer, poner delante, traficar) consiste
en conceder a otra persona, por recompensa econmica o por lujuria, el propio
cuerpo.
En otros trminos, se le entiende como la actividad consistente en entregarse
habitualmente a tratos sexuales con personas ms o menos determinadas
(clientes), que eventualmente lo requieren, a cambio de una determinada
compensacin econmica. Por su parte, Villa Stein ensea que la prostitucin
es toda actividad consistente en la entrega sexual que una persona hace a otra
de modo indiscriminado y habitual por precio, especie o intangible que lo
represente o signifique.
Roy Freyre, haciendo dogmtica penal con el Cdigo Penal derogado,
crudamente sostena que como conducta individual y fenmeno social, adems
de sus consecuencias morales, la prostitucin puede ser definida como la
131
entrega indiscriminada del cuerpo al comercio sexual con muchos individuos.

En toda persona prostituida se supone la prdida de la castidad, la degradacin
de la moral personal y la ausencia de todo pudor como lgica consecuencia del
comercio del cuerpo, es decir, como resultado del libertinaje en el acceso
sexual promiscuo ejercitado casi siempre con una finalidad de lucro.
Por nuestra parte, por la ubicacin que el legislador le ha dado dentro del
Cdigo Penal de 1991 a estas conductas, consideramos que el bien jurdico
predominante lo constituye la libertad sexual y en ciertos comportamientos
determinada moral sexual comprendida como aquel aparte del orden moral
social que encauza dentro de unos lmites las manifestaciones del instinto
sexual de las personas.
Subcaptulo 2
Favorecimiento a la prostitucin
1. TIPO PENAL
La primera figura delictiva de proxenetismo aparece regulada en el
artculo 179 del Cdigo Penal, el mismo que al ser modificado por la Ley N
28251 del 8 de junio de 2004, ha quedado con el siguiente contenido:
El que promueve o favorece la prostitucin de otra persona, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos. La pena
ser no menor de cinco ni mayor de doce aos cuando:
1. La vctima es menor de dieciocho aos (DEROGADO por la Ley N 28704).
2. El autor emplea violencia, engao, abuso de autoridad, o cualquier medio
de intimidacin.
3. La vctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.
4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, o es cnyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al
agraviado a su cuidado por cualquier motivo.
5. La vctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de
prostituirla o est en situacin de abandono o de extrema necesidad
econmica.
6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.
7. Si el agente acta como integrante de una organizacin delictiva o banda.
132
De la lectura del tipo bsico se concluye que la figura delictiva de
proxenetismo puede perfeccionarse de dos formas que por separado e
independiente constituyen conducta punible. En efecto, el legislador ha hecho
uso de dos verbos rectores para construir el tipo penal: promover y favorecer.
La conducta punible de promover la prostitucin se configura cuando el agente
o sujeto activo inicia, estimula, inaugura o propicia para que una persona
comience a realizar actos sexuales con terceros a cambio de una
contraprestacin econmica previamente convenida. Aqu la vctima an no se
dedicaba a la prostitucin, el agente recin la inicia o, mejor dicho, le instiga y
convence por diversos medios y circunstancias a que se inicie en la
prostitucin.
La jurisprudencia nacional tiene cierta claridad respecto de este ilcito penal.
Como precedente jurisprudencial podemos citar la Resolucin del 8 de mayo
de 1998, por la cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima
en uno de sus considerandos sostiene "que el delito de proxenetismo, previsto
y sancionado en el artculo ciento setenta y nueve del Cdigo Penal, sanciona
no a la prostitucin sino a las actividades conexas a ella, efectuadas por otras
personas que sirven de mediadores o encubridores, en tal sentido el favorecer
se describe como la conducta destinada a allanar obstculos que se presentan
en el curso de la actividad ya establecida para que se contine ejerciendo, de
otro lado, necesariamente para que se configure el delito tiene que existir el
elemento subjetivo del tipo penal, consistente en el nimo de lucro,
materializado en la intencin de obtener cualquier beneficio material de esta
actividad, consistente o no en sumas de dinero".
2.1.
Conductas delictivas agravadas

El segundo prrafo del artculo 179, el legislador nacional ha previsto
hasta ocho circunstancias que automticamente agravan las conductas de

promover o favorecer la prostitucin. En efecto tenemos:
a. Vctima menor de 18 aos. Esta agravante por efectos del artculo 4 de la
133
Ley N 28704 del 05 de abril de 2006, ha sido derogada. Si la persona a la

que se inicia o favorece en la prostitucin es una menor de 18 aos, es
indudable que el proxeneta ser cmplice primario del delito de violacin de
menor que cometer el parroquiano.
b. Uso de medios vedados. Otra circunstancia agravante de las conductas de
promover o favorecer la prostitucin, lo constituye el hecho que el agente o
autor para someter o convencer al sujeto pasivo o vctima, haga uso o
emplee la violencia fsica, engao, abuso de autoridad o cualquier medio
de intimidacin.
c. Vctima sin discernimiento. El inciso tercero de la segunda parte del tipo
penal del artculo 179 prev como agravante de la conducta de promover o
favorecer la prostitucin, la circunstancia que la vctima sea una persona
que se encuentre privada de discernimiento por cualquier causa.
d. Agente pariente o protector de la vctima. Tambin el legislador ha previsto
como circunstancias que agravan las conductas punibles de promover y
favorecimiento de la prostitucin, el hecho que entre el autor o sujeto activo
y el sujeto pasivo o vctima existe una relacin de parentesco dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cnyuge,
concubina, adoptante, tutor o curador; o, tiene a su vctima o agraviado a
su cuidado por cualquier motivo.
e. Vctima desarraigada de su domicilio. El inciso 5 del artculo 179 del C.P.
prev como agravante la circunstancia que el agente desarraigue de su
domicilio habitual a la vctima con el objetivo o finalidad de prostituirla. Aqu
el agente extrae, aleja o separa de su domicilio habitual a su vctima con la
finalidad de iniciarla en la actividad de la prostitucin.
f. Situacin de abandono o extrema necesidad de la vctima. La agravante se
configura cuando el agente aprovecha la situacin de abandono o extrema
necesidad econmica y de proteccin en que se encuentra eventualmente
la vctima, y la convence para que se dedique a la prostitucin como un
medio para obtener recursos.
g. Proxenetismo como modus vivendi. El inciso 6 del artculo 179 del C.P.
prev como agravante la circunstancia que el agente o autor de la
conducta, ya sea el de promover o facilitar la prostitucin, haya hecho del
proxenetismo su oficio o modo de vida. Aqu se exige que el autor del delito
134
sea un proxeneta profesional, quien ha hecho su modus vivendi el lucrar

con la actividad sexual de terceros.
h. Agente integrante de una organizacin o banda. Aqu estamos ante una
agravante por la condicin o cualidad del agente. La agravante se configura
cuando el autor o coautores cometen el delito de promover o favorecer la
prostitucin en calidad de integrante de una organizacin o banda
destinada a cometer hechos punibles.
Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en
el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir
tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el
principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, la circunstancia en
comento subsume al supuesto del artculo 317.
2.2.

El hecho punible de proxenetismo lesiona o pone en peligro diversos
bienes jurdicos, dependiendo ello de la modalidad delictiva materializada. As

el tipo bsico al referirse a conductas realizadas sobre personas mayores de
edad, el bien jurdico protegido lo constituye determinada moral sexual. De
concurrir las agravantes previstas en los incisos 1, 2, 4, 5 y 7 el bien jurdico
protegido es la libertad sexual.
En tanto que si concurre la agravante prevista en el inciso 3 el bien jurdico
protegido es la indemnidad sexual de la vctima privada de discernimiento.
Finalmente, si se configura la agravante del inciso 6, el bien jurdico afectado
es determinada moral sexual.
2.3.
Sujeto activo
Agente o autor del injusto penal de promover o favorecer a la prostitucin
puede ser cualquier persona sea varn o mujer. El tipo penal no exige alguna
cualidad o calidad especial, tampoco se requiere que se dedique habitualmente
al proxenetismo, pues de ser as, constituye circunstancia agravante.
2.4.
Sujeto pasivo
135
Vctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva puede ser tambin tanto

varn como mujer con la condicin que sea mayor de 18 aos de edad.
La modificatoria introducida por la Ley N 28704, excluye el proxenetismo sobre
menores de 18 aos, que prev el inciso 1 del original artculo 179 del Cdigo
Penal.
Ello es as toda vez que no resulta coherente que el autor del acto sexual con
la menor prostituida es autor del delito de violacin de menor previsto en el
artculo 173 del Cdigo Penal, en tanto que el que promueve o favorece ese
tipo de relaciones sexuales sera autor simplemente de proxenetismo
agravado. Ahora aplicando sistemticamente las normas penales, en casos
parecidos, el autor del acceso sexual con la menor de 18 aos prostituida, ser
autor del delito de violacin de menor en tanto que el proxeneta ser cmplice
primario de aquel a conducta. Esto significa que tanto autor del acto sexual
como el proxeneta, sern merecedores de la misma pena segn lo dispuesto
en el prrafo primero del artculo 25 del Cdigo Penal.
De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de una conducta
netamente dolosa. El agente o autor acta con conocimiento y voluntad. Aun
cuando en el tipo no aparece, se exige la presencia de un elemento subjetivo
especial como es el nimo de lucro -la intencin de obtener con esta actividad
cualquier beneficio material, consistente o no en sumas de dinero- o el
propsito de satisfacer deseos propios o ajenos -deseos de carcter sexual,
normales o anormales-, inherente al proxenetismo.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador
jurdico determinar si en el a concurre alguna causa de justificacin de las
previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de
justificacin, la conducta ser muy bien tpica pero no antijurdica y por tanto se
excluir del campo de los delitos.
136
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de proxenetismo no
era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala
etiquetada como proxenetismo, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir,
se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por
ser contraria al derecho.
De la lectura del tipo penal se concluye que el delito en comentario se
perfecciona o consuma cuando el autor realiza actos de favorecimiento,
facilitacin, promocin o instigacin a la prctica de la prostitucin. Los verbos
rectores utilizados en la estructura del tipo como son "promover" o "favorecer"
indican que el injusto penal se perfecciona con la verificacin de aquellos actos
que lo signifiquen; en consecuencia, no se necesita que la vctima haya llegado
a practicar realmente algn acto sexual en su calidad de prostituta. Es posible
que el autor haya convencido a la vctima que se dedique a la prostitucin, no
obstante en su primer da en el venusterio, y sin que haya atendido a algn
cliente, la polica interviene al proxeneta. Aqu, evidentemente el sujeto activo
perfeccion el hecho punible. En suma, resulta indiferente para la consumacin
determinar si la vctima logr o no tener relaciones sexuales con los clientes a
quienes comnmente se les identifica como parroquiano.
7. PENALIDAD
En caso que al acusado se le atribuya la conducta prevista en el tipo
137
bsico, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco

aos. En tanto que si al acusado se le atribuye alguno de los supuestos
delictivos previstos en la segunda parte del tipo penal, la pena privativa de
libertad ser no menor de cuatro ni mayor de doce aos.
Subcaptulo 3
Acceso carnal o acto anlogo con adolescente a cambio de dinero u otra
ventaja
1. TIPO PENAL
El artculo 2 de la Ley N 28251 del 08 de junio de 2004, adicion al
Cdigo
Penal
el
artculo
179-A
que
prev
diversas
conductas
comportamientos que en su conjunto podemos denominar acceso carnal o acto

anlogo con adolescentes a cambio de dinero u otra ventaja de cualquier
naturaleza, el mismo que tiene el siguiente contenido:
El que, mediante una prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza
tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas
con una persona de catorce y menor de dieciocho aos, ser reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
(DEROGADO)
Antes de analizar objetivamente este nuevo comportamiento criminalizado
e incorporado al Cdigo Penal, es importante poner en evidencia que no
necesariamente se refiere a la figura de prostitucin infantil, pues tal como
parece redactado el tipo penal, el delito puede ser cometido o realizado en
agravio de una adolescente que se dedica a la activada ms antigua como es
la prostitucin o, sobre una menor que eventualmente puede ser sometida al
acceso carnal o anlogo a cambio de dinero u otra ventaja.
El delito de acceso carnal o anlogo a cambio de dinero u otra ventaja con una
persona adolescente, se configura cuando una persona pagando o entregando
138
una prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso

carnal por va vaginal, anal o bucal o le introduce objetos o partes del cuerpo
por la cavidad vaginal o anal, con una adolescente mayor de catorce y menor
de dieciocho aos.
Finalmente, el cuarto elemento lo constituye la verificacin del acceso carnal ya
sea por la cavidad vaginal, anal o bucal de la vctima o en su caso, la
verificacin de la introduccin de objetos o partes del cuerpo por la vagina o
ano de la vctima. Este elemento debe ser el objetivo o finalidad del agente
desde el momento que busca satisfaccin sexual con su vctima adolescente.
De ese modo, se excluye este delito si por ejemplo, el agente entrega una
prestacin econmica u ofrece una ventaja a la vctima a cambio que solo se
deje realizar tocamientos indebidos en sus partes ntimas.
En concreto, el itinerario o desarrollo del delito de prostitucin infantil es el
siguiente:
2.1.

El bien o inters fundamental que le interesa al Estado proteger es la
libertad sexual de las o los adolescentes, la misma que se ve lesionada o

vulnera o perturba por el ofrecimiento de prestacin econmica o alguna
ventaja de parte del agente. El adolescente como todava no tiene real
conciencia de lo que significa la vida sexual se somete ante la mnima promesa
de ventaja. Sabiendo tal circunstancia, el agente somete sin mayor
inconveniente a la prctica sexual al o la adolescente.
2.2.
Sujeto activo
De la lectura del tipo penal se concluye que cualquier persona sea varn
o mujer puede ser autor del delito en comentario. No es un delito especial; el

tipo penal no exige alguna cualidad o calidad en el agente. Lo nico que se
exige es que d una prestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza a
su vctima.
2.3.
Sujeto pasivo
139
Sujeto pasivo o vctima del delito de acceso carnal o anlogo a cambio de

dinero u otra ventaja, siempre ser un varn o mujer adolescente que cuente
con una edad mayor de 14 y menor de 18 aos.
Es un delito netamente doloso. No cabe la comisin culposa. El agente
conociendo que su vctima tiene entre 14 y 18 aos de edad, libre y
voluntariamente entregndole o prometindole un pago en dinero o cualquier
otra ddiva, le somete a la prctica sexual va vaginal, anal o bucal o
introducindole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal.
Es perfectamente posible que se presenten casos de error de tipo en el sentido
que el agente acte en la creencia errnea que su vctima es mayor de 18
aos. En este supuesto, al excluirse el dolo, el agente no ser objeto de
sancin alguna.
El delito se perfecciona en el mismo momento que el agente llega a
realizar o ejecutar el acceso carnal va vaginal, anal o bucal o le introduce
objetos o partes del cuerpo ya sea en su cavidad vaginal o anal de su vctima.
No es necesario que el agente cumpla con el pago ofrecido o ejecute en favor
de la vctima o terceros la ventaja convenida.
Es perfectamente posible que el comportamiento delictivo se quede en grado
de tentativa. Ocurrir ello cuando el agente despus de haber convencido a su
vctima para tener relaciones sexuales a cambio de determinada suma de
dinero, es intervenido por personal policial en circunstancias que se encuentra
en la habitacin de un Hostal en plenos actos preparatorios para el respectivo
acceso carnal.
5. PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal o acto anlogo con adolescente a
cambio de alguna prestacin, ser reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
140
Subcaptulo 4
Rufianismo
1. TIPO PENAL
La figura delictiva conocida como rufianismo se encuentra recogida en el
tipo penal del artculo 180 del Cdigo Penal, el mismo que al ser modificado por
la Ley N 28251 del 08 de junio de 2004, literalmente prescribe:
El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitucin
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
ocho aos.
Si la vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos, la pena ser no
menor de seis ni mayor de diez aos. (PRRAFO DEROGADO).
Si la vctima tiene menos de catorce aos, o es cnyuge, conviviente,
descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su conviviente o si est a
su cuidado, la pena ser no menor de ocho ni mayor de doce aos.
El injusto penal se configura cuando el sujeto activo explota o saca
provecho econmico al producto o ganancia proveniente de la prctica de la
prostitucin que realiza la vctima o sujeto pasivo.
En tal sentido, de la propia lectura del tipo penal se evidencia que se excluye
del rufianismo el vivir o hacerse mantener por la persona que se dedica a la
prostitucin.
En efecto, a diferencia del artculo 207 del Cdigo Penal derogado que recoga
como supuesto de hecho la conducta de hacerse mantener por la prostituta en
todo o en parte, el artculo 180 del actual Cdigo Penal ha excluido tal
supuesto.
2.1.
El segundo y tercer prrafo del tipo penal del artculo 180 recoge las
circunstancias agravantes de la conducta conocida como rufianismo. De la

lectura de aquellos prrafos se tiene que el delito en comentario se agrava por
141
la edad del sujeto pasivo o vctima o porque esta tiene alguna relacin familiar
o jurdica con el rufin. As tenemos:
a. Vctima mayor de 14 y menor de 18 aos.
La conducta o comportamiento denominado rufianismo se agrava cuando
el agente explota las ganancias obtenidas por una adolescente que se dedica a
la prostitucin. Aqu la conducta se agrava por la calidad de la vctima. Esto era
antes de la promulgacin de la Ley 28704, pues con ella tal supuesto se ha
DEROGADO. Ahora si el agente explota las ganancias obtenidas por una
adolescente que se dedica a la prostitucin ser cmplice del grave delito de
acceso camal sexual sobre menor sancionado en el artculo 173 del Cdigo
Penal.
b. Vctima menor de catorce aos.
Esta agravante prevista en el artculo original 180 del C.P. arbitrariamente
se mantuvo con la modificacin efectuada a los delitos sexuales por la Ley
28251 de junio de 2004, cuando el uso del mtodo sistemtico orientaba y
orienta excluir como agravante la explotacin de las ganancias obtenidas por la
prostitucin efectuada por una menor, toda vez que de acuerdo a nuestra
normativa penal ya explicada, toda relacin sexual con un o una menor
constituye acceso camal sexual de menor y no puede a la vez, denominarse
prostitucin. No obstante por disposicin del artculo 4 de la Ley 28704, tal
modalidad agravante ha sido DEROGADA.
c. Agente pariente o protector de la vctima.
Tambin el legislador ha previsto como circunstancias que agravan la
conducta del rufin aquel as en que la persona que se dedica a la prostitucin y
obtiene las ganancias que despus explota aquel, es su cnyuge, su
conviviente, su descendiente, su hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su
conviviente o es persona que est a su cuidado. En esta agravante se
subsume por ejemplo, la conducta de aquel a persona que aparentando ser
filantrpica se hace cargo de su pariente que sabe se dedica a la prostitucin y
142
le ofrecen invertir las ganancias que obtiene de su actividad y hacerlas ms

rentables.
2.2.

Aun cuando no hay acuerdo entre los tratadistas respecto del bien jurdico
que se pretende o busca proteger con la tipificacin del rufianismo, nosotros

por la ubicacin que el legislador le ha dado dentro del Corpus Iurn Penale,
sostenemos que se trata de tutelar la libertad sexual en los supuestos en que el
rufin coacciona de cierta forma a la vctima a que contine en la prctica de la
prostitucin. Cuando no aparece cierta coaccin, sin duda, se pretende cautelar
determinada moral sexual dentro de la sociedad. En caso que la vctima sea
menor de edad, se protege su indemnidad sexual.
2.3.
Sujeto activo
Agente, autor o sujeto activo del delito en comentario puede ser cualquier
persona, sea varn o mujer. El tipo penal no exige que aquel rena alguna
cualidad o calidad especial.
2.4.
Sujeto pasivo
Tambin vctima o sujeto pasivo del rufianismo puede ser cualquier
persona sea varn o mujer con la nica condicin que tenga una edad mayor a
los 18 aos. Si la vctima es menor de 18 aos, el delito que se configura es el
de violacin sexual de menor.
La conducta punible exige la presencia del elemento subjetivo
denominado dolo. Es imposible que se perfeccione por imprudencia del agente.
El agente con pleno conocimiento que el dinero que pretende o se dispone a
explotar proviene de ganancias obtenidas de la prostitucin, libre y
voluntariamente decide invertirlas y sacar mayor provecho econmico. El rufin
sabe que el capital que se dispone a invertir son ganancias de la prostitucin,
no obstante los invierte.
143
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de rufianismo no
era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala
etiquetada como rufianismo, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se
verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por
El delito se perfecciona cuando el agente o sujeto activo comienza a
invertir las ganancias obtenidas por la actividad de la prostitucin en algn
negocio que le rendir dividendos en su provecho. Cuando se verifica que el
agente ha dado inicio a la inversin total o parcial con el objetivo o fin de
obtener una utilidad, estaremos ante el delito de rufianismo consumado.
144
7. PENALIDAD
Cuando al acusado se le atribuya la conducta delictiva prevista en el tipo
bsico del rufianismo, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni
mayor de ocho aos. Si la vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho
aos, la pena ser no menor de seis ni mayor de diez aos.
En los casos que concurre las agravantes previstas en el ltimo prrafo del
artculo 180 como es que la vctima tenga menos de catorce aos, o sea
cnyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cnyuge o de su
conviviente o si est al cuidado del agente, la pena ser no menor de ocho ni
mayor de doce aos.
Subcaptulo 5
Prostitucin de personas
1. TIPO PENAL
El artculo 181 del Cdigo Penal recoge la figura delictiva de la
prostitucin de personas, el mismo que al ser modificado por la Ley N 28251
del 8 de junio de 2004, tiene el siguiente contenido:
El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregar1a a otro
con el objeto de tener acceso camal, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
La pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos, cuando:
1. La vctima tiene menos de dieciocho aos de edad. (SUPUESTO
DEROGADO)
2. El agente emplea violencia. amenaza, abuso de autoridad u otro medio de
coercin.
3. La vctima es cnyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su
cnyuge o de su concubina, o si est a su cuidado.
4. Si el agente acta como integrante de una organizacin delictiva o banda.
5. La vctima es entregada a un proxeneta.
145
De la lectura del tipo penal se evidencia, en primera impresin, que

estuviramos objetivamente frente a dos supuestos delictivos; sin embargo,
haciendo una lectura analtica concluimos que estamos ante tres supuestos de
hecho claramente establecidos. En efecto, el tipo penal que se etiqueta como
"prostitucin de personas" recoge los siguientes comportamientos delictivos:
a. Comprometer a una persona para entregarlo a otro con el objeto de tener
acceso carnal. Este supuesto delictivo se configura cuando el agente
mediante un trato, convenio, acuerdo o compromiso ms o menos forzado,
incluso con apariencia lcita, convence a la vctima varn o mujer para
entregarlo a un tercero con la finalidad de tener acceso carnal que bien
puede ser va vaginal, anal o bucal. Aqu, la vctima llega a internalizar la
idea que tal acceso carnal es una obligacin, un deber o un compromiso
contrado con el agente.
b. Seducir a una persona para darle a otro con el objeto de realizar acceso
carnal. Este comportamiento delictivo se configura o verifica cuando el
sujeto activo o agente haciendo uso del ardid, artificio, astucia, o engao
logra que su vctima erradamente tome la decisin de entregarse a un
tercero con la finalidad de tener acceso carnal. Aqu el agente embauca a
la vctima hacindole creer como verdadero o real alguna mentira. Seducir
es "enamorar", engaar con habilidad, encauzar hacia la toma de una
decisin equivocada por medio del ofrecimiento de un bien.
c. Sustraer a una persona para entregarlo a otra con el objeto de tener
acceso carnal. Esta conducta delictiva se configura cuando el agente o
sujeto activo separa, aparta o extrae al sujeto pasivo de su ambiente
familiar en el cual se encuentra seguro con la finalidad de entregarlo a un
tercero con el objeto de tener acceso carnal va vaginal, anal o bucal. Nada
dice el tipo penal sobre los medios y formas que puede emplear el agente
para conseguir su propsito. Aquellos pueden ser desde el uso de la
violencia, intimidacin, amenaza grave o engao. El fin del agente es
separar a la vctima del ambiente seguro donde se encuentra para
entregarlo a un tercero con fines sexuales.
146
2.1.
La segunda parte del tipo penal en anlisis recoge hasta cinco supuestos
o circunstancias que agravan cualquiera de las conductas rotuladas como

prostitucin de personas. As tenemos.
a. Vctima menor de 18 aos
El inciso primero de la segunda parte del artculo 181 del C.P., ha sido
DEROGADO por disposicin expresa del artculo 4 de la Ley 28704 de abril de
2006. En efecto, ahora si la persona que compromete, seduce o sustrae para
entregarlo a otro con fines de tener acceso carnal sexual es un o una menor de
18 aos, es indudable que el agente ser cmplice primario del delito de
acceso carnal sexual sobre menor que cometer el que tiene acceso carnal con
la menor.
b. Uso de medios vedados
Otra circunstancia agravante de las conductas de comprometer, seducir o
sustraer a una persona para entregarlo a otra con fines de practicar el acceso
carnal, lo constituye el hecho que el agente o autor para someter o convencer a
su vctima, haga uso o emplee la violencia fsica, amenaza, abuso de autoridad
u otro medio de coercin. En esta agravante por ejemplo, se subsume la
conducta de aquellas personas que por medio de la agresin fsica obligan a su
vctima que se entregue a un tercero para tener acceso carnal con el evidente
propsito de obtener algn dividendo.
c. Agente pariente o protector de la vctima
Tambin el legislador ha previsto como circunstancias que agravan las
conductas punibles de prostitucin de personas el hecho que la vctima
respecto del agente o autor es su cnyuge, concubina, descendiente, hijo
adoptivo, hijo de su cnyuge o de su concubina, o si est a su cuidado. En esta
agravante se subsume por ejemplo, la conducta de aquella persona que en su
condicin de cnyuge o concubino compromete a su pareja se entregue a un
tercero con la finalidad de tener acceso carnal, a cambio evidentemente de
alguna ventaja.
147
d. Agente integrante de una organizacin o banda

Aqu estamos ante una agravante por la condicin o cualidad del agente.
La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de
prostitucin de personas en calidad de integrante de una organizacin o banda
destinada a cometer hechos punibles. El trmino organizacin abarca todo tipo
de agrupacin de personas que se renen y. mnimamente se organizan para
cometer delitos con la finalidad de obtener provecho indebido.
el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir.
Sin embargo, por el principio de especialidad y por la redaccin de la
agravante, la circunstancia en comento subsume al supuesto del artculo 317.
e. Entrega de la vctima a un proxeneta
Finalmente, constituye agravante de las conductas punibles en comentario
el hecho que la vctima sea entregada a un proxeneta. Es decir, cuando el
agente entrega a su vctima a una persona que favorece o promueve la
prostitucin con la evidente finalidad que se dedique a esta actividad por
tiempo indefinido (181, inciso 5).
2.2.

De la lectura del tipo penal se desprende que el bien jurdico protegido lo
constituye la libertad sexual de las personas. En efecto, en esta figura delictiva

el agente lesiona o pone en peligro la libertad sexual de sus vctimas debido a
que por diversos medios las compromete, seduce o substrae y entrega a un
tercero con la finalidad que tengan acceso carnal sexual no querido por ellas.
El agente, en los tres comportamientos indicados, vicia la voluntad de su
vctima para conseguir sus propsitos y de ese modo, lesiona la libertad sexual
de estas.
2.3.
Sujeto activo
Autor, agente o sujeto activo del delito de prostitucin de personas puede
ser cualquier persona, sea varn o mujer; la redaccin del tipo penal no exige
148
cualidad o calidad especial que deba reunir el agente. Es un delito comn.

2.4.
Sujeto pasivo
Sujeto pasivo o vctima de la presente conducta delictiva puede ser
tambin cualquier persona, sea hombre o mujer, siempre y cuando sea mayor
de 18 aos de edad cronolgica.
Como la totalidad de figuras delictivas que atentan contra la libertad
sexual de las personas, esta es de comisin dolosa. No cabe su realizacin
imprudente, si ello se verifica, la conducta es irrelevante penalmente por ser
una conducta atpica.
El tipo penal exige la presencia del dolo en el actuar del agente, esto es, el
sujeto activo acta con conocimiento y voluntad de realizar los verbos rectores
de comprometer, seducir, substraer a la vctima para entregado a un tercero
con la finalidad de tener acceso camal. De ese modo, este ltimo aspecto se
constituye en otro elemento subjetivo que exige en forma expresa el tipo penal.
Es decir, el agente debe actuar con el propsito o intencin de entregar a la
vctima a un tercero con la finalidad precisa de tener acceso camal sexual.
Caso contrario, si en determinada conducta no se verifica o constata que el
agente tuvo el propsito que la vctima realice el acto sexual con un tercero, y
esta por ejemplo, libre y voluntariamente practic el acceso carnal, la conducta
ser atpica y por tanto irrelevante penalmente.
4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica que la conducta en anlisis rene todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurdico
determinar si en el a concurre alguna causa de justificacin de las previstas en
el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se verifica alguna causa de justificacin, la
conducta ser muy bien tpica pero no antijurdica y por tanto se excluir del
campo de los delitos.
149
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de prostitucin de
personas no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrar
al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser
atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificar si al momento de actuar
el agente era imputable, es decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna
anomala psquica que le haga inimputable.
etiquetada como prostitucin de personas, conoca la antijuridicidad de su
actuar, es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta
estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Los supuestos delictivos identificados con los verbos "comprometer",
"seducir" y "substraer", se perfeccionan en el momento que el agente por
medio de actos tendientes a comprometer, seducir o substraer, obtiene el
consentimiento de la vctima para ser entregada a un tercero con el objeto de
practicar relaciones sexuales. De la forma como aparece construido el tipo
penal, se concluye que para estar ante una conducta consumada no es
necesario que la vctima sea realmente entregada al tercero o en su caso, que
realice realmente las relaciones sexuales.
Basta que haya sido comprometida, seducida o substrada con aquella finalidad
para estar ante un tipo de realizacin perfecta. Es suficiente que se haya
obtenido el consentimiento de la vctima para ser entregada a un tercero con el
fin de tener acceso carnal sexual.
En los supuestos de comprometer y seducir a la vctima para ser entregado a
tercero con fines de practicar el acto sexual, si sostenemos que se consuma
con la sola obtencin del consentimiento de la vctima para ser entregada, es
150
prcticamente imposible que se configure la tentativa la tentativa.

7. PENALIDAD
Si el agente est acusado por alguno de los supuestos delictivos
recogidos en el tipo bsico del artculo 181, la pena privativa de libertad ser no
menor de tres ni mayor de seis aos.
En los supuestos delictivos que concurra alguna circunstancia agravante
prevista en la segunda parte del tipo penal analizado, la pena privativa de
libertad ser no menor de seis ni mayor de doce aos.
Subcaptulo 6
Turismo sexual adolescente
1. TIPO PENAL
El artculo 2 de la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004, adicion al Cdigo
Penal el artculo 181-A que prev diversas conductas o comportamientos que
en su conjunto el legislador los denomin "turismo sexual infantil" pero que
nosotros lo etiquetamos como "turismo sexual adolescente", el mismo que tiene
el siguiente contenido:
El que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual, a travs de
cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrnico, magntico
o a travs de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carcter
comercial de personas de catorce y menos de dieciocho de edad ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis
aos.
Si la vctima es menor de catorce aos, el agente, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
El agente tambin ser sancionado con inhabilitacin conforme al artculo 36
incisos 1, 2, 4 Y 5.
De la lectura del contenido del tipo 181-A del Cdigo Penal se concluye
151
que el hecho punible mal denominado por el legislador nacional "turismo sexual
infantil" se configura cuando el agente promueve, publicita, favorece o facilita el
turismo sexual, ofreciendo u ofertando los servicios sexuales de tipo comercial
de personas cuya edad cronolgica se encuentra entre los 14 y 18 aos de
edad, utilizando para tal fin cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual,
audible, electrnico, magntico o a travs de Internet.
Si tenemos en cuenta que la vctima general de este delito, lo constituyen los
menores que tienen una edad entre los 14 y 18 aos de edad, resulta ms
coherente denominar al hecho punible como "turismo sexual adolescente".
El hecho punible puede materializarse en la realidad hasta por cuatro
comportamientos o conductas desarrolladas por el sujeto activo. Veamos en
qu consiste cada una de estas conductas que muy bien pueden aparecer por
si solas o concurrir dos o ms de ellas:
a. Promover el turismo sexual adolescente. Este comportamiento se configura
cuando el agente o sujeto activo por diversos medios fomenta, inicia,
impulsa, comienza o promueve el turismo sexual, utilizando para ofrecer u
ofertar los servicios sexuales de adolescentes de 14 a 18 aos de edad,
medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos,
magnticos o a travs de Internet.
Aqu se sanciona a las personas que promueven el turismo sexual
ofreciendo a sus clientes el tener satisfaccin sexual con adolescentes a
cambio de dinero. El agente es el propietario o conductor directo del
negocio y para lograr atraer a sus eventuales clientes utiliza medios
escritos como el peridico o revistas, folletos, spots publicitarios en
televisin, radio o haciendo uso de la Internet.
b. Publicitar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta
conducta delictiva cuando el sujeto activo difunde, divulga, informa o
publicita el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios
sexuales de adolescentes de 14 a 18 aos de edad, medios escritos,
folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos, magnticos o a travs
152
de Internet.
En esta conducta se subsume la actividad que realizan aquellas personas
que sin ser propietarias o conductores directos del negocio de turismo
sexual de adolescentes, se encargan de difundir o publicitar el negocio. Por
ejemplo, los directores o editores de peridicos o revistas que divulgan o
publicitan el negocio de turismo sexual de adolescentes, sern autores de
este delito agravado. En consecuencia, aquel que divulgue, difunda o
publicite el turismo sexual de adolescentes perfeccionar el delito siempre
y cuando haga uso para lograr su propsito o finalidad, los medios escritos,
folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos, magnticos o el Internet.
c. Favorecer el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona este
comportamiento delictivo cuando el sujeto activo ayuda, auxilia, asiste,
ampara, favorece o auspicia el turismo sexual, utilizando para ofrecer u
ofertar tener relaciones sexuales con adolescentes de 14 a 18 aos de
edad a cambio de una compensacin econmica, los medios escritos,
de Internet.
El delito se perfecciona cuando el sujeto activo auspicia o favorece al
propietario, administrador o conductor directo del negocio de turismo sexual
de adolescentes. Aqu el agente no promueve directamente el negocio ni
10 publicita o difunde pero por ejemplo, presta el dinero para que el
propietario del negocio realice la publicacin de su propaganda en el
peridico o radio.
d. Facilitar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta
conducta delictiva cuando el sujeto activo provee, suministra, allana, agiliza
o facilita el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios
sexuales de adolescentes de 14 a 18 aos de edad, medios escritos,
de Internet.
Este comportamiento delictivo es atribuido a aquel as personas que sin ser
153
propietarios ni administradores del negocio de turismo sexual de

adolescentes, se encargan de allanar o facilitar el camino a aquel. Aqu se
subsumir la conducta de aquellas personas que por ejemplo, se
denominan comnmente como jaladores o de aquellos que se encargan de
distribuir en las calles volantes, afiches o folletos donde se oferta u ofrece
servicios sexuales de adolescentes.
2.1.
Agravantes del turismo sexual adolescente

El tipo penal del artculo 181-A recoge las siguientes conductas que
agravan el delito de turismo sexual con adolescentes:

a. Vctima menor de catorce aos
El segundo prrafo del artculo 181-A del Cdigo Penal establece que la
conducta denominada turismo sexual de adolescentes se agrava cuando la
vctima es menor de 14 aos de edad. Solo este supuesto constituye el delito
de turismo sexual infantil. La agravante se presenta cuando el agente ofrece u
oferta los servicios sexuales de una persona menor de 14 aos de edad a
cambio de dinero.
Aqu para tratar de darle coherencia interna a nuestra normativa penal debe
entenderse que la agravante se constituye solo con los actos de promover,
publicitar, favorecer o facilitar el turismo sexual, ofreciendo los servicios
sexuales de tipo comercial con personas menores de 14 aos de edad,
utilizando para tal fin cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible,
electrnico, magntico o a travs de Internet. La agravante aparece en el
mismo momento que el agente haciendo uso de los medios citados, hace
pblico o hace circular o divulgar la oferta u ofrecimiento de los servicios
sexuales de menores de edad.
De esa forma, en este supuesto el agotamiento del delito de turismo sexual
infantil lo constituye el delito de violacin sexual de menor.
b. El autor es autoridad pblica
Tambin se constituye en agravante del delito de turismo sexual de
154
adolescentes la circunstancia que el agente o sujeto activo de la conducta,

tenga la condicin de autoridad pblica. Es decir, es alcalde, regidor, miembro
de la Polica Nacional, de serenazgo, gobernador, etc.
c. El autor es maestro
Esta agravante se configura cuando el autor del delito es maestro de la
vctima. Aqu por la gravedad de la conducta debe entenderse que el agente
debe tener el ttulo de profesor. No basta que la vctima est enseando o haya
enseado algn oficio a la vctima, es necesario que tenga ttulo oficial para
ensear.
d. El autor es pariente o cuidador de la vctima
Finalmente, constituye circunstancia agravante del delito de turismo sexual
de adolescentes el hecho que el agente o sujeto activo es ascendiente (padres,
abuelos) de la vctima o es la persona que ha tenido a la vctima bajo su
cuidado por cualquier ttulo. En este ltimo supuesto agravado se subsume por
ejemplo, la conducta de aquel os tutores que en lugar de tener a los
adolescentes bajo su proteccin y cuidado lo usan para ofrecer sus servicios
sexuales a cambio de dinero consiguiendo de esa forma ingresos econmicos
indebidos.
2.2.

El bien o inters fundamental que le interesa al Estado proteger es la
libertad sexual de las o los adolescentes, la misma que se ve lesionada,

vulnerada o perturbada por el ofrecimiento de prestacin econmica que le
hace el agente para que preste servicios sexuales a terceros a cambio de
dinero. El o la adolescente como todava no tiene real conciencia de lo que
significa la vida sexual, se somete ante la mnima prestacin econmica.
Sabiendo tal circunstancia, el agente le somete sin mayor inconveniente a la
actividad del turismo sexual.
Tambin podemos sostener que el legislador con la tipificacin de esta
conducta busca proteger la indemnidad o integridad sexual de los adolescentes
155
hasta que pasen o crucen la edad de 18 aos.

2.3.
Sujeto activo
Sujeto activo o autor de los comportamientos denominados en conjunto
como turismo sexual adolescente, puede ser cualquier persona ya sea varn o
mujer. El tipo penal no exige alguna calidad o cualidad especial. Es un delito
comn.
2.4.
Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo del hecho punible de turismo sexual adolescente
solo ser aquella persona ya sea varn o mujer que tenga una edad mayor de
14 y menor de 18 aos. Cuando se configura la agravante, tambin puede ser
sujeto pasivo una persona menor de 14 aos. Nadie ms puede ser sujeto
pasivo.
Todos los comportamiento delictivos analizados que en conjunto
denominamos turismo sexual adolescente, son de carcter dolo. No es posible
la comisin culposa o imprudente.
El agente acta libre y voluntariamente conociendo que promueve, publicita,
favorece o facilita el turismo sexual con adolescentes. El sujeto activo al
momento de realizar su comportamiento sabe que est ofertando u ofreciendo
a sus eventuales clientes, a cambio de dinero, los servicios sexuales de una
persona mayor de 14 y menor de 18 aos. En caso de concurrir la agravante
donde la vctima es menor de 14 aos, tambin el agente acta conociendo tal
condicin.
Aqu, es importante tener en cuenta que el agente sabe y voluntariamente
oferta u ofrece los servicios sexuales de una persona adolescente cuya edad
est entre los 14 y 18 aos de edad, de modo que si llega a determinarse que
la aparente vctima era mayor de 18 aos, se excluye el delito.
156
Todos los comportamiento o conductas denominados turismo sexual

adolescente se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente
oferta u ofrece pblicamente los servicios sexuales de una persona
adolescente a cambio de dinero, haciendo uso para tal efecto de los medios
escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrnicos, magnticos o el
Internet.
Es posible la tentativa. Por ejemplo estaremos ante una tentativa cuando el
agente con la finalidad de publicitar su negocio de turismo sexual a impreso
dos millares de folletos ofertado u ofreciendo los servicios sexuales de
adolescente y cuando est a punto de repartirlo o hacerlo circular en las cal es
de la ciudad, es intervenido por personal policial.
Subcaptulo 7
Trata de personas para ejercer la prostitucin
1. TIPO PENAL
El artculo 182 del Cdigo Penal recoge los supuestos correspondientes a
la trata de personas con la finalidad de practicar o ejercer el meretricio, el
mismo que al ser modificado por la Ley N 28251 del 08 de junio de 2004 ha
quedado tipificado en los trminos siguientes:
El que promueve o facilita la captacin para la salida o entrada del pas o el
traslado dentro del territorio de la Repblica de una persona para que ejerza la
prostitucin, someterla a esclavitud sexual, pornografa u otras formas de
explotacin sexual, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez aos.
La pena ser no menor de diez ni mayor de doce aos, si media alguna de las
circunstancias agravantes enumeradas en el artculo anterior.
De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como
"trata de personas", sin precedente en el Cdigo Penal derogado, se evidencia
que objetivamente se perfecciona hasta por seis supuestos delictivos. En
consecuencia, para su mejor comprensin resulta necesario identificarlos
157
plenamente y separarlos con fines pedaggicos. As tenemos:

a. Promover la entrada al pas de una persona para que ejerza la prostitucin
u otra forma de explotacin sexual Este supuesto delictivo se configura
cuando el agente o sujeto activo estimula, instiga, anima, induce o
promueve la entrada al territorio nacional del sujeto pasivo con la finalidad
que se dedique a la prostitucin, esto es, a la entrega sexual a cambio de
una compensacin patrimonial. Tambin se configura cuando el agente
promueve el ingreso al territorio nacional de la vctima para someterla a la
esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual.
b. Promover la salida del pas de una persona para que ejerza el meretricio u
otra forma de explotacin sexual. El comportamiento delictivo se evidencia
cuando el agente estimula, incita, instiga, anima, promueve o induce a la
vctima a que se ausente o salga del pas y se vaya a otro con la finalidad
de ejercer la prostitucin, someterla a la esclavitud sexual, pornografa u
otra forma de explotacin sexual. Se entiende que el agente convence a su
vctima para que emigre a otro pas en donde la actividad de la prostitucin
u otra forma de explotacin sexual es ms rentable.
c. Promover el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que
se dedique a la prostitucin y otra forma de explotacin sexual. El supuesto
delictivo aparece cuando el agente convence, incita, anima, induce,
promueve o instiga a su vctima para que se traslade dentro del territorio
nacional con la finalidad predeterminada de dedicarse a la prostitucin,
someterse a la esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin
sexual.
En estos tres primeros supuestos se entiende que el sujeto pasivo puede estar
ya dedicndose a la prostitucin u otra forma de explotacin sexual y lo que
hace el agente es inducirlo o convencerlo que tal actividad lo realice en otra
ciudad o en otro pas quiz con la creencia que es ms rentable. As mismo,
tambin se configuran estos supuestos cuando el sujeto pasivo no se dedica a
aquel a actividad, y por ltimo, ni noticias tiene de este oficio, sin embargo, el
158
agente le convence, le induce, le incita, le anima que se traslade de una ciudad

a otra o de un pas a otro, con la finalidad de dedicarse a la prostitucin o
pornografa como una actividad normal para generarse ingresos patrimoniales.
El agente debe tener perfecto conocimiento que el objetivo final es que la
vctima se dedique a la prctica de la prostitucin.
d. Facilitar la entrada al pas de una persona para que ejerza el meretricio u
otra forma de explotacin sexual. El hecho punible se evidencia cuando el
agente coopera, ayuda, facilita, secunda o contribuye para captar vctimas
y hacerlas ingresar a nuestro pas con la finalidad de dedicarse a la
prostitucin, esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin
sexual.
e. Facilitar la salida del pas de una persona para que practique la prostitucin
u otra forma de explotacin sexual. Este supuesto penal se configura
cuando el agente o sujeto activo contribuye, colabora, facilita, ayuda o
secunda a la vctima para que emigre a otro pas con la finalidad de
dedicarse a la prctica de la prostitucin, someterse a la esclavitud sexual,
pornografa u otra forma de explotacin sexual. Se entiende que para la
vctima, en otro pas, la actividad del meretricio es ms rentable.
f. Facilitar el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que
ejerza
el
meretricio
otra
forma
de
explotacin
sexual
Este
comportamiento delictuoso se perfecciona objetivamente cuando el sujeto

activo o autor ayuda, facilita, coopera, secunda o contribuye para que el
sujeto pasivo se traslade de un lugar a otro dentro del territorio nacional
con el objeto de practicar la prostitucin o para someterse a la esclavitud
sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual. Aqu se configura el
trfico de la prostitucin nacional.
2.1.
El segundo prrafo del tipo penal del artculo 182 del Cdigo Penal
establece que los supuestos punibles se agravan si concurre alguna de las

circunstancias previstas en el artculo 181 del C.P., es decir, las siguientes:
a. Vctima menor de 18 aos
159
Esta agravante por disposicin expresa del artculo 4 de la Ley 28704 de

abril de 2006 ha sido DEROGADA. Pues, ahora si la persona a la que se hace
ingresar o egresar del pas o se le traslada dentro del pas para dedicarse a la
prostitucin, pornografa o cualquiera otra actividad de explotacin sexual es un
o una menor de 18 aos, es indudable que el agente ser cmplice primario del
delito de acceso carnal sexual sobre menor sancionado en el artculo 173 C.P.
que cometer el que tiene acceso carnal con la menor.
b. Uso de medios vedados
Otra circunstancia agravante de las conductas de trata de personas para
dedicarse a la prostitucin, esclavitud sexual o pornografa lo constituye el
hecho que el agente o autor para someter o convencer a su vctima, haga uso
o emplee la violencia fsica, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de
coercin. En esta agravante por ejemplo, se subsume la conducta de aquellas
personas que por medio de la agresin fsica o amenaza obligan a su vctima
para ser llevadas a otra provincia ms comercial con la finalidad de dedicarse a
la prostitucin.
c. Agente pariente o protector de la vctima
Tambin el legislador ha previsto como circunstancias que agravan las
conductas punible s de trata de personas el supuesto que la vctima respecto
del agente o autor es su cnyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo
de su cnyuge o de su concubina, o si est a su cuidado. En esta agravante se
subsume por ejemplo, la conducta de aquel a persona que en su condicin de
cnyuge o concubino lleva a otro pas a su pareja a fin de hacerlo que se
dedique a la prostitucin y de esa forma generarse ingresos.
d. Agente integrante de una organizacin o banda
La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito en
calidad de integrante de una organizacin o banda destinada a cometer hechos
punibles. El trmino organizacin abarca todo tipo de agrupacin de personas
160
que se renen y mnimamente se organizan para cometer delitos con la

finalidad de obtener provecho indebido.
e. Entrega de la vctima a un proxeneta
Finalmente, constituye agravante de las conductas punibles en comentario
el hecho que la vctima sea entregada a un proxeneta. Es decir, cuando el
agente despus de hacerlo ingresar o egresar del pas o trasladarlo de una
ciudad a otra dentro del pas, le entrega a una proxeneta con el propsito que
bajo la disposicin de este se dedique a la prostitucin por tiempo indefinido.
2.2.

De la redaccin del tipo penal se evidencia que el inters o bien jurdico
que se busca proteger lo constituye la dignidad de las personas, la misma que

es afectada con cualquier conducta de trfico de personas con la finalidad que
sea. Es decir, se pretende evitar que alguna persona trafique con otras con
fines sexuales. As mismo, con algunos supuestos delictivos se pretende
proteger la libertad sexual, la misma que se constituye en el bien jurdico
preponderante de todas las conductas sexuales prohibidas por nuestro
catlogo penal.
2.3.
Sujeto activo
Agente o sujeto activo de la conducta delictiva denominada trata de
personas puede ser cualquier persona sea varn o mujer. El tipo penal no exige
alguna cualidad o calidad especial en el agente.
2.4.
Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona, sea varn o
mujer, siempre y cuando sea mayor de 18 aos de edad cronolgica.

Se requiere necesariamente la presencia del elemento subjetivo "dolo";
esto es, el agente debe tener pleno conocimiento que los actos de promocin y
161
facilitacin que realiza para que una persona se traslada de un lugar a otro o de
un pas a otro, son con fines de practicar la prostitucin, someterse a la
esclavitud sexual, pornografa u otra forma de explotacin sexual y no obstante,
voluntariamente decide hacerlo.
4. ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de trata de
personas para el ejercicio de la prostitucin no concurre alguna causa de
justificacin, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar si la
conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa
tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es
decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga
inimputable. Tambin se verificar si el agente al momento de exteriorizar su
conducta etiquetada como trata de personas para la prostitucin u otra forma
de explotacin sexual, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se
verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por
Los supuestos delictivos de promocin o cooperacin se perfeccionan o
consuman en el momento que se verifica la entrada al pas, la salida de nuestro
pas o el traslado dentro de nuestro territorio nacional del sujeto pasivo con la
finalidad previamente concebida o programada de dedicarse a la prostitucin o
162
alguna forma de explotacin sexual. En consecuencia, no es necesario para

efectos de la consumacin que la vctima llegue a practicar realmente la
prostitucin o por ejemplo, hacer espectculos de pornografa. Si ello se
hubiera verificado estaremos ante lo que se denomina un delito agotado.
En tal sentido exponen Bramont-Arias Torres/ GarCa Cantizano, cuando
afirman: el delito se consuma, bien con el logro de la entrada o salida del pas
de personas para que ejerzan la prostitucin, o bien con su traslado dentro de
la Repblica, siendo indiferente lo que ocurra despus, es decir, no es
necesario para la consumacin que las personas practiquen relaciones
sexuales.
7. PENALIDAD
En caso que al acusado se le atribuya alguno de los supuestos recogidos
en el tipo bsico del artculo 182 C.P. la pena privativa de libertad ser no
menor de cinco ni mayor de diez aos. En caso de concurrir alguna de las
agravantes previstas, la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni
mayor de doce aos.
Subcaptulo 8
Uso de los medios de comunicacin para promocionar la prostitucin
adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores
1. TIPO PENAL
El artculo 2 de la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004, adicion al Cdigo
Penal el artculo 182-A que prev diversas conductas o comportamientos que
en conjunto le denominamos publicidad de prostitucin, turismo sexual y trata
de menores para ejercer la prostitucin. El tipo penal tiene el siguiente
contenido:
Los dueos o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a
travs de los medios de comunicacin masivos que publiciten la prostitucin
Infantil, el turismo sexual Infantil o la trata de menores de dieciocho aos de
163
edad sern reprimidos con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de seis aos.
El agente tambin ser sancionado con Inhabilitacin conforma el Inciso 4 del
artculo 36 y con trescientos sesenta das multa, (TIPO PENAL DEROGADO)
2. COMENTARIO
La Ley N 28251 de junio de 2004 incorpor al Cdigo Penal el artculo
182-A que criminaliza la conducta o comportamiento de los gerentes o
responsables de los medios de comunicacin masivos, radiales, televisivos o
escritos que publicitan o promocionan actividades de explotacin sexual que
lesionan o ponen en peligro la indemnidad sexual de los menores de 18 aos
de edad, sean varones o mujeres.
Este delito es especial, pues solo puede ser cometido por los gerentes o
responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a travs de los
medios de comunicacin masivos. Cualquier otra persona que no tenga estas
calidades o cualidades especficas no podr ser autor del delito.
Esta conducta de reciente criminalizacin solo se realizaba o consumaba
cuando se publicitaba una actividad de explotacin sexual sobre personas
menores de 18 aos de edad.
164
CAPTULO VI
OFENSAS AL PUDOR PBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES
OBSCENAS
Subcaptulo 1
Generalidades
1. TIPO PENAL
El artculo 183 del cdigo sustantivo modificado por la Ley N 28251 del 8
de junio de 2004, prescribe los supuestos que en conjunto son conocidos como
ofensas al pudor pblico del modo siguiente:
Ser reprimido con pena privativa libertad no menor de dos aos ni mayor de
cuatro aos el que, en lugar pblico, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u
otra conducta de ndole obscena.
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos:
1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho aos, por
cualquier medio, objetos, libros, escritos, imgenes, visuales o auditivas,
que por su carcter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar
prematuramente o pervertir un instinto sexual.
2. El que incita a un menor de dieciocho aos a la prctica de un acto
obsceno o le facilita la entrada a los prostbulos u otros lugares de
corrupcin.
3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u
otro espectculo donde se exhiban representaciones obscenas, que
permita ingresar a un menor de dieciocho aos.
El tipo bsico previsto en el artculo 183 del Cdigo Penal se configura
cuando el sujeto activo o agente, en lugar pblico, realiza o materializa
exhibiciones, gestos, tocamientos o cualquier otro comportamiento de carcter
obsceno; es decir, debe tratarse de un movimiento, actividad corporal o
tocamiento que se relacione con la vida sexual y que ofenda objetivamente la
165
moral sexual social.

Como precedente jurisprudencial que orienta sobre la forma y modo real en
que se puede materializar el comportamiento delictivo en exgesis, cabe citar
la resolucin del 23 de noviembre de 1999, emitida por el Primer Juzgado
Penal de lea, donde se indica "que, con las pruebas actuadas en el proceso se
ha llegado a establecer que el da veintisiete de marzo del ao en curso, siendo
aproximadamente las diecisiete horas en circunstancias que la menor
agraviada Pilar Godoy Aybar, se diriga a comprar y al pasar frente al domicilio
del acusado Luis Enrique Siguas Villamares, ubicado en el Asentamiento
Humano Los Medanos sin nmero del Distrito de Subtanjalla, este se
encontraba parado en la puerta de su domicilio en ropa interior en compaa de
su esposa, y sin mediar motivo alguno el acusado antes indicado se baj el
calzoncillo, ensendole su miembro viril a la agraviada, quien de inmediato
comunic de tales hechos a su seora madre Beatriz Maribel Aybar Salazar.
Sentencia que al ser apelada, la Primera Sala Penal de la Corte Superior de
lea, por resolucin del 29 de diciembre de 1999, la confirm en todos sus
extremos.
2.1.
Conductas agravadas
La segunda parte del artculo 183 del Cdigo Penal regula o prev
conductas o comportamientos totalmente diferentes al denominado delito

"ofensas al pudor pblico". En efecto, de la lectura de todo el tipo se advierte
que el contenido del primer prrafo es diferente a las conductas que aparecen
como agravantes. En consecuencia, no resulta coherente sostener que se trata
de circunstancias agravantes del delito de: ofensas al pudor pblico sino que se
tratan de conductas punibles agravadas independientes que bien pudieron ser
objeto de otro tipo penal.
Pero veamos el contenido de las conductas delictivas que merecen mayor
pena:
a. El inciso primero del artculo 183 del C.P. recoge las conductas de mostrar,
vender o entregar a un menor de 18 aos objetos, libros, escritos,
166
imgenes sonoras o auditivas que, por su carcter obsceno, puedan

afectar gravemente el pudor del agraviado o excitar prematuramente o
pervertir su instinto sexual. Estos comportamiento punible s se configuran
cuando el sujeto activo o agente expone, vende o entrega al sujeto pasivo,
siempre menor de dieciocho aos, objetos (consoladores, muecas
inflables, preservativo fantsticos, etc.), libros o revistas pornogrficas,
escritos, imgenes visuales o auditivas (pelculas pornogrficas, etc.) de
carcter obsceno.
Aun cuando el carcter obsceno de los medios expresados es de difcil
identificacin y puede variar de una persona a otra, dependiendo de su
formacin ms o menos general o tradicional, para efectos de su calificacin
ame un hecho concreto el operador jurdico deber tomar en cuenta si el
objeto, libro, escritura o imagen es en s mismo obsceno, es decir, por s mismo
puede afectar el natural y normal desarrollo sexual de los menores de edad,
lesionando su pudor sexual, excitando prematuramente o pervirtiendo su
instinto sexual.
En esa lnea, Villa Stein tiene razn cuando afirma que el material debe carecer
de todo valor esttico o literario pues de lo contrario lo ampara la libertad de
expresin. El material pomo es variado pero de contenido sexual uniforme que
tienen la peculiaridad de estimular la lascivia del receptor.
b. El inciso 2 del artculo 183 del C.P. prev las conductas de incitar o motivar
a un menor de 18 aos a la ebriedad o a la prctica de un acto obsceno o
le facilita la entrada a los prostbulos u otros lugares de corrupcin.
Los verbos rectores de incitar y facilitar utilizados por el legislador en la
construccin de los supuestos delictivos, nos orienta que estamos ante dos
comportamientos claramente diferenciables. La primera conducta se verifica
cuando el agente incita, motiva o convence al sujeto pasivo que siempre ser
un menor de dieciocho aos de edad, que se dedique a la ebriedad o a la
prctica de actos obscenos. Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, sostienen
167
que para castigar al sujeto activo es necesario que el menor realice algn acto
tendiente a ingerir licor o lleve a cabo un acto obsceno, no siendo necesario
para configurar el tipo que efectivamente tome licor o realice dichos actos.
El segundo supuesto delictivo se verifica cuando el agente facilita o ayuda al
sujeto pasivo menor de dieciocho aos, entrar a lugares cerrados donde se
practica la prostitucin u otros actos de corrupcin. Por facilitar debe
entenderse todo comportamiento que realice el sujeto activo orientado a evitar
los obstculos o, mejor dicho, significa allanar el camino al menor para entrar
en lugares de corrupcin, siendo indiferente para efectos de calificar el delito si
posteriormente realiza algn acto sexual u obsceno. Basta que el menor
ingrese a los lugares de corrupcin con la ayuda o colaboracin activa del
agente para configurarse perfectamente el delito en anlisis.
Absurdamente, en esta agravante se subsumir la conducta de aquel padre o
hermano mayor que lleva al menor de 17 aos a un prostbulo a fin que tenga
su primera experiencia sexual. En este aspecto, el legislador al elevar la edad
de la vctima a 18 aos sin duda ha legislado de espaldas a la realidad social
del pas.
c. El inciso 4 del artculo 183 del C.P. prev el comportamiento agravado de
permitir el ingreso a menores de dieciocho aos al cine u otro espectculo
de ndole obsceno por parte del administrador, vigilante o persona
autorizada por el control de aquellos lugares. Aqu, la agravante del hecho
punible se configura o aparece cuando el agente ya sea en su calidad de
administrador, vigilante o persona autorizada para el control de un cine u
otro lugar donde se realiza espectculos de ndole obscena, permite o
facilita el ingreso a aquellos lugares a personas menores de 18 aos
cuando bien sabe que est prohibido por ley. Esta agravante se constituye
por la calidad o cualidad del agente.
2.2.

En sentido general se pretende proteger el pudor pblico de todas las
personas entendido como recato, decencia, decoro o vergenza pblica que en

168
forma natural estamos investidos todos los seres humanos sin excepcin,
respecto
los
comportamientos
de
la
vida
sexual.
En
concreto,
doctrinariamente se pretende identificar tal sentimiento como moral sexual

social.
No obstante, de la lectura de los inciso 1, 2 y 3 del tipo penal que recogen las
conductas punibles agravadas, se colige que se pretende tutelar el desarrollo y
formacin normal y natural del instinto sexual de los menores y adolescentes
hasta la edad de 18 aos de edad, como presupuesto fundamental de su
libertad sexual.
2.3.
Sujeto activo
Autor o agente de la presente conducta delictiva puede ser cualquier
persona, sea varn o mujer. No se exige alguna cualidad o calidad especial en

el agente, salvo la excepcin prevista en el inciso 3 del artculo 183 del Cdigo
Penal, donde se prev que el autor deber tener la condicin de administrador,
vigilante o persona autorizada para el control de un cinc u otro espectculo de
naturaleza obscena. Si el agente no tiene tales condiciones no aparece la
agravante.
2.4.
2.4. Sujeto pasivo

Vctima tambin puede ser cualquier persona, sea varn o mujer; sea
mayor o menor de edad.

Aqu la minora de edad, esto es, menor de 18 aos incluso tiene trascendencia
para agravar la conducta punible.
De la forma como aparece redactado cada uno de los comportamientos
delictivos analizados, se evidencia que se trata de conductas de comisin
dolosa, no es posible la comisin imprudente. El agente acta con
conocimiento y voluntad de realizar los comportamientos indicados. No se
necesita algn otro elemento subjetivo especial como pretende Villa Stein
cuando afirma que se exige el dolo y nimo lbrico o pervertidor segn sea el
169
caso.
4. ANTIJURIDICIDAD
justificacin, la conducta ser muy bien tpica pero no antijurdica y por tanto,
se excluir del campo de los delitos.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de publicaciones y
exhibiciones obscenas no concurre alguna causa de justificacin, el operador
jurdico entrar al anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica
puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al
momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no
sufra de alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se
verificar si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como
publicaciones y exhibiciones obscenas, conoca la antijuridicidad de su actuar,
es decir, se verificar si el agente saba o conoca que su conducta estaba
prohibida por ser contraria al derecho.
Los comportamientos tipificados en la primera parte del artculo 183 del
Cdigo Penal, se perfeccionan en el momento que el agente, en lugar pasible
de ser visto, comienza a efectuar las exhibiciones, gestos o tocamientos de
carcter sexual. Es posible la tentativa.
Las conductas recogidas en el inciso 1 del artculo 183 del C.P. se perfeccionan
o consuman en el mismo momento que el agente o sujeto activo expone,
muestra, vende o entrega al agraviado material de carcter obsceno. Es
posible la tentativa, por ejemplo, cuando el agente en instantes que se dispone
a vender o entregar una revista pornogrfica a un menor, es intervenido por
170
efectivos de la Polica Nacional.

Finalmente, al configurarse la conducta prevista en el inciso 3 del artculo 183,
esta se perfecciona o consuma cuando el agraviado menor de edad, logra
ingresar a un cine u otro espectculo de ndole obscena contando con la
anuencia o asentimiento del sujeto activo. Es posible la tentativa, por ejemplo,
estaremos ante tal situacin cuando en instantes que dos menores de 18 aos
se disponen a ingresar al local de un cine con el consentimiento del
administrador, son intervenidos por efectivos policiales, quienes evitan el real
ingreso.
7. PENALIDAD
El autor, agente o sujeto activo de alguna de las conductas previstas en el
primer prrafo del artculo en hermenutica jurdica ser pasible de una sancin
no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
En tanto, si al autor se le atribuye cualquiera de las conductas punibles
agravadas de la segunda parte del artculo 183 del C.P., ser pasible de pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Subcaptulo 2
Pornografa infantil y adolescente
1. TIPO PENAL
El artculo 2 de la Ley N 27459 del 26 de mayo de 2001, adicion al
Cdigo
Penal
el
artculo
183-A
que
prev
diversas
conductas
comportamientos que en su conjunto se denominan pornografa infantil, el

mismo que al ser modificado por la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004, tiene
el siguiente contenido:
El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o
publica, importa o exporta por cualquier medio incluido la Internet, objetos,
libros, escritos, imgenes visuales o auditivas, o realiza espectculos en vivo
de carcter pornogrfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y
menos de dieciocho aos de edad, ser sancionado con pena privativa de
171
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos y con ciento veinte a

trescientos sesenta y cinco da multa.
Cuando el menor tenga menos de catorce aos de edad, la pena ser no
menor de seis ni mayor de ocho aos y con ciento cincuenta a trescientos
sesenta y cinco das multa.
Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo
prrafo del artculo 173, o si el agente acta en calidad de integrante de una
organizacin dedicada a la pornografa infantil la pena privativa de libertad ser
no meno( de ocho ni mayor de doce aos.
De ser el caso, el agente ser inhabilitado conforme al artculo 36 incisos 1), 2),
4) y 5).
Las conductas delictivas que en conjunto han sido bautizadas por el
legislador nacional como "pornografa infantil" se configuran cuando el agente o
sujeto activo posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa
o publica, importa o exporta por cualquier medio incluida la Internet, objetos,
libros, escritos, imgenes visuales o auditivas, o realiza espectculos en vivo
de carcter pornogrfico, en los cuales se utilice a menores de catorce a
dieciocho aos de edad.
Se sabe que pornografa infantil o adolescente es cualquier material
audiovisual en el que aparecen nios o adolescentes en un contexto sexual
determinado. En consecuencia, las conductas delictivas se configuran cuando
los menores adolescentes son utilizados o usados en el contenido del material
pornogrfico. El menor es utilizado para que aparezca dentro del material
haciendo conductas sexuales aparentes o reales. No existe delito si los
menores son usados por ejemplo para ayudar en la labor tcnica de producir o
distribuir el material pomo.
Se configura la conducta de promover cuando el agente incita, promociona o
motiva la realizacin de objetos, libros, revistas, videos o casete en los que
participan adolescentes realizando actos que en conjunto son calificados como
libidinosos. En tanto que aparece la conducta de fabricar material pornogrfico
172
cuando el agente, hace o realiza el citado material utilizando para tal efecto a
los adolescentes. Por su parte, se configura el comportamiento de distribuir
cuando el agente distribuye o reparte al pblico, ya sea gratuita o en forma
onerosa el material pornogrfico en que participan adolescentes.
La conducta de exhibir se configura cuando el autor o agente exhibe o ensea
al pblico el material pornogrfico en el cual participan adolescente. As mismo,
la conducta de ofrecer significa que el agente brinda, propone, oferta o plantea
al pblico la venta o entrega gratuita u onerosa del material pornogrfico.
Importar o exportar material pornogrfico por cualquier medio incluido la
Internet, en el cual participan adolescentes tanto varones como mujeres, se
configura cuando el agente hace ingresar al pas o en su caso, saca del pas
con destino a otro, el citado material pornogrfico.
Finalmente, se configura el delito de pornografa adolescente cuando el agente
realiza, hace o gerencia espectculos en vivo de carcter pornogrfico en los
cuales participan menores de 18 pero mayores de 14 aos de edad.
2.1. Agravantes de la pornografa infantil y adolescente
a. Vctima menor de 14 aos: El segundo y tercer prrafo del artculo 183-A,
prev el tpico supuesto de pornografa infantil. As tenemos que las
conductas de poseer, promover, fabricar, distribuir, exhibir, ofrecer,
comercializar, publicar, importar o exportar material pornogrfico se agrava
o, mejor dicho, merece mayor sancin, cuando el agente utiliza o usa a
menores de 14 aos de edad en la confeccin o produccin del material de
pornografa.
b. Concurrencia de las circunstancias del ltimo prrafo del artculo 173 C.P.
En tanto que si el agente tuviera cualquier posicin, cargo o vnculo familiar
que le d particular autoridad sobre la vctima que es usado en el material
pornogrfico, o le impulse a depositar en l su confianza, se constituye en
agravante que merece una sancin ms drstica.
c. Agente integrante de una organizacin dedicada a la pornografa infantil
La agravante se configura cuando el autor o coautor cometen el delito de
pornografa infantil en calidad de integrante de una organizacin destinada
173
o dedicada a realizar esta actividad. El trmino organizacin abarca todo

tipo de agrupacin de personas que se renen y mnimamente se
organizan para cometer delitos y en este caso, a efectuar material
pornogrfico con la finalidad de obtener provecho patrimonial indebido.
el artculo 317 del Cdigo Penal, denominado asociacin ilcita para delinquir
tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el
principio de especialidad y por la redaccin de la agravante, aquel supuesto se
subsume en la presente agravante.
2.2.

El bien jurdico que se pretende proteger con los comportamientos que en
conjunto se denominan pornografa infantil, es la indemnidad sexual de los

menores de 14 aos de edad. Asimismo la indemnidad sexual y el pudor o
decencia sexual de los mayores de 14 y menores de 18 aos de edad. Aqu el
inters del Estado no es proteger al menor que compra, adquiere o mira el
material pornogrfico como en el caso del artculo 183 ya analizado, sino aqu
se pretende proteger a los menores que participan o intervienen en el material
pornogrfico. En consecuencia, el bien jurdico corresponde a los menores que
son usados para confeccionar el material pornogrfico.
2.3.
Sujeto activo
Sujeto activo, agente o autor puede ser cualquier persona tanto varn
como mujer. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el

agente.
2.4.
Sujeto pasivo
La vctima o sujeto pasivo del delito de pornografa infantil en tanto
usados para construir o confeccionar material porno, sern siempre los

menores de 18 aos de edad. Mayores de 14 y menores de 18 aos de edad
se constituyen en sujeto pasivos del tipo bsico, en tanto que los menores de
174
14 aos de edad son vctimas del delito agravado.

El elemento subjetivo de la tipicidad es el dolo, es decir el agente debe
actuar con conocimiento y voluntad de realizar alguna o varias de las
conductas denominadas en su conjunto como pornografa infantil o
adolescente. No es posible la comisin culposa.
4. ANTIJURIDICIDAD
Considero que no habra causa o motivo que justifique el accionar o
comportamiento del agente.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse la conducta tpica y antijurdica de pornografa
infantil, el operador jurdico entrar al anlisis para determinar si puede ser
atribuida a su autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de
actuar, el agente era imputable es decir, mayor de 18 aos y no sufra de
alguna anomala psquica que le haga inimputable. Tambin se verificar si el
agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como pornografa
infantil, conoca la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificar si el
agente saba o conoca que su conducta estaba prohibida por ser contraria al
derecho.
Aqu muy bien puede presentarse un error de prohibicin, por ejemplo cuando
el agente de un pas en que la pornografa infantil no est prohibida, ingresa al
Per material de ese tipo en la firme creencia que tambin aqu no est
prohibido. Hay error de prohibicin debido que el agente al actuar desconoce la
antijuridicidad de su conducta. El en todo momento considera que est
actuando lcitamente.
Los comportamientos tipificados en el artculo l83-A del Cdigo Penal, se
175
perfeccionan en el momento que el agente realiza la conducta representada

por los verbos usados en el tipo penal. De esa forma, se consuma el delito
cuando el autor del delito posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece,
comercializa o publica, importa o exporta objetos, libros, escritos, imgenes
visuales o auditivas, o realiza espectculos en vivo de carcter pornogrfico, en
los cuales se utilice a menores de catorce a dieciocho aos de edad.
Es posible la tentativa. Estaremos ante un supuesto de tentativa cuando el
agente por ejemplo, en el mismo momento que con la finalidad de realizar una
pelcula pornogrfica est disponindose a filmar el acto sexual donde participa
un menor de edad, es intervenido por miembros de la Polica Nacional que
fueron alertados por vecinos del lugar donde estaba por realizarse el delito.
7. PENALIDAD
De ser encontrado responsable despus del debido proceso, el agente del
delito de pornografa infantil que ha utilizado en la produccin de su material
adolescentes de 14 a 18 aos de edad, ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos y con ciento veinte a
trescientos sesenta y cinco das multa.
Cuando los menores usados en el material porno tengan una edad menor de
catorce aos de edad, la pena ser no menor de seis ni mayor de ocho aos y
con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco das multa.
En tanto que si se configura las agravantes previstas en el tercer prrafo del
artculo 183-A, la pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de
doce aos.
Finalmente se prev que de ser el caso, el agente ser inhabilitado conforme al
artculo 36 incisos 1), 2), 4) Y 5).
176
CAPTULO VII
DISPOSICIN COMN PENALIDAD DEL CMPLICE PRIMARIO
1. PRECEPTO PENAL
El artculo 184 del Cdigo Penal recoge los supuestos de los partcipes
primarios en la comisin de los delitos recogidos en el captulo III, IV y V, en los
trminos siguientes:
Los ascendientes, descendientes, afines en lnea recta, hermanos y cualquier
persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la
perpetracin de los delitos comprendidos en los Captulos III, IV y V de este
ttulo actuando en la forma sealada en el artculo 25, primer prrafo, sern
sancionados con la pena de los autores.
2. COMENTARIO
Constituye comn en la doctrina peruana afirmar que el presente
dispositivo penal no tiene ninguna finalidad prctica en la realidad toda vez que
carece de sentido. Tal circunstancia est debidamente prevista en la primera
parte del Cdigo Penal que regula la parte general del derecho penal,
especficamente en el artculo 25. El legislador, en forma innecesaria ha
reiterado que cuando el cooperador se encuentre en complicidad primaria o
esencial, ser merecedor a la misma pena impuesta a los autores del delito.
La nica explicacin razonable que puede encontrarse para este precepto
penal, constituye el inters que puede haber tenido el legislador para prever en
forma taxativa y clara, que ante un hecho real y concreto de atentado contra la
libertad sexual, donde haya participado algn familiar de la vctima o alguna
persona con abuso de autoridad, encargo o confianza, el juzgador deber
imponer la misma pena que a los autores. Segn el contenido de la norma
penal, ante un hecho concreto, el juzgador no podr hacer diferencia alguna
entre el quntum de la pena impuesta al autor y la impuesta al cmplice
primario. Todos tendrn la misma pena.
177
178
CONCLUSIONES:
Los delitos contra la libertad deben, y estn regulados en el Cdigo Penal puesto que
estas libertades son de gran importancia para todos los individuos que conforman un
Estado. Dichas garantas le dan seguridad al individuo y le permiten tener libertad en
sus actos. Claro que estas libertades terminan donde empiezan las de los dems, pero
no se pueden violar dichos derechos, y de ser as, conllevara una sancin o una pena
para quien cometiera el acto indebido.
No siempre existieron dichas garantas como las conocemos hoy en da. Estos
derechos fueron el producto de una larga evolucin histrica y de muchas
controversias que se dieron en las pocas antiguas. Actualmente este tema es de gran
importancia en casi todos, por no decir todos los Estados del mundo. Dichos derechos
se regulan en la constitucin y los delitos que se cometen en contra de estas garantas
estn regulados en el Cdigo Penal. Inclusive, existen tratados internacionales y
convenciones que protegen las garantas y derechos humanos y que buscan la mejor
manera de que estos derechos sean acatados por los individuos y respetados por
todos.
179
RECOMENDACIONES.
Al concluir este trabajo, podemos afirmar que nuestros conocimientos en esta

materia han aumentado.
Pensamos y consideramos que es importante que existan este tipo de derechos

y libertades y que los actos que vayan en contra de los mismos deben estar
tipificados como delitos en el cdigo penal, tal y como lo hace el nuestro
actualmente. Sin embargo, tambin consideramos que estos artculos que
regulan dichos delitos deben ser revisados y modificados, y tal vez ampliarlos un
poco ms. Actualmente las penas que se imponen por cometer un delito que
vaya en contra de las libertades son de muy poca cuanta y por tal razn,
pensamos que los individuos no prestan mucha atencin en respetar los
derechos individuales de las dems personas.
Nuestra recomendacin final es que todos debemos respetar las libertades de

los dems para poder exigir que se respeten las nuestras tambin, y as poder
vivir en armona los unos con los otros.
180
BIBLIOGRAFA.
Libro Derecho Penal Parte Especial, Autor: Ramiro Salinas Siccha
http://html.rincondelvago.com/delitos-contra-la-libertad.html
http://www.marisolcollazos.es/penal-II/Penal-II-07.html
http://www.monografias.com/trabajos30/delitos-contra-libertad/delitoscontra-libertad.shtml
181
ANEXOS
182
183

Monografia DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

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ESCUELA DE

San Juan Bautista Iquitos Per

Dedicamos este presente trabajo a nuestros padres, pilares fundamentales en

Esta monografa es el resultado del esfuerzo conjunto de todos los que

LA CATEGORA DE LA LIBERTAD ...........................................................14

CONCEPTO DE LIBERTAD DE TRABAJO...............................................18

Subcaptulo 2: Delitos contra la libertad de trabajo............................................20

CONCEPTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN ....................................29

IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN

Subcaptulo 2: DELITO CONTRA LA LIBERTAD DE EXPRESIN...................30

FUNDAMENTOS DEL ORIGEN DE LA LIBERTAD SEXUAL

TIPICIDAD OBJETIVA ...............................................................................40

10. PARTICIPACIN .......................................................................................58

TIPO PENAL .............................................................................................70

TIPICIDAD SUBJETIVA ............................................................................75

Subcaptulo 4: Delito de acceso carnal sexual abusivo.....................................77

TIPO PENAL .............................................................................................77

TIPICIDAD SUBJETIVA ............................................................................83

Subcaptulo 5: Delito de acceso carnal sexual sobre menores.........................85

TIPO PENAL .............................................................................................85

TIPICIDAD SUBJETIVA ............................................................................95

TIPO PENAL .............................................................................................99

TIPICIDAD SUBJETIVA ..........................................................................102

TENTATIVA Y CONSUMACIN ..............................................................103

Subcaptulo 7: El delito de acceso carnal sexual por engao: seduccin.......104

TIPO PENAL ...........................................................................................104

Subcaptulo 8: Actos contrarios al pudor..........................................................114

2.4. Sujeto pasivo ..................................................................................

Subcaptulo 9: Atentado al pudor de menor.....................................................122

TIPO PENAL ...........................................................................................122

Subcaptulo 10: Responsabilidad civil especial................................................127

TIPO PENAL ...........................................................................................127

Subcaptulo 11: Tratamiento teraputico..........................................................129

Subcaptulo 2: Favorecimiento a la prostitucin...............................................132

TIPO PENAL ...........................................................................................132

2.4. Sujeto pasivo ..................................................................................

TIPICIDAD SUBJETIVA ..........................................................................136

Subcaptulo 3: Acceso carnal o acto anlogo con adolescente a

TIPO PENAL ...........................................................................................138

TIPICIDAD SUBJETIVA ..........................................................................140

TIPICIDAD SUBJETIVA ..........................................................................143

Subcaptulo 5: Prostitucin de personas..........................................................145

TIPO PENAL ...........................................................................................145

TIPICIDAD SUBJETIVA ..........................................................................149

Subcaptulo 6: Turismo sexual adolescente.....................................................151

TIPO PENAL ...........................................................................................151

TIPICIDAD SUBJETIVA ..........................................................................156

Subcaptulo 7: Trata de personas para ejercer la prostitucin.........................157

TIPICIDAD SUBJETIVA ..........................................................................162

Subcaptulo 8: Uso de los medios de comunicacin para

Subcaptulo 2: Pornografa infantil y adolescente............................................171

TIPICIDAD SUBJETIVA ..........................................................................175

salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por

2. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LOS DERECHOS LABORALES A NIVEL

cuantitativa y cualitativamente abord mejor el tema laboral Trat sin reparos

le interesa reprimir conductas que restrinjan o anulen su voluntad y, por ende,

consecuencia, la libertad de las personas, de decidir el momento para realizar

Conductas que lesionan la libertad de trabajo

tipo penal, podemos explicarlo de la manera siguiente:

laborales) se constituye en un derecho laboral reconocido constitucionalmente

seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad respectiva.

Otros supuestos delictivos previstos por el legislador

supuestos delictivos de diversa naturaleza por lo que resulta difcil identificar