CAPITULO II

MARCO TEORICO
1.ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION.
Una vez determinada la problemtica a indagar en esta seccin es
importante hacer referencia a las investigaciones realizadas con anterioridad
y que guardan relacin con el tema que ha sido objeto de estudio donde se
destaca el logro y propsito del trabajo. De acuerdo a Arias (2006) los
antecedentes se refieren a:
Estudios previos relacionados con el problema planteado, es decir
investigaciones realizadas anteriormente y que guardan alguna vinculacin con el
tema objeto de estudio.

En este orden de ideas, tenemos dentro de los antecedentes consultados

(doctrinales, legales y jurisprudenciales) servirn de marco de la
investigacin los siguientes:
ANTECEDENTES DOCTRINALES
La adopcin es un acto voluntario, solemne, consistente en una ficcin
legal, por medio de la cual se recibe como hijo al que no lo es por naturaleza,
que conservando sus derechos, adquiere los del adoptante a ser alimentado,
adquiere el apellido y a sucederle sin perjuicio de los herederos forzosos que
los hubiere. Produce efectos jurdicos semejantes a la filiacin legtima y crea
un parentesco civil1. Los doctrinarios que se han encargado de indagar sobre
la problemtica actual de la adopcin en Venezuela uno de ellos:
(Lopez herrera, 2006)2 en su libro lecciones derecho de familia refiere un
capitulo al procedimiento de adopcin y algunas vicisitudes, se refiere
respecto a la edad para adoptar que se hace caso omiso a lo mayores de
1 CALVO BACA, Emilio: Cdigo Civil Venezolano, 2da Edicin ampliada,
Caracas, Ediciones Libra.
2 Lpez Herrera, Francisco, Tomo 2 Derecho De Familia, Seunda Edicion.
Caracas. Universidad Catolica Andres bello.

edad y expone que se tramitara por el procedimiento de jurisdiccin graciosa

ante el tribunal de familia, pues la LOPNNA refiere solo en caso de menores
la solicitud se tramitara ante el juez de proteccin nica y exclusivamente,
siendo este uno de los temas a abordar en la presente investigacin,
respecto a la limitacin de las personas mayores de 18 aos que no puedan
ser adoptadas a menos que se trate de hijos de su conyugue, si existen
relaciones de parentesco o si la persona a ser adoptada ha estado integrado
al hogar.
(Miranda,1999) en su trabajo de grado titulado: La Adopcin Como
Institucin Jurdica Y Medida De Proteccin Por Excelencia 3, para optar por
el titulo de abogado en la Universidad Javeriana de Bogot, en el cual se
estudia la institucin de la Adopcin vinculada al derecho de familia.

ANTECEDENTES LEGALES
La constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela, pilar de nuestro
ordenamiento jurdico consagra derechos fundamentales e inherentes a los
seres humanos siendo los mas vulnerables los nios nias y adolescentes,
siendo as el Estado proteger a las familias como asociacin natural de la
sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las
personas, los nios, nias y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados
o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello
sea imposible o contrario a su inters superior, tendrn derecho a una familia
sustituta, de conformidad con la ley.4
Asimismo, el artculo 78 CRBV 5 consagra que los nios, nias y
adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos, las
3
4 Articulo 75 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. (1999)
5 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. (1999)

familias y la sociedad asegurarn con prioridad absoluta su proteccin

integral, tomando en cuenta su inters superior en la toma de decisiones que
les conciernan.
Ahora bien, la Convencin sobre los Derechos del Nio consagra que en
todas las medidas concernientes a los nios que tomen las Instituciones
Pblicas o Privadas de bienestar social, los Tribunales, las Autoridades
Administrativas o los rganos Legislativos, una consideracin primordial a
que se atender ser el Inters Superior del Nio, como tambin tendrn el
derecho a ser cuidados por sus padres, establecido en el artculo 7 que el
nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos 6.
En consecuencia los Estados que reconocen o permiten la adopcin, se
cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primordial.
Por otra parte, el Pacto Internacional De Derechos Civiles Y Polticos en
su artculo nmero 23, ratifica que la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y
del Estado7.
Es menester sealar que la LOPNNA 8 instrumento legal que establece y
rige la proteccin de los menores en Venezuela siendo as que no existe una
ley especial que solo regule el procedimiento de adopcin, en su articulo 8
establece que el inters superior del nio se superpone a todas aquellas
decisiones tomadas a favor NNA9, en lo que nos concierne establece una
serie de mecanismos para lograr la adopcin plena e irrevocable, comienza
6 Convencin sobre los Derechos del Nio firmada en la asamblea general de las Naciones
Unidad el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Venezuela en el ao de1990.
7 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de Naciones
Unidas, suscrito y ratificado por la Repblica Bolivariana de Venezuela y publicado en
Gaceta Oficial n 2.146, Extraordinario, del 28 de enero de 1978.

8
9

por conceptualizar la adopcin como una institucin de proteccin que tiene

por objeto proveer al nio o al adolescente, apto para ser adoptado, de una
familia sustituta, permanente y adecuada10.
En cuanto al tipo de adopcin slo puede ser plena, la edad para ser
adoptado quienes tengan menos de dieciocho aos para la fecha en que se
solicite la adopcin, excepto si existen relaciones de parentesco o si el
candidato a adopcin ha estado integrado al hogar del posible adoptante
antes de alcanzar esa edad, o cuando se trate de adoptar al hijo del otro
cnyuge, con respecto a la Capacidad para ser Adoptante se adquiere a los
veinticinco aos, establece una diferencia de edades entre los sujetos
adoptante y adoptado, el adoptante debe ser dieciocho aos mayor, por lo
menos que el adoptado.
Los consentimientos se requieren: a) Del candidato a adopcin si tiene
doce aos o ms; b) De quienes ejerzan la patria potestad y, en caso de ser
ejercida por quien no hubiese alcanzado an la mayoridad, debe estar
asistido por su representante legal o, en su defecto, estar autorizado por el
juez; la madre slo puede consentir vlidamente despus de nacido el nio;
c) Del representante legal, en defecto de padres que ejerzan la patria
potestad; d) Del cnyuge del candidato a adopcin, si ste es casado, a
menos que exista separacin legal entre ambos; e) Del cnyuge del posible
adoptante, si la adopcin se solicita de manera individual, a menos que
exista separacin legal entre ambos.
En cuanto a las opiniones debe tomarse en cuenta a: a) Del candidato a
adopcin si tiene menos de doce aos; b) Del Fiscal del Ministerio Pblico; c)
De los hijos del solicitante de la adopcin. Si el juez lo creyere conveniente
podr solicitar la opcin de cualquier otro pariente del candidato a adopcin o
10 Articulo 406, Ley Organica De proteccion del nio, nia y
adolescente.

de un tercero que tenga inters en la adopcin. Y exceptua de

consentimiento cuando no sea posible de manera permanente llegar a ellos o
cuando no se tenga conocimiento de su residencia.
Mediante un informe previo anlisis se hace saber que el nio tiene
condiciones

de

adoptabilidad

posteriormente

sern

estudiados

los

solicitantes, se les concede un perodo de prueba que ser de seis meses,

por lo menos, durante el cual el candidato a adopcin debe permanecer, de
manera interrumpida, en et hogar de los solicitantes de la adopcin. Durante
este lapso, la Oficina de Adopciones respectiva o el equipo multidisciplinario
del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente debe realizar dos
evaluaciones, al menos, para informar al juez acerca de los resultados de
esta convivencia.
Surge la colocacin con miras a la Adopcin, por ultimo el juez, una vez
decretada la adopcin, enviar una copia certificada del correspondiente
decreto al Registro del Estado Civil de la residencia habitual del adoptado, a
fin de que se levante una nueva partida de nacimiento en los libros
correspondientes, en la cual no se haga mencin alguna del procedimiento
de adopcin ni de los vnculos del adoptado con sus padres consanguneos,
un aspecto importante es la irrevocabilidad de la adopcin.

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES

Es necesario que el nio se crie bajo el seno de su madre de acuerdo a el

Inters Superior de Nios, Nias y Adolescentes 11, tal decisin el cual le
restituye la patria potestad a la madre biolgica de la nia y en el cual hace
un llamado de atencin a la jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia
de Mediacin y Sustanciacin del Circuito Judicial de Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes, por no velar y ser acuciosa en el trmite del
procedimiento de adopcin iniciado a favor de la nia identidad omitida de
conformidad con el artculo 65 de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes12,
Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o
criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen aunado a ello que
el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar,
formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas 13.
Se relaciona con la presente investigacin en cuanto al procedimiento de
adopcin y los obstculos que se presentan en el tramite, la jurisprudencia se
ha pronunciado con respecto a la violacin del derecho a la defensa, al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva 14, por cuanto el Tribunal, subvirti
el procedimiento de adopcin, no dio respuesta oportuna y retard el
pronunciamiento en el expediente, en la fase administrativa.

11 Establecido en el artculo 8, de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y

Adolescentes.
12 Sentencia numero: 1007 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
Expediente 12-0141 pagina web en lnea disponible en:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/julio/1007-29713-2013-12-0141.html fecha de
consulta 28 de enero de 2016.
13 Articulos 75 y 76 De La Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela. (1999).
14 Consagrados en los artculos 49 y 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela. (1999).