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Diana Beatriz Campos

Rita Niny de Castro


Tiago Ribeiro Alves

O REGIME JURDICO DO DIVRCIO EM PORTUGAL:


evoluo histrica, modalidades e efeitos

Professor Doutor Joo Zenha Martins

dezembro de 2015

NDICE
Introduo ..................................................................................................................................... 4
1.Enquadramento do instituto ...................................................................................................... 5
1.1. O divrcio no mbito das vicissitudes da relao matrimonial ......................................... 5
1.2. Distino do divrcio face a outros institutos .................................................................... 7
1.3. Concees de divrcio...................................................................................................... 10
1.4. A questo do divrcio .................................................................................................. 11
1.5. O direito ao divrcio ......................................................................................................... 13
2. Evoluo histrica do regime jurdico do divrcio em Portugal ............................................. 16
2.1. Breves notas da histria geral do divrcio ....................................................................... 16
2.2.Evoluo do regime jurdico do divrcio em Portugal at Lei n 61/2008, de 31 de
Outubro ................................................................................................................................... 17
2.2.1. Decreto de 3 de Novembro de 1910 ......................................................................... 17
2.2.2. No Decreto- Lei n 30615 de 25 de Julho de 1940 .................................................... 19
2.2.3. Decreto- Lei n 47344 de 25 de Novembro de 1966 ................................................ 19
2.2.4. Decreto-Lei 261/75, de 27 de Maio .......................................................................... 21
2.2.5. O Decreto-Lei 6/76 de 10 de Janeiro......................................................................... 23
2.2.6. Decreto-Lei 561/76 de 17 de Julho ........................................................................... 23
2.2.7. Decreto-Lei 605/76 de 24 de Julho ........................................................................... 24
2.2.8. Decreto-Lei 496/77, de 25 de Novembro ................................................................. 24
2.2.9. Decreto-Lei 163/95 de 13 de Julho ........................................................................... 28
2.2.10. A Lei 47/98, de 10 de Agosto .................................................................................. 29
2.2.11. Decreto-Lei 272/2001, de 13 de Outubro e Decreto-Lei 324/2007, de 28 de
Setembro ............................................................................................................................. 30

2.3. A nova conceo de divrcio com a Lei n 61/2008, de 31 de Outubro .......................... 30


2.3.1. Os pontos chave da alterao legislativa de 2011 .................................................... 32

3.

Eliminao da culpa no divrcio litigioso .................................................................... 32

Alteraes no regime do divrcio por mtuo consentimento .................................... 36

Divulgao dos servios de mediao familiar............................................................ 36

Modalidades de divrcio ..................................................................................................... 38


3.1.

O divrcio por mtuo consentimento......................................................................... 38

3.1.1.

Divrcio por mtuo consentimento por via administrativa ................................ 39

3.1.2.

Divrcio por mtuo consentimento por via judicial ........................................... 42

3.2.

Divrcio sem o consentimento de um dos cnjuges .................................................. 44

3.2.1 Fundamentos ............................................................................................................. 44


A separao de facto por um ano consecutivo ................................................................... 45
A alterao das faculdades mentais.................................................................................... 47
A ausncia sem notcias ...................................................................................................... 48
A clusula geral da alnea d) do art. 1781 do Cdigo Civil ................................................. 48
Uma perspetiva crtica ........................................................................................................ 52
3.2.2.

4.

Processo de Divrcio ........................................................................................... 53

A legitimidade ............................................................................................................. 53

A tramitao do processo ........................................................................................... 54

Efeitos do divrcio ............................................................................................................... 55


4.1.

Oponibilidade dos efeitos do divrcio ........................................................................ 55

4.2.

Efeitos pessoais do divrcio ........................................................................................ 56

4.2.1.

Direito ao nome................................................................................................... 56

4.2.2.

Afinidade ............................................................................................................. 57

4.2.3.

Direito de suceder como herdeiro legal e testamentrio do outro .................... 57


2

4.2.4.

Benefcios em vista do casamento ...................................................................... 58

4.2.5.

Impedimentos ..................................................................................................... 59

4.2.6.

Exerccio das responsabilidades parentais .......................................................... 59

4.3.

Efeitos patrimoniais do divrcio ................................................................................. 78

4.3.1.

Partilha ................................................................................................................ 78

4.3.2.

Atribuio da casa de morada de famlia ............................................................ 88

4.3.3.

Responsabilidade civil entre cnjuges e ex-cnjuges ......................................... 94

4.3.4.

Direito a alimentos entre ex-cnjuges .............................................................. 114

4.3.5.

Compensaes e crdito compensatrio .......................................................... 128

Concluso .................................................................................................................................. 132


Bibliografia ................................................................................................................................ 134

Introduo
A palavra divrcio tem a sua origem etimolgica no latim divortium, que significa separao,
derivada de divertere, que por sua vez remete para a existncia de um afastamento. Define-se
como sendo um fenmeno de rutura legal e definitiva do vnculo do casamento.
Nas ltimas dcadas, assistimos a uma profunda transformao no seio da famlia. Portugal, a
partir de 1974, acompanhou o movimento global de aumento da rutura conjugal que j se
verificava noutros pases.
Com efeito, o divrcio aumentou nos ltimos quarenta anos na sociedade portuguesa por vrias
razes. Em primeiro lugar, mudou a prpria forma de encarar o casamento. Tal como refere o
Supremo Tribunal de Justia no Acrdo de 9 de Fevereiro de 2012 A famlia transforma-se
num espao privado, de exerccio da liberdade prpria de cada um dos seus membros, na
prossecuo da sua felicidade pessoal, livremente, entendida e obtida, deixando o casamento de
assumir, progressivamente, um carcter institucional, mxime, sacramental, sobretudo na
componente da afirmao jurdico-estadual da sua perpetuidade e indissolubilidade, para passar
a constituir uma simples associao de duas pessoas, que buscam, atravs dela, uma e outra, a
sua felicidade e realizao pessoal.. Em segundo lugar, passou a depender-se menos do
casamento como modo de vida. A entrada progressiva das mulheres para o mercado de
trabalho, que em Portugal se verificou com mais nfase desde o incio dos anos 80, permitiu a
ambos os cnjuges uma maior autonomia para se libertarem de relaes conjugais infelizes.
Contudo, esta tendncia de aumento da rutura conjugal tem-se vindo a inverter nos ltimos
anos. Segundo dados do Instituto Nacional de Estatstica (INE), em 2008 foram registados 26110
divrcios e em 2013 esse nmero diminuiu para 22525 divrcios.
Apesar disto, o divrcio enquanto fenmeno social continua a estar bastante presente na
sociedade portuguesa, razo pela qual decidimos realizar o presente trabalho.
Propomo-nos, ento, a explorar os meandros do instituto jurdico do divrcio no Direito
Portugus. Para tal, comearemos por tratar a evoluo histrica deste instituto no nosso
ordenamento jurdico. De seguida, mencionaremos o regime legal das diversas modalidades do
divrcio, e, por ltimo abordaremos os efeitos pessoais e patrimoniais do mesmo, luz das
alteraes introduzidas pela Lei n. 61/2008, de 31 de Outubro, fazendo apelo no s doutrina
portuguesa como tambm jurisprudncia atual dos tribunais portugueses.

1.Enquadramento do instituto
1.1. O divrcio no mbito das vicissitudes da relao matrimonial
O casamento tem uma vocao perptua quanto sua durao e inaltervel quanto ao seu
contedo, no se podendo acordar a sua celebrao a prazo ou sob condio. J o Decreto n 1,
de 25 de Dezembro de 1910, no seu art. 2, afirmava expressamente que o casamento
perptuo. O atual Cdigo Civil na noo de casamento dada pelo art. 1577 no alude a qualquer
presuno de perpetuidade, mas continua presente a ideia de que quando os nubentes
estabelecem uma comunho de vida o fazem at que a morte os separe.
Apesar desta tendncia, a relao matrimonial est sujeita a diversas vicissitudes que podero
levar quer extino do casamento, isto , cessao do vnculo que unia os cnjuges, quer
sua modificao. Foquemo-nos no primeiro caso.
Uma das formas de extino do vnculo matrimonial o divrcio, mas no a nica. Fazendo
um breve resumo, de forma a compreendermos o enquadramento deste instituto, o casamento
poder extinguir-se: ou graas a um vcio originrio da sua celebrao, o que corresponde sua
invalidade1; ou por causa posterior sua celebrao, dando-se a extino por dissoluo. Esta
pode ser causada por morte, divrcio ou dispensa do casamento rato e no consumado.
importante realar que quando o casamento se extingue por um vcio originrio, h uma
destruio retroativa do vnculo conjugal. Se os cnjuges fossem solteiros data em que se
casaram, voltaro a s-lo depois de o casamento ser considerado invlido. Por outro lado, a
dissoluo do casamento, apenas tem efeitos para o futuro, tornando-se os cnjuges vivos,
divorciados ou dispensados.
Comeando por abordar o regime da invalidade2, o casamento civil invlido se se verificarem
algumas das causas de inexistncia ou de anulabilidade, especificadas na lei. O art. 1627 do
Cdigo Civil consagra, desta forma, o princpio da tipicidade, sendo as causas de inexistncia
unicamente as que se encontram no art. 1628 do Cdigo Civil, e as causas da anulabilidade as
previstas no art. 1631 do mesmo cdigo.

Seguimos o entendimento do Prof. Jorge Duarte Pinheiro. Outros autores, como Jorge Augusto Pais de
Amaral no referem a invalidade do casamento, apenas indicando a nulidade ou anulao do
casamento.
2
Sobre a invalidade do casamento, ver VARELA, Antunes, Direito da Famlia, vol. I, 5 ed., Livraria
Petrony, Lisboa, 1999, pp. 285 e seguintes.

A inexistncia do casamento est prevista nos artigos 1628 a 1630 do Cdigo Civil, sendo
importante salientar que exclui a produo de quaisquer efeitos jurdicos do casamento,
incluindo os efeitos putativos (n 1 do art. 1630 do Cdigo Civil). Por sua vez, a anulabilidade
encontra-se nos artigos 1631 a 1646 do Cdigo Civil. Implica a cessao das relaes pessoais
e patrimoniais entre os cnjuges, com carcter retroativo (n 1 do art. 289 e 1688 do Cdigo
Civil). Tudo se passa como se o casamento no se tivesse realizado, ressalvados os limites
impostos no caso do casamento putativo.
Por sua vez, o casamento catlico no pode ser anulado ou considerado inexistente, tendo a
nulidade como desvalor exclusivo (art. 1625 do Cdigo Civil e art. 16 da Concordata entre a
Republica Portuguesa e a Santa S, de 2004). A declarao de nulidade compete aos tribunais
eclesisticos, produzindo estas decises efeitos civis, a requerimento de qualquer uma das
partes, aps a reviso e confirmao, nos termos do direito portugus, pelo tribunal competente
do Estado portugus (n 1 do art. 16 da Concordata de 2004 e art. 1626 do Cdigo Civil). Os
efeitos da nulidade do casamento catlico so semelhantes aos da anulao do casamento civil.3
de referir, ainda antes de abordarmos a dissoluo do casamento, o instituto do casamento
putativo. O casamento anulado ou declarado nulo produz efeitos, como se fosse vlido, at ao
trnsito em julgado da sentena de anulao ou at ao averbamento da deciso de nulidade no
registo civil (nmeros 1 e 3 do art. 1647 do Cdigo Civil). Este instituto no se aplica aos
casamentos inexistentes (n 1 do art. 1630 do Cdigo Civil).4
A dissoluo por morte outra forma de extino do casamento5. A morte de um dos cnjuges
(ou a morte simultnea de ambos) leva cessao da generalidade dos efeitos patrimoniais e
pessoais do casamento (art. 1688 do Cdigo Civil), operando para o futuro. No entanto, alguns
efeitos no so afetados pela morte do cnjuge, como o caso das relaes de afinidade que
ligam o cnjuge sobrevivo aos parentes do outro (art. 1585 do Cdigo Civil) ou da conservao
pelo cnjuge sobrevivo dos apelidos que tiver acrescentado ao seu nome (art. 1677-A do
Cdigo Civil). So tambm atribudos ao cnjuge sobrevivo diversos direitos, por exemplo, o

Este reconhecimento, s sentenas de nulidade do casamento catlico dos tribunais eclesisticos, de


efeitos civis poder gerar uma contradio com os efeitos da sentena de divrcio dos tribunais estatais.
Sobre este tema, ver MARTINS, Rosa, O reconhecimento da sentena de nulidade do casamento
catlico dos tribunais eclesisticos em Portugal a possvel contradio dos seus efeitos civis com os da
sentena de divrcio dos tribunais do Estado, Famlia, conscincia, secularismo, religio, Wolters
Kluwer/ Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 241 273.
4
Sobre este instituto, ver LIMA, Pires de, O casamento putativo no Direito Civil portugus, Coimbra
Editora, 1929.
5
Sobre este instituto, ver MENDES, J. Castro, SOUSA, M. Teixeira de, Direito da Famlia, AAFDL, Lisboa,
1990/1991, pp. 182 e seguintes.

direito a ser alimentado pelos rendimentos dos bens deixados pelo falecido (art. 2018 do
Cdigo Civil)6.
Por outro lado, a declarao de morte presumida no dissolve o casamento (art. 114 e
seguintes do Cdigo Civil). Segundo Jorge Duarte Pinheiro, no art. 116 do Cdigo Civil, o
legislador, por lapso, apenas permite a celebrao de novo casamento ao cnjuge casado
civilmente, o que contraria o art. 36, n2, da Constituio da Repblica Portuguesa.
Desta forma, aps a declarao de morte presumida, o cnjuge do ausente, quer casado civil ou
catolicamente, pode contrair novo casamento. Para este autor, a nica explicao plausvel
a seguinte: a declarao de morte presumida torna o casamento do ausente dissolvel; no
momento em que o cnjuge do ausente contrai novo casamento, dissolve-se o anterior.7 Neste
sentido, se o ausente regressar, ou houver notcias de que era vivo, quando foram celebradas
as novas npcias, considera-se o primeiro casamento dissolvido por divrcio, data da
declarao da morte presumida, tal como dispe a segunda parte do art. 116 do Cdigo Civil.
Se o ausente no regressar, o primeiro casamento igualmente considerado dissolvido, por
morte, data da declarao de morte presumida. Por ltimo, se se provar que o ausente faleceu,
antes da celebrao de um segundo casamento, o primeiro dissolveu-se, data do bito.
Por ltimo, a dispensa do casamento rato e no consumado uma causa de dissoluo do
casamento catlico. regulado nos cns. 1142 e 1697 a 1706 do Cdigo de Direito Cannico.
Segundo o cn. 1061, 1, por casamento rato entende-se aquele que foi validamente celebrado,
enquanto o casamento no consumado aquele em que no houve cpula entre cnjuges. A
dispensa tem estes dois pressupostos, alm de uma justa causa para a dissoluo, e pode ser
concedida a pedido de ambos os cnjuges, ou de um s, mesmo contra a vontade do outro.
reconhecida no art. 1625 do Cdigo Civil e no art. 16 da Concordata entre a Repblica
Portuguesa e a Santa S, de 2004.

1.2. Distino do divrcio face a outros institutos


As crises que afetam a relao matrimonial podem conduzir, de forma gradativa, separao
de bens, separao de pessoas e bens ou ao divrcio.

Lista completa sobre direitos e prerrogativas do cnjuge sobrevivo, ver PINHEIRO, J. Duarte, O Direito
da Famlia Contemporneo- Lies, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, pp. 618-619.
7
Idem, p. 646.

A separao de pessoas e bens e a separao de bens, diferentemente do divrcio, modificam


o vnculo matrimonial, no o extinguindo mas apenas alterando o seu contedo.
Na simples separao de bens, a alterao apenas atinge as relaes patrimoniais entre os
cnjuges, ou seja, os seus bens. Os deveres pessoais mantm-se intocados. Este instituto
consubstancia-se numa providncia cautelar concedida ao cnjuge que se acha em perigo de
perder o que seu pela m administrao do outro. regulado pelos artigos 1767 a 1772 do
Cdigo Civil.
Antes da reforma de 1977 a separao de bens servia como remdio mulher casada, contra a
m administrao do marido dos bens comuns e prprios da mulher. Atualmente, com o regime
de igualdade de poderes de administrao, o instituto perdeu o seu interesse prtico. No
entanto, ainda persistem casos em que um dos cnjuges poder administrar os bens comuns
sozinho, tal como dispe o n 2 do art. 1678 do Cdigo Civil. Nestes casos, ainda faz sentido
recorrer a esta figura.8
A separao de pessoas e bens situa-se entre a simples separao de bens e a extino da
relao matrimonial. Segundo o Professor Jorge Pais de Amaral, este instituto denota j um
relaxamento no vnculo conjugal, visto que significa a suspenso da vida em comum e reduz de
maneira drstica as relaes de carcter pessoal e patrimonial9. Desta forma, produz a cessao
de alguns deveres conjugais e a extino das relaes patrimoniais, mas no dissolve os laos
matrimonias, uma vez que os cnjuges continuam casados.
Defrontados com uma crise matrimonial, os cnjuges podem optar pelo divrcio ou pela
separao de pessoas e bens. Vrios autores chamam a nossa ateno para o facto de a lei
preferir o divrcio separao de pessoas e bens, j que, se um dos cnjuges requerer o divrcio
e outro a separao de pessoas e bens, sendo ambos os pedidos procedentes, a sentena deve
decretar o divrcio, segundo o n 2 do art. 1795 do Cdigo Civil. Tambm o instituto da
converso mostra esta preferncia da lei.
Ao regime da separao de pessoas e bens aplicvel o regime do divrcio, com as necessrias
adaptaes segundo a remisso do art. 1794 do Cdigo Civil. Esta figura afeta o dever de
coabitao, que se extingue, e o dever de assistncia, que tambm se poder extinguir ou
8

Para estudo do regime da simples separao judicial de bens, ver COELHO, Francisco Pereira, OLIVEIRA,
Guilherme, Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra
Editora, Coimbra, 2001, p. 551.
9
Direito da Famlia e das Sucesses, Almedina, Coimbra, 2014, p.169.

assumir a configurao de obrigao de alimentos a cargo de um dos cnjuges. (art. 1795-A do


Cdigo Civil). Os outros deveres conjugais subsistem, mas o seu incumprimento no assume
muita relevncia. Relativamente aos bens, os efeitos produzidos so os mesmos da dissoluo
do casamento por divrcio (2 parte do art. 1795-A do Cdigo Civil). Podemos ainda observar
outros efeitos, nomeadamente, na filiao e no nome.10
Este instituto termina com a reconciliao (art. 1795-C do Cdigo Civil) ou com a dissoluo do
casamento por morte ou divrcio (art. 1795-D do Cdigo Civil). A converso em divrcio pode
ser requerida a todo o tempo por ambos os cnjuges (n 2 do art. 1795-D do Cdigo Civil) ou
por qualquer um deles, decorrido um ano sobre o trnsito em julgado da sentena ou da deciso
do conservador que decretou a separao judicial de pessoas e bens, sem que os cnjuges se
tenham reconciliado.
Por ltimo, tambm a separao de facto no se confunde com o divrcio. Para esta se verificar
tm de estar preenchidos dois elementos. Por um lado, no pode existir coabitao, tendo de
faltar a vida em comum do casal (elemento objetivo), por outro, no pode haver propsito, uma
disposio interior, de restabelecer essa vida em comum, por ambos ou por apenas um dos
cnjuges (elemento subjetivo).
Tradicionalmente, no conferida autonomia a esta matria, sendo reconduzida a uma das
causas do divrcio sem consentimento de um dos cnjuges (alnea a) do art. 1781 do Cdigo
Civil). No entanto, como nos explica o Professor Jorge Duarte Pinheiro a separao de facto
tem uma importncia que ultrapassa o seu impacto no domnio das causas do divrcio. Um casal
pode viver separado de facto durante anos sem que venha a ser decretado o divrcio ou a
separao de pessoas e bens11 .
A separao de facto est definida no n 1 do art. 1782 do Cdigo Civil tendo efeitos a
diferentes nveis. Como exemplo, podemos chamar a ateno para as regras de exerccio das
responsabilidades parentais previstas para o divrcio, para a separao de pessoas e bens e para
a invalidade do casamento, serem aplicveis aos cnjuges separados de facto (art. 1909 do
Cdigo Civil)12.

10

Para estudo do regime da simples separao judicial de bens, ver AMARAL, Jorge Augusto Pais de,
Direito da Famlia e das Sucesses, Almedina, Coimbra, 2014, p. 185.
11
O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 597.
12
Para o estudo mais aprofundado do regime dos efeitos da separao de facto, ver BARBOSA, Paula, A
separao de facto e os seus efeitos jurdicos no sistema jurdico portugus a evoluo legislativa, in
DIAS, Berenice, PINHEIRO, Duarte, (coord.) Escritos de Direito das Famlias: uma perspectiva lusobrasileira, Magister, Portalegre, pp. 95-106.

1.3. Concees de divrcio


A doutrina analisa o instituto do divrcio de acordo com trs concees: o divrcio-sano, o
divrcio-remdio e o divrcio como simples constatao de rutura de casamento (ou divrcioconfirmao ou divrcio-falncia13).
No divrcio-sano, a tnica colocada na culpa de um dos cnjuges ao violar os seus deveres
conjugais, pressupondo um ato ilcito e culposo. Corresponde a uma situao em que um dos
cnjuges culposamente comete alguma das faltas conjugais descritas na lei, podendo o cnjuge
inocente pedir o divrcio. Este instituto surge como uma sano contra o mau comportamento
por parte do cnjuge culpado, refletindo-se esta ideia na legitimidade de propositura da ao o divrcio apenas pode ser requerido pelo cnjuge inocente em situaes de grave ofensa ao
outro cnjuge e nas consequncias que a decretao deste divrcio acarreta para o cnjuge
culpado.
O divrcio-sano era o consagrado no Cdigo Civil de 1966. O Professor Pereira Coelho e
Guilherme Oliveira apontam algumas crticas a este sistema14. Primeiro, se a lei tinha como
objetivo castigar o cnjuge culpado, no se percebia porque recorria sano do divrcio. Uma
vez que o divrcio j um mal s por si, no se entendia qual a razo de a lei escolher esta
precisa sano e no qualquer outra. Seguidamente, apontam para o facto de poderem existir
casos em que o cnjuge culpado aquele que deseja o divrcio. A lei, com o objetivo de o
castigar, acabava por errar, premiando-o e no sancionando-o.
Por outro lado, se atentarmos no efeito da violao de um dos deveres conjugais, o divrcio
surge como um remdio, para uma situao matrimonial insustentvel. O divrcio-remdio
serve para colmatar uma situao de crise que poder surgir por culpa de ambos os cnjuges,
de um deles ou de nenhum. uma teraputica jurdica para as situaes em que o casamento
deixa de poder funcionar independentemente da culpa de qualquer dos cnjuges15. Assim,
Concebe-se, agora, que se julguem carecidas do remdio do divrcio, no s as situaes em
que a crise do matrimnio provm de culpa de algum dos cnjuges, mas tambm as situaes

13

A terminologia diverge na doutrina. Por exemplo, o Professor Joo Queiroga Chaves ou o Professor
Amadeu Colao do-lhe o nome de divrcio-confirmao, enquanto o Professor Jorge Duarte Pinheiro
ou a Professora Cristina Arajo Dias lhe chamam divrcio-constatao da rutura do casamento.
14
Ver Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p. 608.
15
COLAO, Amadeu, Novo Regime do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp. 27-28.

10

em que a vida conjugal se tenha tornado intolervel por causas puramente objectivas, por caso
fortuito (lato sensu)16.
O estado de vida conjugal intolervel tem de ser causado por um dos cnjuges, visando libertar
o cnjuge inocente, embora no se requeira, como j referi, que a situao de crise seja
imputvel ao outro cnjuge a ttulo de culpa. O divrcio remdio permite ao cnjuge, afetado
pela crise matrimonial, mas que no a provocou, que se liberte do casamento, s podendo ser
requerido por ele. No se pretende castigar um culpado que at pode no existir, mas sim
libertar um inocente.
Por ltimo, o divrcio confirmao surge como simples constatao da rutura da relao
conjugal, j existindo uma separao de facto. O princpio da rutura (Zerrttungsprinzip,
divorce-faillite, divorce-constant) vai mais longe do que o esquema tradicional de divrciosano e divrcio-remdio. H uma situao de rutura do casamento objetivamente
considerada, independente da imputabilidade da situao a um ou outro cnjuge e de qualquer
indagao de culpas. Por isto mesmo, qualquer dos cnjuges pode requerer o divrcio.
importante distinguir tambm duas modalidades de divrcio: o divrcio por mtuo
consentimento e o divrcio sem consentimento de um dos cnjuges (n 1 do art. 1773 do
Cdigo Civil). O divrcio por mtuo consentimento , segundo a definio do Professor Amadeu
Colao, a modalidade de divrcio na qual ambos os cnjuges requerem, em petio conjunta, e
sem meno da respectiva causa, a dissoluo do seu casamento17 enquanto o divrcio sem
consentimento de um dos cnjuges consiste na modalidade de divrcio requerido por um dos
cnjuges contra o outro, em ao judicial, na qual invocada uma causa especifica da dissoluo
do casamento18.Os seus respetivos regimes iro ser estudados neste trabalho.

1.4. A questo do divrcio


Segundo a Constituio da Republica Portuguesa, no n 2 do art. 36, admissvel a dissoluo
por divrcio de qualquer casamento, independentemente da modalidade ou forma do
casamento.

16

COELHO, Pereira, OLIVEIRA, Guilherme, Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito


Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 609.
17
Novo Regime do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2009, p. 12.
18
Idem, p. 27.

11

A forma como o legislador regula o divrcio vai depender da conceo de casamento. Segundo
a Professora Cristina Arajo Dias: Se o casamento, alm de simples contrato, tido como
verdadeira instituio familiar estvel, as causas de divrcio sero restritas e este mais difcil de
obter; se pelo contrrio, o casamento se assume como mero contrato entre duas pessoas, o
divrcio tender a ser facilitado19.
No entanto, a questo do divrcio saber se este deve ou no admitir-se que foi largamente
discutida pela doutrina, pe-se, atualmente, em termos diferentes. A admisso do divrcio ,
hoje, consensual correspondendo a uma prtica social generalizada.
H autores que afirmam20 que a querela das causas de divrcio est hoje resolvida, tendo sido
alterado o foco da questo do divrcio, das suas causas para os seus efeitos, nomeadamente
a proteo dos filhos menores e do ex-cnjuge, que a dissoluo do casamento resulte em
situao econmica precria.
Os Professores Pereira Coelho e Guilherme Oliveira chamam a ateno para o facto de no se
poder dizer que a questo das causas do divrcio esteja definitivamente encerrada. A questo
do divrcio continua realmente em aberto, mesmo no que s causas do divrcio se refere: a
questo, hoje, a de saber se os condicionamentos e limitaes ao direito de pedir o divrcio
que ainda subsistem se mantero ou iro caindo um a um, em nome de um irrestrito direito ao
livre desenvolvimento da personalidade que no tolerar qualquer desses condicionamentos e
limitaes 21.
Num modelo puro do sistema de divrcio-constatao da rutura do casamento, o divrcio seria
permitido sem quaisquer condicionamentos ou limitaes. A vontade de um ou de ambos os
cnjuges bastaria para pr termo ao casamento, indiciando uma situao de rutura. No
haveria, desta forma, qualquer ponderao de culpa.
Aquando da obra destes autores, na edio de 2001, consideravam que: Ora nenhuma
legislao consagra este modelo puro. Sobretudo a partir dos anos setenta as legislaes tm

19

Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n 61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., Coimbra
Almedina, Coimbra, 2009, p. 9.
20
Idem.
21
Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, pp. 584 e seguintes.

12

feito caminho nesse sentido, mas subsistem condicionamentos ou limitaes de vria natureza
ao direito de pedir o divrcio. E tambm assim acontece em Portugal22.
Hoje-em-dia, com as modificaes da Lei de 2008, talvez possamos considerar que Portugal est
mais perto deste modelo puro. No obstante, ainda no temos um modelo puro a funcionar na
sua plenitude, havendo ainda algumas limitaes ao direito de pedir o divrcio que iro ser
estudadas mais frente no trabalho.

1.5. O direito ao divrcio


O direito ao divrcio, na opinio do Professor Jorge Augusto Pais de Amaral, caracteriza-se
pelo poder conferido a um dos cnjuges de, por um ato da sua exclusiva iniciativa, embora
coadjuvado por uma deciso judicial, produzir uma alterao na esfera jurdica do outro cnjuge,
independentemente da sua vontade23.
Assim, o direito ao divrcio um direito potestativo. Segundo Ana Prata, diz-se potestativo o
direito que se caracteriza por o seu titular o exercer por sua vontade exclusiva, desencadeando
efeitos na esfera jurdica de outrem independentemente da vontade deste24. Ao propor uma
ao de divrcio, o autor, est, desta forma, a exercer um direito potestativo tendo o poder de
produzir determinado efeito jurdico, a extino da relao matrimonial.
No entanto, no suficiente um mero ato de vontade unilateral do titular para produzir a
alterao pretendida, carecendo esse ato de vontade de ser ulteriormente integrado por um ato
de uma autoridade pblica, judicial ou administrativa. Ao direito do autor no corresponde
nenhum dever por parte do ru que se ter de sujeitar s consequncias jurdicas que
advenham, caso a ao seja julgada procedente. A ao de divrcio declarativa constitutiva
(alnea c) do n 2 do art. 10 do Cdigo do Processo Civil).
Pode-se ainda classificar este direito potestativo como extintivo pois o efeito jurdico falado
extingue uma relao jurdica. Os Professores Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira chamam
a nossa ateno para esta classificao ter de ser entendida cum grano salis, j que existem

22

Idem, p. 585.
Direito da Famlia e das Sucesses, Almedina, Coimbra, 2014, p. 184.
24
Dicionrio Jurdico, vol.I, 5 ed., Almedina, Coimbra, 2012, p. 552.
23

13

efeitos do casamento que sobrevivem dissoluo por divrcio, tal como por exemplo a
obrigao de prestar alimentos25.
O direito ao divrcio caracteriza-se igualmente por ser um direito pessoal, inalienvel e
intransmissvel, no sendo passvel de ser traduzido num valor econmico. Pertence
exclusivamente aos cnjuges (nmeros 1 e 3 do art. 1785 do Cdigo Civil). S estes tm a
faculdade de decidir se, face sua relao matrimonial, querem ou no extingui-la. Por esta
razo, o direito de divrcio tem de ser exercido pelos prprios, no podendo ser exercido por
pessoas estranhas ao matrimnio. O Professor Jorge Augusto Pais de Amaral explica esta
caracterstica, exemplificando que no tem legitimidade para propor a ao, o credor de um dos
cnjuges com interesse patrimonial na dissoluo do vnculo conjugal26.
Uma manifestao do carcter pessoal deste direito, como j referimos, a sua
intransmissibilidade quer inter vivos, quer mortis causa. Como exceo, tal como dispe o n3
do art. 1785 do Cdigo Civil, temos a possibilidade de a ao de divrcio, se o cnjuge autor
falecer na pendncia da causa, poder ser continuada pelos herdeiros do autor, no que toca a
efeitos patrimoniais. Assim, os herdeiros do cnjuge titular do divrcio no podem intentar a
ao, mas podero continu-la. Para os mesmos efeitos, pode a ao prosseguir contra os
herdeiros do ru.
O princpio do exerccio pessoal do direito ao divrcio tambm admite vrias excees. Em
princpio no admitida a representao voluntria, mas so excecionados os casos do processo
de divrcio sem consentimento do outro cnjuge, em que, na tentativa de conciliao,
admissvel a representao das partes por mandatrios especiais, no caso de estarem ausentes
do continente ou das ilhas onde estiver a decorrer o processo (n 1 do art. 931 do Cdigo de
Processo Civil). Esta representao tambm admissvel nos mesmos termos na conferncia no
processo por mtuo consentimento (n 2 do art. 995 do Cdigo de Processo Civil e no n 8 do
art. 14 do Decreto-Lei n 272/2001, de 13 de Outubro). Por outro lado, o requerimento do
divrcio na modalidade de mtuo consentimento pode ser assinado por procuradores dos
cnjuges (promio do n 1 do art. 1775 do Cdigo Civil).
Por outro lado, a representao legal admitida, tendo o representante legal do cnjuge
interdito a possibilidade de intentar, em nome deste, mediante autorizao do conselho de
famlia, a ao contra o outro cnjuge (1 parte do n2 do art. 1785 do Cdigo Civil). Alm deste

25

Ver Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p.593.
26
Direito da Famlia e das Sucesses, Almedina, Coimbra, 2014, p. 184.

14

caso, se o representante legal daquele que pode pedir o divrcio for o prprio cnjuge, mediante
autorizao do conselho de famlia, a ao pode ser intentada por qualquer parente na linha
reta ou at ao terceiro grau da linha colateral do interdito (2 parte do n2 do art. 1785 do
Cdigo Civil).
Outra caracterstica do direito de divrcio a sua irrenunciabilidade, o que decorre da sua
conexo com a liberdade matrimonial, por um lado, e da tutela da personalidade judiciria, por
outro. necessrio ter em ateno que o divrcio permite a reaquisio da capacidade
matrimonial e pe fim a um compromisso com alcance amplo no plano pessoal27. A lei quer que
o cnjuge tenha sempre a faculdade de decidir, com liberdade e face s circunstncias atuais,
sobre o seu direito ao divrcio.
Nas palavras dos Professores Pereira Coelho e Guilherme Oliveira a insusceptibilidade de
renncia relaciona-se com a lei pretender defender os cnjuges contra a sua precipitao, que
poderia lev-los a renunciar se a lei o permitisse a exercer ou a exercer livremente o seu
direito ao divrcio28. O direito ao divrcio no pode ser renunciado antecipadamente, ou seja,
antes de se ter verificado uma causa legal de divrcio ou de esta ser conhecida pelo cnjuge,
nem pode existir a renncia superveniente com base em factos j verificados.
Tambm a renncia genrica e a renncia especfica no so permitidas. A primeira consistindo
na renncia a pedir o divrcio em geral por qualquer dos fundamentos da lei e a segunda na
renncia a pedir o divrcio com base num ou em vrios fundamentos determinados.
Por ltimo, o direito ao divrcio insuscetvel de renncia total e parcial. O direito ao divrcio
no pode ser limitado atravs da obrigao dos cnjuges de s o exercerem em certas condies
ou com certos encargos ou sujeitando-os a certas sanes.
A lei no dispe sobre a irrenunciabilidade do direito do divrcio, tal como fazia a Lei do
Divrcio de 1910, no seu art. 54. Mas podemos basear-nos, para o concluir no princpio geral
do art. 69 do Cdigo Civil, Ningum pode renunciar, no todo ou em parte, sua capacidade
jurdica, e num argumento histrico que consiste na eliminao no Projeto do Cdigo Civil de
1966 do art. 34, do Anteprojeto Gomes da Silva-Pessoa Jorge, onde era consagrado a soluo

27

PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013,
p.624.
28
Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p. 594.

15

da renunciabilidade. Desta forma, nas palavras do Professor Antunes Varela, o esprito da lei
abertamente contrrio renncia ao direito a requerer o divrcio29.
Ainda nas palavras deste autor: Considerando o divrcio como um instituto de interesse e ordem
pblica, a lei pretende que cada um dos cnjuges tenha os movimentos completamente livres
para optar, quando se verifique qualquer das causas de dissolubilidade do casamento, pela
manuteno ou pela dissoluo do matrimnio30.

2. Evoluo histrica do regime jurdico do divrcio em Portugal


2.1. Breves notas da histria geral do divrcio
A dissoluo do casamento pelo divrcio existe desde a Antiguidade tendo sido praticado pelos
mais diversos povos, por vezes com discriminao entre o homem e a mulher. O Antigo
Testamento reconhecia a legitimidade do repdio no caso extremo de infidelidade da mulher.
Os romanos, cujo direito marcadamente individualista, utilizavam o divrcio por
consentimento (bona gratia) e por vontade de apenas um dos cnjuges (repudium). O direito
romano, com to grande influncia nas instituies jurdicas dos povos da Pennsula Ibrica,
concebia o casamento como uma situao jurdica duradoura, deveria permanecer enquanto
durasse o sentimento (affectio maritallis), o elemento volitivo-emocional que estava na sua
base. A forma de exteriorizar a cessao desse sentimento era precisamente o divrcio.
Tambm no velho direito germnico, o dissoluo do casamento, em vida dos cnjuges, era
aceite, por diversas formas.
Ainda hoje-em-dia, em alguns povos muulmanos, o repdio de um dos cnjuges pelo outro, ou
pelos parentes do outro, ainda aceite largamente na legislao e utilizado na prtica.
Em contraste, o Cristianismo trouxe a ideia da indissolubilidade do casamento, elevando-o a
uma categoria de instituio divina. Conferiu ao casamento a propriedade da perpetuidade,
alm do atributo da unidade, com a condenao da poligamia, que j era reconhecido pelo
direito romano. Tal como nos explica Joo Queiroga Chaves: certo que o cristianismo, pondo
a tnica na espiritualidade e na perpetuidade do matrimnio, serviu de travo ao uso
indiscriminado do direito de denncia, sem embargo de na Bblia (Antigo Testamento) se aludir
29
30

Direito da Famlia, vol. I, Livraria Petrony, Lisboa, 1982, p. 416.


Idem, p. 417.

16

ao repdio do marido quando ocorria a infidelidade da mulher31. O matrimnio foi considerado


um sacramento.
Os povos europeus aceitaram este pressuposto de indissolubilidade at ao sculo XVII. Apenas
com a reforma protestante, na primeira metade do sculo XVI, comeou um movimento que se
insurgiu contra este carcter sacramental do casamento. Este foi prosseguido por telogos
galicanos, pelo pensamento iluminista, pela escola racionalista do direito natural e pelo
enciclopedismo, acabando por restabelecer divrcio nalguns pases, com fundamento no
adultrio e em outras causas.
O carcter indissolvel do casamento grandemente questionado com a Revoluo Francesa.
Foi durante esse perodo que se concebeu o casamento como um contrato, aceitando, neste
sentido, o divrcio. Surgiu, ento, a Lei revolucionria de 20 de Setembro de 1792, que restaurou
o divrcio, admitindo o divrcio litigioso por causas especificadas na lei, assim como, o divrcio
por mtuo consentimento e o divrcio por incompatibilidade de gnios.
O Cdigo Civil francs, de 1804, adotou o divrcio em termos mais moderados, j que suprimiu
o divrcio por incompatibilidade de gnios, restringiu as causas de divrcio litigioso e dificultou
o divrcio por mtuo consentimento. Este Cdigo tornar-se-ia um modelo para outros pases.

2.2.Evoluo do regime jurdico do divrcio em Portugal at Lei n 61/2008, de


31 de Outubro
2.2.1. Decreto de 3 de Novembro de 1910
At 1910, o divrcio no era admitido em Portugal. O Cdigo Civil de 1867 apenas regulava o
regime da separao de pessoas e bens, nos artigos 1204 e seguintes.
Com a instaurao da Repblica, publicado o Decreto de 3 de Novembro de 1910, conhecido
como a Lei do Divrcio, j que introduziu este instituto em Portugal, antes at de consagradas
as Leis da Famlia.32 Esta lei, bastante liberal para a poca, determinava no art. 1 que o
casamento se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio.
O divrcio era, ento, concebido como a forma de produzir a rutura do casamento durante a
vida de ambos os cnjuges. Esta lei fixava as duas vias para a concesso do divrcio: a litigiosa e
31

Casamento, Divrcio e Unio de Facto, Quid Juris? Sociedade Editora, Lisboa, 2009, p. 196.
A separao de pessoas e bens por mtuo consentimento s foi admitida pelos Decretos n 4343 e
4431, de 30 de Maio de 1918.
32

17

o mtuo consentimento. Para esta ltima modalidade os nicos requisitos legais exigidos
consistiam em ambos os cnjuges possurem mais de 25 anos de idade e encontrarem-se
casados h mais de 2 anos.
Para o caso do divrcio litigioso, analisando o art. 4 deste decreto, percebemos que so fixadas
tanto causas subjetivas como objetivas, Nas causas subjetivas, verificava-se a culpa de um dos
cnjuges, direta ou indiretamente, sendo o divrcio encarado como divrcio-sano; nas causas
objetivas, independentes da culpa, estava subjacente a ideia de divrcio-remdio e de divrcioconsumao.
O Professor Amadeu Colao, na obra Novo Regime do Divrcio, distingue as causas subjetivas
das objetivas, do art. 4, deste decreto: Como causas subjetivas constavam ento as seguintes:
i) Adultrio;
ii) Condenao efectiva de um dos cnjuges a qualquer das penas maiores fixas dos artigos 55
e 57 do Cdigo Penal;
iii) As sevcias ou injrias graves;
iv) O abandono completo do domicilio conjugal por tempo no inferior a trs anos;
v) O vcio inveterado do jogo de fortuna ou azar;
Como causas objetivas constavam as seguintes:
i) A ausncia, sem que do ausente haja notcias, por tempo no inferior a quatro anos;
ii) A loucura insanvel quando decorridos, pelo menos, trs anos sobre a sua verificao por
sentena passada em julgado, nos termos dos artigos 419 e seguintes do Cdigo do Processo
Civil;
iii) A separao de facto, livremente consentida, por dez anos consecutivos, qualquer que seja o
motivo da separao;
iv) A doena contagiosa reconhecida como incurvel, ou uma doena incurvel que importe
aberrao sexual33.
Por outro lado, interessante notar que a concesso do divrcio no estava dependente de uma
prvia separao de pessoas e bens, classificando-se como um divrcio direto.

33

Novo Regime do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2009, p. 28.

18

2.2.2. No Decreto- Lei n 30615 de 25 de Julho de 1940


A 7 de Maio de 1940, assinada a Concordata entre Portugal e a Santa S. Esta significou uma
completa rutura na conceo do sistema de dissoluo do casamento. O Decreto-Lei n 30615,
de 25 de Julho de 1940, que se seguiu, consagra a proibio do divrcio para os casamentos
catlicos, celebrados a partir de 1 de Agosto de 1940. Face aos casamentos civis, o divrcio
manteve-se nos mesmos termos.
Como fundamento para esta alterao nos casamentos catlicos, provocando uma dualidade
entre estes e os civis, a Concordata partia da presuno que os nubentes, ao optarem pelo
casamento catlico, renunciavam ao direito ao divrcio34.
importante notar, de forma a perceber o alcance desta alterao, que entre o ano da
assinatura da Concordata e 1975, cerca de 90% da populao portuguesa que contraiu
casamento, o fez de forma catlica.

2.2.3. Decreto- Lei n 47344 de 25 de Novembro de 1966


O Decreto- Lei n 47344, de 25 de Novembro de 1966, revogou o anterior Cdigo Civil de 1867
e aprovou o Cdigo Civil vigente. Relativamente aos casamentos catlicos, a proibio de
divrcio manteve-se, aplicando-se tambm aos casamentos civis quando, a partir de 1 de Agosto
de 1940, tivesse sido celebrado casamento catlico entre os mesmo cnjuges.
O mbito do divrcio foi, ainda, restringido, j que nos casamentos civis foi abolida a
possibilidade do divrcio por mtuo consentimento ser diretamente requerido. Explicando, caso
ambos os cnjuges estivessem de acordo em divorciar-se, teriam de requerer a separao
judicial de pessoas e bens, numa primeira fase, podendo esta posteriormente vir a ser
convertida em divrcio. Para isso, qualquer um dos cnjuges tinha de requerer o divrcio,
decorridos trs anos sobre a sentena, que tinha decretado a separao de pessoas e bens, ou
poderiam requerer o divrcio a todo o tempo, no caso de um dos cnjuges ter cometido
adultrio depois da separao.

34

Artigo 24 da Concordata estabelecia:


Em harmonia com as propriedades essenciais do casamento catlico, entende-se que, pelo prprio facto
da celebrao do casamento cannico, os cnjuges renunciaro faculdade civil de requererem o
divrcio, que por isso no poder ser aplicado pelos tribunais civis aos casamentos catlicos.

19

Desta forma, h uma preferncia pela separao de pessoas e bens face ao divrcio. A proibio,
acabada de referir, do requerimento direto do divrcio por mtuo consentimento, foi realizada
na expectativa de que durante a separao consensual, muitos dos cnjuges se reconciliassem,
tal como nos explica o Professor Antunes Varela. Nas suas palavras esta preferncia tem o
manifesto intuito de pugnar pela estabilidade da famlia35.
Para a separao de pessoas e bens mantiveram-se os requisitos de ambos os cnjuges
possurem mas de 25 anos e encontrarem-se casados por um perodo superior a 3 anos.
A converso da separao judicial de pessoas e bens em divrcio no operava de forma
automtica, podendo o tribunal indeferi-la. Por esta razo, o divrcio por mtuo consentimento,
em ltima anlise, no dependia exclusivamente da vontade dos cnjuges, dependendo da
apreciao do tribunal sobre se as circunstncias do caso aconselhavam ou no a dissoluo
do casamento36.
Por outro lado, a restrio do divrcio tambm se deu com a eliminao dos fundamentos de
natureza objetiva da modalidade do divrcio litigioso, mantendo-se apenas os fundamentos
subjetivos estando a culpa sempre pressuposta.37 O Cdigo Civil consagrava, ento, o divrciosano, mas no um puro sistema de divrcio sano, j que segundo os Professores Pereira

35

Direito da Famlia, vol. I, Livraria Petrony, Lisboa, 1982, p. 391.


O artigo 1794 do Cdigo Civil na redao do decreto- Lei n 47344 de 25 de Novembro de 1966
estabelecia:
O tribunal na sentena final pode decretar, em vez do divrcio, a separao judicial de pessoas e bens,
mesmo que esta no tenha sido pedida, se entender que as circunstancias do caso, designadamente, a
viabilidade de uma reconciliao, aconselham a no dissoluo do casamento
Para o professor Amadeu Colao a expresso designadamente permitia ao juiz invocar causas diferentes
da viabilidade de reconciliao ver Novo Regime do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2009, p. 14.
37
Artigo 1778 do Cdigo Civil na redao do decreto- Lei n 47344 de 25 de Novembro de 1966
estabelecia:
A separao litigiosa de pessoas e bens pode ser requerida por qualquer dos cnjuges com fundamento
em algum dos factos seguintes:
a) Adultrio do outro cnjuge
b) Prticas anticoncecionais ou de aberrao sexual exercidas contra a vontade do requerente;
c) Condenao definitiva do outro cnjuge, por crime doloso, em pena de priso superior a dois anos,
seja qual for a natureza desta;
d) Condenao definitiva pelo crime de lenocnio praticado contra descente ou irm do requerente, ou
por homicdio doloso, ainda que no consumado, contra o requerente ou qualquer parente deste na
linha recta ou at ao terceiro grau da linha colateral;
e) Vida e costumes desonrosos do outro cnjuge;
f) Abandono completo do lar conjugal por parte do outro cnjuge, por tempo superior a trs anos;
g) Qualquer outro facto que ofenda gravemente a integridade fsica ou moral do requerente.
36

20

Coelho e Guilherme Moreira, os factos que fundamentam o divrcio apenas o justificavam


quando comprometessem a possibilidade de vida em comum dos cnjuges.38

2.2.4. Decreto-Lei 261/75, de 27 de Maio


Outro momento com grandes repercusses na evoluo histrica deste instituto, d-se com a
Revoluo de 25 de Abril de 1974. A contestao relativa indissolubilidade do casamento
catlico foi fortalecida pela queda da ditadura.
Logo no ano seguinte, em 15 de Fevereiro de 1975, Portugal assina o Protocolo Adicional
Concordata de 194039, que altera o art. 24 da Concordata40, na Cidade do Vaticano. Pelo
Decreto-Lei n 261/75, de 27 de Maio, o divrcio passa a ser admissvel para todos os
casamentos, quer na modalidade de mtuo consentimento, quer no divrcio litigioso,
restabelecendo a igualdade de condies entre os casamentos civis e catlicos (revogao dos
artigos 1790 e 1794 do Cdigo Civil). No relatrio deste diploma, podemos ler que a
modificao do regime vinha a ser exigida insistentemente por um largo sector da opinio
pblica.
interessante referir que a Santa S inseriu neste protocolo a seguinte advertncia A Santa S,
reafirmando a doutrina da Igreja Catlica sobre a indissolubilidade do vnculo matrimonial,
recorda aos cnjuges que contraram o matrimnio cannico o grave dever que lhes incumbe
de se no valerem da faculdade civil de requerer o divrcio. Desta forma, proclamou a doutrina
da Igreja Catlica sobre a indissolubilidade do casamento e o dever de no requerem o divrcio,
passando este dever a ser um dever de conscincia perante a Igreja.
Os artigos 4 e 5 do Decreto-Lei 261/75, de 27 de Maio, permitiram que os cnjuges que se
encontravam casados catolicamente pedissem, nos dois anos subsequentes, o divrcio ou a
separao de pessoas e bens, com fundamento em factos que se tivessem verificado

38

Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p. 608.
39
Protocolo Adicional Concordata foi aprovado para ratificao pelo Decreto n 187/75 de 4 de Abril.
40
Artigo 24 da Concordata alterado pelo Protocolo Adicional Concordata de 15 de Fevereiro de 1975:
Celebrando o casamento catlico, os cnjuges assumem por esse mesmo facto, perante a Igreja, a
obrigao de se aterem s normas cannicas que o regulam e, em particular, de respeitarem as suas
propriedades essenciais.
A Santa S, reafirmando a doutrina da Igreja Catlica sobre a indissolubilidade do vnculo matrimonial,
recorda aos cnjuges que contrarem o matrimnio cannico o grave dever que lhes incumbe de se no
valerem da faculdade civil de requerer o divrcio.

21

anteriormente. Por outro lado, possibilitaram que em aes pendentes, se o pedido realizado
tivesse sido a separao de pessoas e bens, fosse alterado para divrcio.
A necessidade de requerer previamente a separao judicial de pessoas e bens foi mantida,
assim como os seus requisitos. Contudo, a exigncia do decurso do prazo de 3 anos, sobre o
trnsito em julgado da separao judicial de pessoas e bens, foi eliminado, para que um dos
cnjuges tivesse a possibilidade de requerer a converso desta em divrcio.
Por outro lado, o juiz deixou de ter a possibilidade de indeferir a converso da separao judicial
de pessoas e bens em divrcio, caso entendesse que as circunstancias do caso aconselhassem a
no dissoluo do casamento.
Relativamente aos fundamentos do divrcio litigioso, este Decreto-Lei no alterou os
anteriormente estabelecidos, pelo Decreto-Lei n 47344, de 25 de Novembro de 1966, que
relembremos assentavam na culpa. Contudo, acrescentou dois novos fundamentos41, sendo
importante atentar na alnea h) que estabelecia: A separao de facto livremente consentida,
por 5 anos consecutivos. Tal como refere o Professor Amadeu Colao42: Nesta nova alnea h)
verificamos o afloramento da primeira exceo ao conceito de divrcio-sano, constante da
verso inicial do Cdigo Civil de 1966. Explicando a afirmao deste Professor, a alnea h) volta
a consagrar uma causa objetiva, como fundamento do divrcio litigioso, independentemente da
culpa dos cnjuges. A ideia de divrcio-consumao volta a aparecer.
Face interpretao deste fundamento objetivo, a doutrina e a jurisprudncia divergiram. Para
alguns autores, a separao de facto livremente consentida pressupunha um acordo e uma

41

Artigo 1778 do Cdigo Civil na redao do Decreto- Lei n 261/75, de 25 de Maio estabelecia:
1. A separao litigiosa de pessoas e bens pode ser requerida por qualquer dos cnjuges com
fundamento em algum dos factos seguintes:
a) Adultrio do outro cnjuge
b) Prticas anticoncecionais ou de aberrao sexual exercidas contra a vontade do requerente;
c) Condenao definitiva do outro cnjuge, por crime doloso, em pena de priso superior a dois anos,
seja qual for a natureza desta;
d) Condenao definitiva pelo crime de lenocnio praticado contra descente ou irm do requerente, ou
por homicdio doloso, ainda que no consumado, contra o requente ou qualquer parente deste na linha
reta ou at ao terceiro grau da linha colateral;
e) Vida e costumes desonrosos do outro cnjuge;
f) Abandono completa do lar conjugal por parte do outro cnjuge, por tempo superior a trs anos;
g) O decaimento em ao de divrcio ou separao na qual tenha sido feitas imputaes ofensivas da
honra e dignidade do outro cnjuge;
h) A separao de facto livremente consentida, por 5 anos consecutivos;
i) Qualquer outro facto que ofenda gravemente a integridade fsica ou moral do requerente.
2. O prazo a que se reporta a alnea h) do nmero anterior relevante, mesmo que iniciado ou decorrido
anteriormente data de publicao do diploma que altera a redao deste artigo.
42
Novo Regime do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2009, p. 31.

22

deliberao por parte dos cnjuges. Para outros, a separao poderia ser espontaneamente
provocada por um dos cnjuges, bastando ser aceite tacitamente pelo outro, desde que
decorressem os cinco anos previstos sem que este demonstrasse algum inteno no sentido de
pr fim separao.
Por outro lado, a alnea i) dispunha: Qualquer outro facto que ofenda gravemente a integridade
fsica ou moral do requerente. Era interpretada pela jurisprudncia como causa residual, em
que se enquadravam quase todas as violaes dos deveres conjugais que no estivessem
previstas nas alneas anteriores.

2.2.5. O Decreto-Lei 6/76 de 10 de Janeiro


O Decreto- Lei 6/76, de 10 de Janeiro, veio prever situaes que teriam escapado ao DecretoLei 261/75 e que teriam de ser previstas imediatamente por razes de justia e em ordem
legitimao da famlia.
No mbito do divrcio litigioso, o diploma vem regular a situao dos separados judicialmente
de pessoas e bens, a quem por morte do outro cnjuge j no possvel requerer a converso
em divrcio de tal separao e que ho-de aguardar o prazo internupcial, no obstante h muito
haverem contrado nova ligao, da qual j nasceram filhos43.
Neste caso, estipulado que cessaria o impedimento do prazo internupcial, se houvesse
separao judicial de pessoas e bens, dos cnjuges casados catolicamente, decretada h mais
de 180 dias, no caso do homem, ou 300 dias, no caso da mulher, e um dos cnjuges tivesse
falecido data da sua entrada em vigor.

2.2.6. Decreto-Lei 561/76 de 17 de Julho


O Decreto-Lei 561/76, de 17 de Julho, modificou a j referida alnea h) do n1 do art. 1778 do
Cdigo Civil. Relembrando a redao anterior, esta alnea estabelecia como fundamento do
divrcio litigioso A separao de facto livremente consentida, por 5 anos consecutivos. Foi
alterada, por um lado retirando-se a expresso livremente consentida e por outro
aumentando o prazo de 5 para 6 anos. Passou, assim, a estabelecer A separao de facto, por
seis anos consecutivos.

43

Prembulo do Decreto-Lei 6/76 de 10 de Janeiro.

23

Esta mudana trouxe a possibilidade a um dos cnjuges poder obter o divrcio,


independentemente da existncia de culpa, o que j acontecia, mas, sobretudo,
independentemente da vontade do outro cnjuge. Para isso, apenas precisava de alegar e
provar a separao de facto por um perodo de 6 anos consecutivos. Este diploma vem assim
alargar a vertente do divrcio-consumao. Neste sentido, estabelece o prembulo do DecretoLei 561/76, de 17 de Julho:
O instituto do divrcio e de separao de pessoas e bens tem assumido, paralelamente
natureza de uma soluo legal destinada a pr termo a situaes em que o vnculo conjugal,
independentemente do comportamento ilcito ou moralmente reprovvel de um dos ou de
ambos os cnjuges, se encontra irremediavelmente comprometido na sua subsistncia.
A experiencia mostra que, pelos mais variados motivos, se criam situaes em que os cnjuges
se desinteressam completamente um pelo outro, rompendo os laos afectivos e renunciando,
irrevogavelmente, vida em comum.
()
Considera-se oportuno, pois, facultar a providncia legislativa adequada satisfao dos
interesses legtimos dos cnjuges que, criando situaes com as descritas, no dispem,
atualmente, de meios legais para lhes pr termos e reorganizarem a sua vida familiar.

2.2.7. Decreto-Lei 605/76 de 24 de Julho


O Decreto-Lei 605/76, de 24 de Julho, na modalidade do divrcio por mtuo consentimento,
reduziu o prazo de separao de facto para a apresentao do pedido de divrcio de 3 para 2
anos. A exigncia de ambos os cnjuges terem 25 anos ou mais permaneceu.
Este diploma introduziu tambm alteraes ao nvel processual nas duas modalidades de
divrcio44.

2.2.8. Decreto-Lei 496/77, de 25 de Novembro


A Reforma do Cdigo Civil de 1977 introduziu grandes modificaes no Cdigo Civil,
designadamente no mbito do direito da famlia. Desde logo, importante referir a consagrao

44

Sobre alteraes processuais introduzidas pelo Decreto-Lei 605/76 de 24 de Julho ver COLAO,
Amadeu, Novo Regime do Divrcio, 5 ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp. 15 e seguintes e p. 33.

24

do princpio de que o casamento se baseia na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges (ver
o n1 do art. 1671 do Cdigo Civil). Aos deveres de fidelidade, coabitao e assistncia foram
adicionados os deveres de respeito e cooperao.
Os Professores Pereira Coelho e Guilherme Oliveira chamam a nossa ateno para duas
alteraes de ordem sistemtica45. Em primeiro lugar, o divrcio passou a ter uma regulao
completa na lei, para a qual se remete ao regular o regime da separao de pessoas e bens, tal
como nas leis estrangeiras. Dado o maior nmero de divrcios que separaes, deu-se esta
inverso, j que no Cdigo de 1966 era regulada a separao de pessoas e bens com detalhe,
aplicando-se esta ao divrcio atravs de uma remisso.
Em segundo lugar, o divrcio por mtuo consentimento passou a preceder o divrcio litigioso,
o que acabava por sugerir uma certa preferncia da lei por a primeira modalidade. Alm disso,
a lei passou a obrigar o juiz a procurar o acordo dos cnjuges para o divrcio por mtuo
consentimento, no caso de no resultar a tentativa de conciliao no processo de divrcio
litigioso, e permitiu s partes convolar o processo de divrcio litigioso em divrcio por mtuo
consentimento em qualquer altura do processo.
Focando-nos no regime do divrcio por mtuo consentimento, deixou de ser necessrio a fase
da separao judicial de pessoas e bens. Este passou, assim, a poder ser requerido diretamente.
Alterou ainda o regime processual desta modalidade de divrcio (como do divrcio litigioso)46.
Paralelamente, os requisitos legais para o divrcio por mtuo consentimento foram
modificados. Em primeiro lugar, o prazo mnimo de durao do casamento, para poder ser
requerido o divrcio por mtuo consentimento, foi elevado de 2 para 3 anos.
Por outro lado, a exigncia da idade mnima de 25 anos foi eliminada. Dando a lei aos indivduos
a capacidade para celebrarem casamento a partir de certa idade, no faria sentido que lhes
negasse a capacidade para se divorciarem, j que o divrcio no um ato de maior
responsabilidade que o casamento.
Por ltimo, passou a constituir requisito o prvio acordo dos cnjuges em matrias como a
prestao de alimentos ao cnjuge que dele carecesse, o poder paternal, o destino da morada

45

Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p. 590.
46
Sobre alteraes processuais introduzidas pelo Decreto-Lei 496/77 de 25 de Novembro ver COLAO,
Amadeu, Novo Regime do Divrcio, 5 ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp. 17 e seguintes e p. 34.

25

de famlia e o regime provisrio a vigorar na pendncia do processo sobre as matrias


referidas47.
No caso do divrcio litigioso, regressamos a um sistema misto de causas objetivas e subjetivas,
previsto inicialmente pelo Decreto de 3 de Novembro de 1910. Assim, o divrcio litigioso passou
a conter duas variantes, o divrcio fundado na violao culposa dos deveres conjugais e o
fundado na rutura da vida em comum.
Na primeira variante, o n 1 do art. 1779 do Cdigo Civil, dispunha: Qualquer dos cnjuges
pode requerer o divrcio se o outro violar culposamente os deveres conjugais, quando a violao,
pela sua gravidade ou reiterao, comprometa a possibilidade da vida em comum. Desta forma,
h um abandono das causas tipificadas de divrcio, passando a adotar-se um sistema de causa
geral, onde no se especificam as violaes que so causa do divrcio, utilizando-se, em vez
disso, uma clusula geral.
Nas palavras dos Professores Pereira Coelho e Guilherme Oliveira, face ao Cdigo de 1966, A
enumerao legal das causas de divrcio traduzia, no fundo, o carcter repressivo e penal de que
o divrcio se revestia na teoria clssica do divrcio-sano. Era, de alguma maneira, uma
expresso do princpio nullum crimen sine lege: a pena do divrcio s devia ser imposta aos
deveres conjugais como tais tipicizados na lei48. Como nos explicam, com a reforma de 1977,
no fazia sentido esta tipificao permanecer. Os deveres conjugais podem ser violados de
diversas formas sendo o catlogo sempre deficiente. Olhando para o direito comparado, poucas
legislaes tm um sistema de numerus clausus, inserindo, quase todas, uma clusula geral.
Nesta variante a ideia do divrcio-sano no foi esquecida, estando a culpa de um dos cnjuges
sempre presente. Esta conceo de divrcio era visvel por um lado, na legitimidade para a
interposio da ao que apenas cabia ao cnjuge inocente49, e por outro, nas consequncias
decorrentes da declarao do cnjuge culpado (nico ou principal) pelo divrcio.
Quanto a estas consequncias, a primeira a assinalar prendia-se com a eficcia das liberalidades
a favor dos cnjuges, ou seja, enquanto o cnjuge declarado culpado perdia todos os benefcios
47

Ver o n 2 do art. 1775 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77, de 25 de
Novembro.
48
Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p. 612.
49
Artigo 1785 na redao do Decreto- Lei n. 496/77, de 25 de Novembro:
1. S tem legitimidade para intentar aco de divrcio, nos termos do artigo 1779., o cnjuge ofendido
ou, estando este interdito, o seu representante legal, com autorizao do conselho de famlia; quando o
representante legal seja o outro cnjuge, a aco pode ser intentada, em nome do ofendido, por
qualquer parente deste na linha recta ou at ao terceiro grau da linha colateral, se for igualmente
autorizado pelo conselho de famlia.

26

recebidos, ou a receber, do outro cnjuge, ou de terceiro, em vista do casamento ou em


considerao do casamento, o cnjuge inocente, ou o que no fosse declarado principal
culpado, conservava esses benefcios, mesmo estipulados em clusula de reciprocidade. O
cnjuge inocente podia renunciar a esses benefcios por declarao unilateral, mas no caso de
haver filhos, s poderia renunciar a favor deles50.
As consequncias relativamente ressarcibilidade dos danos no patrimoniais causados pelo
divrcio tambm se distinguiam. O cnjuge principal ou nico culpado teria de reparar os danos
no patrimoniais que causassem ao outro em virtude da dissoluo do casamento51.
Quanto ao direito a alimentos, por norma o cnjuge nico ou principal culpado estaria obrigado
a prestar alimentos ao outro. Em casos excecionais, por motivos de equidade, poderia ser o
cnjuge inocente, ou menos culpado, a ficar obrigado a prestar alimentos, tendo em
considerao a durao do casamento e a colaborao prestada pelo cnjuge inocente
economia do casal52.
Por ltimo, na partilha, o cnjuge declarado nico ou principal culpado no podia receber mais
do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado sobre o regime da comunho de
adquiridos53.
Esta disposio garantia a proteo do cnjuge inocente, j que este assegurava todos os bens
que tivesse levado para o matrimnio ou que tivesse entretanto adquirido a ttulo gratuito (por
herana ou doao). Por outro lado, era uma sano patrimonial para o cnjuge declarado nico
ou principal culpado no sentido de evitar que este recebesse na partilha metade dos bens
referidos.
A segunda vertente do divrcio litigioso consistia, como j referi, na rutura da vida em comum,
sem estar dependente da culpa por parte de um ou dos dois cnjuges. O art. 1781 segundo a
redao dada pelo Decreto-Lei 476/77, de 25 de Novembro, estabelecia:
So
a)

ainda

fundamentos

separao

de

facto

do
por

seis

divrcio

litigioso:

anos

consecutivos;

b) A ausncia, sem que do ausente haja notcias, por tempo no inferior a quatro anos;

50

Ver o art. 1791 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77, de 25 de Novembro.
Ver o art. 1792 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77, de 25 de Novembro.
52
Ver a alnea a) do n 1 e o n 2 do art. 1775 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77,
de 25 de Novembro.
53
Ver o art. 1790 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77, de 25 de Novembro.
51

27

c) A alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de seis anos e,
pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum.
As alneas a) e b) so preenchidas com a ideia de divrcio-consumao, que ia sendo valorizada
no nosso ordenamento jurdico. No entanto, nos dois casos continuava a existir a imposio do
juiz declarar a culpa dos cnjuges54, se esta existisse, mantendo-se presente a ideia do divrciosano.
Por outro lado, na alnea c) est presente a vertente do divrcio-remdio. No entanto, a
alterao das faculdades mentais como fundamento do divrcio poderia ser afastado no caso
de se presumir que o divrcio viesse a agravar consideravelmente o estado do mental do ru.
Alm disto, o cnjuge ru teria o direito de exigir ao cnjuge requerente alimentos e a reparao
de danos no patrimoniais causados pela dissoluo do casamento55.
Nesta variante, a lei especificou trs situaes que permitem ao cnjuge requerer o divrcio,
utilizando um sistema de tipicidade das causas do divrcio. As causas so, desta forma,
determinadas, sendo factos que a lei individualiza e especifica com preciso.
Os Professores Pereira Coelho e Guilherme Oliveira caracterizam o sistema vigente como um
sistema de compromisso, em que a componente dominante a do divrcio-constatao da
ruptura do casamento mas que continua a dar culpa um lugar aprecivel. No aceitou o nosso
direito o modelo puro de ruptura, em que a causa do divrcio a prpria ruptura em si,
independentemente das razes que a tenham determinado56.

2.2.9. Decreto-Lei 163/95 de 13 de Julho


O regime do divrcio sofreu outras alteraes na sequncia do Decreto- Lei 131/95, de 6 de
Junho, que alterou o Cdigo do Registo Civil. O Decreto-Lei n 163/95, de 13 de Julho, atribui
competncias aos Conservadores do Registo Civil para decretarem o divrcio e a separao de
pessoas e bens por mtuo consentimento, paralelamente aos tribunais. Alm dos outros

54

Ver o n 2 do art. 1782 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77 de 25 de Novembro,
quanto separao de facto, e o art. 1783 do Cdigo Civil na redao dada pelo Decreto-Lei 476/77, de
25 de Novembro quanto ausncia.
55
Ver o n1 do art. 1775 e a alnea b) do n1 do art. 2016 do Cdigo Civil na redao dada pelo
Decreto-Lei 476/77, de 25 de Novembro.
56
Curso de Direito da Famlia, Introduo ao Direito Matrimonial, vol. I, 2 ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2001, p. 610.

28

requisitos substantivos, exigia-se que o casal no tivesse filhos menores, ou no caso de os ter,
que j estivesse judicialmente regulado o exerccio do poder paternal.
O processo do divrcio por mtuo consentimento passou a ter duas formas: a forma de processo
administrativo, nos casos que acabei de referir, em que requerido na conservatria do registo
civil, ou a forma de processo judicial, quando o poder paternal no se encontrasse regulado ou
quando o processo de divrcio se tivesse iniciado como litigioso, mas os cnjuges tivessem
decidido a sua converso para a modalidade de mtuo consentimento, sendo requerido e
decidido em tribunal.
As decises do conservador civil passaram a produzir os mesmos efeitos que as sentenas
judiciais.

2.2.10. A Lei 47/98, de 10 de Agosto


Atravs da Lei n 47/98, de 10 de Agosto, o divrcio por mtuo consentimento passou a poder
ser requerido pelos cnjuges a todo o tempo. Deste modo, foi eliminada a exigncia do decurso
do prazo de 3 anos de casamento.
Este prazo tinha subjacente a necessidade de permitir aos cnjuges adaptarem-se ao novo
estado de casados, evitando que no tomassem uma deciso precipitada. Os Professores Pereira
Coelho e Guilherme Oliveira a este respeito referem Em face daquelas alteraes, legtimo
perguntar se o divrcio por mtuo consentimento assenta na suposio da lei de que haja uma
causa que permitia a um dos cnjuges, ou a ambos, requerer o divrcio litigioso, nos termos dos
artigos. 1779 e 1781 do CCivil, uma causa que os cnjuges apenas no tm de revelar, ou se
o divrcio assenta pura e simplesmente na vontade dos cnjuges de porem termo ao casamento,
que ficaria sujeito, sob este aspecto ao regime geral dos contratos (art. 406, n1), sendo este o
novo esprito desta modalidade de divrcio57.
No divrcio litigioso o prazo para que a separao de facto pudesse constituir fundamento foi
reduzido de 6 para 3 anos. Introduziu-se, ainda, a possibilidade de o divrcio ser decretado em
caso de separao de facto pelo perodo de um ano, desde que no se verificasse a oposio do
outro cnjuge.
Foi igualmente reduzido de 6 para 3 anos, o prazo de durao da alterao das faculdades
mentais do outro cnjuge que pela sua gravidade pudessem comprometer a possibilidade de
57

Idem, p. 597.

29

vida em comum. A situao na qual fosse de presumir que o divrcio agravaria


consideravelmente o estado mental do ru deixou de ser uma causa de indeferimento do
divrcio com base na alterao das faculdades mentais de um dos cnjuges.
Por ltimo, o perodo mnimo de ausncia de um dos cnjuges, sem que do ausente haja notcia,
como fundamento do divrcio, diminui de 4 para 2 anos.

2.2.11. Decreto-Lei 272/2001, de 13 de Outubro e Decreto-Lei 324/2007, de 28 de


Setembro
O Decreto-Lei 272/2001, de 13 de Outubro, e o Decreto-Lei 324/2007, de 28 de Setembro,
alteraram o processo administrativo e judicial do divrcio por mtuo consentimento.58
Alm disto, entre outras alteraes, o Decreto-Lei n 272/2001, de 13 de Outubro, atribuiu aos
Conservadores do Registo Civil a competncia exclusiva para os processos de separao e
divrcio por mtuo consentimento, excecionando os casos que resultarem da converso de
divrcio litigioso. Desta forma, alargou-se o mbito do processo administrativo, reduzindo a
aplicao do processo judicial.
Gostaramos tambm de chamar a ateno para o facto de se ter mantido a obrigatoriedade de
o Conservador do Registo Civil, no divrcio por mtuo consentimento, submeter o acordo dos
pais apreciao do Ministrio Pblico, quando o poder paternal no se encontrasse regulado.
Desta forma, os interesses dos filhos menores so protegidos com a participao ativa do
Ministrio Pblico.

2.3. A nova conceo de divrcio com a Lei n 61/2008, de 31 de Outubro


Iremos dar particular ateno Lei n 61/2008, de 31 de Outubro, uma vez que esta modificou
profundamente o regime do divrcio. Segundo o Projeto de Lei n 509/X, na base dos Decretos
ns 232/X e 245/X e da Lei 61/2008, de 31 de Outubro, o objetivo desta Lei retomar o esprito
renovador, aberto e moderno que marcou h quase 100 anos a I Repblica, adequando a lei do
divrcio ao sculo XXI.

58

Sobre alteraes processuais introduzidas por estes diplomas ver COLAO, Amadeu, Novo Regime do
Divrcio, 5 ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp. 20 e seguintes.

30

O novo regime tenta acompanhar as transformaes econmicas e sociais que ocorreram na


sociedade portuguesa e que afetaram a forma de pensar e viver o casamento, contribuindo para
o aumento do nmero de divrcios nos ltimos 40 anos.
Por um lado, a lgica tradicional da famlia em torno do patriarca, que decidia o casamento dos
filhos, desapareceu, surgindo o modelo de famlia conjugal moderna em que se parte do
casamento para definir a famlia.
Por outro lado, com a entrada de mulheres no mercado de trabalho diminui a dependncia do
casamento como modo de vida, o que significou maior autonomia financeira para ambos os
cnjuges.
Com a desruralizao e o crescimento das classes mdias, os aspetos estritamente patrimoniais
tm menos importncia na deciso de casar, havendo mais liberdade. O centro desta deciso
passa a ser os afetos e o bem-estar dos indivduos.
O Projeto de Lei n 509/X refere uma tendncia de sentimentalizao, individualizao e
secularizao. Sentimentalizao no sentido em que os afetos esto no centro da relao
conjugal e na relao pais-filhos. Esta dimenso afetiva torna decisiva a felicidade individual,
no permitindo tolerar um casamento que se tornou uma fonte de mal-estar: Passou a
considera-se que os indivduos no seriam obrigados a manter a qualquer preo a instituio ()
Aceitar o divrcio passou a ser sinal, no de facilitismo, mas de valorizao da conjugalidade
feliz e conseguida59.
A individualizao significa a liberdade de assumir para si, e aceitar nos outros, a escolha de
modos prprios de encarar e de viver a vida privada, nesta caso a esfera familiar. Segundo o
Projeto de Lei n 509/ X: A afirmao da igualdade entre homens e mulheres, e ainda, Maior
liberdade na vida privada, mais margem de manobra individual quanto conduo da vida
conjugal e familiar, maior afirmao dos direitos individuais entre pares, so sinais de
individualizao que se refletem no casamento.
Por ltimo, a secularizao expressa a retrao das referncias religiosas para a esfera mais
ntima da vida privada, como visvel na diminuio dos casamentos catlicos.
O mesmo Projeto de Lei sintetiza a conceo atual do divrcio no Estado Portugus, sobre a
qual todo o nosso trabalho se ir debruar: Sendo a rutura conjugal, com muita frequncia, um
processo emocionalmente doloroso, a tendncia tem sido tambm, ao nvel legislativo, e nos

59

Projeto de Lei n 509/X.

31

pases europeus que nos vo servindo de referncia, para retirar a carga estigmatizadora e
punitiva que uma lgica de identificao de culpas s pode agravar. Incentiva-se ainda o recurso
a formas de dirimir o conflito atravs da mediao familiar como soluo de proximidade e no
sentido de evitar arrastamentos judiciais penosos e desgastantes. Sempre que a modalidade do
mtuo acordo seja impossvel e no haja consentimento de uma das partes, a lei procura
assentar em causas objetivas a demonstrao da rutura da vida em comum e a vontade de no
a continuar.

2.3.1. Os pontos chave da alterao legislativa de 2011

Eliminao da culpa no divrcio litigioso

Comeando pelas alteraes relativas ao divrcio litigioso, este passa a ser designado divrcio
sem consentimento de um dos cnjuges60

61

. A modificao da sua designao desperta,

imediatamente, a nossa ateno para a eliminao da culpa, quer como fundamento, quer
quanto aos efeitos desta modalidade de divrcio. Este a ideia principal que rege o novo regime
jurdico do divrcio. A exposio de motivos do Projeto de Lei n 509/X explica esta nova
conceo de divrcio: ningum deve permanecer casado contra a sua vontade ou se considerar
que houve quebra do lao afetivo. () A invocao da rutura definitiva da vida em comum deve
ser fundamento suficiente para que o divrcio possa ser decretado.
Neste sentido, a lei de 2008 eliminou da ordem jurdica portuguesa o divrcio-sano, deixando
culpa conjugal de ser a causa basilar da dissoluo do casamento. Segundo a Professora Cristina
M. Arajo Dias, a violao culposa dos deveres conjugais perde autonomia como pressuposto
do divrcio. Sobre esta alterao pronuncia-se a Professora Fidlia Proena de Carvalho: As
noes de culpa e correspondente sano que durante tanto tempo aprisionaram o instituto do
divrcio, so cada vez mais incompreensveis e injustificadas, quando comparadas com o

60

O Presidente da Repblica pronunciou-se sobre o afastamento da culpa na ao de divrcio


fundamentando a no promulgao do Decreto n 232/X da Assembleia da Repblica. Ver a este
respeito a mensagem do Presidente da Repblica ao Presidente da Assembleia da Repblica em
20.08.2008, pontos 4 a 8 e 11. No obstante a reapreciao do Decreto da AR n 232/X em
17.09.2008, foi aprovado em Plenrio da Assembleia da Repblica o Decreto da AR n 245/X que deu
lugar Lei n61/2008, onde foi mantida a opo legislativa de eliminao da culpa como fundamento da
modalidade de divrcio sem consentimento do outro cnjuge.
61
Apesar da substituio por divrcio sem consentimento continuam a existir vrias disposies legais
onde a expresso divrcio litigioso se mantm. A ttulo de exemplo, ver o art. 1829 do Cdigo Civil.

32

conceito de conjugalidade atual que o casamento no poder ser considerado um vnculo


jurdico indissolvel e que apenas deve perdurar enquanto se mantiver a affectio conjugalis62.
Tendencialmente, a legislao europeias tambm tm abandonado a culpa como fundamento
do divrcio, assentando este instituto na simples constatao da rutura do casamento. No
entanto, a culpa continua a ter algum relevo quanto s causas e efeitos do divrcio tanto em
alguns sistemas de cariz continental (como no caso francs) como em common law.
Agora o divrcio litigioso , unicamente, requerido com fundamento em causas objetivas
amplas. Como corolrio desta opo legislativa, no mbito da ao judicial, o tribunal no pode
determinar ou graduar a eventual violao culposa dos deveres conjugais, com vista aplicao
de quaisquer sanes patrimoniais ou outras.
Consagrou-se uma nova causa geral objetiva, na alnea d) do 1781 do Cdigo Civil, alargandose os fundamentos da rutura conjugal. Atualmente, basta qualquer facto que demonstre a
rutura definitiva do casamento, independentemente da culpa dos cnjuges, para o divrcio
poder ser requerido. Para compreendermos a razo desta clusula geral podemos ler na
exposio de motivos do projeto de lei n 509/X na base da Lei n 61/2008: se o sistema do
divrcio rutura pretende reconhecer os casos em que os vnculos matrimoniais se perderam
independentemente da causa desse fracasso, no h razo para no admitir a relevncia de
outros indicadores fidedignos da falncia do casamento. Por isso, acrescenta-se uma clusula
geral que atribui relevo a outros factos que mostram claramente a rutura manifesta do
casamento, independentemente da culpa dos cnjuges e do decurso de qualquer prazo.
Com esta alterao, segundo o Prof. Joo Queiroga Chaves a inteno do legislador foi
claramente a de facilitar a concesso do divrcio63. Diminuram os prazos para a concesso do
divrcio fundado em causas objetivas, nomeadamente para que a separao de facto, alterao
de faculdades mentais e ausncia possam fundamentar o divrcio. O prazo passou a ser igual
para todas situaes, designadamente 1 ano64.
interessante notar que a violncia domstica no est prevista expressamente como
fundamento para requerer o divrcio. Segundo o Projeto de Lei acima citado, a violncia
domstica exemplo tpico da clusula geral da alnea d) do art. 1781 do Cdigo Civil. Caber

62

O conceito de culpa no divrcio Crime e Castigo, Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e dos
25 anos da Reforma de 1977. Direito da Famlia e das Sucesses, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2004,
p. 589.
63
Casamento, Divrcio e Unio de Facto, Quid Juris? Sociedade Editora, Lisboa, 2009, p. 220.
64
O prazo de um ano foi igualmente previsto para a converso da separao judicial de pessoas e bens
em divrcio (art. 1795D).

33

ao juiz apreciar em funo da rutura do casamento a violncia domstica, podendo


desvalorizarem-se factos que so qualificados pela lei penal como crime e no se acautelarem
devidamente os direitos das mulheres vtimas de violncia domstica65, segundo a Professora
Cristina Arajo Dias.
No parecer da Associao Portuguesa de Mulheres Juristas (APMJ) face ao Decreto n232/X,
defende-se: Na opinio da Associao Portuguesa de Mulheres Juristas, um sistema que
suprima o divrcio litigioso por violao culposa dos deveres conjugais no pode deixar de prever
expressamente a violncia domstica contra as mulheres e os maus-tratos s crianas, como
causas do divrcio sem o consentimento do outro cnjuge.
Caso contrrio, a lei est a contribuir para a invisibilidade da violncia e para a perpetuao da
discriminao das mulheres e das crianas, continuando o Cdigo Civil a refletir a concepo
tradicional de famlia como santurio e a imunidade do agressor.
Neste parecer, a mesma associao acrescenta ainda outra dimenso do problema: Entende a
Associao Portuguesa de Mulheres Juristas que, face ao princpio da unidade do sistema
jurdico, no possvel afirmar que a violncia domstica um facto ilcito civil e penal e no
obstante inclui-lo no elenco das causas objetivas do divrcio, ou seja das que decorrem
independentemente da culpa, no constituindo assim facto culposo.
A no ser, naturalmente, que se considere que a vitimao por violncia domstica constitui,
para as mulheres, um risco inerente ao casamento, sem culpa de ningum!!!
()
As mulheres vtimas de violncia domstica, culpadas pelo agressor de todos os problemas
familiares, precisam que, nos processos de divrcio, os Tribunais de Famlia reconheam o seu
sofrimento e a culpa do agressor.
importante salientar que o art. 178666 do Cdigo Civil que estabelecia o prazo de caducidade
do direito ao divrcio foi revogado pela Lei de 2008. Consequentemente, a ao de divrcio,

65

Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n 61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., Almedina,
Coimbra, 2009, p. 37.
66
Artigo 1786 do Decreto-Lei n 496/77, de 25 de Novembro, alterado pelo Decreto- Lei n 605/76, de
24 de Julho:
(Caducidade da aco)
1. O direito ao divrcio caduca no prazo de dois anos, a contar da data em que o cnjuge ofendido ou o
seu representante legal teve conhecimento do facto susceptvel de fundamentar o pedido.
2. O prazo de caducidade corre separadamente em relao a cada um dos factos; tratando-se de facto
continuado, s corre a partir da data em que o facto tiver cessado.

34

pode, hoje-em-dia, ser intentada em qualquer ocasio. Na opinio do Professor Jorge Queiroga
Chaves, esta nova possibilidade poder ter efeitos perversos. No seu livro Casamento, Divrcio
e Unio de Facto, explica-nos a sua opinio, com base no seguinte exemplo: Guilherme casado
com Elvira que h mais de 10 anos frequenta uma casa de alterne. Em 2008, Guilherme requer
e obtm o divrcio com fundamento neste facto que demonstra a rutura definitiva do
casamento.
Segundo o Professor Joo Queiroga Chaves, o sistema portugus atual combina os modelos de
divrcio - confirmao e divrcio-remdio. O divrcio - confirmao continua consagrado na
nossa Ordem Jurdica, nomeadamente, nos fundamentos das alneas a) e c) do art. 1781 atual
do Cdigo Civil. O divrcio surge como forma de confirmar a rutura conjugal face a uma situao
de facto j existente, neste caso, a separao e a ausncia. O divrcio-remdio tambm
permanece no nosso sistema jurdico, fundamentando as alneas b) e d) do art. 1781 do Cdigo
Civil.
Por outro lado, a Professora Cristina Arajo Dias, refora a importncia dada atualmente ao
divrcio - rutura, compreendendo a Lei n 61/2008 como a traduo do divrcio como simples
constatao da rutura do casamento no sistema jurdico portugus. A clssica forma de
divrcio-sano tem sido sistematicamente abandonada nos pases europeus por ser, em si
mesma, fonte de agravamento de conflitos anteriores, com prejuzo para os ex-cnjuges e para
os filhos67.
O Professor Jorge Duarte Pinheiro concorda com a mudana de 2008, no campo dos
pressupostos do divrcio, reforando o princpio da rutura: no fazia sentido a manuteno do
divrcio fundado em violao de deveres conjugais. Havendo impossibilidade de vida em comum,
o divrcio deve ser decretado porque o casamento est destitudo de funcionalidade68.
No entanto, ressalva que os cnjuges devem ser responsabilizados por terem contribudo para
a dissoluo do casamento: o ilcito conjugal deve ser sancionado no plano dos efeitos
especficos do divrcio (mediante clusulas de equidade) e atravs do instituto da
responsabilidade civil.69

67

Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n 61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., Almedina,
Coimbra, 2009, p. 23.
68
O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 632.
69
Idem.

35

Alteraes no regime do divrcio por mtuo consentimento

A Lei de 2008 reduziu o mbito do conceito de divrcio sem consentimento de um dos cnjuges.
Antes este inclua as situaes em que as partes, pretendendo ambas a dissoluo do
casamento, no estivessem de acordo em relao a outras matrias, conexas com os efeitos do
divrcio.
Atualmente estas situaes incluem-se no campo do divrcio judicial por mtuo consentimento.
Faltando algum dos acordos complementares, o pedido de divrcio tem ser apresentado em
tribunal, para que este, alm de determinar a dissoluo com base no mtuo consentimento,
decida sobre as questes em que os cnjuges no conseguiram entender-se. Esta soluo a
mais correta para o Professor Jorge Duarte Pinheiro.70
eliminada a tentativa de conciliao nos processos de divrcio por mtuo consentimento,
entendendo-se que esta exigncia no faz sentido quando os cnjuges esto de acordo quanto
dissoluo do casamento. Para alm destas alteraes, o regime do divrcio por mtuo
consentimento no sofreu modificaes substanciais.

Divulgao dos servios de mediao familiar

No art. 1774 do Cdigo Civil consagra-se expressamente a mediao familiar atravs da


imposio de uma obrigao de informao por parte das conservatrias e dos tribunais aos
cnjuges. Os acordos que se obtenham por via da mediao podero ser aceites por o tribunal
ou valer apenas entre as partes.
Fazendo apenas um pequeno enquadramento deste instituto, a mediao tem como base a
filosofia de que as pessoas envolvidas so quem melhor sabe resolver o conflito.
, assim, uma forma de resoluo de litgios informal e flexvel, voluntria e confidencial. Esta
conduzida por um mediador, um terceiro imparcial, que tem como funo esclarecer as partes
acerca dos seus direitos e deveres face mediao, promover a aproximao das partes e apoiar
na tentativa de chegar a um acordo.
A mediao familiar em Portugal ainda est no incio, consistindo numa modalidade extrajudicial
de resoluo de conflitos surgidos no mbito das relaes familiares. Fazendo um breve resumo
70

Ibidem.

36

histrico, em 1990 surgiu o Instituto Portugus de Mediao Familiar, seguido da Associao


Nacional para a Mediao Familiar em 1997. Neste ano, o Ministrio da Justia e a Ordem dos
Advogados celebraram um protocolo de colaborao e criou-se o Gabinete de Mediao
Familiar com competncias relativas ao poder paternal (Despacho n. 12 368/97).
Foi, ainda, criado o sistema de mediao familiar. A sua atividade est prevista no despacho n
18.778/2007, do Secretrio de Estado da Justia de 13/07/2007, publicado no Dirio da
Repblica n 161, II srie de 22/08/2007. Trs aspetos essenciais so regulados: o alargamento
da mediao familiar a novas zonas do pas, o alargamento das matrias de conflitos71 e a
reconfigurao do servio pblico de mediao familiar de forma a torna-lo mais flexvel. Mas o
funcionamento de um servio pblico no impede a constituio de servios privados de
mediao familiar.
A mediao familiar tem diversas vantagens das quais a Professor Amadeu Colao destaca as
seguintes72:
a) Aumento da eficcia dos acordos alcanados, j que contribui para a interiorizao pelas
partes de que a soluo foi por elas alcanada, e no por um terceiro, o que aumenta a o efetivo
cumprimento;
b) Maior proteo dos filhos menores, j que no tm de ver os pais sujeitos a um litigio judicial;
c) Maior celeridade;
d) Soluo mais econmica;
e) Garante a confidencialidade.
Finda a anlise da evoluo histrica do instituto aqui visado, cumpre-nos analisar o regime atual
que vigora no ordenamento jurdico portugus, traando as diferenas entre as diversas

71

Sistema de Mediao Familiar tem competncia para mediar conflitos no mbito das relaes
familiares nas matrias:
i) Regulao, alterao e incumprimento do regime de exerccio das responsabilidades parentais;
ii) Divrcio e separao de pessoas e bens;
iii) Converso da separao de pessoas e bens em divrcio;
iv) Reconciliao dos cnjuges separados;
v) Atribuio e alterao de alimentos, provisrios ou definitivos;
vi) Privao do direito de uso dos apelidos do outro cnjuge;
vii) Autorizao do uso de apelidos do ex-cnjuge ou da casa de morada de famlia in COLAO, Amadeu,
Novo Regime do Divrcio, 5 ed., Almedina, Coimbra, 2009, pp.41-42.
72
Idem, p. 42.

37

modalidades de divrcio, o seu procedimento e a legitimidade dos cnjuges para requerem o


mesmo.

3. Modalidades de divrcio
Face ao atual regime do Cdigo Civil, e tal como resulta do disposto no n 1 do art. 1773, o
divrcio, enquanto instituto jurdico que extingue a relao matrimonial, comporta duas
modalidades: o divrcio por mtuo consentimento e o divrcio sem o consentimento de um dos
cnjuges.
Antes de passarmos anlise do regime jurdico em vigor de cada uma destas modalidades,
convm reforar a ideia de que, nos termos do art. 1774, antes do incio do processo de
divrcio, a conservatria e do registo civil ou o tribunal devem informar os conjunges sobre a
existncia e os objetivos de mediao familiar.73

3.1.

O divrcio por mtuo consentimento

Esta primeira modalidade de divrcio caracteriza-se pela circunstncia de ambos os cnjuges,


em petio conjunta, e sem meno da respetiva causa, requererem, na conservatria do registo
civil, ou no tribunal a dissoluo do seu casamento. Ora, tal como resulta do disposto no n 2 do
art. 1773, o divrcio por mtuo consentimento pode ser obtido tanto por via administrativa
como pela via judicial, dependendo apenas do acordo dos cnjuges (ou da falta deste) sobre
determinados pontos previstos no art. 1775, pois, caso contrrio, o processo de divrcio ser
remetido ao tribunal.
So vrias as vantagens de um divrcio por mtuo consentimento: no s evita, ou pelo menos,
diminui o desgaste emocional e psicolgico que uma ao judicial, intentada por um dos
cnjuges, acarreta contra o outro, bem como, ao prescindir da necessidade de alegar uma causa
do divrcio, no proporciona a devassa inglria dos motivos pela qual o casal pretende pr um
fim ao seu vnculo matrimonial. Por outro lado, nesta modalidade de divrcio no obrigatria
a constituio de advogado, salvo na fase de recurso. A este propsito, Pereira Coelho e
Guilherme Moreira afirmam que Mais do que um divrcio sem causa (ou cuja causa seja pura
e simplesmente o mtuo consentimento dos cnjuges), o divrcio por mtuo consentimento
73

Sobre este instituto, ver COLAO, Amadeu, Novo Regime do Divrcio, 3 ed., Coimbra, Almedina, pp. 40 e
seguintes

38

verdadeiramente um divrcio por causa no revelada, por causa que a lei permite manter
secreta.74
A disciplina legal do divrcio por mtuo consentimento encontra-se regulada nos art. 1775 a
1778-A, disposies essas que ora se torna necessrio analisar para que entendamos o regime
e o processo aplicvel a esta modalidade de divrcio quer por via administrativa (requerido na
conservatria do registo civil), quer por via judicial (requerido no tribunal). 75

3.1.1. Divrcio por mtuo consentimento por via administrativa


Nos termos do art. 1775, n 1 do Cdigo Civil o divrcio por mtuo consentimento pode ser
instaurado a todo o tempo, na conservatria do registo civil, mediante requerimento assinado
pelos cnjuges ou seus procuradores76, mediante a apresentao de determinados
documentos, indicados nas alneas a) a e) do artigo em questo.
Da alnea a) do n 1 do art. 1775 resulta que os cnjuges no tm de chegar a acordo sobre a
partilha dos bens comuns77 do casal, no obstante este acordo facilite, ou venha a facilitar,
questes futuras.
De facto, apenas se exige um documento que especifique os bens comuns do casal, com
indicao dos respetivos valores, pelo que, no caso de os cnjuges terem optado pelo regime
de separao de bens, ou no tenha bens comuns, assim o declararo.
Se os cnjuges optarem por proceder partilha dos bens comuns (segunda parte da alnea a),
do n 1 do art. 1775), tm de apresentar o acordo sobre a partilha ou pedido de elaborao do
mesmo. Ora, por fora do n 3 do art. 272-A do Cdigo do Registo Civil, so pressupostos deste
acordo a inexistncia de dvidas quanto identidade dos bens a partilhar e a comprovao da
sua titularidade.78
Neste caso, cumpre mencionar os n.os 2 e 3 do art. 210-E do Cdigo do Registo Civil (aplicvel
por fora do art. 272-C do mesmo diploma legal), segundo os quais os servios da Conservatria

74

Curso de Direito da Famlia, Vol. I, 4 ed., Coimbra Editora, p. 601


Ver acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 1 de Julho de 1993, do qual resulta que numa ao de divrcio
por mtuo consentimento podem ambos os cnjuges estar representados pelo mesmo mandatrio judicial
76 O mesmo resulta do art. 271 do Cdigo do Registo Civil
77 A concretizao deste conceito depende, naturalmente, do regime de bens adotado pelos cnjuges.
78 Esta possibilidade de efetuar as partilhas em simultneo com o processo de divrcio por mtuo consentimento
tem de obedecer ao teor do n3 do art. 210-A do Cdigo de Registo Civil, que aplicado por fora do art. 272-C do
Cdigo em questo.
75

39

do Registo Civil devero, no mesmo momento79, comprovar os dados relativos aos bens imveis
e a outros bens mveis sujeitos a registo. Partilhamos da mesma opinio de Amadeo Colao que
afirma que da interpretao a contrario desta expresso sempre que possvel, parece
decorrer que, caso por qualquer razo no seja possvel aos servios da conservatria do registo
civil o acesso relativos aos bens imoveis e/ou mveis registrveis, tero ento os conjunges de
obter tal documentao e entreg-la na conservatria do registo predial.80
A alnea b) do n 1 do art. 1775 exige que os cnjuges, no requerimento apresentado na
conservatria do registo civil, apresentem o acordo relativo s responsabilidades parentais,
quando existam filhos menores e no tenham previamente havido regulao judicial. Cumpre,
desde j, assinalar que no caso de j ter sido previamente regulada esta questo, ento os
cnjuges apenas tm de apresentar a certido da respetiva sentena.
Os pais devero ainda regular os alimentos devidos e a forma de os prestar, sendo certo, por
fora do art. 1905, que o mesmo acordo necessita de ser homologado, podendo ser recusado
se o acordo no satisfizer o interesse do menor.
A alnea c) refere-se ao acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge sobrevivo que deles
carea. A este respeito, relevam os artigos 2003 (a propsito da definio de alimentos) e
2004, que assume especial importncia, uma vez que a lei no fixa uma percentagem fixa dos
rendimentos daquele a quem incumbe prest-los. O art. 2006 marca o momento temporal a
partir do qual os alimentos so devidos e o art. 2009 elenca as pessoas obrigadas a alimentos.
A lei clara quando, no art. 2016, afirma que cada cnjuge deve prover sua subsistncia,
depois do divrcio (n 1), no obstante qualquer dos cnjuges ter direito a alimentos,
independentemente do tipo de divrcio (n 2).
O documento relativo ao acordo sobre a regulao da casa de morada de famlia deve
igualmente acompanhar o requerimento do divrcio por mtuo consentimento, por fora da
alnea d) do n 1 do art. 1755. A matria da casa de morada de famlia encontra-se regulada no
art. 1673 e os cnjuges possuem larga autonomia sobre este aspeto: a casa de morada de
famlia, integrando o patrimnio comum dos cnjuges, pode ser arrendada, mediante acordo, a
um dos cnjuges, sujeitando-se ao regime previsto no art. 1793 (arrendamento para
habitao); quando a casa integra apenas o patrimnio de um dos cnjuges, possvel que
acordem que o outro cnjuge fique arrendatrio da casa; a casa de morada de famlia pode
ainda ser arrendada a terceiros, e, no caso de os cnjuges serem arrendatrios da casa de

79
80

Ver o n1 do art. 5 da Portaria 1594/2007


Novo Regime do Divrcio, 3 ed., Almedina, Coimbra, Novo Regime do Divrcio, p. 25.

40

morada de famlia, o acordo deve determinar a qual dos cnjuges fica a pertencer a posio de
arrendatrio.
Por ltimo, a alnea e) exige uma certido da escritura da conveno antenupcial, caso tenha
sido celebrada. As convenes antenupciais encontram-se reguladas nos art. 1698 do Cdigo
Civil e esta preocupao do legislador pretende-se com os efeitos patrimoniais e pessoais
derivados de tais convenes.
O n 2 do art. 1755 estabelece uma presuno segundo a qual os acordos referidos no n 1
destinam-se tanto ao perodo da pendncia do processo como ao perodo posterior.
Ora, o Cdigo do Registo Civil, no n 2 do art. 272, afirma expressamente que o conservador ou
oficiais de registo tm competncia para proceder elaborao da relao especificada dos bens
comuns (alnea a)), o acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais (alnea b)), o
acordo sobre a prestao de alimentos ao outro cnjuge (alnea c)) e o acordo sobre o destino
da casa de morada de famlia (alnea d)).81
O art. 1776, tal como a sua epgrafe indicia, apresenta o processo que se segue aps recebido
o requerimento. Nos termos do seu n 1, verificados os pressupostos legais, o conversador do
registo civil apreciar o mesmo, podendo, inclusive, a alterar tais acordos, tendo em vista o fim
ltimo de interesse de algum deles ou dos filhos. Em causa est o princpio da igualdade dos
cnjuges (art. 36 da Constituio da Repblica Portuguesa) e a indisponibilidade relativa de
alguns direitos dos cnjuges.
Ora, se os acordos apresentados no acautelarem os interesses de um dos cnjuges, e estes no
o alterarem, em conformidade com o proposto pelo conservador civil, ento o conservador
recusa a homologao e o processo de divrcio remetido para via judicial.
Por sua vez, se os cnjuges aceitarem as modificaes, ento o conservador do registo civil
decreta o divrcio, procedendo-se ao respetivo registo, salvo o disposto no art. 1776-A, que
ser analisado adiante.
O n 3 do art. 1776 equipara a produo de efeitos das decises proferidas pelo Conservador
do Registo Civil aos efeitos das sentenas judiciais sobre idntica maneira. De outra maneira,
estar-se-ia a esvaziar as vantagens do divrcio por mtuo consentimento.

81

Todas estas alneas pertencem ao n 1 do art. 1755 do Cdigo Civil.

41

Relativamente ao acordo sobre o exerccio das responsabilidades parentais, a que alude a j


referida alnea b) do n 1 do art. 1775, rege o art. 1776-A, que implica a interveno do
Ministrio Pblico, para alm do conservador do registo civil, no processo de divrcio por mtuo
consentimento. Na verdade, o processo , nos termos do n 1, enviado para o Ministrio Pblico
junto do tribunal de 1 instncia, para que este se pronuncie sobre o acordo no prazo de 30 dias.
Trata-se, acima de tudo, de salvaguardar o interesse superior da criana ou do adolescente, pelo
que, se o Ministrio Pblico considerar que o acordo no acautela o superior interesse do
menor, os requerentes podem alterar o acordo em conformidade com as indicaes do
Ministrio Pblico ou apresentar um novo, estando este sujeito a nova apreciao da entidade
judicial.
Nos termos do n 3 do art. 1776-A, se o Ministrio Pblico considerar que o acordo em causa
acautela os interesses do menor, ento o conservador do registo civil decreta o divrcio,
seguindo-se o respetivo registo.
No caso contrrio, e se no forem acatadas as alteraes sugeridas pelo Ministrio Pblico,
ento o conservador recusa a homologao do acordo e o processo de divrcio remetido ao
tribunal, conforme resulta do n 4 do art. 1776-A e do art.1778.

3.1.2. Divrcio por mtuo consentimento por via judicial


O divrcio por mtuo consentimento tem lugar no tribunal, e no nas conservatrias do registo
civil, em trs casos:
a) Situao prevista no art. 1776-A, n 4 e no art. 1778 do Cdigo Civil, quando o acordo
sobre o exerccio das responsabilidade parentais relativo a filhos menores e que
acompanha o requerimento dos cnjuges no acautelar os interesses do menor.
b) Situao prevista no art. 1778-A, quando os requerentes no juntaram algum dos
acordos exigidos pelo art. 1775, pelo que o requerimento ter de ser apresentado junto
do tribunal.
c) Situao prevista no n 2 do art. 1779, quando depois de intentada uma ao de
divrcio por um dos cnjuges (divrcio sem o consentimento de um dos cnjuges),
decidem, por acordo, optar por esta modalidade.

42

No ltimo caso, e depois de intentada a ao de divrcio por um dos cnjuges, designado o


dia para a tentativa de conciliao, podendo as partes, a todo o tempo, acordar no divrcio por
mtuo consentimento, segundo o art. 931 do Cdigo de Processo Civil. Se os cnjuges
acordarem nesta modalidade, aplicam-se os artigos 994 e seguintes do Cdigo de Processo
Civil.
O juiz, aps receber o requerimento, aprecia os acordos que os cnjuges tiverem apresentando,
podendo lanar mo do n 2 do art. 1778-A, convidando os cnjuges a alterar os acordos nos
pontos em que este considere que no esto acautelados os interesses de algum deles ou dos
filhos.
Como resulta dos nos 3, 4 e 6 do art. 1778-A, cabe ao juiz um papel fundamental na ao do
divrcio, fixando as consequncias do divrcio nas questes relativas aos acordos relativos s
matrias do art. 1775 e sobre os quais os cnjuges no tenham chegado a um consenso,
podendo ainda determinar a prtica de atos e a produo de prova necessria.
Nos termos do n 5 do art. 1778-A, decretado o divrcio, tem de se proceder ao respetivo
registo.
Aprofundado o regime jurdico do divrcio por consentimento, debruar-nos-emos, de forma
sucinta, na natureza jurdica deste instituto.

A natureza jurdica
Tendo visto que esta modalidade supe no s um acordo dos cnjuges, como a homologao
desse acordo por uma entidade competente, surge a questo de saber como se articulam estes
dois elementos, qual a posio ocupada por cada um deles e qual o respetivo peso na produo
do efeito jurdico pretendido82. Resumidamente, trs so as teses a este respeito:
(i)

A primeira defende que verdadeira causa da instaurao do divrcio o acordo dos


cnjuges, sendo a homologao uma simples conditio juris (conceo privatista)

(ii)

Para a segunda tese, estes dois elementos so igualmente necessrios e


constitutivos (conceo mista)

82

Sobre este ponto e as diferentes crticas a cada uma das teses, ver COELHO, Pereira, Curso de Direito da Famlia,
vol. I, Coimbra Editora, 2008, pp. 613 e seguintes.

43

(iii)

A terceira tese aduz que o acordo um simples pressuposto da homologao, sendo


esta o verdadeiro facto constitutivo (conceo publicista)

Neste ponto, perfilhamos da opinio de Pereira Coelho, parecendo-nos que este instituto um
ato complexo ou misto, que, para a sua perfeio, necessita de dois elementos igualmente
constitutivos: o acordo dos cnjuges e a homologao desse acordo pela entidade competente.
Passemos, ento, segunda modalidade do divrcio: o divrcio sem o consentimento de um
dos cnjuges.

3.2.

Divrcio sem o consentimento de um dos cnjuges

Tal como resulta do exposto anteriormente, a Lei n 61/2008 de 31 de Outubro introduziu, tanto
a nvel substantivo, como a termos processuais, importantes alteraes ao regime do divrcio.
Nesta modalidade, tambm conhecida por divrcio litigioso, um dos cnjuges prope contra o
outro, em ao judicial, pedindo ao tribunal que dissolva a relao matrimonial com base numa
cause especifica consagrada na lei83. Desta noo, conseguimos destacar, desde logo, algumas
diferenas do divrcio litigioso relativamente ao divrcio por mtuo consentimento: a ausncia
de acordo e a indicao da causa por que pedido o divrcio, bem como o carcter judicial
obrigatrio do divrcio litigioso.
Intentada uma ao de divrcio por um dos cnjuges contra o outro, haver, nos termos do n
1 do art. 1779 do Cdigo Civil, uma tentativa de conciliao dos cnjuges, que, se falhar os seus
propsitos, faz prosseguir a ao em tribunal.

3.2.1 Fundamentos
No sistema atual em vigor, resulta do art. 1781 do Cdigo Civil84 que so apenas considerados
como fundamentos de divrcio85:
a) A separao de facto por um ano consecutivo

83

Trata-se de uma ao declarativa constitutiva nos termos e para os efeitos do art. 10 do Cdigo do Processo
Civil, em que o cnjuge que intenta a ao tem de alegar e provar pelo menos uma das circunstncias que seja
fundamento nos termos da lei.
84
A epgrafe deste artigo deixou de ser rutura da vida em comum para rutura do casamento.
85 Tais fundamentos constituem as causas do divrcio litigioso, tratando-se de causas objetivas de dissoluo do
vnculo conjugal.

44

b) A alterao das faculdades mentais do outro cnjuge, quando dure h mais de um ano
e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida comum
c) A ausncia, sem que do ausente haja notcias, por tempo no inferior a um ano
d) Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cnjuges, mostrem a
rutura definitiva do casamento.86
Apesar do sistema portugus assentar num modelo de tipicidade das causas do divrcio,
prevendo situaes especficas na lei, recorre ao mesmo tempo ao modelo de uma clusula geral
que permite pr termo ao vnculo matrimonial, abrangendo, assim, um sem nmero de
situaes possveis onde a rutura definitiva do casamento seja necessria, independentemente,
inclusive, da anlise da culpa87.
Alm disso, atente-se ao contedo do art. 1795-D do Cdigo Civil do qual resulta que decorrido
um ano sobre o trnsito em julgado da sentena que tiver decretado a separao judicial de
pessoas e bens (quer seja sem o consentimento do outro cnjuge, quer seja por mtuo
consentimento), sem os que os cnjuges se tenham reconciliado, qualquer um dos cnjuges
poder requerer a converso da separao em divrcio. Esta ao tem de ser proposta no prazo
de 1 ano, contado a partir do respetivo trnsito em julgado.
Passamos, doravante, a analisar cada uma destas situaes separadamente.

A separao de facto por um ano consecutivo


O primeiro fundamento do divrcio litigioso consiste na separao de facto por um ano
consecutivo. Ora, nos termos do n 1 do art. 1782, d-se a separao de facto sempre que cesse
a comunho de vida entre os cnjuges e haja, da parte de ambos, ou de um deles pelo menos,
o propsito de a no restabelecer. Nas palavras de Antunes Varela, esta definio legal mostra
com efeito que ela pode resultar de uma atuao bilateral concertada entre ambos os cnjuges,
de um procedimento bilateral no acordado entre eles, ou at da atitude isolada de um s
deles88.

86

As alneas a), b) e c) constituem uma presuno inilidvel de rutura do casamento, verificados os requisitos, ao
passo que a alnea d) a rutura tem de ser provada.
87 Subjacente a este ponto est a classificao das causas de divrcio. A este respeito, COELHO, Francisco Pereira e
OLIVEIRA, Guilherme, Curso de Direito da Famlia, vol. I, 4 ed. Coimbra Editora, 2008, p. 619.
88 Direito da Famlia, Vol. I, 5 ed., Livraria Petrony, Lda., p. 500.

45

Repare-se que em causa est a presena de um elemento subjetivo (a inteno dos cnjuges de
romper com a vida comum, de no retomar a coabitao) e um elemento objetivo (a no
existncia de uma plena comunho de vida, ou, nas palavras de Jorge Pinheiro Duarte, a
ausncia de coabitao89, e que ambos so necessrios para que se verifique a separao de
facto. A este propsito, Pires de Lima e Antunes Varela afirma que o que releva, aos olhos da
lei () a existncia ou a inexistncia real, efetiva (no aparente, de pura fachada) da comunho
fsica e espiritual prpria do casamento90.
Assim, no caso de um dos cnjuges ter de se ausentar (por motivos de trabalho, doena, priso),
verifica-se a ausncia de elemento objetivo, mas no necessariamente a ausncia do elemento
subjetivo (se o outro cnjuge continuar a prestar-lhe a assistncia e a cooperao possveis).
Note-se tambm que o requisito da falta de comunho de vida, na maioria das vezes,
corresponde circunstncia de os cnjuges residirem em habitaes diferentes. Mas pode
acontecer que ambos continuem a residir na mesma casa e no haja uma comunho de leito,
mesa e habitao entre eles com o propsito exato de no restabelecerem a convivncia
conjugal, sendo suficiente que, em geral, evitem a companhia um do outro. Nas palavras de
Teixeira de Sousa91 () tambm necessrio que os cnjuges, ou pelo menos um, recusem o
restabelecimento da comunho conjugal.
O mesmo entendimento perfilhado pelo Tribunal da Relao de Lisboa, no acrdo de 20 de
Setembro de 2014, no qual pode ler-se:
Sendo inquestionvel que o facto de dois cnjuges viverem na mesma casa tal no quer dizer,
obrigatoriamente, que partilhem o mesmo leito e mesa (os muto, ainda que invisveis, podem
construir-se e passar a separar de facto- os cnjuges a residir numa mesma casa, deixando
entre ambos de existir efetiva comunho de vida, ainda que vivendo debaixo do mesmo teto), do
mesmo modo a circunstncia de dois conjugues habitarem uma mesma localidade, mas em
casas diferentes, no equivale outrossim, necessariamente, que tenham deixado de manter
entre os dois uma comunho de vida (v.g de amizade, convvio, partilha, mesa e leito ainda
que de quando em vez.92 Nestas circunstncias, se, por um ano consecutivo93, os cnjuges

89

O Direito da Famlia Contemporneo, 4 ed., editora AAFDL, 2013, p. 597.


Cdigo Civil Anotado, vol. IV, 2 ed., Coimbra Editora, p. 542.
91
O regime jurdico do divrcio, Almedina, 1991, pp. 84 e seguintes.
92
Ver Proc. 1522/07.8TBCLD.L1-1, disponvel em www.dgsi.pt.
93 H que datar a separao para saber o momento a partir da qual corre o prazo. Quando a separao no brusca,
h que apurar quando que se verificou o ltimo sinal visvel de vida em comum, no se admitindo interrupes na
contagem deste prazo.
90

46

estiverem separados de facto, ento qualquer um dos cnjuges pode requerer o divrcio94.
Alegada e provada tal separao de facto pelo cnjuge que pretende divorciar-se, este
fundamento funciona como uma causa perentria do divrcio, no podendo o juiz apreciar o
efeito que a separao provocou na relao matrimonial.95

A alterao das faculdades mentais


O segundo facto justificativo do divrcio consiste na alterao das faculdades mentais do outro
cnjuge, o qual est ancorado em dois pressupostos: o primeiro atinente durao da anomalia
(esta perturbao tem de durar h mais de um ano) e o segundo atinente essencialidade da
anomalia (esta perturbao tem de ser grave, comprometendo a possibilidade de vida em
comum).
O primeiro requisito, na maior parte dos casos, comprovado por prova pericial, no eliminando
a possibilidade de prova testemunhal. Note-se que a durao de um ano diz respeito anomalia
mental e no interrupo da vida em comum.
Quanto ao segundo requisito, basta que a anomalia comprometa a possibilidade de vida em
comum, ao tempo em que a dissoluo do matrimnio requerida, no sendo necessrio que
tenha comprometido durante mais de um ano a vida em comum dos cnjuges. Por ltimo, de
realar que o cnjuge no precisa de ter sido hospitalizado e que a anomalia no tem de ser
incurvel96. Sobre este ltimo aspeto, esclarecem Pires de Lima e Antunes Varela que a ratio da
lei ao no impor a incurabilidade da doena prende-se com dois aspetos: a) porque dificilmente
se encontraria um mdico-psiquiatra que atestasse a incurabilidade da doena; b) por no se
considerar razovel a soluo de obrigar o cnjuge a manter o casamento, em vista da remonta
cura do mal que afeta o outro cnjuge, sabendo-se de antemo que a comunho plena de vida,
que a essncia da relao matrimonial, muito dificilmente poder ser restaurada.97

94

Ver acrdo do Tribunal da Relao do Porto, Proc. 1506/09, disponvel em www.dgsi.pt, no qual afirmado que
a separao de facto pelo perodo de um ano consecutivo, para fundamentar o divrcio sem mtuo consentimento
do outro cnjuge () ter que se verificar na data de instaurao da ao. No mesmo sentido, ver acrdo do
Tribunal da Relao de Lisboa, Proc. 5496/09, disponvel em www.dgsi.pt.
95
O acrdo do Tribunal Constitucional n467/2996, de 21.07.2006 reiterou a doutrina j ento defendida pelo
mesmo tribunal, no julgando inconstitucional a alnea a) do art. 1781, na redao introduzida pela lei 47/98 de 10
de Agosto, que alterou o prazo de durao de facto necessrio para constituir fundamento do divrcio. Tal doutrina
aplica-se reduo dos prazos fixados pela lei 61/2008.
96 Para Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira manifesto que se a doena oferecer boas possibilidades
de cura no ser suficientemente grave para justificar o pedido de divrcio.
97
Cdigo Civil Anotado, vol. IV, 2 ed., Coimbra Editora, p. 544.

47

O legislador, ao consagrar este fundamento, considerou que, no obstante os cnjuges


deverem-se socorro e auxlio (art. 1674 do Cdigo Civil), no devia impor ao outro cnjuge um
sacrifcio to pesado e inexigvel.

A ausncia sem notcias


Tambm a ausncia sem notcias por tempo no inferior a um ano causa de divrcio litigioso.
Assim, o cnjuge do ausente, decorrido um ano sobre a data das ltimas notcias, pode pedir o
divrcio com este fundamento.
Ora, a importncia desta alnea pretende-se com o facto de o cnjuge, ao contrrio da alnea a),
no ter de alegar e prova o elemento subjetivo correspondente. E no caso de no conseguir essa
prova, ento teria de aguardar dez anos sobre a data das ltimas notcias do ausente, conforme
dispe o n 1 do art. 114, para poder contrair segundas npcias, nos termos do art. 116, ambos
do Cdigo Civil.

A clusula geral da alnea d) do art. 1781 do Cdigo Civil


A alnea d), introduzida pela lei 61/2008 de 31 de Outubro, adotou uma clusula geral, sem a
necessidade de um comportamento culposo de um dos cnjuges, que pode servir de
fundamento ao pedido de divrcio e que pode, nomeadamente, corresponder violao de um
dos deveres emergentes do casamento.
Uma anlise detalhada desta clusula, no s se impe, como nos permite concluir que contm
cinco elementos98:
(i)

Tm de se tratar de factos

(ii)

Estes factos tm de ser diferentes dos que constam nas outras alneas99

(iii)

Estes factos tm de espelhar uma rutura definitiva do casamento

98

Amadeu Colao defende que as primeiras trs caractersticas tm relevncia positiva (os mesmos tero
forosamente de acontecer) e as ltimas duas caractersticas tm um caracter neutral Novo Regime do Divrcio, 3
ed., Almedina, p. 67.
99 Pode ler-se no acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, Proc.568/09, disponvel em www.dgsi.pt, a rutura
definitiva uma causa geral de divrcio, residual, que apenas funciona quando no se verifique ou invoque uma
qualquer outras das demais causas previstas no artigo 1781 do CC.

48

(iv)

No depende da eventual culpa de qualquer dos cnjuges

(v)

A falta de requisito temporal (como vimos, as demais causas pressupe o decurso


de um prazo)

Cumpre-nos ento analisar estes elementos, em especial o conceito de rutura definitiva do


casamento. Na exposio de motivos do Projeto de Lei n 509/X pode ler-se:
Com efeito, e decorrendo do princpio da liberdade, ningum deve permanecer casado contra a
sua vontade ou se considerar que houve quebra do lao afetivo. O cnjuge tratado de forma
desigual, injusta ou que atente contra a sua dignidade deve poder terminar a relao conjugal
mesmo sem a vontade do outro. A invocao da rutura definitiva da vida em comum deve ser
fundamento suficiente para que o divrcio possa ser decretado.
Esta passagem pode ajudar o intrprete e o aplicador do direito a concretizar esta clusula
aberta no caso em apreo.
Repare-se que em causa est um facto que demonstre a rutura definitiva (e no uma rutura
temporria ou espordica). Tem, na verdade, de se tratar de um facto de natureza objetiva (e
passvel de constatao) que mostre a rutura definitiva do vnculo do casamento. Na prtica,
para o julgador, a violao dos deveres conjugais s relevante quando resulte na desintegrao
do casamento.
Todavia, atente-se igualmente ausncia de um requisito temporal expresso. Tal como Amadeu
Colao defende, afigurasse-nos que muito embora esta definitividade (leia-se: acerca da
rutura) decorra normalmente de um acumular de factos, nos quais, pelas mais variadas razoes,
os cnjuges, progressivamente vo-se afastando um do outro, o certo () no confronto com as
demais causas do artigo 1781, no aqui exigvel o decurso de qualquer prazo100. Daqui
decorre que parece so de admitir quaisquer factos (verificados logo aps ou pouco tempo
depois da celebrao do casamento) que revelam a rutura definitiva do casamento.
Tambm esta ideia est presente na nossa jurisprudncia, nomeadamente no acrdo do
tribunal da Relao do Porto de 14 de Fevereiro de 2013, no qual pode ler-se:
A rutura definitiva do casamento a que alude a alnea d) do artigo 1781 do Cdigo Civil pode
ser demonstrada atravs da prova de quaisquer factos, incluindo os possveis de integrar as
previses das alneas a) a c) do mesmo preceito sem a durao temporal nelas prevista, desde

100

Novo Regime do Divrcio, 3 ed., Almedina pp. 68-69.

49

que sejam graves, reiterados e demonstrem que, objetiva e definitivamente, deixou de haver
comunho de vida entre os cnjuges.101
Jorge Duarte Pinheiro, a propsito desta causa geral objetiva, avana com alguns exemplos que
podem justificar a rutura definitiva do casamento: os casos de violao grave de deveres
conjugais102, como a violncia domstica (contraria o dever reciproco de respeito) e os casos em
que um dos cnjuges muda de sexo na constncia do matrimnio.103
Num caso em que A d uma bofetada mulher, no seu local de trabalho, decidiu o tribunal104
que a gravidade do ato, mesmo que no repetido, justifica a rutura do casamento, para
preservar um direito fundamental (direito integridade fsica), direito esse que se sobrepe ao
instituto do casamento de natureza contratual.
E nos casos em que o cnjuge invoca a simples cessao de afeto pelo outro? Para Amadeu
Colao a sua simples invocao no basta; o cnjuge tem de alegar e provar factos concretos
que sustentem a cessao de afeto pelo outro e que tais factos sustentam uma situao de
rutura definitiva do casamento.105
J Pamplona Corte-Real afirma que a leitura do art. 1781 no clara. Na sua opinio o divrciofracasso deveria aparentemente depender apenas da vontade e leitura de qualquer um dos
cnjuges, cabendo ao juiz um papel mnimo na valorao do carcter inequvoco de uma rutura
por qualquer deles desejada. Obrigar os cnjuges a continuarem casados, parece corresponder
a uma reminiscncia passadista quanto virtual perenidade do vnculo conjugal.106
Por sua vez, o Tribunal da Relao de Lisboa, no acrdo de 23 de Novembro de 2011107, afirmou
que com esta clusula geral, a lei no acolheu o divrcio a pedido, antes tendo reforado o
sistema do divrcio-rutura, baseado em ndices objetivos da falncia irresistvel do casamento.
E acrescentou que a rutura definitiva tem de ser revelada por um ou mais factos, no sendo
suficiente, para o efeito, os factos que traduzem um mero ato de vontade de um dos cnjuges.

101

Disponvel em www.dgsi.pt.
Ver Acrdo do Tribunal Relao de Lisboa, de 15 de Maio de 2012, disponvel em www.dgsi.pt. no qual pode
ler-se que I - O facto de o marido, em discusses com a esposa, relacionadas com dinheiro, chamar-lhe vrias vezes
vaca de merda e gatuna e de tambm dizer-lhe repetidamente, no mbito de tais discusses, vai para a puta que
te pariu, para quem te fez os cornos, constitui uma forma intolervel de violncia domstica.
103
O Direito da Famlia Contemporneo, 4 ed., editora AAFDL, 2013, p. 629.
104
Ver acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 22 de Novembro de 2011.
105 No mesmo sentido, COLAO, Amadeu, Novo Regime do Divrcio, 3 ed., Almedina, p. 70.
106
CORTE-REAL, Carlos Pamplona, Direito da Famlia Tpicos para uma reflexo crtica, 2 ed., AAFDL, 2011, p. 22.
107
Disponvel em www.gdsi.pt
102

50

O Tribunal da Relao de Lisboa108 decidiu que o comportamento do ru que alterou as


fechaduras da casa de morada de famlia, no consentido mais a entrada da autora, fazendo
com que a mesma no pudesse continuar a viver ali, consubstancia uma violao grave do dever
de coabitao e, antes disso, do dever de respeito, adequada a comprometer a possibilidade da
vida em comum, ou a agravar esse comprometimento.
O mesmo tribunal109 decidiu que no constitui violao do dever de respeito, o facto de um dos
cnjuges ter viajado trs vezes para o Brasil, para a casa construda pelos cnjuges, sem a
companhia da mulher, por esta ainda estar vinculada s obrigaes profissionais110.
J o Supremo Tribunal de Justia111 decidiu que a possibilidade de vida em comum
comprometida quando um cnjuge, ao estabelecer particular amizade com uma mulher mais
nova, assumiu uma relao com ela de modo reiterado, quer no domiclio conjugal, quer
publicamente, tem atitudes que feriram o outro cnjuge no seu brio e amor-prprio,
humilhando-o perante os filhos do casal.
Por sua vez, o facto de um dos cnjuges ser visto publicamente h vrios anos na companhia de
um sujeito que no o outro cnjuge, nomeadamente por amigos comuns do casal, e de passar
alguns fins-de-semana com os filhos do casal na companhia desse outro individuo e do filho
deste, incluindo durante as frias, por si s, no poder conduzir concluso de que, esse
cnjuge violou o dever de fidelidade, pois dali no se poder inferir que tenha havido quer
infidelidade material (adultrio), quer moral (mera ligao sentimental ou platnica com
outrem), requisitos da violao de tal dever (neste sentido, ver os acrdos do Supremo Tribunal
de Justia de 2 de Dezembro de 1992, (Relator Santos Monteiro), de 10 de Outubro de 2006
(Relator Afonso Correia) e acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 17 de Junho de 2014.112
Um outro fator que parece ser de ponderar, pelo menos para a jurisprudncia portuguesa, o
comportamento processual das partes durante todo o processo de divrcio. E isto bem
evidente no acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, de 7 de Junho de 2011, no qual
descrito que o facto de o ru ter demonstrado um total alheamento ou desinteresse no decurso
e no desfecho dos autos, tendo faltado audincia conciliatria, no tendo contestado a ao e

108

Ver Proc. 9421/06, disponvel em www.dgsi.pt


Ver Proc.32/06, disponvel em www.dgsi.pt
110
J o acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 12 de Fevereiro de 2008, e disponvel em www.dgsi.pt, decidiu
ser duvidoso que o simples facto de um dos cnjuges deixar de pernoitar na casa do casal (desconhecendo-se as
razes), deslocando-se (porm) a durante o dia, viole o dever de coabitao a que est adstrito. E continuou,
acrescentando que de qualquer forma, para que um cnjuge logre obter o divrcio no basta provar que o outro
violou um dever conjugal. preciso que pela sua gravidade ou reiterao torne impossvel a vida em comum.
111
Ver Proc. 171/07.5TMPRT.P1, disponvel em www.dgsi.pt
112
Todos disponveis em www.dgsi.pt
109

51

no tendo qualquer interveno processual torna razovel afirmar como verificada, no caso
concreto, preenchida a alnea d) do art. 1781 do Cdigo Civil, podendo concluir-se pela rutura
manifesta do casamento.
Uma anlise de jurisprudncia estrangeira pode ajudar tambm a precisar estes conceitos. Deste
modo, decidiu o Supremo Tribunal Holands que ao estabelecer-se a rutura do casamento,
deve ser tomada em considerao, em primeiro lugar, a opinio do requerente: se ele aduzindo
as causas de divrcio, alega e continua a alegar que no pode viver com o requerido, tal deve
ser considerado pelo juiz como um indicador srio de que existe uma rutura113; por sua vez, o
Supremo Tribunal da Bulgria afirmou que uma rutura que resulta do rompimento das relaes
familiares, falta de reciprocidade, respeito, confiana e companheirismo entre os cnjuges, que
se traduz numa unio matrimonial meramente formal.114
Assim, em suma, e face ao regime atual, estas decises jurisprudncias permitem-nos concluir
que o tribunal, face a uma ao de divrcio, tem de: (i) identificar as razes da rutura; (ii) avaliar
o estado da relao matrimonial; (iii) decretar o divrcio se chegar concluso de que o
casamento se rompeu definitivamente.

Uma perspetiva crtica


Chegados a este ponto, facilmente percetvel que a clusula geral contida na alnea d) do art.
1781 do Cdigo Civil, no interpretada e aplicada de forma uniforme, havendo autores que
defendem uma leitura mais flexvel e outros que tm uma viso mais restritiva.
No que nos toca, consideramos que esta clusula aberta, que tem de ser analisada
casuisticamente, deve ser interpretada de uma forma ampla.
O caso brasileiro aps a Emenda Constitucional n 66 de 13 de julho de 2010, que ao extinguir
o instituto da separao do ordenamento jurdico brasileiro, permitiu que um casal contraa
casamento num dia e se divorcie no dia seguinte (ou at mesmo nas horas seguintes)115, sem
necessidade de consentimento do outro cnjuge, leva-nos a ponderar sobre o modo de
preencher esta clusula em cada caso isoladamente considerado.

113

Ver Proc. 06.12.1996, NJ 1997, 189


Ver Proc. P-10-1971
115
Neste sentido, ver GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo, O novo divrcio, So Paulo: Saraiva, 2010, no
qual pode ler-se que o divrcio (leia-se sem o consentimento de um dos cnjuges) passa a caracterizar-se,
portanto, como um simples direito potestativo a ser exercido por qualquer dos cnjuges
114

52

De facto, haver algum interesse pblico relevante em se investigar a causa da rutura da vida
comum? Ou haver algum interesse pblico em fazer com que os casais tenham de esperar um
ano, estando separados de facto, para se poderem divorciar?
Pelo contrrio, defendemos que uma leitura e aplicao mais flexvel desta clusula poder fazer
com que a intimidade e a vida privada dos cnjuges e das suas famlias sejam preservados, no
sendo revelados e trazidos ao espao pblico dos tribunais.
A nosso ver, mais do que impor a rutura definitiva, a lei deve sim continuar a regular e a
salvaguardar os efeitos jurdicos o divrcio sem consentimento de um dos cnjuges, quer a nvel
pessoal, quer a nvel patrimonial.

3.2.2. Processo de Divrcio

A legitimidade

A legitimidade para requerer o divrcio vem regulada no art. 1785 do Cdigo Civil. Resulta deste
preceito, mais precisamente do seu n 1, que a legitimidade varia conforme os respetivos
fundamentos.116
Assim, podem ser interpostas por qualquer dos cnjuges as aes que tiverem como
fundamento a separao de facto por um ano consecutivo ou quaisquer factos que mostrem a
rutura definitiva do casamento (alneas a) e d), respetivamente).
Por sua vez, as aes fundadas na alterao das faculdades mentais do outro cnjuge e na
ausncia por um perodo no inferior a um ano s podem ser requeridas pelo cnjuge que invoca
tais circunstncias (ou seja, pelo cnjuge que no sofra de tais alteraes e pelo cnjuge no
ausente, respetivamente).
O n 2 do art. 1785 regula as situaes em que o cnjuge que tem legitimidade para intentar a
ao se encontra interdito. Nestas situaes, considera-se que tem legitimidade o representante
legal do cnjuge-interdito com autorizao do conselho de famlia (art. 1951 a 1960 do Cdigo
Civil). A falta de autorizao do conselho de famlia ao representante legal do cnjuge ou ao seu
parente constitui uma incapacidade judiciria.

116

O cnjuge maior de 16 anos e menor de 18 tem capacidade judiciria, mesmo desacompanhado do seu
representante.

53

Mas se o representante legal for o outro cnjuge (alnea a) do n 1 do art. 143 do Cdigo Civil)
ento tm legitimidade para intentar a ao, em nome do cnjuge, as pessoas mencionadas na
ltima parte do artigo em questo.117
Nos termos do n 3 do mesmo artigo, se um ou ambas as partes falecerem na pendencia da
ao, a ao pode ser continuada pelos herdeiros do autor ou contra os herdeiros do ru, mas
exclusivamente ara efeitos patrimoniais entre os quais se destaca a excluso da sucesso
legal.118

A tramitao do processo

O divrcio litigioso, ou sem o consentimento do outro cnjuge, segue uma forma de processo
especial, regulada nos art. 931 e 932 do Cdigo de Processo Civil.119
Como resulta do exposto at agora, o divrcio tem uma natureza particularmente conflituosa,
mas no deixa de ser por isso que o consenso entre as partes favorecido, nomeadamente no
j analisado art. 1774.
No processo de divrcio, h sempre uma tentativa de conciliao dos cnjuges, sendo autor
notificado e o ru citado para nela comparecer (n 1 do art. 1779 do Cdigo Civil e n 1 do art.
931 do Cdigo de Processo Civil). Frustrada essa tentativa, cabe ao juiz tentar obter um acordo
dos cnjuges para o divrcio por mtuo consentimento (n 2 do art. 1779 do Cdigo Civil e n
2 do art. 931 do Cdigo de Processo Civil).
Se essa tentativa sair igualmente frustrada, ento, nos termos do n 2 do art. 931 do Cdigo de
Processo Civil, o juiz tentar obter o acordo dos cnjuges nas seguintes matrias: alimentos,
regulao do exerccio das responsabilidades parentais e utilizao da casa de morada de
famlia.
Caracterstica deste processo que em qualquer altura admissvel a conversao do divrcio
litigioso em divrcio por mtuo consentimento, nos termos do n 2 do art. 1779 do Cdigo Civil
e do art. 931 do Cdigo de Processo Civil.

117

A saber: qualquer parente do cnjuge interdito na linha reta ou at ao 3 grau da linha colateral
COELHO, Pereira, Reforma do Cdigo Civil, 1981, Ordem dos Advogados, p.42
119
O art. 72 do Cdigo do Processo Civil, acerca da competncia em razo do territrio, determina que
competente o tribunal do domiclio ou da residncia do autor.
118

54

Analisada a evoluo histrica do regime de divrcio no ordenamento jurdico portugus, bem


como as vrias modalidades de divrcio, cumpre agora verificar quais os efeitos emergentes da
dissoluo do casamento.

4.

Efeitos do divrcio

Nos termos do art. 1788 do Cdigo Civil o divrcio dissolve o casamento e tem os mesmos
efeitos jurdicos que a dissoluo do casamento por morte, salvo excees consagradas na lei.
Com a declarao de divrcio extingue-se a relao matrimonial e, em respeito pelo art. 1688
do Cdigo Civil, cessam para futuro a generalidade dos efeitos pessoais e patrimoniais do
casamento, mantendo-se, no entanto, os efeitos j produzidos.

4.1.

Oponibilidade dos efeitos do divrcio

Em matria de oponibilidade dos efeitos jurdicos do divrcio preciso distinguir consoante


estejam em causa efeitos pessoais ou efeitos patrimoniais.
Os efeitos pessoais do divrcio produzem-se a partir do trnsito em julgado da sentena (1
parte do n1 do art. 1789 do Cdigo Civil) ou do despacho do conservador que decretou o
divrcio (n3 do art. 1776 do Cdigo Civil).
J quanto aos efeitos patrimoniais do divrcio eles produzem-se entre os cnjuges, por
retroao, data de apresentao do requerimento de divrcio (2 parte do n1 do art. 1789
n1 e o n3 do art. 1776 ambos do Cdigo Civil). No entanto, os efeitos patrimoniais do divrcio
s podem ser opostos a terceiros aps o registo da sentena em virtude do art. 1789 do Cdigo
Civil.
O n2 do art. 1789 estabelece que se a separao de facto entre os cnjuges estiver provada
no processo judicial, qualquer deles tem o direito de requerer que os efeitos do divrcio
(pessoais ou patrimoniais entre eles) retroajam data em que a sentena fixar como sendo a
do incio da separao de facto. Segundo a jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal de
Justia, de que exemplo o Acrdo de 16 de Maro de 2011120, aquele direito deve
necessariamente ser exercido no processo de divrcio antes da prolao da respetiva sentena
120

Ver Proc. n 261-C/2001.L1.S1, disponvel em www.dgsi.pt

55

sob pena de se precludir, no podendo por isso ser fixado em incidente autnomo nesse
processo ou noutro.

4.2.

Efeitos pessoais do divrcio

O casamento implica a vinculao recproca dos cnjuges a direitos e deveres conjugais que se
extinguem com o divrcio.

4.2.1. Direito ao nome


Comeando pelos direitos ou benefcios que os cnjuges adquirem em virtude do casamento
podemos referir o direito ao nome que se encontra regulado nos artigos 1677 a 1677-C do
Cdigo Civil. Em virtude do casamento cada um dos cnjuges conserva os seus prprios apelidos
mas pode acrescentar-lhes apelidos do outro at ao mximo de dois tal como estabelece o n1
do art. 1677 do Cdigo Civil desde que no conserve apelidos do cnjuge do anterior casamento
(n2 do art. 1677 do Cdigo Civil).
Com o divrcio o cnjuge apenas poder conservar o apelido do outro se o ex-cnjuge der o seu
consentimento expresso ou, na falta de consentimento, o tribunal o autorizar (n1 e n2 do art.
1677-B do Cdigo Civil). O legislador entendeu que o tribunal apenas poderia autorizar a
manuteno dos apelidos do ex-cnjuge tendo em ateno os motivos invocados, j que o
divrcio, como j se disse, implica a eliminao das relaes pessoais e patrimoniais entre os
cnjuges. O Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 10 de Dezembro de 1998121 estabeleceu
que a integridade do nome um valor prevalente perante uma obra de autor, cientfica, literria,
artstica, de renome, consolidada e autnoma, pelo que nesses casos justifica-se a manuteno
do apelido do ex-cnjuge. J a doutrina portuguesa aponta como motivo ponderoso os motivos
de ordem profissional.
O pedido de autorizao judicial do uso dos apelidos do ex-cnjuge pode ser deduzido no
processo de divrcio ou em processo prprio, mesmo que j tenha sido decretado o divrcio,
em respeito pelo n3 do art. 1677-B do Cdigo Civil.
Ao abrigo do art. 1677-C do Cdigo Civil o cnjuge que conserve apelidos do outro pode ser
privado pelo tribunal do direito de os usar quando o uso lese gravemente os interesses morais

121

Ver Proc. n 98B920, disponvel em www.dgsi.pt

56

daquele ou da sua famlia, tendo o ex-cnjuge que se sinta lesado legitimidade para deduzir o
pedido de privao do uso do nome. Considera-se como leso de interesses morais qualquer
violao por atos ou palavras, direta ou indireta, desde que no seja uma ofensa grave. Para
preencher o conceito de gravidade podemos recorrer ao Acrdo do Tribunal da Relao de
Lisboa de 19 de Fevereiro de 2002122 que estabeleceu que o tribunal dever apreciar a gravidade
dos factos em causa em respeito pelo princpio da proporcionalidade e da boa-f de tal forma
que a ofensa em questo no seja diminuta sob pena de no merecer a tutela do direito.

4.2.2. Afinidade
Numa interpretao a contrario do art. 1585 do Cdigo Civil podemos concluir que a afinidade
cessa com o divrcio. Isto significa que a afinidade que ligava cada um dos cnjuges aos parentes
do outro cessa pelo que deixa de existir o impedimento dirimente relativo previsto na alnea c)
do art. 1602 do Cdigo Civil, sendo possvel o casamento de um ex-cnjuge com a me ou o pai
do outro.

4.2.3. Direito de suceder como herdeiro legal e testamentrio do outro


No mbito da sucesso legal os cnjuges em virtude do divrcio perdem o direito a suceder
como herdeiros legais um do outro porque deixam de se inserir na categoria de sucessveis legais
prevista no art. 2133 e no art. 2157 do Cdigo Civil. Em respeito pelo n3 do art. 2133 do
Cdigo Civil, o cnjuge no chamado sucesso legal quando, data da morte do autor da
sucesso, se encontra divorciado por sentena que j tenha transitado ou venha a transitar em
julgado ou ainda se a sentena de divrcio vier a ser proferida posteriormente data da morte
nos termos do n3 do art. 1785.
Quanto sucesso testamentria, a alnea d) do art. 2317 do Cdigo Civil identifica como causa
de caducidade das disposies testamentrias o facto de o chamado sucesso ser o cnjuge
do testador e data da morte deste eles se encontrarem divorciados por sentena nos mesmos
termos j referidos na sucesso legal.

122

Ver Proc. n 0051797, disponvel em www.dgsi.pt

57

4.2.4. Benefcios em vista do casamento


O n1 do art. 1791 do Cdigo Civil estabelece que, com o divrcio, cada cnjuge perde os
benefcios que tenha recebido ou que vai receber de outro cnjuge ou de terceiro, em vista do
casamento ou em considerao do estado de casado, quer a estipulao seja anterior ou
posterior celebrao do casamento. Incluem-se aqui as doaes para casamento entre
esposados ou por terceiros a um dos esposados ou ambos feitas inter vivos ou mortis causa.
A ratio desta soluo legal reside no facto de estes benefcios serem atribudos tendo em vista
o estado de casado dos cnjuges e por isso a sua produo de efeitos depende da celebrao e
manuteno do casamento. Deste modo, com a extino do matrimnio por divrcio estes
benefcios perdem o seu objeto, a sua causa jurdica pelo que a ordem jurdica lhes retira o seu
efeito jurdico.
As doaes inter vivos para casamento e entre casados encontram-se reguladas no Cdigo Civil
nos artigos 1753 a 1766. O divrcio causa de caducidade das doaes de terceiro a um ou
ambos os esposados para casamento nos termos do art. 1791 CC. Note-se que este artigo
revogou tacitamente no s a alnea b) do n1 do art. 1760 do Cdigo Civil como a alnea c) do
art. 1766 do Cdigo Civil relativa a doaes entre casados isto porque a perda de benefcios
independente de culpa.
J as doaes mortis causa em respeito pelo n1 do art. 946 do Cdigo Civil so proibidas salvo
nos casos em que consubstanciam pactos sucessrios designativos ou quando assumem a
natureza de disposies testamentrias em virtude do n2 do art. 946 do Cdigo Civil e
instituem herdeiros ou nomeiam legatrios.
O art. 1700 do Cdigo Civil permite a insero em conveno antenupcial de disposies por
morte que constituem pactos sucessrios designativos por respeito ao princpio do favor
matrimonii. A alnea a) do n1 deste artigo permite a celebrao de pactos sucessrios entre
esposados, em que um dos esposados institui o outro seu herdeiro ou legatrio e de pactos
sucessrios de terceiro a favor de um ou ambos os esposados. O pacto sucessrio designativo
caduca em caso de divrcio por via do art. 1791 do Cdigo Civil que por sua vez revogou
tacitamente o art. 1760 do Cdigo Civil para o qual remete o n1 do art. 1703 do Cdigo Civil,
devido eliminao do pressuposto da culpa no divrcio, atualmente.
J as doaes por morte que no se encontram inseridas em conveno antenupcial nos termos
do n2 do art. 946 do Cdigo Civil assumem a natureza de disposies testamentrias desde que
58

observadas as formalidades dos testamentos. Como j se disse, o divrcio implica a caducidade


da disposio testamentria nos termos da alnea d) do art. 2317 do Cdigo Civil.

4.2.5. Impedimentos
Com o divrcio cessam os deveres conjugais dos cnjuges nomeadamente os deveres de
fidelidade, respeito, coabitao, cooperao e de assistncia e por isso mesmo o divorciado j
no est sujeito ao impedimento dirimente absoluto previsto na alnea c) do art. 1601 do
Cdigo Civil podendo casar novamente com qualquer pessoa. Mesmo assim o divorciado est
sujeito a um impedimento impediente absoluto previsto na alnea b) do art. 1604 e no art.
1605 ambos do Cdigo Civil que consiste na impossibilidade de casar antes do decurso do prazo
internupcial sob pena de perder todos os bens que tenha recebido por doao ou testamento
do seu primeiro cnjuge em respeito pelo n1 do art. 1650 do Cdigo Civil. Contudo, no nosso
entender, esta sano patrimonial deixa de assumir relevncia em sede de dissoluo do
casamento por divrcio pois, como j foi referido, por efeito do divrcio o ex-cnjuge perde
sempre os benefcios em vista do casamento e o direito a suceder como herdeiro testamentrio
do outro.

4.2.6. Exerccio das responsabilidades parentais


A Lei n 61/2008 de 31 de Outubro tambm alterou o sistema de exerccio das responsabilidades
parentais.
A primeira alterao consistiu no desaparecimento da designao poder paternal sendo
substituda pelo conceito de responsabilidades parentais (art. 3 da Lei 61/2008), isto porque
se considerava que aquela expresso no refletia com rigor a natureza e o contedo dos direitos
e deveres inerentes aos progenitores. Segundo a exposio de motivos do projeto de lei, esta
alterao serviu para mudar o centro da ateno que passa a estar no naquele que detm o
poder o adulto mas naqueles cujos direitos e interesses se visa salvaguardar as crianas
que passam a ser vistas como sujeito de direitos.
Este conceito de responsabilidades parentais recebeu influncias da Recomendao n. R (84)
sobre as Responsabilidades Parentais de 28 de fevereiro de 1984, que define as
responsabilidades parentais como o conjunto dos poderes e deveres destinados a assegurar o
bem-estar moral e material do filho, designadamente tomando conta da sua pessoa, mantendo
59

relaes pessoais com ele, assegurando a sua educao, o seu sustento, a sua representao
legal e a administrao dos seus bens.
Julgamos ser interessante mencionar aqui a exposio de motivos desta Recomendao, uma
vez que nos ajuda a perceber o sentido e alcance dos direitos e deveres dos progenitores no
exerccio das suas responsabilidades parentais: a tnica colocada no desenvolvimento da
personalidade da criana e no seu bem-estar material e moral, numa situao jurdica de plena
igualdade entre os pais () exercendo os progenitores esses poderes para desempenharem
deveres no interesse do filho e no em virtude de uma autoridade que lhes seria conferida no seu
prprio interesse.
Daqui se retira que o conceito de responsabilidades contribui para reforar o carcter funcional
e vinculado do seu exerccio. Com efeito, o objetivo dos progenitores no exerccio das
responsabilidades parentais ser a prossecuo, em primeiro lugar, do interesse do filho e no
de interesses prprios ou alheios, e para isso contribui um bom relacionamento e dilogo entre
todos numa unio familiar parental.
Ora, esta unio parental, luz deste novo conceito de responsabilidades parentais, no pode
cessar por via da dissoluo da unio conjugal. Na opinio do Juiz de Direito Antnio Jos Filho123
isto deve-se ao facto de a realizao do interesse da criana estar relacionada com a observncia
de dois princpios fundamentais:
a) O desenvolvimento harmnico da criana depende necessariamente de ambos os
progenitores, no podendo nenhum deles substituir a funo que ao outro cabe. Por isso deve
haver uma interveno concertada e uma coresponsabilizao ativa de ambos os progenitores.
b) As relaes paterno-filiais situam-se a um nvel diferenciado do das relaes conjugais ou
maritais. Da que os pais devem estabelecer laos afetivos estveis e duradouros com a criana
independentemente da sua unio conjugal. A criana no deve ser usada como instrumento nos
conflitos conjugais que os opem.
Com o novo conceito de responsabilidades parentais e os princpios e objetivos que o orientam,
o legislador sentiu a necessidade de estabelecer como regime regra do exerccio das
responsabilidades parentais, o exerccio conjunto quanto s questes de particular importncia
na vida do filho, mesmo depois de uma situao de dissociao familiar.

123

O papel da interveno da escola em situaes de conflito parental, 3 ed., Verbo Jurdico, p. 4.

60

Quer isto dizer que, independentemente do tipo de unio anterior entre os progenitores
(casamento, unio de facto ou mesmo sem qualquer unio conjugal ou marital), as
responsabilidades parentais so exercidas em conjunto por ambos (artigos 1901., n1 do
1906., 1911. e 1912., todos do Cdigo Civil).
Assim, d-se por assente que o exerccio conjunto das responsabilidades parentais mantm os
dois progenitores comprometidos com o crescimento do filho124, ou seja, exige-se que os
progenitores saibam distinguir as suas relaes recprocas da relao com o filho, e procurem
atravs de uma interveno concertada salvaguardar os direitos e interesses da criana.125
O objetivo da lei foi promover um maior envolvimento dos pais na vida dos filhos126 por se
entender que a separao dos pais no pode nem deve traduzir-se numa separao dos
filhos127 Procuram-se evitar os efeitos perversos da guarda nica, nomeadamente pela
tendncia de maior afastamento dos pais homens do exerccio das suas responsabilidades
parentais e correlativa fragilizao do relacionamento afetivo com os seus filhos128.
Antes da Lei n 61/ 2008 de 31 de Outubro os pais podiam acordar quanto ao exerccio conjunto
ou individual das responsabilidades parentais. Atualmente indiferente o facto de, no acordo
de regulao das responsabilidades parentais, se incluir como regra a atribuio da
responsabilidade parental apenas a um dos progenitores, isto porque, o legislador entende que
est aqui em causa um interesse pblico que cabe ao Estado promover, em vez de o deixar ao
livre acordo dos pais.129 Isto significa que a lei no permite aos progenitores acordarem sobre
o exerccio das responsabilidades parentais, impondo imediatamente o exerccio conjunto.

A regulao do exerccio das responsabilidades parentais (por acordo ou deciso judicial)


compreende trs vertentes:
A. Determinao do progenitor com quem o filho ir residir habitualmente
Parece decorrer do n3 do art. 1906 do Cdigo Civil que a inteno do legislador a de que a
criana tenha residncia apenas com um dos progenitores. Nos termos do n5 do art. 1906 do
Cdigo Civil na escolha do progenitor que residir habitualmente com o menor, o tribunal deve

124

Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X


No mesmo sentido, MELO, Helena Gomes de e outros, Poder Paternal e Responsabilidades Parentais,
2. ed, Quid Iuris, Lisboa, 2010 p. 135.
126
Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X
127
Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X
128
GUERRA, Paulo, BOLIEIRO, Helena, A Criana e a Famlia - Uma Questo de Direito(s), Coimbra
Editora, Coimbra, 2009, p. 165.
129
Exposio de Motivos do Projeto de Lei n. 509/X.
125

61

atender ao interesse do menor, considerando eventualmente o que os pais tenham acordado


no acordo de regulao das responsabilidades parentais e a disponibilidade manifestada por
cada um deles para promover as relaes habituais do filho com o outro.
Concordamos com Jorge Duarte Pinheiro quando o mesmo defende que o critrio mais correto
da deciso o da figura primria de referncia e no o da preferncia maternal130 131.
Ou seja, o critrio deve ser feito em funo superior interesse da criana, que pode passar por
identificar qual o progenitor que tem uma relao mais prxima com o filho, que cuida dele
diariamente e colabora na sua educao, e, como fatores de desempate podemos apontar as
condies geogrficas econmicas e familiares.
Ora, na maioria das vezes, o superior interesse da criana, materializado naqueles critrios,
resulta na atribuio da guarda da criana figura materna, no porque se atribua me maior
responsabilidade ou competncia, mas sim pelo reconhecimento do vnculo biolgico que une
a criana figura materna. No querer isto dizer que seja sempre este o cenrio mais benfico
para a criana. Existem situaes, e hoje em dia cada vez mais frequentemente, em que so ao
pai atribudas a guarda e responsabilidades parentais, em condies mais estveis e favorveis
criana que as oferecidas pela situao oposta.132
O critrio do superior interesse da criana pode determinar a definio de residncias
alternadas.
Segundo Antnio Fialho, A residncia alternada consiste numa diviso rotativa e
tendencialmente simtrica dos tempos da criana com os progenitores de forma a possibilitar a
produo de um quotidiano familiar e social com o filho durante os perodos em que se encontra
com cada um deles. Constitui uma modalidade singular de coparentalidade e pode caracterizarse pela possibilidade de cada um dos pais de uma criana ter o filho a residir consigo,
alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser de um ano escolar, um ms, uma
quinzena ou uma semana, uma parte da semana, ou uma repartio organizada dia a dia
(diviso rotativa e tendencialmente paritria dos tempos de residncia, dos cuidados e da
educao da criana) em que, durante esse perodo de tempo, um dos progenitores exerce, de

130

O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 311.


A Recomendao R (84) 4 sobre as responsabilidades parentais, adotada pelo Comit de Ministros do
Conselho da Europa em 28 de Fevereiro de 1984 defende a igualdade entre os pais bem como o
princpio da no discriminao (Princpio 2)
132
No entanto, em muitos dos casos, o pai sobrepe o interesse da criana ao seu, aceitando a
atribuio da guarda me.
131

62

forma exclusiva os cuidados que integram o exerccio das responsabilidades parentais. No termo
desse perodo, os papis invertem-se.133
A fixao de residncias alternadas constitui uma medida excecional face regra geral de que a
criana tem residncia apenas com um dos progenitores. Mesmo assim o tribunal ter de
determinar uma nica residncia do menor enquanto ponto de referncia da sua vida jurdica.134
Veja-se como exemplo de acordo de residncia alternada aquele que foi alvo de anlise pelo
Tribunal da Relao de Lisboa no Acrdo de 18 de Maro de 2013135, que estabelecia que o
menor estaria com cada um dos progenitores durante o perodo de uma semana. Durante esse
perodo competia ao progenitor com quem o menor se encontrava assegurar a frequncia das
atividades escolares, exercendo os atos da vida corrente que se afigurem necessrios e o outro
progenitor poderia ter contactos com o seu filho pessoalmente ou por telefone. O menor
passava no mximo 15 dias de frias com cada progenitor e metade dos perodos de
interrupes escolares como o caso do Natal. J quanto aos feriados seriam passados com
cada um alternadamente. As funes de encarregado de educao seriam exercidas
alternadamente, em cada ano, por cada um dos pais. A residncia fixa do menor era junto da
me e ao pai do menor competia uma obrigao de alimentos.
Nesse mesmo acrdo considerou-se que se aceita que a residncia alternada possa em alguns
casos funcionar bem, garantindo um contacto equivalente entre o menor e cada um dos
progenitores, mas pressupondo que exista um relacionamento civilizado entre estes e tratandose de adolescentes ou jovens que j tm alguma autonomia e capazes de se organizar em funo
de hbitos j adquiridos. No caso de crianas muito pequenas, isso no se verifica pois
necessitam de estabilidade e de uma rotina diria com regras simples e bem definidas de forma
a permitir-lhe um crescimento harmonioso. Ora, j se v que isso no compatvel com uma
situao em que a criana est uma semana a viver sob um regime em que tem um horrio para
dormir e na semana seguinte j tem um horrio totalmente diferente, o mesmo se passando com
as horas das refeies ou com o tempo em que pode ver televiso como o caso dos autos, tal
alternncia manifestamente inadequada.

133

O papel da interveno da escola em situaes de conflito parental, 3 ed., Verbo Jurdico, p. 10, nota

4.
134

Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 19 de Junho de 2012, Proc n 2526/11.1.TBBRR.L1-1 ,


disponvel em www.dgsi.pt
135
Ver Proc. n 3500/10.0TBBRR.L1-6 disponvel em www.dgsi.pt

63

I.

Exerccio conjunto das responsabilidades parentais relativas a questes de


particular importncia para a vida do filho

O conceito indeterminado particular importncia para o filho carece de uma densificao que
nos propomos realizar136. A exposio de motivos contida nos trabalhos preparatrios da Lei n
61/2008 de 31 de Outubro esclarecia que tais assuntos so aqueles que se resumem a questes
existenciais graves e raras na vida de uma criana, questes essas que pertencem ao ncleo
essencial dos direitos que so reconhecidos s crianas.
Segundo Guilherme de Oliveira As questes de particular importncia sero sempre
acontecimentos ou questes existenciais graves e raras na vida da criana pelo que os
progenitores apenas tero que cooperar episodicamente e sempre volta de assuntos que, por
serem importantes para a vida do filho, os chamaro responsabilidade de pais e conteno
necessria para essas ocasies.137
O objetivo do legislador ao restringir o mbito de aplicao do conceito foi o de, tendo em conta
que se trata de um exerccio conjunto de responsabilidades parentais, quanto menor o ncleo
de assuntos em que incide esse exerccio conjunto menor a potencial conflituosidade entre os
progenitores e por isso a vida da criana segue o seu curso normal, sem que fique paralisada por
conflitos dos seus pais quanto tomada de decises sobre a sua vida.
Contudo, o legislador no concretizou na Lei n 61/2008 de 31 de Outubro este conceito
indeterminado, o que parece indicar que quis remeter a sua densificao para a doutrina e para
o julgador em cada caso concreto. Com efeito, tal como defende Ana Leal, praticamente
impossvel uma enumerao cabal do que sejam questes de particular importncia, porque
estas variam de criana para criana e tambm consoante a sua idade, uma clusula deste tipo
constitui uma restrio inadmissvel ao disposto no n 1 do art. 1906, que, por isso, no deve
ser aceite.
No preenchimento do conceito preciso ter em conta que o mesmo apresenta uma natureza
subjetiva, ou seja: A particular importncia do ato parece, no entanto, que deve medir-se pelas

136

Note-se que este conceito j constava do n2 do art 1901 do Cdigo Civil antes das alteraes
produzidas pela Lei n61/2008 de 31 de Outubro
137
A Nova Lei do Divrcio, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13, Coimbra Editora, Coimbra, 2010,

64

suas qualidades objetivas, tendo em conta a pessoa ou o peclio do menor e no apenas o relevo
subjetivo que lhe atribua qualquer dos progenitores.138.
Segundo o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 18 de Outubro de 2011139,
consideram-se questes de particular importncia as intervenes cirrgicas de que possam
resultar riscos acrescidos para a sade do menor, incluindo as estticas, a prtica de atividades
desportivas radicais que implicam risco para a vida, sade ou integridade fsica, a sada do menor
para o estrangeiro sem ser em viagem de turismo, a escolha da frequncia de estabelecimento
de ensino pblico ou privado ou a mudana de colgio privado, e a mudana de residncia do
menor para local distinto da do progenitor a quem foi confiado.
Jorge Duarte Pinheiro defende que tambm se inserem neste conceito exemplos como a escolha
da orientao religiosa do filho com menos de 16 anos, tratamento mdico ou interveno
cirrgica de alguma gravidade (se o menor no possuir o discernimento necessrio para
autorizar o tratamento ou a interveno), atos patrimoniais que caream de autorizao do
Ministrio Pblico, representao do menor em juzo (em virtude do n2 do art. 16 e do art.
18 do Cdigo de Processo Civil). 140
Ana Leal acrescenta a este conceito o exerccio de atividades laborais ou artsticas, a autorizao
para a celebrao de casamento por menor que tenha entre 16 e os 18 anos (em virtude dos
artigos 1612 e 1649 do Cdigo Civil) e a interrupo voluntria de gravidez at aos 16 anos
(art. 142 do Cdigo Penal).141
Para alm desses casos a doutrina portuguesa ainda aponta como questes de particular
importncia a escolha do nome a atribuir criana (n2 do art. 1875. do Cdigo Civil)142; a
escolha da naturalidade (n2 do art. 101. do Cdigo de Registo Civil); a obteno da licena de
conduo de ciclomotores e de carta de conduo de motociclos de cilindrada no superior a
125 cm; o exerccio do direito de queixa (artigos 1881. do Cdigo Civil e 113. do Cdigo Penal);
as decises de administrao que envolvam oneraes ou alienaes de bens ou direitos da
criana (art. 1889. do Cdigo Civil); as decises que envolvam questes de disciplina grave

138

LIMA, Pires de; VARELA, Antunes, Cdigo Civil Anotado, volume V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995,
pp. 393-394
139
Ver Proc. n 626/09.7TMCBR.C1 disponvel em www.dgsi.pt.
140
O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 309.
141
Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 37
142
A incluso dos apelidos paternos no nome da criana foi tambm considerada questo de particular
importncia, devendo ser resolvida pelo tribunal em caso de desacordo dos pais no Acrdo do Tribunal
da Relao de Lisboa de 11 de Maro de 1993 disponvel em CJ, II, p. 99

65

relativos criana ou adolescente, nomeadamente aquelas que possam implicar a aplicao de


medida educativa disciplinar sancionatria.
Ora, quanto a estas questes necessrio o consentimento de ambos os cnjuges, tratando-se
por isso de um exerccio conjunto das responsabilidades parentais.
No obstante, nos termos da 2 parte do n1 do art. 1906 do Cdigo Civil possvel que, em
situaes de manifesta urgncia, qualquer um dos progenitores atue sozinho em questes de
particular importncia. A lei impe-lhe nesses casos preste informaes ao outro progenitor
logo que possvel.

Desacordo entre os pais quanto a questes de particular importncia


Em caso de desacordo entre os pais quanto a questes de particular importncia justifica-se a
interveno de um juiz, a quem compete resolver o desacordo, por via da conciliao entre os
progenitores, numa funo mediadora com vista a sugerir uma soluo e a dialogar com aqueles
sobre a natureza do conflito, em respeito pelo n2 do art. 1901 do Cdigo Civil. O objetivo que
os progenitores cheguem, com a ajuda de um juiz, a um acordo, que s por si no tinham
conseguido obter. O juiz tambm obrigado a ouvir o menor, salvo quando circunstncias
ponderosas o desaconselhem, em virtude do n3 do art. 1901 do Cdigo Civil. Daqui se retira
que a interveno judicial no exerccio das responsabilidades parentais excecional.

II.

Exerccio individual das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida


corrente do menor pelo progenitor com quem ele reside habitualmente ou por
aquele com quem ele se encontra temporariamente

Tal como foi referido anteriormente, o progenitor com quem o filho reside habitualmente a
quem cabe o exerccio das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente em
virtude do n4 do art. 1906 do Cdigo Civil.
Note-se que estes atos de vida corrente do menor no so exercidos de forma exclusiva pelo
progenitor residente, j que, durante os perodos em que a criana se encontra com o progenitor
no residente, ele o responsvel pela prtica daqueles atos no podendo renunciar a tal
responsabilidade. Nesse sentido surge o n3 do art. 1906 do Cdigo Civil com a expresso ou
ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente.
O conceito de atos da vida corrente um conceito indeterminado isto porque no existe
nenhuma definio legal que englobe as diversas realidades a que o mesmo se refere. A doutrina
66

tende a inserir neste conceito responsabilidades que so relativas convivncia habitual e


quotidiana entre um progenitor e o seu filho como por exemplo: a definio do horrio e regime
de alimentao, da higiene diria, da escolha do vesturio e calado, a definio das horas para
ver televiso e horas de sono e das idas a consultas mdicas de rotina. Tambm se inclui neste
conceito as tarefas de levar e ir buscar o filho regularmente escola, o acompanhamento do
desempenho escolar do filho e a sua matrcula no ensino pblico obrigatrio, a imposio de
regras de convivncia; o uso e a utilizao de telemvel, do computador, decises sobre sadas
noite e decises sobre atividades extracurriculares.
Na opinio de Maria Clara Sottomayor, a delimitao entre os dois tipos de atos difcil de
estabelecer em abstrato, existindo uma ampla zona cinzenta formada por atos intermdios
que tanto podem ser qualificados como atos da vida corrente do filho ou de particular
importncia, e isso varia conforme os costumes de cada famlia concreta e os usos da sociedade
num determinado momento histrico.143
necessrio salientar que os progenitores podem concretizar, no acordo de regulao das
responsabilidades parentais, algumas das situaes que consideram que devem ser decididas
em conjunto, sejam elas de particular importncia ou da vida corrente do menor, o que
perfeitamente legtimo e admissvel legalmente.

Presuno de consentimento na prtica de atos da vida corrente do menor


Esta presuno prevista no n1 do art. 1902 do Cdigo Civil permite a cada um dos progenitores
atuar sem o consentimento do progenitor no atuante, dispensando-se de procurar obter o
acordo daquele e de o provar perante terceiros. Contudo, nos termos desse mesmo art., a
presuno de consentimento apenas opera em relao prtica de atos da vida corrente j que,
como se disse a prtica de atos de particular importncia depende da interveno conjunta de
ambos os progenitores. Cada um dos pais atua livremente desde que o outro no manifeste o
seu desacordo.

143

Regulao do Exerccio das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divrcio, 5. ed., Almedina,

Coimbra pp. 275-285.

67

Com a dissoluo do casamento, esta presuno continua a operar, apesar de ser o progenitor
residente a praticar a grande maioria dos atos usuais ou da vida corrente relativos vida e
educao da criana.

Conflitos entre progenitores quanto s regras educativas do progenitor residente


Nos termos da ltima parte do n3 do art. 1906 do Cdigo Civil, o progenitor no residente
encontra-se limitado na gesto dos atos da vida corrente que realiza com o seu filho j que no
pode contrariar as orientaes educativas mais relevantes definidas pelo progenitor residente.
O legislador ao atribuir ao progenitor residente a responsabilidade pela maioria dos atos
correntes da vida do filho, contribui para a criao de uma relao de maior proximidade entre
o progenitor residente e a criana no mbito da qual o progenitor residente transmite um
conjunto de regras e valores que julga essenciais educao do seu filho e que por sua vez iro
moldar o seu comportamento e personalidade. Veja-se por exemplo as regras corretivas quanto
ao no cumprimento pela criana das diretrizes do progenitor residente (ex: proibio de ir ao
cinema porque falou s aulas, ou porque se recusa a estudar, ou porque desobedeceu a um
professor ou a um dos progenitores).
Ora, o progenitor no residente deve respeitar essas regras educativas caso contrrio estar a
desautorizar o progenitor residente. Este dever de respeito resulta da prpria ratio do regime
de exerccio conjunto das responsabilidades parentais que, como se viu, nasceu centrada na
perspetiva do interesse dos filhos e exige a colaborao dos pais. nessa colaborao que reside
o regime de exerccio compartilhado ou da guarda conjunta em prol e benefcio do menor.
Mantm-se os projetos e decises em comum, com ambos os pais a partilharem e a envolveremse no crescimento da criana, pese embora o final da relao conjugal ou de vida em comum.
Assim, assegura-se o saudvel e equilibrado desenvolvimento da criana, ou do adolescente,
sem estarem de costas voltadas, numa aproximao que reduz a conflitualidade nas relaes e
permite o dilogo sobre as orientaes educativas mais relevantes a adotar em relao ao
menor e as questes de particular importncia que envolvam a vida deste, nos termos aludidos
nos ns 1 e 3 do art. 1906 do CC.
Note-se que as orientaes definidas pelo progenitor residente devem respeitar o bom senso,
caso contrrio, sero uma limitao ao modo de exerccio de atos da vida corrente do filho que
o progenitor no residente poder realizar nos perodos de contacto pessoal.

68

Na opinio de Antnio Jos Fialho Caso o progenitor no residente discorde das decises
tomadas pelo progenitor residente quanto aos atos da vida corrente do filho, no pode recorrer
judicialmente dessas decises, mas pode comunicar ao progenitor residente o seu desacordo
para impedir a prtica do ato ou arguir a invalidade do mesmo, se este chegar a ser realizado,
estando o terceiro de m-f.144 O autor acrescenta que em caso de abuso sistemtico por
parte do progenitor residente, usando a sua posio privilegiada para agir contra a vontade do
outro em assuntos de particular importncia ou em atos da vida corrente, pode propor uma
modificao do exerccio das responsabilidades parentais que restrinja os poderes do outro
progenitor.

Delegao dos atos da vida corrente


Nos termos do n4 do art. 1906 do Cdigo Civil o progenitor a quem cabe o exerccio das
responsabilidades parentais relativamente aos atos da vida corrente pode delegar o seu
exerccio a outrem.
O alcance desta delegao, na opinio de Ana Leal, refere-se aos casos, por exemplo em que o
progenitor guardio estando impedido de exercer as suas responsabilidades parentais, por se
encontrar, por exemplo, a trabalhar no estrangeiro, delega a guarda e o exerccio das mesmas
quanto a atos da vida corrente do menor a terceiros, que podem ser por exemplo os avs os
padrinhos ou outra pessoa.145
Para Tom dAlmeida Ramio, trata-se aqui de ausncia do progenitor por motivos profissionais
por exemplo permitindo-se que os filhos fiquem aos cuidados de ama, de familiar ou de
instituies como o infantrio ou a creche. Essas pessoas podem exercer as responsabilidades
parentais quanto aos atos da vida corrente e tomam as decises adequadas nesses atos,
presumindo-se que o progenitor lhes forneceu orientaes quando lhes delegou tal
responsabilidade146.
A nosso ver, esta disposio tambm deve ser interpretada no sentido de conferir um papel
educativo aos padrastos e madrastas no quadro de famlias reconstitudas formadas por um
casal com filhos de ligaes anteriores147. Jorge Duarte Pinheiro, refora esta ideia afirmando

144

O papel da interveno da escola em situaes de conflito parental, 3 ed., Verbo Jurdico, p. 18.
Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 36.
146
Divrcio e as Questes Conexas, 3 ed., Quid Iuris, Lisboa, 2011, p. 160.
147
Nesse sentido, Guilherme de Oliveira, A Nova Lei do Divrcio, Revista Lex Familiae, Ano 7, n. 13,
2010, p. 26.
145

69

que a interferncia do novo companheiro do progenitor residente na educao dos filhos


menores, pode contribuir, positivamente, para evitar os elementos negativos da estrutura
monoparental, ou, negativamente, para criar ou agravar a conflitualidade no lar ou mesmo para
dificultar ou quebrar os contactos entre a criana e o progenitor no residente.148
Ora podem surgir conflitos entre os progenitores quanto realizao dessa delegao. No
entender de Antnio Fialho O fator de conflito que pode emergir da opo assumida nesta
delegao radica normalmente na circunstncia desta ser realizada em benefcio de algum
(avs ou adultos com quem o progenitor residente vive em relao conjugal ou marital) e o
progenitor no residente entender que poderia ser ele a exercer essas funes, participando mais
na vida do filho comum, ou entender que essa delegao vai aumentar os poderes de
interferncia da pessoa a quem conferida essa delegao, em particular quando exista litgio
entre o progenitor no residente e essa pessoa.149
Ora, como o n4 do art. 1906 do Cdigo Civil confere ao progenitor a quem cabe o exerccio
das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente a possibilidade de delegar o
seu exerccio, entendemos que a mesma pode ser realizada independentemente da vontade do
outro progenitor, desde que no signifique uma renncia total por parte do progenitor residente
s suas responsabilidades parentais.

B. Estabelecimento de um regime de visitas


Comearemos por citar um Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa que julgamos ser bastante
elucidativo: Note-se bem, no o pai (ou me) que tm direitos sobre o filho o filho que tem
direito a estar com o pai e dos direitos da criana que estamos a aqui a tratar, no dos direitos
dos progenitores. para acentuar essa realidade que mudou a designao legal de poder
paternal para responsabilidade parental. No basta mudar as palavras, preciso interiorizar
o sentido da mudana150
A definio do tempo de convvio entre o progenitor no residente e o filho, por acordo de
regulao das responsabilidades parentais ou por deciso do tribunal, depende do interesse
prevalecente do filho, em respeito pelo n7 do art. 1906 do Cdigo Civil.

148

O Direito da Famlia Contemporneo, AAFDL, Lisboa, 2. ed., 2009, pg. 322).


O papel da interveno da escola em situaes de conflito parental, 3 ed., Verbo Jurdico, p. 34.
150
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 18 de Maro de 2013, Proc n 3500/10.0TBBRR.L1-6
149

70

O regime de visitas tem como objeto garantir a manuteno da relao entre o progenitor e o
seu filho ou at reat-la, e para isso deve promover uma relao de grande proximidade entre
os dois para que os laos afetivos no se quebrem. O ideal que o filho passe, pelo menos, um
fim-de-semana de quinze em quinze dias com o progenitor no guardio no entender de Helena
Bolieiro e Paulo Guerra151.
Este direito tambm abrange toda e qualquer forma de contacto entre a criana e os familiares
(incluindo relaes entre os netos e os avs ou entre irmos, emergentes da lei ou de uma
relao familiar de facto) e abrangendo o direito dos familiares obteno de informaes sobre
a criana.
Este direito de visita alargado a outros familiares j foi reconhecido em sede de jurisprudncia
portuguesa. Veja-se o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 1 de junho de 2010152 que
decidiu que existe um direito de visita dos avs expressamente contemplado no art. 1887-A do
Cdigo Civil. Esse direito s pode ser derrogado quando existem razes justificativas que
impeam o seu exerccio, competindo o nus da prova desses factos impeditivos aos
progenitores que pretendem impedir o exerccio desse direito.
Por sua vez, o Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 7 de Janeiro de 2013153 reconheceu
o direito dos tios ao convvio com a criana, apesar de tal direito no estar expressamente
previsto no art. 1887-A do Cdigo Civil, quando o superior interesse da criana assim o exige.
No caso em anlise os tios eram figuras de referncia para a criana pelo que o convvio com
eles era bastante benfico para a criana.
Sendo assim, na atribuio pelo tribunal da residncia e direitos de visita dever ser tomada em
conta a disponibilidade de cada um dos progenitores para promover as relaes com o outro e
com a famlia alargada.154
Este direito a visitas por parte do progenitor no residente pode ser limitado ou at suprido se
o tribunal entender que existe um conflito insanvel entre o interesse da criana e este direito
isto porque o n6 do art. 36 da Constituio da Repblica Portuguesa prev que os filhos no
podem ser separados dos pais, podendo estes t-los consigo quer em termos de residncia

151

A Criana e a Famlia - Uma Questo de Direito(s), Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 192.
Proc. n 5893/06.5TBVFX.L1-7 disponvel em www.dgsi.pt
153
Proc n 762-A/2001.P1 , disponvel em www.dgsi.pt
154
Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 26 de Maio de 2009, Proc. n 8114/07.0TBVNG.P1
disponvel em www.dgsi.pt
152

71

habitual com os mesmos, quer em termos de direito de convvio, salvo quando os pais no
cumpram os seus deveres fundamentais para com os filhos e sempre mediante sentena judicial.

C. Fixao de alimentos devidos pelo progenitor


Um dos efeitos da filiao, segundo o n2 do art. 1874 do Cdigo Civil o dever dos pais
proverem ao sustento dos filhos.
No caso de cnjuges casados entre si tal dever decorre do dever conjugal de assistncia na sua
modalidade de dever de contribuio para os encargos da vida familiar, consagrados no n1 do
art. 1672 e no art. 1675 ambos do Cdigo Civil.
J no caso de divrcio verificam-se duas obrigaes diferentes para os progenitores conforme
acordem ou o tribunal decida qual deles que passar a residir habitualmente com o filho.
Quanto ao progenitor a quem coube a guarda fsica do menor est vinculado ao dever de prover
ao seu sustento, imposto por via do n2 do art. 1874 do Cdigo Civil.
J o progenitor no residente est obrigado a prestar alimentos ao filho em respeito pelo art.
1905 do Cdigo Civil em conjugao com o n2 do art. 1874 do Cdigo Civil.

Regime de alimentos no caso de filhos maiores ou emancipados


Tenha-se em conta que a Lei n 122/2015 de 1 de Setembro alterou o regime de alimentos em
caso de filhos maiores ou emancipados, passando o art. 1905 do Cdigo Civil a apresentar a
seguinte redao:
Artigo. 1905.
Alimentos devidos ao filho em caso de divrcio, separao judicial de pessoas e bens, declarao de
nulidade ou anulao do casamento
1 - Nos casos de divrcio, separao judicial de pessoas e bens, declarao de nulidade ou anulao de
casamento, os alimentos devidos ao filho e a forma de os prestar so regulados por acordo dos pais,
sujeito a homologao; a homologao recusada se o acordo no corresponder ao interesse do menor.
2 - Para efeitos do disposto no artigo 1880., entende-se que se mantm para depois da maioridade, e
at que o filho complete 25 anos de idade, a penso fixada em seu benefcio durante a menoridade, salvo
se o respetivo processo de educao ou formao profissional estiver concludo antes daquela data, se
tiver sido livremente interrompido ou ainda se, em qualquer caso, o obrigado prestao de alimentos
fizer prova da irrazoabilidade da sua exigncia.

72

O mesmo diploma normativo alterou a redao do art. 989 do Cdigo de Processo Civil que
passou a ter a seguinte redao:
Artigo989
Alimentos a filhos maiores ou emancipados
1 - Quando surja a necessidade de se providenciar sobre alimentos a filhos maiores ou emancipados, nos
termos dos artigos 1880. e 1905. do Cdigo Civil, segue-se, com as necessrias adaptaes, o regime
previsto

para

os

menores.

2- Tendo havido deciso sobre alimentos a menores ou estando a correr o respetivo processo, a
maioridade ou a emancipao no impedem que o mesmo se conclua e que os incidentes de alterao ou
de

cessao

dos

alimentos

corram

por

apenso.

3 - O progenitor que assume a ttulo principal o encargo de pagar as despesas dos filhos maiores que no
podem sustentar-se a si mesmos pode exigir ao outro progenitor o pagamento de uma contribuio para
o

sustento

educao

dos

filhos,

nos

termos

dos

nmeros

anteriores.

4 - O juiz pode decidir, ou os pais acordarem, que essa contribuio entregue, no todo ou em parte, aos
filhos maiores ou emancipados

Anteriormente, quando o filho de um casal divorciado ou separado de facto atingia a maioridade


o progenitor residente podia voluntariamente prover ao sustento do seu filho, mas deixava de
poder exigir ao outro progenitor o pagamento da penso de alimentos. certo que o art. 1880
do Cdigo Civil permitia que o jovem adulto beneficiasse da penso de alimentos at concluir os
seus estudos ou a sua formao profissional, mas no de forma automtica. Era necessrio um
pedido na conservatria do registo civil para procurar um acordo com o progenitor no
residente e, na falta deste, era necessrio recorrer via judicial. Para alm disso o nus da prova
incidia sobre o filho maior que devia fazer prova de ainda no ter completado a sua educao
ou formao profissional e de que era razovel exigir o cumprimento daquela penso at a sua
formao profissional cessar, para ter, eventualmente, direito penso de alimentos. Essa ao
judicial devia ser intentada pelo filho, o que, no entender da Presidente da Associao
Portuguesa de Mulheres Juristas, quase nunca acontecia devido ao medo do filho de retaliaes
de que ele ou a me poderiam ser alvo.
Com a alterao protagonizada pela Lei n 122/2015 de 1 de Setembro, o legislador estabeleceu
no n2 do art. 1905 do Cdigo Civil uma presuno legal de que o filho com menos de 25 anos
carece de alimentos at completar tal idade pelo que a obrigao de prestar alimentos de

73

estendida de forma automtica at aos 25 anos do filho, a no ser que os progenitores faam
prova de uma das trs excees previstas no n2 art. 1905 do Cdigo Civil155.
Logo, o dever de sustento aplica-se aos dois progenitores de tal forma que o n3 do art. 989 do
Cdigo do Processo Civil faz meno possibilidade do progenitor que assumiu a ttulo principal
o pagamento das despesas do filho maior, exigir do outro uma contribuio para o mesmo fim,
o sustento e educao do filho.
Em jeito de comentrio podemos apenas referir que esta alterao legal vem dar corpo
normativo a uma realidade social j muito presente na sociedade portuguesa. Com efeito, so
inmeras as famlias portuguesas onde os jovens acabavam por deixar de frequentar o ensino
superior (licenciatura e/ou mestrado) ou outra formao profissional por falta de dinheiro e,
como j se disse, por no terem coragem de intentar uma ao em tribunal contra o progenitor
para pedirem alimentos.

Medida dos alimentos prestados ao filho


Nos termos do art. 2003 e do n1 do art. 2005 do Cdigo Civil alimentos engloba tudo o que
indispensvel ao sustento, habitao e vesturio bem como instruo e educao do
alimentado e correspondem, em regra, a uma prestao mensal.
Em respeito pelo n1 do art. 2004 os alimentos devem ser proporcionais face:

i) s necessidades do alimentado
A jurisprudncia tem vindo a defender um conceito amplo de alimentos, afirmando que estes
devem no s satisfazer as necessidades bsicas imprescindveis sobrevivncia do filho mas
tambm tudo quanto o filho necessita para manter uma vida de acordo com a sua condio
social, as suas aptides e a sua idade, tendo em vista o seu desenvolvimento fsico, intelectual e
moral156.
O conceito de alimentos tem vindo a ser alargado para incluir outras despesas como os
tratamentos mdicos ou as despesas com lazer e repouso, que se considera serem encargos
155

Veja-se o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 8 de Abril de 2008, Proc. n 08A493, disponvel
em www.dgsi.pt. que considerou como causa de extino da penso de alimentos o facto de o filho
maior frequentar h 8 anos, sem qualquer xito, por circunstncias apenas a ele imputveis, um curso
que tinha a durao de cinco anos.
156

Nesse sentido, Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, de 24 de Fevereiro de 2005, Proc n


0530542 disponvel em www.dgsi.pt.

74

prprios da vida social, ou ento dinheiro de bolso, com a condicionante de a despesa


corresponder a necessidades da vida quotidiana adequadas condio social do alimentado157.
Note-se que os encargos do obrigado no podem ter em vista extravagncias ou gostos
suprfluos158.
Sendo assim os alimentos devem ser fixados no em funo do mnimo indispensvel
satisfao das necessidades do filho, mas no montante que seja adequado satisfao das
necessidades inerentes idade do filho, s suas aptides, isto porque a penso de alimentos
tem, neste caso, o objetivo de promover o desenvolvimento fsico intelectual e moral.

ii) Aos meios do obrigado


As possibilidades econmicas do devedor so avaliadas em funo dos rendimentos anuais do
obrigado assim como rendimentos provenientes de juros e rendas, mas tambm deve ser
valorada de forma global a sua condio social e capacidade laboral.
Segundo o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 17 de Fevereiro de 1981159 aplicvel o
disposto no n1 do art. 335 do Cdigo Civil, nos casos em que se verifica uma incompatibilidade
entre os meios econmicos do obrigado a alimentos e as necessidades do alimentando. H aqui
portanto uma coliso de direitos iguais ou da mesma espcie pelo que devem os seus titulares
ceder na medida do necessrio para que todos produzam o seu efeito, sem maior detrimento
para qualquer das partes.
Essa cedncia, contudo, no deve colocar em causa o mnimo de subsistncia do obrigado quer
este seja aferido pelo valor do salrio mnimo nacional, quer pelo valor do rendimento social de
insero que garante o mnimo de subsistncia.160
Segundo o Supremo Tribunal de Justia, no seu acrdo de 22 de Maio de 2013,161 mesmo que
o obrigado a alimentos no tenha condies econmicas para prestar a penso de alimentos,
ou no colabore com o tribunal para o seu apuramento, a prestao deve ser fixada. Isto porque
se o tribunal no fixar o direito a alimentos isso conduzir a situaes de desigualdade do menor
perante outros que tenham obtido do tribunal uma condenao ao pagamento de uma

157

Neste sentido, Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 26 de Maio de 2009, Proc n


8114/07.0TBVNG.P1, disponvel em www.dgsi.pt
158
Nesse sentido, Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 21 de Novembro de 2002, Proc. n
0084376, disponvel em www.dgsi.pt
159
BMJ, 304, P. 428
160
Neste sentido, Acrdos do Tribunal Constitucional n 306/2005 (D.R., II Srie, de 5 de junho de
2005) e n 177/2002 (D.R., I Srie-A, de 2 de julho de 2002)
161
Proc. n 2485/10.8TBGMR.G1.S1 disponvel em www.dgsi.pt

75

prestao alimentar que o obrigado posteriormente no foi capaz de suportar (nomeadamente


a possibilidade de acionamento do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores162).
No mesmo sentido pronunciou-se o Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 23 de Abril de
2012 ao afirmar que o tribunal deve fixar a prestao de alimentos devida pelo progenitor ao
menor, mesmo que ao obrigado se no conheam bens, rendimentos ou modo de vida. Justifica
a sua posio com base na natureza do direito em causa, direito do menor e aferido pelo
superior interesse deste, mas igualmente com base na necessidade de se ter de fazer uma
interpretao atualista do n1 do art. 2004. do Cdigo Civil, depois da entrada em vigor da Lei
n. 75/98 que regulou o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores.

Exerccio exclusivo das responsabilidades parentais


S o tribunal, atravs de deciso fundamentada, pode determinar que as responsabilidades
parentais sejam exercidas apenas por um dos progenitores quando o exerccio conjunto for
julgado contrrio aos interesses da criana (n2 do art. 1906. do Cdigo Civil).
Tambm aqui o legislador fez uso de uma enumerao exemplificativa das circunstncias que
poderiam justificar o afastamento do regime de exerccio conjunto das responsabilidades
parentais, colocando essa tarefa aos tribunais.
Compete aos tribunais de forma fundamentada, e baseando-se no superior interesse da criana
tomar essa deciso.
Novamente, o labor doutrinrio tem contribudo na determinao das circunstncias que
podero justificar esse exerccio exclusivo, que, no entender de Helena Gomes de Melo,
incluem: a prtica de atos de violncia domstica; ter o menor nascido em consequncia de
gravidez subsequente a um crime de violao; a falta de dilogo e incapacidade dos progenitores
em se relacionarem entre si e de que resultem situaes de forte litigiosidade que interfiram no
desenvolvimento da criana; a recusa reiterada ou o protelamento do progenitor no residente
em entregar a criana quele com quem reside habitualmente; o desinteresse por parte do
progenitor com quem o filho no reside habitualmente; o afastamento geogrfico do progenitor
com quem a criana no reside, designadamente perante um progenitor residente no
estrangeiro ou em localidade muito distante, acompanhado do facto dos contactos entre ambos

162

O Estado, atravs do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores( regulado pela Lei n.
75/98, de 19 de Novembro,) gerido pelo Instituto de Gesto Financeira da Segurana Social, tem a
obrigao de garantir o pagamento de alimentos ao filho, at ao efetivo cumprimento da obrigao pelo
progenitor devedor, ficando aquela entidade sub-rogada em todos os direitos dos menores a quem
sejam atribudas as prestaes, com vista a ser reembolsado do que pagou.

76

serem raros e muito espaados no tempo e no haver uma procura por parte do progenitor no
residente de que eles se intensifiquem e, por fim, a ausncia de um dos progenitores em parte
incerta163.
Note-se que qualquer uma destas circunstncias ter que ser provocada pelo progenitor no
residente, caso contrrio, se fossem provocadas pelo progenitor residente isso significaria que
o estaramos a premiar pela prtica de condutas ilcitas.
Mesmo assim, daqui no resulta que o progenitor que no exerce responsabilidades parentais
esteja isento da sua obrigao de prestao de alimentos uma vez que essa obrigao tem como
fonte legal a filiao, e no a regulao das responsabilidades parentais por acordo ou deciso
judicial. Veja-se o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 29 de Maro de 2012164 que fixou
uma obrigao de alimentos a favor do filho, apesar do exerccio exclusivo das responsabilidades
parentais ter sido atribudo ao outro cnjuge. No caso em apreo, o tribunal atribuiu o exerccio
exclusivo das responsabilidades parentais a um dos cnjuges em virtude de no se saber do
paradeiro do outro.

Dever de informao do progenitor residente face ao progenitor no residente


ao progenitor residente que cabe prestar as informaes que se mostrem relevantes para que
o outro progenitor (exercendo ou no as responsabilidades parentais) possa exercer o seu
direito de acompanhamento e vigilncia sobre as condies de vida e educao do filho comum,
designadamente enviando-lhe informaes sobre o horrio de atendimento do diretor de
turma, resultados escolares, comportamento escolar, reunies de pais e encarregados de
educao, permitindo que este acompanhe efetivamente o percurso escolar do filho.
Este direito de ser informado significa que esse progenitor tem o direito a exigir do outro a
informao relativa ao modo como este exerce a sua responsabilidade parental, em particular
no que se refere educao e condies de vida do filho, e o outro tem o correspetivo dever de
as prestar.165

163

Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2. ed., Quid Iuris, Lisboa, pp. 161-166.
Ver Proc. n 2213/09.0TMPRT.P1.S1. disponvel em www.dgsi.pt
165
Neste sentido, RAMIO, Tom dAlmeida, O Divrcio e as Questes Conexas, 3. ed.,Quid Iuris,
Lisboa, 2011 p. 158
164

77

Incumprimento da regulao das responsabilidades parentais e suas consequncias penais


A violao do regime de visitas/convvio pode levar ao preenchimento do tipo penal da
subtrao de menor previsto no art. 249 do Cdigo Penal, caso o progenitor de um modo
repetido e injustificado, no cumprir o regime estabelecido para a convivncia do menor na
regulao do exerccio das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar
significativamente a sua entrega ou acolhimento;
A violao da obrigao de alimentos configura um crime quando, nos termos do art. 250 do
Cdigo Penal, o progenitor obrigado a alimentos e em condies de o fazer no cumprir a
obrigao no prazo de dois meses seguintes ao vencimento. Este crime punvel com pena de
multa at 120 dias.

4.3.

Efeitos patrimoniais do divrcio

4.3.1. Partilha
O divrcio dissolve a comunho conjugal, pondo termo ao regime de comunho de bens, o que
por sua vez gera uma situao de indiviso ps comunho, qual necessrio pr termo
mediante a liquidao e partilha dos bens comuns. Mesmo assim, admite-se o prolongamento
no tempo da indiviso por vontade das partes.
Esta questo apenas se coloca se o casamento foi celebrado sob um regime de comunho de
bens, isto porque, se o regime de bens aplicvel o da separao de bens no existem bens
comuns para serem liquidados e partilhados j que h uma total separao da titularidade e
fruio dos bens.
Segundo Ana Leal a comunho conjugal caracteriza-se essencialmente pelo facto de os seus
titulares no terem qualquer direito diviso, no havendo lugar ao de diviso de coisa
comum, uma vez que est em causa um s direito de propriedade, o qual pertence na sua
globalidade a ambos os cnjuges, sem que possam divisar-se quotas ideais de que cada titular
possa gozar e dispor. 166 Para esta Autora esta a razo pela qual a diviso a comunho conjugal
s pode ser pedida quando cessar a causa determinante da constituio do patrimnio comum,
ou seja, o casamento.

166

Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 69.

78

Uma vez decretado o divrcio, qualquer dos cnjuges tem o direito de exigir a partilha quando
lhe aprouver em virtude do n1 do art. 2101 do Cdigo Civil, podendo a partilha ser realizada
em sede de inventrio, quando no existe acordo. Caso exista acordo, nos termos do art. 2102
do Cdigo Civil a partilha realizada nas conservatrias ou por via notarial.
O Cdigo Civil regula a partilha como um dos efeitos do divrcio no art. 1790. Este artigo foi
alvo de algumas alteraes sendo a mais recente protagonizada pela Lei n61/2008 de 31 de
Outubro.

Partilha ao abrigo do anterior regime jurdico do divrcio


Antes da alterao realizada pela Lei n61/2008 de 31 de Outubro este artigo estabelecia que o
cnjuge declarado nico ou principal culpado no podia na partilha receber mais do que
receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime da comunho de adquiridos.
A aplicao deste artigo dependia da verificao dos seguintes requisitos cumulativos:
i)

Existncia de sentena que decretou o divrcio litigioso contm a declarao de cnjuge


culpado e declara um dos cnjuges nico ou principal culpado por oposio ao cnjuge
inocente;

ii) O regime de comunho de bens aplicvel ao casamento o da comunho geral de bens


ou um regime de comunho convencional mais abrangente que o regime da comunho
de adquiridos;167
iii) Os bens levados para o casamento ou adquiridos a ttulo gratuito depois do casamento
pelo cnjuge inocente ou menos culpado apresentam um valor superior ao dos bens
que o culpado ou principal culpado trouxe para o casamento ou adquiriu a ttulo gratuito
depois do mesmo.
Tal como refere Ana Leal, a norma impunha que se procedesse, na prtica, partilha segundo
o regime da comunho de adquiridos e tambm segundo o regime de comunho convencionado
ou aplicvel supletivamente, por forma a apurar qual dos dois seria o mais e o menos favorvel
ao cnjuge culpado, aplicando-se a final aquele que se revelasse ser-lhe menos favorvel.

167

Neste sentido, relativamente ao regime de comunho de bens aplicvel, LEAL, Ana, Guia Prtico do
Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 70 e LIMA, Pires de; VARELA, Antunes, Cdigo Civil Anotado,
Vol IV, 2 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1992, p. 562. Em sentido contrrio, COELHO, Francisco Pereira;
OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia, Volume I, 3 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2003,
p. 717, e DIAS, Cristina de Arajo, Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n61/2008 de 31 de
Outubro, 2 ed., Coimbra, Almedina, 2009, p.27.

79

Tenha-se em conta que a norma em anlise uma norma imperativa no podendo o cnjuge
inocente renunciar proteo que o art. 1790 do Cdigo Civil lhe concedia. Esse artigo
estabelecia o regime de comunho de adquiridos para efeitos de partilha apenas se ele fosse
mais favorvel ao cnjuge inocente.
Daqui se retira que a partilha realizada no mbito do divrcio-sano tinha como objetivo uma
punio patrimonial do cnjuge nico ou principal culpado impedindo-o de enriquecer custa
do cnjuge inocente por fora do casamento.

Partilha ao abrigo do novo regime jurdico do divrcio


Com a Lei n 61/2008 de 31 de Outubro o art. 1790 do Cdigo Civil passou a estabelecer que,
em caso de divrcio, nenhum dos cnjuges pode na partilha receber mais do que receberia se o
casamento tivesse sido celebrado segundo o regime de comunho de adquiridos.
Isto significa que, em caso de divrcio, a partilha passou a fazer-se como se os cnjuges se
tivessem casado em comunho de adquiridos, independentemente de se aplicar supletivamente
ou ter sido convencionado o regime da comunho geral de bens ou um outro regime misto mais
prximo da comunho geral do que da comunho de adquiridos. A partilha segundo o regime
convencionado apenas opera no caso de dissoluo por morte. Por isso, no caso de os cnjuges
terem optado pelo regime da comunho geral, a partilha aps a dissoluo do casamento
depende da forma dessa dissoluo: a morte ou o divrcio.
Em virtude desta nova redao os pressupostos da partilha modificaram-se com a
imperatividade da partilha segundo a regra da comunho de adquiridos168 e a perda do efeito
patrimonial da culpa.
Ora, esta opo legal apresenta duas justificaes que se encontram presentes na exposio de
motivos do projeto de lei 509/X: Segue-se, neste ponto, o direito alemo, que evita que o
divrcio se torne um meio de adquirir bens, para alm da justa partilha do que se adquiriu com
o esforo comum na constncia do matrimnio, e que resulta da partilha segundo a comunho
de adquiridos. Abandona-se o regime atual que aproveita o ensejo para premiar um inocente e
castigar um culpado..

168

A partilha, em caso de divrcio, sempre feita segundo o regime da comunho de adquiridos no caso
de casamentos celebrados segundo um regime de comunho geral supletivo ou convencional.

80

Com efeito, o preceito normativo aqui em causa procura, em primeiro lugar, retirar eficcia
prtica ao regime da comunho geral de bens, legal ou convencional, em virtude das inmeras
crticas de que tem sido alvo e que justificaram a sua substituio pelo regime da comunho de
adquiridos como regime supletivo. Nos termos do art. 1732 do Cdigo Civil, a comunho geral
de bens autoriza cada um dos cnjuges a levantar a sua meao nos bens comuns, incluindo os
que foram levados para o casal pelo outro cnjuge ou adquiridos por este por herana ou doao
posteriormente ao casamento. Por isso, Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira
indicam como principal crtica a este regime: Tal comunho favorece a celebrao de
casamentos cujo mbil seja o interesse econmico e no se justifica que o casamento, ele
prprio, seja meio de adquirir.169
Em segundo lugar, esta alterao, como vem no seguimento da eliminao da culpa quer quanto
s causas como quanto aos efeitos do divrcio170, j no se justificam as consequncias
patrimoniais e de natureza sancionatria para o cnjuge declarado nico ou principal culpado
do divrcio que estavam previstas na anterior redao deste preceito legal.
importante referir que tm sido apontadas algumas crticas nova redao do preceito legal
aqui em anlise.
No Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 9 de Fevereiro de 2012 o relator Hlder Roque
critica o legislador ao optar por esta soluo legal que no centrou na equidade a
regulamentao jusfamiliar das consequncias da dissoluo do casamento, mostrando-se
pouco sensvel relevncia da actuao culposa de um dos cnjuges e repercusso do divrcio
na condio econmica das partes, substituindo o regime anterior dos efeitos do divrcio, rgido
e aleatrio, centrado na culpa, por um outro regime, tambm, rgido e aleatrio, que, em geral,
trata de forma idntica os cnjuges, ainda que um deles tenha violado, de modo sistemtico e
patente, o princpio da boa-f, e despreza as legtimas expectativas da parte que mais investiu
na relao conjugal171
Cristina M. Arajo Dias parece concordar com esta posio e concretiza-a por via de um caso
concreto: Pense-se no caso de o cnjuge que requereu o divrcio ser aquele que violou os
deveres conjugais, mas levou mais bens para o casamento e adquiriu mais bens a ttulo gratuito
ao longo do mesmo. No s obtm o divrcio como sai em vantagem face ao outro, pois a
partilha ser no de acordo com o regime que ambos acordaram mas de acordo com o regime

169

Curso de Direito da Famlia, Volume I, 3 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 522.
Sendo esta a ideia principal que vigora no novo regime jurdico do divrcio.
171
Ver Proc. n 819/09.7TMPRT.P1.S1, disponvel em www.dgsi.pt.
170

81

de comunho de adquiridos. A situao mais injusta se o outro cnjuge no exerceu qualquer


profisso ao longo do casamento e se dedicou ao trabalho domstico e educao dos filhos e
agora no v a sua colaborao ser reconhecida ao nvel do regime de bens subjacente
partilha.172 Com base nisto a autora defende que se verifica aqui uma limitao sem justificao
autonomia privada liberdade contratual dos cnjuges que pode prejudicar o cnjuge que mais
precisa de proteo.
Uma questo muito debatida na doutrina portuguesa a de se a nova redao do art. 1790 do
Cdigo Civil se aplica aos casamentos celebrados antes da entrada em vigor da Lei n 61/2008
de 31 de Outubro.
H autores que defendem que o art. 1790 do Cdigo Civil se aplica tambm a todos os
casamentos celebrados segundo o regime de comunho geral de bens, quer seja de acordo com
o regime supletivo em vigor antes do Cdigo Civil de 1966, quer seja de acordo com a celebrao
de conveno antenupcial entre os cnjuges.
Com efeito, segundo Tom dAlmeida Ramio quando a lei dispuser diretamente sobre o
contedo de certas relaes jurdicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se que a lei abrange as prprias relaes j constitudas, que subsistam data da sua entrada em
vigor, ou seja, tem aplicao retroativa (art. 12., n. 2, 1. parte do Cdigo Civil),
salvaguardando-se as relaes familiares que constituam objeto de aes pendentes, que sero
reguladas pelo regime anterior Lei n. 61/2008, de 31 de outubro (art. 9. desta Lei)173

Liquidao da comunho conjugal


Na sequncia do divrcio procede-se a partilha de acordo com o regime de bens do casamento.
A partilha o ato pelo qual se pe termo indiviso de um patrimnio comum e, no caso da
partilha dos bens que integram a comunho conjugal, a partilha visa a atribuio definitiva aos
cnjuges dos bens comuns atravs do preenchimento da respetiva meao, desde que haja mais
do que um titular do patrimnio comum, em respeito pelo art. 1689 do Cdigo Civil.
Vigora no regime da partilha um objetivo de equilbrio entre as trs massas patrimoniais do
regime de comunho: o patrimnio comum e os patrimnios prprios de cada um dos cnjuges.

172

Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., Coimbra,
Almedina, 2009, p.27
173
O Divrcio e Questes Conexas, 3. ed.,Quid Iuris, Lisboa, 2011, p. 174

82

Tal como refere Ana Leal os objetivos da liquidao so a satisfao dos encargos e dvidas da
sociedade conjugal ainda por cumprir, a materializao do equilbrio entre os diversos
patrimnios, de modo a que no haja enriquecimento de um deles custa do outro e, aps
configurao do contedo de cada patrimnio e satisfao dos encargos e dvidas, a partilha dos
bens comuns sobrantes e sua integrao nos patrimnios privativos de cada um dos
cnjuges.174

A liquidao implica um conjunto de operaes que se encontra descritas no art. 1689 do


Cdigo Civil. Em primeiro lugar, procede-se separao dos bens prprios de cada um dos
cnjuges do patrimnio comum. Em segundo lugar, procede-se liquidao da massa comum
mediante deduo do passivo ao ativo da comunho.
Nesta operao comea-se por satisfazer as compensaes que podem integrar o ativo ou o
passivo da massa comum, para no frustrar os direitos dos credores, j que sairiam prejudicados.
Integram o ativo as compensaes em benefcio da massa comum ou seja quando a massa
comum ficou empobrecida em benefcio do patrimnio prprio de um dos cnjuges por via de
transferncias de valores entre estes dois patrimnios, por exemplo, quando uma dvida prpria
de um dos cnjuges seja paga com bens comuns nos termos do n2 do art. 1697 do Cdigo
Civil. Integram o passivo as compensaes em benefcio de patrimnio prprio de um dos
cnjuges que ficou empobrecido. Veja-se o caso do n1 do art. 1697 do Cdigo Civil onde uma
dvida comum paga por bens prprios de um dos cnjuges. De seguida procede-se ao
pagamento do passivo. Nos termos do n2 do art. 1689 do Cdigo Civil so pagas em primeiro
lugar as dvidas comunicveis (art. 1695 do Cdigo Civil) e s depois (subsidiariamente) que
so pagas custa dos bens comuns sobrantes as dvidas restantes, nomeadamente as dvidas da
exclusiva responsabilidade do cnjuge titular do rendimento previstas no art. 1696 do Cdigo
Civil.
Feita a conferncia dos bens devidos massa comum procede-se sua diviso entregando a
cada um dos seus titulares a respetiva meao, em funo do regime de bens estipulado, sujeita
restrio do art. 1790 do Cdigo Civil j referido.
No caso de existirem crditos entre os cnjuges, por exemplo porque foram pagas com bens
prprios de um deles dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges os mesmos so pagos
nos termos do n3 do art. 1689 do Cdigo Civil em primeiro lugar pela meao do cnjuge

174

Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 p. 71.

83

devedor no patrimnio comum e na sua falta ou insuficincia respondem os bens prprios do


mesmo cnjuge.

Partilha segundo regime de bens no convencionado


A regra geral a de que a partilha deve ser feita tendo em conta o regime de bens adotado, quer
este seja tpico ou atpico. Contudo, pode acontecer que a partilha se faa segundo um regime
distinto do que vigorou durante o casamento, em virtude dos artigos 1719 e 1790 do Cdigo
Civil. Basta que os cnjuges estipulem na conveno antenupcial outras situaes de partilha
sob regime diverso do regime de bens escolhido para casamento.
Tal como refere Jorge Duarte Pinheiro, a regra de que a partilha se faz segundo o regime de bens
que vigorou no casamento supletiva, isto porque como se repercute sobre a titularidade dos
bens aps a partilha, tem uma natureza semelhante face s regras que definem os regimes de
bens. Com efeito, nos termos do art. 1698 do Cdigo Civil vigora um princpio de liberdade em
matria de fixao do regime de bens175.
Nos termos do n1 do art. 1719 do Cdigo Civil: permitido aos esposados convencionar, para
o caso de dissoluo do casamento por morte de um dos cnjuges, quando haja descendentes
comuns, que a partilha dos bens se faa segundo o regime da comunho geral, seja qual for o
regime adotado..
Na opinio de Antunes Varela e Pires de Lima, a conveno aqui em anlise s vale para a
hiptese de o casamento se dissolver por morte de um dos cnjuges, no valendo para o caso
de dissoluo por divrcio176.
Em sentido contrrio, Jorge Duarte Pinheiro defende que o art. 1719 do Cdigo Civil no tem
carcter excecional, constituindo antes um exemplo do exerccio da liberdade de escolha do
regime de bens segundo o qual se far a partilha177.
No mesmo sentido pronuncia-se Sofia Henriques Nos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil
foram analisadas as clusulas mais frequentes no que respeita partilha da ser sido consagrada
a clusula constante do art. 1719 do Cdigo Civil. Para esta autora o legislador ao consagrar
esta clusula no pretendeu afastar a possibilidade de os nubentes estabelecerem um regime

175
176
177

O Direito da Famlia Contemporneo, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 586.


Cdigo Civil Anotado, volume V, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, p. 414.
O Direito da Famlia Contemporneo, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 586.

84

diverso para a partilha, no a considerando uma norma excecional, mas sim uma norma que,
devido prtica com que era adotada, obteve consagrao legal, em termos exemplificativos,
dentro de um sistema de liberdade de conveno.178
Concordando com a opinio de Jorge Duarte Pinheiro e Sofia Henriques preciso apurar as
consequncias do carcter exemplificativo do art. 1719 do Cdigo Civil. Em primeiro lugar,
possvel convencionar o regime de bens que ir vigorar na partilha na sequncia de uma
dissoluo do casamento por divrcio. Em segundo lugar, os nubentes podem estipular um
regime diverso do que vigorou durante o casamento para a partilha, no coincidente com aquele
que definido no n1 do art. 1719 n1 do Cdigo Civil, que a comunho geral.
Segundo este artigo possvel aos nubentes convencionar na conveno antenupcial que a
partilha dos bens se faa segundo o regime da comunho geral, seja qual for o regime adotado.
Ora, caso os nubentes decidam que a partilha dos bens se faa segundo o regime da comunho
geral em caso de divrcio, preciso ter em conta que o n2 do art. 1699 do Cdigo Civil impede
tal estipulao quando existem filhos anteriores ao casamento de uma anterior relao e por
isso no so filhos comuns. Mesmo que no se verifique esta situao, a Lei n 61/2008 de 31
de Outubro introduziu mais uma restrio ao modificar o art. 1790 do Cdigo Civil que
atualmente prev a imperatividade da partilha segundo a regra da comunho de adquiridos.
Daqui resulta que a partilha ser feita segundo o regime da comunho de adquiridos ainda que
se estipule na conveno antenupcial que a partilha se far segundo o regime da comunho
geral.
Dito isto, a clusula presente no n1 do art. 1719 do Cdigo Civil a ttulo exemplificativo no
produz efeitos jurdicos quando visa operar em caso de dissoluo por divrcio. J em caso de
dissoluo do casamento por morte o mesmo no acontece pois no opera o art. 1790 do
Cdigo Civil mas apenas o n2 do art. 1699 do Cdigo Civil.
Tal como foi referido anteriormente, possvel aos nubentes convencionar um regime de bens
para a partilha que no coincide com o da comunho geral previsto no n1 do art. 1719 do
Cdigo Civil.
Podem por exemplo convencionar que o regime de bens o da comunho de adquiridos ou de
comunho geral mas que, em caso de divrcio, a partilha se far segundo o regime da separao
de bens. Logo todos os bens so havidos como prprios por quem os adquiriu e se ambos os

178

Estatuto Patrimonial dos Cnjuges, Reflexos da Atipicidade do Regime de Bens, Coimbra Editora,
Coimbra, 2009, p. 187 e 190.

85

cnjuges os adquirirem ento aplica-se o regime da compropriedade em virtude do n2 do art.


1736 do Cdigo Civil, dado que no h bens comuns na separao de bens.
Podem tambm convencionar que o regime de bens o da separao de bens mas que em caso
de divrcio a partilha se far segundo o regime de comunho de adquiridos, desde que o regime
de bens no seja um regime imperativo nos termos do art. 1720 do Cdigo Civil. Nesse caso,
sendo o regime de bens imperativo o da separao de bens, h uma limitao liberdade dos
nubentes na fixao do regime de bens (art. 1698 do Cdigo Civil), limitao essa que impede
o disposto no n1 do art. 1719 do Cdigo Civil.
Por fim, importa referir que o n2 do art. 1719 do Cdigo Civil estabelece uma especial restrio
ao n1 do presente art.. Com efeito, a conveno do regime de bens que ir vigorar na partilha
no pode colocar em causa os direitos de terceiro na liquidao do passivo.

Contrato-promessa de partilha dos bens comuns do casal


Importa agora apurar se ser vlida a celebrao de um contrato-promessa de partilha dos bens
comuns efetuado durante o casamento ou na pendncia de um processo de divrcio, sob
condio suspensiva da procedncia de um divrcio e para valer logo que transite em julgado a
sentena que dissolve o matrimnio.
Esta foi uma questo objeto de controvrsia na jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia
que chegou a defender a nulidade de tais acordos, veja-se por exemplo o Acrdo de 26 de Maio
de 1993179 que estabeleceu que O princpio da imutabilidade das convenes antenupciais e do
regime de bens resultante da lei abrange, no s as clusulas constantes das convenes ou as
normas do regime legalmente fixado, relativas administrao ou disposio de bens, mas
tambm a situao concreta dos bens dos cnjuges que interessa s relaes entre eles. Da no
poderem os cnjuges realizar entre si contratos de compra e venda. Assim, nulo o contratopromessa de partilha dos bens do casal enquanto os cnjuges se no acharem divorciados,
mesmo que na altura da celebrao do contrato se encontre j pendente ao de divrcio e que
este venha a ser decretado imediatamente a seguir por mtuo consentimento.
Hoje, a corrente largamente dominante no Supremo Tribunal de Justia defende a validade dos
contratos-promessa de partilha de bens comuns.

179

Ver Proc. n 083628, disponvel em www.dgsi.pt.

86

Segundo Guilherme de Oliveira e Pereira Coelho o simples contrato-promessa de partilha


vlido independentemente de os cnjuges se encontrarem em processo de divrcio.180 Com
efeito, este negcio tem apenas como efeito a promessa de imputar os bens concretos que o
casal tem data deste acordo, na meao de cada cnjuge. Por isso, depois de realizado o
contrato-promessa, os bens comuns do casal continuam a ter essa natureza assim como os bens
prprios continuam a ser prprios pelo que no h qualquer modificao das massas
patrimoniais do casal. Daqui se retira que nenhum cnjuge perde, em virtude deste acordo,
qualquer dos seus bens prprios nem v diminuda a sua meao nos bens comuns. Do mesmo
modo, os credores comuns continuam a ter o patrimnio comum a garantir os seus crditos
assim como os credores pessoais do cnjuge mais fraco continuam a ter a garantia de que
depois da partilha o patrimnio do cnjuge devedor ir conter o valor da sua meao nos bens
comuns.
Sendo assim, o contrato promessa de partilha dos bens comuns celebrado pelos esposos na
constncia do matrimnio ou na pendncia da ao de divrcio, no altera as regras que valem
acerca da propriedade dos bens dentro do seu casamento, nem modifica as normas aplicveis
comunho, em violao do n1 do art. 1714 do Cdigo Civil, to-pouco modificando o estatuto
de qualquer bem concreto, contra o n2 do mesmo artigo e contra um entendimento amplo do
princpio da imutabilidade.181
Contudo, h que ter em conta que a forma como a partilha se encontra concretamente
projetada pode vir a prejudicar significativamente um dos cnjuges face ao outro. Podemos
referir nesta sede a possibilidade de um cnjuge gozar de ascendente psicolgico sobre o outro
forando de algum modo este cnjuge a aceitar como integrantes da sua meao os bens que
menos lhe interessariam e que mais interessariam ao primeiro. Pode at acontecer que tal
acordo venha a prejudicar os credores do cnjuge cujos direitos podero ficar garantidos com
bens relativamente mais difceis de vender. O Supremo Tribunal de Justia, no Acrdo de 5 de
Maio de 2005, defendeu que nestes casos no necessrio um especfico controlo por parte da
ordem jurdico-matrimonial, isto porque o contrato-promessa est sujeito como qualquer
negcio aos mecanismos gerais de defesa de um dos contraentes contra o outro, que podem
conduzir sua anulao, desde que verificados os pressupostos de coao, erro, estado de
necessidade por exemplo182.

180

Curso de Direito da Famlia, Volume I, 3 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2003, p. 445
Neste sentido, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 5 de Maio de 2005, Proc. n 03B2003,
disponvel em www.dgsi.pt.
182
Ver Proc.n 03B2003, disponvel em www.dgsi.pt.
181

87

O mesmo j no se pode dizer quando o contrato-promessa de partilha de bens comuns atribui


a cada um dos cnjuges prestaes manifestamente desproporcionais uma vez que nesses casos
a ordem jurdica estabelece um controlo especfico dessa repartio materializado numa causa
de nulidade prevista no n1 do art. 1730 do Cdigo Civil. Segundo este artigo os cnjuges no
podem por estipulao contratual alterar a regra da metade, atribuindo a um dos cnjuges na
partilha um valor maior do que ao outro, por exemplo, dividindo-se o patrimnio comum em
partes desiguais, sob pena de nulidade desse contrato-promessa183.
Veja-se o caso alvo de anlise pelo Supremo Tribunal de Justia no Acrdo de 5 de Maro de
2013184 onde no contrato-promessa de partilha subsequente a divrcio estipularam os cnjuges
que um determinado bem comum seria adjudicado ao ex-cnjuge tendo o ex-marido j recebido
o valor de tornas que lhe era devido mas no se se precisa o valor destas nem do bem comum.
O Supremo Tribunal de Justia considerou que o contrato-promessa era nulo por violao do
n1 do art. 1730 do Cdigo Civil isto porque Est aqui um comprometimento de partilha em
que no se pode determinar se cada um dos ex-cnjuges iria participar ou no participar por
metade no ativo da comunho. contraente foi adjudicado o imvel constante desta, mas no
se sabe se o autor de tornas recebeu metade do valor dele. A expresso valor de tornas que lhe
devido no permite qualquer concluso sobre a igualizao da partilha.
O legislador ao definir a regra da metade procurou por um lado evitar que um dos cnjuges
obtivesse do outro um acordo injusto no sentido de uma partilha desigual, por via de um
ascendente psicolgico, e por outro lado evitar doaes entre cnjuges tendo por objeto bens
comuns, contrariando o disposto no n1 do art. 1764 do Cdigo Civil. Ora, sendo estes
contratos-promessa nulos pode o cnjuge prejudicado invocar a nulidade a todo o tempo
apenas tendo o nus de provar que o contrato-promessa de partilha lhe reservou uma quota
inferior a metade.

4.3.2. Atribuio da casa de morada de famlia


Para os efeitos do disposto na alnea d) do n1 do art. 1775, no n1 do art. 1793 e no n1 do
art. 2103-A todos do Cdigo Civil, a casa de morada de famlia a residncia habitual ou
permanente do agregado familiar, isto dos cnjuges e dos seus filhos, onde os cnjuges

183

Neste sentido ver Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 15 de Dezembro de 2011, Proc. n
2049/06.0TBVCT.G1.S1 , disponvel em www.dgsi.pt
184
Ver Proc. n 839/11.1TBVNG.P1S1 disponvel em www.dgsi.pt

88

cumprem o dever de coabitao a que ambos esto vinculados, nos termos dos artigos 1672 e
1673 do Cdigo Civil.
Na sequncia do divrcio a casa de morada de famlia ter de ser utilizada por um dos cnjuges
ficando este a ser o titular da sua utilizao.
Se se tratar de divrcio por mtuo consentimento administrativo, o destino da casa de morada
de famlia definido por acordo das partes, que carece de ser homologado pelo conservador do
registo civil em respeito pelo art. 14 do DL n 272/2001, de 13 de Outubro185 186.
J se se tratar de divrcio por mtuo consentimento judicial ou sem consentimento de um dos
cnjuges, no existe acordo quanto atribuio da casa de morada de famlia pelo que caber
ao tribunal decidir, quer a sua atribuio provisria como a sua atribuio definitiva.
Quando no h acordo sobre a atribuio provisria da casa de morada de famlia na pendncia
do processo do divrcio, ento a mesma ter lugar por iniciativa prpria do juiz ou a
requerimento de algum dos cnjuges nos termos do n7 do art. 931 do Cdigo de Processo
Civil.187 O juiz pode fixar um regime provisrio quanto utilizao da casa de morada de famlia,
para vigorar apenas durante o perodo de pendncia do processo.

185

Esse acordo acompanha o requerimento de divrcio a apresentar na conservatria do registo civil


em respeito pelo art. 1775 do Cdigo Civil
186
Veja-se o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 8 de Maio de 2013, Proc. n
1064/11.7BSYM.P1.S1 disponvel em www.dgsi.pt. relativo a um acordo sobre o destino da casa de
morada de famlia provisrio e a uma dao em cumprimento dessa casa de morada de famlia a
terceiros. Discute-se se o direito real de habitao do cnjuge a quem foi atribuda provisoriamente a
casa de morada de famlia se extingue com essa dao em cumprimento. O tribunal considerou que no
porque o direito de propriedade dos terceiros sobre o imvel se encontra limitado pelo direito real de
habitao do cnjuge na pendncia do divrcio.
187
Tendo a atribuio provisria sido requerida por um dos cnjuges ento ser tramitado como um
incidente processual nos termos do art. 990 do Cdigo de Processo Civil.

89

J a atribuio definitiva da casa de morada de famlia, embora deva ser requerida na pendncia
do divrcio, depende da dissoluo do casamento, e vigorar na sequncia da sentena que
decretou o divrcio em respeito pelo n1 e n4 do art. 990 do Cdigo de Processo Civil.188
A atribuio da casa de morada de famlia, por ter natureza provisria, necessariamente
distinta do processo de jurisdio voluntria para constituio de arrendamento da casa de
morada de famlia previsto como efeito do divrcio. Apesar dessa diferena so seguidos os
mesmos critrios para a escolha do cnjuge a quem dever ser atribuda a casa de morada de
famlia, ainda que a ttulo meramente provisrio.
Por isso mesmo, o estudo que aqui dedicamos atribuio da casa de morada de famlia no ir
ter como ponto de partida a distino entre atribuio provisria e definitiva. Iremos antes partir
da distino entre os casos em que a casa de morada de famlia pertence a um dos cnjuges ou
a ambos (enquanto bem comum ou em compropriedade) dos casos em que a casa se encontra
arrendada.
Se a casa de morada de famlia for bem prprio de um dos cnjuges ou comum, na sequncia
do divrcio, o direito de nela habitar poder vir a ser atribudo exclusivamente quele que no
era proprietrio do imvel ou que era somente um dos contitulares, atravs da formao de
uma relao de arrendamento.
A relao de arrendamento pode ser constituda por acordo, como j se disse, quando as partes
acordam que a casa seja arrendada ao cnjuge que no era proprietrio ou exclusivo
proprietrio. Tal como refere a 1 parte do n2 do art. 1792 do Cdigo Civil o contedo do
contrato ser estipulado pelos cnjuges, dentro dos limites das normas aplicveis ao
arrendamento para habitao.
Caso os cnjuges no cheguem a acordo, em respeito pelo n1 do art. 1793 do Cdigo Civil, o
tribunal pode dar de arrendamento a um dos cnjuges, a seu pedido, a casa de morada de
famlia, quer esta seja prpria do outro, quer pertena em contitularidade a ambos,
considerando as necessidades de cada um e o interesse dos filhos do casal. Assim, sempre que
existam filhos menores, dever tal facto ser equacionado de forma que possa ser-lhes

188

Sobre a tramitao do processo para atribuio da casa de morada de famlia ver LEAL, Ana, Guia
Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 p. 92 a 95 e PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da
Famlia Contemporneo, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 639.

90

proporcionada alguma estabilidade e possam ser preservados de um trauma adicional para alm
do que podero j ter vivido com o prprio divrcio.189 190 191
Trata-se portanto de uma criao forada, por sentena, de uma relao de arrendamento
para habitao192 e no de um contrato de arrendamento.
Quanto ao pagamento da renda da casa de morada de famlia, Ana Leal esclarece que: Se a
casa pertencer na totalidade, a um dos cnjuges, a renda fixada ser-lhe paga na totalidade.
Sendo pertena de ambos, pagar a sua quota-parte nessa renda, ou seja metade desse valor.
Se, na futura partilha dos bens comuns, o imvel vier a ser adjudicado ao cnjuge arrendatrio
cessa o arrendamento mas, no caso contrrio, este passar a pagar a totalidade da renda.193
J o Tribunal da Relao do Porto, no Acrdo de 26 de Maio de 2015194, decidiu que, no
incidente de atribuio provisria da casa de morada de famlia, durante a tramitao da ao
de divrcio sem consentimento do outro cnjuge, no tem de ser estipulada uma renda como
contrapartida a favor do cnjuge a quem a casa no seja atribuda, quando no se encontra
provada a situao patrimonial das partes. O tribunal entendeu que, na ausncia de prova da
situao patrimonial das partes, deve privilegiar-se o cnjuge a quem os filhos menores do casal
se encontrem confiados e com quem residam sendo a casa de morada de famlia um bem
comum. No obstante, esse cnjuge deve ficar responsvel pelo pagamento do emprstimo
bancrio e das despesas com seguros e IMI como contrapartida suficiente a favor do outro
cnjuge que assim fica dispensado do pagamento da sua parte da prestao bancria e dos
restantes encargos referentes a um bem comum que era a casa de morada de famlia.
Nos termos do n2 do art. 1793 do Cdigo Civil, o tribunal que define as condies do
contrato, ouvidos os cnjuges, podendo at fazer caducar o contrato de arrendamento, a
requerimento do senhorio, quando as circunstncias supervenientes assim o justifiquem. Notese que o senhorio o ex-cnjuge e as circunstncias supervenientes aqui referidas podem ser
189

LEAL, Ana, Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 p. 94.
Cabe ao cnjuge que pretende que lhe seja atribuda a casa de morada de famlia pedir que lhe seja
atribudo o direito de arrendamento relativo casa de morada da famlia, indicando os factos que, em
seu entender, justificam essa atribuio, alegando e provando que necessita dela mais do que o outro
cnjuge ou que a sua atribuio indispensvel para atender aos interesses dos filhos tratando-se por
isso de uma necessidade atual e concreta.
191
Ver Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 21 de Junho de 2012, Proc. n 3023/09.0TBPVZ-B.P1,
disponvel em www.dgsi.pt que estabeleceu que no de atribuir a casa de morada de famlia ao
requerente quando se trate de bem prprio do outro cnjuge e exista uma outra casa, que bem
comum do casal, com localizao prxima e que oferece todas as condies de habitabilidade para o
cnjuge requerente e filhos.
192
O Direito da Famlia Contemporneo, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 637.
193
Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 p. 92.
194
Ver Proc. n 5523/13.9TBVNG-B.P1 disponvel em www.dgsi.pt.
190

91

por exemplo o aumento substancial o nvel de vida do arrendatrio, a degradao acentuada da


condio econmica do senhorio, filhos que atinjam a maioridade e deixaram de vida na casa
arrendada195196.
Para Jorge Duarte Pinheiro, por maioria de razo, o valor da renda ou a repartio da
responsabilidade pelos encargos da fruio das partes comuns, pode ser alterado pelo tribunal,
a requerimento do senhorio, quando factos supervenientes assim o justificam.197
Caso a casa de morada de famlia esteja arrendada a um dos cnjuges aplica-se o disposto no
art. 1105 do Cdigo Civil.
Nos termos do n1 do art. 1105 do Cdigo Civil, o destino da casa de morada de famlia pode
ser decidido por acordo dos cnjuges podendo estes optar pela transmisso ou pela
concentrao a favor de um deles do contrato de arrendamento. A transmisso designa a
situao em que o direito do arrendatrio habitacional pertencia exclusivamente a um deles
passa a pertencer exclusivamente a outro. O contrato de arrendamento transferido para o
excnjuge que o tribunal escolher, sem necessidade de consentimento do senhorio. J a
concentrao designa a situao em que o arrendamento habitacional era bem comum do casal
e passa a ter como titular exclusivo um dos ex-cnjuges.
Na falta de acordo, cabe ao tribunal decidir a sua atribuio tendo em conta a necessidade de
cada, os interesses dos filhos e outros fatores relevantes em virtude do n2 do art. 1105 n2
do Cdigo Civil198
Foi objeto de discusso na doutrina e na jurisprudncia se o acordo sobre a utilizao da casa
de morada de famlia fixado por homologao poderia vir a ser modificado depois do divrcio,
a pedido de qualquer dos ex-cnjuges.

195

Nesse sentido, PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Famlia Contemporneo, 4 ed., AAFDL, Lisboa,
2013, p. 638.
196
Jorge Duarte Pinheiro defende que a formao e a transmisso do arrendamento a favor de ex-cnjuge
apresentam natureza quase-alimentar, o que por exemplo justifica a possibilidade de cessao do
arrendamento habitacional em virtude do n2 do art. 1793 do Cdigo Civil j que o mesmo tambm
possvel no caso no regime da obrigao de alimentos. Ver em O Direito da Famlia Contemporneo 4
ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 640.
197
O Direito da Famlia Contemporneo, 4 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p. 638.
198
Cabe ao cnjuge que pretende que lhe seja atribuda a casa de morada de famlia pedir que lhe seja
atribudo o direito de arrendamento relativo casa de morada da famlia, indicando os factos que, em
seu entender, justificam essa atribuio, alegando e provando que necessita dela mais do que o outro
cnjuge ou que a sua atribuio indispensvel para atender aos interesses dos filhos tratando-se por
isso de uma necessidade atual e concreta.

92

A jurisprudncia maioritria afirmava que o acordo sobre a casa de morada de famlia era um
requisito do divrcio que, depois de decretado e homologado, fazia caso julgado e se esgotava
no cumprimento da deciso, no havendo disposio normativa que contrariasse esta afirmao
e previsse a faculdade de alterao posterior.199
Contudo, alguma doutrina e jurisprudncia defendia que, sem deixar de ser requisito do
divrcio, o acordo sobre a casa de morada de famlia deve beneficiar do mesmo regime que se
aplica aos outros acordos preliminares do divrcio, para que se pudesse fazer justia nas
relaes entre os cnjuges. Ou seja, sendo os acordos conseguidos no mbito de processos de
jurisdio voluntria, as suas homologaes esto sujeitas ao preceito que permite a alterao
das resolues proferidas nos processos de jurisdio voluntria com fundamento em
circunstncias supervenientes (n1 do art. 1411 do anterior Cdigo do Processo Civil
correspondente ao atual n1 do art. 988)
Veja-se, por exemplo, quanto atribuio provisria da casa de famlia por acordo entre os
cnjuges, o Tribunal da Relao do Porto no Acrdo de 5 de Fevereiro de 2007200, considerou
que tendo sido celebrado, na pendncia de divrcio, acordo nos termos do qual o cnjuge
marido ficaria a residir na casa de morada de famlia bem comum do casal at partilha dos
bens sem a contrapartida de qualquer pagamento, pode a mulher requerer que o tribunal fixe
em seu benefcio uma quantia mensal por aquela ocupao se, entretanto, se alteraram em seu
desfavor, as circunstncias que estiveram na base da gratuitidade daquela consentida ocupao.
Ora, a Lei n. 61/2008 de 31 de outubro resolveu estas divergncias ao acrescentar um n. 3 ao
art. 1793. do Cdigo Civil permitindo a possibilidade de alterao posterior, quer do acordo de
atribuio da casa de morada de famlia, como do regime fixado por deciso do tribunal, com
base em circunstncias supervenientes ou motivos atendveis, segundo as regras gerais da
jurisdio voluntria. O processo aplicvel ao pedido de alterao do acordo o que regula o
pedido de atribuio de casa de morada de famlia, com as devidas alteraes.
O Tribunal da Relao de Lisboa, no Acrdo de 24 de Abril de 2012201, esclarece o contedo
deste n3 do art. 1793 do Cdigo Civil defendendo que, no caso de j existir o acordo sobre a

199

Neste sentido, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 02/10/2993 in CJ-STJ, III, p. 74; Acrdo do
Tribunal da Relao de Lisboa de 18/02/1993 in CJ, I, p. 149 e os Acrdos do Tribunal da Relao do Porto
de 02/05/1995 in CJ, III, p. 197 e de 05/05/2005 in CJ, III, p. 160.
200
201

Ver Proc. n 06557165 disponvel em www.dgsi.pt.


Ver Proc. n 2249/09.1.TBCSC-B.L1-7, disponvel em www.dgsi.pt.

93

casa de morada de famlia, a ao com fundamento neste preceito legal, para ser tramitada
segundo as regras gerais da jurisdio voluntria, deve preencher os seguintes requisitos:
i)

Autora/requerente deve pretender que lhe seja atribudo o arrendamento da casa de


morada de famlia;

ii) Deve existir uma divergncia entre os ex-cnjuges quanto utilizao da casa pelo
requerido;
iii) A requerente deve fundamentar o pedido com base em circunstncias supervenientes
a esse acordo que evidenciassem coincidam de alguma forma com necessidades de
alojamento e o interesse dos filhos do casal.
No caso objeto de anlise pelo tribunal, j existia um acordo entre os cnjuges relativo
atribuio da casa de morada de famlia, e a autora pede somente que o ru continue a residir
na moradia e que seja condenado a pagar-lhe, como contrapartida pela ocupao que tem feito
da moradia (que foi a casa de morada da famlia e era um bem comum), uma determinada
quantia (uma renda) sob pena de aquele enriquecer sem justa causa.
Ora, o Tribunal decidiu que os artigos 1793 do Cdigo Civil e 990 do Cdigo do Processo Civil
no se destinam a impor um arrendamento parte contrria, ou seja, a impor uma obrigao
de pagamento de uma renda, mas a constitu-lo a favor do requerente da providncia (o autor
na ao). Isto porque o processo de atribuio da casa de morada de famlia visa resolver
judicialmente a questo da sua utilizao, quando haja divergncia entre os cnjuges, no
cabendo no seu mbito o simples pedido feito por um dos cnjuges no sentido de o outro ser
condenado a pagar-lhe uma quantia igual a metade do valor da renda da casa de morada da
famlia no mercado de arrendamento, como contrapartida pela sua ocupao. Sendo assim,
vemos que este acrdo entra em clara contradio com o Acrdo de 5 de Fevereiro de 2007
do Tribunal da Relao do Porto referido anteriormente.

4.3.3. Responsabilidade civil entre cnjuges e ex-cnjuges


Aos deveres a que os cnjuges esto vinculados correspondem, no lado ativo, direitos
subjetivos. Tendo em conta a definio de direito subjetivo defendida pelo Professor Menezes
Cordeiro, as situaes jurdicas conjugais ativas constituem permisses sendo o seu titular livre
de as exercer.

94

Estes direitos subjetivos direitos familiares pessoais apresentam uma natureza sui generis.
certo que o Cdigo Civil concebe a relao conjugal como uma relao privada com direitos e
obrigaes, contudo, estes direitos subjetivos no se confundem com os direitos de crdito nem
com outros direitos subjetivos cujo foco principal o interesse exclusivo dos respetivos titulares.
Podemos apontar quatro caratersticas que nos permitem distinguir os direitos familiares
pessoais dos direitos de crditos. So funcionais uma vez que so concedidos tendo em conta a
realizao da finalidade do casamento pelo que os cnjuges que so deles titulares podem optar
ou no pelo seu exerccio mas a sua deciso deve ter sempre subjacente o interesse da
comunho conjugal. So direitos absolutos na medida em que so oponveis erga omnes ou seja
so direitos de excluso que obrigam os terceiros a no contribuir para o incumprimento ou
impossibilidade de cumprimento dos deveres conjugais por parte dos cnjuges.202 203Para alm
disso os deveres conjugais so tpicos na medida em que no excedem o elenco previsto no art.
1672 do Cdigo Civil e indisponveis pois os cnjuges no podem exclu-los da sua relao
conjugal mas apenas regular, dentro de certos limites, o seu modo de exerccio, como
frequente no caso da contribuio para os encargos da vida familiar.
Uma quinta caracterstica que era apontada como sendo a maior particularidade dos direitos
familiares pessoais consistia na fragilidade da sua garantia: o no cumprimento de um dos
deveres conjugais por parte de um cnjuge no permite ao outro cnjuge, cujo direito familiar
pessoal foi violado, exigir o cumprimento ou pedir uma indemnizao. Ora a garantia constitui
um dos elementos fundamentais de toda a relao jurdica materializando-se quando se verifica
a violao de um direito existente e suscetvel de ser exercido. A maior ou menor fragilidade da
garantia est em relao ou proporcional intensidade dos meios adequados de oposio
violao, meios legais que o Estado proporciona para esse efeito.

202

Sobre os preceitos normativos de onde se pode retirar esta natureza funcional dos deveres conjugais
ver Jorge Duarte Pinheiro em Direito da Famlia Contemporneo Lies 4 ed., AAFDL, Lisboa, p. 476.
203
O terceiro que contribuir para o incumprimento ou para a impossibilidade de cumprimento dos
deveres conjugais no est isento de responsabilidade civil desde que se verifiquem os pressupostos
desse instituto, por exemplo o mdico que lesar a capacidade sexual de um cnjuge suscetvel de
responder perante o cnjuge operado por violao do direito integridade fsica, e perante o outro
cnjuge por violao do direito coabitao sexual. Nesse sentido a Relao de Coimbra em sede de
recurso de ao intentada por um casal para reparao dos danos causados em acidente de viao,
nomeadamente danos no patrimoniais ocorridos pela violao do direito sexualidade da esposa, uma
vez que o marido tinha sofrido leses graves que o impediam agora de manter relaes sexuais. O
tribunal afirmou ser o direito sexualidade e ao dbito conjugal um verdadeiro direito de personalidade
de cada cnjuge, pelo que a sua privao resultante de ato de terceiro geradora de responsabilidade
civil a cargo do respetivo lesante. Ver Acrdo da Relao de Coimbra de 20 de Outubro de 2015,
Proc.n 335/09.7TBNLS.C1 , disponvel em www.dgsi.pt

95

Enquadramento histrico e legal da teoria da fragilidade da garantia


So inmeros os argumentos geralmente invocados pela doutrina tradicional em defesa da ideia
da fragilidade da garantia.
O principal argumento que constitui a base de sustentao racional desta teoria o princpio da
imunidade interconjugal204 segundo o qual, existe um impedimento legal dos cnjuges
intentarem aes de responsabilidade entre si, uma vez que o facto de os sujeitos lesante e
lesado serem marido e mulher afastava, por si s, o funcionamento das regras de
responsabilidade civil. Este princpio, que influenciou o modelo de famlia patriarcal vigente na
Europa durante muito tempo, resultou de um entendimento de que em nome da paz e harmonia
familiar e da preservao da autonomia da famlia, enquanto ncleo que deveria ser protegido
de interferncias abusivas do legislador e dos tribunais, os conflitos familiares deveriam ser
resolvidos no seio da mesma, cabendo ao marido o poder de autoridade. A doutrina tradicional
defendia portanto que, durante o casamento, o cnjuge lesado no poderia pedir uma
indemnizao ao cnjuge que no cumpriu um dever conjugal, j que isso significaria uma
excessiva interveno do Estado no ncleo ntimo da famlia, que deixaria assim de estar
protegida, se se abrissem amplamente aos tribunais as portas do santurio familiar205. Por
isso mesmo, o nico mecanismo de reao contra aquela violao seria o exerccio do direito ao
divrcio ou separao judicial de pessoas e bens206.

204

Princpio defendido nos ordenamentos anglo-saxnicos e que se traduz no impedimento legal dos
cnjuges intentarem aes de responsabilidade entre si, uma vez que o facto de os sujeitos lesante e
lesado serem marido e mulher afastava, por si s, o funcionamento das regras de responsabilidade civil
CERDEIRA, ngela, Da responsabilidade civil dos cnjuges entre si, Coimbra, Coimbra Editora, 2000,
pp.14-15.
205
COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia, Volume I, 4 Ed.,
Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 156.
206
Heinrich Ewald Horster A Respeito da Responsabilidade Civil dos Cnjuges entre si ( ou a Doutrina da
Fragilidade da Garantia ser vlida?), Scientia Iuridica, 1995, n 253/255, pp.116-118 aponta outros dois
argumentos : a impossibilidade de impor o cumprimento dos deveres conjugais pois tratam-se de
obrigaes que se traduzem numa prestao pessoal pelo que no so suscetveis de execuo
especfica em virtude do n1 do art. 830 do Cdigo Civil e a ideia de que uma violao dos deveres
conjugais pode implicar, ao mesmo tempo, uma violao de um outro bem jurdico, por exemplo, um
direito de personalidade. Essa violao de um direito autnomo (que vai para alm de um direito
familiar pessoal) j faz incorrer o cnjuge faltoso e lesante em responsabilidade civil e, se for caso disso,
em responsabilidade criminal, como acontece com leses corporais . Por isso a fragilidade da garantia
acima referida ultrapassada pelo funcionamento da garantia em relao a um outro direito subjetivo
privado, sem quaisquer restries.

96

Contudo, o princpio da imunidade interconjugal foi sendo progressivamente eliminado do


nosso ordenamento jurdico em virtude do entendimento de que cada individuo, enquanto
cnjuge, preserva os seus direitos de personalidade, no deixando de ser portanto responsvel
pelos seus atos na constncia do matrimnio.
O Cdigo Civil de 1966 representou um enorme passo no processo de emancipao da mulher
j que conferiu mulher casada a capacidade para, por exemplo, exercer livremente uma
profisso ou o comrcio, sem a autorizao do marido, ou ainda contrair dvidas sem o seu
consentimento. Tratou-se, portanto, de um importante contributo para a responsabilizao
individual de cada cnjuge pelos seus atos.
J a autonomizao plena da mulher face ao marido apenas foi conseguida pela Constituio de
1976 ao consagrar o princpio constitucional da igualdade entre cnjuges no n3 do art. 76 que
determinou a adaptao de algumas normas de Direito da Famlia com a reforma de 1977. Nessa
reforma foi introduzido no Cdigo Civil um artigo importante para o tema da responsabilidade
civil entre cnjuges, o art. 1792. que consagrava a possibilidade do cnjuge no culpado pela
rutura ou aquele cujas faculdades mentais se tinham alterado pedir a reparao dos danos
causados com a dissoluo do casamento. Verificou-se portanto uma eliminao definitiva da
ascendncia do marido sobre a mulher.

O artigo 1792 do Cdigo Civil segundo a sua anterior redao emergente do Decreto-Lei
n. 496/77, de 25 de novembro
1. O cnjuge declarado nico ou principal culpado e, bem assim, o cnjuge que pediu o divrcio
com o fundamento da alnea c) do artigo 1781 devem reparar os danos no patrimoniais
causados ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento.
2.O pedido de indemnizao deve ser deduzido na prpria ao de divrcio.
Nas palavras de Jorge Duarte Pinheiro: Sendo decretado o divrcio litigioso (ou a separao
judicial de pessoas e bens) a sentena declarava se tinha havido culpa de um ou ambos os
cnjuges e, na ltima hiptese, se a culpa de um fosse consideravelmente superior do outro,
qual deles era o principal culpado (n1 do art. 1787 do Cdigo Civil). A declarao de culpa
pressupunha uma violao ilcita e culposa dos deveres conjugais que tivesse provocado ou
aprofundado a rutura da vida em comum. O cnjuge declarado nico ou principal culpado
97

sujeitava-se a sanes punitivas de ndole patrimonial em matria () de responsabilidade civil


pela dissoluo do casamento (art. 1792) 207
No caso da obrigao de indemnizao por danos no patrimoniais devida pelo cnjuge culpado
ou principal culpado a sua atribuio dependia de uma prvia valorao pelo juiz da culpa e a
sua declarao na ao de divrcio.
No caso da obrigao de indemnizao por danos no patrimoniais devida pelo cnjuge no
doente que decidiu dissolver o casamento com base na alterao das faculdades mentais do
cnjuge doente, trata-se de uma hiptese de responsabilidade contratual por factos lcitos,
em que, alm de se prescindir da culpa, se prescindia da ilicitude. Com efeito, o cnjuge que
requeria o divrcio com base na alterao das faculdades mentais do outro limitava-se a exercer
um direito que a lei lhe conferia e por isso no realizava um facto ilcito.
O obrigado indemnizao era o cnjuge culpado ou principal culpado e o cnjuge no doente
(por alterao das faculdades mentais que fundaram o divrcio) que so, com efeito, os cnjuges
lesantes. J o credor da respetiva indemnizao era o cnjuge inocente ou principal inocente e
o cnjuge doente (por alterao das faculdades mentais que fundaram o divrcio) cnjuges
lesados.
Tais pedidos de indemnizao deviam sempre ser deduzidos na ao de divrcio podendo
cumular-se com o pedido de divrcio, na petio inicial ou na contestao.
Para Guilherme de Oliveira e Pereira Coelho a lei ao admitir expressamente a reparao
daqueles danos retira quaisquer dvidas quanto ao nexo de causalidade na medida em que o
cnjuge inocente no os teria sofrido se no tivesse pedido o divrcio, mas mesmo assim pode
pedir uma indemnizao pelos mesmos208.
Do n2 do art. 1792 do Cdigo Civil deduz-se um princpio de precluso do pedido: Se no for
requerida na ao de divrcio (seja pelo autor, seja pelo ru) a indemnizao pelos danos morais
resultantes da dissoluo do casamento caduca, j no pode ser requerida em ao
autnoma.209

207

Direito da Famlia Contemporneo Lies 4 ed., AAFDL, Lisboa, p. 477, nota 812.
Curso de Direito da Famlia, Volume I, 4 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 708, nota 212.
209
LIMA, Pires de; VARELA, Antunes, Cdigo Civil Anotado, Vol IV, 2 ed., Coimbra Editora, Coimbra,
1992, p. 568
208

98

Danos indemnizveis ao abrigo do art. 1792 do Cdigo Civil segundo a sua anterior
redao emergente do Decreto-Lei n. 496/77, de 25 de novembro
Nos termos do n1 deste artigo apenas eram indemnizveis os danos no patrimoniais
causados ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento. Podemos daqui retirar que apenas
eram indemnizveis os danos no patrimoniais excluindo-se os patrimoniais. Por outro lado, o
legislador fez questo de limitar o ncleo de danos no patrimoniais ressarcveis na ao de
divrcio queles que resultam da dissoluo do casamento.
Segundo o Supremo Tribunal de Justia no Acrdo de 14 de Novembro de 2006210: A
indemnizao a prevista devida pelos factos alegados e provados como tendo origem no
divrcio em si, e restrita aos danos no patrimoniais. Do que se trata pois de indemnizar os
danos no patrimoniais decorrentes da dissoluo do casamento, que surgem depois desta ou
como seu efeito, no se englobando portanto os danos no patrimoniais e patrimoniais
produzidos em consequncia dos factos que servem de fundamento ao de divrcio, nem os
lucros cessantes ligados no conservao do casamento () Est pois fora de cogitao sopesar
no clculo da indemnizao a atribuir ao cnjuge inocente, na aco de divrcio, os factos
anteriores a este, designadamente os que lhe serviram de fundamento (adultrio, agresses
fsicas, abandono, etc.), bem como aquilatar dos lucros cessantes causados pela dissoluo do
casamento. Apenas consentido atender aos factos alegados e provados que constituam
infraco de direitos ou interesses de ordem espiritual pertencentes esfera jurdica do cnjuge
inocente (sofrimentos ocasionados pelo divrcio - pretium doloris - repercusso do divrcio na
considerao social desse cnjuge, prejuzo de afirmao social do mesmo nas vertentes familiar,
profissional, afectiva, recreativa, cultural e cvica) e que, sendo embora consequncia indirecta
dos factos que fundamentaram o divrcio, tenham sido causados pela dissoluo do vnculo
conjugal.
Para o Supremo Tribunal de Justia neste acrdo a indemnizao pelos danos no patrimoniais
tinha por objetivo facultar ao lesado uma quantia em dinheiro apta a proporcionar alegrias e
satisfaes que lhe fizessem esquecer, ou pelo menos mitigar, o sofrimento moral causado pela
dissoluo do casamento.

210

Proc. n 06A2899 disponvel em www.dgsi.pt

99

Por sua vez, o Supremo Tribunal de Justia no Acrdo de 2 de Dezembro de 2003211 esclareceu
que os danos no patrimoniais resultantes diretamente da prpria dissoluo do casamento so
os que cabem na previso do art. 1792 do CC e a exigir na ao de divrcio. J os danos no
patrimoniais resultantes dos factos que funcionam como fundamento do divrcio, que, como
factos ilcitos danosos, so tambm indemnizveis mas encontram-se esto submetidos ao
regime da responsabilidade civil extracontratual do art. 483 do Cdigo Civil, a exigir em ao
comum de indemnizao.
Em suma, o Supremo Tribunal de Justia, tendo em conta os acrdos acima referidos, parece
defender que quer os danos no patrimoniais resultantes da dissoluo do casamento como os
danos no patrimoniais resultantes da violao de deveres conjugais so indemnizveis mas ao
abrigo de preceitos normativos diferentes, sendo que os primeiros seriam indemnizveis em
sede de ao de divrcio e os segundos apenas em sede de ao de responsabilidade civil
autnoma ao de divrcio.

Problemtica acerca da responsabilidade por violao de deveres conjugais fora do


contexto de uma ao de divrcio
Com o surgimento do art. 1792 do Cdigo Civil, o princpio da imunidade interconjugal
perdeu parte da sua eficcia na medida em que o legislador estabeleceu expressamente que o
divrcio por si s no serve de sano, sendo possvel nos termos acima descritos, um dos
cnjuges exigir uma indemnizao do outro por danos no patrimoniais decorrentes desse
mesmo divrcio.
No obstante, colocava-se a questo de saber se a reparao dos danos resultantes da violao
dos deveres conjugais apenas pode ter lugar como efeito do divrcio ou tambm durante a
constncia do matrimnio e, se for esse o caso, ao abrigo de que preceito normativo.
Ora, como j vimos, no havia qualquer norma legal especfica que regulasse em particular esta
matria212 pelo que para resolver este problema da ressarcibilidade dos danos resultantes da

211

Proc. n 03A3584 disponvel em www.dgsi.pt.


A jurisprudncia era estvel quanto interpretao do art. 1792 do Cdigo Civil no sentido de que o
mesmo apenas se aplicava aos danos no patrimoniais resultantes do divrcio. Veja-se nesse sentido o
Acrdo do Tribunal da Relao de Guimares de 22 de Janeiro de 2003, Proc.n 1470/02-2 e Acrdo
do Supremo Tribunal de Justia de 14 de Novembro de 2006,Proc. n 06A2899, todos disponveis em
www.dgsi.pt.
212

100

violao dos deveres conjugais na pendncia do casamento surgiram duas opes: ou se


defendia que a ausncia de norma especfica sobre esta matria significativa que a inteno do
legislador era a de rejeitar a ressarcibilidade de tais danos durante a constncia do matrimnio
(novamente defendida pela teoria da fragilidade da garantia) ou se defendia a aplicabilidade das
regras gerais da responsabilidade civil nestes casos.
Os autores Pereira Coelho e Guilherme Oliveira chegaram a defender a aplicao da teoria da
fragilidade da garantia em resposta a esta questo. Para os mesmos, a admisso de aes de
responsabilidade civil entre cnjuges, por violao de deveres conjugais, durante o casamento,
anularia por completo o princpio da imunidade interconjugal uma vez que se estaria a
interferir de forma irremedivel na paz familiar e a protagonizar uma excessiva interveno do
Estado na vida da famlia. Apontam ainda que o pedido de indemnizao por danos patrimoniais
ou no patrimoniais causados pela violao dos deveres do art. 1672 do Cdigo Civil raramente
se verificaria, pois mal se imagina que um dos cnjuges que nem se queira divorciar nem separar
pretenda obter do outro uma indemnizao desses danos. Ser nesta impossibilidade prtica
que radica a fragilidade da garantia que assiste aos direitos familiares pessoais213 Nesse sentido,
os adeptos da teoria da fragilidade da garantia dos deveres conjugais na pendncia do
casamento defendiam uma interpretao restritiva do art. 483 do Cdigo Civil em termos de
nele no se abrangerem os direitos familiares pessoais.214
Muitos autores criticaram esta teoria da fragilidade da garantia. Tome-se por exemplo a opinio
de Heinrich Ewald Horster acerca desta problemtica215. Em primeiro lugar para o autor, os
direitos familiares pessoais so concebidos como direitos privados o que significa que lhes subjaz
o binmio liberdade-responsabilidade e por isso quem lesar o direito subjetivo de outrem,
responde pelos danos causados. Esta consequncia no fica afastada pelo simples facto de o
sujeito do direito e o sujeito do dever se encontrarem casados isto porque o casamento aumenta
a responsabilidade entre os cnjuges e no a diminuiu por isso quem viola os seus deveres para
com o outro no pode estar convicto que no pode vir a ser responsabilizado por aquilo que fez.
Em segundo lugar, o autor refere que h mltiplas formas de se violar os deveres conjugais sem
cometer um facto ilcito ou at mesmo um ilcito penal216. Esses comportamentos violam

213

Curso de Direito da Famlia, Volume I, 4 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 156.
COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Famlia, Volume I, 4 Ed.,
Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 156.
215
A Respeito da Responsabilidade Civil dos Cnjuges entre si ( ou a Doutrina da Fragilidade da Garantia
ser vlida?), Scientia Iuridica, 1995, n 253/255, pp.116-118.
216
Por exemplo, a violao do dever de respeito por via de aluses suscetveis de destruir por completo
a autoconfiana do cnjuge com observaes depreciativas quanto ao aspeto fsico do mesmo ou a sua
carreira mal sucedida.
214

101

deveres conjugais e podem causar danos morais de tal gravidade que a sua reparao pura e
simplesmente se impe. Por fim o autor defende que a conscincia generalizada de que a
violao dos deveres conjugais pode dar origem a um dever de indemnizao teria um efeito
preventivo pois contribuiria para uma conteno quanto violao daqueles deveres.
No mesmo sentido se pronuncia Jorge Duarte Pinheiro afirmando que o mbito de regulao do
art. 1792 do Cdigo Civil, colocado na subseco dos efeitos do divrcio, circunscrevia-se aos
danos causados pelo divrcio, j aos demais eram plenamente aplicveis as regras gerais da
responsabilidade civil.217Conclumos assim que a responsabilidade civil um instrumento de
proteo de todos os direitos subjetivos e no apenas de garantia de certos direitos como os
direitos reais, de crdito ou de personalidade.

O art. 1792 do Cdigo Civil com as alteraes introduzidas pela Lei n 61/2008 de 31 de
Outubro
O atual art. 1792 do Cdigo Civil apresenta a seguinte redao:
1. O cnjuge lesado tem o direito de pedir a reparao dos danos causados pelo outro cnjuge,
nos termos gerais da responsabilidade civil e nos tribunais comuns.
2.O cnjuge que pediu o divrcio com o fundamento da alnea b) do artigo. 1781 deve reparar
os danos no patrimoniais causados ao outro cnjuge pela dissoluo do casamento; este pedido
deve ser deduzido na prpria ao de divrcio.
A nova redao do art. 1792 do Cdigo Civil demonstrou uma clara opo por parte do
legislador pela ressarcibilidade dos danos resultantes da violao dos deveres conjugais e por
conseguinte pela negao da fragilidade da garantia destes218.
Seno, veja-se, que os dois nmeros tutelam situaes distintas. No n1 tutela-se o cnjuge que
sofra danos provocados pelo outro cnjuge, sejam estes patrimoniais ou no patrimoniais,
decorrentes da violao dos deveres conjugais. No n2 tutela-se o cnjuge cujas faculdades
mentais se alteram e que sofre danos no patrimoniais em consequncia do divrcio. 219

217

Curso de Direito da Famlia, Volume I, 4 Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2008, p. 478, nota 813.
Neste sentido, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 9 de Fevereiro de 2012, Proc. n
819/09.7TMPRT.P1.S1 disponvel em www.dgsi.pt a soluo do novo texto do n1 do art. 1792 do CC,
constitui uma alterao clarificadora que, repudiando, abertamente, a tese da fragilidade da garantia,
contribui para uma utilizao mais efetiva dos meios comuns de tutela entre cnjuges.
219
Este fundamento antes da alterao aqui em estudo constava da alnea c) mas agora consta da alnea
b) do art. 1781 do Cdigo Civil alterao das faculdades mentais do outro cnjuge que, pela sua
218

102

A grande alterao protagonizada pela Lei n61/2008 de 31 de Outubro consiste no facto de que
independentemente de divrcio ou separao de pessoas e bens, a violao de deveres
conjugais, incluindo deveres distintos do de respeito e de feio mais ntima, como os de
fidelidade e coabitao, pode acarretar responsabilidade civil, ao abrigo das regras gerais do art.
483 e seguintes do Cdigo Civil e isso decorre claramente do n1 do art. 1792 do Cdigo Civil
com a sua nova redao. O casamento no cria uma rea de exceo.220
Nos termos do n1 do art. 1792 do Cdigo Civil os danos patrimoniais e no patrimoniais
decorrentes da violao de deveres conjugais tero de ser ressarcidos segundo as regras gerais
da responsabilidade civil extracontratual e implicam o recurso ao processo declarativo comum,
devendo por isso a indemnizao ser pedida nos tribunais comuns. Assim, o cnjuge que se sinta
lesado e pretenda pedir o pagamento da respetiva indemnizao, ter de alegar e provar os
respetivos pressupostos da responsabilidade civil (facto voluntrio, ilcito, culposo, danoso e
nexo causal) e ter de faz-lo, no na prpria ao de divrcio, mas em ao autnoma
intentada para esse fim. Na opinio de Jorge Augusto Pais de Amaral isto significa uma
duplicao de aes e maior dificuldade de prova.221
Note-se que a responsabilidade civil aqui em causa uma responsabilidade extracontratual,
uma vez que com a violao de um dever conjugal o cnjuge ofende um direito subjetivo do
outro cnjuge, um direito pessoal familiar protegido nos termos da lei pelo art. 1672 do Cdigo
Civil222. Concordamos com a opinio de Jorge Duarte Pinheiro de que, embora o casamento seja
um contrato a sua natureza sui generis obsta aplicao da presuno de culpa que especfica
da responsabilidade obrigacional em virtude do n1 do art. 799 do Cdigo Civil. Esta a exigncia
de uma articulao ponderada de dois elementos, o cerne da tutela da personalidade individual
e o ncleo intangvel da comunho conjugal.223

gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum . Os prazos tambm se alteraram: de 3 anos


passou a mais de 1 ano na nova lei.
220
O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 3 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p.478.
221
O autor tambm faz referncia ao facto de o Presidente da Repblica, no comunicado sobre a
promulgao do diploma, ter referido que em vez de diminuir a litigiosidade, o novo diploma apenas a
aumentou, transferindo-a para uma fase ulterior, subsequente dissoluo do casamento, com
consequncias gravosas para as partes envolvidas, sobretudo a que se encontra numa posio mais
fragilizada, incluindo os filhos menores in Direito da Famlia e das Sucesses, Almedina, Coimbra, 2014,
p. 191.
222
Nesse sentido, Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 9 de Abril de 2013, Proc. n
22317/09.9T2SNT.L1-1 disponvel em www.dgsi.pt.
223
O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 3 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, p.480 nota 817.

103

A constituio da obrigao de indemnizar por ilcito conjugal difcil pois depende da prova do
ilcito, da culpa, do dano e da gravidade do dano, caso seja um dano no patrimonial nos termos
do art. 495 do Cdigo Civil.
Este direito indemnizao ter de ser exercido, por norma, no prazo de 3 anos a contar da data
em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe assiste em virtude do n1 do art. 498
do Cdigo Civil, sem prejuzo da prescrio ordinria se tiver decorrido o respetivo prazo a contar
do facto danoso. Note-se que, nos termos do art. 498 do Cdigo Civil, o prazo de prescrio
pode ser mais longo caso o facto ilcito constitua crime, por exemplo, nos casos em que a
violao de um dever conjugal constitui ao mesmo tempo um crime de violncia domstica
previsto e punido no art. 152 Cdigo Penal Portugus.
J nos termos do n2 do art. 1792 do Cdigo Civil, apenas o pedido de indemnizao por danos
no patrimoniais decorrentes da dissoluo do casamento por alterao das faculdades mentais,
(alnea b) do art. 1781 do Cdigo Civil) que pode ser deduzido e cumulado com o pedido de
divrcio na ao de divrcio. Os requisitos substantivos de que depende a obteno desta
indemnizao pelo cnjuge doente no sofreram modificao com a reforma de 2008, pois
continua a prescindir-se da ilicitude.
Deste modo, com a reforma de 2008, no h lugar ao pedido de indemnizao por danos no
patrimoniais na ao de divrcio sem ser com base na alterao das faculdades mentais do outro
cnjuge, sendo essa indemnizao independente de culpa; a indemnizao por todos os demais
danos no patrimoniais ter que ser pedida em ao autnoma ao de divrcio, numa ao
comum.
Estas alteraes realizadas ao art. 1792 do Cdigo Civil encontram-se, em sintonia com as
demais alteraes protagonizadas pela nova lei do divrcio. Esta reforma, como sabemos
instituiu um novo regime das causas de divrcio, onde a causa do divrcio a rutura do
casamento e j no a violao culposa dos deveres conjugais. Por isso eliminou-se do regime do
art. 1792 do Cdigo Civil qualquer relevo conduta do cnjuge declarado nico ou principal
culpado, para efeitos de indemnizao na ao de divrcio, para alm de que a nica ao de
pedido de indemnizao que pode atualmente ser cumulada com o pedido de divrcio era, j
antes da reforma de 2008, independente de culpa (n2 do art. 1792 do Cdigo Civil).
Contudo, embora o Tribunal no possa determinar e graduar a eventual violao culposa dos
deveres conjugais no mbito da ao de divrcio, tal no significa que a valorao dos deveres
104

conjugais no continue a merecer a tutela do direito, em ao judicial de responsabilidade civil


para reparao de danos224225.Pelo que hoje temos um regime legal que prev expressamente
a ressarcibilidade dos danos patrimoniais e no patrimoniais decorrentes da violao de deveres
conjugais.
No que diz respeito possibilidade de os cnjuges proporem entre si aes de responsabilidade
civil por violao de deveres conjugais na constncia do matrimnio entendemos que tal apenas
possvel por via da aplicao das regras gerais da responsabilidade civil nomeadamente o art.
483 do Cdigo Civil e no por via do art. 1792 do Cdigo Civil uma vez que o mesmo se insere
na Subseco IV relativa a efeitos do divrcio pelo que no faria sentido aplicar este preceito
normativo na pendncia do matrimnio.

Danos no patrimoniais indemnizveis em sede de ao de responsabilidade civil


Referimos anteriormente a propsito da anterior redao do art. 1792 do Cdigo Civil que os
danos no patrimoniais resultantes da dissoluo do casamento eram indemnizveis nos termos
desse artigo. J os danos no patrimoniais resultantes da violao de deveres conjugais eram
indemnizveis ao abrigo das regras gerais de responsabilidade civil do art. 483 do Cdigo Civil.
Atualmente, o n1 do art. 1792 do Cdigo Civil prev que essas duas categorias de danos so
igualmente indemnizveis mas apenas por aplicao das regras gerais da responsabilidade civil.
Iremos agora tratar com mais detalhe os danos resultantes da dissoluo do casamento,
procurando responder seguinte questo: ao abrigo da jurisprudncia portuguesa atual os
danos resultantes da dissoluo do casamento enquanto danos no patrimoniais so danos
atendveis pelo direito, ou seja merecem a tutela do direito em respeito pelo n1 do art. 496
do Cdigo Civil?
Para responder a esta questo faremos referncia a trs acrdos dos tribunais superiores
portugueses.
No Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 25 de Maro de 2010226 considerou-se serem
danos no patrimoniais merecedores de tutela do direito: a desconsiderao social que, no meio
em que vive, o divrcio ter trazido ao divorciado ou divorciada; a dor sofrida pelo cnjuge que
224

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 9 de Fevereiro de 2012, Proc. n 819/09.7TMPRT.P1.S1,


disponvel em www.dgsi.pt
225
Neste sentido tambm se pronunciou o Tribunal da Relao de Coimbra no Acrdo de 10 de
Novembro de 2015, Proc. n 360/14.6TBCTB.C1, disponvel em www.dgsi.pt.
226
Ver Proc. n 554/06.8TMSTB.E1.S1 disponvel em www.dgsi.pt.

105

viu destrudo o casamento que tanto maior quanto mais longa foi a vida em comum e mais
forte o sentimento que o prendia ao outro cnjuge, bem como o facto de o cnjuge ter
depositado no casamento todas as esperanas de realizao pessoal e familiar e com o divrcio
ter visto, em definitivo, ruir todo um projeto de vida e que lhe pode causar um estado de
angstia e de dor e um particular e grave prejuzo pessoal.
O Tribunal da Relao de Coimbra no Acrdo de 14 de Maio de 2013227 veio defender que o
dano aqui em causa que merea tutela do direito pela sua gravidade no tanto o desvalor
social da condio de divorciado, que nos dias de hoje pouco ou nada releva, mas sobretudo o
falhano que o divrcio representa para o projeto de vida que o casamento e cuja rutura pode
constituir uma afetao de ordem espiritual.228
No Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 9 de Abril de 2013229 refere-se que: Como o
STJ tem vindo a observar, perante o paradigma de uma sociedade em constante e contnua
evoluo quanto aos seus valores dominantes, como a sociedade atual, o conceito da
perenidade do matrimnio durante toda a vida dos cnjuges deixou de constituir um factor de
absoluta e suprema relevncia no domnio das relaes matrimoniais, pelo que a idealizada
pretenso da autora do casamento ser para toda a vida, no configura, por si s, a ocorrncia
de uma situao cuja frustrao se mostrasse passvel de ressarcimento pela via
indemnizatria.
Parece ento resultar dos acrdos aqui referidos que atualmente os danos resultantes da
dissoluo do casamento que, segundo o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 14 de
Novembro de 2006 j citado, resultam de infrao de direitos ou interesses de ordem espiritual,
no se consideram dignos de tutela do direito. Com efeito, tal como foi referido na introduo
do presente trabalho, o divrcio um fenmeno cada vez mais presente na sociedade
portuguesa o que contribui para a sua banalizao no panorama nas relaes familiares. Daqui
decorre que a condio de divorciado na sociedade portuguesa, atualmente, no apresenta a
conotao social negativa que teve outrora. Por outro lado o falhano que o divrcio representa
para o projeto de vida que o casamento no indemnizvel isto porque o casamento j no

227

Ver Proc. n 268/07.1TBSRT.C2 disponvel em www.dgsi.pt.


Em sentido contrrio, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 8 de Setembro de 2009, Proc.n
464/09.7YFLSB, disponvel em www.dgsi.pt que se pronunciou no sentido de que o mero desgosto
causado pela rutura do casamento, enquanto projeto de vida, no traduz particular sofrimento que
merea a tutela do n1 do art. 496 do Cdigo Civil , isto porque devem ser demonstrados danos
definitivos que transcendam os resultantes do mero desgosto.
229
Ver Proc. n 22317/09.9T2SNT.L1-1 disponvel em www.dgsi.pt.
228

106

visto como um projeto para toda a vida dos cnjuges mas uma associao de duas pessoas, que
buscam, atravs dela, a sua felicidade e realizao pessoal.
Deste modo a jurisprudncia portuguesa tende a considerar que os danos resultantes da
dissoluo do casamento no merecem a tutela do direito por no apresentarem uma gravidade
suficiente digna de tutela indemnizatria.

Responsabilidade civil por violao de deveres conjugais de natureza patrimonial


O problema da responsabilidade civil entre cnjuges tambm se coloca ao nvel dos efeitos
patrimoniais do casamento.
O art. 1678 do Cdigo Civil distribui as competncias a respeito da administrao dos bens do
casal independentemente do regime de bens adotado.
J quanto aos negcios de disposio sobre os bens do casal eles encontram o seu regime nos
artigos 1682 a 1682-D do Cdigo Civil, valendo em relao aos bens mveis a regra de que
quem administra pode dispor dos mesmos.
Ora, tanto os atos de administrao como os negcios de disposio podem prejudicar o
patrimnio comum ou o patrimnio prprio do outro cnjuge que no os realizou ou ento
podem nem chegar a ser praticados e por isso podem ser geradores de danos. Ser que o
cnjuge que causou o dano responsvel civilmente perante o outro?
Tal como Ana Leal refere, os direitos que aqui esto em causa so direitos de natureza
obrigacional ou real pelo que, no obstante a sua ntima conexo com a relao familiar, no
deveria estar aqui subjacente a ideia de fragilidade da garantia pois no apresentam uma
natureza sui generis. Por isso mesmo a garantia poderia funcionar aqui plenamente. Mas essa
no foi a opo do legislador que decidiu afastar-se das regras gerais da responsabilidade civil
contratual, consagrando um regime, que, no seu entender, no se coaduna com a natureza dos
direitos. 230

230

LEAL, Ana, Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 pp. 62 a 63.

107

Responsabilidade por atos de administrao


O Cdigo Civil consagra o princpio da irresponsabilidade do cnjuge administrador, o que por
sua vez constitui um desvio ao regime da responsabilidade a que esto sujeitos os
administradores de bens alheios.
Com efeito, o cnjuge que administre bens comuns ou prprios do outro por fora de alguma
das alneas a) a f) do art. 1678 n2 do Cdigo Civil, nos termos do n1 do art. 1681 deste
diploma est dispensado de prestar contas da sua administrao nem responde pelos danos
causados, a no ser que se trate de atos positivos intencionalmente praticados em prejuzo do
casal ou do outro cnjuge.
Heinrich Ewald Horster critica esta opo do legislador afirmando que a mesma colide com o
dever de cooperao a que os cnjuges esto vinculados em virtude do art. 1672 do Cdigo
Civil. Acrescenta que o princpio da irresponsabilidade do cnjuge administrador vigorava no
Cdigo de Seabra onde apenas o marido podia ter a funo de administrador de todos os bens
do casal e estava isento de prestao de contas assim como no respondia pelos danos
causados. A justificao para essa irresponsabilidade do marido pela administrao dos bens do
casal residia novamente no princpio da imunidade interconjugal dizia-se que as aes de
indemnizao podiam perturbar seriamente e s vezes irremediavelmente as relaes entre os
cnjuges e por isso era necessrio salvaguardar essas relaes impedindo devassas vida
conjugal. Na opinio deste autor, o legislador na reforma de 1977 do Cdigo Civil deveria ter
optado por eliminar este princpio da irresponsabilidade e no por adequ-lo ao princpio da
igualdade entre cnjuges, ampliando o seu mbito subjetivo a ambos os cnjuges. Fazia todo o
sentido, no mbito dos direitos familiares patrimoniais, estabelecer a ligao entre liberdade e
responsabilidade231.
A nica via que pode de certa forma contornar os efeitos deste princpio da irresponsabilidade
do administrador seria o recurso simples separao judicial de bens. Contudo, nos termos do
art. 1767 do Cdigo Civil ela s vivel quando um dos cnjuges estiver em perigo de perder o
que seu pela m administrao do outro.

231

A Respeito da Responsabilidade Civil dos Cnjuges entre si ( ou a Doutrina da Fragilidade da Garantia


ser vlida?), Scientia Iuridica, 1995, n 253/255, p.119.

108

Mesmo assim, a Reforma introduzida pelo Decreto-lei n 496/77, de 25 de Novembro atenuou


esta regra da irresponsabilidade do cnjuge administrador ao introduzir os ns 2 e 3 do art.
1681 do Cdigo Civil.
Em respeito pelo n2 do citado artigo a administrao dos bens comuns ou prprios do outro
pode fundar-se em mandato alnea g) do n2 do art. 1678 do Cdigo Civil - e nesse caso o
cnjuge administrador fica sujeito s regras do mandato, nomeadamente obrigao de prestar
contas imposta ao mandatrio pela alnea d) do art. 1161 do Cdigo Civil. Contudo, essa
obrigao de prestar contas e de entregar o saldo, em virtude do n2 do art. 1681 do Cdigo
Civil, apenas existe relativamente aos atos praticados nos ltimos cinco anos se nada se disser
em contrrio. Relativamente a esses atos aplica-se a responsabilidade contratual apurada nos
termos dos artigos 798 e seguintes do Cdigo Civil, pelo que o cnjuge administrador responde
no s pelos danos causados dolosamente como pelos causados com culpa, quer por ao quer
por omisso, para alm de que o cnjuge credor beneficia da presuno de culpa estabelecida
no art. 799 do Cdigo Civil.
Em respeito pelo n3 do art. 1681 do Cdigo Civil se houver uma administrao de facto de
bens comuns ou prprios do outro cnjuge (sem base legal nem convencional) e houver
oposio expressa do outro cnjuge, o cnjuge administrador de facto responde como
possuidor de m-f nos termos da parte final do n2 do art. 1681. Isto significa que em respeito
pelo art. 1269 do Cdigo Civil a contrario o cnjuge administrador responde pela perda ou
deteriorao da coisa independentemente de culpa, responde pelo valor dos frutos que um
proprietrio diligente poderia ter obtido (art. 1271 do Cdigo Civil) e perde as benfeitorias
volupturias que haja realizado (n2 do art. 1275 do Cdigo Civil). Caso se entenda aplicvel ao
possuidor de m-f o n2 do art. 807 do Cdigo Civil, ento o cnjuge administrador pode se
exonerar da responsabilidade provando que os danos se teriam produzido igualmente, mesmo
que fosse o outro cnjuge a administrar o bem.
Para Heinrich Ewald Horster a soluo ideal quanto s relaes patrimoniais entre os cnjuges
seria a adoo de uma soluo semelhante introduzida no art. 1897 do Cdigo Civil, pelo
Decreto-lei n 496/77, de 25 de Novembro, em relao aos filhos, segundo a qual Os pais

109

devem administrar os bens dos filhos com o mesmo cuidado com que administrariam os seus e
assim optar por um regime de responsabilidade de quem administra bens alheios.232
Ana Leal coloca a hiptese de haver responsabilidade civil do cnjuge que administra bens
prprios, principalmente tendo em conta que se consideram comuns os frutos dos bens prprios
no regime de comunho de adquiridos (n2 do art. 1728 do Cdigo Civil) e os frutos dos bens
incomunicveis no regime da comunho geral de bens (n2 do art. 1733 n2 do Cdigo Civil) o
que poderia fundamentar uma responsabilidade por m administrao desses bens comuns.
Contudo, o Cdigo Civil no apresenta qualquer soluo para este problema o que parece
significar que nesses casos no h responsabilidade civil do cnjuge administrador.
Mesmo assim, o Tribunal da Relao do Porto no Acrdo de 22 de Maro de 2011, considerou
que, uma vez dissolvido o casamento por divrcio, e antes de realizada a partilha dos bens
comuns, o ex-cnjuge administrador que tenha posse de bens comuns do casal e deles colha os
respetivos frutos fica obrigado a prestar contas ao outro ex-cnjuge desde a data da instaurao
da ao de divrcio. Isto porque a lei faz retroagir os efeitos da dissoluo do casamento data
da propositura da ao de divrcio, quanto s relaes patrimoniais entre os cnjuges (n1 do
art. 1789., n. 1 do Cdigo Civil)233. Ora, situando-se a prestao de contas no mbito dessa
relao, parece-nos claro que a correspondente obrigao se deve reportar data da
propositura daquela ao. Compreende-se que assim seja, pois tem obrigao de prestar contas
todo aquele que trata de negcios alheios ou de negcios prprios e alheios, qualquer que seja
a fonte da sua administrao e no h dvida de que quem administra coisa comum trata de
negcios simultaneamente prprios e alheios.

Responsabilidade por atos de disposio


No que diz respeito disposio de bens mveis comuns, quem administra pode dispor, em
virtude do n2 do art.1682 do Cdigo Civil, com exceo dos casos referidos no n3 deste artigo
onde a lei faz depender a alineao ou onerao do consentimento de ambos os cnjuges.

232

A Respeito da Responsabilidade Civil dos Cnjuges entre si ( ou a Doutrina da Fragilidade da Garantia


ser vlida?), Scientia Iuridica, 1995, n 253/255, p.120.
233
Segundo Pires de Lima e Antunes Varela manifesta inteno da lei, ao estabelecer no n. 1 do
citado art. 1789. que os efeitos do divrcio se produzem a partir do trnsito da sentena, mas se
retrotraem data da proposio da ao quanto s relaes patrimoniais entre os cnjuges, a de
evitar que um dos cnjuges seja prejudicado pelos atos de insensatez, de prodigalidade ou de pura
vingana, que o outro venha a praticar, desde a proposio da ao, sobre valores do patrimnio
comum Cdigo Civil Anotado, Vol IV, 2 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1992, p. 561

110

Quanto aos bens imveis comuns, em virtude do art. 1682-A do Cdigo Civil os atos de
alienao, onerao ou constituio de direitos pessoais de gozo sobre os mesmos carecem do
consentimento de ambos os cnjuges, quer os bens sejam prprios ou comuns, a no ser que
entre eles vigore o regime de separao de bens, embora neste regime tambm os atos de
alienao ou onerao da casa de morada de famlia esto sujeitos ao consentimento de ambos
os cnjuges.
A falta de consentimento de ambos os cnjuges nestes dois casos tem por consequncia a
anulabilidade do negcio jurdico a requerimento do cnjuge cujo consentimento faltou em
virtude do n1 do art. 1687 do Cdigo Civil. A sano da anulabilidade no defende de forma
suficiente os interesses do cnjuge preterido isto porque segundo o n3 do art. 1687 do Cdigo
Civil a alienao ou onerao de bens mveis no registveis, no oponvel ao terceiro de boaf. Ou seja, o cnjuge cujo consentimento faltou no s no possui legitimidade para anular o
ato praticado pelo outro, de modo que a posio do adquirente de boa-f fica solidificada, como
tambm no dispe de meio nenhum, para alm da simples separao judicial de bens j
referida, para responsabilizar o outro pelos prejuzos que ter causado. 234
Caso estejamos perante uma alienao ou onerao de bens prprios do outro cnjuge sem a
legitimidade para tal gera a nulidade do negcio em virtude do n4 do art. 1687 do Cdigo
Civil235.
Com efeito, nos casos de alienao ou onerao de bem comum ou prprio por cnjuge que no
possua legitimidade para tal ato, a lei no prev qualquer responsabilidade do cnjuge, apesar
de a sua atuao consubstanciar um ilcito que viola o direito de propriedade alheio. Por isso
deveria coexistir com o direito anulao um direito a indemnizao pelos danos causados que
cobrisse a diminuio de valor que o negcio jurdico causou no patrimnio do lesado, j que o
mero recurso ao de anulao do negcio poder no ser suficiente para repor integralmente

234

Henrich Ewald Horster defende que a ausncia de proteo legal dos bens do casal no caso de
aquisio de boa f fruto de um lapso legislativo isto porque o n4 do art. 1682 do Cdigo Civil tutela
de forma suficiente a falta de consentimento no caso de alienao ou onerao por negcio gratuito de
moveis comuns por um dos cnjuges administradores na obra A Respeito da Responsabilidade Civil dos
Cnjuges entre si ( ou a Doutrina da Fragilidade da Garantia ser vlida?), Scientia Iuridica, 1995, n
253/255, p.121.
235
A nulidade tambm se aplica s doaes realizadas a favor de pessoa com quem o cnjuge doador
cometeu adultrio em virtude do art. 953 e art. 2196 do Cdigo Civil

111

a situao anterior. o caso da perda de frutos ou deteriorao do bem causado por negligncia
do adquirente.236
Mesmo assim, no podemos esquecer que o n4 do art. 1682 do Cdigo Civil estabelece que
quando um dos cnjuges, sem o consentimento do outro, alienar ou onerar por negcio
gratuito, mveis comuns de que tem a administrao, a diminuio do patrimnio comum deve
ser tida em conta na sua meao dos bens comuns, data da partilha dos bens do casal, pelo
que nesse momento se apura de certa forma a responsabilidade do cnjuge.
Outra hiptese a ter em conta a do cnjuge cujo consentimento exigido por lei recusa-se a
prest-lo, sendo o mesmo judicialmente suprido nos termos do n4 do art. 1684 do Cdigo
Civil. Ora nestes casos havendo uma eventual frustrao da realizao do negcio ou uma
posterior celebrao do mesmo em condies menos vantajosas para o cnjuge proprietrio do
bem ser que o cnjuge proprietrio do bem pode pedir uma indemnizao ao outro cnjuge?
Na opinio de Ewald Horster no h fundamento para responsabilidade civil pois o titular do
direito em virtude do regime de bens no pode dispor daquilo que lhe pertence e em segundo
lugar porque no pode pedir responsabilidades a quem o impediu de dispor e que lhe causou
danos porque no h base legal para tal.237 J Ana Leal defende que h lugar a responsabilidade
pois a recusa do consentimento foi injusta238, o que nos parece querer dizer que houve aqui um
abuso do direito de consentir ou no consentir na realizao do negcio (ex: no consente o
marido no negcio querido pela mulher porque ainda se sente como chefe da famlia, devendo
entender-se que no houve qualquer atuao por parte do cnjuge no sentido de autorizar ou
no o negcio devendo o tribunal suprir essa falta de consentimento.).

Momento da exigibilidade do ressarcimento dos danos


Em que momento que um cnjuge poder exigir o ressarcimento dos danos, quer quando
esto em causa ilcitos tpicos da relao matrimonial ou ilcitos comuns independentes da
relao matrimonial?
A doutrina portuguesa divide-se na resposta a este problema, pelo que julgamos proveitoso
fazer referncia s diferentes posies defendidas.

236

Neste sentido, LEAL, Ana, Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 66.
A Respeito da Responsabilidade Civil dos Cnjuges entre si ( ou a Doutrina da Fragilidade da Garantia
ser vlida?), Scientia Iuridica, 1995, n 253/255, p.121.
238
Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 66.
237

112

Para Heinrich Ewald Horster a obrigao de indemnizar, quer seja decorrente da violao de
deveres familiares pessoais como da violao de deveres familiares patrimoniais, apenas ser
exigvel depois de finda a comunho de vida entre os cnjuges (no momento da partilha). Assim,
ao se diferir as indemnizaes para este momento evita-se litgios enquanto dure a sociedade
conjugal e demonstra-se a falsidade do argumento que justifica a fragilidade da garantia com
a proteo do ncleo ntimo da vida familiar.239 240
J Lopes Cardoso defende que necessrio distinguir entre a declarao do direito e a sua
exigibilidade. Para este autor, o cnjuge credor poder, ainda na pendncia do casamento,
recorrer a uma ao na qual seja declarado o seu direito e em que o outro cnjuge seja
condenado ao pagamento de uma indemnizao, mas no pode executar essa sentena antes
da partilha dos bens comuns. Fundamenta a sua posio a partir do n3 do art. 1689 do Cdigo
Civil, segundo o qual os crditos de um cnjuge sobre o outro so pagos em primeiro lugar pela
meao nos bens comuns e, s na sua falta ou insuficincia, pelos seus bens prprios.241
Ana Leal discorda das posies dos dois autores aqui referidos, afirmando que no existe
qualquer razo para que cnjuge lesado no possa executar essa sentena, na vigncia do
casamento: () o art. 1689, n3 do Cdigo Civil constitui uma norma sobre a partilha, aplicvel
apenas aos crditos existentes a essa data, no sendo impeditiva da execuo do patrimnio do
cnjuge devedor na vigncia da comunho conjugal.242 243 Concordamos com a posio desta
autora uma vez que o exerccio do direito indemnizao por parte do cnjuge lesado no
uma consequncia direta da dissoluo ou extino do casamento244.

239

A Respeito da Responsabilidade Civil dos Cnjuges entre si ( ou a Doutrina da Fragilidade da Garantia


ser vlida?), Scientia Iuridica, 1995, n 253/255, p.123.
240
OLIVEIRA, Guilherme de, A nova lei do Divrcio, Revista Lex Familae, Ano 7, n13, 2010, Coimbra,
Coimbra Editora, p. 21 parece defender a mesma soluo, dizendo que tais aes s correm entre excnjuges ou seja que tais pretenses de indemnizao sero apresentadas sempre por pessoas cujo
casamento j foi dissolvido num tribunal de Famlia
241
A Administrao dos Bens do Casal, Coimbra, 1973, pp. 298-299.
242
Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 p. 68.
243
No mesmo sentido, o juiz Joo Guilherme Pires da Silva, na sua interveno na ao de formao
contnua do CEJ sobre O Divrcio, Julho de 2014, p. 124. disponvel em
http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/O_divorcio.pdf
244
Trata-se, contudo, de uma situao rara pois dificilmente se concebe que um dos cnjuges no se
queira divorciar do outro nem separar-se e pretenda, mesmo assim, obter do outro uma indemnizao
por aqueles danos.

113

4.3.4. Direito a alimentos entre ex-cnjuges


Um dos deveres conjugais previstos no art.1672 do Cdigo Civil o dever de assistncia que se
encontra densificado no artigo 1675 do Cdigo Civil. Segundo Jorge Duarte Pinheiro, o dever
de assistncia apresenta uma estrutura essencialmente patrimonial j que envolve prestaes
suscetveis de avaliao pecuniria. Para o autor, o dever de assistncia engloba duas
obrigaes que nunca vigoram simultaneamente e que diferem quanto ao crculo de
beneficirios do cumprimento: a obrigao de prestar alimentos e a de contribuir para os
encargos da vida familiar (artigo 1675 n1).245 A obrigao de alimentos absorvida pela
obrigao de contribuir para os encargos da vida familiar numa situao de normalidade
conjugal, s adquirindo autonomia numa situao de rutura.246 Isto significa que verificandose a rutura da vida em comum a obrigao de contribuir para os encargos da vida familiar
converte-se numa obrigao de alimentos que vincula um cnjuge perante o outro.247 Veja-se
nesse sentido o n2 do art. 1874 do Cdigo Civil que julgamos poder ser igualmente aplicado
no mbito das relaes entre cnjuges. Por isso aquilo que separa estas duas obrigaes a
ausncia de uma comunho de vida, no sendo necessria a extino do vnculo matrimonial.
Com efeito, o dever de assistncia mantm-se nas situaes de separao de facto, em virtude
do n2 do art. 1675 do Cdigo Civil.
Como bem refere o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 21 de Outubro de 2014:248 o
direito a alimentos do ex-cnjuge () radica na ideia de um dever de solidariedade / dever
assistencial imposto em funo da vida em comum ocorrida no passado, que a lei assume
verificar-se na generalidade dos casos.
Em suma, no obstante a cessao da totalidade dos deveres conjugais com o divrcio ou
separao judicial de pessoas e bens, o dever de assistncia mantm-se na sua vertente de
obrigao de alimentos, entre os ex-cnjuges, desde que se encontrem preenchidos
determinados pressupostos.

245

O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 3 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, pp-466 a 467
O Direito da Famlia Contemporneo Lies, 3 ed., AAFDL, Lisboa, 2013, pp-466 a 467. O autor
tambm refere que a obrigao de contribuir para os encargos da vida familiar vincula quer um cnjuge
perante o outro como tambm perante os familiares a cargo dos cnjuges, j o credor da obrigao
conjugal de prestar alimentos unicamente o cnjuge.
247
Caso existam filhos comuns h lugar a uma obrigao de alimentos autnoma que incumbe a um dos
cnjuges face ao outro que tem a seu cargo um familiar por exemplo um filho.
248
Ver Proc. n 2306/09.4TMSNT.L1-1 disponvel em www.dgsi.pt
246

114

Regime da obrigao de alimentos entre cnjuges com alteraes introduzidas pela Lei
61/2008 de 31 de Outubro
Como j se disse, em virtude do n1 do art. 2003 do Cdigo Civil, entende-se por alimentos
tudo o que indispensvel ao sustento, habitao e vesturio.
O regime geral da obrigao de alimentos previsto nos artigos 2003 e seguintes do Cdigo Civil
aplicvel aos ex-cnjuges em virtude do art. 2014 do Cdigo Civil.

Legitimidade para pretender alimentos


Antes da alterao legislativa operada pela Lei n61/2008 de 31 de Outubro tinha direito a
alimentos, em caso de divrcio, em princpio, o cnjuge no considerado culpado ou, pelo
menos, o no principal culpado. S por motivos de equidade se poderia estender ao cnjuge
culpado. Atualmente, a alnea a) do art. 2009 n1 do Cdigo Civil determina que o ex-cnjuge
que carece de alimentos tem direito a obt-los do outro. No se faz depender a atribuio da
prestao de alimentos do tipo de divrcio, quer seja por mtuo consentimento ou sem
consentimento de um dos cnjuges. Com efeito, tal como se pode ler na exposio de projeto
de lei n509/X de que deu origem Lei 61/2008 de 31 de Outubro: Elimina-se a apreciao da
culpa como fator relevante da atribuio de alimentos porque se quer reduzir a questo ao seu
ncleo essencial a assistncia de quem precisa por quem tem possibilidades.

Tipos de obrigaes de alimentos


preciso distinguir os alimentos provisrios dos alimentos definitivos. Os alimentos provisrios
encontram-se regulados no art. 2007 do Cdigo Civil e constituem uma antecipao dos
alimentos definitivos que o credor receber quando houver sentena definitiva que decreta o
divrcio. Ou seja, enquanto no se fixarem definitivamente os alimentos, pode o tribunal
conceder alimentos provisrios, no havendo em caso algum lugar restituio dos recebidos
em respeito pelo n2 do citado artigo.

Enquadramento da obrigao de alimentos numa ao de divrcio


Os cnjuges que pretendem divorciar-se, ou os ex-cnjuges, podem convencionar a prestao
de uma penso de alimentos nos termos gerais do n1 do art. 2014 do Cdigo Civil, ao abrigo
da sua autonomia negocial. Repare-se que no processo de divrcio por mtuo consentimento
115

para ser instaurado na conservatria do registo civil, necessrio um requerimento assinado


pelos cnjuges ou os seus procuradores, acompanhado pelos documentos enumerados no n1
do artigo 1775 sendo um deles o acordo sobre a prestao de alimentos ao cnjuge que deles
carea (alnea c) do n1). Se o acordo no acautelar de forma suficiente os interesses de ambos
os cnjuges ento, o conservador convida-os a alterar os acordos. Caso sejam feitas as
modificaes necessrias para salvaguardar o interesse de ambos os cnjuges ento o
conservador homologa os acordos e decreta o divrcio, caso contrrio a homologao
recusada e o processo de divrcio integralmente remetido para o tribunal. O juiz ir apreciar
o acordo que os cnjuges apresentaram e procurar que os mesmos procedam s modificaes
necessrias, e caso no haja consenso, poder determinar a prtica de atos e a produo da
prova eventualmente necessria.
No caso de no se estabelecer acordo entre o casal acerca da prestao de alimentos, uma
penso de alimentos s ser atribuda mediante requerimento do cnjuge interessado,
competindo ao juiz determinar o montante da mesma. Tal pedido pode ser formulado mesmo
antes de decorrer a ao, tomando a forma de providncia cautelar, no caso de alimentos
provisrios.
J no divrcio litigioso sem consentimento de um dos cnjuges, se os cnjuges no chegarem a
um acordo ser o tribunal a decidir a fixao da prestao de alimentos
Quanto aos alimentos provisrios eles so acautelados por via de um procedimento cautelar
regulado nos termos do n1 do art. 385 do Cdigo de Processo Civil. Uma vez fixados, por acordo
judicialmente homologado ou por sentena, os alimentos provisrios so devidos a partir do
primeiro dia do ms subsequente data da deduo do pedido.
Quanto medida de alimentos provisrios importante referir que antes da reforma ao Cdigo
do Processo Civil a medida dos alimentos provisrios e definitivos era diferente. Enquanto os
alimentos definitivos englobavam tudo quanto fosse indispensvel satisfao das
necessidades do credor de alimentos j os alimentos provisrios apenas englobavam o
estritamente necessrio para o efeito. Com efeito, o n2 do art. 399 daquele Cdigo estabelecia
que a medida dos alimentos provisrios corresponde ao estritamente necessrio para o
sustento, habitao e vesturio do requerente e tambm paras as despesas da ao, quando o
requerente no possa usar do apoio judicirio. Visava-se com os alimentos provisrios dar uma

116

resposta clere a situaes de risco e colmatar os inconvenientes das demoras naturais nas
aes.249
Contudo, alguns autores criticaram esta opo legal defendendo por exemplo que a expresso
estritamente necessrio no podia ser interpretada literalmente, devendo entender-se que
ela inclua tudo quando se considerasse imprescindvel a uma vida condigna.250
Ora, com o novo Cdigo de Processo Civil251, eliminou-se aquele preceito legal, o que parece
significar que o legislador deixou de estabelecer uma distino entre o contedo dos alimentos
provisrios e o contedo dos alimentos definitivos. 252
Esta alterao justificada pelo surgimento da figura de inverso do contencioso prevista no
art. 369. do Cdigo de Processo Civil a qual permite a consolidao da deciso do procedimento
cautelar como definitiva composio do litgio se o requerido no demonstrar, em impugnao
por ele proposta, que a deciso cautelar no devia ter, afinal, essa vocao de definitividade.
Assim, nos termos do n1 do art. 369 do Cdigo do Processo Civil, mediante requerimento, o
juiz, na deciso que decrete a providncia cautelar de alimentos provisrios, pode dispensar o
requerente do nus da propositura da ao principal de alimentos (definitivos), se a matria
adquirida no procedimento lhe permitir formar convico segura acerca da existncia do direito
acautelado e se a natureza da providncia decretada for adequada a realizar a composio
definitiva do litgio.
Trata-se assim de uma dispensa do nus de propositura da ao que deve ser requerida at ao
encerramento da audincia final do procedimento em respeito pela 1 parte do n2 do artigo
369. do Cdigo do Processo Civil, por exigncia do princpio do contraditrio, uma vez que a
providncia cautelar de alimentos provisrios, luz do artigo 385 do citado Cdigo, pressupe
sempre o contraditrio prvio.
Importa agora apurar quais os critrios de atribuio da obrigao de alimentos definitivos e
provisrios.

249

Neste sentido, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 3 de Maro de 1998, Proc. n 97B258 e
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 23 de Fevereiro de 2010, Proc.n 20335/09.6T2SNT.L1-7
ambos disponveis em www.dgsi.pt.
250
Neste sentido, GERALDES, Abrantes, Temas da Reforma do Processo Civil, Volume IV, Almedina, 2015,
p. 119.
251
Aprovado pela Lei n41/2013 de 26 de Junho
252
Relativamente tramitao do pedido de alimentos provisrios ver LEAL, Ana, Guia Prtico do
Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 pp.49-50.

117

Elementos constitutivos do direito a alimentos por parte do ex-cnjuge


Cabe ao credor dos alimentos o nus da prova dos seguintes requisitos cumulativos para
atribuio de alimentos253, que em respeito pelo n1 e n2 do art. 2004 e pelo n1 e n3 do art.
2016 do Cdigo Civil, so:
i)

Estado de carncia do ex-cnjuge que exige os alimentos.

Deve o cnjuge credor dos alimentos provar que que no consegue fazer face s suas despesas
com os meios de que dispe. Esse estado de carncia deve ser aferido no momento em que a
penso de alimentos pedida.254
Durante algum tempo debateu-se na doutrina portuguesa se o direito a alimentos deveria
limitar-se a satisfazer as necessidades do cnjuge na vivncia quotidiana domstica ou seja tudo
o que fosse indispensvel ao sustento, habitao, sade, deslocaes e vesturio255, ou se
deveria ser uma prestao que permitisse a manuteno do nvel de vida a que estava habituado
o ex-cnjuge enquanto durou o casamento256 ou se deveria manter um nvel de vida razovel,
acima do limiar da sobrevivncia e provavelmente abaixo do padro de vida do casal257.
Para Jorge Duarte Pinheiro, a lei de 2008 ao aditar ao Cdigo Civil o art. 2016-A afastou a
segunda soluo258 mas no esclarece se a obrigao de alimentos deve satisfazer apenas as
necessidades do ex-cnjuge indispensveis sua sobrevivncia ou se lhe deve assegurar um
nvel de vida razovel acima do limiar da sobrevivncia. Destas duas solues, este autor
entende que a segunda soluo a mais adequada259 e no mesmo sentido se pronuncia a
jurisprudncia portuguesa, aps a reforma introduzida pela Lei n61/2008 de 31 de Outubro.

253

Em virtude do n1 do art. 342 do Cdigo Civil.


Nesse sentido Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 10 de Julho de 2013, Proc. n
304/11.7TMPRT-A.P1 disponvel em www.dgsi.pt.
255
Posio defendida por Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, Vol V, Coimbra Editora,
Coimbra, 1995, p. 612.
256
Posio defendida por DELGADO, Abel, O Divrcio, , Petrony, Lisboa 1994, pp 168 e 170. e por
FERREIRA-PINTO,Brando, Dicionrio de Direito da Famlia e de Direito das Sucesses Petrony, Lisboa,
2004,p.36.
257
Posio defendida por Guilherme de Oliveira e Pereira Coelho em Curso de Direito da Famlia, Vol 1,
4 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2008 pp.696 a 697.
258
Na exposio de motivos do projeto de lei refere-se at que o casamento como no dura para
sempre tambm no pode garantir um certo nvel de vida para sempre.
259
Direito da Famlia Contemporneo Lies 4 ed., AAFDL, Lisboa, p. 636.
254

118

Veja-se o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 14 de Maio de 2015260: Muito discutido


o objeto da obrigao alimentar alguns admitindo, durante anos, que o credor destes
alimentos, ainda que apenas na medida das possibilidades do devedor, tinha direito ao
necessrio para assegurar o mesmo padro ou trem de vida, quer dizer o mesmo nvel
econmico e social que era o seu em casado, falando-se a este respeito de uma obrigao de
manuteno (como se o casamento ainda existisse) - dever hoje situar-se entre apenas o que
for necessrio para o respetivo sustento, habitao e vesturio, nos termos genricos do art
2003, consequentemente, o mnimo estritamente necessrio a uma sobrevivncia condigna, e
a um socorro que o coloque numa situao razovel acima do limiar de sobrevivncia, nos
limites de uma vida sbria.
Veja-se o Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 15 de Setembro de 2011261 onde se
defende expressamente que a prestao de alimentos deve garantir um mnimo de vida digna
isto porque a obrigao de socorro est limitada a situaes de grande exigncia resultante de
manifesta carncia de meios de subsistncia num quadro de impossibilidade ou sria dificuldade
de obteno de rendimento suficiente realizao de uma vida minimamente condigna.
O Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 16 de Maro de 2011 pronunciou-se no mesmo
sentido, acrescentando que o credor da obrigao de alimentos tem direito a uma existncia,
economicamente, autnoma e condigna.262
Com efeito, a natureza aqui defendida por aqueles acrdos, acerca da obrigao de alimentos
resulta do facto de o casamento no criar uma expectativa jurdica de garantia da autosuficincia, durante e aps a dissoluo do matrimnio, o que consubstanciaria um verdadeiro
seguro de vida, por no ser concebvel a manuteno de um status econmico atinente a
uma relao jurdica j extinta.263
Podemos concluir da anlise desta jurisprudncia que o cnjuge s pode pedir uma prestao
de alimentos ao seu ex-cnjuge quando no tenha meios suficientes que o permitam satisfazer

260

Ver Proc. n 7791/13.7TBCSC.L1-2 disponvel em www.dgsi.pt.


Ver Proc. n 11425/08.3TBVNG.P1 disponvel em www.dgsi.pt.
262
Ver Proc n 252-A/2002.L1.S1 disponvel em www.dgsi.pt
263
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 23 de Outubro de 2012, Proc n 320/10.6TBTMR.C1.S1,
disponvel em www.dgsi.pt
261

119

despesas relativas ao seu sustento, habitao, vesturio, sade, vivendo por isso abaixo ou no
limiar de sobrevivncia264.
Mesmo assim, h jurisprudncia a defender a manuteno do padro de vida do casal como o
caso do Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 12 de Setembro de 2013,265 segundo o
qual: A extino do vnculo matrimonial no justifica que o cnjuge impetrante seja relegado
para um patamar de subsistncia mnima, no sendo aceitvel sem mais a passagem abrupta
de uma situao de desafogo para outra de simples cobertura de necessidades bsicas. Na
medida da fixao dos alimentos devidos ao cnjuge carente deve ter-se em considerao no
apenas as suas necessidades, como tambm se deve atender ao padro de vida do necessitado,
ambincia familiar, social, cultural e econmica a que est habituado e que seja justificvel
pelas reais possibilidades de quem est obrigado a prestar os alimentos.

ii) O alimentado deve necessitar dos alimentos para prover sua subsistncia
Antes de explicar este critrio, julgamos ser pertinente enquadr-lo em termos histricos.
Tradicionalmente em Portugal, por razes sociais e econmicas, o cnjuge mulher raramente
exercia uma atividade profissional sendo a sua ocupao a tempo inteiro o governo da casa e a
educao dos filhos pelo que se encontrava numa situao de dependncia econmicofinanceira do cnjuge marido. O ordenamento jurdico no eliminava essa dependncia
econmica mesmo aps a dissoluo do divrcio na medida em que o cnjuge mulher
continuava a beneficiar da prestao de alimentos do cnjuge homem, no procurando, na
maior parte dos casos, outros meios de subsistncia.
Ora, a sociedade portuguesa atualmente j no apresenta estes contornos. Com efeito, a mulher
tem-se vindo a afirmar progressivamente como um elemento ativo profissionalmente de tal
forma que, o nmero de mulheres domsticas atualmente bastante baixo.
A Lei 61/2008 de 31 de Outubro veio introduzir alteraes em consonncia com essa mudana
na sociedade portuguesa, estabelecendo, por via do n1 do art. 2016 do Cdigo Civil, o princpio
de que cada cnjuge deve prover prpria subsistncia depois do divrcio.

264

Faz sentido fazer meno distino que Ana Leal faz entre o dever de prestar alimentos e o o dever
de contribuio para os encargos normais da vida familiar quanto ao seu contedo: enquanto o dever
de prestar alimentos engloba apenas o que se mostrar necessrio subsistncia do credor de alimentos
( o que indispensvel ao sustento, habitao e vesturio), j o dever de contribuir para os encargos da
vida familiar envolve, inclusive, a contribuio para despesas suprfluas do agregado familiar. Guia do
Divrcio , 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 46
265
Ver Proc. n 2402/08.5TMLSB-C.L1-8 disponvel em www.dgsi.pt.

120

Com esta alterao pretende-se afirmar que o direito a alimentos no deve perdurar para
sempre, competindo ao ex-cnjuge providenciar e esforar-se pela angariao de meios de
subsistncia e no ficar dependente do outro ex-cnjuge e este, por sua vez, eternamente
vinculado a essa obrigao266
Ou seja, o critrio de atribuio aqui presente o da necessidade. A obrigao de prestar
alimentos a ex-cnjuge tem, na sua prpria configurao legal, carcter excecional, transitrio
e precrio, j que tem apenas em vista permitir-lhe a satisfao das suas necessidades bsicas
at poder reorganizar autonomamente a sua vida267.
Podemos indicar como situaes que fazem surgir o direito a receber alimentos o caso de o
cnjuge no ter possibilidades de angariar, pelo seu prprio esforo, os meios de que necessita
para viver porque, por exemplo, sofre de alguma limitao que o impede de trabalhar ou
apresenta incapacidade para o trabalho devido idade avanada ou tem falta de habilitaes.268
Por isso, quando o cnjuge que alega carncia de alimentos do outro, no logra demonstrar a
sua incapacidade de prover sua subsistncia - designadamente que, em virtude da sua idade
ou das suas condies de sade, no tem capacidade para reiniciar ou iniciar o exerccio de uma
qualquer atividade profissional com vista a prover sua subsistncia no prova os elementos
constitutivos do direito a alimentos do ex- cnjuge.269

iii) O alimentando deve ter a possibilidade de os prestar, em respeito pelo artigo 2004
n1 do Cdigo Civil
Veja-se neste ponto o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 11 de Junho de 2002 que se
pronunciou no sentido de que o obrigado a alimentos s pode ser coagido a prest-los se no
houver perigo para a sua prpria subsistncia e manuteno e tambm daqueles que dele
dependem.270 271

266

RAMIO, Tom dAlmeida, O Divrcio e Questes Conexas, 3. ed.,Quid Iuris, Lisboa, 2011, p. 91
Nesse sentido, Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 28 de Setembro de 2010, Proc. n
1985/07.1TBVNG-C.P1, disponvel em www.dgsi.pt
268
AMARAL, Jorge Augusto Pais, Direito da Famlia e das Sucesses, Almedina, Coimbra, 2014 p. 192.
269
Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa 19 de Dezembro de 2013 Proc. n 27156/10.1T2SNT.L1-1
disponvel em www.dgsi.pt
270
Ver Proc. n 02B1587 disponvel em www.dgsi.pt
271
No mesmo sentido mas relativamente obrigao de alimentos a favor de filhos, veja-se os Acrdos
do Tribunal Constitucional n306/2005 disponvel em D.R., II Srie de 5 de Junho de 2005, e n
177/20002 disponvel em D.R. I Srie-A de 2 de julho de 2002.
267

121

No mesmo sentido, o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 20 de Fevereiro de 2014 272


considerou que no se verificava o pressuposto da disponibilidade da prestao alimentar, a
cargo do cnjuge, se este tem um rendimento disponvel (considerando o seu rendimento
ilquido e o total das despesas fixas provadas) inferior ao salrio mnimo nacional ( 390,84),
quantia com que ter de fazer face s despesas de alimentao, sade vesturio e transportes,
no contabilizados naquelas (despesas fixas provadas).

iv) Atribuio dos alimentos no pode ser manifestamente inqua273 ou seja por razes
de manifesta equidade, o direito de alimentos pode ser negado em virtude do n3 do
art. 2016do Cdigo Civil.274
Na exposio de motivos do projeto de lei, acerca desta negao do direito a alimentos por
manifesta iniquidade refere-se o seguinte: Mas prev-se que, em casos especiais que os
julgadores facilmente identificaro, o direito de alimentos seja negado ao ex-cnjuge
necessitado, por ser chocante onerar o outro com a obrigao correspondente.
Ora, para podermos compreender melhor o sentido deste requisito cumulativo, importa em
primeiro lugar, apurar o significado do conceito de equidade.
Segundo o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 15 de Setembro de 2015: A equidade
traduz-se na observncia das regras de boa prudncia, do bom senso prtico, da justa medida
das coisas, da criteriosa ponderao das realidades da vida, dos parmetros da justia relativa
e dos critrios de obteno de resultados uniformes.
Nesse acrdo o Tribunal explicita, em abstrato, em que circunstncias que a obrigao de
alimentos ao ex-cnjuge pode ser manifestamente inqua: Tendo em conta que o direito a
alimentos do ex-cnjuge radica na ideia de um dever de solidariedade, de um dever assistencial
imposto em funo da vida em comum ocorrida no passado, que a lei assume verificar-se na
generalidade dos casos, essas razes de manifesta equidade tm de consistir em circunstncias

272

Ver Proc. n 141/10.6TMSTB.E1.S1 disponvel em www.dgsi.pt


Veja-se que na exposio sobre os motivos do projeto de lei que determinou a Lei n 61/2008 de 31
de Outubro, afirmava-se a previso de que em casos especiais que os julgadores facilmente
identificaro, o direito de alimentos seja negado ao ex-cnjuge necessitado, por ser chocante onerar o
outro com a obrigao correspondente.
274
Segundo o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 15 de Setembro de 2015, Proc. n
2836/13.3TBCSC.L1-1 disponvel em www.dgsi.pt A equidade traduz-se na observncia das regras de
boa prudncia, do bom senso prtico, da justa medida das coisas, da criteriosa ponderao das
realidades da vida, dos parmetros da justia relativa e dos critrios de obteno de resultados
uniformes.
273

122

de acentuada relevncia que tornem imperioso, segundo o sentir social, o afastamento desse
dever de solidariedade ou assistencial. Situaes em que a obrigao de prestao de alimentos
surgiria aos olhos do sentir social, do bom pai de famlia, como algo irrazovel, injusto, inquo.275
Como exemplo podemos indicar a violao de forma gravosa dos deveres conjugais por parte
do ex-cnjuge que pretende beneficiar dos alimentos.
Em suma, cada um dos ex-cnjuges dever, em princpio, prover sua subsistncia. Contudo se
um deles o no puder fazer, assiste-lhe o direito a alimentos, de acordo com as reais
possibilidades econmicas do obrigado, mas sem que se possa exigir a manuteno do padro
de vida de que gozava na constncia do casamento e observado o princpio da equidade.
Por sua vez, cabe ao requerido, suposto devedor da penso de alimentos, o nus da prova da
prova das circunstncias que podero justificar a no atribuio do direito a alimentos em
respeito pelo n. 2 do art. 342 do Cdigo Civil.

Medida dos alimentos


Verificando-se os elementos constitutivos do direito a alimentos por parte do ex-cnjuge,
importa fixar o montante da prestao. O art. 2016-A do Cdigo Civil determina quais os
critrios de fixao do montante de alimentos pelo tribunal nomeadamente: durao do
casamento, a colaborao prestada economia do casal, a idade e estado de sade dos
cnjuges, as suas qualificaes profissionais e possibilidades de emprego, o tempo que
eventualmente tero de dedicar criao de filhos comuns, os seus rendimentos e proventos,
um novo casamento ou unio de facto e, de modo geral, todas as circunstncias que influam
sobre as necessidades do cnjuge que recebe os alimentos e as possibilidades do que os presta.
Note-se que o novo casamento ou unio de facto que o tribunal deve tomar em conta, para
efeitos de fixao do montante dos alimentos o do ex-cnjuge devedor de alimentos e no do
ex-cnjuge credor de alimentos. Isto resulta do art.2019 do Cdigo Civil que determina que se
o ex-cnjuge credor de alimentos contrair novo casamento ou iniciar uma unio de facto a
obrigao de alimentos cessa.
Veja-se agora a aplicao prtica da lei a casos concretos da vida atravs das seguintes decises
judiciais:

275

Ver Proc. n 2836/13.3TBCSC.L1-1, disponvel em www.dgsi.pt

123

No Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 20 de Fevereiro de 2014276 decidiu-se numa ao


que tinha como objeto a prestao de alimentos entre ex-cnjuges, que se a autora, apesar de
desempregada, no demonstrou, por exemplo, que, em virtude da idade ou das suas condies
de sade, no tenha capacidade para iniciar o exerccio de uma atividade profissional, pois tem
habilitaes profissionais e, o seu problema de sade desde que devidamente acompanhado
no a impedia de exercer a profisso, e o ru apenas dispe de 390 por ms para fazer face s
suas normais despesas de alimentao e sade, vesturio e transporte (tendo j sido retiradas
as despesas fixas) ou seja um saldo positivo de exerccio bastante inferior ao salrio mnimo
nacional, no se pode conden-lo a prestar alimentos autora, por razes de equidade. Deve a
autora, de acordo com a regra geral hoje vigente, prover sua subsistncia, nos termos do
estipulado pelo n1 e n3 do art. 2016 do Cdigo Civil, por no ser exigvel ao ru a manuteno
de um estatuto econmico referente a uma relao jurdica j dissolvida e extinta, sob pena de
no lhe ser possvel proporcionar a si prprio o que indispensvel ao seu sustento, habitao
e vesturio.
No Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 15 de Setembro de 2011 o tribunal considerou
que apesar de ter experincia em trabalhos de limpeza e de hotelaria na rea da restaurao e
por isso a capacidade para trabalhar, deve admitir-se a dificuldade generalizada em obter
emprego no pas por causa da crise econmica e financeira atual, mxime para uma mulher sem
especial qualificao e com mais de 50 anos de idade. Por isso, sendo a cnjuge domstica e
sem rendimento algum o seu ex-cnjuge pode e deve prestar alimentos a seu favor. Releva o
facto de o casamento ter durado quase 30 anos e em cujo mbito ambos conceberam e criaram
filhos, um deles ainda estudante e economicamente dependente. O tribunal acrescenta ainda
que a penso em causa destina-se apenas a assegurar o indispensvel subsistncia do excnjuge e nunca poder constituir um incentivo acomodao de um beneficirio que pode
trabalhar, quanto mais no seja algumas horas por dia ou alguns dias por semana na execuo
de trabalhos de limpeza e na restaurao. Nesse sentido, o tribunal atribuiu ao cnjuge mulher
uma penso de alimentos mensal pelo montante de 200,00 que, sendo um valor significativo
quando associado penso que esse cnjuge devedor j suporta a favor da filha maior do casal,
nem por isso faz perigar a sua a manuteno da sua qualidade de vida de acordo com a sua
condio.

276

Ver Proc. n 141/10.6TMSTB.E1.S1 disponvel em www.dgsi.pt

124

Momento em que so devidos os alimentos


Os alimentos so devidos desde a proposio da ao ou, estando j fixados pelo tribunal ou por
acordo entre os cnjuges, desde o momento em que o devedor dos alimentos se constituiu em
mora. Ou seja, se no estiverem j fixados judicialmente ou por acordo e no for deduzida
providncia cautelar de alimentos provisrios, os alimentos s sero exigveis aps o trnsito
em julgado da respetiva sentena mas, no seu montante, vo ser computadas quantias apuradas
desde a data da propositura da ao em respeito pelo n1 do art. 2006., do Cdigo Civil.277

Modo de prestar os alimentos


As prestaes de alimentos so prestaes pecunirias mensais em virtude do n1 do art. 2005
do Cdigo Civil, salvo se houver acordo ou disposio legal em contrrio ou se ocorrerem
motivos que justifiquem medidas de exceo. Sendo assim, havendo acordo dos cnjuges
possvel que a obrigao seja paga de uma vez ou em algumas prestaes depois de o tribunal
ter fixado o montante devido.

Irrenunciabilidade do direito a alimentos


Em virtude do n1 do art. 2008 Cdigo Civil o direito o alimentos irrenuncivel pelo que o
cnjuge que prescindiu de exercer esse direito no momento do divrcio pode exerc-lo
posteriormente.
Na jurisprudncia portuguesa surgem algumas decises que se pronunciam no sentido de que
caso o cnjuge renuncie a alimentos durante o processo de divrcio por mtuo consentimento
essa renncia apenas produz efeitos relativamente s prestaes referentes ao perodo anterior
data do acrdo que decretou o divrcio, em respeito pela ltima parte do n1 do art. 2008.
278

Nesse sentido tambm se pronunciou no Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 19 de

Outubro de 2010279 que estabeleceu que mesmo assim o cnjuge pode vir a exigir os alimentos

277

Neste sentido, MARQUES, J. P. Remdio, Algumas Notas sobre Alimentos (Devidos a Menores), 2.
ed.,Coimbra Editora, Coimbra, p. 168;
278
Ver Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 17 de Novembro de 2011, Proc n
27739/09.2TRSNT.L1-2 e Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 7 de Junho de 2011, Proc n 668C/1994.P1, ambos disponveis em www.dgsi.pt
279
Ver Proc. n 6792/09.4TB-VNG.P1 disponvel em www.dgsi.pt

125

mais tardes, em ao de alimentos intentada contra o seu ex-cnjuge280. S assim se faria jus
caracterstica de indisponibilidade e irrenunciabilidade do direito a alimentos.281
Prevalncia da obrigao de alimentos a filhos menores sobre a obrigao de alimentos ao excnjuge
A Lei n61/2008 ao aditar o art. 2016-A do Cdigo Civil tambm estabeleceu no seu n 2 que o
tribunal deve dar prevalncia a qualquer obrigao de alimentos a um filho do cnjuge devedor
sobre a obrigao emergente do divrcio em favor do cnjuge. Por isso a fixao da obrigao
de alimentos a filhos menores no deve ser diminuda pela existncia de uma obrigao de
alimentos ao ex-cnjuge, mas antes fixada na sua justa medida mesmo que isso implique que o
ex-cnjuge credor de alimentos nada receba ou receba menos do que deveria.

Modificao da obrigao de alimentos entre ex-cnjuges


Nos termos do art. 2012 do Cdigo Civil, e em conformidade com carcter relativo da obrigao
de alimentos (art. 2004 do Cdigo Civil) possvel que, depois de fixados os alimentos, eles
venham a ser alterados, por alterao das circunstncias que determinaram a sua fixao, sendo
reduzidos ou aumentados. Esta caracterstica verifica-se tambm nas prestaes de alimentos
entre cnjuges e ex-cnjuges por fora do n2 do art. 2014 do Cdigo Civil e do n2 do artigo
619 do Cdigo do Processo Civil.282

Extino da obrigao de alimentos entre ex-cnjuges


Por fora do n2 do art. 2014 e do art. 2013 do Cdigo Civil, a obrigao de alimentos entre
ex-cnjuges extingue-se pelas mesmas causas que originam a cessao das obrigaes de
alimentos em termos gerais:
i)

Pela morte do obrigado ou do alimentado

Refere-se a morte do obrigado j que no parecia razovel transmitir aos herdeiros do credor o
direito a uma prestao de alimentos, fundada no casamento que celebrou, para alm de que a
mesma deriva de um direito familiar pessoal assistncia e solidariedade do ex-cnjuge que
pela sua natureza intransmissvel. Por isso deve-se entender que a obrigao de alimentos

280

No mesmo sentido surge o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 22 de Novembro de 2011


Proc. n 4503/08.0TBLRA.C1, disponvel em www.dgsi.pt que afirmou que no se tratava de uma
situao de abuso do direito o requerimento de alimentos 17 anos depois da dissoluo do casamento.
281
Competir quele que pretende obter os alimentos provar que a necessidade dos mesmos j se
verificava data da renncia no processo de divrcio.
282
Sobre o problema das atualizaes de alimentos em resultado da desvalorizao da moeda ver LEAL,
Ana, Guia do Divrcio , 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 55.

126

com fundamento no dever de solidariedade e assistncia entre ex-cnjuges extinguiu-se. Pode,


porventura, o cnjuge procurar obter uma prestao de alimentos exercendo um direito novo
perante outros obrigados nos termos do art.2009 do Cdigo Civil.
ii) Quando cessa a situao de necessidade do alimentado,
iii) Quando o obrigado deixe de ter meios para prest-los,
iv) Ou quando o credor viole gravemente os seus deveres para com o obrigado
Relativamente a este ponto Guilherme de Oliveira e Pereira Coelho defendem que no faz
sentido a sua existncia uma vez que com o divrcio no subsistem deveres entre os excnjuges. J Pires de Lima e Antunes Varela defendem que esto aqui em causa as violaes de
deveres gerais de absteno que o alimentado, tal como qualquer outra pessoa, possa ter para
com o devedor de alimentos, por exemplo a prtica de crimes ou ilcitos meramente civis contra
direitos do obrigado so oponveis erga omnes. nossa opinio que a prtica de ilcitos daquela
natureza contra o devedor de alimentos revela ser uma circunstncia de acentuada relevncia
que torna imperioso, segundo o sentir social, o afastamento do dever de solidariedade ou
assistencial que justificou a obrigao de alimentos j que a imposio da sua manuteno se
revelaria, injusta para com o lesado.
O art. 2019 do Cdigo Civil prev ainda algumas causas especficas da cessao da obrigao
de alimentos entre ex-cnjuges ou cnjuges283 como sendo:
i)

Celebrao de novo casamento pelo credor de alimentos (desde que tinha havido
divrcio ou declarao de nulidade do casamento catlico ou anulao do casamento
civil).

Com efeito, com a celebrao do casamento cessa o dever de solidariedade que justifica e impe
o dever de alimentos entre ex-cnjuges. Isto porque o novo casamento impem novos deveres
conjugais, novos vnculos de socorro pelo que ser o novo cnjuge a assumir os seus deveres de
assistncia. Note-se que mesmo que o novo cnjuge no consiga colmatar as necessidades
econmicas do credor de alimentos, foi opo do legislador no sujeitar o ex-cnjuge a um dever
de assistncia perante o outro ex-cnjuge que se encontra novamente casado, entendendo-se
por isso que o dever de solidariedade tem limites e este um deles.

283

Tambm aplicveis separao judicial de bens.

127

ii) Incio de unio de facto pelo credor de alimentos284


iii) Indignidade do beneficirio pelo seu comportamento moral
Podemos incluir aqui a hiptese de o credor de alimentos se dedicar a atividades imorais como
a prostituio ou levar uma vida desregrada, ou praticar ofensas contra a pessoa do devedor de
alimentos ou seus familiares285

4.3.5. Compensaes e crdito compensatrio


Compensaes
Durante o matrimnio possvel que ocorram transferncias de valores entre as massas
patrimoniais prprias e comuns, derivadas, por exemplo, dos deveres de cooperao e
coabitao que vinculam os cnjuges na constncia do casamento. Ora, se associarmos a essas
movimentaes a verificao do enriquecimento de um dos patrimnios custa do
empobrecimento do outro encontram-se verificados os requisitos para que surja uma
compensao.
A compensao um mecanismo destinado a realizar um justo equilbrio patrimonial entre os
ex-cnjuges, uma vez que impede o enriquecimento de um dos cnjuges custa do
empobrecimento do outro (enriquecimento injusto).
Tal como refere Ana Leal, o Cdigo Civil regula a matria das compensaes a propsito das
seguintes situaes concretas e pontuais286:
i)

Nos termos do n2 do art. 1772, quando se verifica a aquisio de bens na constncia


do matrimnio em virtude de direito anterior que segundo a lei so considerados
como bens prprios de um dos cnjuges (alnea c) do n1 do art. 1722 n1 do Cdigo
Civil);

ii) Nos termos do n2 do art. 1726, nos casos de aquisio de um bem em parte com
dinheiro ou o produto de bens prprios e noutra parte com dinheiro ou o produto de

284

Com os mesmos fundamentos referidos acima quanto dissoluo do casamento veja-se a deciso
do Tribunal da Relao de Lisboa de 15 de Setembro de 2015 Proc. n 2836/13.3TBCSC.L1-1 disponvel
em www.dgsi.pt.
285
LIMA, Pires; VARELA, Antunes, Cdigo Civil Anotado Vol V, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, p. 618.
286
Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014, p. 76.

128

bens comuns, revestindo o bem a natureza da maior das prestaes, e por isso h
compensao do patrimnio diminudo quer seja o comum como o prprio de qualquer
dos cnjuges;
iii) Nos termos da 2 parte do art. 1727, quando o cnjuge comproprietrio tenha
recorrido a dinheiro ou outros valores do patrimnio comum do casal para proceder ao
pagamento da parte adquirida, h lugar a compensao a favor do patrimnio comum;
iv) Nos termos da ltima parte do n1 do art. 1728 tambm h lugar a compensao a
favor do patrimnio comum sempre que a nova aquisio tenha envolvido despesas
custeadas com dinheiro ou outros valores comuns, como ser o caso de emprego de
dinheiro comum em bem que por acesso, ser qualificado como prprio de um dos
cnjuges segundo a alnea a) do n2 deste artigo.
v) Nos termos do artigo 1697 haver ainda lugar a compensaes pelo pagamento de
dvidas do casal, sempre que uma dvida comum seja paga por bens prprios de um dos
cnjuges ou que uma dvida prpria de um dos cnjuges seja paga com bens comuns.
As compensaes distinguem-se dos crditos entre cnjuges. Com efeito, uma compensao
presume um movimento de valores entre o patrimnio comum e o patrimnio prprio de um
dos cnjuges durante a constncia do matrimnio. J se se tratar de uma transferncia de
valores entre patrimnios prprios estamos perante crditos entre cnjuges.
Distinguem-se tambm no que diz respeito ao momento da sua exigibilidade. Segundo Ana Leal,
os crditos entre cnjuges podem verificar-se independentemente do regime de bens que
vigore no casamento e por isso so exigveis desde o momento do seu surgimento, segundo o
regime geral do direito das obrigaes. J as compensaes apenas so exigveis no momento
da partilha dos bens do casal, nos termos do n3 do art. 1676 do Cdigo Civil, uma vez que s
nesse momento que se procede liquidao da comunho e se apura o seu saldo final. O artigo
exceciona o regime de separao de bens isto porque, na opinio de Jorge Augusto Pais de
Amaral, como no possvel a partilha porque no h bens comuns a partilhar, depois do
divrcio, se existirem situaes de compropriedade de bens, os cnjuges tm de propor ao de
diviso de coisa comum nos termos dos artigos 925 e seguintes do Cdigo Civil.

129

Crdito compensatrio
Como j foi referido anteriormente, na constncia do matrimnio, em virtude do art. 1675 do
Cdigo Civil vigora um dever de assistncia entre os cnjuges que se materializa no dever de
contribuio para os encargos da vida familiar previsto no art.1676 do Cdigo Civil. Tal como
resulta do n1 do art. 1676 do Cdigo Civil, cada um dos cnjuges est obrigado, de acordo com
as suas possibilidades, a afetar os seus recursos (rendimentos) aos encargos da vida familiar
e/ou a contribuir com o seu trabalho no lar ou na manuteno e educao dos filhos.
Ora, podia acontecer que a contribuio efetiva de um dos cnjuges para tais encargos seja
superior que lhe competia de acordo com o critrio de proporcionalidade dos meios, referido
no n1 do art. 1676 do Cdigo Civil. Veja-se por exemplo o caso do cnjuge que se dedica ao
trabalho domstico de forma exclusiva no exercendo em simultneo qualquer atividade
profissional ou do cnjuge que, desempenhando tambm uma atividade profissional fora do lar,
se dedicou de forma manifestamente superior que o outro ao trabalho domstico, prejudicando
assim a sua carreira profissional e com isso sofreu prejuzos patrimoniais importantes porque,
por exemplo, no progrediu na carreira para dedicar mais tempo a estas atividades domsticas
e de educao dos filhos.
Com o divrcio, o cnjuge, caso se encontre numa das situaes referidas nos exemplos
anteriores, ficar afetado em termos patrimoniais. No primeiro exemplo porque como no
exerceu uma atividade profissional durante a constncia do matrimnio fica numa situao de
desvantagem no ingresso ou reingresso no mercado de trabalho. No segundo caso, porque
passa a depender apenas do seu rendimento profissional que inferior ao que seria se o cnjuge
no se tivesse dedicado ao lar renunciando de forma clara a uma vida profissional dinmica e
preenchida.
Nos termos do n2 do art. 1676 do Cdigo Civil, na redao vigente antes da Lei n 61/2008 de
13 de Outubro, presumia-se que o cnjuge renunciou ao direito de exigir do outro a
correspondente compensao, presuno que foi eliminada por aquela Lei.
Atualmente prev-se a existncia de um crdito compensatrio desde que se verifiquem trs
requisitos cumulativos em relao ao cnjuge:
i)

Contribuiu de forma consideravelmente superior face ao outro cnjuge para os


encargos da vida familiar;

130

ii) Renunciou de forma excessiva satisfao dos seus interesses em prol da vida em
comum
iii) Em consequncia disto sofreu importantes prejuzos patrimoniais.
Os exemplos acima referidos preenchem os trs requisitos cumulativos, sendo, alis, a inteno
do legislador de redigir uma norma legal que os pudesse tutelar devidamente, eliminando o
empobrecimento a que o cnjuge estava sujeito por via daquela presuno.
Relacionando a obrigao de alimentos a ex-cnjuge com o crdito compensatrio, Cristina Dias
faz notar que os alimentos a um ex-cnjuge servem apenas para auxiliar o cnjuge necessitado
no momento da dissoluo do casamento, dependendo a sua atribuio de um critrio de
necessidade. Mas a disparidade do padro de vida causada pelo divrcio poder fundamentar
um crdito compensatrio, compensando assim as oportunidades profissionais e patrimoniais
perdidas em virtude do casamento287.
Uma das questes que pode ser levantada e que respondida por Cristina Dias a de se o
legislador ao utilizar a expresso renncia da vida profissional no n2 do art. 1676 do Cdigo
Civil queria apenas incluir no mbito de aplicao subjetivo do crdito compensatrio os
cnjuges que tenham desistido da sua vida profissional de forma total ou parcial ou de uma
eventual profisso j que tinham habilitaes para exercer. A autora responde afirmando que
no foi essa a inteno do legislador, na sua opinio, mas que a expresso de facto confusa e
devia ser substituda por trabalho domstico por exemplo288.
Este crdito compensatrio, apesar da denominao que o legislador lhe conferiu, corresponde
a um crdito entre os cnjuges que se cria por efeito direto do divrcio, por isso apenas exigvel
no momento da dissoluo do casamento. Isto porque s faz sentido que o crdito surja quando
o cnjuge fica prejudicado, numa situao patrimonial desfavorvel, e precisa de ser
compensado, que por sua vez coincide com a dissoluo do casamento289.

287

Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n 61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., 2009,
Coimbra, Almedina p. 79.
288
Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n 61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., 2009,
Coimbra, Almedina p. 69.
289
Nesse sentido, LEAL, Ana, Guia Prtico do Divrcio, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2014 p. 79 e DIAS,
Cristina, Uma anlise do novo regime jurdico do divrcio Lei n 61/2008 de 31 de Outubro, 2 ed., 2009,
Coimbra, Almedina p. 70.

131

Concluso
A conceo do casamento enquanto relao jurdica familiar tem-se vindo a modificar ao longo
das ltimas dcadas acompanhando a mudana de mentalidades na sociedade portuguesa. O
instituto jurdico do divrcio molda-se em funo dessa conceo e por isso apresenta uma
evoluo histrica pautada por diversas alteraes legislativas a que fizemos meno ao longo
deste trabalho.
A Lei n61/2008, de 31 de Outubro, protagonizou a ltima alterao legislativa no instituto
jurdico do divrcio procurando responder s transformaes que ocorreram na sociedade
portuguesa, assentes em processos de sentimentalizao, individualizao e secularizao,
como reala o Projeto de Lei n 509/X. Com efeito, o Cdigo Civil de 1966 consagrava o divrciosano, colocando a tnica na culpa de um dos cnjuges ao violar os seus deveres conjugais. O
divrcio surgia como sano ao mau comportamento do cnjuge culpado. Ora, esta conceo
no tem, atualmente, eco na sociedade portuguesa, que cada vez mais concebe o casamento
como um vnculo jurdico que se centra na dimenso afetiva da relao conjugal e que apenas
deve permanecer enquanto a affectio conjugalis se mantiver. Com a nova lei do divrcio
eliminada a culpa como fundamento do divrcio pelo que basta uma situao de rutura
objetivamente considerada. No entanto, importante realar que, segundo a interpretao que
a doutrina maioritria faz da alnea d) do art. 1781 do Cdigo Civil, o modelo puro do sistema
de divrcio-constatao da rutura do casamento no foi adotado por este diploma legal. No
nosso entender, esse modelo tem base legal a partir de uma interpretao ampla e flexvel deste
artigo, conseguindo-se por via disso salvaguardar a intimidade e a vida privada dos cnjuges.
A nova lei do divrcio tambm assume um importante papel no plano dos efeitos do divrcio.
Veja-se, por exemplo, a eliminao de determinados efeitos do divrcio que visavam sancionar
o cnjuge culpado ou principal culpado do ilcito conjugal. Com efeito, apenas o cnjuge
declarado nico ou principal culpado que perdia, por efeito do divrcio, todos os benefcios
recebidos ou que houvesse de receber do outro cnjuge ou terceiro, em vista do casamento ou
em considerao do estado de casado (alnea a) do n1 do art. 1760 do Cdigo Civil e alnea c)
do n1 do art. 1766 do Cdigo Civil, respetivamente).
Hoje esse regime, na nossa opinio, encontra-se revogado tacitamente por fora do art. 1791
introduzido pela Lei 61/2008, de 31 de Outubro, segundo o qual ambos os cnjuges perdem
esses benefcios independentemente da culpa. Outra importante modificao operada por este
132

diploma legal consiste na excluso do princpio da imunidade interconjugal do nosso


ordenamento jurdico confirmada pela nova redao do art. 1792 do Cdigo Civil que
estabelece a possibilidade de reparao dos danos ocorridos entre cnjuges nos termos gerais
da responsabilidade civil, repudiando claramente a tese da fragilidade da garantia. A Lei 61/2008
de 31 de Outubro veio tambm alterar o regime da obrigao de alimentos entre ex-cnjuges
em consonncia com a afirmao progressiva da mulher no mercado de trabalho, estabelecendo
por via do n1 do art. 2016 do Cdigo Civil, o princpio de que cada cnjuge deve prover
prpria subsistncia depois do divrcio.
Em jeito de concluso, julgamos pertinente fazer meno aos resultados da avaliao do novo
regime jurdico do divrcio, obtidos pelo relatrio realizado pelo Observatrio Permanente de
Justia Portuguesa do Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra sobre a opo de
fundo da nova lei do divrcio de abolio da culpa como fundamento do divrcio: resultou do
trabalho de campo, que o fim da culpa como determinante para o divrcio sem consentimento
de ambos os cnjuges foi acolhida, pela generalidade dos operadores entrevistados e,
essencialmente, pelos advogados, como uma evoluo positiva do regime legal, tendo como
virtualidade diminuir a instrumentalizao, por um dos cnjuges, do divrcio, em funo de
questes de natureza patrimonial.

133

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