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Vicepresidente
NSTOR RAL CORREA HEANO
Magistrados
RICARDO MONROY CHURCH
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ
EDGAR SANABRIA MELO
JOS AUGUSTN SUAREZ ALBA
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
ISBN
NOMBRE DEL AUTOR: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2014
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle 11 No 9 A -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Con un tiraje de 2000 ejemplares
Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero
Diseo editorial:
Impresin:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
2
TABLA DE CONTENIDO
Presentacin
Sinopsis laboral y profesional del autor
Justificacin
Resumen del Mdulo
Problema
Hiptesis
Marco terico
Contenidos programticos
12
13
14
14
15
16
16
21
UNIDAD 1
EL CDIGO GENERAL DEL PROCESO COMO HERRAMIENTA DE LA
ACTIVIDAD PROCESAL
1. Contenidos del Cdigo
24
1.1.
Partes procesales
25
1.1.1. Derechos
29
1.1.1.1.
Derechos fundamentales
30
1.1.1.2.
Derechos prestacionales
31
1.1.2. Tcnicas de la inmediacin y concentracin
40
1.1.3. Objeto del Cdigo
42
1.2. Estructura filosfica
44
1.2.1. Principios constitucionales
46
1.2.2. Principios procesales
48
1.2.2.1.
Concentracin e inmediacin
49
1.2.2.2.
Acceso a la administracin de justicia
53
1.2.2.3.
Gratuidad
55
1.2.2.4.
Legalidad
57
1.2.2.5.
Igualdad de las partes
58
1.2.2.6.
Gnero
59
1.3. Sistema procesal
61
1.3.1. Dispositivo e inquisitivo
62
3
1.3.2. Instancias
1.3.3. Debido proceso
1.3.4. Vacos de las normas procesales
1.4. Aplicacin temporal de las normas del Cdigo
1.5. Principios generales
1.6. Vigencia de la ley
65
66
68
70
UNIDAD 2
MODELO DE GESTIN POR AUDIENCIA PARA LA JURISDICCON DE
FAMILIA EN COLOMBIA
2.1. Entre dos modelos de gestin judicial
2.1.2. Rol del Juez en el nuevo sistema procesal
2.2. Esquema del nuevo proceso de gestin por audiencias
2.2.1. Principios del proceso de familia
2.2.1.1. Defensa en las actuaciones judiciales
2.2.1.2. Actuacin Positiva
2.2.1.3. Actuaciones de oficio
2.2.1.4. Proteccin Integral de la familia
2.2.1.5. Libre desarrollo de la personalidad
2.2.1.6. Carga dinmica de la prueba
2.2.1.7. Des-informalidad
2.2.1.8. Economa procesal
2.2.1.9. Humanizacin del proceso
2.2.1.10. De ser odo el nio o nia
2.3. Carpeta digital
2.4. Actuacin judicial por audiencias
2.4.1. Etapa Escrita
2.4.1. Etapa Oral
2.5. Modelo de gestin y solucin de litigios
2.6. Teora del caso para el Juez o Jueza
2.6.1. Hechos y preposiciones fcticas
2.6.2. Pruebas
2.6.3. Problema jurdico a resolver
2.6.4. Hiptesis de trabajo
2.6.5. Fijacin del litigio
2.6.6. Control de legalidad
2.6.7. Audiencia de instruccin y juzgamiento
2.6.8. Acta de acuerdo o sentencia
UNIDAD 3
4
91
91
98
99
99
100
100
100
101
101
101
101
102
102
103
104
107
107
110
113
114
119
120
121
122
125
125
126
Tipos de procesos
El proceso declarativo
130
3.3. Verbal
3.4.
Verbal sumario
137
3.5. Liquidatorio
3.6. Proceso ejecutivo
3.7. Jurisdiccin voluntaria
130
131
139
142
144
UNIDAD 4
MODELOS DE GESTIN AL INTERIOR DE LOS DESPACHOS JUDICIALES
4.1. Actitud de cambio
150
4.2. Nuevos criterios en la gestin
150
4.2.1. Tipos de procesos
151
4.2.2. Horas y das
154
4.2.3. Organizacin de las audiencias
156
4.2.4. Grado de adversidad
157
4.2.5. Complejidad probatoria
157
4.3. Medicin de las actuaciones
157
4.4. Desafos pendientes de la gestin
158
Bibliografa
161
LISTADO DE TABLAS
Tabla N 1. Inventario de procesos por jurisdiccin en Colombia, ao 2009
Tabla N 2. Inventario de procesos por jurisdiccin en Colombia, ao 2010
Tabla N 3. Inventario de procesos por jurisdiccin en Colombia, ao 2011
Protocolo de Informacin.
LISTADO DE FLUJOGRAMAS
1. Flujograma de la actuacin judicial en el nuevo Cdigo General del Proceso (primera
etapa escrita)
2. Flujograma de trabajo de anlisis de la teora del caso
3. Flujograma del Proceso verbal
4. Flujograma del Proceso verbal sumario
5. Flujograma del Proceso de Sucesin
6. Flujograma del Proceso Ejecutivo de alimentos
7. Flujograma del Proceso de Jurisdiccin voluntaria
CONVENCIONES
Og
Oe
Co
Ap
Ae
J
B
CPG
CP
CC
CIA
Objetivo general
Objetivo especfico
Contenidos
Actividades pedaggicas
Autoevaluacin
Jurisprudencia
Bibliografa
Cdigo General del Proceso
Constitucin Poltica
Cdigo Civil
Cdigo de la Infancia y la Adolescencia
JUSTIFICACIN
Este Mdulo est proporcionado por la necesidad de fortalecer la capacidad gerencial de
los magistrados, magistradas, jueces, juezas, servidores y servidoras de la rama judicial,
con el propsito de mejorar el servicio de la administracin de justicia, mostrando
eficiencia ante el ciudadano o ciudadana, teniendo como herramienta el sistema del
procedimiento de oralidad y por audiencias sealadas en el nuevo CGP; de ah que, con
l se busca un cambio de cultural y robustecer a los servidores judiciales en sus
competencias conceptuales, como en sus habilidades en la prctica judicial en el campo
de familia e infancia, dentro del modelo del proceso por oralidad y audiencias.
Por lo anterior la implementacin debe ir acompaada con un cambio de cultura,
habilidades y competencias, para lograr los objetivos propuestos por el legislador al
reglamentar un nuevo sistema procesal. Por lo tanto, si no se acompaan tales adjetivos
no es posible avanzar en tales fines.
RESUMEN DEL MDULO
El mdulo est estructurado en dos partes: un captulo introductorio que explica cmo
se construy el modulo, su justificacin, el problema que plantea, la hiptesis y el marco
terico; la segunda parte est compuesta por cuatro unidades las cuales contienen la
parte sustancial del presente mdulo.
La unidad uno describe la parte filosfica del CGP y el sistema que adopta, como los
derechos que protege; por lo tanto en esta unidad se presenta el CGP como una
herramienta de la actividad procesal para los jueces; la unidad segunda muestra el
modelo de gestin que desarrolla el CGP el cual est encausado por la oralidad y por
audiencias, el rol del operador jurdico en est sistema y el esquema del trabajo
destacando la construccin de la teora del caso.
10
En la unidad tercera se presentan las diferentes rutas de las actuaciones judiciales que
desarrolla el CGP, en la cual se describen los procesos que contiene est; para terminar
con la unidad cuarta donde se plantean los modelos de gestin al interior de los
despachos judiciales sealando algunos indicadores de gestin; en consecuencia, el
mdulo esta estructurado en lo sustancial y tcnico para llevar acabo la implementacin
del sistema de oralidad en Colombia.
PROBLEMA
El Estado colombiano, en materia procedimental con aras de hacer efectivos los
derechos fundamentales y prestacionales del ciudadano cuando han sido vulnerados
por otro ciudadano o por el Estado; ha puesto en marcha una poltica pblica para llevar
los procedimientos judiciales en: Penal5, administrativo6, laboral7, y ltimamente en lo
civil, agrario, comercial y familia8 al modelo procesal oral, para cual ha puesto en
marcha las reformas necesarias tendiente a cambiar la actual estructura procesal de
resolver los litigios en Colombia; lo que muestra que, el Estado colombiano ha querido
poner a tono su sistema procesal de aplicacin de justicia, con los ordenamientos
jurdicos contemporneos en esta materia9.
A raz entonces de la expedicin del nuevo CGP se plantea el problema S la
jurisdiccin de familia en Colombia est en capacidad de asimilar el sistema de oralidad
y por audiencias prescripto en el Cdigo General del Proceso, como herramienta de
dilogo democrtico entre jueces o juezas con las partes y abogados, que acceden a la
administracin de justicia en la bsqueda de una solucin pronta y eficaz en el
restablecimiento de sus derechos fundamentales o prestacionales?
El nuevo sistema procesal est fundamentado en garantizar al ciudadano el acceso a la
administracin de justicia, el nuevo CGP se constituye en una herramienta judicial para
el ciudadano, cdigo que le permite al Juez o Jueza agilizar la toma de decisiones, en la
solucin de la vulneracin o reclamos de derechos fundamentales y prestacionales por
parte del ciudadano en materia de familia e infancia. Por lo tanto, el CGP tiende hacer
una herramienta que permite agilizar el desarrollo de los procesos en la administracin
de justicia de familia.
Colombia, Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
Colombia, Cdigo de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).
7 Colombia, Cdigo de Procedimiento Laboral (Ley 1149 de 2007).
8 Colombia, Cdigo General del Proceso (Ley1564 de 2012).
9 PREZ RAGONE, LVARO y PALOMO VLEZ, DIEGO (2009). Oralidad y prueba: comparacin y anlisis
crtico de las experiencias reformadoras del proceso civil en Alemania y Espaa. En: Revista del Derecho.
N XXXII. Chile: Pontifica Universidad Catlica de Valparaso. Primer semestre, pp. 363-406.
5
6
11
HIPTESIS
Para dar respuesta al problema planteado, se parte de la base que: La jurisdiccin de
familia en Colombia s est en capacidad de adoptar e implementar el modelo de
Oralidad y por audiencias, como una herramienta de dilogo entre jueces o juezas y las
partes; como instrumento en la aplicacin de una justicia pronta y eficaz, siempre y
cuando el Estado colombiano aporte los recursos presupuestales necesarios para la
adecuacin de los despachos judiciales; y prepare acadmica y administrativamente a
los operadores jurdicos, para que asimilen culturalmente el cambio que exige el modelo
adoptado por Cdigo General del Proceso, el cual contiene como fin una pronta y
oportuna justicia en Colombia.
MARCO TERICO
Siguiendo las dos tendencias en que se mueve el derecho procesal contemporneo, entre
la corriente publicista y la garantista10, es necesario establecer en cual se matricula el
presente CGP, la primera tiende a una intervencin ms decidida del estado
otorgndole al juez los poderes necesarios para la direccin de proceso, la segunda
tiende a que el Estado intervenga menos y se le da ms protagonismo a las partes, en
esta disputa el actual CGP se inscribe en la corriente publicista, partiendo de la base que
el juez es el director del proceso. Por lo tanto el CGP se inscribe entonces en la corriente
publicista.
Bajo la tutela de la corriente publicista el CGP se estructura en un modelo mixto en el
desarrollo de las etapas procesales, al predominar la oralidad y por audiencias as se
desprende de la exposicin de motivos:
por expreso mandato de la Ley 1285 de 2009 que reform la Ley 270 de 1996
Estatutaria de la Administracin de Justicia, los textos procesales en todas las reas, lo
que incluye lo civil, lo comercial, lo agrario y lo de familia, deben estar inmersos dentro
de procedimientos mixtos en donde predomine la oralidad, como sistema ms
conveniente para el adelantamiento de los procesos judiciales, con miras a prohijar una
justicia no slo ms clere (sic) y eficaz sino ms cerca al ciudadano, bondades
10
MONTERO AROCA Juan coordinador y otros (2012), Proceso civil e ideologa un prefacio, una
sentencia, dos cartas, quince ensayos, mocin de valencia y declaracin de azul, Ediciones tirant lo
blanch y ediciones nueva jurdica, segunda edicin, Bogot, P, 33.
12
13
derecho sustancial sobre el procesal y la diversidad cultural y tnica. Este Cdigo regula
unos procesos que permiten tutelar en forma suficiente los derechos subjetivos de los
individuos, pero tiene en gran vala el impacto que las decisiones van a tener sobre la
comunidad. Regula la materia civil, comercial, de familia, agraria, ya sea ante jueces o
ante autoridades administrativas y es referente para los procesos laborales,
administrativos y de cualquier otra naturaleza. En esa medida es un Cdigo General del
Proceso19.
Por otra parte, en lo referente a su aplicacin como herramienta en la solucin de los
litigios de los ciudadanos ventilados en la jurisdiccin civil, comercial, agraria, de
familia e infancia; parte de una etapa escrita y se concluye con una etapa oral por
audiencias, veamos:
(i) Una etapa inicial de demanda y contestacin esencialmente escrita; (ii) Una etapa
oral intermedia de audiencia de conciliacin, saneamiento y control de legalidad,
interrogatorio de las partes, fijacin de hechos y decreto de pruebas; y (iii) Una etapa oral
final de prctica de pruebas, alegaciones y sentencia20.
En consecuencia, esta delineado en un sistema escrito en su etapa inicial y se desarrolla
posteriormente por una etapa oral por audiencia, lo cual por supuesto no lo hace en
marcase en un sistema oralidad puro.
Por otra parte, este nuevo estatuto procesal tiende a erradicar el formalismo contenido
en el actual Cdigo de Procedimiento Civil y para cual establece, entonces:
Este estatuto procesal flexibiliza y simplifica los procedimientos y acaba con numerosos
obstculos que impiden el acceso a la justicia y la materializacin de los derechos de los
ciudadanos. As por ejemplo, se prev la presentacin de la demanda en formatos, con
menos requisitos formales y se consagra una amplia presuncin de autenticidad de
documentos, pruebas y memoriales, ritualismos que solo trmites innecesarios han
generado y muchas veces, injusticias al momento de adoptarse las decisiones finales de
los proceso (sentencias)21.
Esto refuerza el enfoque el constitucional, que consiste en que el derecho procesal esta
para garantizar la tutela de los derechos del ciudadano; reitera el principio de reconocer
Colombia, Gaceta del Congreso N 119 (2011). Bogot: Imprenta Nacional, p. 93.
Ibdem.
21 Ibdem.
19
20
14
22
Ibdem.
23
Ibdem.
15
TAFUR Michele (2005), Evidencia en el litigio civil: tradiciones culturales y tendencias tericas, Seal editorial,
Medelln-Colombia, P, 11 y ss.
24
16
17
OBJETIVOS
Objetivo general
Og
Objetivos especficos
Oe
18
Unidad
Objetivo general
Og
Oe
19
HERNNDEZ MARN, RAFAEL (2002). Introduccin a la teora de la norma jurdica. 2 ed. Madrid: Marcial
Pons.
26 SARAMAGO, JOS (2009). Can. Trad. de Pilar del Rio. Bogot: Edit. Alfaguara.
25
20
NOAH est casado con LILITH, viven en la ciudad de NOD, ciudad donde lleg el errante CAN
despus de haber causado la muerte a su hermano ABEL con sus propias manos, a golpes, con
una quijada de burro que haba escondido antes en un matorral, o sea, con alevosa premeditacin,
y haber huido del jardn del Edn a trabajar en el Palacio donde habitaba LILITH. All se
conocieron y enamoraron; inician unas relaciones sexuales extramatrimoniales, dicha situacin la
conoca NOAH por uno de los empleado de su confianza que le haba contado. De tales relaciones
sexuales extramatrimoniales LILITH queda embarazada de CAN, quien la abandona por ms de
diez (10) aos. Sin embargo NOAH que es un marido consentidor como los que ms lo
han sido, NOAH, en todo el tiempo de vida en comn, como suele decirse, fue incapaz de
hacerle un hijo a la mujer, y era justamente la conciencia de ese continuo desaire, y tal
vez tambin la esperanza de que LILITH acabase quedndose embarazada de un amante
ocasional y le diese finalmente un hijo al que poder llamar heredero, lo que le hizo
adoptar, casi sin darse cuenta, esa actitud de condescendencia conyugal que, con el
tiempo, acabara convirtindose en una cmoda manera de vivir ()27. NOAH, diez (10)
aos despus de haber nacido ENOC a quien reconociera voluntariamente, quiere desconocer su
paternidad con fundamento que padece una impotencia (generan di, que consiste en la falta de
capacidad para poder engendrar); y parte de la base que LILITH le ha dicho la verdad a CAN
quien ha regresado a la ciudad despus de diez aos de estar perdido. El caso lo conocen ustedes
por demanda de impugnacin interpuesta por NOAH.
Cmo se resolvera esta situacin familiar a la luz del nuevo ordenamiento procesal
colombiano?
Para explicar los contenidos temticos del cuerpo jurdico del Cdigo General del
Proceso, se parte de los sujetos procesales, para luego desarrollar los derechos, para
continuar por el camino de la ritualidad que adopt para resolver las controversias
llevadas a la administracin de justicia y darle paso a la inmediacin y concentracin; y
concluir con las metas propuestas por el estatuto procesal. Sern estas las cinco
columnas que dimensionan los contenidos del actual CGP.
En la medida que se describen los contenidos del nuevo CGP, se van esbozando los
interrogantes en relacin al caso relatado, lo que permite metodolgicamente llevar el
hilo conductor de la situacin fctica sealada; por lo tanto, esto permitir una primera
prueba y es que tanto percepcin tiene el juez o jueza en el dominio de los principios de
inmediacin y concentracin. En consecuencia el caso permitir desarrollar la presente
unidad.
1.1.
27
PARTES PROCESALES
21
Por lo tanto es parte procesal, la persona que la ley procesal habilita por tener aptitud
para llevar actos procesales, sea por s misma o por representacin, aptitud procesal en
la que se funde la capacidad de goce y ejercicio, condicionada esta ltima a la capacidad
material y formal; la primera hace referencia a la mental, y la segunda se centra en las
personas naturales y consiste en que han llegado a la mayora de edad. En lo que tiene
que ver con las personas jurdicas y los patrimonios autnomos, estn sujetas a que sean
siempre representadas.
Las partes acudirn ante la administracin de justicia a:
28
29
23
proponga que el proceso oral y por audiencias30 agilice los procedimientos en tiempo
real para las partes31.
Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado social de derecho es que debe contar
con una administracin de justicia eficaz y oportuna, que el ciudadano o ciudadana
sientan que se protegen y se hacen efectivos sus derechos, libertades y garantas. Lo cual
implica, que el ciudadano tenga plena confianza en el servicio que presta la
administracin de justicia.
Por otra parte se debe definir igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a
la administracin y a cada una de las partes32. De ah que, en un Estado social de
derecho los ciudadanos deben contar con una administracin de justicia dnde dirimir
sus conflictos con prontitud.
Si las partes cuenta con tal confianza procesal, concurren al poder judicial a exponer y
controvertir con plenas garantas las tesis que suscitaron el litigio judicial, con aras a
lograr la razn, de donde se puede sealar que el propsito esencial de las partes en
todo proceso judicial; es que este proceso le pueda garantizar sus derechos y pueda
lograr la razn; en consecuencia, las actuaciones judiciales deben estar en capacidad de
garantizar al ciudadano las posibilidades de que a estas, puedan direccionar el
reconocimiento de sus derechos fundamentales o prestacionales debatidos en el litigio.
Por lo anterior surge un segundo interrogante: Puede, s o no, Can ser parte en el
proceso iniciado por Noah segn lo contemplado en el estatuto procesal?
El siguiente esquema distingue partes y sujetos procesales:
PARTES
Personas naturales
Personas jurdicas
Ministerio pblico
Patrimonios autnomos
Defensor de Familia
Litisconsortes facultativos
Auxiliares de la justicia
Litisconsortes necesarios
Litisconsortes cuasi-necesarios
Representantes de personas Natural o Jurdica
Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 3.
Colombia, Gaceta del Congreso N 119 (2011). Bogot: Imprenta Nacional.
32 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogot.
30
31
24
25
1.1.1.1.
Derechos fundamentales
26
Derechos prestacionales
Se sabe de antemano que entre los derechos civiles y polticos; y los derechos
econmicos, sociales y culturales existen algunas diferencias de grado, que muchas
veces se ven reflejadas en algunas obligaciones del Estado, en especial cuando se tratan
de las obligaciones de hacer y se describen rasgos caractersticos de un derecho; sobre
todo cuando se presenta reclamo por parte de un sujeto de derecho, lo cual prueba que
la diferencia es de matiz; lo cual nos permite inferir que, sus diferencias estn entonces
27
cuando nace la obligacin para una persona y en el sujeto a quien hay que reclamar el
derecho, que en la mayora de los asuntos se trata del Estado.
Tenemos entonces que cuanto se trata de los derechos civiles, las partes tienen el
procedimiento reglado para tal pretensin; mientras que cuando se refieren a los
derechos prestacionales, no hay un proceso reglado en el nuevo CGP. De donde se
concluye que, el CGP no establece un procedimiento para los derechos prestacionales.
Lo que muestra que en lo referente a los derechos prestacionales su tutela, est ausente
de la estructura del Cdigo General del Proceso, en tal sentido no hay un desarrollo
procesal para su trmite, como s existe para los derechos subjetivos. Lo cual significa
que, el CGP tiene establecido la ritualidad procesal para los derechos subjetivos, no as
para los derechos prestacionales.
En ese orden de ideas nace el presente interrogante: Podr s o no el Juez o Jueza, si
observa que existe un derecho prestacional no tutelado a Enoc, proceder de oficio a
tutelar dicho derecho?
Sin embargo los profesores ABRAMOVICH y COURTIS han sealado:
() el poder judicial, por sus caractersticas institucionales y por el lugar que ocupa en
la distribucin de funciones dentro del Estado, no est llamado a ser el principal
protagonista a la hora de hacer efectivos de los derechos econmicos, sociales y
culturales, tarea que corresponde primeramente a los denominados poderes polticos. Sin
embargo, si resulta provocado adecuadamente, puede ser un poderoso
instrumento de formacin y al mismo tiempo de desarticulacin de algunas
polticas en el rea social, con impacto directo en la vigencia de aquellos
derechos38 (subrayado fuera del texto).
ABRAMOVICH, VCTOR y COURTIS, CHRISTIAN (2004). Los derechos sociales como derechos exigibles. 2 ed.
Madrid: Editorial Trotta, p. 118.
39 ABRAMOVICH y COURTIS (2004). Ob. cit., p. 46.
38
28
Ibdem.
Colombia, Corte Constitucional (1998), Sentencia T-304, Bogot.
42 Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia T-251, Bogot.
43 Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T-312, Bogot.
44 Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-236, Bogot.
45 Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia T-533, Bogot.
46 Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia T-606, Bogot.
47 VARGAS HERNNDEZ, CLARA INS (2003). La garanta de la dimensin objetiva de los derechos fundamentales y
la labor del juez constitucional colombiano en sede de accin de tutela: El llamado Estado de cosas
inconstitucional. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Ao 1. N 1. Santiago de Chile:
Universidad de Talca, pp. 203 a 228.
40
41
29
De todas maneras se puede afirmar que todo derecho vulnerado, sea un derecho
subjetivo o prestacional, cuando el ciudadano acuda ante el juez o jueza, exhorta una
obligacin positiva o negativa para el Estado, de lo cual nacen cuatro niveles de
obligaciones48 que son:
a) La obligacin de respetar, la cual se define por el deber del Estado de no ingerir,
obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto
goce del derecho.
b) La obligacin de proteger, que va encaminada a impedir que terceros interfieran,
obstaculicen o impidan el acceso a los bienes objeto del derecho.
c) La obligacin asegurar, que consiste en que el titular del derecho acceda al bien
cuando no puede hacerlo por s mismo.
d) La obligacin de promover, que consiste en el deber de generar condiciones para
que los titulares del derecho accedan al bien49.
30
N de Procesos
Administrativa
243.444
243.699
Constitucional
266
386
Disciplinaria
28.160
30.953
Ordinaria
2.788.175
2.641.710
Total
3.060.045
2.916.748
Ibdem.
31
N de Procesos
Administrativa
228.218
229.333
Constitucional
289
341
Disciplinaria
32.135
36.346
Ordinaria
2.625.237
2.626.242
Total
2.885.879
2.892.262
Jurisdiccin
Inventario Inicial
Inventario Final
a 1 de enero de 2011 a 30 de septiembre de 2011
N de Procesos
N de Procesos
Administrativa
228.256
184.481
Constitucional
408
433
Disciplinaria
35.739
36.461
Ordinaria
2.412.388
2.118.236
Total
2.676.791
2.339.611
32
33
Colombia, Gaceta del Congreso N 119 (2011), Bogot: Imprenta Nacional, p. 93.
Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogot.
57 Ibdem.
55
56
34
58
59
Ibdem.
Ibdem.
35
estructurado entre una parte escrita y otra oral, esta ltima como predominante en la
estructura procesal.
1.1.2. TECNICAS DE LA INMEDIACI N Y CONCETRACIN
Parte el Cdigo General del Proceso que el juez deber practicar personalmente todas las
pruebas y las dems actuaciones judiciales que le correspondan60, es decir que es el juez o
jueza los responsables directos de la direccin del proceso una vez se inicien las etapas
procesales, lo cual significa que el modelo implementado es el de la racionalidad del
trabajo del juez o jueza para satisfacer la necesidad de estructurar el trabajo
jurisdiccional, de tal modo que cada proceso asumido por el juez o jueza, en lo referente
a las etapas procesales, sean asumidas por ellos cambiando as la imagen de un juez
lejano y distante de las partes, aparentemente situado al final de los dilatados trmites
procesales, tras los cuales en muchas ocasiones resulta difcil que se perciba el real
inters y esfuerzo de los jueces, lo que el Cdigo General del Proceso denomina reglas
de la inmediacin y concentracin, materializadas por un proceso oral y por audiencias,
que consiste en:
() un diseo formal oral y concentrado del proceso civil, sostenido efectivamente en
esta implicacin inicial y permanente del juez con la causa, sin intermediarios, ha de
constituir un importante reto para los jueces al imponerles un profundo cambio de
hbitos, vindose stos forzados a abandonar su habitual distancia generada y
fomentada, no caben dudas, por un modelo escrito reconocido multiplicador de la
intermediacin y de la dispersin procesal ()61.
La inmediacin y la concentracin acompaan un nuevo modelo de juez o jueza,
asumiendo la posicin mucho ms cercana al proceso, a las partes y a la prctica de las
pruebas, desterrando el pretrito rol de juez o jueza lector, presentndose entonces una
metamorfosis en la actividad judicial al convertir al juez o jueza en un servidor de
justicia visible y partcipe en el proceso, mutacin que viene impuesta por las
concepciones ms racionales del Derecho Procesal contemporneo, recogido en las tres
ltimas dcadas en los ordenamientos procesales civiles de Amrica Latina como de
Europa.
As quedo ratificado en la exposicin de motivos, al sealarse que con la expedicin del
Cdigo General se apostaba a una mayor visibilidad del juez o jueza frente a la
Colombia, Cdigo General de Proceso, art. 6.
PALOMO VLEZ, DIEGO (2005). Proceso civil oral: qu modelo de juez requiere?. En: Revista de Derecho.
Vol. XVIII. N 1. Valdivia. pp. 171-197.
60
61
36
Tiene razn PALOMO VLEZ al sealar que este entusiasmo en que ha cado la doctrina
con la adopcin el modelo de oralidad, regido por las reglas de la inmediacin y
concentracin hay que bajarle a la adrenalina procesalista, en el sentido:
Colombia, Gaceta del Congreso N 114 (2012). Bogot: Imprenta Nacional, marzo 28.
GONZLEZ OBREGN Diana Cristina (2011), Manual prctico del Juicio Oral, audiencias preliminares
juicio oral tcnicas de litigacin caso prctico, Editorial ubijus, segunda edicin, Mxico, p. 228.
64 PALOMO VLEZ. Ob. cit., pp. 171-197.
65 Ibdem.
62
63
37
Ibdem.
La Constitucin Poltica de Colombia, en el artculo 229, regula el derecho de acceso a la justicia de
todos los colombianos. As mismo la Ley 270 de 1996, establece en su artculo 2: El Estado garantiza el
acceso de todos los asociados a la administracin de justicia. Ser de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de
defensora pblica. En cada municipio habr como mnimo un defensor pblico.
68 La Ley 270 de 1996 establece en su artculo 4, modificado por el artculo 1 de la Ley 1285 de 2009: La
administracin de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solucin de fondo de los asuntos que se sometan a
su conocimiento. Los trminos procesales sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios
judiciales. Su violacin injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que
haya lugar. Lo mismo se aplicar respecto de los titulares de la funcin disciplinaria ().
66
67
38
respeto de los derechos70; de donde se sigue que, la meta a lograr es tener una
administracin de justicia que sea oportuna y eficaz al momento de resolver los litigios
puesto a su conocimiento.
La administracin de justicia, siendo una de las principales funciones a cargo del Estado
(Const. Pol., art. 228) busca el cumplimiento de sus fines esenciales, en especial el
respeto por los derechos consagrados en la Constitucin Poltica y en los dems
estatutos normativos, concepto tomado de forma amplia, que se concibe como un
conjunto de instituciones, procedimientos y actores a los que corresponde, dada una situacin de
conflicto, regular los comportamientos legtimos que han de tener tanto los sujetos implicados
como su entorno inmediato71.
Por lo tanto, el Cdigo General del Proceso regular lo concerniente a tutelar los
derechos subjetivos contenidos en los cuerpos jurdicos civil, comercial, de familia y
agrario. En consecuencia, el objeto del CGP son los asuntos civiles, comerciales, de
familia, infancia y agrarios.
Por otra parte, tambin se aplicar a todos los asuntos de cualquier jurisdiccin en
cuanto no estn regulados expresamente en dichos cuerpos jurdicos, los cuales se
regirn por los contenidos en el CGP, como por ejemplo lo concerniente a la prctica de
las pruebas sealadas en el trmite de restitucin de derechos consagrados en el Cdigo
de la Infancia y la Adolescencia. Siguiendo la regla de la remisin.
Al respecto surge el presente interrogante en relacin con el caso de Noah y Lilith: En
qu situacin en concreto, segn lo expuesto en el caso en estudio, podr el Juez o Jueza
tener presente el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia segn lo sealado por el
Cdigo General del Proceso?
No hay que olvidar que las disposiciones procesales civiles se aplican obligatoriamente a
todos los asuntos que no estn regulados expresamente por otra disposicin, conforme a
la Clusula General o residual de Competencia (art. 15):
La Ley 270 de 1996 establece en su artculo 7: La administracin de justicia debe ser eficiente. Los
funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciacin de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de
la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley.
70 La Ley 270 de 1996 establece en su artculo 9: Es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y
velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso.
71 ARDILA AMAYA, DGAR et al, (2006). A dnde va la justicia en equidad en Colombia? Medelln: Corporacin
Regin, P. 335.
69
39
ESTRUCTURA FILOSFICA
El CGP no hace referencia en forma expresa a los principios, sino que se refiere a ellos en
forma tcita, siendo as se hace necesario construirlos a partir de la parte preliminar del
CGP, que tiene como fin el deber ser de este estatuto procesal. De ah que, a partir de los
contenidos de este ttulo sea posible construir implcitamente los principios procesales.
Seala ROBERT ALEXY que hay que distinguir entre reglas y principios, entendiendo por
reglas las normas que cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan una consecuencia
jurdica definitivamente o autorizan definitivamente hacer algo. Por lo tanto, pueden ser
llamadas mandatos definitivos. Su forma de aplicacin caracterstica es la subsuncin73.
Por el contrario, los principios son mandatos de optimizacin74. Son normas que ordenan
que algo se realice en la mayor medida posible segn las posibilidades fcticas y
jurdicas, lo que significa que pueden ser realizadas en diferentes grados, por lo tanto los
principios se desenvuelven en el mundo del deber ser.
Igual sentido lo ha hecho la Corte Constitucional al diferenciar entre principio y reglas.
Al respecto ha sealado:
40
Colombia, Corte Constitucional, Sentencias: C-818 de 2005, T-406 de 1992, C-574 de 1992, C-027 de 1993,
C-276 de 1993, C-1287 de 2001, SU-1122 de 2001 y C-1041 de 2007.
76 DWORKIN, RONALD (1999). Los derechos en serio. 4 reimp. Trad. de Martha Guastavino. Barcelona:
Editorial Ariel Derecho, p. 74.
77 DWORKIN. Ob. cit., p. 72.
78 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogot.
75
41
se puede obtener (como cualquier otra norma) mediante la interpretacin 79, verbigracia,
los descritos en el Cdigo de la Infancia como el de la proteccin integral, inters
superior, prevalencia, inmediacin, entre otros, por lo tanto estn definidos por una
disposicin legal; los segundos, son principios implcitos,
que son objeto de
construccin por la jurisprudencia y la doctrina. stos, como lo expresa GUASTINI, ()
no estn explcitamente formulados en ninguna disposicin constitucional o legislativa, pero son
elaborados o construidos por los intrpretes80. De ah que le corresponder al intrprete
acudir a la elaboracin de estos principios, sin que se asuma el papel del legislador.
Se parte de la base entonces que el CGP hace referencia a los principios sealados en la
carta superior y los desarrollados por la jurisprudencia; lo que permite sealar entonces
que estos principios a los que remite el CGP81, no pueden constituir un ente abstracto, el
juez o jueza no los puede interpretar alejados de la realidad o cotidianidad colombiana,
en relacin con los derechos de los ciudadanos o ciudadanas; el contenido de dichos
principios son de naturaleza real, van dirigidos a casos concretos, individuales y nicos
de cada ciudadano o ciudadana en particular, como sujetos de derechos fundamentales
y prestacionales cuando el derecho ha sido vulnerado por otro ciudadano, la sociedad o
Estado, de donde se concluye que, los principios solo se pueden materializar prestando
la debida consideracin a las circunstancias particulares y nicas que se presenten en
cada caso en particular en la aplicacin del derecho procesal.
1.2.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Centremos entonces en primer lugar en los principios constitucionales a los que remite
el CGP, y comprender al respecto que ha sealado la Corte Constitucional en relacin
con las normas que los contienen en la Constitucin Poltica (CP) de aqu en adelante.
Al respecto ha destacado la Corte Constitucional82, en relacin con disposiciones
contenidas en la CP, que ellas tienen una vocacin irrevocable hacia la
individualizacin, partiendo de la base que de ordinario pasan por una fase previa
consistente en su desarrollo legal, pero no todas las veces alcanzan el desarrollo legal, ya
sea porque no lo requieren, o requirindolas el legislador lo omite, verbigracia, la
omisin de desarrollo legal del numeral sptimo del artculo 42 de la Norma Superior,
que prescribe que los hijos por asistencia cientfica tiene iguales derechos. Pero tal
GUASTINI, RICARDO (1999). Distinguiendo estudios de teora y metateora del Derecho. Barcelona: Editorial
Gedisa, p. 155.
80 GUASTINI. Ob. cit., p. 156.
81 Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 11.
82 Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogot.
79
42
43
44
procesal advierta que las dudas que surjan en la interpretacin de la aplicacin de una
disposicin procesal beban aclararse mediante la aplicacin de los principios. En
consecuencia, los principios son herramientas de la actividad procesal cuando se
presentan vacos, incoherencia o contradiccin de una disposicin con otra en su
aplicacin.
De ah que se insista en diferenciar los principios de las reglas
Si bien tanto las reglas como los principios constituyen normas jurdicas, su grado de
vinculacin y eficacia vara en uno u otro caso. As, mientras las reglas son normas que
ordenan una consecuencia jurdica definitiva, los principios son mandatos de
optimizacin que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible segn las
posibilidades fcticas y jurdicas90.
A continuacin se explicarn aquellos principios contenidos en el actual Estatuto
General del Proceso.
1.2.2.1.
Concentracin e inmediacin
90
45
Para que el principio de la inmediacin sea efectivo, se hace necesario que el debate sea
concentrado y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo 91,
para lo cual se desarrollan dos enfoques:
a) El de la inmediacin, en que se comporta la percepcin directa del juez sobre cada
una de las actuaciones de las partes y sus abogados, entre ellas los dichos,
solicitudes, comportamientos, prcticas de pruebas y presentacin de alegatos.
b) El de la concentracin, que implica que se pueden valorar todos aquellos
comportamientos y etapas procesales, incluida la probatoria, en un espacio y
lapso temporal razonable, que de ser alterado o suspendido podran verse
afectados y desdibujados por otros acontecimientos que del da a da conocen los
operadores judiciales.
En el desarrollo del caso de Noah y Lilith nace el presente interrogante: Se ver
afectado el proceso en los principio de inmediacin y concentracin si a la prueba de
ADN que practique el Instituto de Medicina Legal el perito no asiste y una de las partes
solicita ampliacin, lo que hace que la audiencia de juzgamiento sea suspendida por el
juez o jueza?
Como la advierte la Corte Constitucional, el principio de inmediacin:
() significa que debe existir una inmediata comunicacin entre el juez y las personas
que obran en el proceso, los hechos que en el deban hacerse constar y los medios de
prueba que utilicen. Segn este principio, en el proceso debe existir una comunicacin
directa entre las partes y el juez; pero bsica y fundamentalmente esa comunicacin
directa se presenta entre el juez y la produccin de la prueba, y es el juez quien en forma
inmediata las practica, pues por medio de esa percepcin directa puede formarse un
mejor concepto sobre el valor y eficacia de la prueba, en orden a demostrar un
determinado hecho92.
Como lo seala la misma Corte Suprema de Justicia93, los principios de inmediacin y
concentracin son inspiradores de un sistema que conforma una estructura y finalidad
claramente determinados, los cuales solo cobran sentido a travs de la participacin
activa, directa, ineludible y permanente del juez o jueza en la direccin y gerencia del
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal (2012), Sentencia de diciembre 12, Acta N
458, Bogot.
92 Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C- 713, Bogot.
93 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal (2012), Sentencia 12 de diciembre, Acta N
458, Bogot.
91
46
47
48
La Carta Poltica establece que se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la
administracin de justicia99, garanta sealada en el Cdigo General al postular que toda
persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de
sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujecin a un debido proceso de duracin
razonable100.
Respecto a los alcances de las normas anteriores, desarrollando el concepto de acceder a
la justicia por los ciudadanos, la Corte Constitucional101 ha sealado:
El acceso a la administracin de justicia implica, entonces, la posibilidad de que
cualquier persona solicite a los jueces competentes la proteccin o el restablecimiento de
los derechos que consagran la Constitucin y la ley. Sin embargo, la funcin en comento
no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones
procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal (2012), Sentencia de diciembre 12, Acta N
458, Bogot.
98 Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 133-7. Bogot.
99 Colombia, Constitucin Poltica, art. 229.
100 Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 2.
101 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogot.
97
49
102
103
Ibdem.
Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia C-334, Bogot.
50
GRATUIDAD
Plantea el Cdigo General de Proceso que el servicio a la justicia que presta el Estado ser
gratuito (), principio que va de la mano con el de acceso a la justicia, bastante
debatido en el aparte anterior.
Colombia, Constitucin Poltica, art. 229, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogot.
106 Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 10, Bogot.
107 Colombia, Corte Constitucional (2001), Sentencia C-100, Bogot.
104
105
51
52
realizados por quienes presentaron una demanda o fueron llamados a juicio y salieron
favorecidos del debate procesal.
Para concluir que el principio de la gratuidad se instituye como principio constitucional
y procesal, por existir en la ley estatutaria que expresamente consagra la gratuidad del
servicio de justicia que presta el Estado; por va legislativa aparece reconocida en el
Cdigo General del Proceso112.
1.2.2.4.
LEGALIDAD
Se parte de la base que los jueces en sus providencias estn sometidos al imperio de la
ley y la jurisprudencia, sin desconocer por supuesto los principios de gnero, equidad y
la doctrina113. Para lograr lo anterior es requisito indispensable que el juez o jueza
propugne, fomente, la vigencia del principio de seguridad jurdica, es decir, que asuma
el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a l sometidos
dentro de los plazos114 y ritualidades sustanciales y procesales definidas por el legislador
o la doctrina probable.
De ah que el juez o la jueza debe observar, para lo cual las leyes y los precedentes115
establecen y orientan los procedimientos que apuntan a propender por hacer efectivos
los derechos de defensa y contradiccin, que muestran la imparcialidad del juez o jueza,
actuando dentro de la ritualidad, de la publicidad de las actuaciones y la nocin del
debido proceso116. Por lo tanto, el juez o jueza est sometido al principio de legalidad
procesal y sustancial.
De lo anterior se desprende que el principio de legalidad procesal tiene como fin hacer
efectivos varios principios superiores:
a) la seguridad jurdica;
b) la celeridad y eficacia, y
c) garantizar los derechos de acceso a la justicia y al debido proceso.
De ah que el juez o jueza, dentro de la amplia potestad en la direccin del proceso, estn
limitados a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y el fin que en general
Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 10, Bogot.
Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 7, Bogot.
114 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogot.
115 ITURRALDE SESMA, VICTORIA (1995). El Precedente en el Common Law. Madrid: Editorial Civitas, S.A., p.
81.
116 Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-371, Bogot.
112
113
53
persiguen las formas procesales, cual es permitir la realizacin del derecho sustancial
dentro del marco del derecho procesal.
1.2.2.5.
IGUALDAD DE LA PARTES
Seala el CGP que el juez debe hacer uso de los poderes que el mismo le brinda para
lograr la igualdad real de las partes117, principio que va en tres vas:
a) Una procedimental, que consiste en que los actos y decisiones de los jueces deben
estar sometidos a las prescripciones normativas o jurisprudenciales definidas
previa y objetivamente por el legislador o las Cortes, con el objeto de impedir la
arbitrariedad y el abuso en el ejercicio del poder, principio de igualdad que tiene
origen constitucional, hoy garantizado de manera explcita en el artculo 13 de la
Carta118 como uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho, de donde se
concluye que el fin buscado por el legislador, con la expedicin del presente
Cdigo, consiste en fomentar la paz y la justicia social119; de su vigencia depende
en buena parte la realizacin del orden justo, pretendido por el legislador, al
sancionar las normas contenidas en l.
b) La otra sustancial, al sealar la Corte que:
() con arreglo al principio de igualdad, desaparecen los motivos de discriminacin o
preferencia entre las personas. Basta la condicin de ser humano para merecer del Estado
y de sus autoridades el pleno reconocimiento de la dignidad personal y la misma atencin
e igual proteccin que la otorgada a los dems120.
En conclusin el juez o jueza estn obligados a dirigir el proceso oral y por audiencias
con criterios objetivos en la aplicacin de las leyes a los ciudadanos, sin concebir criterios
de distincin que representen concesiones inmerecidas a favor de algunos o trato
peyorativo respecto de otros. Las diferencias que se introduzcan deben estar inspiradas,
54
bien en la realizacin del propsito constitucional de la igualdad real (C.N., art. 13), o en
el desarrollo de los postulados de la justicia procesal121.
1.2.2.6.
GNERO
Esta ltima tiene que ver con el principio de gnero122, al tener en cuenta que:
Hombre y mujer gozan de los mismos derechos y prerrogativas y estn obligados por sus
deberes en igual forma a la luz de la Constitucin, pues ninguno de los dos sexos puede
ser calificado de dbil o subalterno para el ejercicio de los primeros ni para el
cumplimiento de los segundos, ni implica per se una posicin de desventaja frente al
otro. La pertenencia al sexo masculino o al femenino tampoco debe implicar, por s misma,
una razn para obtener beneficios de la ley o para hallarse ante sus normas en
inferioridad de condiciones. De all que sean inconstitucionales las disposiciones que
plasman distinciones soportadas nica y exclusivamente en ese factor. El concepto de la
igualdad debe ser comprendido y aplicado en el contexto de la realidad, razn por la que,
su alcance no puede obedecer a criterios absolutos que desconozcan el mbito dentro del
cual estn llamadas a operar las normas jurdicas123.
1.2.2.7.
DEBIDO PROCESO
Seala el Cdigo que el debido proceso se aplicar a todas las actuaciones regaladas en
l124, por lo tanto se erige como un principio constitucional y de estirpe procesal, tal
como est establecido en el artculo 29 de la Carta Superior.
Al respecto ha sealado la Corte:
El artculo 29 de la Carta Poltica prev el derecho al debido proceso, como una serie de
garantas que tienen por fin sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y
administrativas a reglas especficas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de
proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados125.
Dentro de las mencionadas salvaguardas se encuentra el respeto a las formas propias de
cada juicio, entendidas como (...) el conjunto de reglas sealadas en la ley que, segn la
Ibdem.
Colombia, Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla (2009), Gnero y
Justicia, Fondo para el logro de los ODM.
123 Ibdem.
124 Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 14.
125 Colombia, Corte Constitucional (2000), Sentencia C-1512, Bogot.
121
122
55
naturaleza del juicio, determinan los procedimientos o trmites que deben surtirse ante las
diversas instancias judiciales o administrativas126.
Por lo tanto dicho presupuesto se erige en garanta del principio de legalidad que
gobierna el debido proceso, el cual (...) se ajusta al principio de juridicidad propio del estado
de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier accin contra legem o praeter legem127.
En consecuencia, la Corte ha sealado que la legitimidad de las normas procesales est
dada en la medida de su proporcionalidad y razonabilidad, pues slo la coherencia y
equilibrio del engranaje procesal permite la efectiva aplicacin del concepto de justicia y, por
contera, hace posible el amparo de los intereses en conflicto128.
De ah que la violacin del debido proceso ocurrira no slo bajo el presupuesto de la
omisin de la respectiva regla procesal o de la ineficacia de la misma para alcanzar el
propsito para el cual fue diseada, sino especialmente en el evento de que sta
aparezca excesiva y desproporcionada frente al resultado que se pretende obtener con
su utilizacin.
Para terminar, se ha sealado por la Corte:
La obligacin de los funcionarios -y empleados- judiciales de respetar, garantizar y
velar por la salvaguardia de los derechos de las personas que intervienen en el proceso,
tiene, como se ha sealado, pleno sustento constitucional. En efecto, a lo largo de todo el
trmite judicial es obligacin de los administradores de justicia el garantizar la vigencia
plena del debido proceso, es decir, no slo el respeto a las formas propias de cada juicio
sino, igualmente, la aplicacin de la presuncin de inocencia, el ejercicio permanente del
derecho de defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas, el atender oportunamente
los escritos o memoriales que se presenten, el procurar una mayor celeridad, el ser
eficiente, y el fundamentar en forma seria y adecuada el fallo, entre otras.
Pero, adems, es deber esencial de los funcionarios judiciales garantizar igualmente los
dems derechos de rango superior o legal, en particular los constitucionales
fundamentales, que de una forma u otra deban ser protegidos a lo largo del proceso. Es
as como, por ejemplo, el juez debe abstenerse de divulgar la informacin reservada
contenida en un expediente, o de opinar pblicamente acerca de ella. En estos eventos se
Colombia, Corte Constitucional (1997), Sentencia C-562, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1993), Sentencia T-001, Bogot.
128 Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia C-925, Bogot.
126
127
56
1.3.
SISTEMA PROCESAL
57
135
136
Ibdem.
Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 8, Bogot.
58
Una vez que el proceso se ha iniciado, en las etapas procesales por mandato axiolgico
del legislador el juez debe impulsar el desarrollo de las actuaciones judiciales, para no
incurrir en omisin, actuacin que los hace responsables de incurrir en mora137. Por lo
tanto, nace para la administracin de justicia una obligacin de hacer, que consiste en
impulsar los procesos por parte del juez para no incurrir en sancin disciplinaria, al no
concluir el trmite procesal dentro del trmino sealado de un ao138, principio
inquisitivo.
Siendo de esa manera surge el presente interrogante: Podr el juez o jueza en el
proceso iniciado por Noah solicitar que Can reconozca a Enoc?
El principio inquisitivo, va de la mano entonces con el principio de inmediacin,
herramienta innovadora en el actual CGP, en el cual el proceso se promueve con la
oralidad y por audiencias139, en el cual se permitir un dilogo democrtico entre el juez
o jueza y las partes para lograr una justicia pronta y eficaz.
Al respecto ha sealado el legislador en la exposicin de motivos que con esta estructura
el CGP de establecer una ritualidad en forma oral y por audiencias:
() el cdigo general del proceso garantiza una verdadera tutela efectiva de los
derechos. Este Cdigo persigue que los procesos tengan una duracin razonable, sin
detrimento de las garantas de los justiciables. Pero no se trata de acelerar por la rapidez
misma, sino de lograr una cercana real entre la incoacin de la demanda y la sentencia
que permita evitar el lgico desgano y la razonable prdida de la confianza de los
ciudadanos en su rgano judicial y evitar que, como consecuencia de ello, se erosione la
democracia. Como la justicia tarda no es verdadera justicia, el nuevo Cdigo fija un
trmino mximo de duracin del proceso y proscribe las sentencias inhibitorias y evita
las nulidades innecesarias, permitiendo que en cada etapa del proceso exista un
saneamiento de los vicios no alegados, lo que genera la imposibilidad de alegar esos
hechos como causal de nulidad en etapa posterior del proceso. Se consagran medidas de
saneamiento, para que el justiciable tenga la seguridad que el proceso donde se involucra
terminar con sentencia que resuelva el asunto y no con una gran frustracin: la
sentencia inhibitoria o la declaratoria de nulidad de lo actuado. Esta contradice la
aptitud y disponibilidad abarcadora que debe tener la jurisdiccin para resolver, de una
vez por todas, el asunto sometido a ella140.
Ibdem.
Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 121, Bogot.
139 Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 3.
140 Colombia, Gaceta del Congreso N 119 (2011), Bogot: Imprenta Nacional.
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144
60
61
Lo ms grave, todo ese ingente esfuerzo dedicado a cumplir las normas que desarrollan
la inmediacin, poco es la utilidad que tiene, pues como tambin se cumple otra regla
tctica, la de las dos instancias, usualmente quien tiene la ltima palabra es el juez de
segunda instancia, etapa donde informa por excelencia la regla tcnica de la mediacin
() parqu, entonces, tanta inmediacin en primera, si quien decide en ltimas es la
instancia superior, donde lo que se aplica es la mediacin149.
Por lo tanto ser uno de los aspectos a tener en cuenta para sugerir que la inmediacin
se prolongue a la segunda instancia para no romper con este principio en aquellos
procesos que tienen la doble instancia.
1.4.
62
Sin embargo, el Cdigo General estableci el principio analgico como herramienta que
tiene el juez o jueza para resolver los casos presentados a su conocimiento, y que por
vaco de estatuto procesal no se encuentra regulado, teniendo que acudir entonces a
aquel principio, el cual segn la Corte152:
Es la aplicacin de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que
slo difieren de las que s lo estn en aspectos jurdicamente irrelevantes, es decir, ajenos
a aqullos que explican y fundamentan la ratio juris o razn de ser de la norma. La
consagracin positiva de la analoga halla su justificacin en el principio de igualdad,
base a la vez de la justicia, pues, en funcin de sta, los seres y las situaciones iguales
deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes
implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que
ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no
subsumible en una norma de carcter general.
Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es
inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos anlogos tienen en comn,
justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explcitamente a
uno de ellos y de modo implcito al otro153.
Por lo anterior se sostiene en la doctrina que en la aplicacin de la analoga se le brinda
al juez o jueza un fundamento para crear derecho, fundamento que se identifica con
la ley misma que debe aplicar; en consecuencia el juez que apela al razonamiento per
63
analoga no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situacin, es el
caso de aplicar la ley.
La Corte ha sostenido que:
Por ende, la analoga no constituye una fuente autnoma, diferente de la legislacin. El
juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su
consagracin en la disposicin que se examina resulta, pues, a tono con el artculo 230 de
la Constitucin.
Se dijo un poco ms arriba que cuando el juez razona por analoga, aplica la ley a una
situacin no contemplada explcitamente en ella, pero esencialmente igual, para los
efectos de su regulacin jurdica, a la que s lo est. Esta modalidad se conoce en doctrina
como analoga legis, y se la contrasta con la analoga juris en la cual, a partir de diversas
disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por
una suerte de induccin, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso
en una norma determinada154.
1.5.
PRINCIPIOS GENERALES
En cuanto a los principios generales, se ha sealado que como el juez tiene que fallar, y
partiendo de la base que en el ordenamiento jurdico colombiano, como se vio, tiene que
hacerlo, y en un Estado Social de derecho, como exigencia de la filosofa del sistema,
debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho seala.
Surge el siguiente interrogante para el caso en estudio: Qu debe hacer el juez o jueza si
los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos
respaldo para su decisin?
Ha sealado la Corte al respecto155 que el ordenamiento jurdico colombiano lo autoriza
a recurrir a contenidos extra sistemticos, a los que el propio sistema se refiere
formalmente como el derecho natural, la equidad, los principios generales del derecho,
expresiones todas que claman por una concrecin material que slo el juez puede y debe
llevar a trmino.
154
155
Ibdem.
Ibdem.
64
HART HERBERT, L.A. (1961). El concepto de derecho. Trad. de Genaro R. Carri. Buenos Aires: AbeledoPerrot, p. 125.
157 Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogot.
158 Ibdem.
156
65
1.6.
VIGENCIA DE LA LEY
67
Temtica
Vigencia
tctica
24
B.
Superintendencia financiera:
Derecho de los consumidores financieros
C.
Art. 82 y
siguientes,
debido a que la
funcin
administrativa
se sigue por la
misma va
procesal que la
de los jueces.
D.
Direccin Nacional de Derechos de Autor
Propiedad Intelectual
C. ICA
Derechos de obtentor
E.
Primera etapa
julio 12 de 2012
30, N 8
No tiene recursos
Partes en el proceso
Para lo
relacionado
con la ANDJE
ver Ley 1444
de 2011, art. 5
33, N 2
Inc. 2. Segunda instancia de los procesos que conocen en primera instancia las
autoridades administrativas (cuando quien deba conocer del asunto era juez
civil del circuito)
Competencia de los jueces civiles del circuito
Inc. 2. Segunda instancia de los procesos atribuidos en primera instancia a
autoridades administrativas (cuando quien debi conocer el asunto era el juez
68
Relacionado
con el artculo
24 del CGP
Relacionado
con el artculo
24 del CGP
civil municipal)
Juramento estimatorio
206
Relacionado
con los
artculos 82 del
CGP, porque
se incluye
como un
requisito ms
de la demanda,
y el 90, que lo
tiene como
causal de
inadmisin.
Entra en
vigencia
tcitamente el
artculo 207
Tcitamente
entre en
vigencia el
artculo 468,
sobre reglas de
procedimiento
en este
proceso.
Proponer excepciones
Aportar y solicitar pruebas
Interponer recursos
Recurrir providencias que aprueban acuerdo conciliatorio o terminacin
del proceso
Solicitar medidas cautelares o su levantamiento
Llamamiento en garanta
Podr interponer tutelas en nombre de las entidades
Suspensin del proceso por intervencin de la ANDJE
611
612
69
haciendo
referencia al
medio
electrnico
para
notificacin;
esta referencia
es errnea ya
que el artculo
197 habla de
informacin de
la confesin
Conciliacin extrajudicial en procesos administrativos
613
Se debe vincular a la ANDJE para que esta decida si interviene o no, salvo en:
Procesos ejecutivos
O en los cuales se soliciten medidas cautelares
Concordante
con artculo 10
de la Ley 1437
de 2011
Cuando una entidad pblica requiere extensin (uniformidad de ley y
jurisprudencia en especial SU del Consejo de Estado) de la jurisprudencia,
debe solicitar concepto previo a la ANDJE
614
Lo puede
solicitar un
interesado en
los efectos de
dichas
sentencias, Ley
1437 de 20122,
art. 102
615
616
617
70
Modific el
artculo 150 de
la Ley 1437 de
2011.
Tcitamente
entra en
vigencia el
artculo 102 del
CGP, sobre no
alegacin de
nulidad ni
excepciones
previas cuando
no se
interpusieron
en la
oportunidad
procesal
Tcitamente
artculo 583.
618
619
620
622
623
624
625
626
No muerte
presunta.
71
Modific el
pargrafo 2 del
artculo 1 de la
Ley 640 de
2001
Modific el
artculo 38 de
la Ley 640 de
2001.
Modifico el
numeral 4 del
artculo 2 del
C.S. del T.
Ley 1437 de
2010, art. 247
Modific el
artculo 40 de
la Ley 153 de
1887
627
17, N 1
20, N 1
25
30, N 8 y
pargrafo
31, N 6 y
pargrafo
Segunda etapa
octubre 1 de
2013
32, N 5 y
pargrafo
94
Efectos:
Sirve para constitucin en mora
Notifica la cesin del crdito
En sucesiones, para determinar si se acepta o no la herencia o asignacin
72
95
Se desiste de la demanda
Cuando se termine el proceso por:
Inexistencia del demandante o demandado
Por falta de capacidad
Por indebida representacin
Falta de prueba de la calidad en general y por la de heredero,
cnyuge, compaero permanente, curador, administrador de la
comunidad, albacea.
Por pleito pendiente entre las partes por el mismo asunto
Cuando termina el proceso por sentencia absolutoria
Prospera la accin de compromiso o clusula compromisoria, salvo que
se promueva proceso arbitral a los 20 das siguientes a la ejecutoria del
auto que da por terminado el proceso.
Nulidad del proceso por notificacin del auto admisorio de la demanda
o mandamiento ejecutivo
Por desistimiento tcito.
Cuando no se justifique la inasistencia a audiencia inicial
Desistimiento tcito
Se estipul que opera cuando:
317
351
73
Girador
Emisor
Aceptante
398
Pierde
Hurto
Deterioro
Extravo
Prdida
Destruccin total o parcial
487
pargrafo
74
532
533
534
As mismo el juez que adelante el primer proceso, conocer los dems sobre el
mismo asunto.
Gratuidad de la insolvencia en:
535
536
En los dems debern pagarse los gastos y expensas del proceso so pena de
que si no se hace se entiende desistida
Tarifas de los centros de conciliacin y notarias debern ser reglamentadas por
el gobierno nacional
En conciliador en el proceso de insolvencia podr:
537
538
Dos o ms obligaciones
A dos o ms acreedores
75
539
540
541
542
543
544
Prestarse juramento
Hacer corte de la informacin al ltimo da calendario del mes anterior a
la solicitud.
El deudor podr incluir una propuesta de dacin de pago de sus bienes,
identificando a que deudas se imputar
Una vez realizada la solicitud de conciliacin el centro tiene un trmino de 3
das para designar conciliador y esto ltimos 2 das para aceptar (forzosa
aceptacin salvo impedimento o recusacin)
El conciliador cuenta con 5 das para verificar si se cumplen los requisitos de
la solicitud.
Si existen defectos se da la oportunidad de que el solicitante los corrija dentro
de los 5 das siguientes, so pena de rechazo.
Solo procede reposicin.
Se debe citar a audiencia de negociacin de deudas dentro de los 20 das
siguientes a la aceptacin de la solicitud.
El procedimiento tiene una duracin mxima de 60 das contados a partir de
la aceptacin
Las partes podrn solicitar prorroga por 30 das.
76
Si se acepta la negociacin:
545
546
Pago de:
Impuesto predial
Servicios pblicos
Cualquier tasa o contribucin
Para obtener paz y salvo para enajenacin de bien inmueble solo podr
exigirse respecto de las acreencias causadas con posterioridad a la aceptacin
de la solicitud de la conciliacin.
Las anteriores quedan sujetas al acuerdo o al resultado del proceso de
insolvencia (popter rem)
Procesos ejecutivos de alimentos en curso al momento de la solicitud de
insolvencia
Seguirn su curso y no se har necesario su suspensin ni el levantamiento de
las medidas cautelares que se hubieren decretado
Si quedan remanentes de los embargos o subastas se dejan a disposicin del
deudor o conciliador segn sea el caso
547
548
549
550
77
552
Una vez recibido el auto del juez se ordenar la continuacin del trmite en el
trmino respectivo
Acuerdo de pago deber realizarse en un trmino de 60 das, prorrogables
mximo por 30 das ms, y tener en cuenta las siguientes reglas:
553
554
555
556
557
78
559
560
79
561
562
Domicilio
Direccin
Correo electrnico
Informacin de codeudores:
Nombre
Domicilio
Identificacin
Gravmenes
Afectaciones al dominio
Medidas cautelares
Valor
Nmero de radicado
Estado actual
80
563
564
565
81
567
De los escritos y solicitudes hechas durante ese trmino se corre traslado por 5
das a las partes del proceso para que se pronuncien
El liquidador debe presentar los inventarios y avalos de los bienes del
deudor, de este se da traslado a las partes por el trmino de 10 das para que
se presenten observaciones
De las observaciones se corre traslado a los dems por el trmino de 5 das
El juez de conocimiento debe resolver las objeciones y observaciones
presentadas
568
569
570
571
572
573
Una vez entregados los bienes el liquidador debe rendir cuentas al juez,
da la cual se corre traslado a las partes por 3 das
Los beneficiarios de este proceso solo podrn hacer una nueva solicitud de
liquidacin luego de 10 aos de terminado el proceso
Acciones de revocatoria y simulacin
Se puede reportar a las centrales crediticias estos procesos y tendrn un
perodo mximo de publicidad del dato de 1 ao
82
574
575
576
Tercera etapa
julio 1 de 2013
Cuarta etapa
enero 1 de 2014
590
Decreto 196
de 1971
Es necesario
verificar el
plan de
implementaci
n del CGP
160
FORERO
83
Ap
Actividades pedaggicas
Como parte del estudio de la Unidad, considera:
1. Como juez o jueza contribuyo a mitigar el conflicto de
intereses que se presenta ente las partes.
2. Las herramientas procesales son apropiadas para
resolver el conflicto de intereses que se presenta en el
caso.
3. Valoro la importancia de la inmediacin y la
concentracin en el proceso.
-
Ae
Autoevaluacin
ANDRES y CAMILA tienen una unin marital de hecho por ms de 5
aos, producto de dicha unin procrearon a LUCAS de 8 aos y que se
encuentra estudiando en 3 de primaria, FEDERICO de 6 y quien se
encuentra en transicin y MARIA de 3 aos quien se encuentra al
cuidado permanente de sus padres. Desde hace un ao ANDRES se
qued sin trabajo debido a la quiebra de la empresa de vigilancia en la
que trabajaba, por esta razn se vio obligado a iniciar la venta callejera
de todo tipo de flores acompaado de su compaera y su hija Mara.
Todas las maanas luego de enviar los nios a la escuela salen Andrs,
Camila y Mara y se ubican en una esquina e de la Ciudad, el 12 de
agosto del ao 2013, Andrs y Camila fueron abordados por la Polica
de Infancia y Adolescencia, quienes les aclararon que la nia no poda
estar sometida a las inclemencias del clima ni dejarse en un coche en el
andn mientras ellos vendan las flores y las ofrecan en cada cambio del
semforo. Andrs intento salir solo pero los ingresos que generaba no
eran suficientes para mantener a toda su familia, por lo tanto a la
siguiente semana contino acompandose de su compaera y la nia y
cada vez que vean a la polica Camila se retiraba con la nia hasta que
se fueran. Este hecho fue informado por un tendero y ante ello la nia
fue retirada temporalmente por el defensor de familia de Bienestar
Familiar y ubicada en un hogar sustituto. Hctor y Camila alegan que
as quisieran no tienen como garantizar el cuidado de la nia por un
tercero mientras ellos trabajan.
84
Jurisprudencia
Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia C-588, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia T-533, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1993), Sentencia T-001, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-236, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-522, Bogot
Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogot
Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia T-251, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1997), Sentencia C-562, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia C-925, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1998), Sentencia T-304, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia T-606, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2001), Sentencia C-100, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-371, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-577, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T-312, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia C-334, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T-656, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2000), Sentencia C-1512, Bogot.
85
Unidad
Objetivo general
Og
86
Oe
2.1.
El CGP prescribe que el juez ser el director del proceso, pero se hace necesario indagar
qu rol tendr el juez o jueza, partiendo de la base que ste adopta un sistema procesal
mixto, entro lo adversarial y lo inquisitivo, esto ltimo partiendo de la base que el juez
es el director del proceso.
Como se seal anteriormente si se est ente un modelo adversarial los protagonistas
sern las partes, o por el contrario, si va a estar regido por un modelo de mediacin en el
que el proceso va a ser de connotacin inquisitiva el protagonista ser el Juez, quien
tendr la responsabilidad de establecer los parmetros de la actividad judicial. De ah la
importante indagar cul ser el rol del juez o jueza en el modelo de gestin judicial
adoptado por el CGP.
2.1.2. ROL DEL JUEZ EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL
El Cdigo prescribe que regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales,
de familia y agrarios161; tales asuntos slo podrn iniciarse a peticin de parte;
excepcionalmente, lo podrn adelantar los jueces162, eso s, las actuaciones cualquiera
que las inicie siempre sern en forma oral, pblica y por audiencias163.
La regla general es que toda actuacin o noticia civil, comercial, agraria o de familia
debe postularse a peticin de parte y por escrito; presentada la peticin ante la
autoridad judicial competente esta asume la actuacin y el proceso es dirigido por esta,
la cual lo llevara en forma oral y por audiencias164, por lo tanto, son el juez o jueza el
mximo director del proceso convirtindole en el eje central del proceso.
Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 1.
Ibdem, art. 8.
163 Ibdem, art. 3.
164 SILVA, JOS PEDRO y otros (2007). Estudio exploratorio sobre el funcionamiento de la oralidad en Los Tribunales
de
Familia
de
la
Regin
Metropolitana.
Disponible:
http://cejamericas.org/especiales/CD_JusticiaCivil2008/documentos/AnexosInformeTribunalesDeFamilia0
8-10-2007.pdf
161
162
87
Qu significa entonces que el juez o jueza se constituya en el eje central del desarrollo
del proceso? Qu significado tiene entonces para las partes que tengan la postulacin
del proceso?
Para responder a estos interrogantes y dar inicio a esta unidad es importante presentar
el siguiente caso, para que a partir de l se pueda indagar desde lo prctico cul ser el
rol del juez o jueza en el modelo de gestin adoptado por el CGP?
Es perfecto arrancar con el siguiente caso, que ilustrar el objetivo que se pretende con
esta unidad el cual consiste en un fragmento del Texto Justicia Hacemos lo que debemos?,
del filsofo norteamericano MICHEL SANDEL, quien nos recrea con este caso de una
pareja norteamericana:
Caso tomado del texto De SANDEL, MICHEL J. (2011), Justicia Hacemos lo que debemos? Bogot: Edit.
Debate, pp. 108 y ss.
165
88
TARUFFO, MICHELE (2008). El proceso civil adversarial en la experiencia americana, el modelo americano del
proceso de connotacin dispositiva. Trad. de Beatriz Quintero. Bogot: Edit. Temis, pp. 112 y ss.
167 Ibdem.
168 TARUFFO. Ob. cit., p. 107.
169 Ibdem.
166
89
El profesor LVAREZ seala en su obra Ensayos sobre el CGP, que este nuevo estatuto
procesal acoge el sistema adversarial, pero solo en materia probatoria 170, lo cual dejas
ms duda que certezas; partiendo de la base que no establece elementos que puedan
inferir el rol del juez o jueza.
Bajo el sistema adversarial el juez o jueza no podr dar inicio de oficio del proceso de
investigacin de paternidad o maternidad de Melissa. Sern las partes las legitimadas
para dar inicio al proceso judicial; en consecuencia, bajo las reglas del sistema
adversarial son las partes las llamadas a dar inicio al proceso.
La anterior estructura hace parte del sistema del common law, donde el rol del juez se
caracteriza por su pasividad en el interior del proceso, pero este papel ha venido siendo
cuestionado por la doctrina171 en los ltimos aos, en el sentido si es cierto que la
pasividad del juez o jueza en el curso del proceso le da ms fuerza moral, partiendo de
la base que un juez activo puede inclinar la balanza a favor de una de ellas. Sin embargo
esta pasividad ha sido cuestionada por la doctrina, poniendo en duda tal fuerza moral.
Siguiendo los lineamientos del CGP establecen que solo las partes podrn iniciar el
proceso172; convocada la primera audiencia el juez requiere a las partes a conciliar sus
diferencias y a determinar los hechos y objeto del litigio, precisando los hechos que
consideran demostrados y los que requieran ser probados173; y establece que el juez har
control de legalidad; dando a entender entonces que el rol del juez ser el de control de
legalidad, que consiste en evitar irregularidades o nulidades en las actuaciones
judiciales. En consecuencia, bajo estos parmetros, sern las partes las llamadas a
impulsar el proceso y no el juez.
Segn lo anterior, el Cdigo nos da a pensar que adopta el sistema procesal adversarial,
y en este caso tendra razn el profesor LVAREZ174; en esta etapa el rol del juez o jueza
ser arbitral en la solucin del conflicto entre las partes; y acomoda a las partes como las
protagonistas del desarrollo del proceso.
Sin embargo el mismo CGP prescribe en igual forma, en el desarrollo del proceso, que el
juez convocar a una audiencia inicial en la que desde el inicio exhortar diligentemente
a las partes a conciliar sus diferencias, para lo cual ste tendr la facultad de proponer
90
91
correcto, perfil en el que el juez o jueza muestre como contralor de los principios
constitucionales y de los derechos de las partes182. Situacin que es criticada por la nueva
corriente procesal garantista.
Se destaca entonces que le corresponde al juez o jueza dirigir el proceso183, velar por la
pronta solucin del conflicto e impedir la paralizacin y dilacin del proceso.
Lo que muestra que el Cdigo establece una redimensin del juez o jueza, como el
nico a cargo de juzgar y ejecutar lo juzgado, por lo tanto el juez se constituye en el
protagonista del proceso y tiene como desafo remover las prcticas judiciales que
dilatan, paralizan y retardan los procesos en contra la ley procesal y la administracin
de justicia, por lo que le corresponde al juez o jueza impulsar la pronta y eficaz justicia
para el ciudadano o ciudadana; en este caso el rol del juez ser el de ejercer un control
legal de los derechos constitucionales y procesales.
Si le corresponde al juez o jueza impulsar las actuaciones judiciales, en tal rol
necesariamente los jueces tienen como fin delinear un mtodo que le permita resolver
los conflictos, porque en tal esquema, que los enmarca en el papel de proponer frmulas
de arreglo en bsqueda de la solucin pacfica de los conflictos, cada parte tendr que
ceder en sus intereses, y en este ceder se presentan sacrificios en la tutela de derechos
fundamentales de las mismas partes, en la cual el rol de garante del juez se ve tambin
sacrificado.
En esa exploracin por parte del juez en la solucin del conflicto tienen que hacer uso de
los poderes que le da el estatuto procesal para lograr la igualdad de partes; sin embargo
en ese encuentro de partes, que por lo general se presenta entre partes desiguales; es
posible que una de las partes cuente con los mejores abogados, surge entonces la
pregunta: Ser que en estos casos tenemos el rol de un juez o jueza garante de
derechos? En tal hiptesis el juez o jueza tendr que acudir al principio de equidad y
gnero para dar la razn a la parte dbil dentro del juego litigioso, en este caso se viene
a menos la tarea de garante de los derechos; donde se concluye que el juez garante hace
crisis y deja ver su contradiccin184.
Cuando el Cdigo parte de la base que el juez o jueza debe hacer uso de los poderes que
le da la ley para lograr la igualdad real de las partes, no est en funcin de garante del
encuentro judicial, sino en funcin del proceso como instrumento de justicia social,
Ibdem.
Colombia, Cdigo General del Proceso art. 42-1.
184 TARUFFO. Ob. cit., p. 166.
182
183
92
93
Una vez promovido el proceso de parte o de oficio 188, se hace necesario ajustar la
prctica judicial a las disposiciones del Nuevo Cdigo Procesal, tornndose operativas, a
la vez, las garantas constitucionales y procesales, descriptas en la unidad primera.
Es aqu entonces donde entra el modelo de redimensionamiento del juez o jueza como
el nico a cargo de solucionar los conflictos puestos a su conocimiento, convirtindose
en el eje central del sistema judicial. Los ojos de la sociedad en su contexto van estar
puesto en l para ver cmo se desenvuelve el sistema judicial propuesto por el nuevo
estatuto procesal.
188
94
95
valer todos sus derechos192; es as como la ley procesal permite que la persona que ha
sido demanda en un proceso de divorcio193, pueda responder la demanda y presentar
incluso demanda de reconvencin194; en consecuencia, la defensa es un requisito
indispensable en cualquier litigio.
2.2.1.2.
Actuacin Dispositiva
2.2.1.3.
Actuaciones de Oficio
Esta es una prerrogativa que le brinda la ley 195 sustancial y procesal al juez o jueza, para
que pueda actuar de oficio en algunas circunstancias, por ejemplo, en las nulidades de
matrimonio civil196, en los procesos de impugnacin de paternidad o maternidad 197, en
defensa de los derechos del nio198 entre otros; como en el impulso de los procesos de
familia; esto quiere decir que el juez o jueza esta investido para intervenir de oficio en
las relaciones familiares en aquellas situaciones que lo permitan los cuerpos jurdicos
sealados.
2.2.1.4.
96
del Estado social de derecho- se aprenden y difunden200; por lo tanto, el Estado tiene
inters en promover la convivencia y estabilidad familiar.
2.2.1.5.
Se seala por la doctrina que en algunas causas, como por ejemplo, en aquellas donde se
encuentra comprometido el orden pblico, cae el principios de que debe probar aquel que invoca
un derecho y, por el contrario, todos deben probar el objeto del juicio, exigindosele tal
cumplimiento a quienes se encuentre en una mejor posicin fctica para ello202.
2.2.1.7.
Des-informalidad
Es clamor en la doctrina del derecho de familia que el procedimiento debe ser menos
formalista203; esto no quiere indicar que no se deba seguir ciertas ritualidades exigidas
por la norma procesal; sino que debe inobservase ciertas normas procesales para no
frustrar el derecho de fondo plasmado, por ejemplo, la autenticacin de ciertos
documentos como los registros civiles; testigos como los familiares entre otros.
2.2.1.8.
200
Economa procesal
201Ibdem.
202
203
97
Este principio se encuentra destinado a reducir o evitar el excesivo desarrollo del litigo,
ms all de lo que las circunstancias del caso lo requieran; por ello es importante que el
juez o jueza fuerce la audiencia de conciliacin con buenas frmulas de arreglo, para que
llegue a la audiencia de instruccin lo estrictamente necesario.
2.2.1.9.
Seala el profesor MARCEL SILVA con respecto a este principio 204 que con la
escrituralidad desaparece el ser humano en el proceso para dar a abstracciones como las
partes iguales o el juez poseedor del derecho y dentro de esa dinmica se
estructuraron conceptos como iura novit curia, se presume el conocimiento de las
normas por parte del ciudadano, dadme los hechos que yo te dar el derecho, el juez
debe ser imparcial que inciden fuertemente en el proceso.
El significado de humanizar el proceso es tener en cuenta en todo momento de la
actividad que quienes actan como partes y sus apoderados, al igual que los jueces son
seres humanos, y no abstracciones a las que se les puede atribuir irrealmente supuestos
o presupuestos para lograr los objetivos del proceso.
Pero tambin debe hacerse notar, que los derechos humanos traen a escena al hombre concreto,
con sus aspiraciones y necesidades. Es ste el que es portador del valor de la dignidad y titular de
esos derechos fundamentales, nunca un ser ideal o abstracto. Los derechos humanos introducen
as un punto de conexin entre el sistema jurdico y la realidad humana a la que ste debe servir
(48), provocando as el deber de humanizar el derecho por medio de la valoracin, no del hombre
abstracto, sino del ser humano de carne y hueso, en las situaciones en que ste se encuentre. En lo
que toca a las situaciones procesales se sigue de lo anterior el deber de regular y conducir el
proceso en un estilo humano, interpretando las normas, cuando ello sea necesario, de conformidad
con lo que convenga a la humanizacin del proceso.
2.2.1.10.
En toda actuacin administrativa o judicial, en que estn involucrados, los nios, nias y
adolescentes, tienen derecho a ser escuchados y sus opiniones debern ser tenidas en
cuenta205. Por estas razones, en todo proceso de tipo judicial es necesaria la versin del
nio o nia.
SILVA Marcel..
Colombia, Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, artculo 26-2; Convencin de los derechos del nio,
artculo 12.
204
205
98
CARPETA DIGITAL
99
Segn la ley procesal audiencia es el acto procesal mediante el cual el rgano judicial
recibe las declaraciones de partes o terceros; y se adelanta sin solucin de continuidad,
ella se relaciona con los principios de oralidad, publicidad y contradiccin.
FLUJOGRAMA DE LA ACTUCIN JUDICIAL EN EL NUEVO CDIGO GENERAL
DEL PROCESO
PRIMERA ETAPA ESCRITA
100
1. Se anexa CD con
copia de la demanda
(art. 89 CGP)
PRESENTACIN DE LA
DEMANDA
2.Deben consignarse
las
direcciones
electrnicas
NO
NO
Debe
subsanarse
La demanda
cumple con
los requisitos?
Es
rechazada
NO
SI
SI
1.
Se ordena notificacin al
demandado,
ministerio
pblico y/o defensor de
familia.
2. Se ordenan las medidas
cautelares solicitadas.
Si el demandado
manifest
que
desconoce
la
direccin se ordena
el
emplazamiento.
(Art. 293 CGP)
Debe
hacerse
el
registro (Art. 108)
Se realiza la
notificacin por
aviso (art. 292 CGP)
RETIRO Y/O
ARCHIVO o
REMISIN AL
COMPETENTE
NO
1. Se enva la notificacin
personal (Art. 291 CGP).
2. Se expiden los oficios
correspondientes o se
comisiona
al
competente.
El
demandado
es
notificado?
SI
Contina
Corre el trmino para
contestar la demanda
101
NO
El
demandado
contest?
SI
SI
SE DA
TRMITE
Interpuso
excepciones
previas?
ORALIDAD
Opcional fase
preparatoria
1. Se puede dar
intervencin
del
trabajador social.
2. Se practican las
pruebas solicitadas
por las partes que
no
requieren
inmediacin
del
Juez. (Excepcional)
SI
Se suscribe
acuerdo
Las partes
concilian?
NO
Se fija el litigio y
saneamiento
Fase de instruccin y
juzgamiento
102
Se realiza la fijacin
del litigio
Practican pruebas
Presentan
alegaciones
Juez
expone
sentido del fallo y/o
dicte la sentencia
103
sealada expresamente, pero tampoco est prohibida, por lo que el juez o jueza la puede
celebrar opcionalmente si l o ella lo cree pertinente.
Esta fase preparatoria que se propone, la cual parte de una invitacin que hace juez a las
partes y sus abogados, que para que comparezcan voluntariamente, una vez agotada la
etapa escrita, tiene como fin ltimo un acto de acompaamiento en la gestin del
proceso con el propsito de racionalizar y depurar el procedimiento y asegurar que
realmente van a la audiencia de instruccin y juzgamiento solo los asuntos de familia o
infancia que realmente lo requieran, por su complejidad o porque realmente las partes
no fueron capaces de tajar sus diferencias, evitando as la congestin judicial.
Por supuesto, deber ser provocada mediante invitacin a comparecer al juzgado,
tendr como fundamento legal la buena fe de las partes221 y los abogados, el deber del
juez de velar por la rpida solucin del conflicto y procurar mayor economa procesal222,
tendr entonces como nico objetivo el de acelerar el trmite procesal colaborando con
la administracin de justicia.
Como uno de los fines del Cdigo no se trata, se repite, de una fase obligatoria sino
opcional, con el propsito de racionalizar el procedimiento y asegurar que vayan a la
audiencia de instruccin y juzgamiento solo los asuntos que realmente lo requieren.
Se resalta, en primer lugar, las facultades que el Cdigo le otorga al juez o jueza para
que pueda realizar su labor con mayor flexibilidad. stas deben ser aprovechadas en la
gestin del estudio del caso, que consiste en que el juez o jueza, a travs del rol
proactivo antes de las audiencias obligatorias como la de conciliacin y juzgamiento,
pueda asegurar que solo en aqullos casos en que las partes definitivamente no llegan a
un acuerdo son las que van a audiencia de instruccin y juzgamiento, con reglas claras
para el desarrollo de sta.
En esta fase el juez o jueza podr alentar a las partes a resolver el conflicto mediante
acuerdo; se precisarn tanto los hechos de la demanda como los de la contestacin de la
demanda, igual que los de la demanda de reconvencin; se explora con qu pruebas
cuentan las partes y se analizarn las pretensiones; se insistir en que las partes
propongan solucin a su conflicto; decidir de manera rpida qu aspectos relevantes del
conflicto deben ser objeto de prueba, asegurar que ninguna de las partes tenga una
ventaja injusta y se pueda lograr la igualdad real de las partes; brindar lineamientos
221
222
104
DUCE, MAURICIO; MARN, FELIPE y RIEGO, CRISTIN (2008). Ob. cit., p. 48.
RAMOS. Ob. cit., p. 43.
105
exhortar diligentemente a las partes para que concilien sus diferencias, es decir, exige
del juez o jueza que estos puedan persuadir a las partes, alentar y ayudar activamente a
las partes a resolver en su totalidad o en parte el litigio mediante un acuerdo.
Fracasada la conciliacin el juez o jueza de inmediato requerir a las partes y a sus
abogados para que determinen los hechos en los que estn de acuerdo y las pruebas que
ameriten confesin; fijar el objeto del litigio precisando los hechos que consideren
demostrados y los que requieran ser probados; por otra parte, el juez o jueza har el
control de legalidad para asegurar la sentencia de fondo y sanar los vicios que puedan
acarrear nulidades y otras irregularidades del proceso225; en consecuencia, se sigue con
el inicio de la etapa probatoria (ver Flujograma 1).
De no realizarse la audiencia opcional podr el juez o jueza en la audiencia de
conciliacin utilizar las facultades otorgadas por el artculo 372-7 del CGP, de disear un
sistema efectivo y oportuno para depurar la informacin que se usar en la audiencia de
instruccin y juzgamiento, partiendo de la base del papel que juegan las pruebas dentro
del proceso? Se parte de la base que s, que el juez o jueza tendr que tener
necesariamente una metodologa para enfrentar la audiencia de instruccin y
juzgamiento, la cual se expondr en el siguiente aparte.
2.4.
106
Ibdem.
107
muestra que las partes en el proceso tienen la oportunidad de exponer su punto de vista
e intervenir en la formacin de conviccin de los jueces que tienen que resolver sobre los
derechos y obligaciones que se debaten en la audiencia de conciliacin o juzgamiento230.
Por lo tanto, estas dos caractersticas tienen arraigo en los instrumentos internacionales,
lo que no sucede con la oralidad que es de extirpe procesal y consiste entonces en un
dilogo entre las partes, por un lado, y por otro entre las partes y los jueces:
Esta metodologa supone el uso de la palabra en contraposicin al uso de la escritura. A
diferencia de la publicidad y contradiccin, la oralidad no es una caracterstica que
aparezca explcitamente mencionada en los tratados internacionales, pero s constituye
una derivacin directa de los mismos. Tanto los organismos encargados de la aplicacin
de los tratados internacionales de Derechos Humanos, como la doctrina procesal, han
entendido que la oralidad constituye el nico mecanismo idneo para asegurar la
inmediacin y la publicidad en el proceso. En la medida en que las pruebas y argumentos
de las partes no se presenten en forma oral y directa frente a los jueces que van a decidir
el asunto, se corre el riesgo de la delegacin de funciones y que el proceso se transforme
en el intercambio de papeles entre abogados y el tribunal, al cual ni las partes ni el
pblico tienen acceso, a lo menos, expedito231.
Estas caractersticas se enmarcan dentro del debido proceso elevado a rango
constitucional, al establecer que Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio232, principio desarrollado en el estatuto procesal al consagrar
que el debido proceso se aplicar a todas las actuaciones previstas en este Cdigo. Es nula de
pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso233.
Siguiendo la anterior pirmide jerrquica se demuestra que en el sistema procesal
adoptado por el Cdigo General por audiencia oral, pblica y contradictoria, est
edificado sobre la base del debido proceso, de ah que las actuaciones judiciales se
desarrollarn en forma oral, pblica y por audiencias.
En este orden de ideas el sistema procesal oral debe ser el centro del proceso, y dentro
de tal marco el debido proceso debe ser entendido como una garanta individual, un
derecho fundamental que tiene toda persona para acceder a la administracin de
justicia, ste debe regirse por las reglas sealadas en el estatuto procesal, razn por la
Ibdem.
DUCE, MAURICIO; MARN, FELIPE y RIEGO, CRISTIN (2008). Ob. cit., p. 37.
232 Colombia, Constitucin Poltica, art. 29, inc. 2.
233 Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 14.
230
231
108
DUCE, MAURICIO; MARN, FELIPE y RIEGO, CRISTIN (2008). Ob. cit., p. 45.
Ibdem.
236 RAMELLI ARTEAGA, ALEJANDRO y PATIO GONZLEZ, MARA CRISTINA (2010). Las reglas de la disertacin
jurdica: Entre la duda y el Mtodo. Bogot: Universidad de los Andes, pp. 51 y ss.
237 GONZALEZ OBREGN, Ob., Cit., p. 229.
234
235
109
110
- WILLIAM y ELIZABETH STERN queran tener un hijo, pero por s mismos no podan, al
menos no sin que la salud de Elizabeth corriese peligro, porque ella padeca de esclerosis mltiple.
Por lo tanto, acudieron a un centro de infertilidad que subrogaba embarazos.
- El centro publicaba anuncios en busca de madres sustitutas, mujeres dispuestas a quedarse
embarazadas y dar a luz en lugar de otra mujer, a cambio de una retribucin en dinero. Una de
las mujeres respondi al anuncio fue MARY BETH, de 29 aos de edad. En junio del 2011
WILLIAM y MARY BETH firmaron un contrato de arrendamiento, para que MARY preste el
servicio de madre sustituta.
- MARY BETH acepta el proceso que la inseminase artificialmente con el esperma de WILLIAM,
proseguir el embarazo y entregar el nio a WILLIAM una vez nazca. Acepta adems ceder sus
derechos maternos para que ELIZABETH STERN pueda registrar el nio o nia; partiendo de la
base que ELIZABETH le es imposible llevar un estado de gravidez normal.
- Para lo anterior, la pareja WILLIAM y ELIZABETH se comprometen a cancelar los gastos del
preparto, parto y posparto; por otra parte, se comprometen a cancelaran una prima de xito por
($5.000.000), si el parto sale bien y por supuesto si l bebe nace en condiciones sana; oferta que es
aceptada por MARY BETH y se procede entonces a la suscripcin de un contrato de
arrendamiento.
OSSORIO, MANUEL (1981). Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L., p. 44, en el cual se define como hechos litigiosos los establecidos en la demanda, han de ser
objeto de contestacin y sobre los cuales ha de recaer la prueba para ser considerados en la sentencia.
240 TARUFFO, MICHELE (2002). La Prueba de los Hechos. Trad. de Jordi Ferrer Beltrn. Madrid: Editorial
Trotta, p. 119.
241 TARUFFO, MICHELE (2002). Ob. cit., p. 90.
242 Nota: Segn TARUFFO son los que cumplen la funcin jurdica de las circunstancias que se indican en la
prtasis de la norma aplicable y que, por lo tanto, representan la condicin o el presupuesto para la verificacin de los
efectos jurdicos previstos por la norma (ob. cit., p. 119).
239
111
- En mayo de este ao (2012) nace una precisa nia, los STERN anticipndose a la inminente
entrega de la que va a ser su hija, la llaman MELISSA. Sin embargo, MARY BETH ve que es
incapaz de separarse de la nia y decide quedarse con ella.
HECHOS SECUNDARIOS243
- WILLIAM y ELIZABETH STERN manifiestan que son una pareja (Compaeros permanentes
por ms de dos aos) de profesionales que viva en tal ciudad, l es bioqumico, ella pediatra.
- MARY BETH, de 29 aos de edad, que tiene dos hijos; era esposa de un trabajador de la
empresa municipal de basuras.
HECHOS ADMITIDOS244
-El centro publicaba anuncios en busca de madres sustitutas, mujeres dispuestas a quedarse
embarazadas y dar a luz en lugar de otra mujer, a cambio de una retribucin en dinero. Una de
las mujeres respondi al anuncio fue MARY BETH, de 29 aos de edad. En junio del 2011
WILLIAM y MARY BETH firmaron un contrato de arrendamiento, para que MARY preste el
servicio de madre sustituta.
HECHOS NO ADMITIDOS245
- MARY BETH acepta el proceso que la inseminase artificialmente con el esperma de WILLIAM,
proseguir el embarazo y entregar el nio a WILLIAM una vez nazca. Acepta adems ceder sus
derechos maternos para que ELIZABETH STERN pueda registrar el nio o nia; partiendo de la
base que ELIZABETH le es imposible llevar un estado de gravidez normal.
- Para lo anterior, la pareja WILLIAM y ELIZABETH se comprometen a cancelar los gastos del
preparto, parto y posparto; por otra parte, se comprometen a cancelaran una prima de xito por
($5.000.000), si el parto sale bien y por supuesto si l bebe nace en condiciones sana; oferta que es
aceptada por MARY BETH y se procede entonces a la suscripcin de un contrato de
arrendamiento.
- En mayo de este ao (2012) nace una precisa nia, los STERN anticipndose a la inminente
entrega de la que va a ser su hija, la llaman MELISSA. Sin embargo, MARY BETH ve que es
incapaz de separarse de la nia y decide quedarse con ella.
Segn TARUFFO se distinguen de los hechos principales en la medida en que no reciben calificacin jurdica
alguna. Estos hechos adquieren significado en el proceso slo si de ellos se puede extraer algn argumento acerca de
la verdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal (ob. cit., p. 120).
244 Son los hechos litigiosos de la demanda que, segn el artculo 96-2 del Cdigo General del Proceso, son
admitidos por las partes.
245 Son los hechos litigiosos de la demanda que son objeto de controversia, no son admitidos por una de
las partes, segn el artculo 96-2 del Cdigo General del Proceso.
243
112
DD
MM
AO
RADICADO
Nombres:
________________
Nombres:
___________________
DEMANDANTE
DEMANDANTE
Apellidos:
__________________
Apellidos:
________________
DEMANDANTE
DEMANDADO
HECHOS
PRINCIPALES
SECUNDARIOS
ADMITIDOS
NO ADMITIDOS
MEDIOS DE PRUEBA
ALLEGADOS AL
PROCESO
POR EL
DEMANDANTE
POR EL
DEMANDADO
Documentales:__________
_______________________
_______________________
__
Testimoniales:__________
_______________________
_______________________
___
Dictamen:______________
_______________________
_______________________
_______________________
___
ALLEGADOS AL
PROCESO
113
SOLICITADOS AL
DESPACHO Y/O DE
OFICIO
Documentales:__________
________________________
________________________
_
Testimoniales:___________
________________________
________________________
_
Dictamen:_______________
________________________
________________________
________________________
SOLICITADOS AL
DESPACHO Y/O DE
OFICIO
Documentales:__________
_______________________
_______________________
___
Testimoniales:__________
_______________________
_______________________
___
Dictamen:______________
_______________________
_______________________
_______________________
___
PRETENSIONES
DEMANDANTE
EXCEPCIONES
DEMANDADO
FUNDAMENTOS DE
DERECHO
INVOCADOS
POR EL
DEMANDANTE
POR EL
DEMANDADO
Documentales:__________
________________________
________________________
_
Testimoniales:___________
________________________
________________________
_
Dictamen:_______________
________________________
________________________
________________________
CONCLUSIONES
RESULTANTES DEL
ESTUDIO DEL CASO
114
115
Se describen.
2.4.3. Problema jurdico a resolver
Clasificados los medios de pruebas el paso a seguir en la ruta; es determinar las
pretensiones de las partes, confrontarlas con los hechos litigiosos clasificados y las
pruebas; el juez o jueza estarn en capacidad de armar la teora del caso.
Para lo anterior tendr que plantearse uno o varios problemas jurdicos; stos permitirn
armar la hiptesis de trabajo que ser la respuesta al problema o problemas jurdicos, la
cual estar ilustrada con la reconstruccin de los hechos a travs del acervo probatorio
aportado por las partes, que sern las encargadas de demostrar la hiptesis planteada
por el juez o jueza.
Para lo anterior el juez o jueza contar, previo al desarrollo de la audiencia, haber
consultado por anticipado el estado del arte, que en este asunto consiste en haber
examinados las fuentes formales del derecho, esto es la ley, la jurisprudencia, los
principios constitucionales, los procesales, la doctrina entre otras.
El problema jurdico o jurdicos van a estar ligados con la identificacin que el juez o
jueza descubra la teora del caso, presentada por las partes, si se trata de una custodia, el
cumplimiento de una obligacin emanada del contrato, o una impugnacin e
investigacin maternidad.
Se podran sealar los siguientes:
1) El problema jurdico en el caso de WILLIAM y ELIZABETH STERN contra
MARY BETH ser determinar quin de los padres tiene derecho a la custodia de
MELISSA?
2) O puede ser el de si podemos hacer exigible la obligacin de hacer emanada del
contrato de arrendamiento suscrito entre WILLIAM y ELIZABETH STERN con
MARY BETH?
3) Podr el juez o jueza iniciar de oficio, con fundamento en el inters superior del
nio, el proceso de impugnacin e investigacin de maternidad de MELISSA?
2.4.4. Hiptesis de trabajo
El juez o jueza como director del proceso, con la metodologa con la que se est
trabajando, que consiste en una metodologa emprica que tiene como base la percepcin
117
directa del objeto (el proceso que se tramita ante su despacho) que implica el control
directo de la investigacin, tendr que plantear su hiptesis252.
La hiptesis que se plante constituir para el juez o jueza, el eje transversal del proceso
y articular todas las actuaciones judiciales, de manera que esta permitir corroborar o
desestimar provisionalmente las proposiciones fcticas presentadas por las partes en sus
demandas.
Las hiptesis no deben ser necesariamente verdaderas253 cuando se trata de la
confirmatoria, por lo que en procesos judiciales se cuenta: primero, con unidades de
observacin (sujetos u objetos); segundo, con variables (propiedad que puede variar y
cuya variacin es susceptible de ser medida); y tercero, con la correlacin entre estas254.
En consecuencia, puede resultar una hiptesis falsa.
Entonces la hiptesis de trabajo ser una aproximacin a la respuesta, explicacin o
prediccin tentativa que tenga el juez o jueza en relacin con uno de los tres problemas
que se formularon, de manera que si la pregunta contiene una incertidumbre la
hiptesis ser su respuesta. Por lo tanto, la hiptesis ser una proposicin tentativa
acerca de las relaciones entre dos o ms variables, que tendr su apoyo en un
conocimiento organizado y sistematizado del juez o jueza.
Cul creen ustedes que puede ser la hiptesis de trabajo para el caso que est en
desarrollo en esta unidad?
2.4.5. Fijacin del litigio255
Con la posible hiptesis de trabajo trazada por el juez o jueza, en la presente etapa de la
actuacin judicial debe disearse un sistema efectivo que permita a los jueces depurar la
informacin que ser usada en la audiencia de instruccin y juzgamiento, teniendo en
cuenta el papel que juegan las pruebas en el proceso, las cuales apuntan a las
preposiciones fcticas clasificadas por servidor judicial. No hay que olvidar que la
PATIO GONZLEZ, MARA CRISTINA, PhD. y MEJA QUINTANA, OSCAR EDUARDO, PhD. (2012). Manual
para la elaboracin del proyecto de investigacin de maestras y doctorados. Bogot: Universidad Nacional de
Colombia (indito).
253 HERNNDEZ SAMPIERI, ROBERTO; FERNNDEZ COLLADO, CARLOS y BAPTISTA LUCIO, PILAR (1991).
Metodologa de la investigacin. Mxico: Mc Graw Hill, p. 74.
254 PATIO GONZLEZ, MARA CRISTINA, PhD. y MEJA QUINTANA, OSCAR EDUARDO, PhD. (2012). Manual
para la elaboracin del proyecto de investigacin de maestras y doctorados. Bogot: Universidad Nacional de
Colombia (indito).
255 Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 372-7.
252
118
informacin que se entrega es la materia prima con la cual el juez o jueza construir su
decisin final256.
El Cdigo seala que el juez o jueza precisar los preposiciones fcticas que considera
demostradas, y las que requieran ser probadas257; en consecuencia, con la informacin
aportada por los medios de prueba, los jueces determinarn qu proposiciones fcticas
se darn por ciertas (valoracin) y cules no; las proposiciones fcticas, dadas por ciertas
configuran la versin de los hechos acreditados sobre los cuales se aplicar el derecho en
la sentencia (calificacin jurdica de los hechos)258.
Sobre las reglas que se establezcan para la prueba, materia prima del litigio y sobre la
cual se aplicar el derecho en esta etapa de la fijacin del litigio, es importante que el
juez o jueza deba tender a conseguir su calidad, para fortalecer la informacin
probatoria.
De esta informacin de calidad derivan varias consecuencias segn los expertos259: la
primera, la reconstruccin de los hechos que han ocurrido en tiempo pasado y en los
cuales el seor juez no estuvo presente; la segunda, la informacin con la que se cuenta
que permite intentar averiguar lo que pas, que supone pudo existir un incumplimiento
o una situacin problemtica que posiblemente vulnera un derecho fundamental o
prestacional; esta informacin por lo general suele ser incompleta y no plenamente
confiable; tercera, se necesita esclarecer las circunstancias de ciertos hechos ocurridos, de
los cuales solo se tienen informaciones que estn constituidas por versiones, de las que
cada persona tendr para aportar solo fragmentos de la totalidad de los hechos
ocurridos, con sus limitaciones, subjetividad, prejuicios e incompetencias; por otra parte,
los documentos recogern otros fragmentos, y los expertos ilustrarn sobre alguna
conexin entre diversos elementos; de donde se concluye que, todos ellos formarn
parte de los relatos parciales que se entregan por personas vinculadas a los hechos de
muy diversas maneras.
La importancia de la prueba entonces en el proceso es cmo es posible tomar una buena
decisin, debe ser relevante para garantizar el derecho fundamental o prestacional de la
persona parte del proceso, por ejemplo, la filiacin de MELISSA, para establecer quines
son sus verdaderos padres y la obligacin de stos con ella, como es el derecho a darle
una buena educacin y garantizar, por otra parte, su derecho a la salud, lo que puede
119
Ibdem.
DUCE, MAURICIO; MARN, FELIPE y RIEGO, CRISTIN. Ob. cit., p. 47.
262 Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 78-1.
263 DUCE, MAURICIO; MARN, FELIPE y RIEGO, CRISTIN. Ob. cit., p. 52.
264 Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 78.
260
261
120
121
su caso, proferir la sentencia268. Por lo tanto, est bajo la regla sin solucin de
continuidad, salvo las excepciones enunciadas en la unidad anterior que tienen que ver
con la suspensin de la audiencia.
Esta audiencia van de la mano, con los principios de inmediacin, concentracin,
contradiccin y continuidad de la audiencia de juzgamiento, los cuales sirven de
herramienta para direccionar la decisin del juez o jueza, lo que significa que la
audiencia debe llevarse sin solucin de continuidad, con lo cual los jueces deben percibir
las pruebas de una vez, todas en su conjunto, con lo cual tendr ms elementos de juicio
para fallar con la mente fresca de lo visto directamente en la audiencia. Por estas razones
el CGP exige que la audiencia deba ser continua hasta que culmine con la sentencia.
De ah que en el Cdigo se advierta al juez o jueza que este debe reservar el tiempo
suficiente para agotar el objeto de cada audiencia; su incumplimiento debe verse como
falta grave sancionable conforme al rgimen disciplinario269. Esto significa, entonces, que
el juez o jueza que inicie una audiencia no debe hacer otra cosa dentro de su jornada
laboral que conocer dicha actuacin judicial desde que se inicia hasta que termine, por
supuesto con las interrupciones estrictamente necesarias.
2.4.8. Acta de acuerdo o sentencia
No se podr hablar de un esquema de sentencia tal como se conoce en el sistema escrito,
sino de una decisin que queda en audio; esto significa que en el audio debe quedar la
parte de los considerandos y la resolutiva. El acta de resumen contendr la
identificacin del juzgado, fecha, ciudad, referencia del proceso y parte del resuelve; la
cual ser firmada por las partes y el juez o jueza. De donde se concluye que el esquema
de sentencia escrita no existe en este modelo de decisin judicial.
ap
Actividades pedaggicas
De acuerdo con la labor realizada por el Juez o Jueza:
-
268
269
122
ae
Autoevaluacin
MARCOS Y JULIAN conviven como pareja desde el ao 2011,
MARCOS es padre de SANTIAGO un joven de 15 aos y se ha hecho
cargo de su custodia debido a que su madre ANTONIA no tiene tiempo
en razn de su trabajo para cuidarlo y como MARCOS es contratista
independiente dispone de todo el tiempo para ello, debido al
fallecimiento intempestivo de ANTONIA en un accidente de trnsito
JULIAN inicia todos los trmites para adoptar al hijo de su compaero
y as poder vincularlo a los beneficios que el sistema de salud y
recreativos y de subsidio de los que goza por ser mdico.
Se acercan a la defensora de familia para que los asesoren, pero all
informan que no est permitido adoptar a parejas del mismo sexo y que
de todas formas el tramite debe hacer lo ante un Juez, SANTIAGO
consiente en la adopcin y es por ello que con demanda junto con
MARCOS y JULIAN para que se permita realizar el proceso de
adopcin voluntaria.
De acuerdo con el caso planteado al inicio de la unidad:
-
Jurisprudencia
Colombia, Corte Constitucional (2010), Sentencia C-955, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T- 276, Bogot.
123
Unidad
Og
Objetivo general
Plantear el rol de cada uno de los funcionarios del despacho en las
actuaciones judiciales, en funcin a cmo se suceden stas.
Oe
Objetivo especfico
Determinar las etapas que deben planificarse y su control en el
nuevo modelo de gestin.
124
crucero por el Caribe colombiano, para lo cual se alojaron en un hotel en la ciudad corralito de
piedra; por otra parte ha incumplido con sus deberes de esposo y la ultrajado en su dignidad; por
otra parte que ellos no suscribieron capitulaciones matrimoniales; lo cual ha respondido
GUILLERMO que esas conductas que le endilgan han caducado ya que ellas pasaron hace ms de
dos aos, por lo tanto ella no est legitimada para demandarlo.
Ubiquemos el presente caso en la ruta fijada por el Cdigo General del Proceso, para
mirar tiempo y actuaciones diseadas en l, partiendo de la base que ste seala que el
juez o jueza que conozca de este proceso tendr un ao para dictar sentencia de primera
instancia a partir de la notificacin del auto admisorio de la demanda. Lo que quiere
sealar que el juez tendr un ao para fallar.
Hay que partir de la base que los trminos en meses y aos que prescribe el cdigo no
concuerdan con los das laborables del poder judicial, en este sentido: el ao al que hace
referencia el CGP coincide con los meses del candelario, cuando seala que si el trmino
es de meses o de aos su vencimiento tendr lugar el mismo da que empez a correr,
del correspondiente mes o ao. Ejemplo: si MARCELA se notific el 4 de marzo del
2013, el juez tendr hasta el 4 de marzo del 2014 para dictar la sentencia de primera
instancia.
Los anteriores trminos no concuerda con los das laborables del poder judicial, los
cuales estn supeditados a los das hbiles; en consecuencia, no existe concordancia
entre los trminos del cdigo y los das laborables del poder judicial para resaltar en esta
unidad.
3.3. VERBAL270
En el proceso verbal que est prescrito en los artculos 368 a 369 del CGP, se puede
determinar su ruta en el siguiente flujograma. Este flujograma nos servir como la carta
de navegacin que orientar la ruta del viaje que tendr que seguir el proceso de
GUILLERMO y MARCELA en la autopista que ha construido el cdigo para que las
partes apuesten su litigio.
270
126
Se tramita por el
proceso verbal todo
asunto contencioso
que no tenga un
trmite
especial
conforme al artculo
368 del CGP
PRESENTACIN DE LA
DEMANDA
Auto admisorio
Se ordena notificar
Se realiza la
notificacin por
aviso (art. 292 CGP)
NO
El
demandado
se notific?
SI
El demandado
present
excepciones de
previas
NO
Se corre
traslado por 20
das (Art. 369
CGP)
SI
NO
El demandado
present
demanda de
reconvencin?
SI
AUDIENCIA INICIAL
(Art. 372 CGP)
Se corre traslado al
demandante por 5 das (Art.
370 CGP)
Demandante puede
solicitar pruebas
NO
PROSPERAN?
SI
TERMINA EL PROCESO
Se condena en costas
Se verifica si procede la
acumulacin y se corre
traslado al demandante
por 20 das (Art. 371 CGP)
127
AUDIENCIA DE INSTRUCCIN Y
JUZGAMIENTO (Art. 373 CGP)
Se prctica y se
fija nuevamente
el objeto del
litigio
SI
Se debe
practicar
interrogatorio?
NO
1. Practican las pruebas en el siguiente orden:
a. Interrogatorio a peritos citados.
b. Declaraciones de testigos.
c. Exhibicin de documentos y otras pruebas.
2. Presentacin de alegatos de las partes.
Se deja constancia
y se informa al
Consejo Superior
de la Judicatura.
El Juez dicta
sentencia
oral?
Se debe emitir
decisin en 10
das siguientes.
TERMINA EL PROCESO EN
PRIMERA INSTANCIA
128
corresponde al juez o jueza tener claro estas dos teoras del caso (ver protocolo Unidad
Segunda).
Se prescindi de la prctica de las pruebas antes de la audiencia y sale el 2 septiembre el
auto fijando fecha de audiencia para el 2 de octubre. El 1 de octubre llega una solitud de
aplazamiento de la audiencia por una de las partes y se encuentra justificada, lo que
obliga al juez o jueza aplazar la audiencia para el 5 de noviembre. Han transcurrido 10
meses sin que se pueda llevar a cabo la primera audiencia.
Se lleg el 5 de noviembre y las partes no llegan a un acuerdo, a pesar de lo diligente
que fue el juez o la jueza, se procede al fijar el objeto del litigio, el control de legalidad y
se ordena la etapa probatoria con los interrogatorios de parte; se ordenan dos pruebas
periciales una visita social y otra al Instituto de Medicina Legal, como la de oficiar a
impuesto nacionales para que haga llegar copia de la declaracin de renta del ao 2012
de GUILLERMO y establecer su capacidad econmica.
El 10 de marzo sale un auto sealando que se prorroga por (6) meses el trmino para
resolver la instancia respectiva, pariendo de la base que estamos a un ao de haberse
notificado la demanda.
Medicina legal el 1 de abril del 2014 hace llegar el dictamen al Juzgado, el cual entra al
despacho el lunes 7, no hay que olvidar que es costumbre del secretario hacer las
entradas el lunes, sale 10 y se notifica por estado el viernes 11 corriendo traslado a las
partes, entra las vacaciones de semana santa, el 23 de abril una de las partes pide
ampliar, aclarar y solicitar que fuentes bibliogrficas tuvo en cuenta el perito para
estructurar el dictamen, entra al despacho lunes 24 de abril y sale 5 de mayo, partiendo
de la base que esta ltima semana el jueves fue festivo.
El 5 de agosto llega la ampliacin del dictamen, entra al despacho el lunes 11 de agosto y
sale 14 de agosto corriendo el traslado y entra el 22 partiendo de la base que el lunes fue
festivo y estamos a un menos de un mes del vencimiento de la prrroga. Perder el juez
o la jueza la competencia? Puede existir el riesgo que se pierda la competencia.
Sale lunes 25 de agosto fijando fecha de audiencia de instruccin y juzgamiento para el
15 de septiembre. En tal audiencia la parte demandada demostr que el contrato
arredramiento nunca existi y que por lo tanto cuando GUILLERMO presento la
demanda solo haban pasado 18 meses que se haba separado de cuerpo, por otra parte
GUILLERMO demostr que las causales alagadas estaban en caducidad y el examen de
medicina legal solo dice que lo que existe es una crisis familiar y recomienda terapias de
131
familia para que la pareja pueda superar el duelo de la separacin. Cmo ser el
sentido del fallo si la teora del caso presentado por las partes no est solida?
Al margen del fallo que se produce ao y medio despus, primera etapa que se
desarrolla en lo escrito es una de las falencias que trae el presente Cdigo, con ella
pueden trascurrir entre 6 y 7 meses antes de que se d inicio a la etapa por audiencia, lo
que amerita establecer una estrategia o reforma al cdigo para superar esta coyuntura.
Ahora, otra ser reducir los tiempos en este tipo de proceso, partiendo del interrogante
Podr el juez o jueza decretar pruebas de oficio antes de fijar la fecha de la primera
audiencia de conciliacin, como visita social, las periciales o documentales?
Tambin puede ayudar a lo anterior la fase preparatoria, con el objeto de poder lograr la
primera audiencia un acuerdo entre las partes, o que las partes descubran todas sus
pruebas para que cada una conozca que tienen y si con ellas podrn lograr sus
pretensiones y esto ayuda mucho a persuadir a seguir avanzando, de caso se concluye
que GUILLERMO y MARCELA no estaban tan fuertes en sus pretensiones iniciales, si
las partes y sus apoderados conocen el desenvolvimiento de lo que viene, nace la
hiptesis de que las partes lleguen a un acuerdo y no esperar mover la justicia por ms
de un ao y medio.
3.4. VERBAL SUMARIO
El proceso verbal que esta prescripto en los artculos 390 a 392 del CGP, se puede
determinar su ruta en el siguiente flujo grama.
132
Son procesos de
nica instancia
(Pargrafo
primero, artculo
390 del CGP)
Se tramita por el
proceso
verbal
sumario los asuntos
contenciosos
de
mnima cuanta y
los enunciados en el
artculo 390 del CGP
PRESENTACIN DE LA
DEMANDA
Auto admisorio
Se ordena notificar
Se realiza la
notificacin por
aviso (art. 292 CGP)
NO
El
demandado
se notific?
SI
El demandado
present
excepciones de
previas?
Se corre
traslado por 10
das (Art. 391
CGP)
SI
Se corre traslado al
demandante por 3 das
Contesto
la demanda
por escrito?
Demandante puede
solicitar pruebas
PROSPERAN?
SI
TERMINA EL PROCESO
O SE ORDENA SUBSANACIN POR
5 DAS (Inciso 6, Art. 391 CGP)
NO
SI
AUDIENCIA ART. 392
CGP No podrn decretarse
ms de dos testimonios por
cada hecho, ni formular
ms de diez (10) preguntas
interrogatorios.
133
134
135
Se
deben
acompaar a la
demanda:
- Certificado de
defuncin
-Copia testamento
Pruebas estado civil
-Prueba
de
matrimonio o UMH
- Inventario y avalu
de bienes
Si
es
acreedor
prueba de ttulos
PRESENTACIN DE LA
DEMANDA
- Para
cerrado
CGP)
- Para
abierto
CGP)
- Para
escrito
verbal
CGP)
-Para
yacente
CGP)
testamento
(Art. 473
testamento
(art. 474
reducir a
testamento
(Art. 375
herencia
(Art. 482
Puede ser
representado o
pueden aceptar
los acreedores
NO
Conyugue
o
compaero puede
optar por porcin
conyugal - marital
o gananciales
El
heredero
ejerce la
opcin?
SI
Inventarios y avalos
Pago de deudas
Entrega de legados
Exclusin de Bienes
Beneficio de separacin
Particin
Remate de bienes
Entrega de bienes
En febrero de este ao (2013) SARA como cnyuge sobreviviente inicia el proceso de sucesin de
su esposo NOAH. En enero de esta ao (2013) muere NOAH271 en esta ciudad donde era su
ltimo domicilio, l se encontraba en la siguiente situacin familiar; en julio del 2000 haba
iniciado una convivencia con SARA, en enero del 2001 celebraron Matrimonio civil en QUITOECUADOR fecha en la que se domiciliaron en COLOMBIA. Quedaron los siguientes herederos:
ENOC y AZAEL; y la siguiente situacin econmica:
BIENES EN CABEZA DE NOAH:
1. Un apartamento adquirido por compraventa en marzo 2001 por ($300.000.000).
2. Un CDT constituido en diciembre del 2012 por ($300.000.000); fruto de la ganancia de
un billete de lotera que haba comprado en noviembre de ese ao.
Los personajes sealados en este caso son extrados de la Novela Can de JOS SARAMAGO (2010).
Bogot: Editorial Alfaguara.
271
137
Seor Juez o Jueza podr usted citar audiencia para correr traslado de la particin y
resolver en audiencia las objeciones presentada por las partes.
3.6. PROCESO EJECUTIVO
El proceso ejecutivo de alimentos que es el pertinente, est consagrado en los artculos
422 al 472 del CGP y se puede determinar su ruta en el siguiente flujograma.
Los
requisitos
formales del ttulo
solo pueden discutirse
por medio de recurso
de reposicin.
PRESENTACIN DE LA
DEMANDA
Si se repone, el
demandante
podr
iniciar
declarativo
dentro de los 5 das
siguientes
ante
el
mismo Juez
Se realiza la
notificacin por
aviso (art. 292 CGP)
NO
Debe
primero
constituirse en mora
al deudor antes de
iniciar el proceso
(Art. 423 del CGP)
El
demandado
se notific?
SI
El demandado
present
excepciones de
fondo?
Se conceden de 5 das
para el pago (Art. 431
CGP) y 10 das para
excepciones de fondo
(Art. 442 CGP)
NO
- Del 392 CGP si son
ejecutivos
de
mnima cuanta.
SI
Se corre traslado al
demandante por 10 das
(Art. 443 CGP)
SENTENCIA
favorable
al
demandado
con
levantamiento
de
medidas y condena
de
perjuicios
al
demandante (Inc. 3,
Art. 443)
AUDIENCIA
Son
favorables las
excepciones?
138
- Se avalan los
bienes (Art. 444
CGP)
-Se liquida el crdito
(Art. 446 CGP)
-Se
ordena
el
remate (Art. 448 a
458 CGP)
A partir del flujograma se precisaran las actuaciones que se deben desarrollar en este
tipo de procesos. En primer lugar, presentada la demanda y remitida al despacho por la
oficina de reparto, corresponde al Juez verificar si esta cumple con los requisitos de
forma y de fondo especiales requeridos para iniciar el proceso.
Siendo as, adems de los generales que encontramos en el artculo 82 y siguientes del
Cdigo General del Proceso, la demanda en el proceso liquidatario debe contener el
ttulo ejecutivo del que se derivan las obligaciones que se exigen conforme al artculo
422 del C.G.P, si es un acta de conciliacin, sentencia judicial, escritura pblica deber
anexarse al proceso con constancia de ser expedida como primera copia que presta
mrito ejecutivo.
Verificados los requisitos por parte del despacho, se libra mandamiento ejecutivo y
cuando las obligaciones versen sobre sumas de dinero, generalmente ocurre en los
procesos ejecutivos de alimentos, el Juez o Jueza ordenar su pago en el trmino de 5
das, con los intereses desde que se hicieron exigibles hasta la cancelacin de la deuda,
as como tambin ordenar el pago de las sumas de dinero que se causen luego del
mandamiento de pago conforme al artculo 431 del C.G.P.
Una vez notificado el mandamiento ejecutivo y de no presentarse recurso de reposicin
o excepciones previas de las cuales ya se habl en el esquema general, se concede el
trmino de 10 das para que el demandado presente excepciones de fondo, este trmino
corre de forma paralela a la orden de pago, es decir que durante los primeros 5 das
debe realizar el pago o puede presentar excepciones, luego de transcurridos los
primeros 5 das solamente podr presentar excepciones.
Si prosperan las excepciones presentadas el Juez o Jueza emitir sentencia a favor del
demandado, condenando en costas y ordenando el levantamiento de medidas cautelares
si fueron decretadas. Pero en caso de no prosperar se ordena continuar con la ejecucin
y por lo tanto deber liquidarse el crdito y en caso de que el demandado no realice el
pago, el Juez o Jueza de acuerdo con lo solicitado por las partes ordenar el avalu de
los bienes del demandado y su posterior venta en pblica subasta.
Tenga en cuenta el flujograma general del proceso que est en la Unidad 2 para complementar ste.
139
Se
presenta
la
demanda conforme
lo establecido en los
artculos 82 y 83 del
CGP, exceptuando
datos
del
demandado o sus
representantes. (Art.
578)
PRESENTACIN DE LA
DEMANDA
Cada asunto
sometido a
jurisdiccin
voluntaria
requiere un
trmite
especfico
Auto admisorio
Se ordena citaciones y/o
publicaciones
NO
Se agregan las
presentadas
El JUEZ
DECRETA
PRUEBAS?
SI
Se practican en
audiencia
Si se decreta
seguimiento
de
la
decisin se
debe
establecer su
forma
SENTENCIA
Los procesos de jurisdiccin voluntaria como su nombre lo indica son aquellos iniciados
por las partes sin que medie conflicto de intereses, sino la necesidad de proteger los
derechos de las personas o solicitar una autorizacin judicial para disponer de los
derechos de otros con quienes se tiene vnculos de parentesco o un deber legal de
administracin de sus bienes.
Luego de la presentacin de la demanda y su recepcin en el despacho, se verifica el
cumplimiento de los requisitos formales de la demanda establecida en el artculo 82 y
siguientes del Cdigo General del Proceso, as como los especiales de cada tipo de
asuntos sometidos a la jurisdiccin voluntaria conforme a los artculos 577 y siguientes
del C.G.P.
140
Una vez la demanda es admitida por el despacho, el Juez o Jueza debe ordenar las
citaciones y publicaciones a que haya lugar, dentro de los cuales deber citar al
representante del Ministerio Pblico en los siguientes procesos:
Actividades pedaggicas
De acuerdo con el desarrollo de los casos y de la temtica de la
unidad:
Se podra plantear una nica forma de tramitar los procesos por
parte del Juez o Jueza
ae
Autoevaluacin
SEBASTIAN de 8 aos, quedaba a cargo de su hermana FELIPA
siempre que sus padres se iban a trabajar, el ao inmediatamente
anterior SEBASTIAN fue vctima de actos sexuales abusivos, sus
padres CAMILA y NORBERTO inician el proceso penal en contra del
agresor, su ta TATIANA preocupada porque los actos sexuales se
dieron en el hogar de residencia del nio y cuando los padres no se
encontraban en casa decide iniciar un proceso de custodia alegando que
si bien los padres presentaron la denuncia no tienen el tipo suficiente
141
Jurisprudencia
En esta unidad se realiz nfasis en la prctica por lo tanto no se
trabajaron jurisprudencias especficas. Se sugiere continuar con
la establecida en la unidad primera.
Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia C-588, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia T-533, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1993), Sentencia T-001, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-236, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-522, Bogot
Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogot
Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia T-251, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1997), Sentencia C-562, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia C-925, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1998), Sentencia T-304, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia T-606, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2001), Sentencia C-100, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-371, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-577, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T-312, Bogot.
142
Unidad
Og
Objetivo general
143
Oe
Objetivo especfico
Identificar los procedimientos que deben desarrollarse en los
despachos judiciales para la garanta de efectividad del nuevo
modelo de gestin.
144
4.1.
ACTITUD DE CAMBIO
El Cdigo General del Proceso por s mismo no va producir el cambio del sistema
jurdico requiere para alcanzar una pronta y eficaz administracin de justicia, sino va
acompaada de una actitud de cambio en los jueces y abogados. Por lo tanto se necesita
un cambio de mentalidad de los operadores jurdicos y para ello se requiere de su
participacin activa para esta transicin del sistema judicial.
El personal que integra el despacho, tiene que tener la actitud de cambio, esta consiste
en recibir con entusiasm los retos que trae el presente Cdigo, en este sentido se invita
que piense en s mismo como una persona que posee un gran conocimiento y
habilidades, para poner en marcha lo que la administracin de justicia requiere
aprovechando esta herramienta procesal. De donde se concluye que es necesaria una
actitud de cambio para poner en marcha la exigencia del CGP.
Sealan los expertos273 que hay que explotar la conexin con nuestros recursos internos,
somos seres lgicos y poticos. Posemos una mente prodigiosa y un cuerpo
maravillosamente complejo, y los dos pueden comunicarse de forma brillante; tenemos
memoria e imaginacin, solemos clasificar y categorizar en funciones de una gama de
sistema especializados y damos prodigiosos saltos de creatividad que van ms all de
los lmites de lo que conocemos a travs de la lgica; todas estas capacidades estn a
nuestro alcance, por lo tanto aprovechmoslas y saquemos adelante este nuevo reto para
la administracin de justicia.
4.2.
MACDEERMOTT, IAN y JAGO, WENDY (2005). Tu coach interior, una gua paso a paso conseguir tu realizacin
personal y descubrir todos tus recursos. Barcelona: Ediciones Urano, p. 32.
274 PETERS, TOM (2004). Re-imagina. Madrid: Prentice Hall, p. 21.
273
145
El juez o jueza mantiene la direccin del despacho275 y la del proceso276, situaciones que
fueron abordadas en los dos mdulos anteriores, por lo tanto se remite a tales mdulos.
En este mdulo se abordar los indicadores de agendamiento para llevar a cabo el
nmero de audiencias que propone el Cdigo, sealando estndares, das, tiempos y la
complejidad de los procesos.
Propone el Cdigo que toda audiencia se adelantar sin solucin de continuidad, en
consecuencia, el juez o jueza deber reservar el tiempo suficiente, en este caso no seala
cuanto, pero debe estar dirigido a agotar el objeto de cada audiencia o diligencia 277; por
lo tanto, el juez o jueza tendr que tener unos criterios para agendamiento 278 de las
actuaciones por audiencias orales, teniendo como base los siguientes criterios: primero,
tipo de audiencia si trata de conciliacin o instruccin y juzgamiento; segundo, tipo de
proceso; tercero, si se trata de proceso declarativo y la adversidad del caso; cuarto, la
complejidad probatoria entre otros. En consecuencia, es necesario tener unos criterios
para el agendamiento de las actuaciones judiciales y responder a los tiempos exigidos
para levar acabo las audiencias.
Por otra parte el mismo estatuto establece que las intervenciones de los sujetos
procesales, no debe exceder de (20) minutos279, el cdigo no entra en detalle al respecto;
pero si hay que partir de la base que el horario de trabajo con que cuentan los servidores
de un juzgado es de (8) horas diarias que puede estar entre las 8 am a 12 M y entre las 2
y 6 pm; multiplicadas por (5) das tendremos (40) horas semanales; multiplicado por
cuatro semanas del mes son (160) horas mensuales que tiene el juez o jueza para
agendar sus audiencias. Razones suficiente que permiten tener criterios para gerenciar el
tiempo de las actuaciones judiciales.
4.2.1. TIPOS DE PROCESOS
GRANADOS SARMIENTO, LUIS RICARDO y otros (2009). El Juez Director del Despacho. Bogot: Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
276 ATEHORTA HERRERA, JUAN PABLO (2011). Organizacin y funcionamiento de los despachos de oralidad.
Bogot: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
277 Colombia, Cdigo General del Proceso, art, 107-2.
278 FUENTES MAUREIRA, CLAUDIO; MARN VERDUGO, FELIPE y ROS LEIVA, ERICK (2010). Funcionamiento de
los Tribunales de Familia de Santiago. En: Reformas de la justicia en Amrica Latina. Experiencias de
innovacin. Santiago de Chile: Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, p. 376.
279 Colombia, Cdigo General del Proceso, art. 107-2.
275
146
Las complejidades que conoce un juez o jueza son mltiples y dependern de los tipos
de procesos que se enumeran a continuacin las siguientes280:
PROCESO
TRMITE
INSTANCIA
Verbal
nica
Verbal
nica
Verbal
nica
Adopcin
Verbal
Primera
Verbal
Primera
Investigacin de paternidad
Verbal
Primera
Investigacin de maternidad
Verbal
Primera
Verbal
Segunda
Homologacin
Verbal
nica
Verbal
Primera
Verbal
Primera
Verbal
Primera
Verbal
Primera
Verbal Sumario
Primera
Verbal Sumario
Primera
Remocin de guardador
Verbal Sumario
Primera
Verbal
Primera
Verbal
Primera
Verbal sumario
nica
Verbal sumario
nica
Verbal sumario
nica
Verbal sumario
nica
Este cuadro se actualiz por el autor del mdulo, pero se bas en el publicado por: PROCURADURA
GENERAL DE LA NACIN (2008). Manual de Lineamientos para la intervencin judicial y administrativa del
Ministerio Pblico en materia de infancia, adolescencia y familia. Bogot.
280
147
Verbal sumario
nica
Verbal sumario
nica
Verbal sumario
nica
Verbal
nica
Verbal sumario
nica
Verbal sumario
nica
Jurisdiccin
voluntaria
nica
Jurisdiccin
voluntaria
nica
Jurisdiccin
voluntaria
nica
Designacin de guardador
Jurisdiccin
voluntaria
Primera
Jurisdiccin
voluntaria
Primera
Declaracin de ausencia
Jurisdiccin
voluntaria
Primera
Jurisdiccin
voluntaria
Primera
Insinuacin de donaciones
Jurisdiccin
voluntaria
Primera
Jurisdiccin
voluntaria
Primera
Jurisdiccin
voluntaria
Primera
Jurisdiccin
voluntaria
Primera
Verbal
Primera
148
Verbal
Primera
Reforma al testamento
Verbal
Primera
Desheredamiento
Verbal
Primera
Indignidad
Verbal
Primera
Peticin de herencia
Verbal
Primera
Verbal
Primera
Verbal
Primera
Verbal
Primera
Verbal
Primera
Verbal
Primera
Verbal
Primera
Verbal
Primera
Verbal
Primera
Proceso Liquidatorio
Primera
Proceso Liquidatorio
Primera
Proceso Liquidatorio
Primera
Primera
Proceso Liquidatorio
Primera
Ejecutivos de alimentos
Ejecutivo
nica
Ejecutivo
Primera
Ejecutivo
Primera
Rendiciones de cuentas
Verbal
Primera
Incidente
nica
149
Siendo los anteriores tipos de procesos que tienen la potencialidad de tramitarse ente un
despacho judicial de familia, es importante que el juez o jueza cuente con algunos
indicadores281 mnimos para coordinar su agenda de actuaciones judiciales.
4.2.2. HORAS Y DAS
Un juez o jueza cuenta como se seal con (8) horas diarias de trabajo de lunes a viernes,
sino existe un da festivo, por lo cual tiene que racionalizar el tiempo para llevar a cabo
las actuaciones que le exige el cdigo para coordinar las prcticas que giran entre la
audiencia inicial de conciliacin y la audiencia de juzgamiento; por una parte, o las que
surgen de los procesos no declarativos como los ejecutivos, liquidacin y jurisdiccin
voluntaria; partiendo de la base que los dos ltimos no generan controversias entre
partes.
Un primer indicador a tener en cuenta es el nmero de das laborables al mes:
Nmeros de das laborables con cuenta en el mes y la semana, para que se conozcan de
antemano cuantas audiencias se pueden programar para dicho mes y poder cuantificar
cuantas se programan y cuantas se realizan y establecer causas porque no se llevaron a
cabo. Por lo tanto, esta proporciona una manera uniforme de cuantificar y presentar la
informacin que revela si se cumple con lo exigido por el Cdigo.
Un segundo indicador es las horas diarias con la cuenta:
Tener claro conque horario cuenta, partiendo de la base que algunos jueces y juezas son
docentes en diferentes facultades de derecho y/o estn adelantando estudios superiores
como especializaciones, maestras o doctorados u otros estudios.
Un tercer indicador es el tiempo a utilizar en cada audiencia:
Esto depender de la naturaleza del negocio, y la clase de audiencia si es de conciliacin
o fase preparatoria o de instruccin y juzgamiento. Sabemos que esto genera discusin
y escepticismo porque algunos dirn que eso depender, pero es indispensable tener un
indicador del tiempo.
Para las audiencias de los procesos liquidatarios, jurisdiccin voluntaria y ejecutivos
debe trabajarse con un tiempo aproximado entre 30 y 45 minutos, porque, teniendo en
cuenta que estamos frente a la presentacin de inventarios y pueden haber objeciones a
281
150
los mismos, recepcin de testimonios entre otros. Este indicador le permitir saber
cuntas diligencias puedes programar el da lunes por ejemplo. Por otra parte deja un
comps de espera de 15 minutos para la siguiente actuacin o diligencia.
En los procesos declarativos, habr que tener en cuenta el tipo de audiencia si se trata de
conclusin o instruccin; si se trata de la primera, se puede otorgar un tiempo
aproximado de 30 a 60 minutos, en los cuales se presentan las etapas de: presentacin de
las partes, frmulas de arreglos, descubrimientos de pruebas, fijacin de litigio y los
interrogatorios de parte. Este tiempo depender de la habilidad del juez o jueza, y
trabajo previo que haya podido coordinar con su trabajador social en atemperar a las
partes.
Con un buen control de la informacin en la etapa anterior o fase preparatoria, es decir
que se va a contar con in formacin de calidad en el recaudo probatorio, la etapa de
instruccin y juzgamiento puede ser otorgase un tiempo entre 45 y 120 minutos, a lo
cual va unido como se dir ms adelante la adversidad del proceso y el recaudo
probatorio. Con este indicador de otorga tiempo podr el juez o juez saber cuntas
audiencias de instruccin y juzgamiento programar, esto se ha calculado de acuerdo a
las experiencia de los juzgados de Santiago de Chile en la Repblica de Chile282.
4.2.3. ORGANIZACIN DE LAS AUDIENCIAS
El juez o jueza debe tener en cuenta los das de la semana para organizar las audiencias,
siguiendo el criterio de la complejidad de la misma y la naturaleza del proceso.
Otro indicador es la Naturaleza del proceso, siguiendo ste se debe distribuir las
actuaciones as:
a) Los lunes: Sealar las audiencias de los de los procesos de Liquidacin como
inventarios y avalos, particin; los de actuaciones de jurisdiccin voluntaria
como por ejemplo escuchar, peritos, testimonios entre otros y los ejecutivos; las
diligencias que ameriten practicarse fuera del despacho. Porque estos el lunes, es
el inicio de la semana y se hace con ms descanso, como los de ms rpido
evacuacin.
b) Los martes: Sealar las audiencias de conciliacin o fases preparatorias, esto
permite organizar la semana con las actuaciones ms descansadas para dejar los
mircoles y jueves para las de instruccin y juzgamiento.
282
151
283
284
Ibdem.
Ibdem.
152
ap
Actividades pedaggicas
Conforme a los casos planteados:
-
ae
Autoevaluacin
MARTINA fue declarada interdicta cuando apenas tena 15 aos, su
interdiccin se dio debido a que padeca un retardo mental moderado y
su capacidad mental no se desarroll ms all que la de un nio de 10
aos, los bienes siempre fueron administrador por su padre RAUL
quien fuera declarado administrador, pero su madre SUSANA, quien se
separ de RAUL desde hace ms de 3 aos, se opone a que contine con
la gestin debido a que considera que esta malversando el dinero y
realizando gastos excesivos para el cuidado de MARTINA, adems de
que no le permite verla sino un fin de semana cada 15 das y la mitad de
los perodos de vacaciones. Lo cit a conciliar la custodia pero RAUL se
neg y alego que SUSANA solo tena inters en administrar los bienes
154
Jurisprudencia
En esta unidad no se hace referencia a una jurisprudencia
determinada se sugiere continuar con la establecida en la unidad
primera.
Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia C-588, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia T-533, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1993), Sentencia T-001, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-236, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-522, Bogot
Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogot
Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia T-251, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1997), Sentencia C-562, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia C-925, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1998), Sentencia T-304, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia T-606, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2001), Sentencia C-100, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-371, Bogot.
Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-577, Bogot.
155
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