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DE LA RAMA JUDICIAL
SALA ADMINISTRATIVA
Presidente
JOS AGUSTN SUREZ ALBA
Magistrados
NSTOR RAL CORREA HENAO
RICARDO MONROY CHURCH
EDGAR CARLOS SANABRIA MELO
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
ISBN:
AUTOR: Ulises Canosa Surez
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle 11 No 9 -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edicin: xxxxx de 2013
Con un tiraje de xxxxxx ejemplares
Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero
Diseo editorial:
Impresin:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
CONVENCIONES
O
Objetivo general
Oe
Objetivos especficos
Ap
Actividades pedaggicas
Ae
Autoevaluacin
Jurisprudencia
Bibliografa
CGP
CPC
Juez
TABLA DE CONTENIDO
CONVENCIONES
PRESENTACIN
EL AUTOR
12
JUSTIFICACIN
13
15
17
18
20
UNIDAD 1
22
OBJETIVO GENERAL
23
OBJETIVOS ESPECFICOS
24
MAPA CONCEPTUAL
25
1.1. GENERALIDADES
26
31
34
40
42
51
64
67
69
72
73
1.7.5. SOLIDARIDAD
76
77
79
81
82
84
84
85
89
92
93
97
ACTIVIDADES PEDAGGICAS
100
6
AUTOEVALUACIN
106
JURISPRUDENCIA
120
BIBLIOGRAFA
123
OBJETIVOS GENERALES
135
OBJETIVOS ESPECFICOS
136
MAPA CONCEPTUAL
137
2. MEDIOS DE PRUEBA
138
139
2.2. CONFESIN
143
147
156
2.4.1. GENERALIDADES
156
157
162
163
164
165
168
169
170
172
180
2.7. DOCUMENTOS
182
2.8. INDICIOS
200
201
ACTIVIDADES PEDAGGICAS
204
AUTOEVALUACIN
209
JURISPRUDENCIA
224
BIBLIOGRAFA
229
ANLISIS DE CASOS
233
PRESENTACIN
Dentro del programa de formacin judicial y del plan de estudios en general de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, es indispensable un mdulo sobre la prueba en los procesos
orales civiles y de familia, para analizar las novedades legislativas de la Ley 1395 de 2010,
el nuevo CGP o Ley 1564 de 2012 y el Decreto 1736 de 2012 que reemplazan el sistema
esencialmente escrito, por uno oral o por audiencias y asegurar su aplicacin en los casos
concretos.
El mdulo desarrolla las principales novedades que el CGP introduce a la parte general y
a la parte especial del derecho probatorio, con un enfoque esencialmente prctico, dirigido
9
especficamente a refrescar los conocimientos sobre los aspectos generales de las pruebas y
sobre cada uno de los medios de prueba, adems de consolidar las competencias y
reforzar las habilidades que exige el nuevo sistema del proceso oral o por audiencias.
El arte del proceso escribi Jeremas Bentham- no es esencialmente otra cosa que el arte de
administrar las pruebas. Para la aplicacin de las normas jurdicas sustanciales que son
pertinentes a los casos concretos que deben decidirse por el aparato jurisdiccional, es
fundamental la comprobacin de hechos, que slo se alcanza con las pruebas. Toda
decisin judicial debe fundarse en las pruebas allegadas al proceso, pregona uno de los
principios que se repasarn en el mdulo.
Esta importancia general del derecho probatorio, que justifica su continuo estudio y
anlisis, se vivifica y multiplica exponencialmente cuando se rejuvenecen los sistemas y
los procedimientos, mediante un movimiento reformador, iniciado en el siglo XVIII, fruto
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la prueba judicial. Tomo I, cuarta edicin. Biblioteca Jurdica Dike. Bogot-
10
La experiencia de cientos de aos en todos los pases demostr que para alcanzar un
sistema procesal que se constituya en un escenario de dilogo, en una institucin de
bienestar y paz social, que garantice la efectividad de los derechos sustanciales,
desterrando los obstculos dilatadores, excesivos o irrazonables, era preciso dar el paso a
la oralidad, como lo hace el nuevo CGP del ao 2012.
Se parte de la base, fruto de la experiencia que difunde el derecho comparado, que las
estructuras procesales preponderantemente orales contribuyen a simplificar, facilitar la
inmediacin, concentrar, economizar y agilizar. Los antiguos sistemas procesales
esencialmente escritos ya no satisfacen las necesidades de la justicia civil y de familia de la
sociedad de estos tiempos, porque no se acoplan con armona con el nuevo mundo, con el
nuevo derecho, ni con la constitucionalizacin de las garantas procesales de todo orden,
punto comn de encuentro de los sistemas de la Europa Continental y los pases
anglosajones.
El mdulo se circunscribir a las novedades probatorias del CGP, sin comprender, por
naturales limitaciones, toda la teora de la prueba. Comparativamente con el sistema y el
cdigo anterior, se presentarn en dos unidades, la primera sobre la parte general y la
segunda sobre los medios de prueba en particular, los principales cambios probatorios
que aplicarn en el nuevo proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de
familia.
11
EL AUTOR
Ejerci la profesin como abogado independiente desde 1985 y desde 1989, durante ms
de 20 aos ha desempeado cargos de direccin jurdica en empresas privada. Estas
actividades las alterna con la docencia y la investigacin, como profesor en pregrado y en
cursos de especializacin y maestra, tanto en derecho procesal civil, como en derecho
probatorio de varias universidades desde el ao 1992. Es conferencista en temas de
derecho procesal y ha publicado artculos sobre derecho procesal y probatorio.
12
JUSTIFICACIN
El mdulo de prueba en los procesos orales civiles y de familia, dentro del modelo
pedaggico y el plan de formacin de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, aporta la
necesaria actualizacin frente a los movimientos reformadores encaminados hacia la
oralidad, que en buena hora se acogieron por la legislacin colombiana a partir de la Ley
1564 de 2012 o Cdigo General del Proceso.
Ese estudio se debe renovar cuando se produce un cambio radical de sistema procesal,
tambin en los aspectos probatorios, para repasar conceptos, identificar novedades y
diferencias y asegurar de esta manera que las nuevas normas tengan cabal aplicacin.
COUTURE, Eduardo J. Los mandamientos del abogado Comentados. Editorial Facultad de Derecho. Bogot-Colombia. 2000. ISBN:
958-33-1610-5. p. 11
13
Los criterios de formacin establecidos por la Escuela Rodrigo Lara Bonilla se aplican sin
excepcin en el desarrollo integral del mdulo:
estudio trasversal, como el que se hace en este mdulo, se consigue armonizar el tema
probatorio, con las otras actuaciones, tambin orales, propias de las dems etapas de los
procesos judiciales civiles y de familia.
El eje transversal del mdulo se refleja en el estudio integral de la prueba, que parte de
la Carta Poltica y los tratados internacionales y desciende a las normas legales, pasando
por la doctrina ms autorizada y la seleccin cuidadosa de jurisprudencia actualizada
sobre la materia.
Slo con un eficiente servicio de justicia, imposible sin una correcta produccin de la
prueba, se fomenta la paz social, se asegura la convivencia pacfica y se protegen los
derechos fundamentales, entre los que est el del debido proceso, propsito esencial de
la Constitucin Nacional.
Adems, con un anlisis integral de la prueba en el sistema oral o por audiencias, como
el que se propone en el desarrollo del mdulo, se puede cumplir la disposicin
constitucional sobre prevalencia del derecho sustancial. Con la aplicacin de las medidas
que se estudiarn en el mdulo se podr garantizar el acceso a la prueba que forma
parte del acceso a la justicia y se lograrn observar diligente los trminos procesales,
conceptos todos que de manera transversal integran sistemticamente la Constitucin
Poltica, los tratados internacionales y las disposiciones legales.
El mdulo se desarrolla tanto en su parte general, como especial, incluyendo todos los
medios de prueba previstos en el CGP. De esta manera no puede haber duda en que las
temticas planteadas para el desarrollo del programa son las adecuados.
16
17
Judicial
Desarrollar en
Rodrigo
Lara
Bonilla.
al
nuevo
rgimen
procesal
probatorio
inmediacin,
facilidad,
desformalizacin,
19
de
los
derechos
para
la
pronta
Oe
novados,
reformados
incluso
algunos
Cuestionar
los
paradigmas
que
entorpecen
el
20
UNIDAD 1
Unidad 1
22
OBJETIVO GENERAL
23
OBJETIVOS ESPECFICOS
Oe
MAPA CONCEPTUAL
25
1.1. GENERALIDADES
El derecho probatorio es la ciencia que estudia las normas jurdicas que regulan las
pruebas, tanto en su solicitud o aportacin, decreto u ordenacin, prctica o
incorporacin, como en su evaluacin o determinacin de su eficacia. El estudio de la
prueba comprende todos los puntos de vista, esto es, el jurdico, el social, el poltico o el
econmico, porque la teora de la prueba trasciende el escenario del proceso judicial para
alcanzar todos los campos del conocimiento humano. En todas las ramas del derecho
resulta esencial el derecho probatorio y las pruebas para la verificacin de los hechos que
son fundamento de las normas jurdicas sustanciales aplicables. (Ver figura 1)
El proceso, en todas estas ramas del derecho, no slo en Colombia, sino en el contexto
europeo y americano, est cambiando, dirigindose hacia la oralidad y, de la mano con el
proceso, se estn renovando las instituciones probatorias. En los ltimos aos el
desplazamiento procesal y probatorio hacia la oralidad se present en laboral,
administrativo, civil, familia, comercial, agrario y penal, con diferencias especiales en
algunas de estas materias, por la diversidad de ordenamientos procesales.
26
D.
Constitucional
D. Comercial
D. Tributario
D. Civil
Derecho
Probatorio
D.
Administrativo
D. Penal
D. Laboral
D. Familia
Figura 1
a) Como un conjunto de razones o motivos que llevan conocimiento o certeza al juez sobre
determinados hechos. Es el contenido esencial de la prueba o prueba en sentido estricto.
As se afirma que el documento contiene la prueba del pago o que la posesin notoria del
estado civil de hijo puede probarse con un conjunto de testimonio fidedignos que la
establezcan de modo irrefragable (artculo 399 del Cdigo Civil);
c) Como resultado es el conocimiento, convencimiento o certeza del juez sobre los hechos.
Desde este punto de vista se equipara la prueba con el resultado subjetivo o estado de
espritu y en esta medida se afirma que se ha producido la prueba cuando el juez obtuvo
el conocimiento, convencimiento o certeza sobre determinado hecho.
28
Figura 2
Como la prueba est presente en todas las manifestaciones de la vida: social, poltica,
econmica, familiar, afectiva, las personas estn en permanente funcin de comprobar
hechos que afirman o que necesitan conocer. Dentro y fuera de los procesos judiciales es
igual no tener un derecho que no poderlo probar. El hombre necesita demostrar la razn
que le asiste o el derecho que reclama.
Como fundamento de la pretensin o de la oposicin, las partes invocan hechos que deben
probar o demostrar en el proceso, llevando conocimiento al juez de los supuestos fcticos,
para la aplicacin en la sentencia de las normas pertinentes al caso concreto.
Figura 3
30
La teora de mayor aceptacin reconoce una naturaleza mixta, por cumplir las pruebas
funciones que permiten otorgar existencia y validez a ciertos actos, as nunca se presenten
en un proceso judicial y, adems, servir para llevar conocimiento al juez en el proceso.
Hay normas de derecho probatorio en cdigos sustantivos y en cdigos de procedimiento.
Ya se dijo que el punto de partida del movimiento reformador hacia la oralidad es el siglo
XVIII, con el desarrollo jurdico que se present luego de la Revolucin Francesa de 1789.
La legislacin del mundo entero hoy se dirige hacia los procesos orales o por audiencias.
El derecho probatorio se desarrolla paralelamente con esta tendencia.
En el Derecho Cannico se decret por el Papa Inocencio III, en el ao 1216, que el juez no
poda decidir ms que con base en los escritos (acta scripta). Mauro Cappelletti describi este
sistema que se extendi hasta el Siglo XIX, as: el juez estaba no solamente por encima sino
31
CAPPELLETTI, Mauro. Proceso civil en el Derecho Comparado. Breviarios de derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa
() debe reconocerse una tendencia de transformacin o superacin de la distincin hacia una recomposicin y unificacin del
derecho procesal civil, por la crisis de los modelos tradicionales. Los modelos funcionales se enfocan a la instrumentalidad del proceso,
como medio para conseguir los resultados a los cuales se orienta la justicia civil, con las siguientes caractersticas: a) tutela judicial
32
efectiva, que comprende esencialmente la posibilidad y realidad de acceso a la justicia; b) la rapidez en la solucin, porque justice
delayed is justice denied; y c) adecuacin especfica del procedimiento a las finalidades de tutela de las distintas situaciones jurdicas
()TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras, escritos sobre la justicia civil, Bogot, Temis, 2006, pp. 57-85.
33
Augusto Mario Morello es el pequeo gran sol del Estado de Derecho que, como garanta efectiva
de la defensa, apuntala y reasegura la vigencia de las dems y hace cierto el mandato de afianzar la
justicia. La tutela real de los derechos depende de que ese sol alumbre cada vez con mayor
luminosidad y fuerza y para todos- el camino que, con tantos obstculos y dificultades, ha de
transitarse con el fin de hacer cierto el acceso a la jurisdiccin. 5
Las nuevas normas sobre pruebas del CGP son aplicables por igual a todas las partes de
los procesos que se tramiten en Colombia, sean nacionales o extranjeras, con algunas
disposiciones especiales justificadas, como por ejemplo la forma especial para recepcionar
el testimonio de menores o de recibir la declaracin del Presidente o Vicepresidente de la
Repblica o de agentes diplomticos y de sus dependientes (artculos 215 y 216 CGP).
MORELLO, Augusto Mario. El proceso justo, del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos, Buenos Aires, Librera
34
presente cdigo, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes. (artculo
171 CGP).
b) El CGP es de aplicacin inmediata y hacia el futuro y sus normas prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, que, como lo dispone el numeral 6
del artculo 627 CGP, salvo expresas excepciones, ser el 1 de enero de 2014 en forma
gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formacin de funcionarios y
empleados y se disponga de la infraestructura fsica y tecnolgica, del nmero de despachos
judiciales requeridos al da, y de los dems elementos necesarios para el funcionamiento del proceso
oral y por audiencias, segn lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, y en un plazo
35
mximo de tres (3) aos, al final del cual esta ley entrar en vigencia en todos los distritos judiciales
del pas.
Las excepciones se encuentran en los primeros cinco numerales del artculo 627 del CGP,
corregido por el Decreto 1736 de 2012, numerales que otorgaron vigencia a algunas
disposiciones desde la promulgacin del cdigo y a otras desde el primero de octubre de
2012.
En esta medida el CGP es aplicable tanto a los procesos que se inicien a partir de su
vigencia como a los procesos en curso, de acuerdo con las reglas de trnsito de legislacin
contenidas en el artculo 625 CGP, que determina la forma en que entran a operar las
nuevas normas y el nuevo sistema oral para los procesos ordinarios y abreviados
(numeral 1), verbales de mayor y menor cuanta (numeral 2), verbales sumarios
(numeral 3) y procesos ejecutivos (numeral 4), se repite con las correcciones realizadas
mediante el Decreto 1736 de 2012.
decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los trminos que hubieren
comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estn surtiendo, se regirn
por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron
las audiencias o diligencias, empezaron a correr los trminos, se promovieron los incidentes o
comenzaron a surtirse las notificaciones, claro est con los efectos que para los casos
particulares, dependiendo del estado del proceso, se desprenda de lo expuesto en el literal
b).
De esta manera al entrar en vigor el CGP, tanto el Cdigo de Procedimiento Civil que se
deroga, como la Ley 1395 de 2010 perdern vigencia y ya no sern aplicables para
actuaciones futuras no iniciadas, porque en desarrollo de la libertad de configuracin
normativa el legislador escogi el sistema de vigencia inmediata de la nueva ley procesal,
incluso para procesos en curso, que fue el mismo sistema que en su momento se aplic
para la vigencia del CPC de 1970 (artculo 699). La Ley 1395 de 2010 (artculo 44), el nuevo
Cdigo de Procedimiento Administrativo y el Cdigo de Procedimiento Penal (artculo
533 de la Ley 906 de 2004) aplicaron un sistema distinto, de ultractividad de la ley procesal
para procesos en curso, sistema que no se estim conveniente en el CGP, porque genera
dualidad de regulaciones en largos periodos de tiempo, con las dificultades propias del
desdoblamiento procesal. El legislador opt por dar un paso integral hacia la oralidad,
incluso para los procesos en curso.
Sin embargo, como en la aplicacin de las normas sobre vigencia a los casos concretos
pueden presentarse complicaciones, es ineludible recurrir a los criterios de interpretacin
de la ley, que permitirn arribar a soluciones razonables.
37
Este error hizo surgir nuevos mtodos de interpretacin a partir del siglo XVII, con figuras
como Bartolo, Baldo, Ihering, Von Savigny y Puchta, que consultaron en forma
preponderante los principios generales, pregonando que las normas jurdicas deben
interpretarse segn su propio fin y amoldarse a las necesidades de la poca y de la
sociedad.
El mtodo exegtico o gramatical evolucion para reconocer que las palabras son
instrumentos que sirven para expresar los fines de la ley y satisfacer las necesidades
sociales. Ya no se diferencian diversos mtodos de interpretacin, sino que existe uno slo,
integrado por varias etapas, la gramatical o filolgica, la lgica y la sistemtica. El mtodo
moderno de interpretacin no se limita o agota entonces en la exgesis, sino que va ms
all, con una interpretacin lgica y sistemtica, que se remonta a la Constitucin misma y
a los criterios auxiliares de la actividad judicial.
VALENCIA ZEA, Arturo, ORTIZ M, lvaro. Derecho civil, Parte General y Personas, Editorial Temis, Dcimo Tercera Edicin,
38
Claro est que en la segunda etapa o fase de la interpretacin, cuando se apela a la lgica
para desentraar el alcance de las palabras, hay que ampliar el permetro para llegar al
sistema lgico objetivo o de evolucin histrica que predomina actualmente y que
pregona que el Estado no habla por las manifestaciones personales de los autores de la
ley, sino que es necesario interpretar el resultado del trabajo legislativo con el propsito de
conseguir en su aplicacin soluciones racionales y justas. Las leyes se aplican con aquel
sentido racional y correcto que se desprenda de ellas, objetivamente consideradas,
amoldando el texto gramatical, si es necesario, para que el resultado sea funcional,
coherente y adecuado para la satisfaccin de las necesidades sociales que pretenden
regularse.
39
Finalmente, sobre el aspecto temporal de la ley probatoria debe recordarse que los actos y
contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el
imperio de otra, por los medios que aquella estableca para su justificacin; pero la forma
en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se
rindiere (artculo 39 Ley 153 de 1887).
Para los procesos orales o por audiencias se mantiene la regla general que predica la
ilegalidad de los pactos sobre pruebas judiciales y la validez excepcional nicamente con
autorizacin expresa de la ley, entre otros, con los siguientes fundamentos: El derecho
probatorio es de orden pblico, esto es, una institucin vinculada al fundamento jurdico,
poltico, social y econmico del Estado, indispensable para administrar justicia y, por lo
tanto, no sometido a la libre voluntad particular (artculo 16 Cdigo Civil). En
consecuencia, las normas probatorias son imperativas y no simplemente supletorias, de tal
forma que no admiten pacto en contrario. Por otra parte, las normas sobre pruebas
interesan a todos los sujetos del proceso, entre ellos el juez como destinatario. Pinsese en
la incertidumbre e inseguridad que se generara con una amplia permisividad que dejara
al arbitrio de las partes la regulacin probatoria, facilitando, en algunos casos, la previa
imposicin de condiciones en contratos de adhesin o dirigidos.
En consecuencia, tambin en aplicacin del artculo 13 del CGP, las normas probatorias no
podrn ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo
40
autorizacin expresa de la ley las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este
artculo se tendrn por no escritas.
Sern ineficaces pactos que tiendan a limitar las consolidadas facultades del juez en
materia probatoria en los procesos orales o por audiencias, los que en un contrato escrito
prohban un medio legal como el interrogatorio de una de las partes en la audiencia o
pactos que establezcan que podr el absolvente contestarlo por escrito, lo mismo que
aquellos pactos que quieran habilitar un procedimiento ilegal, as como los que
previamente al proceso intenten extender o restringir oportunidades probatorias o variar
el valor o mrito probatorio de un medio de prueba para disminuirlo o aumentarlo, por
ejemplo concediendo pleno valor de mrito ejecutivo a la liquidacin unilateral del
acreedor.
La prctica de pruebas directamente por las partes fue uno de los aspectos novedosos
introducidos en la legislacin colombiana por el Decreto 2651 de 1991, aunque hasta ahora
de escasa aplicacin. Esta prctica agiganta la labor del abogado y plantea cambios en los
comportamientos procesales para el nuevo proceso oral o por audiencias. Los abogados
deberan tener presente que defender intereses contrarios no significa necesariamente
asumir siempre procesalmente comportamientos opuestos. Se puede actuar de comn
acuerdo en algunos aspectos del proceso oral, como en la prctica de pruebas, an
41
Siguiendo las enseanzas de Michele Taruffo, son tres los presupuestos generales de la
construccin de una decisin legal y justa: el primero es la verificacin de los hechos de
acuerdo con las pruebas practicadas; el segundo, que se construye sobre el anterior, es la
correcta seleccin y aplicacin de las normas de derecho sustancial; y el ltimo es el
debido proceso, que ahora, con el sistema del CGP, ser el oral o por audiencia en los
procesos civiles y de familia. (Ver figura 4)
Figura 4
42
Dentro de este proceso de construccin de la decisin judicial las pruebas tienen el fin o
propsito de llevar conocimiento al juez sobre los hechos, convencerlo, conducirlo del
estado inicial de ignorancia respecto de los hechos, al de certeza o conocimiento. La
diferencia es que antes, en el proceso escrito se practicaban las pruebas generalmente sin
la presencia del juez y ahora, en el proceso oral por audiencias, el proceso de produccin
43
Al inicio del proceso el juez desconoce los hechos, aunque conoce el derecho (iura novit
curia). La ignorancia es la ausencia de conocimiento del juez sobre los hechos del proceso,
punto de partida para recorrer los grados de persuasin. Al final del recorrido es de
esperarse que el juez alcance el conocimiento de la verdad, superadas las etapas de duda y
de mera probabilidad. En la decisin el juez slo tendr por cierto lo que haya sido
probado o deba presumir legalmente. (Ver figura 5)
Figura 5
44
Los grados de persuasin se van superando con la deduccin (de lo general a lo particular)
y la induccin (de lo particular a lo general). La duda, que es el primer estadio de relacin
o contacto del juez con los hechos, suele concebirse como un estado de incertidumbre o
perplejidad entre la afirmacin y la negacin. Existe igualdad de motivos para creer y para
no creer sobre la afirmacin o negacin de un determinado hecho. No hay certeza. Dice la
Real Academia de la Lengua Espaola que la duda es la indeterminacin del nimo entre
dos juicios o dos decisiones, o bien acerca de un hecho o una noticia8. La mente se
encuentra fluctuante, indecisa entre dos o ms tesis o proposiciones. Es un estado de
irresolucin entre la afirmacin y la negacin. Existe igualdad de motivos para creer y
para no creer, por ejemplo en si existi o no incumplimiento, lesin enorme o en si se
estructura o no una causal de prdida de la patria potestad.
La duda puede ser superada. Si se mantiene, y es razonable, tendr las consecuencias que
se exponen adelante. La duda es razonable cuando es legtima, no meramente subjetiva o
arbitraria, caprichosa o imaginaria, sino real y fundamentada en la apreciacin
equilibrada, objetiva e imparcial de las pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana
crtica. En otras palabras, ser razonable cuando es compartida por cualquier otra persona
racional que contemple las mismas pruebas en condiciones normales. El conocimiento o
certeza es razonable cuando tiene estas mismas caractersticas.
Real Academia Espaola. Diccionario esencial de la lengua espaola. Espasa Calpe S.A. Madrid-Espaa. 2006. ISBN: 84-670-2314-7
45
FRAMARINO DEI, Malatesta Nicola, Lgica de las pruebas en materia criminal. Tomos I y II. Tercera reimpresin a la cuarta
46
sujeta a medida... A medida que las dudas se aminoran, la probabilidad aumenta; una vez
desvanecidas, la certeza surge.10
10
ELLERO, Pietro. De la certidumbre en los juicios criminales. Tratado de la prueba en material penal. Stima edicin. Editorial Reus
DELLEPIANE, Antonio. Nueva teora de la prueba. Reimpresin a la novena edicin. Editorial Temis, Bogot-Colombia, 1989. ISBN
47
El arte responde a una necesidad imperiosa, la de olvidarnos a ratos de una realidad imperfecta, la
de emanciparnos de la tirana de un mundo lleno de fealdades y limitaciones, la de levantarnos por
arriba de nuestra vida ordinaria, recrendonos con el espectculo de un mundo ms hermoso que
aqul en que nos movemos. La historia y agregamos nosotros el derecho probatorio
responde a otra necesidad no menos perentoria, la de saber, la de conocer, exactamente esta realidad
tal como ella existi. 12
El juez valora las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crtica, de manera sincera,
objetiva e imparcial. Tiene que apelar a las reglas de la lgica, es decir, a la ciencia del
correcto entendimiento humano, aplicar las mximas de la experiencia y recurrir a la
tcnica y a la ciencia, con ayuda de dictmenes de expertos.
12
Dellepiane. Op cit., p. 22 y 23
48
La exigencia de motivacin se encuentra en los artculos 279 y 280 del CGP. Si se trata de
esquematizar los requisitos de la providencia judicial, entendida como el acto por
excelencia del juez, con el cual decide y administra justicia, se encuentra que para los autos
de trmite o sustanciacin no est prevista expresamente la motivacin, por economa
procesal.
En los autos interlocutorios y en las sentencias hay una expresa exigencia de motivacin
dentro de los requisitos formales. El artculo 280 CGP en su inciso final dice que cuando la
sentencia sea escrita, deber hacerse una sntesis de la demanda y su contestacin. Esta parte
histrica es la de antecedentes o ubicacin temporal y espacial de la providencia, que se
elabora resumiendo, sintetizando, no copiando, ni transcribiendo, a fin de delimitar el
asunto por resolver.
49
13
Corte Suprema de Justicia, sentencia de julio 13 de 1995. Magistrado Ponente: Javier Tamayo Jaramillo. Expediente 4226.
51
En trminos generales, el proceso declarativo verbal para los procesos civiles y de familia
se estructura con una fase inicial escrita de demanda y contestacin; luego una fase oral,
que comienza con la audiencia inicial y termina con la de instruccin y juzgamiento
(artculos 372 y 373 CGP).
Admitida la demanda, surtido el traslado por veinte (20) das al demando, vencido el
traslado por cinco (5) das al demandante para que pida pruebas adicionales sobre las
excepciones del demandado, surtidos los traslados de la demanda de reconvencin,
llamamiento en garanta, de litisconsortes necesarios u otras partes y resueltas las
excepciones previas que no requieren la prctica de pruebas (artculos 101 numeral 2, 368
a 371 y numeral 1 del 372 CGP), el juez convoca a las partes a la audiencia inicial, por auto
que se notifica por estado, sin recursos, con la prevencin que en la audiencia se
practicarn los interrogatorios de parte.
d) Practicar las dems pruebas que le sea posible siempre que estn presentes las
partes;
e) Requerir a las partes y sus apoderados para que determinen los hechos en los que
estn de acuerdo, fijar el objeto del litigio, precisando hechos probados y hechos
por probar;
g) Dictar sentencia, previo traslado para alegar a las partes, salvo que se requiera la
prctica de pruebas;
d) Se dictar la sentencia en forma oral, previo receso hasta por dos (2)14 horas si fuere
necesario. En todo caso, si no fuere posible dictar la sentencia de manera oral, el
juez dejar constancia de las razones e informar a la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura. En este evento tendr que anunciarse el sentido
del fallo con una breve exposicin de sus fundamentos, y emitir la decisin escrita dentro
de los diez (10) das siguientes, sin que en ningn caso, pueda desconocer el plazo de
duracin del proceso previsto en el artculo 121 (numeral 5 artculo 373 CGP).
14
Corte Constitucional, sentencia C-543 de 2011. Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. Expediente D-8368 Hernn Daro
Velsquez Gmez vs. Ley 1395 de 2010, artculo 25 (parcial) Ley 1395 de 2010. Para el demandante, el texto acusado vulnera el
prembulo de la Constitucin Poltica, as como sus artculos 2, 29, 228 y 229. Para la Corte la norma acusada supera el juicio de
proporcionalidad realizado, lo que significa que el legislador en su propsito de imprimir celeridad en los procesos civiles mediante la
reduccin del trmino mximo de suspensin de la audiencia para dictar la sentencia en el proceso verbal de mayor y menor cuanta, no
excedi su amplio margen de configuracin legislativa, ni limit en forma desproporcionada el derecho de defensa. Se declara
EXEQUIBLE por el cargo analizado, la expresin del artculo demandado.
54
Con el fin de precaver nulidades, en cada etapa del proceso debe hacerse control de
legalidad. Dice el artculo 132 del CGP agotada cada etapa del proceso el juez deber realizar
control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras
irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrn alegar en
las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisin y casacin.
15
LPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano, t. I, parte general, Bogot, Dupr Editores,
55
El proceso ser nulo en todo o en parte, solamente en los especficos casos contenidos en
las causales del artculo 133 del CGP, las dems irregularidades del proceso se tendrn por
subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este cdigo establece.
Para que el proceso oral o por audiencias sea realmente eficiente, se requieren los
siguientes presupuestos:
a) La presencia de todos los sujetos del proceso civil o de familia en la audiencia, juez o
magistrados, partes y sus abogados, desde el inicio, de manera puntual y permanente.
Tambin debern asistir, en el momento apropiado y durante el tiempo que corresponda,
los rganos de prueba, testigos y peritos.
El proceso oral es de presentes, no de ausentes, como era el escrito, donde el juez estaba
distante, las partes lejanas, algunos rganos de prueba actuaban por escrito como los
peritos y los nicos que tenan contacto con el juez eran los abogados.
La inasistencia injustificada de una de las partes acarrea confesin presunta de los hechos
invocados por la contraria que sean susceptibles de confesin. La inasistencia injustificada
de todas las partes, una vez haya vencido el trmino para la justificacin, conduce a la
terminacin del proceso. En el numeral 4 del artculo 371 CGP se regulan los efectos
pertinentes para la inasistencia de litisconsortes, demandante en reconvencin u otros
terceros principales, siguiendo las reglas generales.
c) Un juez activo que presida la audiencia, con importantes poderes de direccin del
proceso en procura de su desarrollo, que en el aspecto probatorio exija a las partes la
colaboracin con el establecimiento de la verdad, utilizando los poderes oficiosos y de
distribucin de la carga de la prueba y que, adems, controle en las partes y sus abogados
la observancia de los deberes recprocos de lealtad, probidad y buena fe.
Dentro de los principales deberes del juez regulados en el artculo 42 del CGP est el de
dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, presidir las audiencias, adoptar las
medidas conducentes para impedir la paralizacin y dilacin del proceso y procurar la
mayor economa procesal (numeral 1).
nica audiencia se proferir la sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5
del referido artculo 373. Otra posibilidad de concentracin del proceso en una sola
audiencia se encuentra en el numeral 7 del artculo 372 que dice en el inciso tercero: el
juez podr decretar y practicar en esta audiencia las dems pruebas que le resulte posible, siempre y
cuando estn presentes las partes, norma que se complementa con la posibilidad de dictar
sentencia anticipada, al tenor del numeral 2 del artculo 278, cuando no hubiere pruebas por
practicar.
Hoy en los sistemas procesales se tiene establecido que no es posible la oralidad sin la
concentracin. El proceso debe desarrollarse en una audiencia o, si es necesario, por
diversos factores, en pocas audiencias prximas, de modo que exista continuidad en el
debate probatorio y en la inmediacin del juez.
16
AROCA MONTERO, Juan, Proceso civil y garanta penal, Valencia-Espaa, Editorial Tirant Lo Blanch, 2006, p. 63.
59
Joan Pico I Junoy17 ensea que los requisitos formales hoy deben ser esencialmente
subsanables. El juez debe poner en prctica trmites de subsanacin en vez de anular o
rechazar actuaciones por defectos formales, para que los requisitos se interpreten y
apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad, sin anudar consecuencias
desproporcionadas o excesivamente gravosas, salvo que atenten contra el debido proceso.
Pocos siguen abogando por el sistema eminentemente escrito que se tena hace siglos. Se
est viviendo un tiempo de cambios profundos que exhorta abandonar el esquema escrito
propio de la poca medieval y apuesta por modelos contemporneos orales o por
audiencias.
17
PICO I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso, Barcelona-Espaa, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 49
y ss.
60
c) Direccin del proceso por el juez con amplios poderes de bsqueda de la verdad
para la aplicacin de la justicia;
18
VILLALBA BERNIE, Pablo Daro. La oralidad como eje para la reforma del proceso civil, en: Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, nm. 33, Bogot-Colombia, Librera del Profesional Ltda., 2007, pp. 42 y ss.
61
Esta fue la inspiracin del artculo 121 del CGP que dispone el trmino de un ao para
dictar sentencia de primera o nica instancia. La reduccin a meses en el trmino de la
duracin de los procesos con el sistema oral contrasta con los trminos de aos que
siempre demand la tramitacin de un proceso eminentemente escrito. De acuerdo con
los estudios que realiz Mauro Cappelletti, 20 este resultado se obtuvo no slo en Uruguay,
sino tambin en Alemania, Austria, Suecia, Checoslovaquia, Bulgaria y Polonia, entre
otros pases.
19
DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de derecho procesal, Teora General del Proceso, t. I, 6.a ed., Bogot, Editorial ABC,
20
Mauro Capelletti incluye en su obra la relacin general presentada al VIII Congreso Internacional de Derecho Comparado, Ponencia
Proceso oral y proceso escrito, Pescara, septiembre de 1970, en la que cita varios informes de pases europeos y americanos, entre ellos
el informe presentado por Hernando Devis Echanda en representacin de Colombia. CAPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas
en el proceso civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1972.
62
En palabras de Giuseppe Chiovenda: la experiencia sacada de la historia nos permite agregar, sin
titubeos, que el proceso oral es, con mucho, el mejor de los dos y el que mejor conviene a la
naturaleza y a las exigencias de la vida moderna, ya que sin comprometer en nada, antes bien,
garantizando el acierto intrnseco de la decisin, proporciona sta con mayor economa, sencillez y
celeridad () Un proceso escrito dura por trmino medio, tres o cuatro veces ms que un proceso
oral21.
Las siguientes son algunas crticas que se escuchan sobre el proceso oral o por audiencias,
algunas originadas en la resistencia ante el cambio y otras en la incomprensin del
sistema22:
21
CHIOVENDA Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1954, Tomo III,
pgina 168
22
VILLALBA BERNIE, Pablo Daro, La Oralidad como eje para la reforma del proceso civil. En Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, No. 33 2007, Librera del Profesional Ltda., ISSN 0123-2479, Bogot-Colombia, 2007, pginas 42 y siguientes.
63
f) Aumento en la desigualdad de las partes, que se morigera con un sistema oral con
amplias facultades en materia probatoria para el juez, que permiten alcanzar la
igualdad real.
Los principios generales son criterios auxiliares de la actividad judicial (inciso 2 del artculo
230 de la Carta Poltica). Son reglamentos rectores, directrices o preceptos que orientan las
reglas principales para el desarrollo del proceso probatorio en todas sus etapas: solicitud o
aportacin, decreto, prctica y valoracin de las pruebas. Tienen, como se ver en este
captulo, particulares aplicaciones en los procesos orales o por audiencias, tanto civiles,
64
como de familia. Adems, reflejan la concepcin poltico-filosfica del CGP y del nuevo
sistema procesal.
En la parte inicial de los cdigos se hace mencin especial de los principios generales. El
CGP contiene algunos en el Ttulo Preliminar de Disposiciones Generales, artculos 1 a 12
y especficamente los refiere en los artculos 11 y 12, con los propsitos que se tratarn
adelante.
La segunda funcin de los principios generales se encuentra en el artculo 13 del CGP para
llenar vacos de la ley procesal. Dice la norma: cualquier vaco en las disposiciones del
presente cdigo se llenar con las normas que regulen casos anlogos. A falta de stas, el juez
determinar la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios
constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho
sustancial
No se abordarn aqu todos los principios del derecho probatorio. Para los fines de este
estudio general de las instituciones probatorias del nuevo sistema oral del CGP, se
enunciarn los principales en materia civil y de familia.
66
Al tenor del artculo 164 del CGP: toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso son
nulas de pleno derecho. Adems, entre las formalidades de las decisiones (artculos 279 y
280 del CGP) se encuentra la motivacin, que incluye el examen crtico de las pruebas.
El principio es aplicable a toda decisin judicial, porque cualquiera que ella sea, auto o
sentencia, de trmite o interlocutoria, debe fundarse en pruebas. Lo anterior aunque para
los autos de mera sustanciacin, por economa procesal, el legislador no exija al juez
exteriorizar la valoracin que haga de la situacin fctica que est resolviendo.
Que las pruebas deben encontrarse allegadas al proceso se traduce en la exclusin del
conocimiento privado del juez en materia probatoria. El conocimiento privado puede ser
til para decretar pruebas de oficio, pero no puede ser el sustento del fallo, que, se itera,
debe encontrarse en las pruebas allegadas al proceso. No son excepcin a este principio
los hechos notorios que estn exonerados de prueba por ser de conocimiento general, no
por ser conocidos individualmente por el juez.
67
El juez debe fallar de acuerdo con lo probado. Lo que no est demostrado en el proceso,
no existe para el juez. El principio que se estudia es una garanta para los derechos de las
partes. Su aplicacin, al requerir que las decisiones estn fundamentadas, permite el
control interno mediante la eventual interposicin de los recursos y asegura el control
externo o social de la decisin.
El artculo 29 de la Carta Poltica dispone: nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio. Agrega la disposicin que en las actuaciones
judiciales las personas tienen derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin al debido proceso". La parte final de la disposicin constitucional fue reproducida en el artculo 14 del
CGP.
Tan fundamental es la prueba para la decisin, que constituye causal de nulidad cuando se
omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la prctica
de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria (artculo 133 numeral 5 del CGP).
68
Finalmente, las pruebas deben ser oportunas, es decir, producidas en los tiempos previstos
en el CGP para el efecto. Tendrn que solicitarse, decretarse, practicarse y valorarse dentro
de los trminos y oportunidades legales, exigencia que aplica el principio general de
derecho procesal denominado preclusin o eventualidad. El conjunto de actos del
proceso, para su armona y coordinacin, exige una secuencia ordenada con etapas que se
van sucediendo una a otra. Los actos procesales, entre ellos los probatorios, no pueden
cumplirse fuera de esas etapas o momentos. El acto que se realiza extemporneamente,
vencidos los trminos u oportunidades, es un acto procesal ineficaz.
La nueva estructura del proceso oral o por audiencias para los procesos civiles y de familia
prefiere la directa percepcin de la prueba por parte del juez y exige como regla general
su participacin personal, con atencin e inters, como director del proceso y del debate
probatorio, en la produccin que de la prueba se hace en la audiencia inicial y en la de
instruccin y juzgamiento (artculos 371 y 372 CGP).
El artculo 3 del CGP dice: Proceso oral y por audiencias. Las actuaciones se cumplirn en forma
oral, pblica y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estn
amparadas por reserva, norma que se complementa con el artculo 6 que dispone:
inmediacin. El juez deber practicar personalmente todas las pruebas y las dems actuaciones
judiciales que le correspondan. Slo podr comisionar para la realizacin de actos procesales
69
cuando expresamente este cdigo se lo autorice. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto
de las pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y dems excepciones previstas en la ley
En el sistema del CPC cuando el juez no puede practicar directamente las pruebas por
razn del territorio, comisionar a otro para que en la misma forma las practique. En el nuevo
sistema del CGP, con marcada tendencia a la oralidad y, por lo tanto, con mayor exigencia
de inmediacin, cuando el juez no puede practicar personalmente todas las pruebas por
razn del territorio o por otras causas, podr hacerlo a travs de videoconferencia,
teleconferencia o de cualquier otro medio de comunicacin.
La apuesta por la inmediacin en el CGP para los procesos orales o por audiencias en
materias civil y de familia es tan importante que el artculo 37 dice: la comisin podr
consistir en la solicitud, por cualquier va expedita, de auxilio a otro servidor pblico para que
realice las diligencias necesarias que faciliten la prctica de las pruebas por medio de
videoconferencia, teleconferencia o cualquier otro medio idneo de comunicacin simultnea, que
garantice la inmediacin, concentracin y contradiccin (artculo 171 CGP).
Por otra parte y con el mismo propsito de asegurar la inmediacin, es prohibido al juez
comisionar para la prctica de pruebas que hayan de producirse en el lugar de su sede, as como
para la de inspecciones dentro de su jurisdiccin territorial. No obstante, el pargrafo del
70
artculo 171 del CGP dispone que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
podr autorizar a determinados jueces del circuito para comisionar a jueces municipales para
practicar la inspeccin judicial que deba realizarse fuera de su sede, por razones de distancia,
condiciones geogrficas o de orden pblico.
Este conjunto de disposiciones muestran el inters del legislador del CGP para que el juez
que va a decidir participe directamente en la prctica de las pruebas siempre que sea
posible, ayudado por medios tcnicos en los casos necesarios, todo porque la prueba
cumple mejor su fin de llevar conocimiento al juez, cuando est lo ms cerca del fallador.
Para la plena inmediacin, siempre que sea posible, el funcionario decisor debe ser el
mismo instructor y, adems, entre la prctica y la apreciacin de la prueba lo ideal es que
exista el menor perodo de tiempo. De all que el artculo 107 del CGP exija la presencia
del juez y de todos los magistrados que conozcan del proceso en la audiencia, salvo, para
los magistrados, que la ausencia obedezca a un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso
fortuito. Adems, la norma invita al juez, en procura de la mejor inmediacin, a realizar
las audiencias sin solucin de continuidad, reservando para su realizacin el tiempo
suficiente hasta agotar su objeto.
Una medida excepcional para aquellos eventos en los cuales se produce el cambio de juez
luego de la prctica de las pruebas y antes de ser dictada la sentencia, se encuentra en el
inciso final del artculo 107 del CGP. En esta particular situacin quien lo sustituya deber
convocar a una audiencia especial con el slo fin de repetir la oportunidad para alegar. Odas las
alegaciones se dictar sentencia segn las reglas generales.
71
Por el mismo derrotero constituye causal de nulidad de la sentencia cuando se profiera por
un juez distinto del que escuch los alegatos de conclusin o la sustentacin del recurso de
apelacin (numeral 7 del artculo 133).
Diversas disposiciones del CGP inquieren a los sujetos del proceso para aprovechar el
tiempo con eficacia y para que procuren practicar el mayor nmero de pruebas y, en
general, de actos procesales, en el menor nmero de audiencias y de tiempo. Si la
sustanciacin puede hacerse en una sola audiencia ser mejor, pero si por razones
justificadas son dos o ms, tendrn que desarrollarse en el menor espacio de tiempo, pues
la prctica fraccionada de las pruebas en largos trayectos atenta contra la inmediacin,
impide la concentracin y pone en riesgo la averiguacin de la verdad.
Entre los deberes del juez el artculo 42 del CGP incluye en primer lugar aqul de dirigir el
proceso, velar por su rpida solucin, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para
impedir su paralizacin y dilacin del proceso y procurar la mayor economa procesal, norma que
se complementa con el numeral 8 que erige como otro deber el de dictar las providencias
72
dentro de los trminos legales, fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal y asistir a
ellas.
La novedad en la quinta causal de nulidad del CGP, cuando se omite la prctica de una
prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria, se origin en una importante sentencia en
materia de familia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 28 de
junio de 2005, con ponencia de Carlos Ignacio Jaramillo, que ilustra suficientemente este
principio.
Dijo la Corte:
73
Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe como
un contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garantas una disputa privada de las
partes, en el que, por tanto, la decisin judicial est librada a las mayores o menores habilidades de
los litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios como los de la cooperacin procesal,
la adquisicin de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurdica objetiva y el ejercicio
responsable de la jurisdiccin (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos
engastados en una Constitucin promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el
conocimiento (Prembulo); que funda la Repblica en la solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del inters general (art. 1); que reconoce el derecho de toda persona para acceder
a la administracin de justicia, pero no como un mero enunciado retrico o desprovisto de
contenido real, sino como una verdadera y justiciera garanta para hacer efectivos los derechos,
cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en las
actuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepcin social
del Estado de Derecho.
Agrega la Corte que el legislador repudia las actitudes que dificulten el acceso a la prueba:
Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente la garanta constitucional al
debido proceso (art. 29 C. Pol.), rectamente entendido, pues si toda decisin judicial debe estar
respaldada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio (principio de la necesidad de
la prueba; art. 174, ib.), tal postulado no se atendera si se permitiera que la prctica de las mismas
dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta, monopolizara el recaudo del medio
probatorio y, en buena medida, determinara la suerte de la pretensin o de la excepcin, toda vez
que, en tal caso, la sentencia no consultara las pruebas en que debiera estar soportada, con grave
quebranto de la supraindicada garanta fundamental...
74
Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los litigantes, aquellos que
directa o indirectamente entraben la recoleccin de tales pruebas, las estratagemas o expedientes
empleados por uno de ellos para frustrar el derecho a la prueba de su contendiente cabalmente
entendido- y, en general, las conductas asumidas con el propsito de truncar la pesquisa jurdico
judicial, constituyen posturas que la Constitucin y la ley, por potsimas y granadas razones, no
toleran de ninguna manera, en cuanto se entienden violatorias de los principios, valores y garantas
ya sealados, y que, cuando se ven escoltadas de una actitud de algn modo pasiva del juzgador,
acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad procesal, susceptible
de provocar, se anticipa, la invalidacin del proceso
1.7.5. SOLIDARIDAD
El proceso del CGP, -afirma la doctrina- es una comunidad de trabajo, en la que cada quien
debe aportar las pruebas e informacin que est en su poder y preocuparse por obtener
aquella que le sea posible, exigencia que adems disminuye actuaciones innecesarias del
despacho judicial y contribuye a reducir la duracin del proceso. En el nuevo proceso, que
aplica la solidaridad, no existe un pleno dominio de los contendientes sobre las pruebas,
toda vez que nuevos estndares de comportamiento reclaman el apoyo de las partes para
el averiguamiento de la verdad.
El artculo 176 del CGP dispone: Apreciacin de las pruebas. Las pruebas debern ser
apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las
solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez
expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba. Los dems elementos
de la disposicin se estudiarn en los siguientes captulos.
23
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, dcima quinta edicin, Librera Ediciones del Profesional Ltda.. Bogot-
Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 14 de 1982, M.P. Humberto Murcia Balln.
78
Una de las importantes novedades del CGP sobre este capital principio se encuentra en el
artculo 280 que dispone: el juez siempre deber calificar la conducta procesal de las partes y, de
ser el caso, deducir indicios de ella.
En el artculo 249 del CPC se presentaba esta calificacin como una mera facultad. Ahora
es una regla imperativa que impone al juez la calificacin de las conductas procesales y
probatorias relevantes para deducir indicios de ellas. El juez tendr que valorar, en todos
los casos, el comportamiento de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva y
razonada, para encontrar argumentos o elementos de conviccin.
En aplicacin de este principio, entre los deberes de las partes y sus apoderados (artculo
78 CGP) se encuentra el de proceder con lealtad y buena fe, obrar sin temeridad,
abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias, concurrir al despacho cuando
sean citados, acatar las rdenes en las audiencias y diligencias y prestar al juez la
colaboracin para la prctica de pruebas y diligencias. El artculo 79 CGP presume la
temeridad o mala fe cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad o
cuando se obstruya, por accin u omisin, la prctica de pruebas.
Paralelamente el artculo 42 del CGP dispone que es deber de los jueces prevenir,
remediar, sancionar y denunciar los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad,
probidad y buena fe, el artculo 43 CGP confiere poderes de ordenacin e instruccin con
estos fines y el artculo 44 CGP establece como uno de los poderes correccionales del juez
sancionar a quien impida u obstaculice la realizacin de cualquier audiencia.
25
presenta cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos. ACOSTA, Daniel Fernando. Valoracin Judicial
de la Conducta Procesal, obra conjunta dirigida por Jorge W. Peirano, Editores Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pg. 80.
26
80
El artculo 4 del CGP, sigue la ruta del artculo 13 de la Constitucin Nacional de 1.991:
"todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirn la misma proteccin y trato de las
autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosofa". El artculo 42 numeral 2 del CGP dispone que es un deber del juez
hacer efectiva la igualdad de las partes.
de diferenciaciones que no atentan contra el postulado, al que slo vulneran los tratos
discriminatorios en casos semejantes. Toda desigualdad no constituye necesariamente una
discriminacin. Slo cuando la desigualdad es injustificada, objetiva y razonablemente, se
transgrede la regla de igualdad. As por ejemplo, hay tratamiento diferente sobre la carga
de la prueba, que por justificado, no viola el parmetro en estudio.
Uno de los elementos centrales de la idea de justicia consiste en tratar los casos semejantes
de la misma manera y los diferentes de distinta manera. el principio de igualdad consagrado
en la Constitucin no es ni un parmetro formal del valor de toda persona ante el derecho, ni un
postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una frmula de compromiso para garantizar
a todos la igualdad de oportunidades27
Precisamente siguiendo estas ideas, el CGP dispone en el inciso 2 del artculo 7: cuando el
juez se aparte de la doctrina probable, estar obligado a exponer clara y razonadamente los
fundamentos jurdicos que justifican su decisin. De la misma manera proceder cuando cambie de
criterio en relacin con sus decisiones en casos anlogos.
27
Corte Constitucional. Sentencia T-422 del 19 de junio de 1992. Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz.
82
a) Libertad para acreditar los hechos por cualquiera de los medios de prueba enumerados
en el artculo 165 del CGP como la declaracin de parte, la confesin, el juramento, el
testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios, los
informes y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez.
El juez practicar las pruebas no previstas en este Cdigo de acuerdo con las disposiciones que
regulen medios semejantes o segn su prudente juicio, preservando los principios y garantas
constitucionales. La libertad de medios significa que el juez puede admitir los que
considere tiles, pero no prescindir de ellos.
b) Libertad para apreciar las pruebas. La conviccin del juez se forma libremente
contemplando las pruebas para verificar los hechos de acuerdo con las reglas de la sana
crtica, con las limitaciones propias de las solemnidades previstas en la ley sustancial para
la existencia o validez de ciertos actos (artculo 176 CGP).
c) Libertad para decretar ciertas pruebas, dentro de los parmetros legales, por ejemplo,
en el artculo 236 del CGP el juez podr negar la prctica de la inspeccin judicial si la
considera innecesaria en virtud de otras pruebas que existan en el proceso o que para la verificacin
de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, caso en el cual otorgar a la parte interesada el
trmino para presentarlo. Contra estas decisiones del juez no procede recurso.
83
En aplicacin de este principio no se puede desistir de las pruebas practicadas (artculo 316
del CGP). S de las decretadas y no practicadas, pero entonces el juez podr decretarlas de
oficio si las considera necesarias. Una excepcin se encuentra en el inciso final del artculo
270 del CGP que dispone la terminacin del trmite de tacha de falsedad cuando quien
aport el documento desista de invocarlo como prueba.
Se encuentra en la Seccin Tercera del Libro Segundo del CGP. En gran medida sigue la
organizacin general del CPC. Un ttulo nico, con diez captulos, comprende el rgimen
probatorio del nuevo sistema oral o por audiencias. Son 113 artculos que irradian varias
84
de los propsitos del nuevo ordenamiento: la armonizacin con la Carta Poltica de 1991,
la integracin, la sistematizacin, la unificacin, la desformalizacin, la concentracin, la
transparencia, la modernizacin y la innovacin. El rgimen probatorio del CGP facilita el
acceso a la justicia, asegura la oportunidad y la averiguacin de la verdad, adems de
fortalecer la inmediacin, en procura de la eficacia de los derechos sustanciales.
Se acoge en el primer fragmento del artculo 167 del CGP la nocin clsica de la carga de la
prueba, advirtiendo a cada parte su compromiso de llevar al juez el conocimiento sobre
los hechos que sirven de supuesto a las normas cuya aplicacin solicitan. Reza la
disposicin: incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el
efecto jurdico que ellas persiguen.
A rengln seguido, el inciso segundo del mismo artculo 167 agrega: no obstante, segn las
particularidades del caso, el juez podr, de oficio o a peticin de parte, distribuir la carga al decretar
las pruebas, durante su prctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo
probar determinado hecho a la parte que se encuentre en situacin ms favorable para aportar las
evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para
probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba,
por circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron
lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,
entre otras circunstancias similares29.
28
W. PEYRANO, Jorge y otros. Cargas Probatorias Dinmicas. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires-Argentina. 2004. ISBN: 950-
727-570-3. P. 20
29
El artculo 30 de la Ley 472 de 1998 sobre acciones colectivas haba anticipado alguno de los elementos de esta institucin, en los
siguientes trminos: ARTICULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponder al demandante. Sin embargo,
si por razones de orden econmico o tcnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartir las rdenes necesarias para
suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mrito, solicitando dichos
experticios probatorios a la entidad pblica cuyo objeto est referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de
86
En los tiempos modernos fue abrindose paso la teora de las cargas dinmicas para
corregir los eventuales desequilibrios que la estricta aplicacin del riguroso formalismo de
las reglas clsicas pudiera generar en asuntos concretos, aligerando, sin abolirlas
totalmente, las reglas clsicas, considerando siempre a quin le resulta ms fcil aportar la
prueba segn las particularidades del cada particular, con el propsito de hacer efectivos
los derechos, realizar la justicia material y rendir tributo a la solidaridad.
no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podr ordenar su
prctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.
87
d) Para evitar sorprender a las partes con la asignacin de una carga probatoria, el tercer
inciso del artculo 167 CGP estatuye: cuando el juez adopte esta decisin, que ser susceptible
de recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la
respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de contradiccin previstas en este cdigo.
30
88
31
Corte Constitucional, sentencia T-055 de febrero 14 de 1994. Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz.
89
Al tenor del artculo 168 del CGP el juez rechazar las pruebas ilcitas por violatorias de
derechos fundamentales, las notoriamente impertinentes porque no se cien al caso, son
irrelevantes en la medida que no tienen relacin con los hechos del proceso, las
inconducentes por no ser idneas para demostrar un determinado hecho y las
manifiestamente superfluas o intiles, por redundantes, al no prestar ningn servicio en el
proceso.
Adems de los motivos de rechazo de plano previstos en el artculo 168 del CGP, hay
disposiciones especiales que conducen a la misma decisin. As el numeral 10 del artculo
78 dice que es un deber de las partes y sus apoderados abstenerse de solicitar la
consecucin de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de
peticin hubiere podido conseguir.
La disposicin se complementa con el inciso segundo del artculo 173 CGP: el juez se
abstendr de ordenar la prctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de
peticin, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la peticin no hubiese sido
atendida, lo que deber acreditarse sumariamente.
90
De los artculos 212 y 213 del CGP puede extraerse un ejemplo. El primero contiene los
requisitos formales para la peticin de la prueba testimonial, entre los que se cuenta el
nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos y la
enunciacin concreta de los hechos objeto de la prueba. El artculo 213 CGP condiciona el
decreto a que la peticin rena estos requisitos, porque de otra manera no se permitir al
juez controlar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba con los propsitos
91
enunciados en el artculo 168. Si el juez considera ausente alguno de estos requisitos, que
son meramente formales, puede conceder oportunidad de subsanar, antes de adoptar una
decisin que conduzca al rechazo de la prueba, porque puede afectar un derecho
fundamental.
Siguiendo el mismo rumbo ideolgico del artculo 167 CGP, en el artculo 170 CGP se
reemplaza la expresin podrn decretarse pruebas de oficio, por una imperativa: El juez
deber decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y
antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia. Deja de
ser una facultad, para convertirse en un deber de averiguacin de la verdad para la
administracin de la justicia y su omisin podr ser denunciada en casacin o mediante la
accin de tutela.
Se agrega en el CGP que las pruebas decretadas de oficio estarn sujetas a la contradiccin de las
partes y se elimina el trmino adicional para su prctica, porque bastar la fijacin de una
audiencia para este efecto, si es que ya se encuentra el proceso o el incidente para adoptar
la decisin final.
92
La facultad de decretar pruebas de oficio se relaciona con la ideologa con la que se concibe
el proceso civil, ya sea de simple composicin de intereses en pugna o como instancia
destinada a lograr la vigencia y efectividad del derecho material. Jairo Parra Quijano,
compartiendo esta ltima direccin, ensea: para que se pueda hablar de justicia de la
decisin, esta tiene que basarse en la verdad que el juez debe investigar. 33
Dice el artculo 177 que la prueba de las normas jurdicas que no tengan alcance nacional y
el de las leyes extranjeras se aducir en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte,
con su nota de vigencia cuando sea necesario.
32
Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2009. Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.
33
PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e Ideologa en las Pruebas de Oficio. Bogot-Colombia. Editorial Temis. 2004 ISBN: 958-35-
0478-5. p. 3 y siguientes
93
Esta copia total o parcial de la ley extranjera ya no tendr que solicitarse directamente a la
autoridad competente del respectivo pas o al cnsul de ese pas en Colombia, sino que
tambin podr solicitarse al cnsul colombiano en ese pas, para que colabore con su
obtencin, punto en el que se encuentra la primera novedad con criterio facilitador.
Otra novedad en estas materias, es decir, un mecanismo adicional para probar la ley
extranjera ser el dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn de
su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un pas o territorio fuera de Colombia,
con independencia de si est habilitada esa persona para actuar como abogado en el otro
pas. La alternativa opera igualmente para la prueba de ley extranjera no escrita, que
podr probarse con el testimonio de dos o ms abogados del pas de origen o mediante
dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn de su conocimiento o
experiencia.
Al tenor del artculo 251 del CGP, si estas pruebas son documentos en idioma distinto del
castellano, tienen que aportarse con su correspondiente traduccin efectuada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intrprete oficial o por traductor designado
por el juez.
Aplicando el mismo artculo, los documentos pblicos otorgados en pas extranjero por
funcionario de ste o con su intervencin se aportan apostillados. En el evento de que el
pas extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los documentos debern
presentarse debidamente autenticados por el cnsul o agente diplomtico de la Repblica
de Colombia en dicho pas, y en su defecto por el de una nacin amiga. La firma del
94
Importante novedad se encuentra en el artculo 177 del CGP, en el sentido que no ser
necesario presentar las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades
administrativas cuando estn publicadas en la pgina Web de la entidad pblica
correspondiente.
Atinadamente se armonizan en los artculos 178 y 179 CGP las disposiciones sobre prueba
de usos y costumbres y sobre prueba de la costumbre mercantil. Estas ltimas se
encontraban duplicadas con algunas inconsistencias en los artculos 190 del CPC y 6, 8, 9
del Cdigo de Comercio. Las normas del Cdigo de Comercio se derogan en el literal c del
artculo 626 del CGP.
Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial debern acreditarse con
documentos, con copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y
vigencia o con un conjunto de testimonios (artculo 178 CGP).
La costumbre mercantil nacional y su vigencia, de acuerdo con el artculo 179 CGP, podr
acreditarse:
95
a) Con el testimonio de dos comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta
razonada de los hechos y de los requisitos exigidos en el Cdigo de Comercio, esto es, que
sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella (artculo 3 del Cdigo
de Comercio).
b) Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los
cinco (5) aos anteriores al diferendo.
Tambin podr probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institucin
experta en razn de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un pas o
territorio, con independencia de si est habilitado para actuar como abogado all, aspecto
novedoso del CGP frente a las regulaciones anteriores del CPC y del Cdigo de Comercio.
idnea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institucin experta en razn
de su conocimiento o experiencia.
La regulacin que hoy se encuentra en el 185 del CPC para la prueba trasladada se
extiende a las pruebas extraprocesales, aclarando que si no se ha surtido la contradiccin
antes, en el proceso de origen de donde se traen o en la actuacin anterior al proceso,
deber surtirse en el proceso al que estn destinadas y que la valoracin de las pruebas
trasladadas o extraprocesales y la definicin de sus consecuencias jurdicas corresponder al juez
ante quien se aduzcan (artculo 174 CGP).
Los testimonios rendidos sin citacin de la persona contra quien se aduzcan en el proceso
tendrn que ser ratificados (artculo 222 CGP), si la parte contraria lo solicita
expresamente. La parte contra la que se presenten estos testimonios podr solicitar que el
testigo concurra a la audiencia para interrogarlo. Para la ratificacin se repetir el
interrogatorio en la forma establecida para la recepcin del testimonio, sin permitir que el
testigo lea su declaracin anterior. Si el testigo no concurre a la audiencia de ratificacin, el
testimonio no tendr valor.
99
ACTIVIDADES PEDAGGICAS
Conteste:
Analice la importancia de la prueba para las decisiones judiciales y
justifique desde su experiencia:
Cul cree usted como operador (a) de la Rama Judicial que sea uno de
los principales cambios que introduce el CGP en el aspecto temporal o
de trnsito de legislacin, regulado en los artculos 620 a 627?
Ap
Carga esttica de la
Carga dinmica de la
prueba
prueba
Concepto
Regulacin
Caractersticas
Principales ventajas
Principales
desventajas
Concepto
de
distribucin
Concepto
de
reasignacin
Papel del juez
Discutir en grupo sobre los siguientes interrogantes:
105
AUTOEVALUACIN
Analice, seleccione y justifique la respuesta correcta:
La evolucin procesal a.
1
y probatoria hacia la
oralidad:
b.
a.
pruebas
del b.
CGP:
Ae
a.
b.
a.
Los
pactos
sobre b.
pruebas:
c.
regla
general
son
prohibidos
excepcionalmente permitidos.
La
estructura
del a. Una
fase
inicial
de
conciliacin,
una
106
es la siguiente:
a.
juez
director,
desformalizacin
concentracin de la sustanciacin.
Intervencin personal del juez, predominio de
b. los
escritos,
un
juez
espectador,
formalizacin y concentracin.
audiencias:
c.
de
la
actuacin
desconcentracin de la sustanciacin.
Intervencin del juez slo en las audiencias,
d.
desconcentracin de
la
sustanciacin.
7
en
la
apreciacin
probatoria:
b.
c.
equivocadamente
que
fue
ilegalmente
rituada.
d.
Son
grados
de a.
persuasin:
Son presupuestos de
9
c.
d.
e.
108
d.
e.
a.
11
c.
prueba
establecen
los
cdigos
de
procedimiento.
d.
12
El derecho a la prueba
c.
se traduce en:
d.
e.
a.
la
13 probatoria,
denunciable
equivocadamente
en
que
fue
ilegalmente
rituada.
casacin:
c.
no corresponde al caso.
e. Todas las anteriores.
a. Los hechos notorios.
14
Requieren prueba en el
proceso civil:
de
iure
de
derecho:
a. Son ilcitas.
16
los
casos
autorizados en la ley:
d.
b.
18 Son ilcitas las pruebas:
19
fundamentales.
e. Todas las anteriores.
a.
20
b.
pruebas:
d.
La
prueba
21 con
obtenida
violacin
al
debido proceso:
b.
c.
d.
22
La igualdad ante la
a. mismas
oportunidades
exigencias
probatorias.
prueba:
b.
valoracin.
c.
b.
Sobre
la
23 probatoria
iniciativa
del
juez, c.
debe considerarse:
d.
En
24
la
practicada
prueba a.
en
el
Se
aplica
la
ley
extranjera
en
el
en
el
diligenciamiento y en la valoracin.
Se
aplica
la
ley
extranjera
b. diligenciamiento y la colombiana en la
valoracin.
114
c.
aplica
la
ley
colombiana
en
el
diligenciamiento y en la valoracin.
Los
25
Se
b.
c. a y b.
Toda decisin judicial debe fundarse en las
a. pruebas regular y oportunamente allegadas
al proceso.
Toda demanda que se presente ante el rgano
El
principio
26 necesidad de la prueba
significa que:
d.
Cuando se omite la
27
28
El
principio
preclusin
de
o
a.
a.
115
eventualidad
en
materia probatoria se
b.
traduce en:
c.
dentro
de
las
oportunidades
legales
correspondientes.
d.
e.
a.
b.
El
principio
29 comunidad
de
de
La
exigencia
de
exteriorizar
el
la c.
e.
La carga dinmica de
el
proceso
adquiere
las
pruebas
la prueba:
pruebas de oficio.
la
prueba significa:
30
a.
b.
c.
d.
presentar
dinmicamente
las
Son los pactos sobre pruebas judiciales en el nuevo proceso oral o por
audiencias vlidos incluso sin autorizacin expresa de la ley?
119
JURISPRUDENCIA
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
19 de septiembre de 1992
Tema:
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
14 de febrero de 1994
J
3
Tema:
Rechazo de Pruebas
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
6 de marzo de 2002
Tema:
Prueba ilcita
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
19 de marzo de 2002
Entidad de origen:
Documento:
Tema:
Prueba Sentencias
Entidad de origen:
Documento:
Entidad de origen:
Documento:
Prueba Providencias
Entidad de origen:
Documento:
00729-01
Tema:
Motivacin
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
3 de abril de 2009
10
Tema:
Prueba de oficio
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Documentos
Entidad de origen:
Documento:
11
12
Tema:
Documentos
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
6 de julio de 2011
13
Tema:
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Pruebas en conciliacin
122
BIBLIOGRAFA
Antonio.
Nueva
teora
de
la
prueba.
125
YAGUES,
Vernica.
La
inviolabilidad
de
las
SCHIFFINO,
Carlos
A.
Pruebas
periciales.
civil
1/2000
Disposiciones
generales
Michele,
RAMREZ
CARVAJAL
Diana.
131
133
UNIDAD 2
Unidad 2
134
OBJETIVOS GENERALES
posturas
en
las
decisiones
sometidas
su
consideracin.
135
OBJETIVOS ESPECFICOS
Oe
136
MAPA CONCEPTUAL
137
2. MEDIOS DE PRUEBA
Figura 6
Como se aprecia en el cuadro comparativo (Ver figura 6), el CPC contemplaba siete (7)
medios de prueba tpicos en su artculo 175, mientras que el CGP establece que sirven
como pruebas nueve (9) medios de conviccin, cuyas novedades para el proceso oral o por
audiencias, civil o de familia, se estudiarn en esta unidad.
138
b. La prueba por informe adquiere autonoma frente a otros medios de prueba, como
se explicar en el acpite respectivo.
Dice el artculo 165 del CGP que sirve como prueba la declaracin de parte. Dispone el
inciso final del artculo 191 del CGP: la simple declaracin de parte se valorar por el juez de
acuerdo con las reglas generales de apreciacin de las pruebas.
139
El nuevo sistema oral supone intensificar en alto grado el contacto entre los sujetos del
proceso, tambin en los aspectos probatorios, desarrollando nuevos mecanismos de
averiguacin de la verdad. En el sistema esencialmente escrito del CPC el saber de las
partes era un instituto aprovechado limitadamente mediante el interrogatorio de la
contraparte para provocar la confesin. Ahora ese dicho o saber de las partes incrementa
en el CGP su utilidad para la formacin del convencimiento del juez, porque podr usarse
como fuente de prueba aunque no sea perjudicial para el declarante, esto es, as beneficie a
la propia parte.
Antes se afirmaba que nadie poda crearse a su favor su propia prueba y bajo este
postulado se negaba todo mrito de conviccin al dicho favorable a la propia parte.
Ahora, aplicando el consolidado deber de veracidad propio de la oralidad, se comienza a
utilizar el dicho de la propia parte en diferentes medios de prueba y procesos.
El mismo autor relata que Franz Klein, en 1890, refirindose a la innovacin de utilizar la
declaracin de parte como prueba testimonial, manifest: con nuestro instituto sucede lo
mismo que con casi todas las innovaciones del progreso humano. En un primer momento resultan
extraas y en raro contraste con las costumbres, y originan la crtica ms violenta. Una vez
puestas en prctica y perfeccionadas, de pronto se tornan transparentes e indispensables y nadie
entiende ya cmo las cosas pudieron alguna vez funcionar de otra manera 35.
CAPELLETTI, Mauro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. Parte Primera. Librera Editora Platenense S.R.L.
Buenos Aires-Argentina. 2002. ISBN: 950-536-139-4. p. 14 y siguientes.
35 Op cit. CAPELLETTI, Mauro. p. 79 y siguientes.
36 Op cit. ECHANDA Devis. p.73 y siguientes.
34
141
Desde otro punto de vista se refleja en esta novedad del CGP la concepcin del proceso
como una comunidad de trabajo que reemplaza el proceso tpicamente liberal de
enfrentamiento de partes. Ahora los contendientes, con sus propios dichos, siempre que
sean crebles apreciados de acuerdo con las reglas de la sana crtica, contribuyen tambin
en el establecimiento de la verdad necesaria para la administracin de justicia.
La declaracin favorable a la parte tendr los alcances probatorios previstos por el CGP en
normas especiales, como sucede en los ejemplos anotados (juramento probatorio y
proceso monitorio). En los dems eventos, que sern la generalidad de los casos, la simple
declaracin de parte, aplicando la nueva regla del CGP, que sigue de cerca los renovados
lineamientos del derecho comparado, aparece en la constelacin de medios de prueba,
adicional a la confesin y siempre podr ser valorada por el juez de acuerdo con las reglas
de la sana crtica, en conjunto con los otros medios de prueba. En algunos casos, por ser
concordante y convergente con el restante material probatorio, podr merecer
credibilidad; en otros, por no concurrir estos supuestos, perder poder de conviccin.
Siguiendo con las explicaciones del autor italiano, la oralidad no es slo forma en ciertos
actos procesales, sino que alcanza la categora de mxima o principio que conlleva otras
medidas o consecuencias, entre ellas el incremento de la inmediacin, aprovechamiento
probatorio de la presencia de las partes en el proceso y en la audiencia, solidaridad en la
averiguacin de la verdad y ampliacin para el juez de la posibilidad de libre valoracin
de las pruebas.
2.2. CONFESIN
El CGP incorpora las siguientes novedades para el proceso oral o por audiencias en
materia civil o de familia, siguiendo para la presentacin el orden numrico de los
artculos:
143
b) En el artculo 191 numeral 5 del CGP se agrega una frase a uno de los requisitos de la
confesin, que debe versar sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o
deba tener conocimiento, disposicin que con ajustes a otras disposiciones pretende
relievar que los representantes legales de personas jurdicas estn en capacidad de
confesar ampliamente por hechos de su representada y tienen el deber de informarse
previamente a la audiencia.
c) En el artculo 193 del CGP sobre confesin por apoderado judicial se amplan las
facultades al abogado para confesar espontneamente por el poderdante, sin que se
admitan restricciones a esta facultad. Se reitera esta innovacin en el inciso segundo del
artculo 77 del CGP con mayor amplitud. Es una necesaria disposicin para asegurar la
eficacia del contacto personal de los sujetos del proceso en la audiencia.
e) Se mantiene, aunque se precisa en el artculo 195 del CGP la disposicin que resta
validez a la confesin, sea espontnea o provocada, de los representantes de entidades
pblicas, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el rgimen jurdico al que estn
sometidas. En su lugar se permite solicitar un informe escrito bajo juramento sobre los
hechos debatidos.
audiencia inicial ser por estado, pero si ordena en una audiencia la notificacin ser en
estrados.
i) Resalta en el artculo 202 del CGP la novedosa regulacin sobre objeciones a las
preguntas en el interrogatorio. Las partes podrn objetar preguntas que no se relacionen
con la materia del litigio (impertinentes), las que no sean claras y precisas, las que ya
hayan sido contestadas, las inconducentes y las manifiestamente superfluas.
Precisa el CGP que el objetante debe limitarse a indicar la causal, lo que se traduce en la
exclusin de amplios debates o alegaciones sobre estas materias. Seguidamente el juez
resolver de plano mediante decisin no susceptible de recursos, disposicin que refleja uno de
los faros principales del cdigo, fundamental para la eficacia de la oralidad, que es la
confianza en el juez como director del proceso y del debate probatorio.
j) En el artculo 203 del CGP se autoriza para que los litisconsortes facultativos igualmente
interroguen en la audiencia y se insiste, una vez ms, en el deber de informacin previo
que tiene la parte con el propsito de contribuir al esclarecimiento solidario de la verdad.
146
k) En el artculo 204 del CGP, que reemplaza el 209 del CPC, se reorganiza la posposicin
de la audiencia, bajo el ttulo de inasistencia del citado a interrogatorio. Importante es la
facultad que se concede al juez para verificar las excusas por el medio ms expedido
posible. Es lo mismo que se dispuso en el numeral 5 del artculo 43 del CGP sobre poderes
de ordenacin e instruccin, en el sentido de permitir al juez ratificar, por el medio ms
expedito posible, la autenticidad y veracidad de las excusas que presenten las partes o sus
apoderados o terceros para justificar su inasistencia a audiencias o diligencias. En caso de encontrar
inconsistencias o irregularidades, adems de rechazar la excusa y aplicar las consecuencias legales
que correspond4an dentro del proceso o actuacin, el juez compulsar copias para las
investigaciones penales o disciplinarias a que haya lugar.
495, para reclamar perjuicios compensatorios por la no entrega de una especie mueble o
de bienes de gnero distintos de dinero o por la ejecucin o no ejecucin de un hecho, con
el propsito de seguir la ejecucin por suma lquida.
La Ley 1395 de 2010 ampli el campo de aplicacin del juramento estimatorio para cuando
se demanda el reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o el pago de frutos o
mejoras. En la aplicacin prctica de las normas de la Ley 1395 se generaron inquietudes
que intentan superarse con el CGP.
Para abordar las modificaciones introducidas sobre este medio de prueba desde la Ley
1395 de 2010, debe recordarse que en el CPC de 1970 la mencin de la cuanta en la
demanda tena el exclusivo propsito de fijar la competencia o el trmite, sin exigencia de
precisin para el reclamante de una indemnizacin, compensacin, frutos o mejoras, quien
poda limitarse a afirmar que lo pedido era de mayor, menor o mnima cuanta o superior
a tal suma.
En los procesos esencialmente escritos las partes discutan inicialmente los elementos de la
responsabilidad y posteriormente, despus de varios aos, empezaban a debatir el valor
de la indemnizacin, compensacin, frutos o mejoras, en los incidentes de liquidacin de
la condena en abstracto que regulaban los artculos 307 y 308 del CPC.
148
Esta ingeniera procesal no es propia de la estructura oral o por audiencias que prefiere la
concentracin, persigue la oportunidad y exige mayor informacin a las partes en sus
peticiones. Correlativamente, existe la obligacin de actuar con mayores estndares de
solidaridad y lealtad en el proceso judicial, cuyo incumplimiento trae las consecuencias
previstas en el artculo 206 del CGP.
Dice el artculo 206 del CGP: Quien pretenda el reconocimiento de una indemnizacin,
compensacin o el pago de frutos o mejoras, deber estimarlo razonadamente bajo juramento en la
demanda o peticin correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento
har prueba de su monto mientras su cuanta no sea objetada por la parte contraria dentro del
traslado respectivo. Solo se considerar la objecin que especifique razonadamente la inexactitud
que se le atribuya a la estimacin.
Formulada la objecin el juez conceder el trmino de cinco (5) das a la parte que hizo la
estimacin, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
149
Aun cuando no se presente objecin de parte, si el juez advierte que la estimacin es notoriamente
injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusin o cualquier otra situacin similar, deber
decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se
condenar a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de
la diferencia.
El juez no podr reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los
perjuicios que se causen con posterioridad a la presentacin de la demanda o cuando la parte
contraria lo objete. Sern ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar
o dejar sin efecto la condicin de suma mxima pretendida en relacin con la suma indicada en el
juramento.
Pargrafo. Tambin habr lugar a la condena a que se refiere este artculo, en los eventos en que se
nieguen las pretensiones por falta de demostracin de los perjuicios. En este evento la sancin
equivaldr al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron
desestimadas.
150
Revisando cada uno de los apartes de la nueva disposicin del CGP, respecto de la
regulacin del CPC y de la Ley 1395 de 2010, se encuentra lo siguiente:
151
b) Cuando la ley dice que deber estimarse la cuanta razonadamente, exige que la
reclamacin sea expuesta en forma explicada, con motivacin, argumentando o
justificando cada uno de los conceptos. Con esta ilustracin o detalle se cumple
plenamente la publicidad y se permite al juez valorar adecuadamente lo estimado.
Adems, la parte contraria estar en condiciones de ejercitar enteramente su derecho de
defensa.
El CGP agrega que el juramento estimatorio debe presentarse discriminando cada uno de
sus conceptos. Debe separarse ordenadamente cada uno de los elementos, cifras o
guarismos, para mayor ilustracin y nitidez. La discriminacin de los conceptos es una
medida orientada a facilitar la explicacin razonada y el dialogo procesal.
c) En aras de la igualdad la parte final del inciso primero del artculo 206 del CGP dispone
que slo se considerar la objecin que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya
a la estimacin. De esta manera la objecin tambin tendr que ser explicada, motivada,
justificada, en aras del coloquio procesal. Sin la especificacin razonada no podr
tramitarse la objecin.
d) Formulada la objecin con los anteriores requisitos el juez conceder el trmino de cinco
(5) das a la parte que hizo la estimacin para que aporte o solicite las pruebas pertinentes (inciso
segundo artculo 206 del CGP).
El traslado de cinco (5) das es una novedad del CGP en busca de garantizar al reclamante
la posibilidad de cumplir la carga de la prueba que le corresponde cuando se produce la
objecin. Importante es anotar que en manera alguna el CGP modific la regla del artculo
152
1757 del Cdigo Civil que impone la carga de la prueba de la obligacin, en su existencia y
en su cuanta, a quien la invoca. De esta manera, ante la objecin, es al reclamante a quien
corresponde probar la cuanta, aportando un dictamen pericial o recurriendo a otros
medios de prueba (documentos, testimonios, confesin, informes, etc.).
En el juramento estimatorio quien reclama utiliza su propio dicho como prueba, hasta que
se presente una objecin razonada por la contraparte. Al silencio de la contraparte se le da
la connotacin de aceptacin, quedando establecida la cuanta. Se torna innecesaria, por
superflua, cualquier otra prueba. En cambio, presentada la objecin, el reclamante deber
aportar otras pruebas para acreditar el monto de lo estimado.
e) El juez deber decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor
pretendido, an cuando no se presente objecin de parte, si considera notoriamente
injusta la estimacin o sospeche que haya fraude, colusin o cualquier otra situacin
similar, para adecuar su decisin a los dictados de la ley y de la equidad (inciso 3 artculo
206 CGP).
El debido proceso se manifiesta en la prerrogativa que tiene toda persona a que la prueba,
juramento probatorio, dictamen pericial o cualquier otra, adems de ser practicada
regularmente, se valore de acuerdo con las reglas de la sana crtica. As lo dice la Corte
Constitucional: a nivel jurisprudencial se ha aceptado la procedencia de la tutela por defecto
153
fctico absoluto, cuando: (i) se pone de manifiesto que el funcionario judicial se abstuvo de decretar
una prueba que, de modo pertinente y enteramente conducente, tuviera la capacidad de imprimirle
un rumbo distinto al proceso o cuando (ii) en el ejercicio de valoracin de la prueba, el funcionario
judicial cometi un error indiscutible y este error se proyecta de manera categrica en la decisin
judicial definitiva lo que ocurri en el caso en estudio. En esa misma lnea de argumentacin, la
Corte Constitucional ha establecido que all en donde se presentan de manera manifiesta defectos
fcticos, - por ejemplo, cuando el acervo probatorio se ha valorado de manera que contradice los
hechos que constan en el expediente y ese defecto se proyecta de modo concluyente en la decisin
impugnada, procede la accin de tutela por haber incurrido la decisin judicial en defecto fctico
f) Si la cantidad estimada bajo juramento excediere del cincuenta por ciento (50%) de la
que resulte probada, se condenar al reclamante a pagar a la otra parte una suma
equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.
g) Un nuevo inciso quinto 5 del artculo 206 del CGP convierte la suma estimada, para
efectos del principio de congruencia, en la mxima que el juez podr reconocer. Operan
dos excepciones: (i) perjuicios que se causen con posterioridad a la presentacin de la
demanda, por la dificultad de realizar proyecciones futuras; (ii) si se presenta objecin de
154
h) El inciso 6 del artculo 206 del CGP exonera dos eventos del juramento estimatorio: el
juramento estimatorio no aplicar a la cuantificacin de los daos extrapatrimoniales. Tampoco
proceder cuando quien reclame la indemnizacin, compensacin los frutos o mejoras, sea un
incapaz.
i) Termina la disposicin del artculo 206 del CGP con un pargrafo que extiende la
condena a quien hizo la estimacin, pero reducida al cinco (5) por ciento del valor
pretendido y desestimado, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de
demostracin de los perjuicios.
221 del CGP, indica que "si la declaracin versa sobre expresiones que el testigo hubiere odo, o
contiene conceptos propios, el juez ordenar que explique las circunstancias que permitan apreciar
su verdadero sentido y alcance".
Este medio de prueba consiste en el relato que un tercero hace al juez sobre hechos que
interesan al proceso. Es una declaracin de ciencia o conocimiento. Su veracidad la
determina el juez aprecindola en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crtica.
Jeremas Bentham resalta la importancia de este medio de conocimiento afirmando que "los
testigos son los ojos y los odos de la justicia".
a)
b)
c)
d)
El CGP, en el artculo 208, mantiene el deber para toda persona de rendir el testimonio que
se le pida sobre hechos que interesan a un proceso.
El deber de declarar va aparejado con la posibilidad que tiene toda persona de solicitar
que se le dispense justicia. Los aspectos formales del deber de declarar consisten en
comparecer, prestar el juramento, someterse a las formalidades rituales y contestar el
interrogatorio. El aspecto sustancial del deber de declarar que consiste en decir la verdad.
Los deberes son conductas que las leyes imponen a las personas para buscar la recta
administracin de justicia y el desarrollo normal del proceso. Las excepciones al deber de
declarar quedaron comprendidas en los dos numerales del artculo 209 del CGP. no estn
obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razn de
su ministerio, oficio o profesin: a) Los ministros de cualquier culto admitido en la Repblica; 2. Los
abogados, mdicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relacin con hechos amparados
legalmente por el secreto profesional y cualquier otra persona que pos disposicin de la ley pueda o
deba guardar secreto.
157
accede el profesional toca con las esferas ms intimas del individuo como en el caso de los mdicos,
los abogados y los sacerdotes. Ellos son depositarios de asuntos y actividades vinculados con el
mundo referido a la intimidad de la persona. La confianza y la lealtad son valores que signan y
presiden dichas relaciones interpersonales (sentencia C-200 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
En salvamento de voto a esta sentencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa puede
leerse: "Esta Corte ha reconocido... que no hay derechos ni libertades absolutas todo derecho y
toda libertad tienen limitaciones, impuestas por la propia convivencia en sociedad. Con razn se
afirma que todo derecho llega hasta donde comienza el de los dems; sus limitaciones estn
determinadas, pues, entre otras cosas, por el inters general, el orden pblico o la salubridad
pblica. Siendo ello as, la disposicin del artculo 74, segn la cual "el secreto profesional es
inviolable" no puede considerarse... como una excepcin a este principio general, que es una regla
160
de oro de la convivencia social. Es as como hay causas eximentes de la obligacin que existe, en
principio, de guardar el secreto profesional, en los cuales debe imperar el sentido de la prudencia,
como manifestacin de lo razonable....
Esta norma, de acuerdo con la sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
del 17 de Octubre de 1991, slo es aplicable en asuntos donde va envuelta la potestad
sancionatoria del Estado, que son los penales, correccionales o de polica.
Existen casos especiales donde el deber se convierte en facultad. Para los agentes
diplomticos de nacin extranjera o de una persona de su comitiva o familia, se enva
carta rogatoria con copia de lo conducente por conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores para que "si lo tiene a bien" declare por certificacin jurada o permita declarar al
testigo (artculo 216 CGP).
Toda persona est obligada a comparecer ante el funcionario para declarar. El testigo
podr pedir al juez que ordene indemnizarlo, segn el tiempo que haya empleado en el
transporte y la declaracin. Si hubiere necesitado trasladarse desde otro lugar se le reconocern
tambin los gastos de alojamiento y alimentacin (artculo 214 CGP).
161
Considerando la nueva estructura oral, el artculo 215 del CGP limita al Presidente y al
Vicepresidente de la Repblica las personas que podrn declarar por certificacin jurada.
Los dems dignatarios del Estado debern comparecer personalmente a la audiencia para
testificar ante el juez.
Son capaces para declarar todas las personas que la misma ley no declara incapaces. La
inhabilidad para declarar qued regulada en un slo artculo, que es el 210 del CGP. Se
elimin la causal de inhabilidad del CPC que consista en ser menor de doce aos. Ahora
todas las personas son hbiles para testimoniar. El juez deber adoptar respecto de los
menores las medidas apropiadas para la recepcin y aplicar las reglas pertinentes para la
apreciacin.
Son inhbiles para testimoniar en todo proceso aquellos que se hallen bajo interdiccin por
causa de discapacidad mental absoluta y los sordomudos que no puedan darse a entender
por escrito. Son inhbiles para testimoniar en un proceso determinado quienes al
momento de rendir la declaracin sufran alteracin mental o perturbaciones psicolgicas
graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestin hipntica o bajo el efecto del alcohol o
sustancias estupefacientes o alucingenas y las dems personas que el juez considere inhbiles para
testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crtica (inciso
segundo del artculo 210 del CGP).
162
163
De acuerdo con el inciso segundo del artculo 212 del CGP el juez puede limitar "la
recepcin" de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos
materia de esta prueba, por auto sin recurso. Es una especial aplicacin del rechazo de
pruebas consagrado en el artculo 168 del CGP.
Para las excepciones previas que pueden requerir prueba testimonial, que al tenor del
inciso segundo del artculo 101 del CGP son la falta de competencia por el domicilio de
persona natural o por el lugar donde ocurrieron los hechos, o la falta de integracin del
litis consorcio necesario, podrn solicitarse hasta dos testimonios. El mismo lmite opera
en los procesos verbales sumarios donde slo se admiten dos testigos por cada hecho
(artculo 392 CGP).
164
se presentan dentro del nuevo sistema segn la regulacin de los artculos 220 y 221 del
CGP.
No existe actualmente una frmula sacramental para la toma del juramento. Comprende
tres aspectos: la amonestacin al testigo para que diga la verdad con prevencin de
166
d) En primer lugar el juez debe interrogar al testigo sobre sus generales de ley: nombre,
apellido, edad, domicilio, profesin, ocupacin, estudios y dems circunstancias que
sirvan para apreciar su personalidad y eventuales motivos de sospecha.
e) Seguidamente el testigo debe ser informado sucintamente sobre los hechos objeto de la
declaracin. A continuacin se ordenar al testigo que haga un relato de cuanto le conste
sobre los hechos del proceso (numeral 2 artculo 221 CGP).
f) Cumplido lo anterior, el juez contina interrogando al testigo para: (i) obtener del
testigo un informe espontneo; (ii) precisar el conocimiento que el testigo pueda tener
sobre los hechos, buscando que sea exacto y completo; (iii) determinar la razn de la
ciencia del dicho del testigo, es decir, que el testigo exponga las circunstancias de tiempo
modo y lugar en que ocurri la percepcin y en que haya ocurrido cada hecho (numeral 3
artculo 221 CGP).
g) Luego interroga cada parte, empezando por la que solicit la prueba. En el sistema del
CPC no estaba contemplada la posibilidad para que una parte pudiera volver a interrogar.
La novedad en el numeral 4 del artculo 221 del CGP est en permitir un nuevo
interrogatorio de las partes al testigo, en el mismo orden inicial, por una sola vez, si lo
consideran necesario, exclusivamente con fines de aclaracin y refutacin.
h) Si el juez advierte contradiccin entre las versiones de las partes y los testigos o entre los
testigos, podr ordenar careos (artculo 223 CGP).
a) En el sistema del CGP las preguntas deben formularse oralmente en la audiencia. Cada
pregunta versar sobre un hecho y deber ser clara y concisa. Si as no sucede, el juez
debe formularla legalmente (artculo 219 CGP).
168
d) Salvo que el declarante sea una persona especialmente calificada por sus conocimientos
especializados, tcnicos, cientficos o artsticos, no son admisibles preguntas que tiendan a
provocar conceptos que no sean necesarios para precisar o aclarar las percepciones del
testigo.
e) Una importante novedad se presenta en el CGP sobre objeciones a las preguntas por
cualquiera de las causales de exclusin. El objetante debe limitarse a indicar la causal y el
juez resolver de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisin no susceptible de recurso,
preceptiva que confa en el juez la direccin del debate probatorio en la audiencia,
precaviendo discusiones que puedan atentar contra el principio de concentracin.
a) Las respuestas deben ser exactas y completas, explicando el testigo la razn de la ciencia
de su dicho. Precisamente por ello No se admitir como respuesta la simple expresin que es
cierto el contenido de la pregunta, ni la reproduccin del texto de ella (numeral 5 artculo 221
CGP). El testigo puede contestar que no recuerda los hechos sobre los cuales se le
interroga.
169
c) El testigo no podr leer notas o apuntes sin autorizacin del juez, que slo se concede
para cifras o fechas y en los dems casos que el juez encuentre justificados. En todo caso, el
juez debe cuidar que la consulta de notas o apuntes no afecte la espontaneidad de la
declaracin (numeral 7 del artculo 221 CGP).
e) Al testigo que sin justa causa rehusare a declarar se le impondr multa y arresto hasta
de diez (10) das. Al que diere respuestas evasivas se le podr imponer una multa de
acuerdo con el numeral 8 del artculo 221 del CGP.
170
a) Dice la Corte que los testimonios deben analizarse de acuerdo con el sistema de la
persuasin racional, es decir en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crtica.
que es lo mismo, que por tratarse de procesos de familia, deba aceptarse para estimar las peticiones
de la demanda las declaraciones de las mencionadas personas, sin valoracin probatoria alguna" .
Las innovaciones del CGP sobre prueba pericial son las siguientes:
eficacia probatoria.
admisibles en la prueba pericial para probar la ley extranjera o la costumbre. Las partes,
como en el sistema del CPC, podrn asesorarse de abogados especializados o valerse de
opiniones jurdicas para sus alegaciones, sin que dichos conceptos puedan calificarse como
prueba pericial.
Sin embargo, en el sistema del CPC, esencialmente inquisitivo en prueba pericial, por regla
general el juez defina las personas que deban realizar el dictamen y las cuestiones del
dictamen. Este sistema revel falencias importantes que trataron de corregirse por el
legislador, sin xito, en varias reformas. En el nuevo sistema del CGP, que empez a
forjarse desde la legislacin de Descongestin judicial de 1991 y se fue consolidando con
otras reformas posteriores, entre ellas la de la Ley 1395 de 2010, se permite a las partes
seleccionar el perito, definir las cuestiones atinentes a la prueba y aportar el dictamen con
la condicin de ser sustentado en la audiencia por el auxiliar de la justicia, si el juez lo
dispone o la parte contraria lo solicita. El nuevo sistema con tendencia adversarial busca
garantizar peritos ms idneos, simplificar el trmite, concentrar la actuacin y mejorar la
publicidad y la inmediacin en la produccin de este medio de prueba en los procesos
orales o por audiencias, para los fines de la administracin de justicia.
173
c) El perito debe ser una persona natural de reconocida trayectoria e idoneidad o una
persona jurdica especializada ya sea pblica o privada. Lo anterior surge del artculo 48
del CGP que para la designacin de peritos dispone: las partes y el juez acudirn a
instituciones especializadas, pblicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e
idoneidad. As mismo, en el artculo 234 del CGP, en relacin con las peritaciones de
entidades y dependencias oficiales, se autoriza al juez para designar como peritos a este
tipo de entidades, de oficio o a solicitud de parte, cuando deba versar sobre hechos
propios de la actividad de ellas. Igualmente cuando la peticin la presenta una persona
amparada por pobre.
Para este evento el director de la entidad o dependencia oficial, atendiendo la solicitud del
juez, designar a quienes deben rendir el dictamen, cuya contradiccin se somete a las
reglas generales. Si se requiere el pago de gastos, para que no se prescinda de la prueba,
la parte interesada deber suministrarlos.
En los dictmenes decretados de oficio el juez tiene que determinar el cuestionario que
debe responder el perito, el trmino para que rinda el dictamen y los honorarios y los
174
gastos provisionales a ser consignados dentro de los tres das siguientes. Si estas sumas no
se consignan de todas maneras el juez podr ordenar al perito que rinda el dictamen
(artculo 230 CGP). Aunque la ley no lo dice debe inferirse que la entidad que rinde el
dictamen podr en este caso repetir contra quien deba asumir los gastos.
El perito tiene que explicar desde la primera fase los exmenes, mtodos, experimentos e
investigaciones efectuadas y los fundamentos tcnicos, cientficos o artsticos de las
conclusiones presentadas. Adems, el dictamen debe presentarse con los documentos que
le sirven de fundamento, con los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia
del perito y con algunas declaraciones e informaciones especiales que exige el artculo 226
del CGP para que en el proceso se cuente con toda la informacin necesaria para la
contradiccin y la valoracin de la prueba pericial:
175
ii. La direccin, identificacin, telfono y otros datos que faciliten localizar al perito;
iii. La profesin, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de
quien particip en su elaboracin, con los documentos idneos que lo habilitan para su
ejercicio, ttulos acadmicos y documentos que certifiquen la experiencia. El perito, al
tenor del artculo 47 del CGP, debe tener vigente la licencia, matrcula o tarjeta profesional
expedida por el rgano competente, segn la profesin, arte o actividad necesarios en el
asunto en que deba actuar.
iv. La lista de las publicaciones relacionadas con la materia del peritaje, realizadas en los
ltimos diez aos, si las tuviere;
v. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya
participado en los ltimos cuatro aos, con especificacin del juzgado o despacho, partes,
apoderados y materia del dictamen;
vi. La lista de casos donde haya sido designado por la misma parte o el mismo apoderado,
indicando el objeto del dictamen;
que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deber explicar la
justificacin de la variacin;
e) La parte que pretenda valerse de un dictamen debe aportarlo en las oportunidades para
pedir pruebas o anunciarlo en el escrito respectivo si el trmino es insuficiente y aportarlo
en el trmino que el juez conceda, no inferior a diez das. En este evento el juez har los
requerimientos de colaboracin indispensables. (artculo 227 CGP).
f) La contradiccin del dictamen se efectuar en la forma dispuesta por el artculo 228 del
CGP. No hay lugar al trmite especial o escrito de objecin del dictamen por error grave
que estableca el CPC. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial, en el trmino
de traslado o dentro de los tres (3) das siguientes a la notificacin de la providencia que lo
ponga en conocimiento, podr solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar
otro o realizar ambas actuaciones.
177
El perito slo podr excusarse por una vez antes de la audiencia, por fuerza mayor o caso
fortuito, evento en el cual se sealar nueva fecha, una vez evacuadas las dems pruebas.
g) La prueba pericial debe ser apreciada por el juez de acuerdo con las reglas de la sana
crtica y teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisin y calidad de sus
fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, en conjunto
con las dems pruebas que obren en el proceso (artculo 232 CGP).
Esta nueva forma de contradiccin no vulnera el debido proceso, como lo declar la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de
2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
37
178
h) En el sistema del proceso oral o por audiencias del CGP las partes tienen un especial
deber de colaboracin con la prueba pericial, facilitando datos, cosas y acceso a lugares. Si
no facilitan las partes lo necesario, pero la prueba se logra practicar, el juez apreciar tal
conducta como indicio en contra. Si la conducta de la parte impide injustificadamente la
prueba, se presumirn ciertos los hechos susceptibles de confesin que la otra parte
pretenda demostrar y se le impondr multa de cinco a diez salarios mnimos mensuales.
El juez considerar las razones de las partes para justificar su negativa, cuando lo pedido
no se relacione con la materia del litigio o cuando la solicitud implique vulneracin o
amenaza de un derecho propio o de un tercero (artculo 233 CGP).
i) El perito debe ser imparcial y tiene que desempear su labor con objetividad,
considerando lo favorable y lo desfavorable para las partes (artculos 235). Las partes
tienen que abstenerse de aportar dictmenes de personas en quienes concurran las
causales de recusacin de los jueces. El juez debe observar la misma regla al designar un
perito.
Adems debe aplicarse la regla del numeral 6 del artculo 48 del CGP que impide al juez
designar como perito a parientes de las partes, de los abogados o del juez o funcionarios
del despacho, ni a quien tenga inters directo o indirecto en la gestin o decisin del
proceso. Para estos propsitos es importante mencionar el pargrafo del artculo 235 de
acuerdo con el cual no se entender que el perito designado por la parte tiene inters por
el slo hecho de recibir una retribucin proporcional por la elaboracin del dictamen. En
cualquier caso se prohbe pactar cualquier remuneracin por el resultado del litigio.
179
El perito podr ser interrogado en la audiencia sobre cualquier situacin que pueda
comprometer su imparcialidad u objetividad. Al apreciar el dictamen y definir su
credibilidad se tendrn en cuenta estos aspectos segn las reglas de la sana crtica.
Del dictamen se correr traslado por tres (3) das para que las partes soliciten aclaracin,
complementacin o para que se solicite, en presencia de errores, un nuevo dictamen a
costa del interesado (pargrafo artculo 228 CGP).
Busca el legislador que el juez tenga mayor tiempo disponible para las audiencias en el
juzgado, precaviendo desplazamientos innecesarios fuera del despacho.
imponerse una multa, se presumirn ciertos los hechos que la otra parte pretenda demostrar con
ella, o se apreciar la conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido decretada de
oficio. En el CPC la consecuencia para la conducta obstructiva era un simple indicio en
contra.
2.7. DOCUMENTOS
En prueba documental el CGP es innovador. Los principales cambios sobre este medio de
prueba se resumen en los siguientes siete (7) puntos:
i. Para que un documento sea valorado como mensaje de datos se requiere que haya sido
aportado en el mismo formato en que fue generado, enviado, o recibido, o en algn otro
formato que lo reproduzca con exactitud. la simple impresin en papel de un mensaje de datos
ser valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos.
ii. Los documentos en forma de mensaje de datos dice el artculo 244 del CGP- se
presumen autnticos, disposicin que debe complementarse con los artculos 269 y 272 del
CGP, que diferencia para los fines de la contradiccin si el documento tiene o no signos de
individualidad o pertenencia del supuesto autor jurdico.
Para estos fines la firma electrnica podr presentarse en cualquier de sus modalidades de
equivalencia con la manuscrita. La ley 527 en el artculo 7 establece que cuando cualquier
183
norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en
relacin con un mensaje de datos, se entender satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado
un mtodo que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el
contenido cuenta con su aprobacin; b) que el mtodo sea tanto confiable como apropiado para el
propsito por el cual el mensaje fue generado o comunicado
El artculo 1 del Decreto 2364 de 2012 define la firma electrnica as: mtodos tales como,
cdigos, contraseas, datos biomtricos, o claves criptogrficas privadas, que permiten identificar a
una persona, en relacin con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y
apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del
caso, as como cualquier acuerdo pertinente
iii. Tambin deben considerarse al respecto las disposiciones de la Ley 527 de 1999, en
particular el equivalente funcional que equipara los efectos del mensaje de datos con los
documentos escritos, concediendo valor al mensaje de datos cuando cualquier norma
requiera que la informacin conste por escrito, si la informacin que el mensaje de datos
contiene es accesible para su posterior consulta.
iv. Lo anterior resulta de las disposiciones del CGP y de lo sealado por la Corte Suprema
de Justicia en la siguiente sentencia, que aunque anterior al CGP, conserva vigencia en
trminos generales:
4.1.1
La precitada ley regul los mensajes de datos y precis que ellos concernan con la
informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrnicos,
pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos
(EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax
(art. 2).
Entratndose, justamente, del correo electrnico -e mail-, no mucho hay que averiguar para
concluir que es, quizs, la aplicacin ms difundida y utilizada por los usuarios de Internet,
habida cuenta que les permite el intercambio de datos con la posibilidad, incluso, de adjuntar
archivos, mediante la transferencia de informacin en forma de mensaje de texto y de
documentos anexos, entre un transmisor y un receptor, con la intervencin de sistemas de
comunicacin electrnicos.
Aunque lo cierto es que desde antes de la expedicin de la reseada ley, esos productos
informticos ya gozaban de reconocimiento jurdico en el ordenamiento patrio, pues as lo
prevea el artculo 175 del Cdigo de Procedimiento Civil al admitir como prueba los
elementos all relacionados y cualquier otro que fuese til para la formacin del
convencimiento del juez, a la vez que el artculo 251 ibdem calificaba como documento todo
objeto mueble que tuviese carcter representativo o declarativo, sin que necesariamente su
contenido debiera materializarse por signos escritos; por supuesto que al enunciar que son
documentos, adems de stos, las fotografas, las cintas cinematogrficas, los discos, las
grabaciones magnetofnicas, las radiografas, etc., pone de relieve que bajo esa concepcin
funcional del documento caben los archivos electromagnticos. An ms, la Ley 270 de
1996, en su artculo 95, refirindose a la tecnologa puesta al servicio de la administracin
186
de justicia, equipar la validez y eficacia de los documentos emitidos por medios tcnicos,
electrnicos, informticos y telemticos a la conferida al documento original, siempre que
estuviere garantizada su autenticidad, integridad y cumplimiento de los requisitos exigidos
por las leyes procesales; igualmente, la Ley 223 de 1995 elev la factura electrnica a la
categora de factura de venta (artculo 37).
4.1.2 Para determinar la fuerza probatoria del mensaje de datos, el artculo 11 de la Ley
527, seala, como ya se pusiera de presente, que deben atenderse las reglas de la sana
crtica, as como la confiabilidad que ofrezca la forma como se haya generado, archivado o
comunicado el mensaje, la confiabilidad de la forma en que se hubiere conservado la
integridad de la informacin, la forma como se identifique a su iniciador, y cualquier otro
factor relevante.
La integralidad de la informacin tiene que ver con que el texto del documento
transmitido por va electrnica sea recibido en su integridad por el destinatario, tarea que
puede cumplirse tcnicamente utilizando el procedimiento conocido como sellamiento del
mensaje, mediante el cual aquel se condensa de forma algortmica y acompaa al mensaje
durante la transmisin, siendo recalculado al final de ella en funcin de las caractersticas
del mensaje realmente recibido; de modo, pues, que si el mensaje recibido no es exacto al
remitido, el sello recalculado no coincidir con el original y, por tanto, as se detectar que
existi un problema en la transmisin y que el destinatario no dispone del mensaje completo.
Incluso, la tecnologa actual permite al emisor establecer si el receptor abri el buzn de
correo electrnico y presumiblemente ley el mensaje.
187
Esa caracterstica guarda una estrecha relacin con la inalterabilidad, requisito que
demanda que el documento generado por primera vez en su forma definitiva no sea
modificado, condicin que puede satisfacerse mediante la aplicacin de sistemas de
proteccin de la informacin, tales como la criptografa y las firmas digitales.
4.1.3 Ahora, la autenticidad del mensaje de datos corre paralela con la confiabilidad del
mismo, determinada por la seguridad de que est dotado en cuanto a la forma como se
hubiese generado y conservado la integridad de la informacin y, por supuesto, en la forma
en que se identifique a su iniciador y la asociacin de ste a su contenido. Como todo
documento, la eficacia probatoria del electrnico depender, tambin, de su autenticidad,
contndose con mecanismos tecnolgicos que permiten identificar el autor del mismo y
asociarlo con su contenido. En este aspecto cobra particular relevancia la firma electrnica,
188
que es el gnero, y que puede comprender las firmas escaneadas, o los mtodos biomtricos
(como el iris y las huellas digitales), y la firma digital -especie-, basada en la criptografa
asimtrica.
4.1.4 Siendo las cosas de ese modo, resulta oportuno precisar en qu condiciones el
mensaje de datos puede ser autntico, no sin antes reiterar que en la prueba documental la
firma juega un papel importante, en tanto que facilita la prueba de su autora y, en
determinados eventos est revestida de una presuncin legal de autenticidad.
Por tal razn y ante la imposibilidad de que el documento informtico pudiese tener una
firma manuscrita, fue concebida la de carcter electrnico, que consiste, segn la doctrina,
en cualquier mtodo o smbolo basado en medios electrnicos utilizado o adoptado por una
parte con la intencin actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o
algunas de las funciones caractersticas de una firma manuscrita. En otras palabras, todo
dato que en forma electrnica cumpla una funcin identificadora, con independencia del
grado de seguridad que ofrezca, puede catalogarse como firma electrnica; de suerte, pues,
que dentro de este amplio concepto tienen cabida signos de identificacin muy variados,
como los medios biomtricos, la contrasea o password, la criptografa, etc.
No obstante, dicha firma slo producir los efectos jurdicos de la manuscrita -equivalencia
funcional- cuando cumpla determinados requisitos de seguridad y de fiabilidad, cuestiones
que dependen del proceso tcnico utilizado en su creacin, siendo altamente seguro el basado
en la criptografa asimtrica -arte de cifrar la informacin, mediante algoritmos de clave
secreta-, porque garantiza la identificacin del autor del mensaje, integridad y
189
La firma digital, ciertamente, est compuesta por un juego de claves -una privada asociada
a una pblica-, y un certificado digital emitido por las entidades autorizadas para el efecto,
habida cuenta que el suscriptor del documento lo firma mediante la introduccin de una
clave privada, la cual activa un algoritmo que encripta el mensaje -lo hace ininteligible- y lo
enva junto con una copia del certificado digital del mismo por la red de comunicaciones; a
su vez, el receptor del mismo para hacerlo comprensible tiene que activar el algoritmo
criptogrfico, mediante la introduccin de la clave pblica del firmante, y si ella est
asociada a la primera se producir la desencriptacin.
Recibido el mensaje, el programa de ordenador del receptor dar acceso al contenido del
certificado digital, documento mediante el cual el prestador de servicios de certificacin
vincula unos datos de verificacin de firma a un firmante y confirma la identidad de ste; de
suerte, pues, que la funcin principal del aludido certificado es vincular una clave pblica dato de verificacin de firma- a una determinada informacin relativa a una persona
concreta, dando as seguridad de la identidad del autor del mensaje.
Dicha especie de firma electrnica se equipara a la firma olgrafa, por cuanto cumple
idnticas funciones que sta, con las ms exigentes garantas tcnicas de seguridad, pues no
slo se genera por medios que estn bajo el exclusivo control del firmante, sino que puede
estar avalada por un certificado digital reconocido, mecanismos que permiten identificar al
firmante, detectar cualquier modificacin del mensaje y mantener la confidencialidad de
ste.
191
autntico (C-662 de 2000), pues, a decir verdad, ellas cumplen una funcin similar a la
fedante.
4.2
Por otra parte, debe dejarse en claro qu ocurre con los documentos electrnicos
carentes de firma, punto en el cual cabe asentar que aunque ella es til para establecer la
autenticidad del documento electrnico no es imprescindible, habida cuenta que cuando el
mensaje carece de ella, el juez puede adquirir certeza sobre su autora mediante otros
mecanismos, particularmente, mediante el reconocimiento que del mismo haga la persona a
quien se le atribuye o el que hagan sus causahabientes, todo esto sin olvidar que podr la
parte que lo aport tramitar el incidente de autenticidad, en el que le incumbir la carga de
probarla.
En ese orden de ideas, el reconocimiento regulado por el artculo 269 del C. de P. Civil se
impondr como insoslayable respecto del mensaje de datos desprovisto de una firma digital,
habida cuenta que se trata de un documento que no ha sido suscrito ni manuscrito por su
autor y carece de un signo de individualidad que permita imputar autora y, por ende,
ejercer el derecho de contradiccin a la persona que la parte que lo aporta seala como su
creador 38.
38
Sentencia de diciembre 16 de 2012, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. En algunos apartes de esta sentencia donde dice firma digital
192
c) Una de las principales novedades del CGP en prueba documental es la ampliacin del
concepto de documento autntico, no slo para la certeza sobre la persona que lo ha
elaborado, manuscrito o firmado, sino tambin para cuando exista certeza respecto de la
persona a quien se atribuya el documento.
Agrega la disposicin que tambin se presumirn autnticos los memoriales presentados para
que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen
disposicin del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitucin. As mismo se presumen
autnticos todos los documentos que renan los requisitos para ser ttulo ejecutivo. La parte que
aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podr
impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje
de datos se presumen autnticos. Lo dispuesto en este artculo se aplica en todos los procesos y en
todas las jurisdicciones.
La norma est acorde con la presuncin de buena fe del artculo 83 de la Carta Poltica y
armoniza con el debido proceso, porque se concede a la otra parte la oportunidad de
tachar o desconocer, de acuerdo con determinados parmetros.
193
A los ttulos ejecutivos seguir aplicndose la presuncin de autenticidad. Claro est que
su contenido deber hacer plena prueba de la existencia de una obligacin expresa, clara
y exigible. La presuncin de autenticidad por s sola no confiere mrito ejecutivo a un
documento que no tenga las caractersticas exigidas en la ley.
194
Sobre el particular ense la Corte Suprema de Justicia: por supuesto que la autenticidad y la
veracidad son atributos distintos de la prueba documental, pues hacen referencia a aspectos
dismiles. La primera concierne con la certeza que debe tener el juzgador respecto de la persona a
quien se le atribuye la autora del documento, certidumbre que alcanzar en la medida que se
encuentre en alguna de las hiptesis especficamente previstas por el ordenamiento (artculos 252 y
276 del Cdigo de Procedimiento Civil, entre otros). Establecida la autenticidad del documento,
podr el juzgador avanzar en su estimacin con miras a establecer su vigor probatorio,
particularmente su credibilidad, empeo que deber abordar de la mano de las reglas de la sana
crtica.
39
Sentencia T-268 de 2010, Corte Constitucional, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
195
autenticidad, esto es que, conforme a las reglas probatorias que gobiernan la materia, no pudo
establecerse con certeza la identidad de su autor. Puede igualmente suceder que a pesar de haber
fijado con certidumbre dicha autora, les niegue poder persuasivo en la medida en que al
supeditarlos al examen conjunto de las dems pruebas aportadas al proceso, as como al someterlos
al escrutinio de las reglas de la experiencia, el sentido comn, la lgica y la ciencia, infiera que no
son crebles, es decir, que carecen de eficacia demostrativa de los hechos o representaciones que
contiene.
d) El artculo 245 exige la aportacin de los documentos originales en poder de las partes.
Dice el artculo las partes debern aportar el original del documento cuando estuviere en su
poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deber indicar en dnde se
encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello, para eventuales verificaciones
posteriores en caso de tacha o desconocimiento.
40
Sentencia Corte Suprema de Justicia, diciembre 16 de 2010, MP Pedro Octavio Munar Cadena
196
Al tenor del artculo 246 del CGP: las copias tendrn el mismo valor probatorio del original,
salvo cuando por disposicin legal sea necesaria la presentacin del original o de una determinada
copia. Sin perjuicio de la presuncin de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un
documento podr solicitar su cotejo con el original, o a falta de ste con una copia expedida con
anterioridad a aquella. El cotejo se efectuar mediante exhibicin dentro de la audiencia
correspondiente.
Los herederos de la persona a quien se atribuye un documento debern tacharlo de falso en las
mismas oportunidades.
Los requisitos y el trmite de la tacha son los del artculo 270 del CGP: quien tache el
documento deber expresar en qu consiste la falsedad y pedir las pruebas para su demostracin. No
se tramitar la tacha que no rena estos requisitos. Cuando el documento tachado de falso haya sido
aportado en copia, el juez podr exigir que se presente el original. El juez ordenar, a expensas del
impugnante, la reproduccin del documento por fotografa u otro medio similar. Dicha
reproduccin quedar bajo custodia del juez. De la tacha se correr traslado a las otras partes para
que presenten o pidan pruebas en la misma audiencia. Surtido el traslado se decretarn las pruebas
y se ordenar el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles
adulteraciones. Tales pruebas debern producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o
incidente en el cual se adujo el documento. La decisin se reservar para la providencia que resuelva
aquellos. En los procesos de sucesin la tacha deber tramitarse y resolverse como incidente y en los
de ejecucin deber proponerse como excepcin. El trmite de la tacha terminar cuando quien
aport el documento desista de invocarlo como prueba.
correr traslado a la otra parte, quien podr solicitar que se verifique la autenticidad del documento
en la forma establecida para la tacha. La verificacin de autenticidad tambin proceder de oficio,
cuando el juez considere que el documento es fundamental para su decisin. Si no se establece la
autenticidad del documento desconocido carecer de eficacia probatoria. El desconocimiento no
procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen,
ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deber
presentarse la tacha y probarse por quien la alega.
En el artculo 274 existen sanciones tanto para la tacha, como para el desconocimiento:
cuando la tacha de falsedad se decida en contra de quien la propuso, se condenar a ste a pagar a
quien aport el documento el valor del veinte por ciento (20%) del monto de las obligaciones
199
contenidas en l, o de diez (10) a veinte (20) salarios mnimos legales mensuales vigentes (smlmv)
cuando no represente un valor econmico. La misma sancin se aplicar a la parte que adujo el
documento a favor de la que prob la tacha. Cuando el apoderado judicial formule la tacha sin
autorizacin expresa de su mandante, ser solidariamente responsable del pago de la suma a que se
refiere el inciso anterior y de las costas. Las mismas consecuencias se aplicarn a la parte vencida y,
en su caso, a su apoderado judicial, en el trmite de verificacin de autenticidad del documento
desconocido. Tratndose de documentos emanados de terceros, la sancin slo procede cuando est
acreditada la mala fe de quien desconoce el documento y, en su caso, de su apoderado.
g) Las normas sobre libros de comercio del Cdigo de Comercio (artculos 68, 69, 70, 71,
71, 72 y 74, se integran en el CGP, proscribiendo duplicidades que slo confusin creaban.
2.8. INDICIOS
El CGP conserva la misma regulacin del CPC en este medio de pruebas. Los artculos 240
y 241 del CGP no tienen novedades frente a los artculos 248 y 249 del CPC.
200
Fundamental resulta para el xito del sistema oral que los jueces apliquen estrictamente la
disposicin con los propsitos probatorios especficos para el caso concreto y, adems,
para promover un mejor comportamiento de partes y abogados en los procesos judiciales.
La prueba por informe es un nuevo medio de prueba autnomo en el CGP. Al tenor del
artculo 275 del CGP, procede de oficio o a peticin de parte, para que cualquier persona o
entidad, pblica o privada, suministre informes sobre hechos, actuaciones, cifras o dems
datos que resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe, salvo los casos de reserva
legal.
201
Estos informes pueden solicitarse unilateralmente o de comn acuerdo por las partes,
directamente a cualquier entidad pblica o privada. La solicitud puede consistir en la
peticin de suministro de copias de documentos, informes o actuaciones administrativas o
jurisdiccionales, no sujetas a reserva legal, expresando que tienen como objeto servir de prueba en
un proceso judicial en curso o por iniciarse. La peticin de comn acuerdo sigue la senda
trazada por el artculo 190 del CGP, que autoriza la prctica de pruebas de comn acuerdo
entre las partes.
El artculo 276 del CGP regula las obligaciones de quien rinde el informe. Dice la norma
que al solicitar el informe el juez lo har indicando su objeto y el plazo para rendirlo.
Cualquier demora, la renuencia o la inexactitud que no est justificada podr ser
sancionada.
202
Si alguna parte de la informacin se encuentra bajo reserva, la persona que debe rendir el
informe deber indicarlo expresamente al juez y justificar tal afirmacin, para que se
adopten por el juzgado las decisiones correspondientes.
Del informe se debe dar traslado por el trmino de tres (3) das a las partes quienes podrn
solicitar su aclaracin, complementacin o ajuste a los asuntos solicitados. El juez
ordenar la aclaracin o ampliacin a peticin de parte o de oficio y conceder para el
efecto un plazo que no superar la mitad del inicial.
Las reglas de valoracin de la prueba por informe son las generales de los otros medios de
prueba. Podr alegarse y probarse contra lo que dice el informe. El informe deber ser
apreciado en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las
solemnidades legales.
203
ACTIVIDADES PEDAGGICAS
MEDIO DE PRUEBA
CPC
CGP
Declaracin de parte
Confesin e interrogatorio de parte
Juramento estimatorio
Ap
Declaracin de terceros
Dictamen pericial
Inspeccin judicial
Documentos
Indicios
Prueba por informe
Cul es la forma en que el juez debe valorar la simple declaracin de
parte en el CGP?
Analice la validez de la siguiente afirmacin y justifique, cite
ejemplos:
Antes se afirmaba que nadie poda crearse a su favor su propia
prueba. Ahora, aplicando el consolidado deber de veracidad propio
de la oralidad, se comienza a utilizar el dicho de la propia parte en
204
por
CGP
apoderado
judicial
Confesin por representante
Validez a la confesin de los
representantes
de
entidades
pblicas
Redacte los considerandos de una sentencia de constitucionalidad del
juramento estimatorio como requisito de la demanda.
Analice y complete segn su criterio los siguientes conceptos de la
declaracin de terceros:
ITEM
JUSTIFICACIN
Definicin
Caractersticas
Deber de declarar y deber de
comparecer
Habilidad e imparcialidad del
testigo
Peticin y decreto de la prueba
Citacin
inasistencia
del
testigo
205
sobre
preguntas
respuestas
Valoracin de testimonios
Por qu se afirma que la inspeccin judicial en el CGP es medio de
prueba esencialmente subsidiario? Justifique:
Elabore un ensayo tanto con el enfoque constitucional como el
probatorio respecto de la inspeccin de personas. Sustente su escrito
con jurisprudencia.
Cul es la novedad que trae el CGP frente a la identificacin de
predios rurales?
En materia de indicios el CGP en el artculo 280 agreg a los requisitos
de la sentencia que: el juez siempre deber calificar la conducta
procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. Cul
cree usted debe ser la postura del operador judicial frente a este tema
en la audiencia? Justifique.
Analice y responda:
Complete:
Tendr que aportarse un ______________ siempre que se necesite
verificar
hechos
que
requieran
especiales
conocimientos
206
____________________,
teniendo
en
cuenta
la
solidez,
la
________________________
prueba,
los
la
hechos
consecuencia
es
susceptibles
de
208
AUTOEVALUACIN
1 La confesin:
c.
d.
e.
Ae
a.
La
confesin
puede ser:
b.
c.
d.
La
3
confesin
como medio de
prueba requiere
en el proceso b. Que
verse
sobre
hechos
que
produzcan
209
civil:
Cuando
nicamente
est
conformada
por
La confesin es
divisible:
c.
d.
En la confesin
presunta:
b.
c.
d.
presumen
ciertos
los
hechos
notorios
Nacional de 1991.
La
injustificada
absolver
c. Confesin presunta.
6 interrogatorio
de
parte trae
como
consecuencia:
a.
Debe
provenir
de
todos
los
litisconsortes
facultativos.
caso
de
7 listisconsorcio,
la confesin:
c.
d.
e.
La
del
excepcin a.
deber
8 declarar
extiende
de
se b.
hasta
los parientes:
c.
provenir
de
todos
los
litisconsortes
necesarios.
Debe provenir de la parte, su representante y su
abogado.
Dentro del cuarto grado de consanguinidad,
primero de afinidad y primero civil.
Dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y cuarto civil.
Dentro del tercer grado de consanguinidad,
segundo de afinidad y cuarto civil.
211
d.
e.
a.
Son
9
requisitos
para solicitar en c.
legal forma un
testimonio:
d.
e.
a. Falsedad.
Los
testigos
10 pueden
ser
tachados por:
e.
Cuando
11
parcializado
se a. No recepciona la declaracin.
tacha un testigo
por
212
el juez acepta la
tacha:
d.
e.
a.
b.
La
Corte
ha
los testimonios
de parientes en
de
contrainterrogar
los
declarantes.
Es totalmente improcedente segn criterio de la
La objecin de a.
13 conciencia en el
Corte
Constitucional,
porque
el
juramento
juramento:
b.
c.
Actualmente
b.
14 para tomar el
juramento:
la
utilizacin
de
una
frmula
15
Es autntico un
documento:
b.
no
ha
sido
tachado de falso
214
oportunamente.
c.
sometida
condicin
suspensiva:
puede
cobrarse
ejecutivamente
si
estimatorio:
en promisorio y confirmatorio.
b. Es el que presta el perito al posesionarse.
Permite a la parte sealar una cantidad de dinero
c. como valor del derecho por el que demanda, en
los casos autorizados por la ley.
d.
b.
18
Hoy
la
c.
paternidad:
19
Las
relaciones a.
sexuales:
c.
las
circunstancias
antecedentes,
en
que
naturaleza,
tuvo
lugar,
intimidad
continuidad.
a.
b.
La
prueba
20 cientfica sobre
filiacin:
c.
d.
resultar
positiva
excluye
el
proceso
a.
La
22
notoria
manera irrefragable.
del
d.
e.
La
presuncin
del artculo 92
C.C.
a.
23 poca
de
concepcin
respecto
nacimiento, es:
e.
la renuencia de
convicciones
un
presunto
creencias,
ni
compelido
padre o madre
conciencia.
a practicarse la
prueba
gentica,
so
b.
pretexto de una
administracin de justicia.
pretendida
objecin
de
conciencia:
a.
Actualmente,
25 segn
la
527 de 1999:
Ley
Los
mensajes
de
datos
no
tienen
fuerza
ser a.
Pueden
considerados
como
indicios b.
26 graves
que
demuestran
c.
que un contrato
es simulado:
apreciacin
de testimonios:
c.
d.
e.
Cuando la ley
exige
que
el
28 testigo exponga
la razn de la
ciencia
b.
La
ntimos.
a.
27
a.
b.
dicho se refiere:
a.
b.
29
El
secreto
profesional:
del
profesional
podra
justificarse.
Por ser un derecho absoluto, es inviolable, sin
excepcin, independientemente que los hechos se
d. refieran a delitos futuros graves. Jams debe
revelarse, so pena de sanciones penales y
disciplinarias.
e. No tiene aplicacin en la legislacin colombiana.
no
procesos penales.
incriminacin,
de acuerdo con
b.
la
c.
interpretacin
de
la
jurisprudencia
d.
sobre el artculo
e.
33 de la C.N.:
a. No son admisibles.
b. Son pruebas prohibidas e inconducentes.
Pueden
Los medios de
prueba
no
c.
31 previstos en los
cdigos
practicarse
de
acuerdo
con
las
el
prudente
juicio
del
funcionario,
procedimiento:
32
Se entiende por
firma digital:
a.
b.
c.
d.
e.
Si
un
graba
33
tercero a.
una
conversacin
ajena
b.
sin
autorizacin
legal:
223
JURISPRUDENCIA
Entidad de origen:
Documento:
Sentencia
1 Fecha de expedicin:
11 de mayo de 1955
Magistrado ponente:
Tema:
Prueba simulacin
Entidad de origen:
Documento:
Sentencia
Fecha de expedicin:
5 de agosto de 1980
Magistrado ponente:
Tema:
Dictamen
pericial,
grafologa,
prueba
de
relaciones
Entidad de origen:
Documento:
Sentencia
3 Fecha de expedicin:
18 de diciembre de 1984
Magistrado ponente:
Tema:
Confesin Ficta
Entidad de origen:
Documento:
4 Fecha de expedicin:
7 de noviembre de 1993
Magistrado ponente:
Tema:
Valoracin Testimonios
5 Entidad de origen:
Corte Constitucional
224
Documento:
Fecha de expedicin:
28 de noviembre de 1993
Magistrado ponente:
Tema:
Secreto Profesional
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
6 Fecha de expedicin:
Magistrado ponente:
Tema:
Entidad de origen:
Documento:
7 Fecha de expedicin:
26 de noviembre de 1993
19 de enero de 1994
Magistrado ponente:
Tema:
Entidad de origen:
Documento:
Fecha de expedicin:
12 de septiembre de 1994
Magistrado ponente:
Tema:
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Fecha de expedicin:
19 de octubre de 1995
Magistrado ponente:
Tema:
Juramento
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
10 Fecha de expedicin:
27 de noviembre de 1997
Magistrado ponente:
Tema:
Juramento
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
11 Fecha de expedicin:
22 de enero de 1998
Magistrado ponente:
Tema:
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
12 Fecha de expedicin:
8 de agosto de 2001
Magistrado ponente:
Tema:
Mensaje de Datos
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia C-822
13 Fecha de expedicin:
10 de agosto de 2005
Magistrado ponente:
Tema:
Intervenciones Corporales
Entidad de origen:
14 Documento:
Fecha de expedicin:
14 de noviembre de 2008
Magistrado ponente:
Tema:
Dictamen Pericial
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
15 Fecha de expedicin:
Magistrado ponente:
30 de enero de 2008
Tema:
Libros de Comercio
Entidad de origen:
Documento:
16 Fecha de expedicin:
22 de septiembre de 2010
Magistrado ponente:
Tema:
Entidad de origen:
Documento:
Sentencia.
17
Expediente
20001-3103-003-2007-
00100-01
Fecha de expedicin:
3 de noviembre de 2010
Magistrado ponente:
Tema:
Indicios
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
Sentencia
18 Fecha de expedicin:
C-124 de 2011
Magistrado ponente:
Tema:
Objecin en Audiencia
227
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
19 Fecha de expedicin:
14 de marzo de 2012
Magistrado ponente:
Tema:
Secreto profesional
Entidad de origen:
Corte Constitucional
Documento:
20 Fecha de expedicin:
Magistrado ponente:
17 de agosto de 2010
Juan Carlos Henao Prez
Tema:
228
BIBLIOGRAFA
GONZLEZ,
Alejandro.
El
Contrainterrogatorio.
13.
la
232
ANLISIS DE CASOS
CASO UNO
La finca en el aire - A Vs O
Supuestos
fcticos:
normativos:
civil, no obstante haber sido debida y oportunamente notificada la diligencia, al cual como se dijo no
le es aplicable la garanta a la que se refiere el artculo 33 superior, lgicamente deber desencadenar
consecuencias dentro del proceso para quien se niega a asistir, o asistiendo se muestra renuente o
evasivo al contestarlo, que de ninguna manera constituyen sancin, pues ellas no son ms que un
instrumento que la ley procesal le da al juez, para que ste realice de manera efectiva el principio de
impulsin del proceso, cuya eficacia le corresponde garantizar; el juez no puede erigir el silencio o la
evasiva de uno de los sujetos procesales, como obstculo insalvable para la bsqueda de la verdad
material, que es el principal objetivo del proceso: ().
Sentencia T-513-2011
Referencia: expediente T-2931736
Accin de tutela instaurada por Value Trade Corp. Ltda contra la Sala de Decisin Civil
del Tribunal Superior de Bogot.
Magistrado Ponente: Jorge Ivn Palacio Palacio
Bogot, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011).
De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporacin y de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia, la confesin ficta constituye una herramienta, definida en la forma de una presuncin legal
o de indicio grave, para que los operadores judiciales puedan establecer la verdad de los hechos
presentados en un litigio y, asimismo, puedan dictar la sentencia respectiva. ()
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia del 24 de junio de 1992
...la confesin ficta o presunta tiene la significacin procesal de una autntica presuncin de las
que en lenguaje tcnico se denominan legales o juris tantum, lo que a la luz del artculo 176 del
236
Cdigo de Procedimiento Civil equivale a decir que invierte el peso de la prueba, haciendo recaer
sobre el no compareciente la obligacin de rendir la prueba contraria pues de no hacerlo, las secuelas
de la presuncin comentada, que es presuncin acabada y en buena medida definitiva respecto de la
verdad de los hechos confesables afirmados por quien pidi interrogar -bien en cuestionario escrito,
si lo hubo, o bien en el escrito rector correspondiente (demanda de contestacin) -, naturalmente
redundarn en contra de aqul.
confesin
constituye
un
autoincriminacin
Tercera tesis
travs
de
237
de
la
presunta
por
Nacional.
adversa
al
de
parte
debido
proceso
no
limita
los
la
demanda
por
cuanto
la
contestacin.
consecuencia la confesin
presunta puede desvirtuarse
a travs de cualquier otro
medio probatorio.
ASUNTO A RESOLVER:
El Juzgado deber calificar la prueba de la confesin presunta derivada de los hechos
relacionados con el acuerdo de precio y pago del bien objeto de la demanda, como un
comportamiento que pueda calificarse de buena o mala fe para efectos de ordenar el
derecho al demandado a reconocimiento de las mejoras.
238
CASO UNO
La finca en el aire - A Vs O
Descripcin del caso:
Tesis del demandante
Tercera tesis
Problema jurdico
Principal
Asociado
La tesis del
El argumento
despacho
central
3 sub-argumentos
1
Contra-argumento:
Decisin judicial:
239
CASO DOS
ADN VS CONCIENCIA
Supuestos
fcticos:
normativos:
Tercera tesis
ADN
razones
de declara
la
nulidad
de
lo
amparado
en
el
demandado
las
no practicar la prueba.
alegatos
de
decretar
deber
en
prueba
declare
de
plano
paternidad.
conjunto
con
otras
aportadas en el proceso
Se practicar la prueba con pueda llegar a declararse
fundamento en lo indicado la paternidad.
en el artculo 327 del CGP
numeral 2. Lo anterior por
cuanto la prueba no fue
practicada
en
primera
CASO DOS
ADN VS CONCIENCIA
Descripcin del caso:
Tesis del demandante
Tercera tesis
Problema jurdico
Principal
Asociado
La tesis del
El argumento
despacho
central
3 sub-argumentos
1
Contra-argumento:
Decisin judicial:
245
CASO TRES
RITUAL EXCESIVO
Supuestos
fcticos:
normativos:
T-264 de 2009
La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin Argentina ha establecido desde 1957 con el caso Colalillo Domingo vs. Compaa
de Seguros Espaa y Ro de la Plata que existe una causal de arbitrariedad de sentencia en virtud de la cual procede el recurso
extraordinario federal si en virtud de la aplicacin del derecho procesal en forma meramente ritual, se llega a la renuncia consciente a la
verdad jurdica objetiva frustrando as el derecho en deterioro de la justicia como razn de ser del mismo. (En el caso Colalillo la Corte
Suprema deba resolver si a la fecha del accidente el conductor del vehculo de propiedad del accionante, careca o no del registro
habilitante correspondiente. Por no haberse probado dicho extremo se desestima la demanda, pero luego de dictada la sentencia, y antes
de ser notificada, el actor present un documento probando que a la fecha del accidente estaba habilitado para conducir. El a quo
notifica la sentencia sin modificarla. Contra ella recurren ambas partes; la Cmara confirma la sentencia argumentando que el solo
hecho de agregar el documento de manera extempornea era insuficiente para modificar lo decidido por el Inferior. Frente a tal
decisin confirmada , la Corte considera que la razn del procedimiento era el establecimiento de la razn jurdica objetiva y que los
jueces debieron haber agotado los mecanismos que la ley otorgaba para buscarla. Agrega que [e]n caso contrario, la sentencia no sera
aplicacin de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la frustracin ritual de la aplicacin del derecho. (ver
http://www.salvador.edu.ar/ritual.htm (18 de septiembre de 1957, Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina , "Colalillo
Domingo v. Ca de Seguros Espaa y Ro de la Plata" (CSJN Fallo 238:550))
41
248
42
Los pronunciamientos ms relevantes sobre el exceso ritual manifiesto, aparte de la mencionada sentencia T-1306 de 2001 y de la 973 de 2004, que
ser referida en el cuerpo de la sentencias son: la sentencia T-1323 de 2002, en la cual la Corte conoci de un caso en el cual el abogado de 500
ciudadanos que se encontraban reclamando el derecho a la pensin, dirigi por error la demanda a los jueces civiles del circuito. El juez del circuito al
que le correspondi en reparto la demanda la envi a los jueces laborales del circuito, por competencia. El juez laboral del circuito a quien correspondi
el caso orden la correccin de la demanda y de 500 poderes incorporados en ella, en el trmino de cinco das. El abogado corrigi la demanda, pero
solicit un plazo adicional para anexar los 500 poderes, pues no todos sus mandates se encontraban en la misma regin del pas. La Corte consider
que la exigencia impuesta por un juez laboral del circuito en un trmino de cinco das, y su negativa a la ampliacin del trmino, se encontraban
enmarcadas en el supuesto del exceso ritual manifiesto. Tras reparar en que se hallaba de por medio el derecho a la pensin de un amplio nmero de
ciudadanos, esta Corporacin indic que, con el fin de dar prevalencia al derecho sustancial, el juez debi inaplicar las normas sobre trminos legales
para la correccin de los poderes, o bien, dar valor a la inequvoca expresin de voluntad contenida en los poderes rechazados; la sentencia T-289 de
2005 fallo en que la Corte se pronunci sobre la peticin de amparo de un ciudadano que haba interpuesto la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho ante un Tribunal de la jurisdiccin contencioso-administrativa. La autoridad judicial rechaz la accin argumentando la caducidad de la
misma, decisin que el afectado impugn mediante recurso de reposicin y en subsidio de apelacin en contra del auto de rechazo. El Tribunal rechaz
nuevamente el recurso por considerar que, de acuerdo con la normativa del proceso contencioso, el nico recurso procedente era el de splica. La Corte
consider que el juez administrativo incurri en defecto procedimental por exceso ritual, dado que en la medida en que los recursos tenan el mismo
objeto, y el trmino para interponerlos era el mismo, el juez debi obviar el encabezado y dar trmite al recurso procedente; la sentencia T-950 de 2003,
pronunciamiento en el que la Corte consider que un juez civil incurri en un defecto procedimental al decretar la perencin de un proceso de
responsabilidad extracontractual debido a la inasistencia del demandante, pues el funcionario judicial no tuvo en cuenta que este se encontraba interno
en la crcel La Picota de Bogot, y fue notificado de la audiencia, a realizarse en Valledupar, un da antes de su celebracin. Para la Corte, la actuacin
del juez civil fue por completo irrazonable y desproporcionada, especialmente porque conoca plenamente la situacin del peticionario.
249
En relacin con la dimensin probatoria del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, es de
recibo reiterar lo sealado por la Corte en la sentencia T-973 de 2004. En esa oportunidad, la Corte
analiz un caso en el cual, en un proceso civil por responsabilidad extracontractual en el que las
partes eran dos sociedades comerciales, el juez decret la perencin del proceso por la inasistencia
del suplente del representante legal de una de las entidades, aunque la entidad afectada intent
demostrar, mediante un acta de la Asamblea de Accionistas, que el mencionado suplente haba sido
removido del cargo, ms de dos aos antes de la fecha programada para la celebracin de la
audiencia. Para el juez, tal prueba no era idnea, pues la decisin resultaba inoponible hasta su
inscripcin en el registro mercantil.
La Corte, tras reiterar la ratio decidendi de la sentencia T-1306 de 2001 citada- seal que, si bien
los jueces gozan de libertad para valorar las pruebas dentro del marco de la sana crtica, no pueden
desconocer la justicia material por un exceso ritual probatorio que se oponga a la prevalencia del
derecho sustancial; que el sistema de libre apreciacin es proporcional, mientras no sacrifique
derechos constitucionales ms importantes, y que tiene operancia aun tratndose de actos sujetos
a formas sustanciales:
250
(1) Que en la aplicacin del sistema probatorio de libre apreciacin no se incurra, (i) ni en
exceso ritual manifiesto, (ii) ni en una falta de valoracin de las pruebas desconociendo la
obligacin legal y constitucional de apreciarlas en su conjunto, verbi gracia, (a) ignorando la
existencia de alguna, (b) omitiendo su valoracin o (c) no dando por probado un hecho o
circunstancia que del material probatorio emerge clara y objetivamente. (2) Que en el
desarrollo de la sana crtica el juez se sujete a los contenidos, postulados y principios
constitucionales de forzosa aplicacin, por ejemplo, la prevalencia del derecho sustancial
sobre las formas.
En sntesis, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta porque el juez no acata
el mandato de dar prevalencia al derecho sustancial, situacin que lo lleva a denegar o vulnerar el
derecho al acceso a la administracin de justicia.
Tercera tesis
por
de
Sala
la Tribunal,
el Juzgado
Penal
procesos
en
del
los
hijo,
respecto
parentesco
entre
los
ese
hecho
por
Por
ser
pruebas que
documentales
acrediten
dicho
las parentesco.
En
cualquier
caso
si
el
parentesco no se considera
pretende
segunda
instancia,
mismas
debern
decretar
pruebas
de
conducente
justicia,
una continuidad entre los tratarse de una prueba que de las pruebas que estime
procesos
razn
penal
por
y
la
registros
civiles
falta
para
acreditar
de dicho parentesco.
reconocido
sentencia
en
penal
la
De no decretarse pruebas de
la
oficio,
podra
de
abrirse
la
violar
el
condicin de cnyuge e
posibilidad
derecho
condicin.
tutela.
fundamental
al
civiles de nacimiento y
matrimonio,
claramente
desconocera el mandato
constitucional consagrado
en el artculo 228 en virtud
del
cual
prevalencia
sustancial
debe
drsele
al
derecho
en
las
actuaciones judiciales.
ASUNTO A RESOLVER:
El Juzgado deber determinar si la relacin de parentesco est probada en virtud de las
sentencias penales o por el contrario considera que se debe ordenar de oficio la prueba
que demuestre el parentesco entre los demandantes y el fallecido. Adems el juez debe
determinar si al no decretarse pruebas de oficio se pueden violar derechos fundamentales
haciendo viable la accin de tutela.
253
CASO TRES
RITUAL EXCESIVO
Descripcin del caso:
Tesis del demandante
Tercera tesis
Problema jurdico
Principal
Asociado
La tesis del
El argumento
despacho
central
3 sub-argumentos
1
Contraargumento:
Decisin judicial:
254
CASO CUATRO
La simulacin
Supuestos
fcticos:
normativos:
Extractos jurisprudenciales:
256
la
(C.
J. artculo 665). Por el acto oculto o secreto se quiso que la venta aparente no tuviera ningn efecto
trascendente desde el punto de vista patrimonial inter partes, alterndose as las estipulaciones
consignadas en la escritura, de tal suerte que Rincn fue un mero testaferro para retener los bienes
hasta cuando la lvarez exigiera su devolucin. No hubo nimo de transferir el dominio en quien
se dice all vendedora, ni hubo nimo de adquirirlo en quien aparece comprando, ni existi precio
sino en las palabras de la escritura, ni existi realmente entrega de los bienes en propiedad.
La indiciaria es la prueba indirecta por excelencia, como que a partir de algo conocido y por virtud
de una operacin apoyada en las reglas de la lgica y en las mximas de la experiencia, se establece
una cosa desconocida.
Tesis del demandante
Tercera tesis
de
un
se
encuentran
de
prueba
uno
de
los
siguientes indicios:
1. Parentesco o vnculo de a
afecto entre los contratantes.
travs
de
documental,
prueba
confesin
de
prueba
comprador.
escritura
5.
Ancianidad
enajenante.
del de
pblica,
aquellos
en
el
medios
probatorios.
ASUNTO A RESOLVER:
258
CASO CUATRO
La simulacin
Descripcin del caso:
Tesis del demandante
Tercera tesis
Problema jurdico
Principal
La tesis del
El argumento
despacho
central
Asociado
3 sub-argumentos
1
Contraargumento:
Decisin
judicial:
259
CASO CINCO
LA ESCRITURA SIN FIRMA
Supuestos
fcticos:
normativos:
Extractos jurisprudenciales:
Corte Suprema de Justicia
Sala Civil Sentencia No. 112
Escritura Publica/ Notario/ Firma / Deber Del Juzgador
12 de septiembre de 1994
Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta
1.1.1. En efecto, recuerda haz Sala que conforme a lo dispuesto por el artculo 13 del Decreto-Ley
960 de 1970, el proceso de "perfeccionamiento" de una escritura pblica, comprende varias etapas
sucesivas e independientes entre si, que, aunque de suyo son actos separables, en conjunto
constituyen un acto complejo, al trmino del cual nace a la vida jurdica esa categora especial de
instrumento pblico que el legislador denomina escritura pblica, es decir, el documento contentivo
261
de declaraciones emitidas ante notario en actos jurdicos y que se incorpora al respectivo protocolo.
En ese orden de ideas se distinguen con absoluta claridad, la recepcin de las declaraciones; la
extensin de las mismas, o sea su "versin escrita"; el otorgamiento, o sea el asentimiento de los
otorgantes al texto que ha sido extendido; y, por ltimo, la autorizacin que, conforme al tenor de la
ley (art. 14, Decreto-Ley 960 de 1970), "es la fe que imprime el notario" al instrumento, "en vista
de que se han llenado los requisitos pertinentes, y de que las declaraciones han sido realmente
emitidas por los interesados". Es decir, el Notario como guardin de la f pblica, con su firma, que
estampa "en ltimo lugar" (art. 40, Decreto-Ley 960 de 1970), asevera que ese instrumento pblico
fue elaborado con estricto cumplimiento "de los requisitos formales del caso" y que los otorgantes,
de otro lado, "presentaron los comprobantes pertinentes"; y, a virtud de ello, le imprime entonces
con el acto de firmarla, el carcter de escritura pblica en ese documento que habr de ser
protocolizado como tal.
1.2.1. Ciertamente, como en muchas ocasiones lo ha reiterado esta Corporacin la atribucin que la
ley le otorga al juez o magistrado para decretar pruebas de oficio cuando quiera que las considera
tiles para la verificacin de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes" (art. 179 C.
de P. C.) si bien, por el inters pblico del proceso, no constituye una facultad sino un deber para
tales funcionarios establecida para garantizar la bsqueda de la verdad real que no aparece en el
expediente (Sentencia No. 444 del 26 de octubre de 1988); no es menos cierto que slo le
corresponde al mencionado funcionario juzgador, juez o magistrado, determinar previamente a la
decisin del decreto de oficio de pruebas, cuales son las alegaciones de las partes y los hechos
relacionados con stas, as como cules de estos hechos requieren de su verificacin o prueba y
cules estima o considera tiles para tal efecto. De all que si bien no se trata de una mera
262
discrecionalidad del juzgador de la atribucin para decretar o no decretar de oficio una prueba, sino
de un deber edificado sobre el juicio y conclusin razonable del juzgador, no es menos cierto que solo
a l le compete hacer dicho anlisis y adoptar la decisin que estime pertinente de decretar o no la
prueba de oficio, pues le basta decretarlas sin recurso alguno (art. 179, inc. 20. C.P. C.) o
simplemente abstenerse de hacerlo (pues, solo depende de su iniciativa). Por ello resulta explicable
que no se incurra en error de derecho cuando el juez, en uso de sus atribuciones, se abstiene de
decretar pruebas de oficio y, por consiguiente, no procede a darle valoracin a prueba inexistente o a
prueba irregularmente presentada o incorporada al proceso.
El artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Civil de manera alguna cercena la posibilidad que
tienen las partes para ejercer su derecho a controvertir las pruebas decretadas de oficio, en cualquier
instancia. Todo lo contrario. Una interpretacin conforme de dicha disposicin con el artculo 29
Superior conduce a afirmar que el demandante plantea un falso problema de constitucionalidad por
cuanto toda prueba de oficio es susceptible de ser controvertida por las partes en el proceso. Adems,
tampoco es admisible el argumento segn el cual las pruebas de oficio, en cualquier instancia que
sean decretadas y practicadas, son simplemente un instrumento encaminado a subsanar la
negligencia de una de las partes en el proceso. Por el contrario, el recurso a ellas se explica por el
263
deber que tiene todo juez, en un Estado Social de Derecho, de buscar la verdad.
la
una
ser
Tercera tesis
la
decisin
considerarla incorporarse
firmada
por
el
por
Superintendencia
la
de
Notariado y Registro se
present por fuera de las
oportunidades
procesales
establecidas en el artculo
173 del CGP
ASUNTO A RESOLVER:
El juez deber decidir si valora y tiene en cuenta para el fallo la prueba aportada de
manera extempornea, siendo esta prueba determinante para la decisin.
264
CASO CINCO
LA ESCRITURA SIN FIRMA
Descripcin del caso:
Tesis del demandante
Tercera tesis
Problema jurdico
Principal
La tesis del
El argumento
despacho
central
Asociado
3 sub-argumentos
1
Contraargumento:
Decisin judicial:
265