DEFENSA DEL PERITAJE EN DELITOS SEXUALES

Dra. Carmen Cerda Aguilar

El Peritaje es una prueba regulada para diversos procedimientos. Para
comprender la lgica en la que se desarrolla, es necesario conocer el cambio
de
paradigmas
entre
el
antiguo
sistema
y
el
nuevo.
Por otra parte es necesario comprender qu caractersticas en su realizacin y
exposicin inciden en su valor.
Finalmente, se reflexionar en torno a las particularidades que tiene la prueba
de peritaje en casos de delitos sexuales.
Debemos destacar que el abordaje especfico en relacin a la defensa del
informe pericial psiquitrico y sexolgico se abordar en los mdulos
correspondientes.
1.- EL CAMBIO DE PARADIGMA ENTRE EL ANTIGUO
PROCESO PENAL:

Y EL NUEVO

Al comienzo de la Reforma, una queja constante de los fiscales, fue la mala

calidad de los informes. Esta deficiencia, nunca sealada en el antiguo sistema,
est relacionada con la falta de adecuacin a los estndares del nuevo sistema.
No se responda lo que se requera, o se describan problemas que no eran
objeto de la pericia encargada. Todos estos elementos hacan del informe un
instrumento atacable desde muchos flancos por la contraparte.
Lo anterior se debe fundamentalmente un cambio de paradigmas entre el
antiguo procedimiento penal y el nuevo.
El nuevo paradigma, se sustenta en los derechos, ms que en las necesidades
de las vctimas, y se enmarca en un proceso adversarial y oral, en el que debe
cautelarse el debido proceso.
Duce, seala: Se trata de un nuevo paradigma de comprensin de este tipo
de prueba que obliga tambin a replantear las prcticas que eran consideradas
adecuadas respecto al trabajo de expertos en el sistema de justicia criminal
antiguo (1)
Contina describiendo los elementos distintivos de esta prueba en el antiguo
procedimiento penal: En primer lugar, el trabajo de los peritos estaba
exclusivamente al servicio de las necesidades de conocimiento del juez ()
Otro elemento en esta lgica era que el sistema estableca una suerte de precalificacin de idoneidad de quienes podan ser considerados peritos () el juez
deba privilegiar a los integrantes de servicios pblicos reparticiones estatales
de distinta naturaleza () Junto a lo anterior, la valoracin de la prueba
pericial estaba sometida a la lgica de la prueba legal o tasada () Finalmente,

en relacin con la forma de rendirse la prueba pericial, sta era centralmente

concebida como un informe o dictamen escrito (2)
Y luego manifiesta los cambios que trajo el nuevo sistema: La lgica descrita
cambia de manera radical en el nuevo sistema. As, en ste los peritos son
concebidos como peritos de confianza de las partes y no como auxiliares del
tribunal () De otra parte, al mismo tiempo de reconocer que los peritos son
de confianza de la parte que lo presenta, establece en el inciso final del mismo
artculo 314 un deber de profesionalismo a quienes cumplan con tales
funciones al sealar: Los informes debern emitirse con imparcialidad,
atenindose a los principios de la ciencia, las reglas del arte u oficio que
profese el perito () Finalmente, el Cdigo se encarga en explicitar en el
artculo 318 la improcedencia de la inhabilitacin de los peritos antes del juicio,
dejando abierta la posibilidad que en ese momento se le formulen preguntas
destinadas a determinar su efectiva imparcialidad (3).
2.- QU ES LA PRUEBA DE PERITAJE EN EL PROCESO PENAL?:
La prueba no es el peritaje, sino lo que declare el perito. As se
intenta describir la diferencia entre la naturaleza del peritaje y la diferencia con
el informe que se realiza. En efecto, en un procedimiento ordinario en materia
penal, el perito realiza un informe, que se incorpora a la carpeta de
investigacin del Fiscal, que es conocida por el Defensor Penal, pero que no
puede ser leda en el juicio oral, bajo pena de nulidad si se contraviene esta
prescripcin. El informe no es la prueba. La prueba es la declaracin del perito
sobre lo que hizo en relacin al caso.
Dado que lo que se evala es la declaracin del perito y no su informe, es
crucial la acreditacin del perito. No basta con saber que tiene un
ttulo profesional, sobre todo en casos de delitos sexuales. La
experiencia, el conocimiento de casos similares, entre otros aspectos son
fundamentales sobre todo en delitos de abuso sexual, en los que por regla
general no hay testigos. A falta de acreditacin del perito, el juicio se
transforma en tu palabra contra la ma.
Por lo tanto, en este tipo de delitos, el perito debe estar preparado tanto para
responder sobre los asuntos de su peritaje, como en relacin a su acreditacin
como experto en la materia.
En un juicio oral, el perito primero debe identificarse, y a continuacin debe
exponer el contenido y conclusiones de su informe, en forma general y
breve. A continuacin, es interrogado por la parte que lo presenta.
Inicialmente, lo interroga sobre su acreditacin. Luego, le solicita que
explique el procedimiento y las conclusiones que obtuvo del peritaje.
Posteriormente, le har preguntas sobre este peritaje. Todas las preguntas
deben ser abiertas, del estilo explique usted, Cmo desarroll su
peritaje?, Qu significa, Cuntenos ms sobre ese punto.... La idea es
que el perito se explaye lo ms posible, y exponga la mayor cantidad de

informacin. La parte que lo presenta, fiscal o defensor, podrn hacer

preguntas para precisar detalles.
Luego se produce el contraexamen. Este interrogatorio tiene caractersticas
totalmente distintas. En el interrogatorio directo que revisamos, la idea es que
el perito proporcione la mayor cantidad de informacin. En el contraexamen en
cambio, lo que se busca es contrastar una tesis que abiertamente
plantear quien interroga, y el perito se limitar a afirmar o negar
dichas tesis. En este contraexamen estn permitidas las preguntas
sugestivas, es decir aquellas que incorporan la respuesta en su
enunciacin. Preguntas tales como Usted revis la carpeta de investigacin
del fiscal, cierto?, Usted no se entrevist con el imputado, cierto?, Usted
fue sancionado por el Colegio de por mala praxis, cierto?, entre otras
preguntas del estilo, que slo pueden ser contestadas con un s o un no. Al
igual que en el examen directo, el contrainterrogatorio puede enfocarse en la
acreditacin del perito, y en el fondo del asunto. La finalidad de este tipo de
contra exmenes en delitos sexuales es desacreditar al perito,
hacindolo parecer dubitativo en sus conclusiones, con menos
experticie de la esperada, o incapaz de justificar su procedimiento.
Todo ello para disminuir el peso de sus declaraciones y en definitiva,
instalar la duda en el tribunal de si los hechos ocurrieron tal como lo
plantea la contraparte, o le cabe ms de una duda seria y razonable.
3.- LMITES DE LA PRUEBA PERICIAL:
Los lmites de los peritajes estn regulados por las normas jurdicas, las
normas tcnicas que regulan la actividad del perito, el acceso a informacin
relevante, la imparcialidad y, finalmente la tica y los derechos humanos.
Todos estos lmites tienen la misma importancia.
Los lmites normativos estn contemplados en el Cdigo Procesal Penal. All se
establece la forma en que se rendir esta prueba.
Los lmites tcnicos estn establecidos por la profesin del perito, de tal
forma que no puede sealar que practic actividades no reguladas en su
profesin. Por ejemplo, un asistente social no realiza tests psicolgicos. Sin
embargo, es posible que un perito solicite procedimientos o informes que
realiza otro profesional, como es el caso de un psiquiatra que solicita un
informe psicolgico.
El acceso a informacin relevante tambin es un lmite del peritaje, lo cul
debe explicitarse a la hora de exponerlo. Si se tuvo acceso o no a un testigo, o
a una declaracin de relevancia, debe sealarse en el caso que ello pudiese
afectar las conclusiones a que se llegan.
La imparcialidad constituye un lmite, en tanto exige que el perito acte de
forma neutral, sin satisfacer necesariamente intereses de las partes. Dicha
imparcialidad le obliga a actuar con honestidad y apego a la ley. Las sanciones

por el incumplimiento de este lmite son de orden penal, pues como seala
Romo, El legislador en nuestro Derecho Penal asimil la responsabilidad del
perito a la de los jueces, cuando estos actan en forma pericial y con malicia.
En su artculo 227 N 3, el Cdigo Penal determina la pena asimilando su
conducta delictiva a la de la prevaricacin y dentro del Ttulo de los Crmenes y
Simples Delitos Cometidos por Empleados pblicos en el Desempeo de su
Cargo. Es requisito para hacer valer esta responsabilidad la aceptacin del
cargo y la prestacin del juramento respectivo (6).
Finalmente, la tica y los derechos humanos deben estar siempre presentes en
la forma de efectuar el peritaje, y ello debe reflejarse en la explicacin del
mismo. Son nulas las actuaciones que atenten contra las garantas
fundamentales establecidas por la Constitucin.
4.- DE QU FORMA SE APRECIA LA PRUEBA PERICIAL?:
La prueba pericial no tiene un peso determinado por la ley. En materia
penal, dicho peso est dado por el sistema de libre apreciacin de la
prueba. El Documento de Trabajo Interinstitucional sobre Evaluacin Pericial
Psicolgica de Credibilidad de Testimonio seala que las conclusiones a las
cuales arribe el perito no obligarn al tribunal a tomar una decisin en ese
mismo sentido, ya que ste valorar la prueba con libertad, existiendo slo
como lmites los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los
conocimientos cientficamente afianzados (5).
Por lo anterior, es fundamental que la declaracin del perito sea slida,
irrefutable, pues en la medida que quepan dudas, pierde peso
comparativo frente a otras pruebas, y no genera conviccin. Cabe
destacar que los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal no
conocen el caso, y en materia de delitos sexuales, los peritos darn
mayor o menor credibilidad a una u otra versin de los hechos.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta que la palabra del perito, aunque
cumpla con todos los requisitos, no obliga al tribunal. Segn Baytelman y Duce,
el Juez tiene tres vas para desestimar la declaracin de un perito:
En primer lugar puede desestimar su experticia. Esto puede tomar varias
formas, como cuando la lnea de contraexamen sugiere que este perito no es
el experto que dice ser (tpicamente cuando el contraexamen arroja defectos
de formacin o experiencia), o bien que no lo es en el rea particular de la
declaracin (como cuando un mdico general hace apreciaciones relativas a la
medicina forense).
En segundo lugar, el juez puede desestimar su credibilidad, en ambos
sentidos: credibilidad del testigo (es el testigo que dice ser, pero est
mintiendo) o del testimonio (seguramente l est seguro de lo que dice, pero
le creemos ms a otro perito).

Por ltimo, es posible que el examen directo del perito simplemente no alcance
a acreditar la proposicin fctica en cuestin. Tpicamente, por ejemplo,
cuando el psiquiatra por defectos del contraexamen, del peritaje, o del
testimonio se limita a la afirmacin el imputado es esquizofrnico; si sta es
la afirmacin final del examen directo, simplemente no hay suficiente para
acreditar ninguna de las proposiciones fcticas que subyacen a la
inimputabilidad (el acusado no era capaz de distinguir que lo que haca estaba
prohibido, o bien era capaz de distinguirla, pero no de adecuar su conducta).
El juez no tiene como estimar acreditada, a partir de la afirmacin de la
esquizofrenia, ninguna de estas proposiciones fcticas (como no sea por su
conocimiento, real o ficticio, pero ambos estn prohibidos) (4).
5.- RESUMEN : PARTICULARIDADES DE LA PRUEBA DE PERITAJE EN
LOS PROCESOS POR DELITOS SEXUALES:
La mayor parte de los delitos sexuales se cometen en espacios de intimidad,
donde no hay testigos, y tampoco quedan huellas. En muchos casos la vctima
no puede expresarse (nios). Entonces el rol del perito se vuelve fundamental.
Las pruebas de estos casos son bsicamente testimoniales y peritajes.
La acreditacin del perito se vuelve un elemento de gran importancia. En
juicios de mi palabra contra la tuya, quien dice algo debe fundamentarlo,
pero adems debe ser alguien digno de confianza. Alguien a quien por sus
caractersticas e historia, es posible darle ms credibilidad que a otra versin
de los hechos.
El interrogatorio versar tanto en la acreditacin del perito como en el peritaje
en s. A diferencia de otros casos, en los que rpidamente se pasa al fondo, en
este tipo de materias las caractersticas del perito como experto pasan a ser
elementos de gran peso en el juicio.
Se debe considerar el cambio de paradigmas, es decir, el perito busca
respetar los derechos de los sujetos a quienes examina, no slo en lo
inmediato cuando realiza la pericia, sino en cuanto colabora en la generacin
de un debido proceso y que sirva a la parte que lo presenta. En este sentido,
cabe destacar lo sealado por Soto, al preguntarse si la vctima es un objeto
periciable a la luz del artculo 320 del Cdigo Procesal Penal (7). Se pregunta
si en los casos en que la vctima ha sido periciada por el Ministerio Pblico y la
Defensa Penal solicita realizar su propio peritaje en la vctima, amparada en el
sealado artculo, ello no sera atentatorio contra la dignidad de la vctima,
pero si se limita a la defensa, ello podra atentar contra el principio de igualdad
de armas y el debido proceso. Seala Si analizamos con detencin el sistema
de reglas relativo a la realizacin de pericias en personas, regulado en dicho
cuerpo normativo, no tardaremos en darnos cuenta que para la ley es
importante que tanto la vctima como el imputado puedan estar disponibles
para la obtencin de elementos susceptibles de ser periciados (fluidos, sangre,
etc.), cuestin que es extensible, aunque no se seale expresamente, a los
exmenes psicolgicos o psiquitricos. El propio legislador, eso s, pone una

cortapisa explcita importante, la que supone de toda lgica en un Estado

Democrtico de derecho, en que la persecucin penal no es absoluta. Aquella
limitacin no poda ser otra que la salud y la dignidad de la persona, y no
contenta con ello, la ley encarga al juez de garanta verificar si se cumple con
este presupuesto a la hora de pronunciarse respecto de la procedencia del
examen ante la negativa de la vctima o del imputado () Por todo ello resulta
claro que, desde una perspectiva sistemtica, el artculo 320 no puede ser
extendido a la persona por cuanto se opt en esa institucin por su dignidad e
integridad, en desmedro del derecho de defensa del imputado (8).
6.- BIBLIOGRAFA
1) Duce, Mauricio, La prueba pericial y su admisibilidad a juicio oral, en
Revista de Ciencias Penales Iter Criminis, N 5, Instituto Nacional de Ciencias
Penales, Tercera poca, Santiago, mayo-junio 2006, pginas 68 y 69.
2) Op. Cit. Pginas 69 y 70.
3) Op. Cit. Pginas 70 y 71.
4) Baytelman A., Andrs y Duce, Mauricio J., Litigacin Penal, Juicio Oral y
Prueba, Coleccin Derecho, Universidad Diego Portales, 2 Edicin, Santiago,
2004, pginas 301 y 302.
5) Documento de Trabajo Interinstitucional, Evaluacin Pericial Psicolgica de
Credibilidad de Testimonio, Ministerio Pblico, Santiago, febrero de 2008,
pgina 20.
6) Romo Pizarro, Osvaldo, Peritacin Mdico-Legal, informe del perito forense,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao, 1998, pginas 159 y 160.
7) Artculo 320.- Instrucciones necesarias para el trabajo de los peritos.
Durante la etapa de investigacin o en la audiencia de preparacin del juicio
oral, los intervinientes podrn solicitar del juez de garanta que dicte las
instrucciones necesarias para que sus peritos puedan acceder a examinar los
objetos, documentos o lugares a que se refiriere su pericia o para cualquier
otro fin pertinente. El juez de garanta acceder a la solicitud, a menos que,
presentada durante la etapa de investigacin, considerare necesario
postergarla para proteger el xito de sta.
8) Soto Donoso, Francisco, Es la vctima un objeto periciable a la luz del
artculo 320 del Cdigo Procesal Penal?, en Revista Jurdica del Ministerio
Pblico, Fiscala Nacional, Ministerio Pblico, Santiago, 2008, pgina 258.