Derecho internacional privado y el orden pblico internacional

El Derecho Internacional Privado es un derecho formal, que indica cual es la norma

material o directa que ha de ser aplicada a los efectos de resolver un caso con
elementos forneos. Es entendible que existen diversos ordenamientos jurdicos en el
mundo, potencialmente aplicables a una determinada relacin jurdica, la esencia del
Derecho Internacional Privado es sealar cual de ellas es la que ha de regir y solucionar
el supuesto de hecho.
Es importante destacar de lo anterior tres aspectos importantes. En primer lugar cuando
nos referimos a la norma formal (tambin conocida como norma indirecta o mediata),
estamos haciendo referencia al carcter principal de esta parte del derecho, es decir, el
Derecho Internacional Privado, tambin conocidas en pases como Estados Unidos,
Canad e Inglaterra como Conflict Of Laws o conflicto de leyes. Esta materia tiene
como principal objetivo indicar cul, entre dos o ms ordenamientos jurdicos, es el que
se debe regir un supuesto de hecho, por lo que remite a un derecho material que se
encargara de resolver el asunto en cuestin, creando la posibilidad de que sea el
derecho del foro del juez o uno extranjero ( consecuencia jurdica ). En segundo
lugar, el derecho material es el que va resolver el fondo del asunto, por lo que
corresponde a la norma indirecta indicar cual es la legislacin aplicable a resolver el
supuesto de hecho concreto. Tambin se le conoce a ese tipo de normas como normas
de funcionamiento o auxiliares, porque coadyuvan con las normas indirectas o
formales, pero no pueden ser aplicadas hasta tanto la norma de conflicto no las seale.
En tercer lugar, se entiende que una relacin jurdica es internacional cuando alguno de
los elementos que envuelven el supuesto de hecho a tratar, no pertenece al derecho del
foro.
Por lo que el objetivo del Derecho Internacional Privado es hallar el equilibrio entre la
seguridad jurdica y la solucin equitativa, lo cual slo se puede alcanzar por va de tres
mecanismos y que coadyuvan entre si para alcanzar tales propsitos, estos son, el
mtodo conflictual, flexibilizacin del mtodo conflictual y la codificacin internacional e
interna de las normas de Derecho Internacional Privado.
A) Mtodo plural
La doctrina ms autorizada en Venezuela, considera que el juez al momento de valorar
y localizar el supuesto de hecho en el ordenamiento jurdico que debe regir el caso
concreto, cuya relacin jurdica contiene elementos de extranjera, acta de la siguiente
forma, tal como lo seala la praxis jurdica; en primer lugar, revisa si existe en su
derecho lo que se denomina normas de aplicacin necesaria o de carcter
rigurosamente obligatorio, criticado arduamente por un sector de la doctrina
internacional, por considerar que obstaculiza la aplicacin de las normas de
conflicto; en segundo lugar, de no haber encontrado dichas normas de aplicacin
necesaria, deber entonces proceder a verificar si existe una norma material entre las
fuentes del Derecho Internacional Privado en su foro que resuelva el caso (considerado
tambin esta parte de mtodo conflictual, como una especie de normas de aplicacin
necesaria, porque de igual forma, busca excluir la aplicacin del la Lex Causae); y

en ltima instancia, se proceder a hacer uso de la normas indirectas, que situar al

supuesto de hecho en un ordenamiento jurdico, que puede ser el del foro o uno
extranjero.
En conclusin, el juez siempre busca en su derecho cules son esas normas de
aplicacin necesaria, despus las normas materiales especiales (las de fuentes
internacional), y slo en ltimo caso, acudir a los normas de conflicto, las cuales
sealarn cul es la legislacin o derecho aplicable a los efectos de resolver el asunto en
cuestin.
B) Flexibilizacin del mtodo conflictual
Consiste en la posibilidad que tiene el juez de considerar cul sera el derecho material
que ms favorece a la solucin del caso concreto, de una forma justa y que sea la
solucin ms equitativa posible del supuesto de hecho, por ello el juez tendr la ardua
obligacin de investigar y comparar los potenciales derecho materiales a regir el caso en
especfico y hallar una solucin que atienda los intereses de las partes, evitando lo que
por algn tiempo fue una crtica y premisa que se refleja por la expresin del conocido
jurista alemn, Leo Raape que reza la norma de conflicto es un salto a la oscuridad.
Evidentemente, antes no importaba conocer el contenido del derecho aplicable,
llegndose algunas veces a soluciones injustas para alguna de las partes.
Un ejemplo de lo anterior, se ve reflejado en nuestra Ley de Derecho Internacional
Privado, en su artculo 37, el cual consagra el principio Favor Validitatis, que permite
al juez escoger entre los factores de conexin sealados en esa norma, para darle la
validez a un acto jurdico en cuanto a su forma.
C) Codificacin internacional e interna de las normas de Derecho Internacional
Privado
La idea de poder unificar criterios universales y tambin regionales sobre el Derecho
Internacional Privado, es considerado por parte de la doctrina como un avance en esta
materia, ms all de las crticas que han recibido por algn sector, como el hecho de
que mientras ms derecho unificado, menos Derecho Internacional Privado, argumento
que tambien es atacado sealando que sigue siendo Derecho Internacional Privado,
pues busca armonizar las normas de las relaciones jurdicas sobre la materia entre los
distintos Estados.
En conclusin, con la coadyuvacin de los tres elementos anteriormente mencionados
para lograr los fines del Derecho Internacional Privado, refuerza su aspecto autnomo e
internacional, por lo que defiende la entrada del ordenamiento jurdico extranjero con la
solo excepcin de las normas imperativas del derecho del foro y los principios del orden
pblico internacional.
Normas imperativas o de aplicacin necesaria y el orden pblico internacional
Es importante sealar que ambas excluyen la aplicacin del derecho extranjero para
proteger los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurdico. La verdadera

diferencia estriba en que el juez del foro al momento de determinar que existe una
norma de aplicacin necesaria en su derecho, no tiene que buscar por ningn mtodo
cul derecho aplica a la relacin jurdica, simplemente aplica el derecho del foro, sin
dejar posibilidad a la aplicacin de la normas de conflicto, en cambio, en el orden
pblico internacional, el juez primero aplica la norma de conflicto para determinar cul
es el derecho aplicable al caso concreto, pero luego debe revisar si tal norma jurdica
extranjera

(lex

causae)

es

no

Otra diferencia importante, es que

compatible
las

normas

con
de

el

del

derecho

foro.

aplicacin necesaria estn

positivizadas, en cambio, el orden pblico generalmente no est contenido en normas,

pues es muy cambiante la concepcin del orden pblico en el tiempo. Es indudable que
ambos buscan proteger los aspectos y principios fundamentales del Estado del que se
trate.
El orden Pblico internacional.
Como bien se ha dicho, el orden pblico excluye el funcionamiento de la norma de
conflicto,

cuando

ella

tenga

normas

que

sean

manifiestamente

contrarios

al

ordenamiento jurdico del foro.

El orden pblico internacional, analiza los principios importantes y fundamentales que
gobiernan a los distintos Estados existentes. No existen principios universales para
todos los Estados, cada uno establece que es lo verdaderamente importante desde su
propia perspectiva, claro que pueden coincidir en algunos casos. Hay autores que
consideran que la expresin orden publico internacional esta mal dicha, pues tal idea
sugiere que hay principios universales para todos los Estados, aspecto que de lo ya
expuesto no es viable, porque cada uno desarrolla los principios fundamentales desde
su propia ptica, atendiendo a la realidad de su particular entorno, por lo que
difcilmente pueden compartir todos los Estados del mundo las mismas necesidades, y
por supuesto, el sealamiento de que es lo prioritario.
Los principios amparados por el orden pblico pueden cambiar en el tiempo, en vista de
que dependen de cada Estado y la evolucin de sus objetivos e intereses, lo cual
amerita su variabilidad en el tiempo, de manera que al momento de determinarse si la
Lex Causae es incompatible con el derecho del foro, se tomarn en cuenta los
principios vigentes para tal momento determinado.
El orden pblico es flexible, gracias a que representa un juicio de valor que el juez debe
realizar, tomando como norte el grado de dao que puede ocasionar la norma extrajera
en nuestro derecho, segn sea el caso concreto.
El artculo 8 de nuestra ley de derecho internacional privado de 1998, vigente
actualmente, reza Las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables
de conformidad con esta Ley, solo sern excluidas cuando su aplicacin produzca
resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden pblico
venezolano

En el plano internacional, fuentes como el Cdigo de Bustamante y la Convencin

Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, ya se haban
referido a esta institucin.
La profesora y experta en Derecho Internacional Privado, la Dra. Tatiana Maekelt, deca
que el concepto de orden pblico internacional es utilizado para designar aquellas leyes
o normas territoriales que se aplican con carcter excluyente de cualquier derecho
extranjero, es decir que si se trata de una materia de orden pblico, el juez aplicar
siempre el derecho de su foro.
En la sentencia del 22 de septiembre de 1999, la sala Poltico administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, en ponencia de la magistrada Hildegard Rondon De Sanso, para
decidir sobre a eficacia de una sentencia extranjera referente a un divorcio entre un
ciudadano venezolano y una ciudadana de los Estados Unidos en nuestro pas
(Exequotur), en el cual primero pas, despus de determinar su validez por ajustarse al
artculo 53 de nuestra Ley de Derecho Internacional Privado, a pronunciarse de la
siguiente manera: Finalmente, esta Sala determina, de conformidad con lo dispuesto
en el articulo 8 de la Ley Derecho Internacional Privado, si la sentencia contiene
manifestaciones

incompatibles

con

los

principios

esenciales

del

orden

publico

venezolano, y al respecto observa que la misma solo contiene disposiciones de derecho

privado que de ninguna manera coliden o se hacen incompatibles con los principios
esencias del orden publico venezolano. De manera que, que el juez debe siempre tener
presente que lo ms importante es ese conjunto de principios que sirven de base de
nuestros intereses polticos y sociales, por encima de la eficacia de normas extranjeras
en Venezuela.
Tambin podemos rescatar de la referida sentencia, que el juez, de conformidad con el
artculo 1 de nuestra ley especial de Derecho Internacional Privado, debe al momento de
decidir asuntos con elementos de extranjera, tomar en cuenta el orden de las fuentes
sobre la esta rama del derecho, que seran: 1) Normas de Derecho Internacional Pblico
sobre la materia, en especial, los tratados internacionales vigentes en Venezuela, 2) las
normas de Derecho Internacional Privado sobre la materia, 3) la analoga y 4) los
principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.
En el derecho comparado, podemos encontrar ciertas disposiciones similares al de
nuestro articulo 8 de nuestra ley de derecho internacional privado, en Argentina, su
cdigo civil seala en el artculo 14, en el ttulo I, de las Leyes, el cual menciona
expresamente que las leyes extranjeras no sern aplicables cuando se opongan
alorden pblico o criminal de la Repblica, a la religin del Estado, a la tolerancia de
cultos, o a la moral y buenas costumbres
En la legislacin del Per, tambin podemos apreciar la importancia del orden pblico,
como mecanismo para excluir la aplicacin de la Lex Causae, en su cdigo civil, artculo
2049, que reza Las disposiciones de la ley extranjera pertinentes, segn las normas
peruanas de Derecho Internacional Privado, sern excluidas slo cuando su aplicacin
sea incompatible con el orden pblico internacional o con las buenas costumbres.

Colombia, tambin dispone entre sus fuentes internas, de preceptos como el sealado
hasta ahora, tal caso se configura en el artculo 16 de su cdigo civil que seala, que no
podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn
interesados el orden pblico y las buenas costumbres, as como el artculo 6 de su
cdigo procesal civil, que expresa que las normas procesales (colombianas) son de
orden pblico.
Uruguay hace lo mismo, en su cdigo civil, al poner en primaca al orden pblico.
Es importante hacer la aclaracin de que los pases mencionados como objeto de este
estudio comparativo tienen como parte de sus fuentes internacionales, el cdigo de
Bustamante y las convenciones que a partir de 1975 se empezaron a realizar sobre la
materia (las convenciones interamericana sobre Derecho Internacional Privado), as
como distintos tratados y convenciones que reconocen el Orden Pblico Internacional.
El estudio realizado, nos muestra que un Estado siempre tiene determinados intereses
que debe atender con demasa, por medio de la actuacin de los encargados de dirimir
controversias, los cuales deben atender estos asuntos concernientes al Orden Pblico,
cuya observancia garantiza un correcto funcionamiento del Estado, para alcanzar sus
fines, los cuales son cambiantes en el tiempo, porque estos pueden variar dependiendo
de las distintas realidades sociales que los envuelvan, en distintas circunstancias y
pocas.