Los particulares y las controversias en el Mercosur

por ALEJANDRO DANIEL PEROTTI

2008
www.cuestion-logistica.com, revista Cuestin Logstica N 122, ao 13, ed. Argentina de Logstica, Buenos Aires, 2008,
pgs. 46 a 52.
Id Infojus: DACF080045

1. Introduccin: TAH y TPR En la actualidad el rgimen de solucin de controversias del MERCOSUR est regulado,
principalmente, por el Protocolo de Olivos (PO), firmado el 18/02/02 y vigente desde el 01/01/04. La calificacin de
rgimen obedece al hecho de que dicho protocolo es completado y complementado por varias normas adicionales, entre
las que caben destacarse el Reglamento del Protocolo de Olivos - aprobado por el Consejo del Mercado Comn (CMC)
(1), a travs de su Decisin N 37/03 - y las Decisiones CMC (2) N 23/04, "Procedimiento para atender casos
excepcionales de urgencia", y 02/07, "Reglamento del Procedimiento para la solicitud de Opiniones Consultivas al
Tribunal Permanente de Revisin por los Tribunales Superiores de Justicia".

Desde el punto de vista orgnico, el sistema de solucin de controversias est basado en la intervencin de dos
tribunales: los Tribunales ad hoc (TAH) y el Tribunal Permanente de Revisin (TPR).

Los primeros, que - como su nombre lo indica - se constituyen para un caso concreto culminado el cual se desintegran,
se conforman de la siguiente manera. Cada Estado Parte ha depositado ante la Secretara del MERCOSUR (SM) dos
listas: una compuesta por 12 miembros (rbitros de parte) y otra por 4 (rbitros presidenciables) (3). Al iniciarse una
controversia, cada Estado Parte en la misma selecciona un rbitro de su lista de 12. Luego de ser elegidos los dos
rbitros de parte (uno por cada Estado), se procede por consenso a la seleccin del Presidente del TAH (4), a partir de
las cuatro listas de 4 rbitros (presidenciables) presentadas por todos los Estados Partes. A falta de consenso, el
Presidente ser electo por sorteo realizado por la SM.

Por su parte, el TPR est formado por 5 miembros: uno elegido por cada Estado Parte (con su respectivo suplente) y el
quinto seleccionado por consenso entre todos los Estados (5). Mientras los primeros duran en su cargo 2 aos, el
segundo - que debe ser nacional de algn Estado Parte - lo hace por 3 aos. En ambos casos est prevista la posibilidad
de renovacin, lo cual ha sucedido en la prctica. El TPR se integra segn el procedimiento en el cual deba intervenir: en
las controversias entre dos Estados Partes, se constituye por un miembro nacional de los Estados en el asunto, y el
Presidente (6) se elige por sorteo entre el resto de los rbitros (TPR, seccin de tres); en las controversias entre ms de
dos Estados Partes, acta en pleno (cinco miembros); en las solicitudes de medidas excepcionales y de urgencia,
funciona con todos sus miembros (pleno); y en las opiniones consultivas, tambin acta en pleno.

El TPR, que fue la gran innovacin del PO, fue inaugurado e instalado el 13 de agosto de 2004, y tiene su sede en
Asuncin, Paraguay. Su Secretara es de funcionamiento permanente, mientras que sus miembros tienen disponibilidad
permanente y se renen cuando se presenta cualquiera de los procedimientos mencionados en el prrafo anterior.

2. Procedimientos Los procedimientos en los cuales pueden intervenir los TAH y/o el TPR son los siguientes:

a. Controversias entre Estados Partes: las controversias pueden surgir con motivo de la aplicacin, interpretacin o
incumplimiento del derecho del MERCOSUR (7), y son iniciadas - nicamente - por un Estado Parte, bien sea de oficio o
a instancia de un reclamo presentado por un particular. Cuando el conflicto se encuentra en la etapa del procedimiento
arbitral, existen dos posibilidades: si hubiera acuerdo de ambos Estados (consenso), el asunto puede ser planteado

directamente al TPR - cuyo laudo (decisin) ser definitivo, inapelable, obligatorio y tiene fuerza de cosa juzgada -; o,
ante la falta de acuerdo, el conflicto deber ser comenzado ante un TAH - en cuyo caso su laudo ser pasible de ser
recurrido ante el TPR (*) -;

b. Recurso de revisin: este recurso se presenta ante el TPR, y se dirige contra los laudos de los TAH (que se
constituyen ante la falta de consenso para llevar el caso directamente ante el TPR, supuesto mencionado previamente
(*)); el laudo del TAH podr ser confirmado, reformado o revocado por el TPR;

c. Medidas excepcionales y de urgencia: en supuestos especialmente determinados (8), cualquier Estado Parte, en forma
previa al inicio de una controversia, puede solicitar al TPR que dicte una medida provisoria (cautelar o prejudicial) contra
otro Estado Parte, sobre la base de un presunto incumplimiento del derecho del MERCOSUR, con la finalidad de evitar
daos irreparables para el Estado Parte solicitante;

d. Opiniones consultivas: el TPR es competente para responder las solicitudes de opiniones consultivas (OC) que
puedan serle dirigidas: i) por los Estados Partes, actuando conjuntamente; ii) por los rganos decisorios del MERCOSUR
(CMC, Grupo Mercado Comn [GMC] y Comisin de Comercio del MERCOSUR [CCM]); iii) por el Parlamento del
MERCOSUR; y iv) los tribunales internos de los Estados Partes - a travs del respectivo tribunal supremo - en el marco
de las causas en las cuales se encuentren entendiendo.

3. Preguntas concretas Luego de esta somera y resumida explicacin de la actuacin de los tribunales del bloque,
intentaremos imaginar interrogantes que puedan plantearse los particulares (personas fsicas y jurdicas - empresas), en
el marco del desarrollo de sus actividades econmicas:

a. El derecho del MERCOSUR constituye un ordenamiento jurdico que obliga a los Estados Partes a su cumplimiento
o, por el contrario, slo contiene compromisos que los Estados pueden inobservar unilateralmente? El conjunto de
normas que conforman el ordenamiento jurdico mercosureo - que suman en la actualidad ms de 1700 -, segn las
propias normas del Protocolo de Ouro Preto, son obligatorias para los Estados Partes, lo cual incluye a los tres poderes
del Estado. Ms an, el incumplimiento de cualquiera de las normas regionales puede dar lugar a que el caso sea
denunciado ante los tribunales del bloque. A su vez, en Argentina por ejemplo, la obligatoriedad del derecho regional
tiene una garanta adicional, ya que la propia Constitucin nacional - como as tambin la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia - le concede primaca sobre las leyes del Congreso y normas inferiores, es decir que ante un
conflicto entre las normas mencionadas, el juez argentino debe aplicar - por mandato constitucional - la disposicin
mercosurea.

b. Quienes pueden plantear una denuncia (controversia) ante los tribunales del bloque en los supuestos en los que un
Estado Parte viole el ordenamiento mercosureo? En el MERCOSUR - y lo mismo sucede en las Comunidades
Europeas - los particulares carecen de la posibilidad de iniciar una controversia contra un Estado Parte ante la
inobservancia de una norma regional, ya que esta posibilidad nicamente se halla reconocida en cabeza de los dems
Estados Partes. Es decir que slo un Estado Parte puede demandar a otro Estado Parte por este motivo (controversias
iniciadas de oficio).

Ahora bien, ante una violacin del ordenamiento mercosureo por un Estado (9), los particulares tienen la posibilidad
presentar un reclamo ante el "Estado Parte donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios".
Materialmente, el reclamo debe ser formalizado ante la "Seccin Nacional" del Grupo Mercado Comn, es decir la
Cancillera respectiva, y estar acompaado de los "elementos que permitan determinar la verosimilitud de la violacin y la
existencia o amenaza de un perjuicio", so pena de que el mismo no sea admitido por la Seccin Nacional (controversias
iniciadas a instancia de un particular).

c. Cmo se desarrolla el procedimiento en ambos casos? En las controversias de oficio el procedimiento comienza con
negociaciones directas entre los Estados Partes involucrados por el trmino de 15 das (prorrogable por acuerdo).
Vencido dicho plazo sin que se llegue a una solucin satisfactoria, y salvo que los Estados en el conflicto decidan por
acuerdo plantear el asunto ante el GMC (10), se inicia la etapa arbitral que se lleva a cabo - como antes se mencion ante el TPR o, a falta de acuerdo, ante un TAH y luego, eventualmente, ante el TPR.

Por su parte, en los supuestos de controversias iniciadas a instancia de un particular, si la Seccin Nacional ante la cual
se presenta el reclamo lo declara admisible - para lo cual tiene plena discrecionalidad -, sta comenzar negociaciones

directas con la Seccin Nacional del GMC del Estado acusado, por el lapso de 15 das (prorrogables por acuerdo).
Culminado dicho trmino sin que se arribe a una solucin, el asunto ser planteado en el GMC, quien, salvo que
dictamine por consenso la inadmisibilidad del reclamo, conformar un Grupo de Expertos (3 miembros, a partir de listas
ya conformadas) que deber emitir una opinin sobre la procedencia del reclamo, dentro del plazo de 30 das (11). Si el
Grupo de Expertos: a) dictaminare por unanimidad a favor de la procedencia del reclamo, "cualquier otro Estado Parte"
podr requerir al Estado denunciado que adopte las medidas pertinentes para ajustar su conducta al ordenamiento
regional, y, ante la falta de cumplimiento de su solicitud, iniciar la etapa arbitral (ver prrafo anterior); b) dictaminare por
unanimidad la improcedencia del reclamo, o no alcanzare la unanimidad para emitir su dictamen, el GMC dar por
concluida su intervencin, y el Estado Parte reclamante podr dar inicio a la fase de las negociaciones directas
(siguiendo el procedimiento tal como sucede en el caso de las controversias de oficio, ver prrafo anterior).

En estos procedimientos, el particular, a pesar de que la legitimidad activa (capacidad procesal para plantear una
controversia) queda exclusivamente en cabeza del Estado, podr participar con su Cancillera - en la medida en que sta
lo permita - coadyuvando en la presentacin del asunto y su tramitacin.

Es sumamente importante resaltar que, tal como se puede deducir, el sistema de solucin de controversias, hasta lo que
se viene exponiendo, est ideado - en lo que hace a los reclamos de los particulares - para supuestos en los que quien
haya violado el derecho del MERCOSUR sea un Estado Parte distinto al de su residencia habitual o al de la sede de sus
negocios. En otras palabras, el mecanismo no est previsto para casos en los que quien incumple el ordenamiento
regional sea el propio Estado del particular, ya que en esta hiptesis resulta imposible acudir a la respectiva Cancillera a
fin de reclamar contra el mismo Gobierno, solicitando que se autoincrimine al Estado ante el MERCOSUR.

d. Si es otro Estado o el mo propio el que infringe el derecho del MERCOSUR existe otra va alternativa a travs de la
cual reclamar? En los dos supuestos mencionados existe un procedimiento alternativo, el cual ha demostrado gran
efectividad en otros procesos de integracin, entre otras razones por el hecho de que independiza el reclamo del Estado
y coloca al particular como verdadero artfice de la defensa de sus derechos, con autntica legitimacin para accionar.
Se trata de las opiniones consultivas, las cuales se hayan previstas en las normas del bloque.

El mecanismo de las opiniones consultivas permite que cualquier juez interno de un Estado Parte, de cualquier fuero y
jurisdiccin territorial (federal, nacional o provincial), que se encuentre entendiendo en un caso en el cual se discuta la
interpretacin o aplicacin de una norma regional, pueda encaminar al TPR una peticin para que ste dilucide el
alcance y sentido de la misma; actualmente, dicha solicitud debe ser remitida al TPR por el juez interno, por medio de la
Corte Suprema de Justicia.

Una de las varias ventajas que ofrecen las opiniones consultivas radica en que el reclamo se presenta directamente ante
un juez interno y no ante la Cancillera, con lo cual se elimina la discrecionalidad que tiene el Estado para actuar, como
as tambin la posibilidad de llegarse a una solucin negociada que, por lo mismo, puedo no colmar totalmente las
expectativas del particular afectado. No debe olvidarse que los Estados, a travs de las Cancilleras, no estn orientados
regularmente a entablar controversias contra otros Estados, sino, precisamente a negociar con stos.

e. En caso de incumplimiento del derecho del MERCOSUR, cmo se debera plantear el asunto y ante qu justicia, y
cmo operara en un caso concreto una peticin de opinin consultiva? Existen aqu dos posibilidades. En primer lugar,
que el Estado que infringe el derecho regional sea mi propio Estado. Coloquemos un ejemplo: realizo una exportacin
hacia otro pas del bloque, o importo desde ste productos originarios a mi pas, y mi Estado limita, restringe u
obstaculiza dicha operacin de exportacin o de importacin. En tal caso debera dirigirme al juez interno con
competencia territorial sobre el rgano del Estado que ha ejecutado el acto o la omisin infractora (por ejemplo, el
Juzgado Federal de Paso de los Libres, Corrientes, Argentina, si la medida atacada es obra de la Aduana de dicha
ciudad). En la demanda que presente contra la autoridad estatal - en este caso la Aduana -, o en cualquier otra
oportunidad procesal dentro del juicio, podr solicitar al juez interviniente, de forma fundada y siguiendo los requisitos
estipulados en la normativa, que remita una solicitud de opinin consultiva al TPR - a travs de la Corte Suprema de
Justicia -, mediante la cual le consulte, por ejemplo, si el acto denunciado resulta compatible con las normas del
MERCOSUR aplicables a la operacin en cuestin.

En segundo trmino, cabe la posibilidad de que sea otro Estado Parte (Estado "C") - distinto del mo - quien desacate la
norma mercosurea. Ejemplo: exporto mis productos al Estado "C", o importo productos desde ste haca mi propio pas,
y es aquel Estado "C" quien limita, restringe u obstaculiza dicha operacin de exportacin o de importacin. Para
comenzar, debe destacarse que no podr demandar al Estado "C" ante los jueces internos de mi Estado. La demanda
deber interponerla ante los propios jueces del Estado "C", precisamente ante los jueces con competencia territorial

sobre el rgano del Estado "C" que ha ejecutado el acto o la omisin infractora, siguiendo el procedimiento y el planteo
de la opinin consultiva tal como se describi en el prrafo precedente.

f. Las opiniones consultivas slo pueden ser pedidas en el marco de juicios contra el Estado por violacin del derecho
del MERCOSUR? No. El mecanismo de las opiniones consultivas puede ser utilizado - peticionando el juez interno su
planeo al TPR - en todos los supuestos de juicios en los cuales se discuta sobre la aplicabilidad, interpretacin,
incumplimiento, alcance, etc., de una norma mercosurea, y esto puede ocurrir tanto en procesos judiciales contra un
rgano de un Estado como en aquellos en los cuales las partes sean dos particulares.

g. Quines pueden solicitar una opinin consultiva al TPR? nicamente los jueces internos, y siempre que se
encuentren en el marco de un litigio concreto, pueden decidir y encaminar un pedido de opinin consultiva al TPR, como
antes se seal - por el momento - a travs de su respectivo tribunal supremo nacional. Es decir que las partes o sus
abogados no pueden dirigirse directamente al TPR a fin de obtener una opinin consultiva.

Debe sealarse asimismo que el juez interno puede solicitar la opinin consultiva de oficio, o tambin en virtud del pedido
que en tal sentido le realice una de las partes en el proceso.

Independiente de quien inicie el procedimiento judicial en el marco del cual se pretende plantear la opinin consultiva,
cabe revisar la oportunidad de asociar en dicha estrategia, en costos y beneficios, al importador o exportador con quien
se est vinculado contractualmente, dado que si el resultado del juicio es favorable a la pretensin, la contraparte
tambin obtendr ventajas. Por ello es conveniente que los abogados que intervengan en el caso posean vnculos con
abogados de los dems Estados Partes.

h. Existen ya casos concretos en los cuales se hayan planteado ante los jueces nacionales pedidos de remisiones de
opiniones consultivas al TPR? En efecto. En este sentido, la "primera" opinin consultiva peticionada al TPR fue
encaminada por la jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Primer Turno de Asuncin,
Paraguay, precisamente en el marco de un caso en el cual estaban involucradas dos empresas, una argentina y otra
paraguaya. El fondo del juicio haca relacin a una demanda sobre indemnizacin por daos, provocados por la rescisin
del contrato que una a ambas empresas, y la consulta efectuada al Tribunal del MERCOSUR se refiri a la
interpretacin de las normas regionales vinculadas a los tribunales competentes para entender en este litigio.

Asimismo, en Argentina, existen dos pedidos presentados ante la Corte Suprema de Justicia (an pendientes), realizados
por los abogados de las partes, para que se remita al TPR sendas opiniones consultivas. El primero de los supuestos, se
trata de una demanda planteada por una empresa que exporta sus productos a Brasil y Paraguay, que ha demandado
ante la justicia la inconstitucionalidad de los derechos de exportacin (mal llamados retenciones), al considerar que, en
tanto constituyen gravmenes que inciden sobre el comercio exterior, se encuentran prohibidos por el Tratado de
Asuncin que estatuye explcitamente el principio de la libre circulacin de mercaderas. La opinin consultiva
formalizada ante la Corte Suprema tiende a consultar al TPR acerca de la compatibilidad de los derechos de exportacin
con el derecho del MERCOSUR.

El segundo de los asuntos se trata de un recurso incoado ante la Corte Suprema por un particular argentino, domiciliado
en el pas, contra la sentencia de la Cmara Nacional del Trabajo que, al confirmar la decisin del juez de primera
instancia, rechaz la nulidad de un exhorto proveniente de la justicia de San Pablo, Brasil, tendiente a la traba de una
medida cautelar contra el recurrente, sobre la base de varias normas del bloque. El demandante solicit a la Corte
Suprema que, a travs de una opinin consultiva, peticione al TPR que se expida acerca de la potestad que tendran los
jueces argentinos para negarse a cumplir el exhorto, dado que en este caso, la medida cautelar obedeci a una
sentencia brasilea, por la que se extendi la responsabilidad laboral al reclamante argentino, en virtud de su calidad de
socio de una empresa condenada al pago de salarios y otros efectos, sin que se lo haya previamente citado o
demandado en el juicio dirigido contra la aquella.

A su vez se tiene conocimiento que en otros Estados Partes se han realizado tambin peticiones de opiniones
consultivas ante los jueces internos.

No debe perderse que, al intervenir el TPR en la contestacin de la opinin consultiva, con ello se garantiza que la
interpretacin que se obtendr, evidentemente ser "pro MERCOSUR", es decir a favor de la vigencia y aplicacin de la
normativa regional.

i. Finalmente existe en el MERCOSUR el principio de la libre circulacin de mercaderas, y de ser as, qu alcance cabe
asignarle? El principio de la libre circulacin de mercaderas - o lo que es lo mismo, el derecho a que los productos
"originarios" (segn el rgimen de origen MERCOSUR) se importen y exporten libremente - se halla plasmado en el
Tratado de Asuncin y en normas complementarias, las cuales son jurdicamente aplicables.

A la fecha, los TAH y el TPR han dictado, en conjunto, ms de 10 laudo, y en todos han declarado explcitamente que en
el MERCOSUR existe un derecho jurdicamente exigible, el cual deriva del principio de la libre circulacin de
mercaderas.

El citado principio, segn el propio Tratado de Asuncin, implica la prohibicin, en el comercio intrazona, (i) de
"gravmenes", es decir "derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carcter
fiscal, monetario, cambiario o de cualquier otra naturaleza, que incidan sobre el comercio exterior", a excepcin de "las
tasas y recargos anlogos cuando respondan al costo aproximado de los servicios prestados"; y (ii) de "restricciones",
esto es "cualquier medida de carcter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante la cual un
Estado Parte impida o dificulte, por decisin unilateral, el comercio recproco", quedando exceptuadas "las medidas
adoptadas en virtud de las situaciones previstas en el artculo 50 del Tratado de Montevideo 1980". Las medias a las que
hace referencia el artculo 50 del Tratado de Montevideo (ALADI) son aquellas "destinadas a la: a) Proteccin de la
moralidad pblica; b) Aplicacin de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulacin de las importaciones o
exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los dems
artculos militares; d) Proteccin de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importacin y
exportacin de oro y plata metlicos; f) Proteccin del patrimonio nacional de valor artstico, histrico o arqueolgico; y g)
Exportacin, utilizacin y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el
desarrollo o aprovechamiento de la energa nuclear".

Notas al pie:

(*) Por Alejandro D. Perotti: abogado, master en Derecho comunitario europeo, doctor en derecho, ex alto funcionario
tcnico de la Secretara del MERCOSUR y socio del estudio Mansueti, Gallo, Sallette Perotti Abogados. E-mail:
aperotti@estudiomansueti.com 1)Compuesto por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Economa de los cuatro
Estados Partes.

2)Decisiones del Consejo del Mercado Comn.

3)Al menos uno de los 4 elegidos no debe ser nacional de ningn Estado Parte.

4)No puede ser nacional de ningn Estado en la controversia.

5)Tanto los miembros de los TAH como los que integran el TPR "debern ser juristas de reconocida competencia en las
materias que puedan ser objeto de las controversias y tener conocimiento del conjunto normativo del Mercosur";
"debern observar la necesaria imparcialidad e independencia funcional de la Administracin Pblica Central o directa de
los Estados Partes y no tener intereses de ndole alguna en la controversia", y finalmente, "[s]ern designados en funcin
de su objetividad, confiabilidad y buen juicio" (artculo 35 del PO).

6)Que no podr tener la nacionalidad de ninguno de los Estados en el conflicto.

7)Protocolo de Ouro Preto, artculo 41 "Las fuentes jurdicas del Mercosur son:

I - El Tratado de Asuncin, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios; II - Los acuerdos
celebrados en el marco del Tratado de Asuncin y sus protocolos;

III - Las Decisiones del Consejo del Mercado Comn, las Resoluciones del Grupo Mercado Comn y las Directivas de la
Comisin de Comercio del Mercosur, adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asuncin".

8)Decisin CMC N 23/04, artculo 2 "Cualquier Estado Parte podr recurrir ante el Tribunal Permanente de Revisin
(TPR) bajo el procedimiento establecido en la presente Decisin siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a - que se trate de bienes perecederos, estacionales, o que por su naturaleza y caractersticas propias perdieran sus
propiedades, utilidad y/o valor comercial en un breve perodo de tiempo, si fueran retenidos injustificadamente en el
territorio del pas reclamado; o de bienes que estuviesen destinados a atender demandas originadas en situaciones de
crisis en el Estado Parte importador;

b - (...)".

9)Segn el artculo 39 del PO dicha violacin debe estar motivada en "la sancin o aplicacin, por cualquiera de los
Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal"
contrarias al derecho del MERCOSUR.

10)A partir del PO, la intervencin del GMC es facultativa de los Estados Partes en conflicto.

11)El Grupo de Expertos deber dar al particular y a los Estados implicados, la oportunidad "de ser odos y de presentar
sus argumentos en audiencia conjunta" (artculo 42 del PO).

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