JURISPRUDENCIA PENAL - EL DERECHO EN SU INTERPRETACIN JUDICIAL

JURISPRUDENCIA PENAL
EL DERECHO EN SU
INTERPRETACIN JUDICIAL

Prohibicin de la aplicacin
de la analoga
Artculo III.- Prohibicin de la analoga
No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.

JURISPRUDENCIA
3. Que, si bien es cierto una de las garantas derivadas del principio de legalidad penal, consagrado en el artculo
2.24, d) de la Constitucin, lo constituye la lex stricta, la cual vincula al rgano jurisdiccional a fin de que
sea respetuoso del texto legal de la norma penal, tambin la subsuncin de los hechos en las normas legales
pertinentes constituye un aspecto que no corresponde analizar en sede constitucional, por ser un asunto
de mera legalidad. Es por ello que este Tribunal ha establecido respecto de la garanta de la lex stricta que
excepcionalmente cabe efectuar un control constitucional en aquellos casos en los que el juez se aparte del
tenor literal del precepto normativo o cuando la aplicacin de un determinado precepto obedezca a pautas
interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema de valores.

(Exp. N 05512-2007-PHC/TC)

COMENTARIO

I. CONSIDERACIONES GENERALES

a inaplicabilidad de la analoga para calificar supuestos de hecho como delitos o faltas

empez a tener importancia con posterioridad a la poca de la ilustracin pues, hasta
ese momento, se pensaba que los jueces y tribunales slo podan aplicar la ley, ms no
interpretarla. No obstante, con la propia evolucin del derecho se determin que no era posible
determinar el alcance de la ley si sta no era sometida a una interpretacin previa. De ah que,
primero, se deber interpretar la ley y, segundo, aplicar la misma segn los preceptos y principios
constitucionales.
II. EL PRINCIPIO DE PROHIBICIN DE ANALOGA EN EL DERECHO PENAL
La garanta de prohibicin de la analoga constituye un pilar de todo Estado Social y Democr-

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tico de Derecho, encontrndose recogido en

los artculos 2.24 literal d) (1) y 139.9 (2) de nuestra Constitucin. Igualmente, ha sido recogido
por los principales instrumentos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 11, numeral 2; Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, artculo 9; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
artculo 15).
Cabe destacar que el principio de prohibicin de analoga se aplica no slo a los tipos
penales (supuestos de hecho y consecuencias jurdicas) previstos en la parte especial
del Cdigo Penal, sino tambin a aquellos
casos en los que la parte general comprenda
preceptos que amplen la imputacin penal,
como es el caso de la tentativa, la coautora y
la participacin (3).
III.LA DEFINICIN DE ANALOGA
Y SU DISENCIN CON LA INTERPRETACIN

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Se entiende por analoga al proceso mediante el cual se resuelve un caso penal no contemplado por la ley, argumentando la semejanza
del acontecimiento real legalmente imprevisto
con un tipo que la ley ha definido o enumera-

do en su texto para casos semejantes. En otras

palabras, con la analoga se procura aplicar un
tipo penal a un supuesto de hecho que la ley no
ha previsto (4), por tanto, la analoga no es propiamente una forma de interpretacin legal,
sino de aplicacin.
En la aplicacin de la ley, se exige determinar cules son los supuestos que se hallan recogidos por estos, donde no se debe rebasar los
lmites que la ley determina en la adecuacin
de ciertos supuestos, pues cualquier violacin a
estos lmites implicara contradecir la vigencia
de la garanta de prohibicin de la analoga. Es
por ello que su tratamiento esta relacionada
con la problemtica de la interpretacin (5).
As, la interpretacin viene a ser la aclaracin
fundada de la letra y del espritu de las normas
legales, para conocer su verdadero sentido y
determinar su alcance o eficacia general en un
caso particular.
La diferencia entre interpretacin (no slo
permitida, sino necesaria) y analoga (prohibida nicamente si perjudica al reo) radica en que
la primera es la bsqueda del sentido o significado del texto que se halle comprendido en el
precepto legal (de ah que para ser considerada
como tal deba permanecer dentro de los lmites del sentido literal posible del texto legal),

__________
(1) Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

(...)

24.- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

(...)

d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado
con pena no prevista en la ley.
(2) Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

(...)

9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos.
(3) Lase ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Madrid: Civitas, 1997, 2 ed., T. I, pp. 159-158.
(4) En caso de aplicarse un tipo penal distinto al que corresponde a un determinado supuesto de hecho,
estaramos ante un caso de incorrecta tipificacin de la conducta, no frente a una aplicacin analgica
de la ley penal.
(5) Lase VILLAVICENCIO TERREROS, Vctor. Derecho Penal. Parte General. Lima: Grijley, 2006, p.143.

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mientras que la segunda desborda los lmites

que permiten su interpretacin, suponiendo
la aplicacin de la ley penal a un supuesto no
comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero anlogo a otro s comprendido en el texto legal.
IV. LAS INTERPRETACIONES EXTENSIVAS Y ANALGICAS EN LA
LEY PENAL

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En la interpretacin extensiva, aunque el

interprete se sirve del elemento sistemtico, el
supuesto de hecho real est previsto por la ley,
acaso con palabras inadecuadas; es decir, que
en la interpretacin extensiva la voluntad de
la ley, manifestada despus de usar los mtodos gramaticales y teleolgicos, aparece clara
en cuanto abarca el caso en cuestin, en tanto que en la analoga la ley no tiene voluntad
alguna de comprender el hecho que se juzga.
En la interpretacin extensiva falta la expresin literal, pero no la voluntad de la ley; en la
analoga falta la expresin literal y la voluntad
de la ley (6).
Con la interpretacin analgica o intralegem es ms fcil la distincin, puesto que sta
se hace en virtud de la ley, que determine se
aplique analgicamente el precepto; o sea,
est permitida cuando a la frmula casustica
le sigue una genrica, debindose admitir que
sta comprende casos semejantes o anlogos a
los mencionados por aquellos (7). Al respecto,
citamos algunos ejemplos que obran en nuestro Cdigo Penal: otro medio capaz de poner en peligro la vida (art. 108, numeral 4),
otros actos anlogos introduciendo objetos o

parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vas (art. 172), engao, astucia, ardid u
otra forma fraudulenta (art. 196), cualquier
clase de energa (art. 273).
Por el contrario, una aplicacin del derecho al margen del marco de la regulacin legal
(praeter legem), o sea una interpretacin que
ya no est cubierta por el sentido literal posible de un precepto penal, constituye una analoga fundamentadora de la pena y por tanto
es inadmisible(8).
V. LA ANALOGA IN BONAM E IN
MALAM PARTEM
La garanta de prohibicin de la analoga
slo se aplica cuando sea perjudicial para el
inculpado (analoga in malam partem), es decir, cuando se extiendan los efectos de la punibilidad a supuestos no previstos por ley. Por
el contrario, la analoga favorable (analoga
in bonam partem) es aceptada a travs de los
procesos de interpretacin de la ley penal.
La interpretacin es lcita aunque resulte
extensiva de delitos o penas, con ello no se sobrepasa el lmite de garanta representado por
la letra de la ley, porque toda interpretacin
se mueve dentro de este lmite (el sentido
literal posible). En cambio, como la analoga traspasa esta frontera no ser admisible si
perjudica al reo (analoga in malam partem).
Cuando favorezca al reo (analoga in bonam
partem) no chocar, en cambio, con el sentido de lmite garantizador que posee el texto
legal: dicho lmite slo persigue garantizar al
ciudadano que no podr verse afectado por

__________
(6) BRAMONT ARIAS, Luis y Luis Alberto BRAMONT ARIAS-TORRES. Cdigo Penal Anotado. Lima: San
Marcos, 2001, 4 ed., p. 130.
(7) Una explicacin crtica sobre este tema en JAN VALLEJO, Manuel. Justicia Penal Contempornea.
Lima: Portocarrero, 2002, pp. 18-31.
(8) ROXN, Claus. Op. cit., p. 149.

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una pena que no se halle prevista por la letra

de la ley, y no que no pueda ser castigado menos o incluso eximido de pena si no lo prev
literalmente la ley. Siendo as, parece lgico
admitir la aplicacin de un beneficio leal para
el reo cuando su situacin sea anloga a la que
motiva dicho beneficio (9).
Por tanto, la aplicacin de la analoga in malam partem constituye una abierta vulneracin
a la garanta de la lex stricta, lo cual nicamente
podr ser efectuado por el rgano jurisdiccional cuando ste condene al imputado a travs
de un juicio de subsuncin de la norma en el
hecho imputado.
VI. SOBRE SU VINCULACIN CON
LAS EXIGENCIAS LEX PRAEVIA,
LEX CERTA Y LEX STRICTA

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La prohibicin de aplicar por analoga la

ley penal es indispensable para hacer efectiva
la garanta de la ley anterior (lex praevia) que
establece el art. II CP (la ley penal slo tenga
efectos para aquellos hechos ocurridos con
posterioridad a su entrada en vigencia y no
para hechos ocurridos con antelacin). En
efecto, no basta decir que nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta
por la ley vigente al momento de su comisin
si al mismo tiempo, no se prohbe a los jueces
aplicar por analoga la ley penal. Por cuanto, el
magistrado que as procediese podra argir en
su defensa que l ha condenado fundndose en
un ley anterior al hecho del proceso, ley que si
bien no describa la conducta por l penada, la
prohiba de modo implcito por su semejanza
con la descrita (10).
Por otro lado, las leyes penales que incluyen
trminos absolutamente confusos o indeter-

minados permiten un amplio campo de discrecionalidad, as como un indeterminado margen de apreciacin al operador judicial, lo cual
constituye una evidente vulneracin a la garanta de la lex certa, la cual le impone la obligacin
al legislador de dictar leyes lo suficientemente
claras como para ser comprendidas. Ello traer
consigo problemas de aplicacin en cuanto a
la prohibicin de la analoga en la solucin de
casos penales, pues el operador judicial estar
propenso de aplicar dichas clusulas indeterminadas a supuestos de hecho no previsto en la
ley penal, lo cual constituye una grave violacin
a los principios de seguridad jurdica y libertad
individual. Por tanto, no cabe duda que la vulneracin a la garanta lex certa traer consigo
un quiebre indefectible del mandato de lex
stricta por parte de la mayora de los tribunales
penales.
VII. CONCLUSIONES.La interpretacin se dirige a buscar la voluntad de la ley, mientras que la analoga prescinde
de la voluntad, o mejor dicho, esa voluntad no
existe. Por tanto, la analoga es un mtodo de
integracin jurdica cuya particularidad consiste en que el operador judicial toma una norma
con un supuesto elaborado para una situacin
determinada, y la aplica a otra distinta, pero semejante a la prescrita en el texto legal.
En consecuencia, el procedimiento de la
analoga (que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurdico) se encuentra prohibido en
el derecho penal, salvo se trate de una analoga
in bonam partem. Finalmente, no se encuentra
prohibido constitucionalmente ni la interpretacin extensiva ni la interpretacin analgica
de la ley penal.

__________
(9) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General. Barcelona: Reppertor, 1998, 5 ed., p. 87.
(10) Lase BRAMONT ARIAS, Luis y Luis Alberto BRAMONT ARIAS-TORRES. Cdigo Penal Anotado. Lima:
San Marcos, 2001, 4 ed., p. 130.

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