Rdaf 2011 0065

LAMY
affaires
REVUE
N O V E M B R E
2 0 1 1
Contribution aux pertes sociales et recevabilit

de laction du liquidateur judiciaire
Par Dominique DEMEYERE
Dplafonnement: vers la gnralisation de la prise en

compte des seules modifications favorables au preneur?
Par Hugues KENFACK
Une couverture ne peut tre constitue au moyen

du nantissement dun contrat dassurance-vie
Par David ROBINE
Non-respect dengagements: lAutorit de la concurrence

svit et retire lautorisation de rachat de TPS par Groupe
Canal Plus
Par Matthieu ADAM
Exemptabilit de linterdiction des ventes sur Internet:

ltau se resserre
Par Jean-Louis LESQUINS et Lila FERCHICHE
La proposition de rglement relatif un droit commun

europen de la vente: un pas dcisif vers llaboration
dun droit europen des contrats?
Par Delphine PORCHERON
ENTRETIEN
Une alternative au Doing Business pour valuer les climats des affaires
Avec Patrick PATELIN
TUDES
Nouveau coup de sifflet contre le whistleblowing : quel avenir en France pour les alertes
thiques ?
Recherche sur lapport de lalerte professionnelle au regard de la coopration en matire pnale
Par Christophe AYELA et Kevin BIHANNIC
La nouvelle responsabilit civile des agences de notation

Par Florian DENIS
65
Linconstitutionnalit des actions attitres au mandataire judiciaire : le cas de laction

en comblement de linsuffisance dactif
Par Michel ATTAL
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sommaire
Actualits
10
Droit des socits commerciales

CLAIRAGE
10 >Contribution aux pertes sociales

et recevabilit de laction du liquidateur
judiciaire
26
Droit du financement
26 >Une couverture ne peut tre constitue
au moyen du nantissement dun contrat
dassurance-vie
Par David ROBINE
Par Dominique DEMEYERE
ACTUALITS DU DROIT DES SOCITS COMMERCIALES
12 >Runion des droits sociaux en une seule main:

limportante mention de la dissolution au RCS
12 >Actes passs dans le cadre dune socit
en formation
13 >SARL: fixation de la rmunration et droit de vote
du grant
14 >tendue du cautionnement donn au profit
dune socit absorbe
16
Droit commercial
CLAIRAGE
CLAIRAGE
ACTUALITS DU DROIT DU FINANCEMENT
30 >Proposition de rvision de la directive MIF

30 >Prcisions sur les recours contre les dcisions
de lAMF
31 >Deux propositions europennes en matire dabus
de march
31 >Dlit diniti et prvisibilit de la loi
33 >Chque litigieux et secret bancaire
35
Droit conomique
CLAIRAGES
35 >Non-respect dengagements: lAutorit

de la concurrence svit et retire lautorisation
de rachat de TPS par Groupe Canal Plus
Par Matthieu ADAM
16 >Dplafonnement: vers la gnralisation

de la prise en compte des seules
modifications favorables au preneur?
Par Hugues KENFACK
ACTUALITS DU DROIT COMMERCIAL
21 >De nouvelles prcisions sur le rgime de lautoentrepreneur

21 >Procdure sur mmoire aprs une dcision
dincomptence
22 >Embryon humain, cellule souche et brevetabilit:
la dignit humaine selon la CJUE
22 >Quelle date faut-il retenir pour rmunrer linvention
de salari?
25 >Le tribunal arbitral ne peut prononcer une sentence
allant lencontre de lordre public
38 >Exemptabilit de linterdiction des ventes

sur Internet: ltau se resserre
Par Jean-Louis LESQUINS et Lila FERCHICHE
ACTUALITS DU DROIT CONOMIQUE
42 >Le paquet procdure publi

43 >Ouverture la concurrence du transport ferroviaire:
accs des nouveaux entrants aux gares de voyageurs
43 >Licit des relevs de prix effectus par les salaris
dun concurrent
44 >Rupture brutale des relations commerciales dans
le domaine des transports
44 >Action directe du vendeur despaces publicitaires
contre lannonceur
46 >Vente dordinateurs pr-installs: le contour
de lobligation dinformation pesant sur
le professionnel prcis
La Revue Lamy Droit des Affaires actualise, dans sa premire partie Actualits, les quatre ouvrages suivants:
le Lamy Socits commerciales, le Lamy Droit commercial, le Lamy Droit du financement et le Lamy Droit conomique
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S N O V E M B R E 2 0 11 N 6 5
Repres
49
Droit du travail
49 >Principe dgalit de traitement: le respect
du pouvoir normatif des partenaires sociaux
par le contrle du juge
CONSEIL SCIENTIFIQUE
> Paul-Henri ANTONMATTI
66
68
ENTRETIEN
66 >Une alternative au Doing Business pour valuer

les climats des affaires
Avec Patrick PATELIN
Directeur Juridique du Groupe lOral
> Jean-Marie CRVOULIN

Directeur juridique - Socit Ricard
> Jack DEMAISON

Avocat associ - Spcialiste en droit
des socits - SIMON Associs
> Philippe DURAND

Notaire - Groupe Monassier
Professeur des Universits Sciences Po
> Paul-Albert IWEINS

Ancien Prsident du Conseil national
des Barreaux
54
> Jacques AZMA
COMIT RDACTIONNEL
Perspectives
> Yannick CHALM
> Marie-Anne FRISON-ROCHE
Droit international et europen

des contrats daffaires
58 >Rgime europen de la garantie de conformit:

dans la pese dintrts antagonistes, le juge
de lUnion compose, mais doit.
62 >Comptence juridictionnelle en matire
de distribution internationale
63 >Les Incoterms au secours du rglement BruxellesI
Membre du Conseil constitutionnel
Professeur lUniversit Paris I

Panthon-Sorbonne
52 >Salaris mis disposition: exercice de loption

52 >Le refus par un salari inapte dune proposition
de reclassement nimpose pas, dans lhypothse
dune seconde offre, une nouvelle consultation
des dlgus du personnel
Par Delphine PORCHERON
> Guy CANIVET
> Bertrand FAGES
Par Fleur LARONZE
54 >La proposition de rglement relatif

un droit commun europen de la vente:
un pas dcisif vers llaboration dun droit
europen des contrats?
Professeur la Facult de Droit

de Montpellier - Doyen honoraire Directeur du Laboratoire de droit social
de la Facult de Droit de Montpellier
(Universit Montpellier I) - Avocat associ,
J. Barthlmy et associs
Agrg des Facults de droit Directeur honoraire du Centre

Paul Roubier
> Roger BOUT

Agrg des Facults de droit Professeur mrite de lUniversit
Paul Czanne, Aix-Marseille III
> Marc BRUSCHI

Agrg des Facults de droit - Professeur
lUniversit Paul Czanne, Aix-Marseille III
> Alain COURET

Professeur lUniversit de Paris I
Panthon-Sorbonne - Avocat au Barreau
des Hauts-de-Seine
> Jean DEVZE

Professeur lUniversit des Sciences
sociales, Toulouse I
> Pierre GARBIT

Magistrat honoraire - Ancien Prsident
du Tribunal de grande instance de Lyon
> Grard HIRIGOYEN

Professeur des Universits, Directeur
de lEquipe Entreprise Familiale
> Michel MENJUCQ

Panthon-Sorbonne Cabinet Lexia, socit davocats
> Cyril NOURISSAT

Professeur agrg des Facults de droit
> Alain PITRANCOSTA

Panthon-Sorbonne - Directeur du Master
Droit financier - Centre de Recherches
en droit financier
> Nicolas RONTCHEVSKY

Agrg des Facults de droit - Professeur
lUniversit de Strasbourg
> Georges TERRIER

Avocat associ, Davis Polk & Wardwell
> Daniel TRICOT

Agrg des Facults de droit - Prsident
honoraire de la chambre commerciale,
financire et conomique de la Cour
de cassation
> Genevive VINEY

Professeur mrite lUniversit Paris I
Panthon-Sorbonne
> Thierry WICKERS

Prsident du Conseil national des Barreaux
et Financire, Directeur du Ple

Universitaire de Sciences de gestion
de Bordeaux, Prsident Honoraire de
lUniversit Montesquieu Bordeaux IV
> Aristide LVI

Directeur du Centre de recherche
sur le droit des affaires de la Chambre
de commerce et dindustrie de Paris
> Monique LUBY

Professeur lUniversit de Pau
> Jacques MESTRE

Professeur Agrg des Facults de droit Directeur du Centre de droit conomique
dAix-Marseille
> Sylvaine POILLOT-PERUZZETTO

Agrge des Facults de droit Professeur lUniversit des Sciences
sociales de Toulouse I
> Jean-Luc VALLENS

Docteur en droit - Magistrat - Professeur
associ lUniversit de Strasbourg
> Dominique VELARDOCCHIO

Agrge des Facults de droit - Professeur
la Facult de droit dAix-Marseille
TUDES
68 >Nouveau coup de sifflet contre le whistleblowing:

quel avenir en France pour les alertes thiques?
Recherche sur lapport de lalerte professionnelle au regard
de la coopration en matire pnale
Par Christophe AYELA et Kevin BIHANNIC
73 >La nouvelle responsabilit civile des agences

de notation
Par Florian DENIS
79 >Linconstitutionnalit des actions attitres

au mandataire judiciaire: le cas de laction
Par Michel ATTAL
diteur : WOLTERS KLUWER FRANCE

SAS au capital de 300 000 000 euros
Sige social :
1, rue Eugne et Armand Peugeot
92856 Rueil-Malmaison cedex
RCS Nanterre 480 081 306
Associ unique :
Holding Wolters Kluwer France
Prsident directeur gnral
de Wolters Kluwer France,
Directeur de la publication :
Michael Koch
Directrice de la rdaction : Hlna Alves
Rdactrice en chef : Julie Vasa
(01 76 73 42 53)
Rdacteurs en chef adjoints :
Delphine Chemin-Bomben, Actualits
du droit du financement (01 76 73 32 36),
Marina Filiol de Raimond, Actualits
du droit commercial (01 76 73 33 88) ,
Valrie Hazout, Perspectives (01 76 73

31 79), Chlo Mathonnire, Actualits
du droit conomique (01 76 73 31 75),
Ildo D. Mpindi, Actualits du droit des
socits commerciales (01 76 73 34 69)
particip ce numro : Victoria Mauries
Responsable PAO : Nord Compo
Imprimerie : Comelli
Avenue des Deux-Lacs BP 389
91959 Courtaboeuf cedex
N Commission paritaire : 0115 T 87146
Dpt lgal : parution
N ISSN : 1279-840
Abonnement annuel : 390,02 TTC
(TVA 2,10 %)
Prix au numro :
36,76 TTC (TVA 2,10 %).
Information et commande :
Tl. : 0 825 08 08 00
Fax : 01 76 73 48 09
Internet : http://www.wkf.fr
Cette revue peut tre rfrence de
la manire suivante : RLDA 2011/65, n 3688
(anne/n de la revue, n du commentaire)
Ce numro est accompagn dun encart.
N NX X65 MNOVE
O I S M2 BR
0 0 E9 2011
R E V UREVUE
E L A MLAMY
Y D R DROIT
O I T D EDES
S A AFFAIRES
FFAIRES
Index thmatique des

sources commentes
DROIT DES SOCITS
COMMERCIALES
BAUX COMMERCIAUX
RLDA
INDICE DU COT DE LA CONSTRUCTION ICC INDICE DES

LOYERS COMMERCIAUX ILC LOYER
clairage
Informations rapides de lINSEE nos 245 et 246, 7 oct. 2011
CONTRIBUTION AUX PERTES SOCIALES ACTION

DU LIQUIDATEUR JUDICIAIRE RECEVABILIT
PROCDURE SUR MMOIRE ORDRE PUBLIC
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-24.888, P+B
Cass. 3e civ., 14 sept. 2011, n 10-10.032, P+B
MARQUES, BREVETS, DESSINS

ET MODLES
BREVETABILIT EMBRYON HUMAIN CELLULE SOUCHE
CJUE, 18 oct. 2011, aff. C-34/10, Oliver Brstle

c/ Greenpeace eV
CONTRIBUTION AUX PERTES SOCIALES ACTION

DU LIQUIDATEUR JUDICIAIRE RECEVABILIT
BREVET INVENTION DE SALARI RMUNRATION

SUPPLMENTAIRE APPLICATION DE LA LOI DANS LE
TEMPS
3690
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-20.997, P+B
3691
MARQUE FONCTION DINDICATION DORIGINE

FONCTION DE PUBLICIT FONCTION DINVESTISSEMENT
SOCIT EN FORMATION NULLIT DES ACTES RGIME
Cass. 3e civ., 5 oct. 2011, nos 09-70.571 et 09-72.855, D

ASSOCI OU GRANT EN LIQUIDATION
JUDICIAIRE RGLE DU DESSAISISSEMENT LIMITES
Cass. com., 18 oct. 2011, n 10-19.647, P+B
3692
ACTEURS DE LA VIE SOCITAIRE
3694
3695
3704
PROCDURES COLLECTIVES ORDRE PUBLIC SENTENCE

ARBITRALE
Cass. 1re civ., 28 sept. 2011, n 10-18.320, P+B+I
SOCIT ABSORBE CAUTIONNEMENT TENDUE
3703
DCLARATION DES CRANCES COMPENSATION LGALE
Cass. com., 27 sept. 2011, n 10-24.793, P+B
RESTRUCTURATION ET GROUPES
DE SOCITS
Cass. com., 13 sept. 2011, n 10-21.370, D
3702
ENTREPRISES EN DIFFICULT
Rp. min. QE n 104859, JOAN Q 5 juill. 2011, p. 7332
3693
FAUTE DE GESTION DCLARATION TARDIVE DE

CESSATION DES PAIEMENTS CONDITION
Cass. com., 11 oct. 2011, n 10-20.423, D
CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323/09, Interflora

c/ Marks & Spencer
3701
SAUVEGARDE FINANCIRE ACCLRE REPORT EN

ARRIRE DES DFICITS CRANCES DE CARRY-BACK
GRANT SARL RMUNRATION ET DROIT DE VOTE
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-23.398, P+B
3700
3689
DISSOLUTION RUNION DES DROITS SOCIAUX EN UNE

SEULE MAIN MENTION AU RCS
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-15.068, P+B
3699
3688
SOCITS
ET AUTRES GROUPEMENTS
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-24.888, P+B
3698
DROIT
DU FINANCEMENT
3705
RLDA
clairage
DROIT COMMERCIAL
RLDA
clairage
Cass. com., 12 juill. 2011, n 10-16.873, P+B
DPLAFONNEMENT MODIFICATION NOTABLE

DES FACTEURS LOCAUX INCIDENCE FAVORABLE
MARCHS FINANCIERS
Cass. 3 civ., 14 sept. 2011, n 10-30.825, P+B+R+I
3696
FONDS DE COMMERCE
Communiqu Comm. UE n IP/11/1219, 20 oct. 2011
3707
AMF DCISIONS DE SANCTION RECOURS PRCISIONS
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-27.310, P+B
Rp. min. QE n 95807, JOAN Q. 13 sept. 2011,

p. 9779 ; Rp. min. QE n 107215, JOAN Q.
20 sept. 2011, p. 10061
ABUS DE MARCH PROPOSITIONS EUROPENNES
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S NOVE M BR E 2 011 N 6 5
3706
DIRECTIVE MIF RVISION PROPOSITION
AUTO-ENTREPRENEUR CUMUL SALARI

TRAVAILLEUR INDPENDANT INTERDICTION DE GRER
3697
Les numros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit des affaires
ORDRES DE BOURSE COUVERTURE CONTRAT

DASSURANCE-VIE NANTISSEMENT IMPOSSIBILIT
Communiqu Comm. UE n IP/11/1217, 20 oct. 2011 ;

3708
3709
ACTUALITS INDEX
DLIT DINITI PRVISIBILIT DE LA LOI
CEDH, 5e sect., 6 oct. 2011, aff. 50425/06, Soros c/ France
3710
OFFRE PUBLIQUE OBLIGATOIRE DISPENSE AMF

RECLASSEMENT INTRA-GROUPE CONFIRMATION
CA Paris, ple 5, ch. 5-7, 15 sept. 2011, n RG :

11/00690, ADAM c/ Dumas
Trib. UE, 12 oct. 2011, aff. T-224/10, Association belge

des consommateurs test-achats ASBL c/ Commission
3711
RGLEMENT GNRAL AMF MODIFICATIONS

HOMOLOGATION DIRECTIVE OPCVM IV TRANSPOSITION
Arr. min. 3 oct. 2011, NOR : EFIT1123311A, JO 20 oct.
3712
INSTRUMENTS DE PAIEMENT
ET DE CRDIT
BILLET ORDRE SOUSCRIPTEUR BNFICIAIRE
IDENTIT DE NOM
Cass. com., 13 sept. 2011, n 10-19.963, P+B
3713
TRANSPORT FERROVIAIRE OUVERTURE LA

CONCURRENCE AVIS AUTORIT DE LA CONCURRENCE
Aut. conc., avis n 11-A-15, 29 sept. 2011, sur un projet

de dcret relatif aux gares de voyageurs et autres
infrastructures de services du rseau ferroviaire
Aut. conc., avis n 11-A-16, 29 sept. 2011, relatif
au projet de sparation des comptes de lactivit
gares de voyageurs au sein de la SNCF
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-21.862, P+B+I
3714
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-20.240, P+B

3715
RLDA
CONCENTRATIONS ENGAGEMENTS NON-RESPECT

SANCTION RETRAIT DE LA DCISION DAUTORISATION
RSEAU DE DISTRIBUTION SLECTIVE INTERNET

INTERDICTION IMPOSE PAR LE FOURNISSEUR AUX
DISTRIBUTEURS AGRS ARTICLE101, PARAGRAPHES1
ET3, TFUE RGLEMENT (CE) N2790/1999
RSEAU DE DISTRIBUTION SLECTIVE INTERNET

INTERDICTION IMPOSE PAR LE FOURNISSEUR AUX
DISTRIBUTEURS AGRS ARTICLE101, PARAGRAPHES1
ET3, TFUE RGLEMENT (CE) N2790/1999
CJUE, 13 oct. 2011, aff. C-439/09, Pierre Fabre

Dermo-Cosmtique SAS c/ Prsident de lAutorit
de la concurrence
3723
ACHATS DESPACES PUBLICITAIRES DLIVRANCE

DE LA FACTURE LOI N93-122 DU 29JANVIER 1993
NON-RESPECT SANCTION
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-24.810, P+B
3716
3722
DBAUCHAGE ACTION EN CONCURRENCE DLOYALE

NATURE DU CONTRLE DU JUGE
clairages
Aut. conc., dc. n 11-D-12, 20 sept. 2011, relative
au respect des engagements figurant dans la dcision
autorisant lacquisition de TPS et CanalSatellite
par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus
3721
CONTRAT-TYPE DORIGINE LGALE ARTICLE L. 442-6, I,

5DU CODE DE COMMERCE APPLICATION NON
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-19.443, P+B
DROIT CONOMIQUE
3720
DISTRIBUTION
CHQUE LITIGIEUX SECRET BANCAIRE
Cass. com., 11 oct. 2011, n 10-10.490, P+B
3719
RELEVS DE PRIX ENTRE CONCURRENTS LICIT
CHQUE IMPAY RECOURS CAMBIAIRE PORTEUR

OPPOSITION IRRGULIRE TIREUR
Cass. com., 27 sept. 2011, n 10-21.812, P+B
CONCENTRATIONS TIERS INTRESSS ASSOCIATION

DE CONSOMMATEURS RECOURS EN ANNULATION
INTRT AGIR DROITS PROCDURAUX
IRRECEVABILIT

de la concurrence
3724
3725
CONSOMMATION
VENTE DORDINATEURS PR-QUIPS DE LOGICIELS
VENTE SUBORDONNE NON PRATIQUE
COMMERCIALE DLOYALE OUI
3717
Cass. 1re civ., 6 oct. 2011, n 10-10.800, P+B+I
3726
SURENDETTEMENT SAISIE-IMMOBILIRE
SUSPENSION JUGEMENT RECOURS NON
CONCURRENCE
COMMISSION EUROPENNE BONNES PRATIQUES

PROCDURES DENTENTE ET DABUS DE POSITION
DOMINANTE CONSEILLER-AUDITEUR DONNES
CONOMIQUES
Communiqu Comm. UE, IP/11/1201, 17 oct. 2011
3727
OBLIGATION GNRALE DE VRIFICATION

DE CONFORMIT INOBSERVATION TROMPERIE
LMENT INTENTIONNEL
3718
Cass. crim., 20 sept. 2011, n 11-81.326, P+B
3728
NOMENCLATURE DES ARRTS DE LA COUR DE CASSATION

D: arrt diffus; P: arrt publi au Bulletin mensuel de la Cour de cassation; P+B: arrt publi au Bulletin dinformation de la Cour de cassation;
R: arrt mentionn dans le Rapport annuel de la Cour de cassation; I: arrt publi sur le site Internet de la Cour de cassation
N 6 5 NOVE M BR E 2 011 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
Tables des sources

commentes
Table alphabtique
RLDA
ABUS DE MARCH
3709
ACHAT DESPACES PUBLICITAIRES

Facturation
3724
AUTO-ENTREPRENEUR
Cumul de statuts
Interdiction de grer
3697
3697
AUTORIT DES MARCHS FINANCIERS (AMF)

Recours contre les dcisions de sanction
Rglement gnral
3708
3712
BAIL COMMERCIAL
Dplafonnement du loyer
ICC
ILC
Procdure sur mmoire
Billet ordre
3696
3698
3698
3699
3713
BREVET
Cellule souche
Invention de salari
3700
3701
CHQUE
Recours cambiaire du tireur
Secret bancaire
Compensation des crances
3714
3715
3704
CONCENTRATIONS
Droits procduraux (garantie)
Engagements (non-respect)
Recours en annulation (recevabilit)
Retrait de la dcision dautorisation
Sanction
Tiers intresss (intrt agir)
3719
3716
3719
3716
3716
3719
CONCURRENCE DLOYALE
Dbauchage de salaris dun concurrent
Contrle du juge (nature)
3723
3723
CONSOMMATION
Pratiques commerciales dloyales
Saisie-immobilire (demande de suspension)
Tromperie
Ventes subordonnes
3726
3727
3728
3726
INTERDICTION DE GRER
3697
MARCHS DINSTRUMENTS FINANCIERS
3707
MARQUE
Fonctions de la marque
3702
MONOPOLE DTAT
Ouverture la concurrence
Transport ferroviaire
3720
3720
OBLIGATION GNRALE DE CONFORMIT

Tromperie
lment intentionnel (caractrisation)
3728
3728
OFFRE PUBLIQUE OBLIGATOIRE

Dispense
3711
ORDRES DE BOURSE
Couverture
3706
PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES
Conseiller-auditeur
Exemption individuelle/par catgorie
Internet (interdiction)
Procdure
PRATIQUES COMMERCIALES DLOYALES
Obligation dinformation lgard du consommateur
Vente subordonne
PROCDURE
Arbitrage
Ordre public
Pratiques anticoncurrentielles
Procdure sur mmoire
3718
3717, 3725
3717, 3725
3718
3726
3726
3705
3699, 3705
3718
3699
RCS (REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCITS)

Mention de la dissolution dune socit
3690
RELEVS DE PRIX
Licit
3721
RESPONSABILIT DLICTUELLE
Rupture brutale de relations commerciales tablies
3722
RUPTURE BRUTALE DE RELATIONS COMMERCIALES TABLIES

Contrat-type dorigine lgale
3722
CONTRIBUTION AUX PERTES SOCIALES

Recevabilit de laction du liquidateur judiciaire
Crances de carry-back
Dlit diniti
3688, 3689
3703
3710
DISTRIBUTION SLECTIVE
Exemption individuelle/par catgorie
Internet (interdiction)
SAISIE-IMMOBILIRE
Recours (non)
Surendettement
Suspension (rejet)
3727
3727
3727
3717, 3725
3717, 3725
SARL
Rmunration et droit de vote du grant
3693
SAUVEGARDE FINANCIRE ACCLRE

Report en arrire des dficits
3703
SOCIT ABSORBE
Cautionnement
3695
SOCIT EN FORMATION
Rgime de nullit des actes passs
3691
SURENDETTEMENT DES PARTICULIERS

Recours (non)
Saisie-immobilire
Suspension (rejet)
3727
3727
3727
ENGAGEMENTS
Contrle des concentrations
Non-respect (sanction)
FACTEURS LOCAUX DE COMMERCIALIT
Modification favorable au preneur
3716
3716
3696
FACTURATION
Achat despaces publicitaires
Conditions de remise de la facture
Non-respect (sanction)
3724
3724
3724
FAUTE DE GESTION
Dclaration tardive de cessation des paiements
3694
GRANT OU ASSOCI EN LIQUIDATION JUDICIAIRE

Limites du dessaisissement du dbiteur
3692
INDICES
Indice du cot de la construction (ICC)
Indice des loyers commerciaux (ILC)
TROMPERIE
Dlit intentionnel
Obligation gnrale de vrification de conformit
3728
3728
3698
3698
VENTES SUBORDONNES
Pratiques commerciales dloyales
3726
RLDA
R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S NOVE M BR E 2 011 N 6 5
ACTUALITS TABLES
Tables chronologiques
Table chronologique
des textes
RLDA
Textes officiels
3712
Autres textes
Rp. min. QE n 104859, JOAN Q 5 juill. 2011, p. 7332
Rp. min. QE n 95807, JOAN Q 13 sept. 2011, p. 9779
Rp. min. QE n 107215, JOAN Q 20 sept. 2011, p. 10061
Communiqu Comm. UE, IP/11/1201, 17 oct. 2011
Table chronologique
de jurisprudence
Cass. com., 13 sept. 2011, n 10-19.963, P+B
Cass. com., 13 sept. 2011, n 10-21.370, D
Cass. 3e civ., 14 sept. 2011, n 10-30.825, P+B+R+I
CA Paris, ple 5, ch. 5-7, 15 sept. 2011, n RG : 11/00690,
ADAM c/ Dumas
Aut. conc., dc. n 11-D-12, 20 sept. 2011, relative
au respect des engagements figurant dans la dcision
autorisant lacquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi
Universal et Groupe Canal Plus
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-20.997, P+B
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-19.443, P+B
3703
3697
3697
3698
3718
3709
3709
3707
RLDA
3706
3713
3695
3699
3696
3711
3716
3701
3723

Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-24.888, P+B
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-15.068, P+B
CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323/09, Interflora
c/ Marks & Spencer
Cass. com., 27 sept. 2011, n 10-21.812, P+B
Cass. com., 27 sept. 2011, n 10-24.793, P+B
Aut. conc., avis n 11-A-15, 29 sept. 2011, sur un projet
de dcret relatif aux gares de voyageurs et autres
infrastructures de services du rseau ferroviaire
Aut. conc., avis n 11-A-16, 29 sept. 2011, relatif au projet
de sparation des comptes de lactivit gares de voyageurs
au sein de la SNCF
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-20.240, P+B
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-21.862, P+B+I
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-24.810, P+B
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-27.310, P+B
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-23.398, P+B
Cass. com., 11 oct. 2011, n 10-10.490, P+B
Cass. com., 11 oct. 2011, n 10-20.423, D
Trib. UE, 12 oct. 2011, aff. T-224/10, Association belge
des consommateurs test-achats ASBL c/ Commission
de la concurrence
Cass. com., 18 oct. 2011, n 10-19.647, P+B
CJUE, 18 oct. 2011, aff. C-34/10, Oliver Brstle
c/ Greenpeace eV
3728
3688, 3689
3690
3702
3714
3704
3705
3720
3720
3727
3722
3721
3724
3708
3693
3691
3710
3726
3715
3694
3719
3717, 3725
3692
3700
N 6 5 NOVE M BR E 2 011 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
DROIT DES SOCITS

COMMERCIALES
Sous la direction scientifique de Jacques MESTRE, Professeur agrg des Facults de droit, Directeur du Centre de droit
conomique dAix-Marseille, et Dominique VELARDOCCHIO, Agrge des Facults de droit, Professeur la Facult
de droit d'Aix-Marseille.
Par Dominique
i i
DEMEYERE
RLDA
Docteur en droit
Avocat au Barreau
de Paris
3688
Contribution aux pertes sociales

et recevabilit de laction
du liquidateur judiciaire
Par un arrt du 20 septembre 2011, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jug que
le liquidateur judiciaire est recevable agir sur le fondement de larticle 1832 du Code civil lencontre
des associs dune socit civile de moyens pour voir fixer leur contribution aux pertes sociales.
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-24.888, P+B
es faits de lespce lorigine de cet arrt sont

plutt banals dans les procdures collectives: la
suite de la liquidation judiciaire dune socit civile de moyens (SCM) concernant lexercice dun
cabinet mdical, le liquidateur judiciaire a assign les neuf associs de la socit (dont on peut prsumer leur
qualit de mdecin) en paiement dune certaine somme au
titre de leurs participations aux charges rsultant de lexploitation de la SCM sur le fondement de larticle1832 du Code civil.
La Cour dappel de Paris devait juger, par un arrt du 29juin
2010, que laction du liquidateur judiciaire contre les associs
tait irrecevable, estimant que le liquidateur judiciaire avait
en ralit sollicit le paiement par les associs du passif dfinitivement admis de la liquidation judiciaire, et donc avait en
ralit exerc laction fonde sur lobligation aux dettes sociales
contre les associs. Or, selon les juges du fond, ni le reprsentant des cranciers, ni le liquidateur judiciaire naurait qualit
et intrt agir au titre de cette action Cest sans surprise
que le raisonnement retenu par les juges du fond a t censur
par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Les deux
branches du moyen du pourvoi en cassation du liquidateur
judiciaire ont en effet t accueillies par la Haute Juridiction.
Cest dabord au visa de larticle4 du Code de procdure civile
que la cassation de larrt intervient: la chambre commerciale
a en effet relev que dans ses conclusions le liquidateur judiciaire demandait la cour dappel de constater le montant du
passif dfinitivement admis et celui des actifs raliss en vue de
la fixation de la contribution aux pertes des associs, de sorte
que la cour dappel en affirmant que le liquidateur judiciaire tait
irrecevable en son action, avait mconnu lobjet du litige. Ce
moyen procdural de cassation ne retiendra pas notre attention,
si ce nest pour souligner lamalgame opr par les juges du
fond entre lobligation aux dettes sociales et la contribution aux
pertes. Cette confusion opre par les juges du fond se retrouve
dans la deuxime branche du moyen de cassation galement
accueillie par la Cour de cassation. Cest cette fois-ci au visa
de larticle1832 du Code civil que la chambre commerciale
censure larrt des juges du fond, pour avoir dune part, jug
que la contribution aux pertes ne pourrait jouer que dans les
rapports internes la socit et serait trangre lobligation des
associs de la socit civile de payer les dettes sociales et pour
dautre part, avoir conclu que les associs dune socitcivile
10
demeuraient personnellement tenus lgard des cranciers

sociaux, de sorte quen cas de procdure collective, ni le reprsentant des cranciers, ni le liquidateur judiciaire naurait qualit
agir contre les associs en paiement des dettes sociales. La
chambre commerciale, par un attendu plutt sec nonce que
le liquidateur judiciaire tait recevable agir lencontre des
associs de la SCM pour voir fixer leurs contributions aux pertes
sociales par la prise en compte, outre du montant de leurs apports,
de celui du passif social et du produit de la ralisation des actifs.
Lopposition entre lobligation aux dettes sociales et la contribution des associs aux pertes fonde la solution de larrt (I).
La prcision selon laquelle, dans le contexte de la liquidation
judiciaire, le liquidateur judiciaire est recevable agir contre
les associs dune socit civile de moyens en contribution aux
pertes de la socit est nouvelle et parfaitement justifie (II).
I. DISTINCTION DES PERTES SOCIALES

ET DES DETTES SOCIALES
Lobligation des associs aux dettes sociales dans les socits
risque illimit, comme dans la socit civile ou dans la socit
en nom collectif, ne doit pas tre confondue avec lobligation
pour tout associ de contribuer aux pertes de la socit (C.civ.,
art. 1832). Lobligation aux dettes des associs concerne les
rapports entre les cranciers de la socit et les associs: les
cranciers sociaux disposent dun droit de poursuite contre
les associs tenus des dettes sociales en cas de dfaillance de
la socit, susceptible dtre mis en uvre tout moment de
la vie sociale. La contribution des associs aux pertes de la
socit (Kendrian F., La contribution aux pertes sociales, Rev. socits 2002, p.617)
intervient en principe au moment de la dissolution de la socit
(contra: CA Versailles, 1rech. A, 7 sept. 2000, n RG: 5389-97, Barthes c/de Maublanc, Bull.
Joly Socits 2000, p.1175, note Lucas F.-X.): chaque associ supporte une
partie des pertes dfinitives du groupement dans les conditions

prvues par les statuts ou hauteur de la proportion de la
participation quil dtient dans le capital social (C. civ., art. 1844-1,
al. 1). La contribution aux pertes sociales en cours de vie sociale
est exceptionnelle et doit tre prvue par les statuts (Cass. com.,
31mars 2004, n00-17.423, Dr.socits 2004, n149, obs. Monnet J.): en pratique
les pertes annuelles constate la clture de lexercice (rsultat
dficitaire) sont provisoires et font donc lobjet dun simple
traitement comptable (report nouveau).
Dans larrt du 20septembre 2011, le devoir des associs de

contribuer aux pertes concernait une socit civile de moyens
(L.n66-879, 29 nov. 1966, art. 36). Or, la socit civile de moyens a prcisment pour objet de raliser la prestation de services au bnfice
de ses associs afin de leur faciliter lexercice de leur activit
professionnelle, par la mise en commun de moyens (locaux,
secrtariat) et le partage des frais de structure. Les statuts
dterminent les modalits de rpartition des frais de la socit, le
plus souvent par la formalisation dappels de charges mensuelles
ou trimestrielles, en fonction notamment de la priodicit de ces
charges et notamment des loyers des locaux utiliss. La vocation
des associs contribuer aux pertes de la socit civile de moyens
en cours de vie sociale est donc inhrente cette forme sociale.
Dans larrt rapport de la Cour de cassation, il semble que la
cour dappel a opr une seconde confusion en estimant quen
fait de pertes, le liquidateur judiciaire aurait en ralit sollicit
en justice le paiement du passif de la socit, cest--dire le
paiement du passif admis dans le cadre de la liquidation judiciaire de la socit. Les juges du fond semblent avoir considr
que laction du liquidateur judiciaire constituait en ralit une
action en recouvrement des dettes sociales, qu'ils assimilent
au passif de la liquidation judiciaire, de sorte quils en ont
tir la consquence du dfaut de qualit et dintrt agir du
mandataire judiciaire lencontre des associs. Or, le montant
du passif admis dans la procdure collective de la socit ne
correspond pas ncessairement au montant comptable des
dettes de la socit lgard des tiers et encore moins aux
pertes sociales dfinitives: la cristallisation du montant du
passif du dbiteur dans la liquidation judiciaire est le rsultat
dun processus spcifique de la procdure collective qui dbute
pour les cranciers, par la dclaration de leur crance dans les
dlais rglementaires (ou le cas chant par le relev de leur
forclusion), se poursuit par la vrification du passif dclar
avec le jeu des contestations des crances avant daboutir au
montant du passif dfinitivement admis dans la procdure
collective Le montant du passif de la liquidation judiciaire est
bien souvent infrieur au montant rel des dettes de la socit.
Lobligation pour les associs de supporter les pertes sociales ne
conduit pas davantage mettre leur charge le rglement du
passif de la liquidation judiciaire: ainsi que le prcise larrt, la
fixation de la contribution aux pertes sociales des associs doit
tenir compte du montant de leurs apports (qui doit tre dduit),
du montant du passif social et du produit de la ralisation des
actifs de la socit dans le cadre de la liquidation judiciaire.
Enfin, il convient de souligner quune socit civile de moyens
ne peut en principe gnrer de passif propre, dans la mesure
o la totalit des frais de la structure sont la charge des associs. La liquidation judiciaire de la socit civile de moyens peut
rvler ce titre une crance de la socit sur les associs au
titre des charges de la structure dont les associs auront profit.
Ds lors, la recevabilit de laction du liquidateur judiciaire
lencontre des associs afin de voir fixer le montant de leurs
contributions aux pertes sociales apparat fonde.
II. RECEVABILIT DU LIQUIDATEUR JUDICIAIRE

AGIR EN CONTRIBUTION AUX PERTES SOCIALES
Le fondement de la solution de la chambre commerciale de la
Cour de cassation sur la recevabilit du liquidateur judiciaire
agir en contribution aux pertes de la socit contre les associs en
regard de la nature de laction, nest pas explicite dans larrt. On
remarquera que larrt de la Cour dappel de Paris semble avoir
justifi le dfaut de qualit dintrt agir du liquidateur judiciaire
en considrant que la contribution aux pertes, laquelle joue
exclusivement dans les rapports internes la socit est trangre

lobligation de payer les dettes. En creux, les conseillers parisiens
opposent les rapports internes la socit qui ne concerneraient
que les associs entre eux et les rapports externes qui ne viseraient
que les rapports de la socit avec les tiers et en particulier avec
les cranciers sociaux (dans ce sens, considrant que la contribution aux pertes
se manifeste dans les relations entre associs, contrairement lobligation aux dettes qui
se caractrise par lengagement des associs lgard des cranciers: Cass. 3eciv., 6 juill.
1994, n92-12.839, Bull. civ. III, n140, Bull. Joly Socits 1994, p.1105, note Dereu Y.). Le
moyen de cassation annex larrt permet de mieux cerner le

fondement de lattendu dcisoire: il est notamment rappel que
la contribution aux pertes ne concerne pas les seuls rapports entre
associs, mais aussi les rapports entre les associs et la socit,
cette dernire disposant dune crance contre les associs. La mise
en uvre de lobligation de contribution aux pertes se manifeste
donc par une action en paiement de la socit contre les associs
et ne peut donc tre ce titre confondue avec laction en paiement
engage par un crancier dune socit risque illimit contre
un ou plusieurs associs.
Dans le cas particulier de la socit civile de moyens, la contribution des associs aux pertes est, comme nous lavons dj
indiqu, inhrente lobjet mme de cette forme sociale: la
socit, mme dclare par la suite en liquidation judiciaire, doit
pouvoir recouvrir le montant des frais quelle a assum au seul
profit des associs pour leur permettre dexercer leur activit professionnelle. Cest sur ce point dailleurs que lattendu de larrt
est le plus prcis puisquil indique que laction engage par le
liquidateur judiciaire contre les associs a pour objet de fixer leurs
contributions aux pertes sociales en tenant compte du montant
de leurs apports, du montant du passif admis dans la liquidation
judiciaire et du produit de la ralisation des actifs sociaux.
Les principes des procdures collectives justifient par ailleurs la
qualit et lintrt agir du mandataire judiciaire pour mettre
en uvre cette action contre les associs. Le dessaisissement
des dirigeants de la socit en liquidation judiciaire la suite
du prononc de celle-ci, fond sur les dispositions de larticle
L. 641-9 du Code de commerce, a pour consquence que le
liquidateur judiciaire a seul qualit et intrt agir pour engager de nouvelles actions judiciaires au nom et pour le compte
du dbiteur et pour poursuivre les actions judiciaires engages
avant louverture par les reprsentants lgaux de la socit. Enfin, la recevabilit de laction du liquidateur judiciaire apparat
de surcrot justifie par le fait que cette action doit permettre
dapurer le passif de la liquidation judiciaire. Cest donc en
sa qualit de reprsentant de lintrt collectif des cranciers
de la procdure collective (C. com., art. L.622-20) que le mandataire
judiciaire est lgitime pour engager cette action judiciaire
contre les associs sur le fondement de larticle1832 du Code
civil. On peut par ailleurs imaginer que le liquidateur judiciaire
pourra, de manire concomitante et dans une seule et mme
procdure, demander la condamnation des associs payer,
le cas chant, le solde du non vers de leurs souscriptions
dans le capital social de la socit (Cass. com., 9mai 1995, n92-14.195,
Bull. civ.IV, n137). Nanmoins, avant de sengager dans cette voie,
il est permis de penser que le mandataire judiciaire prendra en
compte les ventuels apports en compte courant dassocis
qui auront t effectus par les associs concerns en faveur
de la socit. En effet, si la crance dun associ poursuivi au
titre dun prt effectu la socit a t effectivement admise
au passif de la liquidation judiciaire, cet associ ne devrait pas
manquer de sopposer laction du mandataire judiciaire en
demandant de manire reconventionnelle, la compensation
judiciaire de sa crance dapport en compte courant avec sa
dette fonde sur sa contribution aux pertes de la socit
N 6 5 N O V E M B R E 2 0 11 R E V U E L A M Y D R O I T D E S A F F A I R E S
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT DES SOCITS COMMERCIALES
11
OBSERVATION Pour une analyse plus approfondie de cet arrt, voir,

dans cette Revue, lclairage de Demeyere D., Contribution aux pertes
sociales et recevabilit de laction du liquidateur judiciaire, supra no 3688.
RLDA
DROIT
DES SOCITS
COMMERCIALES
Runion des droits sociaux

en une seule main:
limportante mention
de la dissolution au RCS
Par Ildo D. MPINDI

Secrtaire gnral de la Rdaction
Lamy socits commerciales
3689
Parce quil reprsente la socit mise en liquidation

judiciaire, le liquidateur est recevable agir
lencontre des associs pour voir fixer leur
contribution aux pertes sociales.
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-24.888, P+B
Aux termes dune jurisprudence bien tablie, la contribution

aux pertes vise larticle1832 du Code civil ne se manifeste
que dans les relations entre associs. Elle se distingue ainsi
nettement de lobligation aux dettes qui concerne les rapports
des associs avec les tiers, plus exactement les cranciers (Cass.
3eciv., 6 juill. 1994, n92-12.839, Bull. civ. III, n140).
Dans larrt ci-comment, la Cour de cassation, dune manire
certes elliptique mais non quivoque, indique que lorsque
le liquidateur agit contre les associs en paiement au titre
de larticle1832, il nintervient pas comme organe de la
procdure mais comme reprsentant [de la dbitrice] en
liquidation judiciaire (selon les termes de la Haute Juridiction dans larrt Cass.
com., 14 nov. 2000, 98-11.456, Bull. civ.IV, n176). Partant, la Cour balaie
largument dirrecevabilit oppos au liquidateur par une cour
dappel qui lui avait dni le droit dagir contre les associs
dune socit civile de moyens.
De fait, les juges du fond avaient enserr laction du liquidateur
dans les limites de laction en paiement des dettes sociales.
Ils refusaient de lui reconnatre la possibilit dinvoquer larticle1832 en ce quil joue exclusivement dans les rapports internes la socit. Ds lors, cette disposition ne pouvait selon
eux servir de fondement laction en recouvrement du passif
social par le liquidateur judiciaire lencontre des associs.
Largumentation est clairement rejete par la Cour de cassation.
Elle estime que le liquidateur judiciaire est recevable agir
lencontre des associs sur le fondement de larticle1832 du
Code civil, pour voir fixer leur contribution aux pertes sociales
par la prise en compte, outre du montant de leurs apports, de celui
du passif social et du produit de la ralisation des actifs. tant
investi des pouvoirs de reprsentation de la dbitrice dessaisie
(Lamy droit commercial 2011, n4304), le liquidateur a qualit pour agir
en vue dobtenir au profit de la socit une crance ayant son
origine dans lengagement des associs de contribuer aux pertes.
Lamy socits commerciales 2011, n 316
12
La disparition de la personnalit morale de la socit

dissoute est inopposable aux tiers, ds lors que cette
formalit de publicit na pas t accomplie.
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-15.068, P+B
Le dfaut de publication de la dissolution au RCS rend la perte

de la personnalit juridique inopposable aux tiers, quand
bien mme cette dissolution aurait fait lobjet dune autre
publicit lgale aisment consultable. Larrt de la chambre
commerciale raffirme limportance de cette formalit, sans
laquelle lassignation par un tiers de la socit dissoute demeure recevable.
Mme sil ressort de larticle1844-5, alina3, du Code civil que
la dissolution entrane disparition de la personnalit morale
lissue dun dlai de trente jours compter de la publication
de la dissolution dans un journal dannonces lgales, lassoci
unique a donc tout intrt la faire mentionner au RCS. Il appert de cet arrt que pour les faits et actes sujets mention au
registre, les tiers nont pas consulter les organes de publicit
lgale autres que le RCS (cf. C.com., art. L.123-9, R.210-14, R.123-66). Cest
dire limportance pratique de la dcision rendue par la Cour.
Au demeurant, la mention de la dissolution au registre ne doit
pas ncessairement se traduire par la radiation de limmatriculation de la socit dissoute. Une inscription modificative
semble devoir suffire (cf. Cass. com., 24 sept. 2002, n00-13.663, indit, jugeant
suffisante la publication de lindication dune dissolution anticipe).
Cela tant, il nous semble opportun que cette radiation soit
effectue. Cest l rpondre lexigence de larticle R. 123-75
du Code de commerce, selon lequel la radiation doit tre
requise par lassoci unique dans le mois de la ralisation du
transfert du patrimoine.
De fait, si la personnalit morale sacquiert au moyen de
limmatriculation au RCS, sa disparition implique de faon
corrlative une telle radiation du registre.
Lamy socits commerciales 2011, nos 1558 et s.
RLDA
RLDA
SOCITS ET AUTRES
GROUPEMENTS
Contribution aux pertes:
recevabilit de laction
en paiement du liquidateur
judiciaire
3690
3691
Actes passs dans le cadre

dune socit en formation
Un engagement nayant pas t conclu au nom
de la socit en formation mais par la socit
elle-mme est frapp dune nullit absolue.
La Cour de cassation reprend ici une solution dj formule en

2005, confrant la nullit des actes conclus par une socit
nayant pas acquis la personnalit morale par son immatriculation au RCS un caractre de nullit absolue (Cass. com.,
13 dc. 2005, n03-19.429, indit). Cette nullit qui vient sanctionner
labsence dun lment essentiel un acte, en loccurrence

le dfaut de capacit juridique de la socit (cf. Cass. com., 28 oct.
1992, n90-16.388, indit), emporte des consquences lourdes pour
les contractants.
Comme le rappelle larrt rapport les contrats frapps de
nullit absolue n[e sont] pas susceptibles de confirmation
ou de ratification par un acte unilatral, exprs ou tacite, de la
part de la socit aprs son immatriculation. La rgularisation
ultrieure de lacte nul est donc exclue. De fait, en labsence
de dmarches des parties exprimant leur intention commune
de procder la rfection des actes nuls en leur substituant
de nouveaux accords (ou en les ritrant), lirrgularit ne
p[eut] tre couverte aprs [limmatriculation] ni par les actes
dexcution de ces contrats ni par lattitude ou le comportement
des associs lgard des tiers (soulign par nos soins).
Il est donc prfrable que les actes devant tres passs avant
limmatriculation de la socit, linstar comme en lespce
dune vente immobilire, le soient par une personne agissant
en son nom (tant prcis que cette mention [ pour le compte de la socit] doit
figurer dans le contrat en cause: Cass. com., 23 janv. 2007, n05-17.715, indit). Dans
une telle hypothse, le rgime de nullit est plus favorable
puisque lacte peut tre rgularis par une confirmation expresse ou tacite pouvant rsulter dune excution spontane
par la partie qui aurait pu se prvaloir de la nullit (C. civ. art.1338).
Pour la personne ayant agi pour le compte de la socit, il
peut tre utile dinsrer dans les actes quelles passent avec
les tiers, une clause prvoyant une rsolution de plein droit
du contrat au cas o la socit ne serait pas immatricule.
dfaut et si cette hypothse venait se raliser, ces actes
resteraient sa charge.
civile immobilire] prvoyaient que les retraits de sommes figurant en comptes courants
dassocis interviendraient en accord avec le grant et qu dfaut daccord, ils ne seraient
possibles que moyennant un pravis dau moins dix huit mois).
La cour dappel avait estim tort que le dbiteur, la fois

associ et grant de la SCI, ne pouvait exercer ces droits pour
la demande de remboursement de son compte courant dassoci, dans la mesure o elle faisait naitre un conflit dintrts
entre la personne morale et ce dernier justifiant la dsignation
dun mandataire ad hoc. Le dbiteur ne pouvait valablement
consentir un accord avec lui-mme, comme le prcisaient les
juges du fond (CA Riom, ch. com., 14 avr. 2010, n RG: 08/02352, SCI L7 et M.X
c/M. Y, s qualits de liquidateur judiciaire).
En demandant la dsignation dun mandataire ad hoc, le
liquidateur judicaire stait attach engager les procdures
utiles pour obtenir, avec la clrit quimpose la gestion des
procdures collectives, la libration de ces fonds au profit de
la liquidation judiciaire du dbiteur. Mais en agissant ainsi il
a entrav lexercice des droits personnels de ce dernier lis
la gestion de la socit.
Au reste, si larrt de la chambre commerciale se prononce
en faveur du caractre personnel de ces droits, il ne fait
videmment pas disparatre les effets du dessaisissement sur
les sommes provenant du compte courant dassoci une fois
quelles seront entres dans le patrimoine du dbiteur.
3692
Situation de lassoci
ou du grant en liquidation
judiciaire: des limites du
dessaisissement du dbiteur
Les droits et actions lis la qualit dassoci
ou de grant de la personne physique mise
en liquidation judiciaire et concernant le patrimoine
de la socit chappent au dessaisissement.
Cass. com., 18 oct. 2011, n 10-19.647, P+B
Il est constant que le dessaisissement frappant le dbiteur en

liquidation judiciaire ne le prive pas de la possibilit dexercer
un droit propre, tel que laction en reconnaissance dun contrat
de travail ou lexercice dune option successorale (cf. Cass. soc., 13 juill.
2004, n02-43.444, Bull. civ.V, n217; Cass. com., 3mai 2006, n04-10.115, Bull. civ.IV,
n109). Sagissant du droit des socits, la chambre commerciale
a dj jug que le dessaisissement naffectait pas les fonctions

que le dbiteur pouvait exercer et spcialement celle de reprsentation de la socit (cf. Cass. com., 21 nov. 2001, n97-22.086, Bull. civ.IV, n189).
Larrt ici comment vient prciser que les actions lies
[la] qualit dassoci ou de grant [du dbiteur] et concernant
le patrimoine de la personne morale [ainsi que] son droit de
participer aux dcisions collectives entrent dans la catgorie
des droits attachs sa personne (soulign par nos soins).
Il en rsulte que le liquidateur judiciaire nest pas recevable
demander la dsignation dun mandataire ad hoc ayant
ACTEURS DE LA VIE SOCITAIRE

RLDA
RLDA
pour mission dexercer ces droits ds lors quils portent sur

la gestion du patrimoine de la socit. Partant, il y a lieu a
cassation dun arrt ayant refus au dbiteur dexercer seul
les droits attachs sa personne concernant les demandes
de remboursement de compte courant dassoci, lesquelles
exigeaient laccord du grant (plus prcisment les statuts de la SCI [socit
ACTUALITS
3693
SARL: fixation
de la rmunration
et droit de vote du grant
Ne se trouve pas lgalement justifi larrt qui,
pour retenir un abus de majorit dans la fixation
de la rmunration du grant majoritaire, ne dmontre
ni lintrt personnel de ce dernier, ni latteinte
lintrt social.
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-23.398, P+B
Ne constituant pas une convention entre la socit et son

grant soumise aux dispositions de larticle L. 223-19 du Code
de commerce, la rmunration du grant, ds lors quelle est
dtermine par lassemble des associs, est une dcision
laquelle le grant associ, fut-il majoritaire, peut participer.
Cet arrt de cassation rendu par la chambre commerciale
vient rappeler que le grant majoritaire peut, en prenant part
au vote, fixer sa propre rmunration (cf. C.com., 30mai 1989, n8718.083, Bull. civ.IV, n174; Cass. com., 4mai 2010, n09-13.205, Bull. civ.IV, n84).
Par consquent, une rsolution prvoyant une rmunration
proportionnelle hauteur de 50% de lexcdent brut dexploitation de la socit peut tre vote, comme en lespce,
par le seul porteur de parts majoritaire.
>
13
Toutefois, cette dcision peut tre annule si elle est constitutive

dun abus de majorit. Encore faut-il le dmontrer, ce que nest
pas parvenue faire la cour dappel qui avait accueilli favorablement une demande dannulation en ce sens. En loccurrence,
les Hauts Magistrats reprochent aux juges du fond davoir
retenu la qualification dabus, sans avoir expliqu en quoi la
dlibration ayant arrt la rmunration litigieuse, considre
en elle-mme, avait t prise contrairement lintrt social et
dans lunique dessein de favoriser les membres de la majorit
au dtriment de la minorit. Larrt est donc censur pour ne
pas avoir fait ressortir le caractre abusif du vote.
Rappelons cet gard que la ncessit de prouver lintrt
personnel du majoritaire et la contrarit lintrt social est
particulirement patente dans la jurisprudence de la Cour
(cf.not.: Cass. 3eciv., 18juin 1997, n95-17.122, Bull. civ. III, n147; cf. gal. Lamy
socits commerciales 2011, nos2701 et s.).
ncessaire pour retenir lencontre du dirigeant la dclaration

tardive de ltat de cessation des paiements (nous soulignons).
Pour sanctionner linobservation du dlai prescrit, les juges,
en labsence de prcisions sur lactif disponible, devaient
sassurer quen octobre1997 la socit dbitrice tait effectivement dans limpossibilit de faire face son passif exigible.
Cette condition remplie, la condamnation au paiement des
dettes sociales tait parfaitement envisageable, mme si la
faute du dirigeant ntait que lune des causes de linsuffisance
dactif (en ce sens la jurisprudence constante de la Cour et notamment Cass. com.,
30nov. 1993, n91-20.554, Bull. civ.IV, n440). La cour dappel pouvait
donc souverainement dcider que si la prsence de termites
et les diffrentes pripties en rsultant taient mme de
perturber la viabilit de lentreprise, celles-ci ntaient pas
de nature exonrer le grant.
RESTRUCTURATION ET
GROUPES DE SOCITS
RLDA
RLDA
OBSERVATION Pour de plus amples dveloppements sur cet arrt,

cf. l'clairage de Gibirila D., La participation du grant majoritaire d'une
SARL au vote de la dcision fixant sa rmunration, dans le prochain
numro de la RLDA 2011/66.
3695
3694
Faute de gestion: condition

pour retenir la dclaration
tardive de cessation
des paiements
Pour le prononc de la condamnation au paiement
de linsuffisance dactif, le juge, en labsence de prcisions
sur lactif disponible, est tenu de caractriser ltat
de cessation des paiements la date prise en compte.
Cass. com., 11 oct. 2011, n 10-20.423, D
tendue du cautionnement
donn au profit dune
socit absorbe
En cas de fusion par absorption de la socit
bnficiaire du cautionnement, lobligation de la
caution qui stait engage envers cette dernire nest
maintenue pour la garantie des dettes postrieures
la fusion que sil existe une manifestation expresse
de la caution de sengager envers la nouvelle personne
morale ou la socit absorbante.
Cass. com., 13 sept. 2011, n 10-21.370, D
Dans cet arrt non destin publication au Bulletin, la chambre

commerciale raffirme une solution de bon sens eu gard
la dtermination de la responsabilit patrimoniale des dirigeants de socits en difficult. Elle rappelle en effet que la
qualification de faute de gestion pour dclaration tardive de
cessation des paiements implique, pour le juge, de donner tat
de la consistance de lactif et du passif social la date prise
en compte, aux fins dtablir lomission de cette formalit
dans le dlai lgal (cf. en ce sens: Cass. com., 15 dc. 2009, n08-21.906, Bull.
civ.IV, n166, visant, linstar de larrt comment, le principe de proportionnalit et les
articles L. 621-1 et L. 624-3 du Code de commerce, dans leur rdaction antrieure la loi du
26juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Pour rappel, la dclaration doit tre dpose
au Greffe du tribunal de commerce ou du TGI du sige de lentreprise dans un dlai de 45
jours compter de ltat de cessation des paiements).
En lespce, une cour dappel avait condamn le dirigeant

dune socit mise en liquidation judiciaire supporter linsuffisance dactif concurrence de 167600 euros. Aux yeux des
juges, les documents comptables verss aux dbats suffisaient
dmontrer que le dirigeant qui connaissait parfaitement la
situation difficile de la socit, n[avait] pas dclar ltat de
cessation des paiements dans les dlais lgaux alors que [ladite
socit] tait dj en tat de cessation de paiements, tout le
moins depuis le 1eroctobre 1997, date dexigibilit des premires
cotisations CAFAT demeures impayes (soulign par nos soins).
Larrt dappel est censur sur ce point, en ce quil na pas
tabli labsence de disponibilits la date choisie, condition
14
Cette jurisprudence fixe de longue date est ici rappele par la

Cour de cassation alors quun arrt du 8novembre 2005 avait
jet un doute sur ltendue de lengagement lgard dune
socit absorbe. Statuant sur la question de la transmission
du cautionnement garantissant le paiement des loyers, la
chambre commerciale avait jug que ledit cautionnement se
trouvait transmis de plein droit par lopration de fusion-absorption, sauf stipulation contraire. Aussi, la Cour avait-elle
censur larrt dappel qui avait jug que le changement de
crancier librait la caution de son obligation si elle navait
pas manifest sa volont de sengager envers le nouvelle
personne morale (Cass. com., 8 nov. 2005, n01-12.896, Bull. civ.IV, n234).
Daucuns ont vu dans cet arrt un revirement de jurisprudence, dans la mesure o la ritration de lengagement de
la caution au profit de labsorbante ntait pas exige, alors
que les crances de loyer en cause taient affrentes une
priode postrieure la fusion (cf. not. Lienhard A., D.2005, AJ n2875).
Bien plus, larrt tait rendu au seul visa de larticle L. 236-3
du Code de commerce qui pose le principe de la transmission
universelle du patrimoine de la socit absorbe la socit
absorbante, dans ltat o il se trouve la date de lopration.
Toutefois, larrt comment semble confirmer que la dcision
de 2005 ne marquait pas une volution de la jurisprudence
(cf.en sens: Cass. com., 30juin 2009, n08-10.719, indit). Il convient en effet
de distinguer la date de naissance et dexigibilit de la dette.
Or, la crance de loyer, bien quelle rsulte dune convention

excution successive, prend naissance en son intgralit ds
la conclusion du contrat, et non mesure de lexcution de
ce dernier (cf. not. Cass. 1reciv., 16 juill. 1986, n84-16.631, Bull. civ.I, n212; Cass.
1reciv., 12 dc. 1986, n85-11.644, Bull. civ.I, n299). Partant, lengagement
persiste sans que la caution nait manifester sa volont de
sengager envers la nouvelle personne morale. Lobligation
survit pour garantir une dette ne antrieurement la fusion
(cf. gal.: Cass. com., 8 nov. 2005, n02-18.449, Bull. civ.IV, n219).
La chambre commerciale applique ici le mme principe
et casse larrt dune cour dappel qui avait condamn
En bref
EIRL : modalits dactualisation de la
dclaration daffectation du patrimoine
Larrt paru au Journal officiel du 12 octobre 2011
propose un modle du relev dactualisation de la
la caution au paiement dune somme, sans rechercher

() si la dette garantie ntait pas ne postrieurement
labsorption du crancier bnficiaire du cautionnement.
Par l, elle raffirme la rgle de la dchance de la garantie
pour les dettes postrieures la ralisation de lopration,
sauf manifestation expresse dune volont contraire de la
part de la caution.
On ne saurait donc trop recommander aux socits absorbantes dexiger de cette dernire quelle ritre ses engagements pris envers la socit absorbe.
ACTUALITS
dclaration daffectation du patrimoine prvu larticle

R. 526-10-1, 2 du Code de commerce.
Ce relev correspond aux obligations comptables
annuelles des entrepreneurs relevant de la microentreprise et ayant opt pour le rgime de lEIRL par
laffectation dun patrimoine leur activit professionnelle. Outre des renseignements gnraux sur la dnomination de lEIRL ou le n SIREN, le modle type
prvoit trois tableaux distinguant les lments dactif
et de passif ainsi que leur volution dun exercice

un autre de faon rendre compte de lvolution du
patrimoine affecte.
Ce relev doit tre tabli au 31 dcembre de chaque
anne et faire lobjet dun dpt au mme registre
que celui o est dpose la dclaration daffectation
du patrimoine (cf. C. com. art. R. 526-10-1, 2 et L. 526-7).
Le texte est entr en vigueur le 13 octobre 2011.
Arr. min. 28 sept. 2011, NOR : JUSC1124518A, JO 12 oct.
15
DROIT COMMERCIAL
Sous la direction scientifique dAristide LVI, Directeur du Centre de recherche sur le droit des affaires de la Chambre
de commerce et dindustrie de Paris, Pierre GARBIT, Magistrat honoraire, ancien prsident du Tribunal de grande
instance de Lyon, Jacques AZMA, Agrg des Facults de droit, Directeur honoraire du Centre Paul Roubier
et Jean-Luc VALLENS, Docteur en droit, Magistrat, Professeur associ lUniversit de Strasbourg.
Dplafonnement: vers la gnralisation

de la prise en compte des seules
modifications favorables au preneur?
PPar H
Hugues
KENFACK
RLDA
Professeur
luniversit de
Toulouse
Facult de droit et
science politique
3696
Les conditions du dplafonnement du loyer du bail renouvel soulvent des difficults.

Un important arrt de la Cour de cassation en date du 14 septembre 2011, devant figurer
dans son Rapport annuel, dcide que ce dplafonnement ne peut intervenir pour cause
de modification notable des facteurs locaux de commercialit que si cette modification
a une incidence favorable sur lactivit exerce par le preneur. Hugues Kenfack apporte
un clairage sur cette dcision et ses ventuelles consquences.
Cass. 3e civ., 14 sept. 2011, n 10-30.825, P+B+R+I
1. Les spcialistes de baux commerciaux ont souvent critiqu

les dcisions de jurisprudence se prononant sur le seul fondement du droit, sans tenir compte des incidences conomiques.
Larrt du 14septembre 2011 (Cass. 3eciv., 14 sept. 2011, n10-30.825,
P+B+R+I), va sans doute conforter en partie ceux qui sont
favorables une prise en compte des aspects conomiques.
La Cour dcide en effet quune modification notable des
facteurs locaux de commercialit ne peut constituer un motif
de dplafonnement du nouveau loyer quautant quelle est de
nature avoir une incidence favorable sur lactivit commerciale exerce par le preneur. Il ny a plus aujourdhui
de doute sur cette prise en compte de lintrt du preneur
dans le dplafonnement en cas de modification notable des
facteurs locaux de commercialit.
Le dplafonnement du loyer du bail renouvel, lorsque ce
loyer relve de larticle L. 145-34 du Code de commerce, peut,
dune part, tre conventionnel. Laccord des parties permettra
dcarter la rgle du plafonnement et mme de fixer le loyer
sans tenir compte des critres lgaux. Dautre part, il sera le plus
souvent judiciaire soit en raison de la dure contractuelle ou
effective du bail chu, soit en cas de modification notable des
lments de la valeur locative prvus par les paragraphes1
4de larticle L. 145-33 du Code de commerce: caractristiques du local considr, destination des lieux, obligations
respectives des parties et facteurs locaux de commercialit.
Pour obtenir le dplafonnement du loyer loccasion dun bail
renouvel, il appartient au bailleur, conformment larticle
L. 145-34 du Code de commerce, de prouver une modification
notable, au cours du bail expir, dun des lments de la
valeur locative ci-dessus voqus. Il appartient aux juges du
fond dapprcier ce caractre notable. Tout cela est indiscut
et ne mrite pas plus de commentaire.
Une question se pose: cette modification notable ne doit-elle
tre prise en compte que si elle a une incidence favorable sur
lactivit du preneur? Cette question a dimportants intrts.
En thorie, la lettre des textes ne le prvoit pas exactement en
ces termes, mme si elle voque, dans certains cas, lintrt
pour le commerce considr. En pratique, les enjeux financiers
sont considrables.
16
Cest sans doute pour cela que ce nouvel arrt va susciter le

dbat. La Cour de cassation affirme sans ambigut la ncessit
de ne prendre en compte, pour le dplafonnement, que les
modifications notables de facteurs locaux de commercialit
qui ont une incidence favorable sur lactivit commerciale
exerce par le preneur. A priori, larrt ne concerne que le
dplafonnement relatif aux facteurs locaux de commercialit.
Ne va-t-il cependant pas plus loin, surtout dans la mthode?
Va-t-on assister une gnralisation sur cette question de la
ncessit de prendre en compte lintrt du preneur, la Cour
supposant sans doute que celui du bailleur est prserv par
laugmentation du loyer?
Quelle que soit lanalyse retenue, il ressort clairement de cet
arrt laffirmation dun principe. Le dplafonnement nest possible, sur le fondement dune modification notable des facteurs
locaux de commercialit, que si elle est favorable au preneur
(I). Ce principe va soulever des difficults dapplication (II).
Linterrogation demeure sur les autres hypothses vises par
larticle L. 145-34 du Code de commerce (III).
I. AFFIRMATION DUN PRINCIPE : PAS

DE DPLAFONNEMENT SANS MODIFICATION
DES FACTEURS LOCAUX DE COMMERCIALIT
FAVORABLE POUR LACTIVIT DU PRENEUR.
2. Dans larrt du 14septembre 2011 appel une trs large
diffusion, le principe est dsormais affirm de manire indiscutable. Le dplafonnement du loyer du bail renouvel ne
doit intervenir, dans le cadre de larticle L. 145-34 du Code
de commerce, que si la modification notable des facteurs locaux de commercialit a une incidence favorable sur lactivit
commerciale exerce par le preneur.
En lespce, cest une nouvelle ligne de tramway qui est
lorigine des difficults. Il ressort du pourvoi quelle passe par
le fonds de commerce du preneur, nest pas accompagne
dune rnovation des trottoirs et quipements urbains les plus
proches. En outre, elle a pour effet la suppression des places
de stationnement devant le fonds de commerce, modifie le
sens de circulation dans sa rue, oblige les pitons traverser
avant le fonds en mme temps quelle entrane labandon des

lieux par plusieurs enseignes en permettant la clientle de
svader aisment vers le centre ville. En rsum, la nouvelle
ligne de tramway a boulevers non seulement les conditions
gnrales dexercice du commerce dans la rue o est install
le fonds de commerce du preneur mais aussi les conditions
particulires dexercice de lactivit du fonds.
Cette ligne a une incidence ngative sur lactivit du preneur.
En mme temps, elle entrane une modification des facteurs
locaux de commercialit, tels quils sont aujourdhui dfinis
par la jurisprudence. En sen tenant une lecture littrale des
textes, cette modification devrait, si elle est juge notable,
entraner un dplafonnement, sans tenir compte de lincidence
favorable ou non, mme si larticle R. 145-6 du Code de commerce prvoit expressment que la modification allgue doit
avoir un intrt pour le commerce considr, sans exiger
quil soit positif pour le preneur.
Dailleurs, dans un prcdent arrt de 1999, la Cour de cassation avait estim quune modification dfavorable de la
commercialit pouvait quand mme entraner un dplafonnement du loyer (Cass. 3eciv., 13 juill. 1999, n97-18.295, Bull. civ.III, n172, JCPG
2000,II, 10277, note Auque F., Gaz. Pal. 1999, 2, jur., p.26, note Barbier J.-D., LPA 2000,
n160, p.16, note Keita M., Rev. Lamy dr.aff. 1999, n21, n1314, obs. Montgudet G.).
Cetarrt sinscrivait dans un courant favorable llargissement des hypothses de dplafonnement (cf. encourageant lalignement
du loyer sur la valeur locative ltude du Conseiller Agns Fossaert-Sabatier, Le prix du bail
renouvel: encadrement ou libert? Rapp. C.cass. 1999). Il sappuyait sur la
lettre des textes qui nvoque quune modification notable,

sans distinguer si elle est favorable ou non, larticle R. 145-6
du Code de commerce ne prcisant pas que lintrt pour
le commerce considr doit tre positif.
Cet arrt nest plus aujourdhui dactualit. La tendance est
en faveur dun rtrcissement des hypothses de dplafonnement. Certes le contexte prvalant en 1999 nest plus celui
daujourdhui.
Dj dans un arrt de 2008 relatif aux travaux effectus par le
bailleur, la Cour de cassation avait dcid quils ne peuvent
constituer un motif de dplafonnement que sils ont pour
effet une modification ayant une incidence favorable pour
lactivit exerce par le preneur. Au cas particulier, le bailleur
avait install un ascenseur alors que les lieux lous, servant
un tablissement denseignement, taient au huitime tage
dun immeuble. Le bailleur arguait que le loyer doit tre
dplafonn quand bien mme la modification des locaux serait
sans incidence sur lactivit qui y est exerce alors que le
preneur estimait au contraire que cette modification avait eu
une incidence ngative sur son activit. Pour rpondre cette
argumentation, le bailleur prcisait que ce fait tait indiffrent.
La Cour de cassation avait dcid le contraire en prcisant que
les travaux raliss par le bailleur au cours du bail expir ne
peuvent constituer un motif de dplafonnement du nouveau
loyer quautant quils ont une incidence favorable sur lactivit exerce par le preneur (Cass. 3eciv., 9 juill. 2008, n07-16.605,
Bull. civ.III, n123, RLDA 2008/30, n1788, obs. Filiol de RaimondM., AJDI 2008, p.849,
obs. Blatter J.-P., Administrer nov. 2008, p.40, obs. Barbier J.-D., Ann. loyers 2008, p.1895,
note Cerati-Gauthier A., RJDA 2008, n991). Cet arrt ne concernait que les
travaux raliss par le bailleur mais lesprit devait certainement

souffler au-del comme le prdisait le professeur Blatter (note
sous Cass. 3eciv., 9 juill. 2008, prc.).
La tendance actuelle moins favorable au dplafonnement est
confirme par larrt du 14septembre 2011 ayant une plus
large porte car concernant les facteurs locaux de commercialit (voir III.). En effet, cet arrt de cassation de 2011 ne
laisse place aucun doute en ce qui concerne leffet de la
modification notable des facteurs locaux de commercialit.

Il faut remercier la Cour dappel de Rennes (CA Rennes, ch.7,
28avr. 2010, n RG: 08/05638, MmeDuprey c/Socit Des Hauts Pavs) qui avait
courageusement pris une position qui ne pouvait quentraner soit une approbation soit une cassation nette. Elle avait
dcid que la jurisprudence nest pas fixe en ce sens que
la modification notable des facteurs locaux de commercialit
nest prise en considration quautant quelle est favorable
lactivit du commerce considr, quune telle modification doit
tre apprcie en elle-mme, par rfrence seulement limpact quelle peut avoir sur lactivit commerciale dveloppe,
peu important, si cet impact est constat, quil soit favorable
ou dfavorable et quil ne peut pas, en lespce, ne pas tre
tenu compte dune modification notable des facteurs locaux
de commercialit affectant lactivit dveloppe par la socit
[preneuse], que cette dernire admet et tient notablement pour
dfavorable, contresens de la jurisprudence en vigueur.
Larponse de la Cour de cassation est sans ambigut tout
comme le message adress aux acteurs des baux commerciaux:
pas de dplafonnement sans modification notable des facteurs
locaux de commercialit favorable lactivit du preneur.
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT COMMERCIAL
3. Cette dcision doit tre approuve sous rserve de certaines

prcisions (contra Monger J., Loyers et copr. 2011, Repre n9). Sans se fonder sur la lettre exacte des textes, elle nen est pas vraiment
loigne. Si larticle L. 145-34 du Code de commerce nvoque
quune modification notable, sans distinguer selon quelle
est favorable ou non au locataire, lintrt pour le commerce
considr exig par larticle R. 145-6 du Code de commerce
non expressment vis par larrt du 14septembre 2011
nest-il pas implicitement et ncessairement positif pour le
preneur, mme si ce texte nutilise par ce mot? En outre,
lesprit des textes peut la justifier. Le droit des baux commerciaux fait partie du droit commercial ou des affaires. Cest
certes le droit, mais aussi les affaires (sur lensemble de la question lire
Pdamon M. et KenfackH., Droit Commercial, 3ed., Dalloz, Prcis, 2011). Il est juste
regrettable que les acteurs des baux commerciaux, parfois les
juges, oublient cet esprit. En dplafonnant le loyer, le bailleur
en profite pour laugmenter. Nest-il pas logique que, dans
un souci dquilibre et de justice (cf. Barbier J.-D., note sous Cass. 3eciv.,
9juill. 2008, prc.), la jurisprudence penche vers une solution qui
partage le bnfice de la modification notable des facteurs
locaux de commercialit en dcidant quil ny a pas de dplafonnement en cas de modification dfavorable au preneur?
Cest une faon de partager les profits de la modification des
facteurs locaux de commercialit sauf considrer que
le dplafonnement nest quun juste retour des choses. Le
professeur Monger (op. cit.) voque ainsi le bouleversement
de lquilibre qui avait t long stablir entre la rigueur du
plafonnement, qui, souvent, conduit un transfert de valeur
vers le preneur, et un retour la valeur locative. Certes, mais
est-ce vraiment au moment o, par leffet dune modification
notable des facteurs locaux de commercialit dont la cause est
trangre aux deux parties, le preneur a par exemple perdu
une partie importante de sa clientle, quil faut rquilibrer
le contrat de bail? Il semble donc y avoir une opposition
entre les auteurs favorables lanalyse conomique du bail
commercial. Pour les uns, prenant en compte le fait que le
bail commercial est un contrat de longue dure, la fixation
du loyer la valeur locative nest quun simple rquilibrage
contrebalanant la rigueur du plafonnement. Ainsi, comme le
prcise Jol Monger, dans le cas dune modification notable
des facteurs locaux de commercialit ou dans celui de travaux
effectus par le bailleur les drogations dj fort limites au >
17
D P L A F O N N E M E N T : V E R S L A G N R A L I S AT I O N D E L A P R I S E E N C O M P T E
D E S S E U L E S M O D I F I C AT I O N S FA V O R A B L E S A U P R E N E U R ?
jeu du plafonnement conduisaient les juges fixer le loyer la

valeur locative, ramenant le prix du bail vers lquilibre dans
lexcution dune convention de trs longue dure. Cest lquilibre du bail commercial dans sa dure qui est pris en compte.
Pour les autres, il convient davoir en lesprit le moment o
doit intervenir ce rquilibrage. En effet, le loyer initial du
bail commercial est librement fix, conformment la loi de
loffre et de la demande, par les parties, surtout le bailleur.
La libert est totale (cf. Kenfack H., Lentre dans les lieux: le difficile quilibre entre
lconomique et le juridique, in Pour un bail commercial adapt aux ralits conomiques,
sous la direction de Jol Monger, CREDA, LexisNexis, 2010). Cettefixation tient
sans doute compte des prvisions des volutions ultrieures.

Parlasuite, lors du renouvellement, le principe du plafonnement sapplique pour maintenir le loyer un certain niveau et
il est possible que ce loyer soit trs loin de la valeur locative.
Cest pour cela que dans certaines hypothses, un dplafonnement est possible, pour rquilibrer le contrat. Personne ne
conteste cet objectif de rquilibrage. Reste le moment o il
doit intervenir. Ce que semble dire la Cour de cassation, juste
titre, dans les arrts de 1998 et 2011, cest que ce rquilibrage
ne peut intervenir au moment mme o, en raison de la modification des facteurs locaux de commercialit, le preneur est le
plus en difficult, ces lments ayant une incidence dfavorable
sur lactivit quil exerce dans les lieux lous. Peu importe ici
que les facteurs locaux de commercialit ne dpendent pas
des parties au contrat. Il ne sagit donc pas dune opposition
sur le rquilibrage ou non du bail commercial, dans un sens
ou dans lautre, mais sur le moment et les lments de ce rquilibrage. Convient-il de rquilibrer en privilgiant la dure
du bail ou la situation prsente? Convient-il de ne privilgier
que le loyer stricto sensu en laissant de ct dautres lments
comme les charges par exemple?
La Cour de cassation procde ainsi une analyse conomique
du problme pos, plutt quune approche simplement juridique ou immobilire (cf. dj la mme analyse dans Cass. 3eciv., 9 juill. 2008;
adde Pour un bail commercial adapt aux ralits conomiques, prc.). Pour justifier
le dplafonnement, les travaux raliss et les modifications
notables doivent avoir une incidence favorable sur lactivit
exerce par le locataire. Si cette incidence est dfavorable ou
neutre, pas de dplafonnement. Larrt du 14septembre 2011
nocculte pas les ralits conomiques: il en tire simplement
les consquences sur la situation prsente des parties. La position adopte dans cet arrt vise prcisment quilibrer
les rapports entre les parties au bail.
Comment dailleurs imaginer par exemple une augmentation
de loyer certes limite la valeur locative alors mme
quen raison de la modification des facteurs locaux de commercialit le locataire est en grande difficult financire, ce qui
le pnalise doublement et peut le conduire ne plus pouvoir
payer ce loyer?
On aurait peut-tre pu imaginer quen cas de modification
notable des facteurs locaux de commercialit ayant une incidence neutre sur lactivit exerce par le preneur, un
dplafonnement tait possible, au nom du rquilibrage sur
la longue dure ci-dessus voqu. Ce nest pas ce que dcide
la Cour de cassation. Reste pose la question de ce quest une
incidence favorable pour lactivit du preneur.
II. DIFFICULTS DAPPLICATION DU PRINCIPE :

CASUISTIQUE DANS LA CARACTRISATION
DE LINCIDENCE FAVORABLE.
4. La question va invitablement se poser: quest ce quune
incidence favorable sur lactivit exerce par le preneur?
18
Ilnest pas discut que les juges du fond apprcient souverainement le caractre notable des modifications (Cass. 3eciv., 5mai
2004, n03-10.477, Bull. civ.III, n90, Gaz. Pal. 2004, jur., p.34, note BarbierJ.-D.),
le contrle de la Cour de cassation ne concernant que la
motivation retenue qui doit tre suffisante. Cest galement
aux juges du fond quil reviendra dapprcier librement le
caractre favorable de lincidence ci-dessus exige. Il sagit
dun lment purement factuel et tous les spcialistes des
baux commerciaux vont scruter la jurisprudence des juges
du fond pour savoir quels sont les indices dapprciation de
cette incidence favorable.
Laffirmation du principe est logiquement complte par lapprciation souveraine des juges du fond. Cest la rgle dans
ce type de question. Toujours est-il que la difficult demeure,
les juges du fond devant procder une telle recherche, au
besoin doffice, cest--dire en labsence mme de demande
du locataire (Cass. 3eciv., 7 avr. 2004, n02-17.946, Bull. civ.III, n71, Loyers et
copr. 2004, comm. n130, RJDA 2004, n796).
5. Les interrogations relatives lapprciation des modifications notables vont tre transposes celle de leur incidence
favorable.
Il convient de bien avoir en lesprit que, sagissant dune apprciation in concreto, aucune modification notable ne peut,
par elle-mme tre abstraitement considre comme favorable.
Sous lempire de la jurisprudence antrieure relative aux facteurs locaux de commercialit, rendue sous le fondement des
articles L. 145-33, L.145-34, et R. 145-6 du Code de commerce,
certains critres nont pas t pris en compte, notamment
la gestion de lexploitant, le chiffre daffaires du fonds ou le
prix de vente dans le secteur considr. Dautres lont t, en
fonction du commerce considr. Cest le cas par exemple
dune augmentation de la population du quartier qui peut ne
pas tre prise en compte pour absence dincidence favorable
sur un commerce dimport-export (CA Paris, 16ech., sect. A, 8 oct. 1991,
n RG: 90/013533, MrMahier c/Socit Netter, D.1991, I.R., p.290) alors mme
quelle lest pour des commerces alimentaires (Cass. 3eciv., 23 nov.
1993, n92-11.177, Rev. loyers 1994, p.151), des activits de restauration
(CAParis, 16ech., sect. A, 26 nov. 1990, Loyers et copr. 1991, comm. n127) ou des
cafs-bars-tabacs-brasseries (CA Paris, 16ech., sect. B, 29mai 1992, Administrer
1993, n245, p.53). Comme dj indiqu, aucune rgle de principe
ne peut tre fixe car les juges du fond, pour appliquer le
dplafonnement sur ce motif, doivent clairement vrifier lincidence des modifications pour le fonds de commerce concern.
La jurisprudence est constante dans ce sens. Dans un arrt de
2004, alors mme quil ny avait aucun doute sur lamlioration des facteurs locaux de commercialit, la Cour de cassation
a censur les juges du fond pour avoir dplafonn au motif
que les modifications profitaient aux restaurants en gnral,
sans vrifier si elles profitaient concrtement au restaurant
du locataire concern (Cass. 3eciv., 30juin 2004, n03-10.754, Bull. civ.III,
n138, Loyers et copr. 2004, comm. n147; dans le mme sens Cass. 3eciv., 7 avr. 2004,
n02-17.946, Bull. civ.III, n71, Gaz. Pal. 2004, som., p.38). Plus rcemment,
elle a dcid, alors mme qutait indiscut un afflux de

clientle proximit gographique du lieu dimplantation
du commerce exploit, quil ntait pas tabli que cet afflux
touche la clientle du fonds de commerce concern (Cass. 3eciv.,
29 sept. 2010, n09-67.584, Gaz. Pal. 19 nov. 2010, p.31). On peut galement
citer un arrt dans lequel elle censure une cour dappel pour
navoir pas recherch si la modification des facteurs locaux
de commercialit prsentait un intrt pour le commerce exploit par le locataire concern par le dplafonnement, mme
si le terme favorable nest pas utilis (Cass. 3eciv., 13 juill. 2011,
n10-30.870, Loyers et copr. 2011, comm. n272, obs. Chavance E.).
Larrt du 14 septembre 2011 confirme cette tendance.

Lamme ligne de tramway, de bus, peut avoir une incidence
favorable pour un commerce et dfavorable pour un autre,
alors mme que ces deux commerces sont situs dans la
mme rue et pas trs loigns lun de lautre. Lexemple de
louverture dune ligne de mtro est assez illustratif. Si elle
bnficie dun a priori favorable, ce nest pas toujours le cas.
Sil semble que dans le sens de la marche, cela peut tre le
cas, pour certains commerces, elle sera neutre ou mme dfavorable pour dautres, par exemple un commerce de voitures
doccasions (Cass. 3eciv., 24juin 1992, n90-21.197, Rev. loyers 1992, p.417) ou
un salon de coiffure loign de la station (CA Paris, 16ech., sect.A,
21sept. 1993, Administrer 1994, n254, p.56).
La casuistique va donc demeurer dans cette apprciation si
importante pour le dplafonnement et cela est sans doute
invitable (cf. rcemment dans lapprciation de la modification notable des fac-
destination des lieux devrait continuer entraner un dplafonnement comme par le pass. Toutefois, suivant lanalyse
conomique des baux commerciaux, il est difficile de concevoir par exemple que la suppression de la clause permettant
au locataire de cder son bail pour un autre commerce entrane le dplafonnement du loyer alors mme quil y a dans
ce cas une modification contractuelle de la destination des
lieux. Cette hypothse doit tre relativise car en pratique, le
dplafonnement sera demand pour adjonction de nouvelles
activits, lextension dun commerce de vtements tous
produits manufacturs Toujours est-il que dans un arrt de
1978, il a t jug que pour justifier un dplafonnement, une
modification de la destination des lieux devait apparatre plus
rentable que lancienne destination pour le preneur (CAParis,
16ech., 5 juill. 1978, Gaz. Pal. 1978, 2, jur., p.570, note de Belot Ph.). Larrt du
14septembre 2011 ouvre-t-il une telle voie? (comp. Barbier J.-D., obs.
teurs locaux de commercialit CA Paris, ple 5, ch. 3, 5 janv. 2011, n RG: 09/12955,
sous Cass. 3eciv., 9 juill. 2008 prc.; cf.lanalyse du mme arrt par Cerati-Gauthier A. prc.).
Elle concerne, dautre part, la modification des obligations
StMonoprix Exploitation c/SCI Gambetta Pelleport, BPIM Lefebvre 2011, n4, n338).
respectives des parties (C. com., art. R.145-8).
Reste savoir si la solution de larrt
du 14septembre 2011 sera tendue
La jurisprudence dcide quelle peut
Lesprit que semble
dautres hypothses.
permettre un dplafonnement sans exiger une quelconque incidence favorable
souffler larrt du
pour le preneur. Cette jurisprudence
14septembre 2011 en
III. EXTENSION DU PRINCIPE
devrait-elle voluer la suite de larrt
faveur du plafonnement
AUX AUTRES CRITRES
du 14septembre 2011? La faveur pour
DE DPLAFONNEMENT
nest-il pas dviter une
le preneur a dans certains cas dj t
DE LARTICLE L. 145-34
augmentation de loyer
prise en compte, et il nest point besoin
DU CODE DE COMMERCE ?
de rquilibrer le contrat, comme lilalors que le preneur na
lustre par exemple la modification des
6. Larrt du 14septembre 2011 soulve
pas bnfici de la cause
circonstances ayant entran la fixation
invitablement cette question dautant
de dplafonnement ?
du loyer du bail initial renouveler
plus quil vient la suite de celui du
9juillet 2008, a galement pour visa
(Cass.3eciv., 13 sept. 2011, n10-19.804, admettant le
les articles L. 145-34 et L. 145-33 du Code de commerce
dplafonnement pour ce motif alors mme quil est dfavorable au preneur). Dans
et concerne un autre lment permettant de fixer le loyer
dautres cas augmentation notable des charges lgales pesant
la valeur locative, la modification des facteurs locaux de
sur le bailleur la jurisprudence va-t-elle dsormais exiger
commercialit alors que celui de 2008 concernait les caracla prise en compte de lintrt du preneur? Dans le cas de
tristiques du local considr. Sur deux lments relatifs la
limpt foncier, il sagit dune modification neutre pour
valeur locative permettant de dplafonner le loyer, la troisime
le preneur et jusqu prsent, elle a t prise en compte (Cass.
chambre civile de la Cour de cassation exige la ncessit de
3eciv., 25juin 2008, n07-14.682, Bull. civ.III., n112, D.2008, AJ, 1897, obs. Rouquet Y.,
prendre en compte une incidence favorable pour lactivit
RJDA 2008, n994). Est-ce que dsormais la faveur pour le preneur
exerce par le preneur.
sera une condition supplmentaire?
Certes, il sagit des deux seuls lments propos desquels des
textes rglementaires font allusion lactivit effectivement
7. En dfinitive, sil ressort des articles R. 145-2 et suivants
exerce dans les lieux lous par le preneur. Larticulation
compltant les articles L. 145-33 et L. 145-34 du Code de
des arrts de 2008 et 2011 montre que la nouvelle solution
commerce que le dplafonnement peut rsulter de plusieurs
concerne donc indiscutablement les hypothses vises par les
hypothses de modification notable dun lment de la valeur
articles R. 145-3 et R. 145-6 du Code de commerce clairant
locative ci-dessus voqu, ce serait une erreur de croire, au
les paragraphes1 et 4de larticle L. 145-33 du mme Code
regard de la jurisprudence actuelle, quelle ne doit tre prise
en compte dans tous les cas que si elle est favorable lactivit
(cf. aussi Cass. 3eciv., 13 juill. 2011, n10-30.870 prc.). Est-elle limite ces
exerce par le preneur. Aujourdhui, la jurisprudence nexige
deux seuls cas? Les 2et 3de cet article tels que dfinis
expressment cette condition que dans certains cas et elle nest
par les articles R. 145-2 et suivants du Code de commerce y
pas si loigne de la lettre des textes concerns. Toutefois, ne
chappent-ils? Autrement dit, une modification notable de la
pose-t-elle pas des jalons, au regard de lesprit de ces textes,
destination des lieux ou des obligations respectives des parties
dune volution en faveur de la gnralisation de la prise en
ne doit-elle tre prise en compte que si elle est favorable au
compte de lintrt du preneur dans les cas de dplafonnement?
preneur? Ce nest pas ce que dcide expressment la Cour
En effet, lesprit que semble souffler larrt du 14septembre
mais la question a un grand intrt.
2011 en faveur du plafonnement (cf. dj celui du 9juillet 2008 prc.) nest-il
Elle intresse, dune part, la modification de la destination des
lieux lous (C. com., art. R.145-5). Une modification contractuelle
pas dviter une augmentation de loyer alors que le preneur na
pas bnfici de la cause de dplafonnement? Dans un tel cas,
ou judiciaire des activits autorises par le bail est susceptible
mme si lincidence est neutre, le plafonnement serait maintenu.
dentraner le dplafonnement condition dtre notable.
La question du rquilibrage du bail commercial est fondaLajurisprudence est constante dans ce sens. Lvolution
mentale. Personne ne le conteste et la Cour de cassation en
ci-dessus voque doit-elle tre tendue ce critre? Les
est consciente. Ce rquilibrage passe notamment par le loyer
textes nexigent pas une telle prise en compte mme si cela
et concerne plusieurs points: les indices, le plafonnement >
semble aller de soi en pratique. A priori, la modification de la
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT COMMERCIAL
19
D P L A F O N N E M E N T : V E R S L A G N R A L I S AT I O N D E L A P R I S E E N C O M P T E
D E S S E U L E S M O D I F I C AT I O N S FA V O R A B L E S A U P R E N E U R ?
ou le dplafonnement. Reste la jurisprudence, aide par

le lgislateur si cela est ncessaire, donner une direction
constante. Au dtour dune question qui lui tait pose par
un dput sinquitant des consquences du dplafonnement,
le secrtaire dtat auprs du ministre de lconomie, charg
notamment du commerce et de lartisanat a rcemment indiqu quun groupe de travail a t mis en place pour mener
une rflexion sur lvolution ventuelle du statut des baux
commerciaux (Rp. min. QE n104635, JOAN Q. 13 sept. 2011, p.9781)
Il convient dajouter que la Cour de cassation sest prononce

sur la constitutionnalit de la rgle du plafonnement du loyer
du bail renouvel (Cass. 3eciv., 13 juill. 2011, n11-11.072 QPC, P+B).
Enfin, en attendant la dcision de la Cour de renvoi, comment
ne pas remercier le tramway de larrt du 14septembre 2011,
certainement pas nomm dsir pour certains commerces,
mais qui permet la Cour de cassation de prciser sa pense
sur le dplafonnement, au plus grand Intrt notable des
acteurs des baux commerciaux.
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Par Marina FILIOL DE RAIMOND

Secrtaire gnrale de la Rdaction
Lamy droit commercial
RLDA
FONDS DE COMMERCE
3697
De nouvelles prcisions sur le

rgime de lauto-entrepreneur
Par deux rcentes rponses ministrielles, le Gouvernement
prcise encore les contours de ce dispositif trs pris.
Rp. min. QE n 95807, JOAN Q. 13 sept. 2011, p. 9779 ;
Rp. min. QE n 107215, JOAN Q. 20 sept. 2011, p. 10061
tionn par une interdiction de grer, quil ny avait pas lieu de

lui interdire dexercer la profession dauto-entrepreneur (CA Paris,
ple 5, ch. 8, 7 sept. 2010, n RG: 10/00299, Dict. perm. diff. entr. 2010, Bull. 321, p.12).
La rponse apporte ici par le secrtaire dtat aux petites et
moyennes entreprises va lencontre de lnonc des juges dappel
puisquil rappelle le principe selon lequel les droits et obligations qui
simposent aux commerants et artisans sappliquent galement
ceux dentre eux qui adoptent le rgime de lauto-entrepreneur.
Par consquent, lauto-entrepreneur ne peut exercer son
activit sil se trouve sous le coup dune interdiction de grer
une entreprise commerciale ou artisanale.
La dispense dimmatriculation dont bnficie lauto-entrepreneur commerant ou artisan ne lexonre pas de respecter
larticle L. 654-15 du Code de commerce, qui punit dun
emprisonnement de deux ans et dune amende de 375000 euros
le fait pour toute personne dexercer une activit professionnelle
en violation notamment de larticle L. 653-8 du mme Code
prvoyant linterdiction de grer une entreprise.
ACTUALITS
DROIT
COMMERCIAL
OBSERVATIONS Sur lentreprise individuelle, cf. Lebel C., Lentreprise

individuelle, Collection Lamy Axe Droit, 2011.
Lamy droit commercial 2011, nos 266, 2878 et 4621
Est-il possible de devenir auto-entrepreneur malgr une

interdiction de grer?
Cette autre question fait cho une dcision rcente dune cour
dappel ayant dcid, en prsence dun dirigeant social sanc-
RLDA
BAUX COMMERCIAUX
3698
ICC et ILC: second trimestre

2011
Les indices de rvision des loyers des baux commerciaux
livrent leurs dernires valeurs au deuxime trimestre
2011. Tous deux sont en forte hausse.
Au deuxime trimestre 2011, lindice du cot de la construction (ICC) stablit 1593, aprs 1554 au trimestre prcdent.
En glissement annuel, lICC augmente de 5,01%, aprs une
hausse de 3,05% au premier trimestre 2011.
Il sagit de sa plus forte progression depuis le troisime trimestre
2008, elle sexplique par laugmentation de lindice BT01.
Quant lindice des loyers commerciaux (ILC), celui-ci stablit 104,44.
Soit, sur un an, une hausse de 2,56%.
Lamy droit commercial 2011, no 1514
RLDA
Quelles sont les conditions dans lesquelles le statut dautoentrepreneur peut se cumuler avec une autre activit
salarie, ou de travailleur indpendant?
La rponse cette question, apporte par le secrtaire dtat aux
petites et moyennes entreprises, indique que ce cumul est limit.
Sagissant des salaris, le cumul dactivits est possible sous
condition. En effet, le salari qui cre une activit sous le rgime
de lauto-entrepreneur ne peut toutefois pas exercer, en complment, une activit identique celle de son employeur et auprs de
la mme clientle, sans avoir obtenu laccord de son employeur.
Il est rappel que ce rgime ne doit pas tre utilis des fins
de couverture dune externalisation abusive de salaris ou
le recrutement de faux indpendants.
Les services de ltat sont mobiliss pour lutter contre la dissimulation dune relation salariale de subordination sous la forme
dune relation commerciale de sous-traitance et des contrles
sont mis en uvre rappelle le membre du Gouvernement.
La situation est diffrente pour les travailleurs indpendants et le
cumul est impossible. Au regard de larticle D. 612-2 du Code de
la scurit sociale, un seul rgime est applicable un travailleur
indpendant: il convient de faire masse des revenus affrents
ses diffrentes activits afin de les soumettre un seul et mme
rgime, pour calculer globalement les cotisations dues selon un
mode de calcul unique. Il ne peut y avoir quun seul assur, une
seule personne physique et un seul mode de calcul. Ainsi, le
travailleur indpendant qui exerce dj une activit, affili au
rgime social des indpendants (RSI) et soumis au rgime de
droit commun de cotisations et contributions sociales, ne peut
vraisemblablement pas bnficier du rgime social de lautoentrepreneur pour la nouvelle activit indpendante.
Il est nanmoins prcis quun travailleur indpendant peut
exercer plusieurs activits au sein de la mme auto-entreprise,
du moment que le chiffre daffaires cumul de ces activits ne
dpasse pas les plafonds applicables pour le rgime du micro
fiscal (CGI, art. 50-0 et 102 ter: 81500 euros pour les activits commerciales, 32600 euros pour les activits artisanales ou de services).
3699
Procdure sur mmoire aprs

une dcision dincomptence
La procdure des articles R. 145-23 et suivants du
Code de commerce simpose aux justiciables comme
ayant t dicte dans le cadre de lorganisation
judiciaire et dans lintrt dune meilleure
administration de la justice.
Dans cette affaire, un bailleur avait notifi un cong avec offre

de renouvellement avec un loyer dplafonn puis avait assign >
21
le preneur devant le juge des rfrs pour voir ordonner une

expertise sur la valeur locative. Le juge des rfrs stant
dclar incomptent, laffaire a t renvoye devant le juge
des loyers commerciaux.
Par la suite, il a t procd par voie de conclusions, sans notification pralable de mmoires, ce qui a valu la procdure
dtre dclare irrgulire par la cour dappel.
Le bailleur forme un pourvoi contre cette dcision estimant
que la procdure sur change de mmoires pralable lassignation, dicte par les articles R. 145-23 et R. 145-27 du Code
de commerce, est sans application lorsque le juge des loyers a
t saisi par leffet dun renvoi dune autre juridiction. Selon
lui, postrieurement un jugement dincomptence linstance
se poursuit devant le juge dsign sans quil y ait lieu une
nouvelle assignation et quainsi les parties sont simplement
invites poursuivre linstance sans avoir accomplir une
quelconque formalit.
La Haute Juridiction confirme la dcision des juges du fond
ayant dclar la procdure irrgulire. La troisime chambre
de la Cour de cassation retient en effet que les parties ayant
t renvoyes devant le juge des loyers commerciaux, il leur
incombait de procder conformment aux dispositions des
articles R. 145-23 et suivants du Code de commerce rgissant
la procdure sur mmoire.
Lattendu prcise que la procdure relative au dpt des mmoires et leur notification simpose aux justiciables comme
ayant t dicte dans le cadre de lorganisation judiciaire et
dans lintrt dune meilleure administration de la justice et
non dans lintrt de lune ou lautre des parties.
Il est ainsi rappel que ces articles ont un caractre dordre public, confirmant de prcdents arrts ayant indiqu que les formes
de procdure et le fonctionnement des juridictions chappent
la volont des parties (cf. Cass. 1reciv., 30mai 1967, n66-12.982, Bull. civ.I,
n188; Cass. 3eciv., 10juin 1971, n70-12.678, Bull. civ.III, n374, D.1971, somm., p.187).
la premire question lui demandant son interprtation de la

notion dembryon humain, la CJUE indique que mme si le
texte de la directive ne donne aucune dfinition de cette notion,
le lgislateur de lUnion a entendu exclure toute possibilit
de brevetabilit, ds lors que le respect d la dignit humaine
pourrait en tre affect (CJUE, 18 oct. 2011, aff. C-34/10, pt. 34). Quainsi,
tout ovule humain, ds le stade de la fcondation, doit tre
considr comme un embryon humain au sens de larticle6,
paragraphe2, c) de la directive. Par assimilation, un ovule
humain non fcond est aussi considr comme un embryon
humain ds lors quest utilise une technique permettant de
dclencher le processus de dveloppement dun tre humain.
La deuxime question pose la CJUE lamne prciser que
lexclusion de la brevetabilit portant sur lutilisation dembryons
humains des fins industrielles ou commerciales nonce
larticle6, paragraphe2, c), de la directive porte galement sur
lutilisation des fins de recherche scientifique, seule lutilisation des fins thrapeutiques ou de diagnostic applicable
lembryon humain et utile celui-ci pouvant faire lobjet dun
brevet. En effet, pour la CJUE, leur emploi des fins de recherche scientifique nest pas brevetable car une telle utilisation
est indissociable de lexploitation industrielle et commerciale.
Enfin, en rponse la troisime question prjudicielle, les
Hauts Magistrats europens noncent que lon doit exclure de
la brevetabilit un procd qui, en utilisant le prlvement
de cellules souches obtenues partir dun embryon humain
au stade du blastocyste (NDLR: un stade du dveloppement embryonnaire
prcoce: 5 7 jours), entrane la destruction de lembryon.
La CJUE laisse prsent aux juridictions nationales, la lumire de ce quelle nonce et des derniers dveloppements
de la science, le soin de rsoudre les affaires relevant de ces
pineuses questions biotechnologiques.
RLDA
RLDA
MARQUES, BREVETS, DESSINS

ET MODLES
3700
Embryon humain, cellule

souche et brevetabilit:
la dignit humaine selon
la CJUE
La Cour de justice de lUnion europenne se penche
sur la notion dembryon humain et analyse les limites
dune possible brevetabilit de ses utilisations drives.
CJUE, 18 oct. 2011, aff. C-34/10, Oliver Brstle c/ Greenpeace eV
La contestation dun brevet portant sur des cellules produites

partir de cellules souches embryonnaires humaines et utilises
pour traiter les maladies neurologiques, a conduit la Cour
fdrale de justice allemande interroger la Cour de justice de
lUnion europenne (CJUE) sur la notion dembryon humain.
Les trois questions poses la Haute Cour europenne lont
amene interprter la directive du Parlement europen et du
Conseil n98/44/CE du 6juillet 1998 (JOCE, 30 juill. 1998, n L 213/13)
relative la protection des inventions biotechnologiques.
22
3701
Quelle date faut-il retenir

pour rmunrer linvention
de salari?
Le droit rmunration supplmentaire, pour un
salari investi dune mission inventive, prend naissance
la date de ralisation de linvention brevetable et
cest la loi en vigueur cette date qui doit sappliquer
pour dterminer la mise en uvre de ce droit.
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-20.997, P+B
Ce qui est en jeu dans laffaire du 20septembre 2011, cest la

perception dune rmunration supplmentaire par un salari
en cas de ralisation dune invention de mission, le recouvrement dune telle somme dpendant des rgles dapplication
de la loi dans le temps.
En effet, antrieurement la loi du 26novembre 1990 relative
la proprit industrielle (L. n90-1052, 26 nov. 1990, art. 20) le Code
de la proprit intellectuelle laissait la convention collective
toute libert pour prvoir une rmunration supplmentaire
pour le salari inventeur et, le cas chant, en dterminer les
conditions dattribution.
La loi de 1990 a modifi la formulation de larticle L. 611-7
du Code en employant lexpression bnficie dune rmunration supplmentaire et non plus peut bnficier,
En bref
EIRL : modle de relev dactualisation
de la dclaration daffectation
Un entrepreneur individuel exerant sous le rgime
fiscal de la micro-entreprise peut limiter ltendue de sa
responsabilit en constituant un patrimoine daffectation
ddi son activit professionnelle. Il relve alors du
rgime de lentrepreneur individuel responsabilit
limite (EIRL). Dans ce cas, il doit tablir un relev,
correspondant ses obligations comptables annuelles,
actualisant sa dclaration daffectation au 31 dcembre
de chaque anne et le dposer dans un dlai de 6
mois, au registre auprs duquel celle-ci a t dpose.
Un arrt propose un modle de relev dactualisation
de la dclaration daffectation du patrimoine.
Arr. min. 28 sept. 2011, NOR : JUSC1124518A, JO 12 oct.
Auto-entrepreneurs : plafond de chiffre

daffaires pour 2012
Au 1er janvier 2012, de nouveaux seuils lgaux de chiffre
daffaires du rgime fiscal de la micro-entreprise seront
En revanche, la question que la jurisprudence navait pas

distinctement tranche tait celle de la date prendre en
compte pour la rmunration, celle du dpt de la demande
de brevet ou celle de linvention? Le prsent arrt a opt pour
cette deuxime date.
RLDA
le lgislateur a ainsi rendu obligatoire la prvision de cette

rmunration dans les conventions collectives.
Aussi, dans larrt comment, toute la question tait de savoir
si la loi du 26novembre 1990 sappliquait au cas despce.
Dans les faits, un salari exerant une activit de chercheur
dans lindustrie pharmaceutique avait estim que son employeur exploitait plusieurs de ses inventions et lavait assign
aux fins de se voir payer un complment de rmunration
pour ces inventions de mission.
Sa demande a t accueillie puisque, selon les juges du fond, la
loi du 26novembre devait sappliquer, les brevets revendiqus
ayant t dlivrs aprs son entre en vigueur.
Il sensuit un pourvoi de la socit employeuse et une cassation de larrt dappel.
Et par un attendu de principe trs clair, la chambre commerciale nonce ceci: le droit rmunration supplmentaire,
pour un salari investi dune mission inventive, prenant
naissance la date de ralisation de linvention brevetable
et non celle du dpt ou de la dlivrance dun brevet, cest
la loi en vigueur la premire de ces dates qui doit seule
sappliquer pour dterminer la mise en uvre de ce droit.
La fixation du point de dpart du droit rmunration supplmentaire se situait donc, en lespce, antrieurement lentre
en vigueur de la loi de 1990, ce qui rend la rmunration du
salari possible... mais pas obligatoire.
Par consquent, la cour de renvoi aura la dterminer sous
certaines conditions, savoir les dispositions de la convention collective de lindustrie pharmaceutique et notamment
la subordonner lexigence du caractre exceptionnel de
linvention pour lentreprise.
La jurisprudence lavait dj admis: aux termes de larticle
L.611-7 du Code de la proprit intellectuelle, les conditions dans
lesquelles le salari, auteur dune invention ralise dans lexcution de son contrat de travail comportant une mission inventive,
bnficie dune rmunration supplmentaire, sont dtermines
par les conventions collectives, les accords dentreprise et les contrats
individuels de travail (cf. Cass. com., 22 fvr. 2005, n02-18.790, Bull. civ.IV, n29).
ACTUALITS
DROIT COMMERCIAL
3702
La marque senrichit
de nouvelles fonctions
La fonction dindication dorigine de la marque nest
pas la seule fonction de celle-ci digne de protection
contre des atteintes par des tiers. Il convient aussi
danalyser leffet de lusage de la marque sur ses
fonctions de publicit et dinvestissement.
CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323/09, Interflora c/ Marks & Spencer
Loutil AdWords de GOOGLE nen finit plus de faire des vagues

(cf. RLDA 2010/50, n2899; Tardieu-Guigues E., La concurrence entre les oprateurs conomiques favorise aux dpens du droit des marques AdWords, toujours, RLDI 2011/71,
n2238) Laffaire du 22septembre 2011 est une nouvelle
illustration des litiges qui peuvent survenir lorsquune socit

utilise ce service payant.
Pour rappel, AdWords permet de rserver des mots-cls et de faire
apparatre de manire privilgie, sous la rubrique liens commerciaux, les coordonnes dun site en marge des rsultats dune
recherche sur Internet, lorsquil y a une concordance entre les
mots-cls et ceux de la requte adresse au moteur de recherche.
Ainsi, il arrive frquemment que des titulaires de marques
saperoivent que leurs concurrents utilisent leurs marques
comme mots-cls afin de gnrer un lien commercial vers
des sites proposant des produits ou services identiques ou
similaires aux leurs.
>
fixs. Alors que pour lanne en cours, ces seuils sont

tablis 81 500 euros pour la vente de marchandises
et 32 600 euros pour les prestations de services, le
projet de loi de finances pour 2012 prvoit pour l'anne
prochaine les seuils suivants :
83 200 euros pour la vente de marchandises et 33 300
euros pour les prestations de services.
Projet de loi de finances pour 2012 AN, n 3775
La CCIP soutient le secteur des mtiers

dart, du luxe et du patrimoine
La Chambre de commerce et dindustrie de Paris met en
place, compter doctobre 2011, un dispositif destin
maintenir/prserver le savoir-faire des entreprises de
Paris et de la petite couronne relevant des mtiers dart,
du luxe et du patrimoine. Ce programme, dune dure de
deux ans, se traduit par une offre daccompagnement la
transmission auprs de cinquante entreprises exerant des
activits lies aux mtiers dart, du luxe et du patrimoine.
Avec ce nouveau dispositif, la CCIP confirme son
engagement en faveur de la filire cration mode design a soulign Nelly Rodi, Vice prsidente de la CCIP
Dlgation de Paris et en charge de la filire.
Communiqu CCIP, 6 oct. 2011
Plafonds dexonration temporaire

de CFE dans les ZUS et les ZFU
Les entreprises qui crent ou tendent un tablisse>
ment dans une zone urbaine sensible (ZUS) ou dans
une zone franche urbaine (ZFU) peuvent bnficier
dune exonration temporaire de cotisation foncire
des entreprises (CFE), sous rserve de respecter certaines conditions, et dans la limite dun plafond actualis chaque anne en fonction de la variation des prix
constats par lINSEE.
Une instruction fiscale fixe, pour 2012, ce plafond
27 413 euros dans les ZUS et 73 945 euros dans
les ZFU.
Instr., 7 oct. 2011, BOI 6 E-8-11
Le statut des baux commerciaux ltude

Une rponse ministrielle en date du 13 septembre
2011 indique qu un groupe de travail runissant
les services du ministre (de lconomie) et les organismes professionnels concerns a t mis en place .
Celui-ci se runit afin de mener une rflexion sur
lvolution ventuelle du statut des baux commerciaux .
Rp. min. QE n 104635, JOAN Q. 13 sept. 2011, p. 9781
23
24
Il appartient ainsi la juridiction nationale de vrifier si

lusage, par M&S, du signe identique la marque Interflora
met en pril le maintien, par INTERFLORA, de sa rputation.
Lamy droit commercial 2011, nos 2077, 2233, 2256 et 2265
RLDA
ENTREPRISES EN DIFFICULT
3703
Crances de carry-back
et sauvegarde financire
acclre
Les entreprises ayant fait lobjet dune procdure
de sauvegarde financire acclre peuvent demander
le remboursement anticip de leur crance
sur le Trsor ne du report en arrire des dficits.
Rp. min. QE n 104859, JOAN Q. 5 juill. 2011, p. 7332
Selon larticle220 quinquies,I, du Code gnral des impts, les

entreprises ayant fait lobjet dune procdure de sauvegarde, dun
redressement ou dune liquidation judiciaire peuvent demander
le remboursement de leur crance sur le Trsor ne du report en
arrire des dficits et non utilise compter de la date du jugement
qui a ouvert ces procdures (le report en arrire des dficits, appel aussi carry-back,
est une mthode consistant imputer le dficit fiscal sur les bnfices fiscaux antrieurs ayant
support limpt au taux normal. Lexcdent dimpt sur les socits rsultant de cette imputation
fait natre au profit de lentreprise une crance sur le Trsor, cf. Lamy Fiscal 2011, nos1521 et s.).
la question de savoir si les entreprises faisant lobjet dune

procdure de sauvegarde financire acclre (SFA) peuvent,
tout comme celles subissant une procdure de sauvegarde,
bnficier du remboursement anticip des crances nes du
report en arrire des dficits, le Gouvernement rpond ceci:
la procdure de SFA est soumise aux rgles applicables la
procdure de sauvegarde en application du premier alina de
larticle L. 628-1 du Code de commerce, sous rserve des dispositions prvues aux articles L. 628-1 L. 628-7 du mme Code.
Ds lors, les entreprises ayant fait lobjet dune procdure de
sauvegarde financire acclre peuvent demander le remboursement anticip de leur crance sur le Trsor ne du report en
arrire des dficits dans les conditions prvues larticle220
quinquies du CGI.
Lamy droit commercial 2011, nos 2928, 3263, 3376 et 4153
RLDA
Par un arrt du 23mars 2010, la Cour de justice de lUnion europenne (CJUE, 23mars 2010, aff. C-236/08, C-237/08 et C-238/08, Google France SARL
c/Louis Vuitton Malletier SA) avait indiqu que, dans pareille situation,
la contrefaon ne peut tre constitue que sil est port atteinte
la fonction essentielle de garantie dorigine de la marque.
Ce principe est raffirm dans larrt ici comment dans lequel
la Haute Cour europenne en profite pour prciser la porte
de la protection des marques dans lUnion europenne.
En lespce, pour promouvoir son activit de livraison de fleurs,
la socit MARKS&SPENCER (M&S) avait, dans le cadre du
service AdWords, slectionn le terme Interflora et quelques variantes comme mots-cls pour que les internautes, en lanant une
requte dans le moteur de recherche GOOGLE avec lesdits mots,
voient apparatre une annonce de M&S en marge des rsultats.
INTERFLORA a introduit un recours devant la Haute Cour
britannique pour violation de ses droits de marque, et cette
mme Cour sest retourne vers la CJUE pour poser dix questions prjudicielles que nous pouvons runir de la manire
suivante: est-il possible pour un concurrent de faire un usage
non consenti dans le cadre dun service de rfrencement sur
Internet, de mots-cls identiques une marque existante?
La rponse de la CJUE indique que la fonction dindication
dorigine de la marque nest pas la seule fonction de celle-ci
digne de protection contre des atteintes par des tiers (CJUE,
22 sept. 2011, aff. C-323/09, pt. 39). Une marque constitue aussi un instrument de stratgie commerciale employ, en particulier,
des fins publicitaires ou pour acqurir une rputation afin de
fidliser le consommateur. La Cour met ainsi en perspective
deux autres fonctions de la marque, celles de publicit et
dinvestissement, et analyse leffet de lusage de la marque
par le concurrent sur celles-ci.
La Haute Cour europenne, par un rappel de sa dcision du
23mars 2010, nonce quil y a atteinte la fonction dindication dorigine de la marque lorsque lannonce affiche
partir du mot cl correspondant la marque ne permet pas ou
permet seulement difficilement linternaute normalement
inform et raisonnablement attentif de savoir si les produits
ou les services viss par lannonce proviennent du titulaire
de la marque ou dune entreprise conomiquement lie
celui-ci ou, au contraire, dun tiers.
La juridiction de renvoi aura donc apprcier si linternaute
normalement inform et raisonnablement attentif est cens
savoir que le service de livraison de fleurs de M&S ne relve
pas du rseau dINTERFLORA.
En revanche, lusage dun signe identique une marque
dautrui dans le cadre dun service de rfrencement, tel
quAdWords, ne porte pas atteinte la fonction de publicit
de la marque. En effet, le seul fait que lusage, par un tiers,
dun signe identique une marque pour des produits ou des
services identiques ceux pour lesquelles cette marque est enregistre contraigne le titulaire de cette marque intensifier ses
efforts publicitaires pour maintenir ou augmenter sa visibilit
auprs des consommateurs, ne suffit pas, dans tous les cas,
pour conclure quil y a atteinte la fonction de publicit de
ladite marque. La marque na pas pour objet de protger
son titulaire contre des pratiques inhrentes au jeu de la
concurrence (CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323/09, pt. 57).
Reste la fonction dinvestissement, celle employe par son
titulaire pour acqurir ou conserver une rputation susceptible
dattirer et de fidliser des consommateurs (CJUE, 22 sept. 2011, aff.
C-323/09, pt. 60). La CJUE indique que dans une situation o la
marque bnficie dj dune rputation, il est port atteinte
la fonction dinvestissement lorsque cet usage affecte cette
rputation et met ainsi en pril le maintien de celle-ci.
3704
Rejet dune crance dj

teinte par compensation
La Cour de cassation rappelle les conditions
de la compensation des crances avant ouverture
de la procdure collective.
Cass. com., 27 sept. 2011, n 10-24.793, P+B
En lespce, une convention de services et de financement par

voie de cession de crances professionnelles avait t conclue
entre une socit daffacturage (X) et une entreprise (Y).
Il y tait stipul la constitution dune retenue de garantie
affecte la couverture des crances et recours prvoyant la
compensation de plein droit avec le solde dbiteur du compte
courant au moment de sa clture et liquidation.
La socit Y ayant fait lobjet dune liquidation judiciaire, la

socit X a dclar sa crance la procdure concurrence dun
certain montant, laquelle a t rejete par le juge-commissaire.
Le liquidateur a alors assign la socit daffacturage en restitution de la retenue de garantie.
Cette demande est rejete en appel au motif que la crance
avait t conventionnellement compense avec le solde dbiteur du compte courant de la socit Y au cours des oprations
de clture et de liquidation de ce compte, avant la demande
dadmission de la crance de la socit X.
Cette dernire reproche larrt davoir viol les articles L. 621-24
et L. 621-104 du Code de commerce (rdaction antrieure la loi
du 26juillet 2005) et davoir mconnu lautorit de la chose juge
attache la dcision de rejet en autorisant la compensation.
La Haute Juridiction rejette le pourvoi de la socit daffacturage et rappelle en premier lieu que la compensation sopre
de plein droit, mme en labsence de lien de connexit,
entre les dettes rciproques des parties, ds lors quelles sont
certaines liquides et exigibles avant le prononc du jugement
douverture de la procdure collective de lune ou lautre des
parties, peu important le moment o elle est invoque.
De ceci dcoule le reste de la solution, savoir que la compensation stant opre de plein droit en vertu des articles1290 et1291
du Code civil, le crancier pouvait linvoquer tout moment.
Quil importait peu que le crancier ait dclar cette crance
louverture de la procdure et que le juge lait rejete puisque
lautorit de la chose juge navait aucune prise sur cette
crance dj teinte.
RLDA
3705
Le tribunal arbitral ne peut

prononcer une sentence allant
lencontre de lordre public
Un tribunal arbitral, statuant comme amiable
compositeur, est tenu de respecter les rgles dordre
public en matire de procdures collectives. Il ne peut,
notamment, se soustraire la rgle de lextinction des
crances non dclares.
Un contrat de franchise assorti dune clause compromissoire avait t conclu entre deux socits. Lune delle la
et aussi...
La proprit industrielle 2010 en chiffres
LObservatoire de la proprit intellectuelle publie les
chiffres cls de lanne 2010.
Marques : 91 928 marques ont t dposes lINPI
en 2010, soit une augmentation de 13,3 % par rapport
lanne prcdente. Les trois principaux dposants de
marques franaises sont les mmes que lan pass :
Sanofi Aventis, SFR et LOral.
franchise a fait lobjet dune procdure de redressement

judiciaire et, dans ce cadre, un plan de cession de lentreprise
a t arrt et la rsolution du contrat de franchise prononce.
La socit cocontractante franchiseur a alors dclar sa
crance la procdure, une crance fonde sur la rupture
fautive du contrat, en revanche, elle a nglig den dclarer
une autre visant rparer le prjudice caus par la mauvaise
foi du franchis son gard.
En vertu de la clause compromissoire prvue au contrat de franchise, un tribunal arbitral statuant comme amiable compositeur
a fix 200000 euros le montant des dommages et intrts
constituant la crance du franchiseur en tenant compte de toutes
causes de prjudice confondues (rupture fautive et mauvaise foi).
En appel, les juges annulent la disposition de la sentence
arbitrale concernant la crance et ceci pour violation dune
rgle dordre public. En effet, en retenant lexistence dun
prjudice fond sur linsuffisance de bonne foi du franchis,
alors que la crance dclare avait pour cause la rupture
fautive du contrat de franchise, le tribunal avait viol la rgle
dordre public de lextinction des crances non dclares.
Larbitre sest donc prononc sur une crance teinte (ici,
ACTUALITS
DROIT COMMERCIAL
cest videmment le droit antrieur la loi de sauvegarde des entreprises qui sapplique,
la loi n2005-845 du 26juillet 2005 ayant remplac lextinction de la crance par une
inopposabilit la procdure).
Le franchiseur forme un pourvoi soutenant que le principe

dextinction des crances non dclares ne constitue pas une
rgle dordre public dont la mconnaissance pourrait fonder
lannulation dune sentence arbitrale.
Faux, rpond la Cour de cassation en rejetant fermement cette
allgation et en approuvant les juges du fond. Une telle condamnation pcuniaire devait tre annule, ds lors que la rgle
de lextinction des crances non dclares est dordre public.
Cet arrt est loccasion de raffirmer le caractre dordre public
des rgles que contient le droit des procdures collectives.
Lextinction des crances non dclares en est une dans le
droit antrieur la loi de 2005, comme lavait dj indiqu un
autre arrt (la sanction des crances non dclares sapplique tous les cranciers
tenus de dclarer leur crance au passif, cette obligation tant dordre public interne et
international, Cass. 1reciv., 29 sept. 2004, n02-16.754, Bull. civ.I, n215, RTD com. 2005,
p.172, obs. Vallens J.-L.).
Cette dcision nest pas sans rappeler celle qui avait prcis
que le sort de linstance arbitrale tait align sur celui dune
instance pendante devant une juridiction tatique et que les
arbitres ne pouvaient, sans violer lordre public, prononcer une
condamnation contre le dbiteur (Cass. 1reciv., 6mai 2009, n08-10.281,
Bull. civ.I, n86, D.2009, p.1422, note Delpech X., RTD com. 2009).
Lamy droit commercial 2011, nos 3277, 3332, 3445, 4781 et 4789
98 217 dpts de marques communautaires, soit une

progression de 11,4 %, ce qui situe la France au 6e rang
des utilisateurs de la marque communautaire.
Dessins et modles : 80 189 dessins et modles ont
t dposs par la voie nationale, dont 63 460 dans le
cadre de dpts simplifis. Prs de 98 % des dposants
de dessins et modles sont dorigine franaise et les trois
dposants majeurs sont des crateurs vtements : Cration Nelson, The Kooples Production et Coline Diffusion.
73 228 dessins et modles communautaires ont t
enregistrs et publis, soit une augmentation de 2,5 %.
La France occupe le 3e rang des principaux dposants
de dessins et modles communautaires.
Brevets : 16 580 brevets ont t dposs par la voie

nationale en 2010, en hausse de 2,9 % par rapport
lanne 2009, les trois principaux dposants sont PSA
Peugeot Citron, Groupe Renault et LOral. Il y a eu
150 961 demandes europennes dposes en 2010,
contre 134 542 en 2009, ce qui correspond une
augmentation importante de 12,2 %.
Les dpts de brevets par la voie internationale en
provenance de la France slvent au nombre 7 288.
La France est 4e pour le nombre de dpts de brevets
europens, 6e pour les demandes par la voie internationale PCT.
<Inpi.fr>
25
DROIT DU FINANCEMENT
Sous la direction scientifique de Jean DEVZE, Professeur lUniversit des Sciences sociales Toulouse I,
Alain COURET, Professeur lUniversit de Paris I, Panthon-Sorbonne, Avocat au Barreau des Hauts-de-Seine
et Grard HIRIGOYEN, Professeur des Universits, Directeur de l'Equipe Entreprise Familiale et Financire,
Directeur du Ple Universitaire de Sciences de gestion de Bordeaux, Prsident Honoraire de l'Universit
Montesquieu Bordeaux IV.
PPar D
David
id
ROBINE
RLDA
Matre de confrences
lUniversit de Rouen
(CRIJE)
3706
Une couverture ne peut tre constitue

au moyen du nantissement dun
contrat dassurance-vie
Par un arrt du 12 juillet 2011, la chambre commerciale de la Cour de cassation a affirm
quun prestataire de services dinvestissement peut lgitimement refuser que lun de ses clients
constitue la couverture de ses ordres avec service de rglement et de livraison diffrs au moyen
dun nantissement de contrat dassurance-vie. La justification de ce refus rside dabord dans
lassiette de la sret propose. Mais, la nature de cette sret a galement jou un rle
dans la solution retenue par la Cour de cassation.
1. Depuis le 25septembre 2000, le march rglement mensuel,

qui tait un march terme, a disparu. Toutefois, les investisseurs peuvent toujours diffrer leur rglement ou leur livraison
en choisissant de libeller leur ordre avec service de rglement
et de livraison diffrs. Dans ce cas, les oprations entre les
intermdiaires financiers interviennent au comptant mais
linvestisseur ne rgle et nest livr, ou inversement, qu une
date ultrieure fixe par les rgles de march. Ce mcanisme
repose donc sur la fourniture dun service par le prestataire de
services dinvestissement. Il demeure que, avant comme aprs
la rforme, lintermdiaire financier est expos au risque de
dfaillance de son client. Or, il nest pas un crancier comme
les autres. Sa dfaillance est en effet susceptible de faire courir
un risque lensemble du secteur financier. On retrouve ici le
dsormais clbre risque systmique (cf. rcemment, Catillon V., Le droit
dans les crises bancaires et financires systmiques, LGDJ, 2011). Cest la raison pour
laquelle des garanties spcifiques, particulirement efficaces,
ont t cres ds le 19e sicle. Elles prsentent depuis de
nombreuses annes la particularit dtre immunises contre
les procdures collectives qui mettent parfois mal les srets
relles (cf. notamment, Robine D., La scurit des marchs financiers face aux procdures
collectives, LGDJ, 2003; Lamy Droit du financement 2011, spc. n1160). Derrire
cette unit apparente des garanties que lon peut qualifier de
financires se cache une diversit plus subtile. Certaines de
ces garanties sont prvues aux articles L. 211-38 et suivants du
Code montaire et financier (sur ces garanties, cf. notamment, PraicheuxS. et
RobineD., Les garanties financires, Joly Bourse, 2011). Dautres interviennent
plus spcifiquement dans les relations entre un donneur dordre
et son prestataire de services dinvestissement ou dans le cadre
des oprations de compensation. Elles sont prvues larticle
L. 440-7 du Code montaire et financier dont le champ dapplication comporte des incertitudes (cf. Praicheux S., La transposition en
droit franais de la directive europenne sur les contrats de garantie financire, RD bancaire
et fin. 2005, n3, p.56, spc. n11) mais dont on peut dire quil concerne
les marchs dots dune chambre de compensation. On les

dnomme couvertures. Elles consistent en des dpts de
garantie initiaux ventuellement rajusts par des appels de
marge (sur ce point, voir infra n6). Lexistence de couvertures suffisantes est une condition du maintien des positions des donneurs
26
dordre qui, dfaut, doivent tre totalement ou partiellement

liquides doffice (Rgl. gn. AMF, art. 516-5).
2. Mais le droit financier ne fait pas que permettre lintermdiaire financier de se protger. Au-del, il ly contraint. Il ne
sagit pas ici de faire rfrence la possibilit pour les clients
de se prvaloir du dfaut dappel de couverture par le prestataire qui rsulte dune jurisprudence initie par un arrt de la
chambre commerciale du 26fvrier 2008 (Cass. com., 26 fvr. 2008,
n07-10.761, Bull. civ.IV, n42, Bull. Joly Bourse 2008, p.164, note Goutay Ph. et SaudoC.,
D.2008, p.776, obs. Delpech X., D.2008, p.1231, obs. Blaval M.-L., Orsini I. et SalomonR.,
RTD com. 2008, p.371, obs. Storck M., RD bancaire et fin. 2008, n3, p.51, note Muller,
JCPE 2009, 1125, obs. Robine D., LPA 2008, n142, p.16, note Bussire F. et Merville A.-D.;
cf.Lamy Droit du financement 2011, spc. n1224). Cette jurisprudence na pas
en effet pour objectif dobliger le prestataire se soucier de sa

scurit mais de le contraindre protger son client en lempchant, par lappel de couvertures, de prendre des positions
inconsidres. La contrainte laquelle on pense est celle qui
a pour objet de prserver le march. En se protgeant contre
la dfaillance de son client, le prestataire rduit le risque de
sa propre dfaillance et assure ainsi la scurit du march sur
lequel il intervient. Depuis un dcret du 14octobre 1960, lintermdiaire financier a ainsi lobligation dexiger une couverture
pour certaines oprations. Bien plus, les rgles relatives ces
garanties visent sassurer que cette protection sera efficace et
interviendra selon des modalits adaptes. Seuls certains actifs
et des srets dtermines peuvent tre utiliss cette fin. Ce
sont ces modalits qui taient au cur dun litige sur lequel la
chambre commerciale de la Cour de cassation sest prononce le
12juillet 2011 (Cass. com., 12 juill. 2011, n10-16.873, paratre au Bulletin, D.2011,
p.2109, obs.Delpech X., Essentiel Dr.assur. 2011, n8, p.5, obs. Leroy M.).
3. En lespce, un donneur dordre avait effectu des oprations
avec service de rglement et de livraison diffrs. Son ngociateur-teneur de compte avait procd un appel de marges
avant de liquider doffice, partiellement, ses positions faute pour
le client davoir satisfait cette demande. Le donneur dordre
avait pourtant souhait reconstituer la couverture. Mais il avait
propos pour cela de nantir un contrat dassurance-vie, ce que
son intermdiaire financier avait refus. Sestimant ls par ce

refus qui lui semblait injustifi et par la liquidation doffice de
ses positions qui sen est suivie, le donneur dordre a assign
son ngociateur-teneur de compte en responsabilit. Aprs
avoir t dbout par un arrt de la Cour dappel de Paris
du 4fvrier 2010, il sest pourvu en cassation en axant son
argumentation sur linclusion du contrat dassurance-vie dans
la liste des actifs susceptibles dtre remis en couverture. Plus
prcisment, le pourvoi soutenait que ce contrat compos de
parts ou dactions dOPCVM nanti par le donneur dordre au
profit du courtier en bourse ou du prestataire tenant le compte
est un instrument financier susceptible de constituer des ordres
de bourse avec service de rglement et de livraison diffrs.
Le pourvoi a cependant t rejet au motif quaprs avoir
relev, par motifs adopts, que le crancier nanti dun contrat
dassurance-vie nest que dtenteur, avec seul pouvoir de garde
et de conservation, sans acqurir le droit duser ni dadministrer
la chose, et a une obligation de restitution lors du paiement
de sa crance, que la gestion des valeurs mobilires, supports
du contrat, est effectue par lassureur et que les prestataires
habilits ne peuvent pas effectuer la valorisation quotidienne
de ces titres pour le calcul de la couverture des ordres passs,
larrt retient que le nantissement dun contrat dassurance-vie
nest pas compatible avec les rgles de la couverture et que le
refus, lgitime, de la socit Bourse direct de laccepter comme
instrument de couverture ntait pas fautif (cf. dj en ce sens, Cass.
com., 9juin 2009, n08-17.380, Dr.socits nov. 2009, comm. 208, note Bonneau Th.).
4. La Cour de cassation identifie, de faon allusive, dans les
motifs retenus par les juges du fond deux raisons de considrer le refus de lintermdiaire comme justifi. La Haute
Juridiction ne se contente pas, comme elle aurait pu le faire,
de relever que le contrat dassurance-vie ne fait pas partie
des actifs susceptibles dtre utiliss titre de couverture (I).
Elle souligne galement que la sret constitue cette fin
ne peut tre un nantissement (II).
I. LEXCLUSION DU CONTRAT DASSURANCE-VIE

DE LA CATGORIE DES ACTIFS SUSCEPTIBLES
DE COMPOSER UNE COUVERTURE
5. Lefficacit dune sret relle dpend de plusieurs lments
parmi lesquels figure bien entendu la composition de son
assiette. Cet lment devait tre pris en compte par les rgles
relatives la couverture. Il convient en effet de rappeler la
logique suivie: le prestataire a lobligation de se protger
pour assurer la scurit du march financier sur lequel il
intervient. Imposer certains actifs permet de sassurer que
cette protection sera efficiente. Cest lune des raisons (voir infra
n6) pour lesquelles la dcision n2000-04 du CMF (et non
n2004-04 comme lindique de faon errone le pourvoi)
relative la couverture des ordres avec service de rglement
et de livraison diffrs, applicable lespce soumise la Cour
de cassation, dtermine les actifs susceptibles dtre remis en
couverture. Cette liste est aujourdhui fixe par linstruction
AMF n2007-04 du 15mai 2007 qui vient complter larticle516-4 du rglement gnral de lAMF.
6. Lincidence de la nature des actifs sur lefficacit de la couverture se vrifie sur plusieurs points. Il sagit bien entendu de
sassurer quil ny aura pas de difficult lors de la ralisation.
Mais lobjectif est aussi de permettre un appel de marges efficace. En effet, on la dit, postrieurement la remise initiale
du dpt de garantie, lintermdiaire va procder des appels
de marges auprs de son client en fonction de lvolution de

ses positions et de la valeur des actifs quil a remis en garantie
(Rgl. gn. AMF, art. 516-10). Il sagit pour lui, comme la affirm la
Cour de cassation, dune obligation quelle que soit lorigine
de linsuffisance de la couverture (Cass. com., 5 avr. 2011, nos10-14.916
et 10-14.917). Lappel de marges consiste liquider fictivement
les positions du donneur dordre et calculer un solde global
net crditeur ou dbiteur (cf. Praicheux S., Les srets financires, Rp. soc.
Dalloz, spc. n177). Ces positions sont ainsi toujours suffisamment
couvertes. Or, pour permettre cet ajustement continu, il faut
pouvoir procder aisment lvaluation de lassiette de la
sret. Il sagit l de lune des raisons pour lesquelles la liste des
actifs pouvant tre remis en couverture est fixe limitativement.
ACTUALITS CLAIRAGE
7. Il convenait galement de restreindre la liste des actifs

susceptibles de constituer la couverture des biens dont la
valeur tait assure. Toutefois, afin dintroduire une certaine
souplesse, cette liste nest pas limite aux actifs les plus scurisants. Linstruction AMF n2007-04 et hier la dcision
du CMF n2000-04 prennent cependant en compte la diffrence de qualit des actifs. Le pourcentage de couverture
des positions du client en dpend. titre dexemple, lorsque
cette couverture est constitue par des espces, elle doit
reprsenter au moins (Rgl. gn. AMF, art. 516-4) 20% de ces positions
alors que lorsquelle repose sur des parts ou actions dOPCVM
actions franaises, le niveau minimum est port 40%.
8. Dans lespce lorigine de larrt comment, il ne sagissait pas de dterminer si la position du donneur dordre tait
suffisamment couverte au regard de ces pourcentages mais
plus radicalement si lactif que celui-ci proposait de remettre
en garantie entrait dans la liste fixe par la dcision du CMF
n2000-04. On notera ce titre une ambigut dans larrt
attaqu. La Cour dappel de Paris avait en effet rejet les prtentions du client au motif que le nantissement est une sret
qui ne peut pas entrer dans la composition de la couverture.
Or, au sein de cette motivation, les juges du fond ont ml deux
motifs dcarter les prtentions du donneur dordre. En effet,
ce nest pas le nantissement qui aurait t remis en guise de
couverture mais le contrat dassurance-vie. Il sagissait donc
de savoir si ce contrat entrait dans lune des catgories dactifs
mentionnes dans la dcision du CMF n2000-04. Le succs
du client supposait une rponse affirmative cette premire
question. Certes, il tait galement ncessaire pour cela que la
couverture puisse tre constitue au moyen dun nantissement.
Mais cest une question diffrente (sur ce point, voir infra nos10 et s.).
9. Afin de lever lobstacle tenant la composition de la couverture, le pourvoi affirmait quest un instrument financier
susceptible de constituer la couverture des ordres de bourse avec
service de rglement et de livraison diffrs, le contrat dassurance-vie compos de parts ou dactions dOPCVM (cependant,
guid par la solution retenue par la Cour dappel, le pourvoi ne
distinguait pas clairement cette question de celle de la nature
de la sret utiliser puisquil poursuivait par nanti par le
donneur dordre au profit du courtier en bourse ou du prestataire tenant le compte). La Cour de cassation naborde pas
frontalement cette question et semble plutt se concentrer sur
la seconde, cest--dire lutilisation du nantissement. Doit-on en
dduire que la Haute Juridiction admet implicitement lassimilation du contrat dassurance-vie compos de parts ou actions
dOPCVM un instrument financier? Tel nest en ralit pas le
cas. En effet, la Cour de cassation identifie bien linconvnient
que reprsente linterposition de lassureur en relevant que la >
27
U N E C O U V E R T U R E N E P E U T T R E C O N S T I T U E A U M O Y E N D U N A N T I S S E M E N T D U N C O N T R AT D A S S U R A N C E - V I E
gestion quotidienne des valeurs mobilires, supports du contrat,

est effectue par (cet) assureur et que les prestataires habilits
ne peuvent pas effectuer la valorisation quotidienne de ces titres
pour le calcul de la couverture des ordres passs. Les Hauts
Magistrats ont ainsi soulign la diffrence quil y avait entre
disposer dune sret portant directement sur des instruments
financiers et tre couvert par une garantie ayant pour assiette un
contrat dassurance-vie ayant pour sous-jacent des instruments
financiers. Il avait dailleurs dj t justement relev ce sujet
que lintervention dun assureur ajoute un intermdiaire dont
la dfaillance ventuelle nuirait au march. Il en va donc de la
scurit du march de ne pas admettre des actifs non expressment autoriss: cet impratif prvaut sur lintrt du client
(Bonneau Th., note sous Cass. com., 9juin 2009, prc.). En consquence, pour ce
motif dj, le refus du prestataire daccepter un nantissement
de contrat dassurance-vie en couverture des positions prises
par son client ne pouvait tre considr comme fautif. Mais
cette raison ntait pas la seule. La nature de la sret propose
justifiait galement la dcision de lintermdiaire financier.
II. LEXCLUSION DE LA CONSTITUTION DUNE

COUVERTURE AU MOYEN DUN NANTISSEMENT
10. La dcision du CMF n2000-04 ne contient aucune exigence quant la nature de la sret qui doit tre utilise pour
constituer la couverture. Pourtant, cette question est bien au
cur de la dcision rendue par la Cour de cassation. La Haute
Juridiction souligne en effet que le nantissement dun contrat
dassurance-vie nest pas compatible avec les rgles de la couverture. La rfrence au nantissement et non simplement
son assiette montre que le choix de cette sret a jou un rle
dans la dcision de la Cour de cassation (voir galement infra n13).
11. Ceci sexplique par lexistence dun autre texte relatif aux
couvertures qui nest mentionn ni dans larrt comment
ni dans larrt attaqu. Il sagit de larticle L. 440-7 du Code
montaire et financier qui dispose que quelle que soit leur
nature, les dpts effectus par les donneurs dordre auprs des
prestataires de service dinvestissement, des adhrents dune
chambre de compensation, ou effectus par ces adhrents auprs
dune telle chambre en couverture ou garantie des positions
prises sur un march dinstruments financiers, sont transfrs
en pleine proprit soit au prestataire ou ladhrent, soit la
chambre concerne ds leur constitution aux fins de rglement,
dune part, du solde dbiteur constat lors de la liquidation
doffice des positions et, dautre part, de toute autre somme due
soit au prestataire ou ladhrent, soit cette chambre. Dans
sa rdaction initiale, ce texte (qui a dabord t larticle49 de
la loi de modernisation des activits financires puis lancien
articleL. 442-6 du Code montaire et financier) navait pas le
mme champ dapplication (cf. notamment, Robine D., ouvrage prc., spc.
n589). Il navait vocation intervenir que dans le cadre des
oprations de compensation. Il y avait l une lacune quil fallait
combler ds lors quun arrt du 26aot 1998 avait cr un
article4-2-33-1 au sein du rglement gnral du CMF tendant
lobligation dappeler des couvertures lensemble des prestataires chargs par un donneur dordre dont ils tiennent le compte
dune opration terme sur un march rglement. Un auteur
relevait ainsi que lextension des rgles relatives la couverture
des prestataires habilits autres que les membres dune chambre
de compensation reste limite dans la mesure o ces prestataires
ne bnficient pas, ce jour, des dispositions drogatoires des
articles49 et52 de la loi du 2juillet 1996 (Essomb Moussio J.-J., La
liquidation doffice des positions insuffisamment couvertes, in Mlanges AEDBF,II, Banque,
28
1999, p.191, n10). Une rforme opre par une loi du 25juin 1999
a eu notamment pour rle de combler en partie cette lacune.
12. On la dit, le champ dapplication de ce texte est entour

dincertitudes. On peut nanmoins considrer, en raison notamment de sa place au sein du Code montaire et financier,
que les couvertures constitues auprs des prestataires de
services dinvestissement dans le cadre doprations ralises
sur des marchs dots dune chambre de compensation sont
soumises larticle L. 440-7. Cela doit donc concerner les
couvertures appeles en application de larticle516-2 du rglement gnral de lAMF en prsence dun ordre avec service de
rglement et de livraison diffrs (voir cependant infra n18). Il convient
dailleurs dajouter que lon trouve des rfrences expresses
larticle L. 440-7 dans des conditions gnrales dintermdiaires
financiers sagissant de la couverture des ordres avec service
de rglement et de livraison diffrs. Or, ce texte ne laisse pas
de choix quant la sret utiliser pour constituer une telle
couverture. Il doit sagir dun transfert de proprit titre de
garantie. Cela permet donc dexpliquer laffirmation par la
Cour de cassation, dans larrt comment, que le nantissement
dun contrat dassurance-vie ne peut tre employ cette fin.
Cette sret nopre pas transfert de proprit. Lobstacle ne
tient donc pas uniquement la composition de lassiette mais
aussi la sret utilise. Peu importe que les biens remis en
garantie appartiennent lune des catgories vises aujourdhui
au sein de linstruction AMF n2007-04.
13. Certes, dans larrt comment, la Cour de cassation ne
fait pas, on la dit, expressment rfrence larticle L. 440-7
du Code montaire et financier. Il apparat nanmoins clairement dans la solution retenue que labsence de transfert
de proprit justifie lexclusion de la faute du prestataire qui
refuse un nantissement de contrat dassurance-vie titre de
couverture. On peut en voir le signe dans la rfrence par la
Cour de cassation dans larrt comment aux motifs adopts
par larrt attaqu selon lesquels le crancier nanti dun
contrat dassurance-vie nest que dtenteur. Autrement dit, il
nest pas, comme cela est exig par larticle L. 440-7 du Code
montaire et financier, propritaire. La suite de cet attendu
suscite cependant plusieurs interrogations.
14. On peut dabord se demander si le prestataire de services dinvestissement dispose rellement, comme laffirme la Cour de cassation, dun droit duser et dadministrer la chose reue en
guise de couverture. Certes, en vertu de larticle L.440-7 du Code
montaire et financier, il devient propritaire des biens remis en
garantie et nest pas, comme le souligne la Cour de cassation,
un simple dtenteur. Cependant, les prestataires de services
dinvestissement sont soumis linterdiction du tirage sur la
masse qui consiste pour un intermdiaire teneur de compte,
prlever dans les comptes de ses clients sans les en avertir des
titres dont il a provisoirement besoin pour son compte propre ou
pour le compte des oprations inities par sa clientle avant que
le client ou lui-mme aient reu livraison des titres concerns
(Vauplane (de)H., La pratique du tirage sur la masse: essai danalyse, LPA 1994, n72, p.9).
Larticle L.533-10, 6, du Code montaire et financier dispose
ainsi que ces prestataires doivent sauvegarder les droits des
clients sur les instruments financiers leur appartenant et empcher
leur utilisation pour compte propre, sauf consentement exprs
des clients. Le 7leur impose, quant lui, de sauvegarder
les droits de leurs clients sur les fonds leur appartenant avant
de prciser que les entreprises dinvestissement ne peuvent en
aucun cas utiliser pour leur propre compte les fonds dposs auprs
delles par leurs clients (sur la rfrence aux seules entreprises dinvestissement,
cf.Robine D., ouvrage prc., spc. n738). On pourrait carter toute difficult
tenant au tirage sur la masse en avanant que justement, du fait
du transfert de proprit, ces biens remis en garantie nappartiennent plus au client et que les restrictions qui viennent dtre
voques ne leur sont pas applicables. Larticle L. 533-10, 7,
du Code montaire et financier est dailleurs expressment en
ce sens puisquil rserve les dispositions des articles L. 440-7
L. 440-10. Cependant, le 6ne fait pas de mme. On pourrait
ainsi se demander si la rserve expresse du 7nindique pas
que les biens remis en couverture ont vocation tre soumis
linterdiction pose par larticle L. 533-10 qui ne serait carte
quen ce qui concerne les fonds tout en demeurant applicable
aux instruments financiers sauf acceptation du client. La question est dlicate et les enjeux sont importants. Une intervention
lgislative y apportant une rponse claire est donc souhaitable
dans ce domaine o lincertitude est proscrire.
publicit foncire, Defrnois, 4ed., 2009, n505). Mais dans cette hypothse le
crancier devient, selon ce texte, propritaire des choses gages.
17. On peut alors se demander si la possibilit de substituer

une sret au transfert de proprit exig peut se prsenter
dans le champ dapplication des garanties financires de
larticle L. 211-38 du Code montaire et financier. Le III de
ce texte dispose en effet que lacte prvoyant la constitution
des srets mentionnes au I peut dfinir les conditions dans
lesquelles le bnficiaire de ces srets peut utiliser ou aliner
les biens ou droits en cause, charge pour lui de restituer au
constituant des biens ou droits quivalents. Le texte ajoute
que les srets concernes portent alors sur les biens ou droits
quivalents ainsi restitus comme si elles avaient t constitues ds lorigine sur ces biens ou droits quivalents (sur ce
ACTUALITS CLAIRAGE
texte cf.notamment, Parolai R., Stoffel-Munck Ph. et Armand F., Les srets en matire
financire projetes dans une re nouvelle par la directive Collateral. Lintroduction du droit
dutilisation: le re-use la franaise, une quasi-proprit?, Banque et droit 2005, n104,
p.3; Gelpi B., Le droit de rutilisation, in Dossier: Les
garanties financires, RD bancaire et fin. 2007, n1, p.81).
15. Il convient ensuite de sinterroger

sur lobstacle identifi dans le fait que
Il faut donc se rsoudre
le crancier nanti dun contrat dassuCependant, il a t soulign que lon est
ce
que la solution retenue
rance-vie a une obligation de restitution
proche dans cette hypothse dun gage
par la Cour de cassation
lors du paiement de sa crance. Lafavec dpossession sur choses fongibles
revient affirmer que
firmation laisse dubitatif. Une telle oblinon isoles (cf. notamment, Couret A. et Le Nabasque
gation de restitution simpose en effet
H. (dir.), Droit financier, Dalloz, 2ed., n1273 [ paratre])
le transfert de proprit
galement au bnficiaire dun transfert
dont
on vient de dire quil entrane un
titre de garantie est,
de proprit titre de garantie dont la
transfert de proprit.
quel que soit le moyen dy
crance a t paye. Lexplication tient
parvenir, incontournable.
certainement une imprcision de la for18. Il faut donc se rsoudre ce que la
mule employe. Le crancier nanti doit,
solution retenue par la Cour de cassation
en principe (voir toutefois infra n16) restituer les biens qui lui ont t
revient affirmer que le transfert de proprit titre de garantie
est, quel que soit le moyen dy parvenir, incontournable. Cela
remis alors que le bnficiaire dun transfert de proprit titre
na a priori rien dtonnant et de contestable puisque le lgisde garantie peut, sauf ce quil y ait cration dun patrimoine
lateur qualifie imprativement la couverture de proprit-sret
daffectation (cf. sur ce point en ce qui concerne lart. L.440-7 du Code montaire et
financier: Robine D., ouvrage prc., spc. n763) et interdiction dutilisation
(Praicheux S., Les srets financires, prc., spc. n179). On peut toutefois se
de lassiette, restituer une mme quantit de biens quivalents
demander si cette rigueur se justifie sagissant de la couverture
lorsque ceux-ci sont fongibles. Les juges du fond, approuvs
des positions des ordres avec service de rglement et de livraipar la Cour de cassation, ont ainsi certainement voulu souligner
son diffrs. Il convient en effet de rappeler quinitialement
que le crancier nanti doit restituer les biens remis en garantie
les textes imposant le transfert de proprit de la couverture
eux-mmes et non une mme quantit de biens quivalents.
ne concernaient que les mcanismes de compensation (voir supra
n11) et en raison de leurs particularits (le texte figure dailleurs
16. Finalement, nos deux premires interrogations mnent
dans un chapitre intitul Les chambres de compensation).
une troisime. En prcisant les raisons conduisant carter
Il a ainsi t relev que le choix de la sret proprit-sle nantissement de contrat dassurance-vie pour la constituret permet dachever la finalit que poursuit la couverture:
tion de la couverture, la Cour de cassation a-t-elle voulu offrir
sa transmission en cascade, au long dune chane qui stend
lopportunit dutiliser dautres garanties qui respecteraient les
du donneur dordre, acheteur ou vendeur, la chambre de
critres identifis (cf. Delpech X., note prc. qui considre quen consquence, cet
compensation, en principe destinataire final des couvertures
que lui auront transmis entre-temps ses adhrents (Praicheux S., Les
arrt, premire vue rigoriste, serait en ralit beaucoup plus libral quil ny parat)?
La rponse est dlicate et suppose avant tout de dterminer si
srets financires, prc., spc. n181). Or, le prestataire auquel son client
de telles garanties existent. Nous ne pensons pas quun nantistransmet un ordre avec service de rglement et de livraison
sement de compte-titres puisse rpondre aux exigences poses
diffrs ne procde pas une telle transmission en cascade. Ne
par la Cour de cassation (contra Delpech X., note prc.). Le crancier nanti
pourrait-on pas ds lors se contenter dun simple nantissement
et ce dautant plus que la couverture est immunise contre les
peut, certes, si cela est convenu avec le constituant, grer le
effets de louverture dune procdure collective? La solution
compte titres. Il demeure quil y aura subrogation relle et que ce
pourrait, on le voit, trouver des justifications. Il demeure que
crancier ne peut donc librement utiliser des titres. De mme, la
larticle L. 440-7 du Code montaire et financier nopre pas
cration dun patrimoine daffectation pourrait tre un obstacle
de distinction en fonction de lopration entranant la remise
lutilisation de la fiducie-sret des articles2011 et suivants
de la couverture. En consquence, cest juste titre que la
du Code civil. En ralit, la seule sret de droit commun qui
chambre commerciale de la Cour de cassation a, en se fondant
pourrait rpondre aux exigences poses par la Cour de cassation
galement sur la nature de la sret requise, considr que
est le gage de choses fongibles avec dpossession lorsque les
le prestataire de services dinvestissement qui refuse que la
parties conviennent, en application de larticle2341, alina2, du
couverture dun ordre avec service de rglement et de livraison
Code civil, que le crancier est dispens de conserver les choses
diffrs soit constitue au moyen dun nantissement de contrat
spares des siennes propres (sur la distinction potentielle avec le gage-espces
dassurance-vie ne commet pas de faute.
prenant la forme dune cession fiduciaire, cf. Ayns L. et Crocq P., Droit civil, Les srets, La
29
Par Delphine CHEMIN-BOMBEN

Lamy droit du financement
RLDA
MARCHS FINANCIERS
3707
Proposition de rvision
de la directive MIF
La Commission europenne a propos le 20 octobre
2011 de nouvelles rgles pour rendre les marchs
financiers europens plus efficients, plus rsilients
et plus transparents tout en renforant la protection
des investisseurs.
3708
Prcisions sur les recours

contre les dcisions
de lAMF
Les rgles de comptence juridictionnelle nonces
par les articles L. 621-30 et R. 621-45 du Code
montaire et financier pour les recours contre
les dcisions de sanction de lAutorit des marchs
financiers (AMF) ne sont dtermines que par
la qualit de la personne sanctionne et non
par la sanction, de nature professionnelle ou non.
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-27.310, P+B
Ces propositions, formules afin de rpondre aux engagements pris par le G20 lors du sommet de Pittsburgh de 2009
face la crise financire de 2008, ont pour objet la rvision
de la directive n2004/39/CE du Parlement europen et du
Conseil du 21avril 2004 concernant les Marchs dinstruments financiers (dite MIF 1, entre en vigueur fin 2007)
et consistent en une directive et un rglement (dits MIF 2).
Depuis lentre en vigueur de la directive MIF 1, les marchs
financiers ont beaucoup volu (de nouvelles plates-formes,
de nouveaux produits, des innovations lies aux volutions
technologiques) et une rvision de cette directive est donc
apparue ncessaire.
Parmi les dispositions principales, il est tout dabord prvu
de rendre les structures de march plus solides et plus efficientes et de faire notamment entrer un nouveau type de
plate-forme de ngociation dans le cadre rglementaire: les
systmes organiss de ngociation. Actuellement, ces platesformes organises ne sont pas rgules mais jouent un rle
de plus en plus important (par exemple, les contrats drivs
standardiss sont de plus en plus souvent ngocis sur ces
plates-formes).
Il est ensuite prvu de prendre en compte linnovation technologique avec notamment lintroduction de nouvelles rgles
pour encadrer les activits de trading algorithmique et haute
frquence qui ont accru la vitesse des transactions et qui sont
susceptibles de reprsenter un risque systmique.
Il est aussi propos daccrotre encore la transparence des
marchs financiers, de renforcer le rle et les pouvoirs des
autorits de rgulation et la surveillance des marchs de
drivs sur matires premires.
Enfin, il est envisag de mieux protger les investisseurs. Des
rgles plus strictes sont ainsi poses pour la gestion de portefeuille, le conseil en investissement et les offres de produits
financiers complexes, tels que les produits structurs.
Ces propositions ont t transmises au Parlement europen
et au Conseil pour ngociation et adoption.
Victoria MAURIES
Lamy droit du financement
Larticle L. 621-30, alina premier, et larticle R. 621-45 du

Code montaire et financier distinguent dun cot, les recours
contre les dcisions individuelles prises par lAMF qui sont
de la comptence du juge judiciaire et, de lautre, les recours
contre les dcisions relatives aux personnes et entits mentionnes au II de larticle L. 621-9, y compris les sanctions
prononces leur encontre, qui sont de la comptence du
Conseil dtat. Parmi les personnes et entits mentionnes
larticle L. 621-9,II, du Code montaire et financier figurent
notamment les personnes produisant et diffusant des analyses financires.
En lespce, il tait question dune personne physique, salarie
en qualit danalyste financier dun prestataire de services
dinvestissement, qui avait t condamne une sanction
pcuniaire par la Commission des sanctions de lAMF pour
avoir commis un manquement diniti.
Aprs le recours de lanalyste financier devant la Cour dappel de Paris, lAMF avait soulev lincomptence de cette
juridiction.
La Cour dappel a accueilli cette exception dincomptence et lanalyste financier a alors form un pourvoi en
cassation. Il faisait notamment valoir dans son pourvoi
que le conseil dtat nest comptent pour connatre
des recours forms contre les dcisions de lAMF que si la
personne concerne a t sanctionne en qualit de professionnelle des marchs financiers, pour manquement ses
obligations professionnelles et ajoutait quil navait pas
t sanctionn en sa qualit de professionnel mais pour le
dlit non spcifiquement professionnel de manquement
diniti et sur le fondement des textes applicables aux non
professionnels.
La Cour de cassation, pour rejeter son pourvoi, explique trs
clairement que, peu importe que la sanction soit de nature
professionnelle ou non, les rgles de comptence [juridictionnelle] nonces par les articles L. 621-30 et R. 621-45 du Code
montaire et financier ne sont dtermines que par rapport
la qualit de la personne sanctionne.
En lespce, la personne sanctionne tait un analyste financier
figurant parmi les personnes mentionnes au II de larticle
L.621-9 du Code montaire et financier (comme expliqu
plus haut) et, ainsi, seul le Conseil dtat tait comptent
pour connatre de son recours contre la dcision de sanction
prononce par lAMF.
V.M.
Lamy droit du financement 2011, n 920
30
RLDA
DROIT
DU FINANCEMENT
Deux propositions
europennes en matire
d'abus de march
La Commission europenne a propos le 20 octobre
2011 de nouvelles rgles concernant la prvention
et la sanction des oprations dinitis et des
manipulations de march au sein de lUnion
europenne.
Communiqu Comm. UE n IP/11/1217, 20 oct. 2011 ;
La Commission europenne a dabord prsent une proposition de rglement sur les oprations dinitis et les
manipulations de march afin dactualiser et de renforcer
le cadre tabli par la directive n2003/6/CE du Parlement
europen et du Conseil du 28janvier 2003 (dite Abus de
march).
La rforme prsente a trois objectifs prcis:
Tout dabord, il sagit de permettre la rglementation de
suivre lvolution des marchs financiers. Depuis lentre en
vigueur de la directive, les marchs financiers ont beaucoup
volu et il est donc apparu ncessaire dadapter la rglementation afin quelle porte sur les transactions effectues sur toutes
les plates-formes et pour tous les instruments financiers. Le
champ dapplication de la lgislation europenne doit ainsi
tre largi aux instruments financiers ngocis uniquement
sur des systmes multilatraux et sur dautres systmes de
ngociation organise, ainsi quaux instruments financiers
ngocis de gr gr.
Ensuite, il sagit de renforcer les pouvoirs dinvestigation
et de sanction des autorits de rgulation. La proposition
tend par exemple la notification des transactions suspectes aux ordres non excuts et aux transactions de
gr gr suspects. Lorsquil existe des raisons de penser
quune opration diniti ou de manipulation de march
a t commise, la proposition prvoit que les autorits
de rgulation puissent obtenir auprs des oprateurs de
tlcommunications les enregistrements des changes
tlphoniques et de donnes ou accder des documents
ou des locaux privs (sous rserve de lobtention dun
mandat judiciaire).
Enfin, il sagit de rduire les contraintes administratives pour
les metteurs qui sont des petites et moyennes entreprises. Il
est propos de les dispenser de lobligation de dresser des listes
dinitis sauf demande contraire de lautorit de surveillance
et de relever le seuil relatif la notification des oprations
par les dirigeants.
Le mme jour, la Commission a prsent en complment
une proposition de directive qui impose aux tats membres
de lUnion europenne de prendre les mesures ncessaires
pour que les infractions pnales dopration diniti et de
manipulation de march soient passibles de sanctions pnales.
La proposition impose aussi aux tats membres de prvoir
des sanctions pnales en cas dincitation commettre des
oprations diniti et des manipulations de march et en cas
de complicit ou de tentative.
Actuellement, il y a de grandes diffrences entre les lgislations des tats membres concernant la sanction des
abus de march. Pour la premire fois, la Commission a

donc dcid dappliquer larticle83, paragraphe2, du trait
sur le fonctionnement de lUnion europenne (dit trait
de Lisbonne) qui prvoit ladoption de rgles minimales
communes de droit pnal lorsque cela savre essentiel
pour assurer la mise en uvre efficace dune politique de
lUnion europenne ayant fait lobjet de mesures dharmonisation.
Ces deux propositions de textes ont t transmises au
Parlement europen et au Conseil pour ngociation et
adoption.
V.M.
RLDA
RLDA
3709
ACTUALITS
3710
Dlit diniti et prvisibilit

de la loi
Par quatre voix contre trois, les juges de la Cour
europenne des droits de lhomme ont estim quil
ny avait pas eu violation par la France de larticle 7
de la Convention europenne des droits de lhomme
( pas de peine sans loi ) en raison de la prtendue
insuffisante prvisibilit de la loi applicable au dlit
diniti.
Le requrant, fondateur dun important fonds dinvestissement sur les marchs boursiers, avait, aprs une longue procdure, t dclar coupable de dlit diniti et condamn
payer une amende denviron un million deuros par
les juridictions franaises pour avoir achet en 1988 des
titres dune grande banque franaise alors quil dtenait,
de par ses fonctions, une information privilgie sur leur
volution.
Dans sa requte, introduite fin 2006 devant la Cour europenne
des droits de lhomme (CEDH), il se plaignait notamment
dune imprcision au moment de sa condamnation, des
lments constitutifs du dlit diniti. Selon la dfinition
donne par larticle10-1 de lordonnance n67-833 du 28septembre 1967 applicable lpoque des faits, un dlit diniti
ne peut tre commis que par un professionnel ayant un lien
avec la socit cible. Le requrant invoquait linsuffisante
prvisibilit de la loi franaise et la violation de larticle7
(pas de peine sans loi) de la Convention europenne des
droits de lhomme.
La CEDH ne partage pas cet avis et explique pourquoi
il ny a pas eu violation par la France de cet article en
raison de la prtendue insuffisante prvisibilit de la loi
applicable au dlit diniti. La Cour dclare tout dabord
quen raison du principe de gnralit des lois, leur libell
ne peut prsenter une prcision absolue. La Cour reconnat
que la dfinition du terme initi est assez gnrale
mais relve que chacune des juridictions franaises ayant
jug le requrant a estim que la loi tait assez prcise
pour quil sache quil ne devait pas investir dans des
titres de cette banque tout en dtenant une information
privilgie. La Cour nous informe ensuite que le requrant est le premier justiciable a tre poursuivi en France
pour ce type de dlit sans tre li professionnellement ou
contractuellement la socit dont il a acquis les titres >
31
RLDA
Lamy droit du financement 2011, nos 1099 et 1101
3711
RLDA
mais estime quon ne peut pas pour autant reprocher un

manque de prvisibilit de la loi. Enfin, la Cour rappelle
aussi qu lpoque des faits, le requrant, de par son
statut et son exprience (investisseur institutionnel bien
connu, familier du monde des affaires et participant
des projets financiers de grande envergure), ne pouvait
ignorer que son investissement dans les titres de la banque
comportait le risque de le faire tomber sous le coup du
dlit diniti prvu par la loi.
V.M.
3712
Modifications du rglement
gnral de lAMF suite la
transposition de la directive
OPCVM IV
Afin de complter la transposition de la directive
n 2009/65/CE du Parlement europen et du Conseil du
13 juillet 2009, dite OPCVM IV , dans le Code montaire
et financier, lAMF a procd des modifications
des Livres III et IV de son rglement gnral, lesquelles
ont t homologues par arrt du 3 octobre 2011.
Confirmation de la dispense
dOPA accorde pour
reclassement intra-groupe
Afin de stopper la monte du groupe LVMH dans le capital

de la socit en commandite par actions Herms International (LVMH avait pris par surprise 17% du capital dHerms
fin octobre 2010 et a, depuis, port cette participation
environ 21,4%), les actionnaires familiaux dHerms ont
annonc fin dcembre2010 leur dcision de crer une holding regroupant 50,2% du capital et au moins autant en
droits de vote. Cette holding qui franchirait ainsi le seuil de
30% du capital et des droits de vote dHerms serait dans
lobligation de dposer un projet doffre publique dachat
visant les actions restantes en application de larticle234-2
du rglement gnral de lAMF. Afin dviter davoir lancer
une offre publique dachat, les actionnaires majoritaires
dHerms ont demand lAMF une drogation cette
obligation sur le fondement de larticle234-9, 7, du rglement gnral de lAMF qui prvoit la possibilit doctroyer
une telle drogation en cas dopration de reclassement,
ou sanalysant comme un reclassement, entre socits ou
personnes appartenant un mme groupe (reclassement
intra-groupe). Le Collge de lAutorit de rgulation a accord cette drogation au cours de sa sance du 6janvier
2011 (AMF, dc. n 211C0008, 6 janv. 2011; AMF, dc. n 211C0024, 7 janv. 2011)
et lAssociation de dfense des actionnaires minoritaires
(ADAM) a alors form un recours devant la Cour dappel
de Paris afin de demander lannulation de cette dcision.
La Cour dappel rejette cette demande et confirme la dispense dOPA octroye par lAMF. Pour la Cour comme pour
lAutorit de rgulation, la drogation est accorde car il
sagit bien dune opration de reclassement intra-groupe
(groupe familial), sans incidence sur le contrle de la
socit Herms.
V.M.
Rappelons que la transposition de la directive OPCVM IV

attendue pour le 1erjuillet 2011 a finalement eu lieu un mois
plus tard avec la publication de lordonnance de transposition
n2011-915 du 1eraot 2011 et de ses trois dcrets dapplication (cf. RLDA 2011/63, n3589 et RLDA 2011/64, n 3656). En application
de cette ordonnance, lAMF a modifi les LivresIII etIV de
son rglement gnral.
Dans un communiqu de presse du 21octobre 2011, lAutorit
de rgulation prcise que les principales modifications du
LivreIII prestataires portent sur:
les conditions dans lesquelles les socits de gestion de
portefeuille peuvent placer leurs fonds propres (Rgl. gn. AMF,
art. 312-3 et 312-4);
lapplication de la procdure de traitement des rclamations
prvue par la directive OPCVM IV aux rclamations manant
des clients (Rgl. gn. AMF, art. 313-8);
lapplication du dispositif de gestion des risques prvu par la
directive OPCVM IV la gestion dOPCVM ainsi qu la gestion
individuelle et la gestion dOPCI (Rgl. gn. AMF, art. 313-53-2 313-53-7);
ladaptation du contenu de la convention-type conclue
entre la socit de gestion de portefeuille et le dpositaire
la directive OPCVM IV (Rgl. gn. AMF, art. 323-11).
Dans ce mme communiqu, lAMF prsente les principales
modifications du LivreIV produits dpargne collective
qui portent sur:
lapplication de la procdure de notification transfrontire
pour les OPCVM franais qui souhaitent commercialiser leurs
parts ou actions ltranger (Rgl. gn. AMF, art. 411-136 411-138);
lapplication des rgimes dautorisation des fusions transfrontalires des OPCVM coordonns et des structures matrenourricier (Rgl. gn. AMF, art. 411-44 et s. et art. 411-85 et s.);
le remplacement du prospectus simplifi par un document
clair et synthtique contenant des informations cl pour
linvestisseur (Rgl. gn. AMF, art. 411-106 411-112). Rappelons ici
que lAMF avait anticip le passage du prospectus simplifi
au document dinformation cl pour linvestisseur (DICI) en
publiant ds le 17novembre 2010 un guide, destination des
socits de gestion de portefeuille, prcisant le champ dapplication, le calendrier et les modalits techniques de passage
au DICI (Communiqu AMF, 17 nov. 2010). De plus, dbut 2011, lAMF
avait dj modifi certaines dispositions de son rglement
gnral afin de permettre un passage anticip au DICI pour les
OPCVM non coordonns et les OPCI grand public. Ces modifications avaient t homologues par un arrt du 22fvrier
2011 (Arr.min. 22 fvr. 2011, NOR: EFIT1103072A, JO2mars, RLDA 2011/59, n3381).
V.M.
Lamy droit du financement 2011, nos 1856 et s.
La Cour dappel de Paris, dans un arrt

du 15 septembre 2011, confirme la dispense
doffre publique dachat accorde par lAutorit
des marchs financiers (AMF) dbut
janvier 2011 aux actionnaires
majoritaires dHerms.
CA Paris, ple 5, ch. 5-7, 15 sept. 2011, n RG : 11/00690,
ADAM c/ Dumas et a.
32
3713
Identit de nom entre le

souscripteur et le bnficiaire
dun billet ordre
Dans un arrt du 13 septembre 2011, la Cour
de cassation se prononce sur la validit dun billet
ordre dont le souscripteur et le bnficiaire sont
identiques.
Cass. com., 13 sept. 2011, n 10-19.963, P+B
En application de larticle L. 512-1 du Code de commerce, un

billet ordre doit obligatoirement contenir le nom de celui
auquel ou lordre duquel le paiement doit tre fait (le bnficiaire du paiement). En labsence dune telle indication,
le billet ne vaut pas comme billet ordre. Il doit aussi, en
application de ce mme article, contenir obligatoirement la
signature du souscripteur qui ne peut pas se dsigner lui-mme
comme bnficiaire.
Or, en lespce, un billet ordre indiquait la mme personne en
tant que souscripteur et en tant que bnficiaire (une banque).
Condamn en paiement par la Cour dappel, lavaliste du
billet ordre a form un pourvoi en cassation dans lequel il
soutenait notamment que ce billet devait tre dclar nul du
fait de lidentit de nom entre souscripteur et bnficiaire.
La Cour de cassation rejette ce pourvoi et confirme le raisonnement des juges du fond qui aprs avoir retenu que
lendossement au profit de la banque lui confre la qualit
de bnficiaire du titre en ont dduit bon droit que le billet
ordre ntait pas nul car il respectait par suite de lendossement un tiers les exigences lgales.
V.M.
RLDA
3714
Recours cambiaire
du porteur dun chque
impay et opposition
irrgulire du tireur
Le porteur dun chque a un recours fond sur le droit
cambiaire qui subsiste en cas de dchance ou
de prescription contre le tireur qui a fait opposition
en dehors des cas prvus par la loi.
Cass. com., 27 sept. 2011, n 10-21.812, P+B
Larticle L. 131-59, alina premier, du Code montaire et

financier dispose que les actions en recours du porteur contre
les endosseurs, le tireur et les autres obligs se prescrivent par
six mois partir de lexpiration du dlai de prsentation. Le
troisime alina de cet article prvoit nanmoins quen cas
de dchance ou de prescription, il subsiste une action contre
le tireur qui na pas fait provision ou les autres obligs qui se
seraient enrichis injustement. La Cour de cassation vient
prciser dans un arrt du 27septembre 2011 que laction

cambiaire du porteur dun chque impay subsiste aussi
malgr la prescription lorsque le tireur a fait une opposition
irrgulire. La Haute Juridiction assimile ainsi cette opposition irrgulire du tireur au cas o ce dernier na pas fait
provision.
En lespce, trois chques prsents lencaissement par leur
porteur ont t retourns impays en raison de lopposition
pour perte du tireur. Aprs avoir dpos plainte pour escroquerie, le porteur du chque a assign en paiement le tireur
qui lui a oppos la prescription et contest la dette.
La demande du porteur a t rejete par la cour dappel aux
motifs que son action cambiaire tait prescrite en application
de lalina premier de larticle L. 131-59 du Code montaire
et financier et quil ntait pas contestable que lopposition
forme par le tireur tait irrgulire.
La Cour de cassation censure le raisonnement des juges du
fond et dcide que lorsque le tireur a fait une opposition en
dehors des cas prvus par la loi, donc irrgulire, le recours
cambiaire du porteur du chque impay contre ce tireur
subsiste en cas de dchance ou de prescription.
OBSERVATIONS Pour plus de dtails sur cet arrt, cf. lclairage de Jamel
Djoudi paratre dans le prochain numro de la Revue Lamy Droit des
affaires (RLDA 2011/66).
V.M.
Lamy droit du financement 2011, nos 2846, 2878 et s.
RLDA
RLDA
INSTRUMENTS DE PAIEMENT
ET DE CRDIT
ACTUALITS
3715
Chque litigieux et secret

bancaire
La chambre commerciale de la Cour de cassation,
dans un arrt du 11 octobre 2011, vient prciser
les rgles dapplication du secret bancaire pour
la production de chques en copie recto-verso
la demande dun tireur.
Cass. com., 11 oct. 2011, n 10-10.490, P+B
Depuis un arrt de la chambre commerciale de la Cour de

cassation du 13juin 1995 (confirm plusieurs reprises), le
tireur dun chque ne peut obtenir la communication du verso
de celui-ci car les informations quil contient (coordonnes
bancaires du bnficiaire) sont couvertes par le secret bancaire
(Cass. com., 13juin 1995, n93-16.317, cf. Lamy droit du financement 2011, n3146).
Il existe nanmoins des exceptions dans lesquelles les rgles
du secret bancaire ne peuvent pas tre invoques pour la
communication du verso dun chque.
En lespce, une banque a rgl divers chques tirs sur les
comptes de deux socits (les tireurs) tenus en ses livres et
prsents au paiement par une autre banque. Les tireurs ont
recherch la responsabilit des deux banquiers (tir et prsentateur) pour fautes commises lors de lencaissement et du paiement de ces chques. Selon les tireurs, les banquiers navaient
pas procd la vrification des endossements frauduleux
commis par leur comptable. Les juges du fond ont ordonn
la production en copie recto-verso des chques litigieux la
demande des tireurs afin de pouvoir valuer si lencaissement
et le paiement de ces chques taient fautifs ou non.
Le banquier tir a alors form un pourvoi immdiat soutenant que les juges avaient commis un excs de pouvoir en
ordonnant la production du verso de ces chques litigieux et >
33
en consquence, la divulgation dinformations couvertes par

le secret bancaire.
La Cour de cassation qui nest pas de cet avis explique que les
juges du fond ont pu ordonner la production de ces chques
car ils ont relev que la communication de ces pices intervenait dans un litige opposant les banquiers respectivement
prsentateur et tir des chques litigieux aux [tireurs de ceux-ci]
qui leur reprochaient un comportement fautif en labsence
de vrification des endossements frauduleux oprs par leur
En bref
Vers une taxe sur les transactions
financires
La Commission europenne a prsent le 28 septembre 2011 une proposition de taxe sur les transactions financires dans les 27 tats membres de lUnion
europenne (UE).
Lobjectif principal de cette taxe est de mettre contribution le secteur financier, afin quil participe aux cots
de reconstruction des conomies europennes.
Cette taxe serait prleve sur toutes les transactions sur instruments financiers entre institutions financires lorsquau
moins une des parties la transaction est situe dans lUE.
Lchange dactions et dobligations serait tax un taux
de 0,1 % et les contrats drivs un taux de 0,01 %.
Les recettes ainsi perues slveraient environ 57 milliards deuros par an et seraient partages entre lUE et
34
comptable et en ont dduit que les rgles du secret bancaire

ne pouvaient tre invoques. La Haute Juridiction dclare
irrecevable le pourvoi car les juges nont pas commis dexcs
de pouvoir. Ainsi, le secret bancaire ne peut pas tre invoqu
lorsque le but de la production du verso dun chque est,
comme en lespce, de rechercher et prouver la responsabilit
de la banque.
V.M.
Lamy droit du financement 2011, nos 3145 et s.
les tats membres. Ces derniers pourraient de surcrot

dcider daugmenter la part de recettes gnres en
taxant les transactions financires un taux plus lev.
Cette proposition a ensuite t prsente lors du sommet du G 20 Paris milieu octobre mais les ministres
des Finances ont rejet massivement lide dinstaurer
une telle taxe au niveau international.
La proposition de la Commission doit maintenant tre
examine par les tats membres au Conseil des ministres de lUE. Elle devrait prendre effet compter du
1er janvier 2014.
Communiqu Comm. UE n IP/11/1085, 28 sept. 2011
Nyse Euronext : lancement dun nouvel

indice boursier
Le 11 octobre 2011, NYSE Euronext a annonc le lancement dun nouvel indice, lindice CAC International
25, qui suit les performances des 25 plus grandes
socits multinationales cotes sur NYSE Euronext
Paris et se base sur la capitalisation boursire totale
et le montant des volumes changs localement. Ce
nouvel indice a pour but daccrotre la visibilit des

entreprises internationales cotes Paris. Il est prcis
quil est calcul et publi une fois par jour aprs clture du march et quil sera rvis chaque anne en
septembre et rquilibr quatre fois par an en mars,
juin, septembre et dcembre.
Communiqu NYSE Euronext, 11 oct. 2011
Publication par lAMF de nouveaux

guides pratiques
LAMF propose une nouvelle collection de guides pratiques rpartis en cinq thmes principaux : lAMF, les
cls de votre investissement, les marchs financiers
et leurs acteurs, les produits dpargne et les socits
cotes. Elle prcise que lensemble des fiches a t
revu et que les sujets sont abords de manire plus
simple, plus claire et plus synthtique. Une liste de treize
titres dj disponibles est donne ainsi quune liste des
cinq titres publis en novembre. Dautres titres seront
publis en 2012.
Communiqu AMF, 14 oct. 2011
Sous la direction scientifique de Roger BOUT, Agrg des Facults de droit, Professeur mrite de lUniversit
Paul Czanne, Aix-Marseille III, Marc BRUSCHI, Agrg des Facults de droit, Professeur lUniversit Paul Czanne,
Aix-Marseille III, Monique LUBY, Professeur lUniversit de Pau et Sylvaine POILLOT-PRUZZETTO,
Agrge des Facults de droit, Professeur lUniversit des Sciences sociales de Toulouse I.
Non-respect dengagements: lAutorit de

la concurrence svit et retire lautorisation
de rachat de TPS par Groupe Canal Plus
PPar M
Matthieu
tthi
ADAM
RLDA
Avocat au Barreau
de Paris
Associ, Fasken
Martineau
3716
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT CONOMIQUE
En remettant en cause une concentration autorise plus de cinq ans aprs et en infligeant
une amende consquente Groupe Canal Plus, la dcision Canal Plus est un vritable coup
de tonnerre. LAutorit de la concurrence assoit ainsi sa position et envoie un message fort
aux entreprises en leur rappelant la ncessit de se conformer de faon diligente et complte
aux engagements quelles souscrivent en change de lautorisation de raliser une concentration.
Aut. conc., dc n 11-D-12, 20 sept. 2011 (publie le 21 septembre 2011), relative au respect des engagements figurant dans la dcision
autorisant lacquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus
e 20septembre 2011, lAutorit de la concurrence franaise a rendu une dcision remarque

concernant le secteur de la tlvision payante en
ordonnant pour la premire fois depuis quun
rgime de contrle des concentration existe en
France (le 13novembre 2006, le ministre de lconomie avait dj retir une dcision dautorisation de concentration quil avait accorde le 4octobre 2006 [lettre min. co. n C2006-96,
13 nov. 2006, relative lacquisition de Lorenz Bahlsen Snack-World SAS France par Vico SA)
mais cela rsultait des informations inexactes qui avaient t fournies au ministre dans la notification de lopration de concentration. Il avait galement inflig une amende de 10000 deuros
la socit Vico SA.), outre le prononc dune amende de 30millions
deuros, la dconcentration dune fusion notifie et autorise au

motif dune violation des engagements souscrits par lacqureur
au moment de lautorisation de lopration en 2006 (cf. le communiqu
de presse de lAutorit de la concurrence en anglais: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/
user/standard.php?id_rub =389&id_article =1697 ou en franais: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub =388&id_article =1696, et la dcision de lAutorit
de la concurrence (en franais): http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/11d12.pdf).
LAutorit de la concurrence a considr que Groupe Canal

Plus (oprateur franais de tlvision payante, filiale de la
socit de communication Vivendi Universal) na pas respect
10 des 59 engagements qui avaient t imposs par le ministre
de lconomie (le ministre de lconomie tait cette poque lautorit disposant du
pouvoir dcisionnel en matire de contrle des concentrations) lors du rachat de
son concurrent dans la tlvision payante, TPS.
I. RAPPEL DES FAITS
Compte tenu des nombreux risques identifis au moment de

lexamen de la concentration en 2006, le Conseil de la concurrence, qui avait t saisi pour avis par le ministre de lconomie
sous lempire des dispositions du Code de commerce alors applicables rformes depuis par la loi de modernisation de lconomie du 4aot 2008 (dite loi LME), avait recommand
dans son avis n06-D-13 (Cons.conc., avis n06-D-13, 13juill. 2006, relatif
lacquisition des socits TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus)
dassujettir lopration un nombre important dengagements.
Suivant en grande partie les recommandations du Conseil de
la concurrence, le ministre de lconomie, dans sa dcision
nC2006-02 (lettre min. co., 30aot 2006, aux conseils de la socit Vivendi Universal, relative une concentration dans le secteur de la tlvision payante), avait subordonn la fusion la mise en uvre de diffrents engagements
pendant une dure de cinq ou six ans destins apporter des
solutions aux problmes de concurrence identifis.
La finalit des engagements contenus dans la dcision dautorisation de 2006 tait de permettre aux distributeurs de
tlvision payante subsistants (pour lessentiel les fournisseurs
daccs Internet) daccder des contenus suffisamment
attractifs pour constituer des bouquets de chanes payants
comptitifs prservant la concurrence sur le march aval de
la distribution de tlvision payante.
En vertu des anciennes dispositions du Code de commerce
jusquau 2mars 2009, date dentre en vigueur des dispositions de la loi LME, le ministre de lconomie avait comptence
pour suivre lexcution de ses dcisions (en cas dinexcution par une
des films en premire exclusivit et des manifestations sportives de premire qualit. ce

titre, elles sont considres comme un lment indispensable de loffre des distributeurs
afin de susciter de faon attractive de nouveaux abonnements) et avait renforc
entreprise de ses engagements, le ministre de lconomie pouvait saisir pour avis le Conseil
de la concurrence. Si ce dernier constatait linexcution, le ministre de lconomie pouvait
alors retirer sa dcision ayant autoris la ralisation de lopration, enjoindre sous astreinte
lentreprise dexcuter ses engagements et prononcer une sanction pcuniaire. Par deux fois
[Arr. min. co., 21aot 2007, relatif linexcution par le groupe Carrefour de ses engagements dposs au titre du contrle des concentrations; Arr. min. co., 17nov. 2008, relatif
linexcution par les socits TF1 et AB Groupe de leurs engagements dposs au titre du
contrle des concentrations], le ministre de lconomie avait prononc des injonctions et
sanctionn des entreprises payer des amendes sur le fondement de ces dispositions). Il
la position dominante de Groupe Canal Plus sur le march

aval de la distribution de tlvision payante. Les oprateurs
tlcoms (notamment Orange) avaient contest la fusion et
staient opposs vigoureusement Groupe Canal Plus.
avait saisi le Conseil de la concurrence le 4juillet 2008 pour vrifier lexcution des engagements souscrits par Groupe Canal
Plus. La loi du 4aot 2008 ayant modifi le rgime applicable
avant que le Conseil de la concurrence ait pu se prononcer sur >
La fusion notifie en 2006 au ministre de lconomie concernait les deux principaux acteurs du march de la tlvision
payante, CanalSatellite, dune part, et TPS, dautre part. Elle
avait abouti la cration dun monopole sur ldition et la
commercialisation de chanes premium (les chanes premium diffusent
35
N O N - R E S P E C T D E N G A G E M E N T S : L A U T O R I T D E L A C O N C U R R E N C E S V I T E T R E T I R E L A U T O R I S AT I O N D E R A C H AT
D E T P S PA R G R O U P E C A N A L P L U S
cette saisine, lAutorit de la concurrence sest saisie doffice

de ce dossier, a constat linexcution des engagements et a
fait pour la premire fois usage de son pouvoir autonome de
sanction en la matire dans la dcision commente.
engager les recours qui simposent. Groupe Canal Plus a

depuis saisi le Conseil d'tat d'un recours qui est en cours
d'examen la date de publication de cet article.
Les consquences immdiates de la dcision de l'Autorit de
la concurrence taient considrables, puisque Groupe Canal
Plus tait plac dans lobligation de revenir en ltat antrieur
II. LES MANQUEMENTS AUX ENGAGEMENTS
(avant la fusion de 2006) ou de notifier nouveau lopration
CONSTATS
lAutorit dans le dlai dun mois. Il va sans dire quun retour la situation antrieure poserait des difficults pratiques
LAutorit de la concurrence a estim que des manquements
immenses. Logiquement et confirmant ses propos rapports
graves aux engagements traduisant des ngligences, un
par le journal La Tribune peu aprs la dcision d'annulation
manque de diligence et une mauvaise volont rpts de
(Groupe Canal Plus aurait dclar: Il nest naturellement pas envisageable de remettre
Groupe Canal Plus, ainsi que lexistence dune atteinte la
concurrence, taient constitus.
en cause une fusion intervenue voil prs de cinq ans), Groupe Canal Plus a
LAutorit de la concurrence a considr que Groupe Canal
dpos une nouvelle notification de l'opration de concenPlus:
tration auprs de l'Autorit de la concurrence le 24octobre
a tard mettre disposition des distributeurs tiers les sept
2011 en faisant toutes rserves sur le principe mme de cette
chanes quil devait dgrouper, ce qui a
notification compte tenu du recours indonn un avantage sa nouvelle offre
troduit devant le Conseil d'tat.
Les consquences
Le Nouveau CanalSat,
Tout nouvel examen de la concentraimmdiates de la
a dgrad la qualit des chanes quil
tion par lAutorit de la concurrence
devait dgrouper, et
devra prendre en compte lensemble des
dcision de l'Autorit de
na pas respect certains engagements
donnes de fait existant la date de la
la concurrence taient
concernant les relations avec les chanes
nouvelle dcision, cest--dire en tenant
considrables, puisque
de tlvision indpendantes et tierces.
compte de toutes les modifications interGroupe Canal Plus tait
LAutorit de la concurrence a rejet
venues depuis la dcision dautorisation
plac dans lobligation de
largumentation invoque par Groupe
de 2006 dans la structure concurrenrevenir en ltat antrieur
Canal Plus en tant que circonstance
tielle du march de la tlvision payante
attnuante tenant au fait quelle avait
et des marchs connexes. cet gard,
(avant la fusion de 2006)
respect plus de 80% des engagements
Groupe Canal Plus a annonc dbut
ou de notifier nouveau
souscrits. Outre le fait que lAutorit de
septembre la prise de contrle des deux
lopration lAutorit
la concurrence a object quune telle
chanes de la TNT gratuite du groupe
dans le dlai dun mois.
proportion tait en elle-mme contesBollor, une opration qui devrait avoir
table, les diffrents engagements tant
un impact significatif sur le paysage
dune nature et dune porte trs diffrentes, elle a indiqu
audiovisuel franais. Si cette dernire opration tait valide,
que le respect de lensemble des 59 engagements tait en tout
elle permettrait Groupe Canal Plus de disposer au total de
tat de cause ncessaire pour prvenir les risques datteinte
trois chanes gratuites sur la TNT en comptant iTl, faisant
la concurrence qui avaient t identifis.
ainsi jeu gal avec TF1, propritaire de TMC et NT1, et disBien que larticle L. 430-8 du Code de commerce franais offre
tanant M6, dtenteur de W9. Il sagit donc l dlments
lalternative lAutorit de la concurrence, en cas de manquenouveaux que lAutorit de la concurrence ne manquera pas
ments constats des engagements, soit de retirer la dcision
de prendre en compte dans le cadre du nouvel examen de la
dautorisation, soit denjoindre sous astreinte la partie lie
fusion avec TPS.
par les engagements de les excuter, lAutorit de la concurCompte tenu des circonstances ayant conduit lAutorit de la
rence a dcid dordonner directement la dconcentration.
concurrence prendre sa dcision dannulation, il est fort proDe lavis de lAutorit de la concurrence, une mesure dinbable quelle conditionnera toute nouvelle autorisation des
jonction naurait pas permis de remdier labsence continue
engagements trs stricts et diffrents. cet gard, le Prsident
de respect par Groupe Canal Plus des engagements imposs
de lAutorit de la concurrence a dores et dj dclar dans
depuis 2007 et de compenser les atteintes la concurrence en
un entretien publi dans le journal dinformations franais
rsultant. En outre, compte tenu du terme particulirement
Le Monde du 22septembre 2011 que tout nouveau feu vert
proche des engagements concerns (dont les plus importants
serait conditionn la mise en place dune rgulation forte.
devaient expirer en avril2012), une excution tardive de
ceux-ci naurait pas t susceptible de garantir efficacement
IV. LA SANCTION PCUNIAIRE DE 30 MILLIONS
une concurrence suffisante sur le march de la tlvision
DEUROS : UNE AMENDE LA HAUTEUR DU GAIN
payante.
CONOMIQUE RALIS ?
III. CONSQUENCES DE LA DCISION

Groupe Canal Plus disposait de la possibilit de former un
recours non suspensif devant le Conseil dtat lencontre
de la dcision de lAutorit de la concurrence. D'aprs les
propos relats par le journal La Tribune du 21septembre
2011, Groupe Canal Plus navait pas tard ragir en estimant
que la dcision de lAutorit de la concurrence revtait un
caractre trs inhabituel, en notant la disproportion par
rapport aux supposs manquements relevs et en assurant
36
Sur le fondement de larticle L. 430-8 du Code de commerce

(cet article dispose que le montant maximum de la sanction pcuniaire pouvant tre
inflige une personne morale pour non excution dengagements fixs dans la dcision
dautorisation de concentration slve 5% de son chiffre daffaires hors taxes ralis
en France lors du dernier exercice clos, augment, le cas chant, de celui qua ralis
en France durant la mme priode la partie acquise), Groupe Canal Plus a
t condamn payer une amende de 30millions deuros,

lAutorit de la concurrence ayant caractris des manquements intentionnels aux engagements rsultant de la dcision
dautorisation de 2006.
Certes, il sagit de lamende la plus importante jamais inflige en France pour le non-respect dengagements lis
une dcision dautorisation de concentration. Il est toutefois
permis de sinterroger sur le caractre dissuasif du montant
de cette sanction compte tenu de limportance du march de
la tlvision payante.
Comme le rappelle lAutorit de la concurrence dans sa dcision, [l]a sanction pouvant tre impose en cas de non-respect
dengagements souscrits dans le cadre dune opration de
concentration, et conditionnant lautorisation de celle-ci par
lAutorit ou antrieurement par le ministre charg de lconomie doit en tout tat de cause tre dtermine de telle sorte
que lentreprise ayant pris les engagements ne soit pas incite
se livrer un calcul conomique consistant les proposer
lAutorit en vue dobtenir lautorisation de la concentration,
mais sans vouloir les excuter effectivement ou sans prendre les
mesures ncessaires cet effet. Il importe donc que la sanction
pcuniaire impose en cas de non-respect dengagements soit
fixe un niveau suffisant pour dissuader les intresss de ne
pas excuter leurs engagements (pt. 220).
On ne peut que regretter que lAutorit de la concurrence
ne dtaille pas dans sa dcision les lments de nature
mettre en rapport la sanction pcuniaire prononce avec le
gain conomique que la violation des engagements pendant
une aussi longue priode a pu procurer Groupe Canal Plus
(migration dabonns, non ralisation dinvestissements dans
les grilles de programmes, impossibilit pour les concurrents
de mettre la disposition de leurs abonns des bouquets
comptitifs, etc.).
Cette dcision, bien quintervenant dans un contexte particulier, rappelle utilement quil est indispensable pour tout acteur
ayant souscrit des engagements dans le cadre dune opration
de concentration, de les respecter dans leur intgralit sans
pouvoir raliser une mise en balance des engagements les
uns avec les autres, ce qui ncessite en amont dapprhender les consquences pratiques de tels engagements, tout
particulirement lorsquils comprennent des engagements
comportementaux sur une longue dure.
Force est de constater que la situation sanctionne en

lespce par lAutorit de la concurrence illustre la limite
dun recours massif des engagements complexes et malaiss contrler pour rsoudre lensemble des problmes
identifis au stade du contrle dune concentration, ce
dautant plus sur un march aussi volutif que celui de la
tlvision payante.
Elle doit conduire lAutorit de la concurrence et les entreprises
sinterroger sur la nature et lampleur des engagements
comportementaux discuts lors de lexamen dune opration
notifie. En effet, ds lors que les engagements consistent en
des obligations de faire dont lexcution par lentreprise qui en
est la dbitrice est par hypothse fortement susceptible dtre
sujette dans le temps de multiples alas et des difficults
significatives, quils soient involontaires ou rsultent dune
mauvaise volont ou de ngligences, il convient dvaluer leur
relle substituabilit, en pratique, avec des engagements structurels. En lespce, rappelons que les nombreux engagements
souscrits avaient, ple-mle, pour objectif de faciliter laccs
des droits cinmatographiques et sportifs, mettre disposition doprateurs concurrents des chanes, garantir que les
ngociations concernant la reprise de chanes indpendantes
et leur distribution par Groupe Canal Plus soient conduites
de manire objective et transparente, de faon prserver
leur autonomie et permettre lenrichissement des bouquets
concurrents. Il est ds lors bien vident que Groupe Canal
Plus tait plac dans une situation o il tait naturellement
tent de ne pas sy soumettre pleinement ou, tout le moins,
den diffrer le plus possible lexcution compte tenu de ses
intrts conomiques.
Sans doute lAutorit de la concurrence a-t-elle souhait
marquer les esprits en frappant un grand coup afin dasseoir
son pouvoir dcisionnel rcent en matire de contrle des
concentrations (non seulement a priori mais galement a
posteriori). Il lui reste prsent dmontrer sa capacit
dnouer de faon crative lcheveau rsultant de linexcution des engagements qui avaient t imposs dans la
dcision annule.
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT CONOMIQUE
37
Par Jean-Louis
i
LESQUINS
Avocat Associ
DS AVOCATS
Et Lil
Lila
FERCHICHE
Exemptabilit de linterdiction
des ventes sur Internet: ltau
se resserre
En rponse une question prjudicielle pose par la Cour dappel de Paris, la Cour de justice
de lUnion europenne indique que linterdiction des ventes en ligne pour des produits de
parapharmacie constitue une restriction de concurrence par objet, et est en principe interdite
par larticle 101, paragraphe 1, TFUE, sans exclure toutefois la possibilit dexempter cette
interdiction, sous rserve que les conditions nonces larticle 101, paragraphe 3, du Trait
soient remplies.
CJUE, 13 oct. 2011, aff. C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmtique SAS c/ Prsident de lAutorit de la concurrence
RLDA
Avocat la Cour
DS AVOCATS
3717
e 13octobre 2011, la Cour de justice de lUnion

europenne a rendu son arrt en interprtation
dans laffaire Pierre Fabre Dermo-Cosmtique,
rpondant une question prjudicielle introduite deux ans auparavant par la Cour dappel
de Paris sur le point de savoir:
si linterdiction gnrale et absolue de vendre sur Internet
les produits contractuels aux utilisateurs finals impose aux
distributeurs agrs dans le cadre dun rseau de distribution
slective constitue effectivement une restriction caractrise de
la concurrence par objet au sens de larticle81, paragraphe1
du Trait CE chappant lexemption par catgorie prvue
par le Rglement n2790/1999 mais pouvant ventuellement
bnficier dune exemption individuelle en application de
larticle81 paragraphe3 du Trait CE? (CA Paris, ple 5, ch. 5-7,
29oct. 2009, n2008/23812, Pierre Fabre Dermo-Cosmtique SAS).
Le litige lorigine de ce renvoi prjudiciel concernait la
licit, au regard du droit des ententes franais et communautaire, dune clause des conditions gnrales de distribution
et de vente des marques de la socit Pierre Fabre DermoCosmtique, qui stipule que: [l]e distributeur agr doit
sengager ne dlivrer les produits () que dans un point
de vente matrialis et individualis () (en 2008, le Conseil de la
concurrence avait enjoint Pierre Fabre de supprimer cette clause de tous ses contrats de
distribution slective Cons. conc., dc. n08-D-25, 29 oct. 2008 relative des pratiques
mises en uvre dans le secteur de la distribution de produits cosmtiques et dhygine
corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques), dont il suit linterdiction
faite aux distributeurs agrs de procder des ventes sur

Internet.
Il convient de remarquer, pour la bonne comprhension de
larrt, que cette clause pouvait tre lue soit isolment, soit en
relation avec celles qui, dans le mme contrat, la prcdent
immdiatement, et qui disposent que:
Le distributeur agr doit justifier de la prsence physique et
permanente dans son point de vente, et pendant toute lamplitude horaire douverture de celui-ci, dau moins une personne
spcialement qualifie par sa formation pour:
38
acqurir une parfaite connaissance des caractristiques

techniques et scientifiques des produits (), ncessaire la
bonne excution des obligations dexercice professionnel (),
donner, de faon habituelle et constante, au consommateur
toutes informations relatives la bonne utilisation des produits (),
conseiller instantanment et sur le point de vente, le produit
() le plus adapt au problme spcifique dhygine ou de
soin, notamment de la peau et des phanres, qui lui est soumis.
Cette personne qualifie doit tre titulaire pour ce faire, du
diplme de Pharmacien dlivr ou reconnu en France ().
Ainsi, linterdiction des ventes par Internet pouvait galement
tre vue comme la consquence de lexigence que la dlivrance
des produits en cause soit accompagne dun conseil personnalis, qui plus est, dispens par un pharmacien.
Il se trouve que le groupe Pierre Fabre lui-mme, lors de
la procdure mene par le Conseil de la concurrence, avait
motiv linterdiction des ventes en lignes, alternativement,
par le souci de lutter contre les contrefaons et de prvenir
le risque de parasitisme lintrieur de son rseau motifs
indpendants de la dfense de la clause de prsence du pharmacien et par la ncessit ses yeux, de dfendre limage
de marque des produits et dassurer un conseil adapt aux
acheteurs sagissant de produits dont lusage doit tre encadr
ou dconseill chez certaines personnes motifs directement
lis lexigence de vente en prsence dun pharmacien.
Comme on le verra plus loin, larrt recle la mme ambivalence, linterdiction de vente en ligne tant examine, selon
les moments, en elle-mme ou en relation avec lapprciation
de lexigence dun conseil personnalis.
linstar de son avocat gnral (Concl. av. gn. Mazk, 3mars 2011), la
Cour de Justice a rpondu la question pose en trois tapes:
La clause contractuelle en cause dans le litige au principal
constitue-t-elle une restriction de la concurrence par objet,
au sens de larticle101, paragraphe1, TFUE? (I.)
Le contrat de distribution slective contenant une telle
clause (dans lhypothse o il entre dans le champ dappli-
cation de larticle101, paragraphe1, TFUE) peut-il bnficier de lexemption par catgorie institue par le rglement
n2790/1999? (II.)
Lorsque lexemption par catgorie est inapplicable, ledit
contrat peut-il nanmoins bnficier de lexception lgale de
larticle101, paragraphe3, TFUE? (III.)
I. SUR LA QUALIFICATION DE LA RESTRICTION DE

LA CLAUSE CONTRACTUELLE LITIGIEUSE COMME
UNE RESTRICTION DE LA CONCURRENCE PAR OBJET
La notion de restriction par objet
Brivement, une clause restreignant la concurrence par sa

teneur mme na pas ncessairement cette restriction comme
finalit. Aussi, en introduisant une dfinition composantes
multiples de la restriction par objet (teneur de la clause,
objectif poursuivi, contexte conomique et juridique dans
lequel elle sinscrit), la Cour de Justice ouvre la porte des
discussions byzantines, moins que, par accident, lanalyse
mene selon tous ces critres converge vers une restriction
marque de la concurrence.
Ce qui semble tre le cas en lespce: excluant un mode de
distribution en pleine expansion, contraignant lacheteur bnficier de services quil ne dsire pas ncessairement consommer
et oprant dans un contexte juridique o le nombre doffreurs
est dj limit par le mcanisme de la distribution slective,
linterdiction de vente sur Internet semble bien par nature,
par destination, et compte tenu de son environnement, devoir
rigidifier le fonctionnement du march concern.
titre liminaire, la Cour de justice relve que ni larticle101

TFUE ni le rglement n2790/1999 ne se rfrent la notion
de restriction caractrise de la concurrence, mais la notion de restriction par objet, pour reformuler la question
prjudicielle pose.
La porte limite de cette remarque pour
La Cour applique la
lavenir doit demble tre releve, dans
question de la licit
la mesure o le rglement n330/2010
(Rgl. Comm. UE n330/2010, 20 avr. 2010, concernant
dune clause contractuelle
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT CONOMIQUE
Labsence de justification
objective
Avant de rendre cette conclusion dfinitive, la Cour rappelle, conformment

sa jurisprudence antrieure, que la reslapplication de larticle101, paragraphe3, du trait sur le
au regard des rgles de
triction par objet nest constitue qu
fonctionnement de lUnion europenne des catgories
concurrence une mthode
la condition que la pratique en cause
daccords verticaux et de pratiques concertes, JOUE 23 avr.
danalyse longtemps
ne soit pas objectivement justifie.
2010, n L 102) qui sest substitu au rglerserve, sagissant
Sur ce point galement, larrt est lapiment n2790/1999 le 1erjuin 2010, se
de mesures tatiques,
daire. En premire analyse, une justifirfre expressment dans le titre mme
cation objective peut sentendre dune
de son article4, la notion de restric lapplication dautres
raison qui ne tient pas la recherche
tion caractrise.
rgles du Trait.
dun intrt conomique, quil sagisse
La Cour de justice rpond la premire
de lintrt particulier de son auteur ou
branche de la question quune clause
de la simple recherche dune efficience conomique en gnral.
contractuelle, dans le cadre dun systme de distribution
Il sagirait dune ncessit matrielle laquelle lon ne pourrait
slective, exigeant que les ventes de produits cosmtiques et
se soustraire ou dune obligation lgale qui imposerait dintgrer
dhygine corporelle soient effectues dans un espace physique
la clause en question dans le contrat, ou encore de la poursuite
en prsence obligatoire dun pharmacien diplm, ayant pour
dun intrt gnral qui transcenderait limpratif de concurrence.
consquence linterdiction de lutilisation dInternet pour ces
Sans sattarder sur les dfinitions, la Cour se rfre manifestement
ventes, constitue une restriction par objet au sens de cette
aux justifications objectives ou motifs lgitimes, au regard
disposition si, la suite dun examen individuel et concret
desquels elle a lhabitude de considrer les restrictions quantide la teneur et de lobjectif de cette clause contractuelle et du
tatives entre tats membres et, plus largement, les entraves la
contexte juridique et conomique dans lequel elle sinscrit, il
libert de circulation et la libert dtablissement.
apparat que, eu gard aux proprits des produits en cause,
On sait quaux justifications objectives issues de larticle36 TFUE
cette clause nest pas objectivement justifie.
(moralit publique, ordre public, scurit publique, protection
La Cour ne sattarde gure sur la dfinition de la notion,
de la sant, protection de la proprit industrielle et commerpourtant si importante, de restriction par objet. Elle se
ciale,), sont venues sajouter des exceptions jurisprudentielles,
contente de renvoyer un arrt prcdent (CJCE, 6 oct. 2009, aff.
telles que la fraude la loi, lutilisation abusive du libre service,
C-501/06, GlaxoSmithKline) dans lequel elle a jug que, sagissant
et diverses raisons imprieuses dintrt gnral: protection
dune clause contractuelle, son caractre de restriction par
des consommateurs et des destinataires de services, politique
objet sanalyse en tenant compte de la teneur de ses dispoculturelle et maintien du pluralisme, protection des travailleurs
sitions, des objectifs quil vise atteindre ainsi que du
et lutte contre le travail dissimul, tant entendu que ces motifs
contexte conomique et juridique dans lequel il sinsre.
ne doivent pas avoir de caractre conomique.
Lon est alors confront aux difficults des dfinitions multiLa Cour applique donc la question de la licit dune clause
critres.
contractuelle au regard des rgles de concurrence une mthode
La clause dun contrat qui affecte la concurrence peut laffecter
danalyse longtemps rserve, sagissant de mesures tatiques,
soit par essence, par son dispositif mme, soit par finalit ou
lapplication dautres rgles du Trait. Cette extension est
par destination, cest--dire raison des effets quon dsire lui
lgitime, dans la mesure o les mmes raisons dintrt gnral
voir produire. Ces deux lments sont manifestement inclus
peuvent permettre dcarter lapplication stricte tant des rgles
dans la comprhension que la Cour se fait de la restriction
sur la libre circulation que des rgles de concurrence et o,
par objet. Pour autant, si par son dispositif mme, une clause
dans les deux cas, lexception est soumise un principe de
peut exclure certaines offres et rduire le nombre doprateurs
proportionnalit. Elle reste nanmoins problmatique, dans la
autoriss accder un march, elle peut ne pas avoir pour
mesure o les motifs lgitimes traditionnellement invoqus
objectif daffecter, de restreindre ou mme de fausser la
au sujet de la distribution slective (maintien dun commerce
concurrence. tout le moins, elle peut poursuivre, ct de
spcialis pour la vente de produits de haute qualit et de >
celui-ci, dautres finalits, qui lui confrent un objet composite.
39
E X E M P TA B I L I T D E L I N T E R D I C T I O N D E S V E N T E S S U R I N T E R N E T : L TA U S E R E S S E R R E
haute technicit) ne sont pas exactement de mme nature

dautant plus indispensable quil ne serait prcisment pas
que les raisons dintrt gnral qui, pour lapplication de
possible en ligne.
larticle36 TFUE, doivent rester de nature non conomique
En second lieu, la Cour exclut, sans sen expliquer vraiment,
(CJCE, 24mars 1994, aff. C-275/92, Her Majestys Customs and Excise c/Schindler et a.;
que la ncessit de prserver limage de prestige des produits
en cause puisse constituer un objectif lgitimant une restriction
et CJCE, 21 oct. 1999, aff. C-67/98, Zenatti).
de la concurrence. Elle scarte ici au moins des conclusions
Lon pourra aussi se demander si, en introduisant ce stade
de son avocat gnral qui avait, au contraire, opin que linlexception de la justification objective, la Cour nempite
terdiction des ventes sur Internet est une restriction par objet,
pas, au moins en partie, sur la discussion dune ventuelle
si elle va au-del de ce qui est objectivement ncessaire pour
exemption au regard de larticle101, paragraphe3, TFUE,
distribuer ces produits dune manire approprie au regard non
ds lors que le progrs conomique exig pour bnficier
seulement de leurs qualits matrielles, mais aussi de leur aura
de cette exception lgale reoit une acception toujours plus
ou image () (pt. 57, Concl. av. gn.; soulign par nous). Mais il est vrai
large. Ainsi, la sauvegarde de lenvironnement, la protection
du consommateur ou la prservation de la sant publique sont
que si des objets de collection ou des vhicules de prestige
susceptibles dy tre rattachs, dans la mesure o, objectifs
(ou tous autres objets constituant des singularits au sens que
non conomiques par essence, ils se rvlent, la fin, avoir
les conomistes donnent ce terme), peuvent tre acquis sur
des effets conomiques. On remarquera dailleurs que la Cour
Internet, on discerne mal en quoi la vente en ligne comprometde Justice cite, pour carter les justifications objectives
trait irrmdiablement limage de produits tels que pommades,
avances par Pierre Fabre, larrt mme
onguents et crmes hydratantes.
que le Conseil de la concurrence avait
En tout tat de cause, la Cour a voulu
invoqu pour rejeter lexemption indivisinscrire dans le sillage de sa trs anLa Cour exclut, sans sen
duelle, confirmant incidemment quun
cienne jurisprudence, qui veut que, tant
expliquer vraiment, que
progrs conomique tabli nest pas
la distribution slective comme systme,
la ncessit de prserver
loin de constituer une justification
que chacune des clauses contractuelles
objective, comme cest dj le cas dans
pouvant lorganiser doivent, pour tre
limage de prestige des
lapplication anglo-saxonne de la rgle
compatibles avec larticle101, paraproduits en cause puisse
de raison.
graphe1, TFUE, tre exiges par la naconstituer un objectif
Quoi quil en soit, sagissant en lespce
ture des produits et rester strictement
lgitimant une restriction
de produits loyaux et marchands, dont
proportionnes ce qui est ncessaire
de la concurrence.
la fabrication et la mise en march est
pour assurer une bonne distribution des
contrle, les marques protges, la
produits en cause. Au-del, on entre
distribution licite et lusage libre, de
dans le champ de larticle101, paraproduits auxquels ne sattache aucun monopole de production
graphe1, TFUE, et la restriction est clairement une restriction
ou de commercialisation et qui ne sont pas des mdicaments
par objet, autrement dit par essence et par destination.
et ne doivent donc pas faire lobjet dune dispensation par
Restera lauteur de la restriction de concurrence motiver,
un pharmacien, on ne voit pas ce qui pourrait permettre de
le cas chant, une exemption au regard de larticle101,
justifier objectivement linterdiction de vendre en ligne.
paragraphe3, du mme Trait.
De fait, aussitt mentionne cette possible exception de la
justification objective et aussitt rappel la juridiction
II. SUR LIMPOSSIBILIT DE BNFICIER
de renvoi quil lui revient dexaminer la question (pt. 42 de larDE LEXEMPTION PAR CATGORIE
rt), la Cour de Justice intervient dans le dbat en pointant
du doigt les justifications quelle a dj dclares comme
Larticle2 du rglement dexemption par catgorie prvoyait
ne pouvant objectivement lgitimer une interdiction des
que larticle81, paragraphe1, du Trait CE ne sapplique pas
ventes sur Internet.
aux accords portant sur les conditions dans lesquelles les
En premier lieu, la Cour indique quelle carte, au regard des
parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains produits
liberts de circulation, les arguments relatifs la ncessit
ou services, condition que la part du march dtenue par
de fournir un conseil personnalis au client et dassurer la
le fournisseur ne dpasse pas 30% du march pertinent sur
protection de celui-ci contre une utilisation incorrecte de
lequel il vend les biens ou services contractuels.
produits comme justifiant linterdiction de vente par Internet
Cependant, lexemption prvue larticle2 ci-dessus ne sapde mdicaments non soumis prescription mdicale ou de
plique pas, conformment larticle4 c) du mme rglement,
lentilles de contact (pts. 44 46 de larrt). Le mme raisonnement
aux accords qui restreignent les ventes actives ou passives aux
consommateurs finals par les membres dun systme de distriest donc utilis au regard de lapplication de larticle101,
bution slective oprant en tant que dtaillants sur le march,
paragraphe1, TFUE, lequel, il est vrai, vise les pratiques sussans prjudice de la possibilit dinterdire un membre du sysceptibles daffecter non seulement le jeu de la concurrence,
tme doprer partir dun lieu dtablissement non autoris.
mais galement le commerce intra-communautaire. Et le
Or, comme la Cour de cassation avant lui (Cass. com., 14mars 2006,
raisonnement vaut a fortiori puisquil sagit en lespce de
produits qui ne sont pas des mdicaments.
n03-14.640), le Conseil de la concurrence avait estim que linterOn relvera sur ce point que la Cour tablit un lien direct
diction des ventes sur Internet ne rpondait pas lexception
entre lexigence de dlivrance dun conseil personnalis et
prvue larticle4 c) in fine ci-dessus, au motif quInternet
linterdiction de vendre sur Internet, emportant ensemble
nest pas un lieu de commercialisation mais seulement un
lun et lautre dans un considrant sans concession. Une
moyen de vente alternatif.
apprciation plus nuance et t envisageable: il nest pas
Dans le cadre de ses observations crites la juridiction de
impossible quun conseil personnalis puisse tre dlivr
renvoi (conformment larticle15, paragraphe3, du rglement n1/2003, la Commission
par Internet (webcam ou emails), ni que la dlivrance dun
peut soumettre des observations aux juridictions nationales lorsque lapplication cohrente
conseil personnalis dans les points de vente physiques soit
de larticle101 ou102 du Trait lexige), la Commission europenne avait
40
partag la mme opinion, considrant pour sa part que ladite

exception ne pouvait sappliquer quaux points de vente en
dur (cf., galement, le pt. 57 des Lignes Directrices de la Commission sur les restrictions
verticales, JOUE 19mai 2010, n C 130).
Aussi, aprs avoir relev que larticle4 c) in fine du rglement
n2790/1999 ne vise que des points de vente o des ventes
directes se pratiquent, la Cour de Justice rpond la deuxime
branche de la question que lexemption par catgorie prvue
larticle2 dudit rglement ne sapplique pas un contrat de
distribution slective qui comporte une clause interdisant de
facto Internet comme mode de commercialisation des produits
contractuels (pt. 59 de larrt).
III. SUR LA POSSIBILIT DE BNFICIER DUNE

EXEMPTION INDIVIDUELLE (OU EXCEPTION LGALE )
la dernire branche de la question pose par la juridiction de renvoi, la Cour de justice rpond clairement, et sans
nouveaut, que la possibilit pour une pratique contraire larticle101, paragraphe1, TFUE de bnficier titre individuel,
de lexception lgale prvue larticle101, paragraphe3, TFUE
est de principe et dcoule directement du Trait (pt. 49 de larrt).
En effet, larticle101, paragraphe3, TFUE prvoit que:
(), les dispositions [de larticle101, paragraphe1] peuvent
tre dclares inapplicables tout accord () ou pratique
concerte (...)
qui contribuent amliorer la production ou la distribution des
produits ou promouvoir le progrs technique ou conomique,
tout en rservant aux utilisateurs une partie quitable du profit
qui en rsulte, et sans:
a) imposer aux entreprises intresses des restrictions qui ne
sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs;
b) donner des entreprises la possibilit, pour une partie
substantielle des produits en cause, dliminer la concurrence.
Ainsi, le bnfice de lexception lgale est une possibilit
ouverte, sous rserve de satisfaire aux quatre conditions
cumulatives nonces ci-dessus, toute pratique ayant pour
objet de restreindre la concurrence au sens de larticle101,
paragraphe1, TFUE.
Cette interprtation est conforme aux observations crites de
la Commission europenne, ainsi qu ses Lignes Directrices
prcites, aux termes desquelles les entreprises ont la possibilit
dtablir des gains defficience probables rsultant de lintroduction dune restriction caractrise dans laccord et de dmontrer
que, globalement, toutes les conditions de larticle101, paragraphe3, TFUE sont remplies (Lignes Directrices prc., pt. 47).
Toutefois, hormis ce considrant de principe, la juridiction de
renvoi nobtiendra pas dindications supplmentaires, la Cour
de Justice expliquant, comme son avocat gnral, quelle ne
dispose pas dlments suffisants pour apprcier si le contrat
de distribution slective en cause satisfait aux conditions de
larticle101, paragraphe3, TFUE.
Seul le Conseil de la concurrence avait analys en dtail
les arguments dvelopps par Pierre Fabre aux fins dune
exemption individuelle, la dmonstration que ces conditions
sont runies incombant lentreprise auteur des pratiques
reproches (Rgl. n1/2003, art. 2).
Pierre Fabre invoquait quatre arguments lappui de sa
dmonstration:
lamlioration de la distribution des produits dermo-cosmtiques en prvenant les risques de contrefaon (1) et de
parasitisme entre officines agres (2);
la garantie du bien-tre du consommateur grce la prsence

physique du pharmacien lors de la dlivrance du produit (3);
le fait que la distribution par Internet napporterait aucun
surcrot de concurrence sur le march des produits en cause
et, notamment, aucune baisse des prix de dtail (4).
Chacun de ces arguments avait t analys, mais cart
par le Conseil de la concurrence (Cons. conc., dc. n08-D-25 prc.,
pts. 75 82).
Le Conseil avait estim, sagissant du risque de contrefaon,
que la possibilit, reconnue la socit mise en cause, de
rserver ses propres distributeurs agrs la vente des produits
par Internet permet datteindre cet objectif.
Sagissant du risque de parasitisme, le Conseil avait considr
quun systme de distribution slective, avec prsence dun
pharmacien dans les lieux de vente, garantit que le service de
conseil est dispens dans toutes les officines agres et que
chacune en supporte le cot. Il en avait conclu quil tait
impossible quune pharmacie agre qui disposerait dun site
Internet puisse tirer bnfice des conseils dispenss par une
autre officine agre sans en partager les cots.
Il avait galement rejet largument tir du bien-tre du
consommateur en raison de la prsence du pharmacien, aprs
avoir relev que les produits en cause ntaient pas des mdicaments, que les effets ngatifs lis lutilisation des produits
ntaient dtectables quune fois le produit achet, quel que
soit le moyen dacquisition, et non au moment de lachat et
quen toute hypothse, lmission dune contre-indication
lemploi de tel ou tel produit dermo-comstique relevait de
la seule comptence du mdecin.
Quant la circonstance que la distribution par Internet
nentranerait pas de baisse des prix pour les consommateurs, le Conseil avait considr que les gains apports aux
consommateurs pourraient rsider dans lamlioration du
service propos par les distributeurs et pas seulement dans
la baisse des prix.
Les arguments invoqus avaient donc but sur lexigence de
dmontrer que les moyens employs taient indispensables
pour atteindre lobjectif de progrs recherch et strictement
proportionns ce qui est ncessaire.
ACTUALITS CLAIRAGE
DROIT CONOMIQUE
Les lments de rponse apports aujourdhui par la Cour de

justice sont dsormais entre les mains de la Cour dappel de
Paris, mais galement dautres juridictions, telle que la Cour
dappel de Toulouse saisie dun litige voisin portant sur la
licit de la clause de prsence du pharmacien (appel pendant
devant la Cour dappel de Toulouse, n2386.2010 II).
Le Groupe Pierre Fabre a encore la possibilit thorique dexciper dautres justifications objectives ou motifs lgitimes
propres autoriser la restriction de concurrence rsultant de
sa clause de prsence du pharmacien et/ou de linterdiction
des ventes en ligne.
Il peut aussi chercher tablir, condition de les quantifier, les
gains defficience rsultant de lintroduction dune restriction caractrise dans ses accords de distribution et dmontrer
que toutes les conditions de larticle101, paragraphe3, TFUE
permettant leur exemption individuelle, sont remplies.
Mais ltau se resserre pour Pierre Fabre. Tous les arguments
invoqus ce jour par ce dernier pour justifier les restrictions
en cause ont t carts par la Cour de justice au titre des
justifications objectives et par le Conseil de la concurrence
au titre de lexemption individuelle. Pierre Fabre devra donc
faire preuve dimagination.
41
Par Chlo MATHONNIRE

Lamy droit conomique
RLDA
CONCURRENCE
3718
Le paquet procdure
publi
La Commission rforme les procdures en matire
dententes et dabus de position dominante et renforce
le rle du conseiller-auditeur.
Le 17octobre 2011, la Commission europenne a rendu

publics, dans leur version dfinitive, les trois textes composant le paquet procdure: les bonnes pratiques relatives
aux procdures en matire dententes et dabus de position
dominante, le mandat rvis du conseiller-auditeur et les
bonnes pratiques relatives la communication de donnes
conomiques. Cette publication fait suite la consultation
publique quelle avait lance en janvier2010.
Les bonnes pratiques relatives aux procdures en matire
dententes et dabus de position dominante: lobjectif recherch par ce texte est de garantir une plus grande interaction
entre les services de la Commission et les parties concernes
ds le dbut de la procdure et une meilleure information de
ces dernires sur ltat davancement de laffaire tout au long
de la procdure. Parmi les nouveauts, nous retiendrons que:
les parties seront informes, au stade de la communication
des griefs, des principaux paramtres pris en compte pour la
possible imposition damendes;
lorganisation de runions-bilans, les fameux state of play
meetings bien connus en matire de contrle des concentrations, sera tendue aux affaires dentente;
laccs des plaignants ou des tiers, avant la communication
des griefs, aux contributions essentielles, telles que les
tudes conomiques, sera amlior;
les dcisions de rejet de plainte seront publies, soit intgralement, soit sous forme de rsum.
Le conseiller-auditeur : le mandat rvis du conseillerauditeur conduit un renforcement de son rle par lattribution de nouvelles fonctions dans les procdures antitrust
et de contrle des concentrations. Par exemple, pour les
procdures antitrust:
Au stade de la phase denqute:
il sera charg de rsoudre les problmes concernant la
protection de la confidentialit de la correspondance entre
les entreprises et leurs avocats extrieurs;
il interviendra quand une entreprise considrera quelle na
pas t informe de son statut dans la procdure;
les parties auront la possibilit de le saisir lorsquelles estimeront quelles ne devraient pas tre obliges de rpondre
42
des questions qui pourraient les contraindre admettre une

infraction;
il interviendra en cas de diffrend concernant la prorogation des
dlais de rponse aux demandes de renseignements formules
en vertu de larticle18, paragraphe3, du rglement n 1/2003
concernant les ententes et les abus de position dominante.
dautres phases de la procdure:
son rle sera renforc dans la prparation et la conduite
des auditions (communication dune liste de questions sur
lesquelles les personnes invites laudition seront invites
faire connatre leur point de vue, identification des pointscls du dbat, communication en temps utile de la liste des
participants qui assisteront laudition);
il devra prsenter des rapports sur lexercice effectif des
droits procduraux tout au long de la procdure, y compris
lors de la phase denqute;
enfin, il pourra tre saisi par les parties dans les procdures
dengagements ou de transaction relatives des affaires dentente ou dabus de position dominante.
Les bonnes pratiques relatives la communication de donnes conomiques: ce texte expose dans les grandes lignes
les critres que toute analyse conomique et conomtrique
doit respecter et explique la faon dont ces analyses seront
traites par les services de la Commission.
Prcisons enfin que les bonnes pratiques relatives aux procdures en matire dententes et dabus de position dominante et
celles relatives la communication de donnes conomiques
sappliqueront, pour les affaires en cours, aux tapes procdurales qui doivent encore tre accomplies. Elles entreront en
vigueur compter de leur publication. noter: la publication
au Journal officiel du 20octobre 2011 des bonnes pratiques
relatives aux procdures en matire dententes et dabus de
position dominante (JOUE 20 oct. 2011, n C 308, p. 6).
Le mandat rvis du conseiller-auditeur est entr en vigueur
le 21octobre dernier, le jour suivant sa publication au Journal
officiel (cf. dcision du prsident de la Commission europenne du 13septembre 2011
relative la fonction et au mandat du conseiller-auditeur dans certaines procdures de
concurrence, art. 19; JOUE 20 oct. 2011, n L 275, p.29). Un certain nombre
de dispositions transitoires concernant les mesures dinvestigation qui ont t effectues avant lentre en vigueur du
nouveau mandat et les obligations de rapport du conseillerauditeur dans les cas ouverts avant cette date, sont prvues.
Lamy droit conomique 2012, n 1748
RLDA
DROIT
CONOMIQUE
3719
Contrle des concentrations:

intrt agir dune
association de consommateurs
Les associations de consommateurs disposent du droit
tre entendues dans les procdures de concentration,
sous rserve du respect de deux conditions.
Trib. UE, 12 oct. 2011, aff. T-224/10, Association belge des consommateurs
test-achats ASBL c/ Commission
Cet arrt du 12octobre 2011 est loccasion pour le Tribunal

de revenir sur les conditions de recevabilit du recours des
Sur le recours des tiers contre la dcision dautorisation

dune opration de concentration:
Le Tribunal rappelle quun tel recours est irrecevable, ds
lors que le tiers nest pas affect individuellement par la
dcision dautorisation au sens de la jurisprudence Plauman
(CJCE, 15 juill. 1963, aff. 25/62, Plauman c/Commission) et que son recours
vise uniquement contester la substance de cette dcision.
linverse, lorsquil tend assurer la protection des garanties
procdurales qui sont reconnues aux tiers dans le cadre de la
procdure administrative de contrle des concentrations, un tel
recours est recevable. Parmi ces garanties procdurales, figure le
droit, pour les associations de consommateurs, tre entendues
conformment larticle11, c), du rglement n802/2004. Le
Tribunal prcise cependant que les conditions dans lesquelles ce
droit tre entendu a pu tre exerc ne peuvent tre contestes
que sous rserve du respect de deux conditions:
la concentration doit concerner des produits ou services
utiliss par les consommateurs finals;
lassociation de consommateurs doit avoir effectivement
introduit une demande crite afin dtre entendue par la
Commission au cours de la procdure dexamen.
cet gard, le Tribunal reconnat que ni le rglement
n139/2004 ni son rglement dapplication ne prcisent la
priode au cours de laquelle une telle demande doit tre introduite. Ce silence ne saurait toutefois tre interprt en ce
sens que toute demande tre entendu mme introduite
antrieurement la notification la Commission de la concentration en cause entrane pour cette dernire lobligation dy
donner suite. Il estime en effet cohrent avec la logique du
contrle europen des concentrations et dans la mesure o la
Commission ne prend de dcision au titre de larticle6 du rglement sur les concentrations qu lgard des concentrations
notifies de considrer que les dmarches que les tiers sont
tenus dentreprendre pour tre impliqus dans une procdure
de concentration doivent avoir lieu partir de la notification
formelle de lopration de concentration.
Ds lors, la requrante, une association belge de consommateurs, qui avait inform la Commission de son souhait
tre entendue dans le cadre de lexamen de lopration de
concentration EDF/Segebel deux mois avant sa notification,
mais navait pas renouvel sa demande une fois lopration
dment notifie, nest pas recevable contester la dcision
dautorisation de la Commission, motif pris de ce quelle
violerait ses droits procduraux.
Sur le recours des tiers contre la dcision de la Commission
refusant de renvoyer lexamen dune opration de concentration aux autorits nationales:
Le Tribunal prcise que les tiers intresss ne sont pas recevables
contester une telle dcision: [les] droits procduraux et [la]
protection juridictionnelle [que le droit de lUnion reconnat ces
tiers] ne sont aucunement mis en danger par la dcision de refus
de renvoi qui, bien au contraire, garantit aux tiers intresss par
une opration de concentration de dimension communautaire,
dune part, que celle-ci sera examine par la Commission au
regard du droit de lUnion et, dautre part, que le Tribunal sera
le juge comptent pour connatre dun ventuel recours contre la
dcision de la Commission mettant fin la procdure.
Lamy droit conomique 2012, nos 1959 et 1966
RLDA
3720
Ouverture la concurrence
du transport ferroviaire:
accs des nouveaux entrants
aux gares de voyageurs
Le 3 octobre 2011, lAutorit de la concurrence a rendu
publics deux avis concernant laccs des nouveaux
entrants aux gares de voyageurs.
Aut. conc., avis n 11-A-15, 29 sept. 2011, sur un projet de dcret relatif aux
gares de voyageurs et autres infrastructures de services du rseau ferroviaire ;
Aut. conc., avis n 11-A-16, 29 sept. 2011, relatif au projet de sparation
des comptes de lactivit gares de voyageurs au sein de la SNCF
Ces deux avis, qui sinscrivent dans la perspective de louverture la concurrence du transport ferroviaire en France,
invitent les pouvoirs publics construire ds maintenant
un cadre crdible () afin de ne pas manquer louverture
la concurrence qui se fera en ralit ds le mois de dcembre2011. Les recommandations formules par lAutorit
de la concurrence sarticulent autour de trois axes.
Le premier concerne la ncessit dassurer ds maintenant
une relle sparation fonctionnelle de lentit, au sein de la
SNCF, gestionnaire des gares (Gares et Connexions) avec
moyen terme (2-3ans), une sparation juridique. LAutorit
prconise plus particulirement:
un nouveau mode de nomination et de rvocation du directeur
de Gares et Connexions (par dcret du Premier ministre sur
proposition du ministre charg des Transports et aprs avis de
lAutorit de rgulation des activits ferroviaires) qui ne serait
ainsi plus soumis lapprciation de la SNCF et de son prsident;
lattribution dun plus large pouvoir de gestion sur le patrimoine des gares aux dirigeants de Gares et Connexions ainsi
que la possibilit pour le directeur de Gares et Connexions
den dterminer la politique dinvestissements;
la mise en place dun dispositif de protection des informations commerciales plus contraignant;
la relle matrise par Gares et Connexions de la relation commerciale avec les oprateurs ferroviaires qui, jusqu prsent, doivent
sadresser un service de la direction gnrale de la SNCF.
Le second axe vise accrotre lindpendance financire de
Gares et Connexions. Enfin, le troisime et dernier axe de
recommandations vise renforcer le pouvoir dintervention
de lAutorit de rgulation des activits ferroviaires.
RLDA
tiers une opration de concentration contre dune part, la

dcision dautorisation de cette opration et, dautre part, la
dcision de refus de renvoi de cette opration aux autorits
nationales de concurrence.
ACTUALITS
DROIT CONOMIQUE
3721
Licit des relevs de prix

effectus par les salaris
dun concurrent
La Cour de cassation confirme, au nom du libre jeu
de la concurrence, la licit des pratiques de relevs
de prix effectus par les salaris dun concurrent.
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-21.862, P+B+I
Dans son arrt du 4octobre 2011 qui aura les honneurs dune
publication au Bulletin et sur Internet, la Cour de cassation
43
est venue clarifier la question de la licit des relevs de prix

raliss par les salaris dun concurrent et mettre ainsi fin aux
divergences dapprciation des juges du fond.
Aprs avoir rappel dans un attendu de principe quil rsulte de
larticle L. 410-2 du Code de commerce que, sauf dans les cas o
la loi en dispose autrement, les prix des biens et services sont librement dtermins par le jeu de la concurrence, puis nonc que
la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande
que les concurrents puissent comparer leurs prix, elle conclut
fort logiquement que ces derniers peuvent faire pratiquer des
relevs de prix par leurs salaris dans leurs magasins respectifs.
Il ne peut ainsi se contenter daffirmer, pour accueillir une

action en concurrence dloyale fonde sur une action de dbauchage, que le dpart de salaris hautement qualifis vers
une socit concurrente navait pu quaffecter le fonctionnement de lentreprise prtendument victime.
Au contraire, il se doit de vrifier, de manire concrte, si le
transfert des employs vers une socit concurrente a entran
une vritable dsorganisation de lentreprise, et non une
simple perturbation.
RLDA
RLDA
DISTRIBUTION
Action directe du vendeur

despaces publicitaires
contre lannonceur
3722
Rupture brutale des relations

commerciales dans
le domaine des transports
Sil rsulte de larticle 20, alina 3, de la loi n 93-122

du 29 janvier 1993 que le vendeur despaces
publicitaires doit en toute hypothse communiquer
directement ses factures lannonceur, cette obligation
na pas pour sanction la perte du droit rmunration
dont le vendeur est titulaire lencontre de lannonceur.
Larticle L. 442-6, I, 5 du Code de commerce

ne sapplique pas lorsque les relations entre les parties
sont rgies par un contrat-type dorigine lgale.
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-20.240, P+B
Larrt du 4octobre 2011 est loccasion pour la Cour de cassation

de rappeler sa jurisprudence selon laquelle larticle L.442-6,I,
5du Code de commerce ne sapplique pas dans le cadre de relations commerciales rgies par un contrat-type dorigine lgale,
tel que le contrat-type de transport public de marchandises:
larticle L. 442-6,I, 5du Code de commerce, qui instaure une
responsabilit de nature dlictuelle, ne sapplique pas dans le
cadre des relations commerciales de transports publics routiers
de marchandises excuts par des sous-traitants, lorsque le
contrat-type qui prvoit la dure des pravis de rupture, institu
par la [loi n82-1153 du 30dcembre 1982 dorientation des
transports intrieurs], rgit, faute de dispositions contractuelles,
les rapports du sous-traitant et de loprateur de transport
(cf.pour une solution similaire: Cass. com., 22 janv. 2008, n06-19.440, Bull. civ.IV, n12).
3724
Cass. com., 4 oct. 2011, n 10-24.810, P+B
Tel est lattendu de principe nonc par la Cour de cassation

dans le cadre dun litige opposant un vendeur despaces
publicitaires un annonceur quant au refus de ce dernier de
payer certaines factures.
La cour dappel avait jug que faute pour le vendeur despaces
publicitaires davoir communiqu ses factures directement
lannonceur conformment larticle20, alina3, de la loi
du 29janvier 1993, il avait laiss ce dernier se librer entre
les mains de son mandataire et ne pouvait ds lors invoquer
daction directe son encontre.
La Haute Juridiction censure cette solution au visa de larticle1998 du Code civil et de larticle20 de la loi du 29janvier
1993 prcit: lannonceur tant, par leffet du mandat, partie
aux contrats dachats despaces publicitaires conclus en son
nom et pour son compte, le non-respect de lobligation de
communication des factures nest pas de nature priver le
vendeur des droits quil tient de ces contrats.
3723
RLDA
RLDA
Conditions de licit
du dbauchage: quel
contrle pour le juge?
Distribution slective
sur Internet
Le juge doit oprer un contrle concret sur lexistence

dune vritable dsorganisation que le dbauchage
du personnel dun concurrent a pu crer au sein
de son entreprise.
Une interdiction gnrale et absolue de vendre par

Internet constitue une restriction de concurrence
par objet, moins quune telle interdiction ne soit
objectivement justifie. Elle ne peut bnficier dune
exemption par catgorie mais pourrait, sous certaines
conditions, bnficier dune exemption individuelle.
Cass. com., 20 sept. 2011, n 10-19.443, P+B
La chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle

lordre, dans un arrt du 20septembre 2011, le juge sur
la nature du contrle quil doit effectuer lorsquil entend se
prononcer sur la licit de manuvres de dbauchage.
44
3725
CJUE, 13 oct. 2011, aff. C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmtique SAS

c/ Prsident de lAutorit de la concurrence
Telle est la solution dgage par la Cour de justice saisie dune

question prjudicielle par la Cour dappel de Paris dans le cadre
du litige opposant la socit Pierre Fabre Dermo-Cosmtique

lAutorit de la concurrence.
Il sagissait de savoir en lespce si une interdiction gnrale
et absolue de vendre sur Internet impose aux distributeurs
dun rseau de distribution slective constitue une restriction
de concurrence par objet au sens de larticle101, paragraphe1 TFUE, si un tel accord peut bnficier dune exemption par catgorie, et si, lorsque lexemption par catgorie est
inapplicable, un tel accord peut bnficier dune exemption
individuelle au titre de larticle101, paragraphe3 TFUE.
La Cour relve dabord qulorganisation dun () rseau
[de distribution slective] ne relve pas de linterdiction de
larticle101, paragraphe1, TFUE, pour autant que le choix
des revendeurs sopre en fonction de critres objectifs de
caractre qualitatif, fixs dune manire uniforme lgard
de tous les revendeurs potentiels et appliqus de faon non
discriminatoire, que les proprits du produit en cause ncessitent, pour en prserver la qualit et en assurer le bon
usage, un tel rseau de distribution et, enfin, que les critres
dfinis naillent pas au-del de ce qui est ncessaire. En
dautres termes, la Cour nexclut pas quun accord organisant
un rseau de distribution slective et interdisant la vente
en ligne des produits contractuels puisse ne pas relever de
larticle101, paragraphe1, TFUE, la condition cependant
que les restrictions de concurrence induites par un tel accord
soient objectivement justifies.
Or, cet gard, la Cour rappelle que les arguments relatifs
la ncessit de fournir un conseil personnalis au client et
dassurer la protection de celui-ci contre une utilisation incorrecte des produits pour justifier une interdiction de vente
par Internet nont jusqu prsent pas trouv grce ses yeux
(cf. CJCE, 11 dc. 2003, aff. C-322/01, Deutscher Apothekerverband, pts. 106, 107 et 112,
En bref
Force excutoire des jugements trangers
(Rglement n 44/2001)
La requte en dlivrance de la dclaration constatant
la force excutoire dune dcision de justice rendue
ltranger, dpose devant le greffier en chef du tribunal
de grande instance comptent, na pas tre prsente
par un avocat.
Dmatrialisation des procdures devant

la Cour de justice de lUnion europenne
suite
La dmatrialisation des procdures devant les juridictions de lUnion se matrialise ! Lapplication informatique dnomme e-Curia permettant le dpt et la
signification dactes de procdure par voie lectronique
devant la Cour de justice, le Tribunal et le Tribunal de
la fonction publique est enfin effective. Un lien a t
ACTUALITS
DROIT CONOMIQUE
et CJCE, 2 dc. 2010, aff. C-108/09, Ker-Optika, pt. 76). De mme, elle rejette
comme possible justification une interdiction de vente par

Internet, lobjectif de prserver limage de prestige.
Il sensuit quaucune justification tout le moins, de celles
dj examines par la Cour ne semble pouvoir constituer un
objectif lgitime pour restreindre la concurrence et justifier
ainsi quune clause poursuivant un tel objectif puisse chapper
larticle101, paragraphe1, TFUE.
Ds lors, une clause contractuelle, dans le cadre dun systme
de distribution slective, exigeant que les ventes de produits
cosmtiques et dhygine corporelle soient effectues dans un
espace physique en prsence obligatoire dun pharmacien diplm, ayant pour consquence linterdiction de lutilisation
dInternet pour ces ventes, constitue une restriction par objet
au sens de [larticle101, paragraphe1, TFUE].
Sur la question dune possible exemption par catgorie, la Cour
juge quune clause qui interdit de facto Internet comme mode
de commercialisation ne peut bnficier dune telle exemption.
Elle nexclut pas en revanche quelle puisse bnficier dune
exemption individuelle au titre de larticle101, 3, TFUE.
Mais, sur ce dernier point, le lecteur et trs certainement, galement, la Cour dappel de Paris resteront quelque peu sur leur
faim. Considrant en effet quelle ne dispose pas dlments
suffisants pour apprcier si le contrat de distribution slective
satisfait aux conditions de larticle101, paragraphe3 TFUE,
la Cour refuse de fournir des indications supplmentaires.
OBSERVATIONS Pour plus de dtails sur cet arrt, voir lclairage
de Lesquins J.-L. et Ferchiche L., Exemptabilit de linterdiction
des ventes sur Internet : ltau se resserre, RLDA 2011/65, n 3717.
Pour un commentaire sur les conclusions de lAvocat gnral, Jn Mazk,
cf. RLDA 2011/59, n 3394, obs. Lecourt A.
Lamy droit conomique 2012, nos 3842, 4658, 4710 et 4711
cr partir de la page daccueil du site Curia afin de

faciliter laccs cette application.
Dc. CJUE, 13 sept. 2011, JOUE 1er oct. 2011, n C 289, p. 7
Dc. Trib. UE, 14 sept. 2011, JOUE 1er oct. 2011, n C 289, p. 9
Dc. TFPUE, 20 sept. 2011, JOUE 1er oct. 2011, n C 289, p. 11
Communiqu CJUE, 23 nov. 2011
Obligation de motivation : la Commission

europenne une nouvelle fois rappele
lordre
Dans un arrt du 29 septembre 2011, la Cour de justice
rappelle lordre la Commission quant son obligation
de motivation lorsquelle entend rejeter les arguments
dune socit visant renverser la prsomption selon
laquelle elle exercerait une influence dterminante sur
sa filiale, dont elle dtient la quasi-totalit du capital.
CJUE, 29 sept. 2011, aff. C-521/09 P, Elf Aquitaine c/ Commission
Lancement dune consultation publique

sur les programmes dits de compliance
et la non-contestation des griefs
Un projet de document-cadre relatif aux programmes
de conformit au droit de la concurrence et un projet
de communiqu de procdure relatif aux conditions de
mise en uvre de la procdure de non-contestation des
>
griefs font lobjet dune nouvelle consultation publique

de la part de lAutorit de la concurrence.
Cette consultation, lance le 14 octobre 2011, est ouverte jusquau 14 dcembre 2011. Les textes complets
de ces deux projets de documents sont disponibles sur
le site de lAutorit.
Communiqu Aut. conc., 14 oct. 2011
Nomination dun conseiller clmence

lAutorit de la concurrence
Le 1er septembre 2011, lAutorit de la concurrence sest
dote dun conseiller clmence en la personne dAnne
Krenzer. LAutorit entend ainsi renforcer lefficacit de
son dispositif de dtection des cartels et consolider la
coopration entre autorits nationales de concurrence.
Anne Krenzer assurait jusque-l les fonctions de
conseillre juridique principale charge du rseau des
autorits de concurrence europennes. Directement
rattache Virginie Beaumeunier, Rapporteure gnrale
de lAutorit, elle aura pour missions principales de
participer aux auditions des entreprises, de conseiller
les rapporteurs en charge dun dossier de clmence et
de cooprer avec les autres autorits de concurrence
concernes par des demandes de clmence multiples.
Communiqu Aut. conc., 4 oct. 2011
45
Vente dordinateurs prinstalls: le contour de

lobligation dinformation
pesant sur le professionnel
prcis
Dans un arrt du 6 octobre 2011, la Cour de cassation
prcise le contenu de lobligation dinformation
du professionnel telle que dfinie larticle L. 121-1
du Code de la consommation.
lorigine de larrt de la Cour de cassation du 6octobre

2011 qui se voit honor dune publication au Bulletin et sur
Internet: la vente par Darty dordinateurs pr-quips de
logiciels dexploitation et dapplication, sans mention des
conditions dutilisation de ces logiciels, de leur prix et de la
possibilit dy renoncer.
Engag dabord sur le terrain de larticle L. 122-1 du Code de
la consommation interdisant les ventes subordonnes, le litige
stait ensuite dplac sur celui des pratiques commerciales
dloyales au sens de larticle L. 121-1 du Code de la consommation, la suite de larrt de la Cour de justice du 23avril
2009 (CJCE, 23 avr. 2009, aff. C-261/07 et C-299/07, Total Belgium NV et Galatea BVBA
c/Sanoma Magazines Belgium NV).
Dans un arrt du 26novembre 2009, la Cour dappel de Paris
avait estim que les informations relatives aux conditions
dutilisation des logiciels et leur prix ne sauraient tre considres comme revtant un caractre substantiel au sens de
la directive n2005/29/CE du 11mai 2005 sur les pratiques
commerciales dloyales (CA Paris, ple 5, ch. 5, 26 nov. 2009, n08/12771,
Darty c/UFC Que Choisir).
Elle avait notamment relev que compte-tenu de leur aspect
technique, de telles informations ne se prt[ai]ent pas la
communication, ncessairement limite, que peut effectuer
un magasin non spcialis et quil ntait pas dmontr en
quoi elles seraient dterminantes de la dcision dachat dun
consommateur moyen. Et conclu que ce quil import[ait]
essentiellement, [cest] que le consommateur soit avis, comme
cest le cas en lespce, que les ordinateurs proposs la vente
sont quips de certains logiciels, prcisment identifis, ce
qui lui permet, le cas chant, de recueillir par lui-mme,
supposer quil en ait la capacit, des renseignements plus approfondis cet gard. Ds lors, Darty navait pas fournir
au consommateur les informations relatives aux conditions
dutilisation des logiciels et pouvait se borner identifier ceux
quipant les ordinateurs quelle distribuait.
Au contraire, la Cour de cassation juge que ces informations,
relatives aux caractristiques principales dun ordinateur
quip de logiciels dexploitation et dapplication, sont de celles
que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen
pour lui permettre de prendre une dcision en connaissance
de cause et rend un arrt de cassation au visa de larticle
L. 121-1 du Code de la consommation, dans sa rdaction
antrieure celle issue de la loi n2008-3 du 3janvier 2008,
tel quinterprt la lumire de la directive n2005/29/CE.
Ce faisant, la Cour de cassation met fin lincertitude qui
46
vente dordinateurs avec des logiciels pr-installs, sans mention du prix des logiciels et
sans possibilit dy renoncer, constituait une pratique commerciale dloyale: CA Versailles,
3ech., 5mai 2011, n09/09169, UFC Que Choisir c/HP).
OBSERVATIONS La procdure dinfraction engage par la Commission
europenne contre la France pour non-respect de la directive
n 2005/29/CE relative aux pratiques dloyales des entreprises vis--vis
des consommateurs a franchit une nouvelle tape le 29 septembre
2011. Estimant que la France navait pas encore pleinement align ses
dispositions nationales sur le droit de lUnion europenne, la Commission
a dcid dmettre un avis motiv. Une dernire fois, la France est
officiellement invite se conformer aux rgles de lUnion europenne
applicables aux pratiques commerciales dloyales. Prochaine tape :
la saisine de la Cour de justice par la Commission conformment aux
dispositions de larticle 258 TFUE.
Lamy droit conomique 2012, nos 3348, 5098 et 5103
RLDA
3726
rgnait sur cette question (cf. pour un arrt rcent ayant considr que la
3727
Surendettement: suspension
dune procdure de saisie
immobilire et absence
de recours
Le jugement qui statue sur une demande de remise
de ladjudication nest susceptible daucun recours.
Cet arrt est loccasion pour la deuxime chambre civile de

la Cour de cassation de rappeler que le jugement qui statue
sur une demande de remise de ladjudication nest susceptible
daucun recours. Ds lors, lappel form contre le jugement
du juge de lexcution ayant dclar irrecevables et infondes
les demandes de la commission de surendettement et des
dbiteurs doit tre dclar irrecevable.
Larrt des juges dappel ayant dclar ce recours recevable
est donc censur par les juges de la Haute Cour au visa des articles125 du Code de procdure civile, 8 du dcret n2006-936
du 27juillet 2006 et R. 331-15 du Code de la consommation
dans sa rdaction alors applicable. La Cour confirme ainsi sa
jurisprudence dj existante (cf. Cass. 2eciv., 6dc. 2001, n00-11.136,
Bull. civ.II, n181).
RLDA
RLDA
CONSOMMATION
3728
Dlit de tromperie:
apprciation de lintention
frauduleuse
Le caractre intentionnel du dlit de tromperie est
caractris, ds lors que le prvenu, en sa qualit
de responsable de la premire mise sur le march,
na pas respect les obligations de larticle L. 212-1
du Code de la consommation.
Le dlit de tromperie de larticle L. 213-1 du Code de la

consommation est un dlit intentionnel, ce qui suppose que
lintention frauduleuse du prvenu soit caractrise.
Cette intention est caractrise par linobservation par le prvenu de son obligation gnrale de vrification de conformit
qui pesait sur lui en sa qualit de responsable de la premire
mise sur le march dun produit import. On rappellera que
larticle L. 212-1 du Code de la consommation instaure en
En bref
Les contrats de syndic de coproprit
passs au crible de la Commission
des clauses abusives
Le 17 octobre 2011, la Commission des clauses abusives a mis en ligne une recommandation relative aux
contrats de syndic de coproprit. Cette recommandation, adopte le 15 septembre 2011, vise la suppression de 24 clauses, dont celles qui sont relatives aux
doubles facturations dun mme service ou au recours
au compte bancaire spar.
Communiqu CCA, 17 oct. 2011
Directive sur les droits des consommateurs

Le 10 octobre 2011, le Conseil des ministres de lUnion
europenne a adopt la directive sur les droits des
consommateurs, adopte en premire lecture par
le Parlement europen en juin dernier. La directive,
publie au Journal officiel de l'Union europenne le
effet une obligation gnrale de vrification de conformit

qui impose au responsable de la premire mise sur le march
dun produit de vrifier que celui-ci est conforme aux prescriptions en vigueur.
ACTUALITS
DROIT CONOMIQUE
22 novembre 2011, entrera en vigueur le vingtime jour

suivant sa publication. Les tats membres disposeront
alors dun dlai de 2 ans pour mettre leur droit national
en conformit avec ses dispositions.
Dir. Parl. et Cons. UE n 2011/83/UE, 25 oct. 2011,
JOUE 22 nov. 2011, n L 304
Protection des entreprises contre

les pratiques dloyales
Le 21 octobre 2011, la Commission europenne a lanc
une consultation publique sur la nature et lampleur
des pratiques dloyales dont peuvent tre victimes
les entreprises au sein de lUnion europenne. Parmi
les pratiques dores et dj recenses par la Commission, figurent lescroquerie en ligne et lescroquerie
lannuaire professionnel. La consultation publique est
ouverte jusquau 16 dcembre 2011.
Charte des bonnes pratiques de

mdiation en matire de consommation
La Commission de la mdiation, cre par la loi n 2010737 du 1er juillet 2010 et charge dmettre des
avis et de proposer des mesures de toute nature pour

valuer, amliorer et diffuser les pratiques de mdiation non judiciaires en matire de consommation , a
rendu publique, le 27 septembre 2011, sa charte des
bonnes pratiques.
Ce document a pour principal objectif doffrir aux entreprises, secteurs professionnels et administrations un
cadre de rfrence commun qui dfinit les principes
et les rgles sur lesquels sappuyer pour laborer leur
propre charte, spcifique leur type dactivits et de
fonctionnement. Il servira galement de socle lvaluation par la Commission des pratiques des diffrents
mdiateurs.
Le texte de la charte est disponible sur le site Internet
de la Commission de la mdiation :
http://www.mediation-conso.fr/charte.html.
Normalisation
Larrt du 5 mars 1980 relatif lhomologation et la
mise en application obligatoire de normes franaise (JO
21 mars 1980) a t abrog par larrt du 13 octobre
2011, publi au Journal officiel du 25 octobre 2011.
Arr. min. 13 oct. 2011, JO 25 oct.
47
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et de rectication auprs de Wolters Kluwer France (cf. adresse ci-dessus).
Sous la direction scientifique de Paul-Henri ANTONMATTI, Professeur la Facult de Droit de Montpellier,

Doyen honoraire, Directeur du Laboratoire de Droit social de la Facult de Droit de Montpellier (Universit Montpellier I),
Avocat associ, J. Barthlmy et associs.
REPRES
DROIT DU TRAVAIL
a situation des salaris mis disposition est dcidment bien complexe. Ce nest toutefois pas
la traditionnelle question de la prise en compte de ces derniers dans leffectif de lentreprise utilisatrice
que la Cour de cassation a eu trancher mais celle de la porte de loption prvue par la loi du 20 aot
2008 concernant leur droit de vote lors des lections des dlgus du personnel. Les magistrats ont alors
admis, le 28 septembre 2011, que le fait pour un salari, ayant exerc le droit doption ouvert par larticle
L. 2314-18-1 du code du travail, davoir t lu en qualit de dlgu du personnel dans lentreprise
utilisatrice, est sans incidence sur ses droits dtre lecteur et ligible aux lections des membres du comit
dentreprise dans lentreprise qui lemploie.
Par ailleurs la Cour sest prononce, le 21 septembre 2011, sur le champ dapplication de la consultation
des dlgus du personnel de larticle 1226-10 du Code du travail lors dune proposition de reclassement
faisant suite un avis dinaptitude. lidentique de la solution retenue pour les salaris non investis
de fonctions reprsentatives, les magistrats retiennent que le refus par un salari inapte dune proposition
de reclassement nimpose pas, dans lhypothse dune seconde offre, une nouvelle consultation des dlgus
du personnel.
Mais avant tout, le principe dgalit de salaire a souvent t lhonneur dans le cadre de cette chronique.
Un arrt de la chambre sociale du 8 juin 2011 nous donne loccasion de faire le point sur un aspect plus
particulier de la question : quen est-il du principe et de son contrle par le juge lorsque la diffrence
de traitement a une origine conventionnelle ?
Isabelle CORNESSE
Principe dgalit de traitement: le respect

du pouvoir normatif des partenaires
sociaux par le contrle du juge
Par Fleur
LARONZE
RLDA
5265
RLDA
Docteur
en droit priv
Laboratoire
de droit social
Universit
Montpellier 1
3729
La seule diffrence de catgorie professionnelle ne saurait en elle-mme justifier, pour lattribution

dun avantage, une diffrence de traitement, rsultant dun accord collectif, entre les salaris placs
dans une situation identique au regard dudit avantage, cette diffrence devant reposer sur
des raisons objectives dont le juge doit contrler concrtement la ralit et la pertinence.
Repose sur une raison objective et pertinente la stipulation dun accord collectif qui fonde
une diffrence de traitement sur une diffrence de catgorie professionnelle, ds lors que cette
diffrence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spcificits de
la situation des salaris relevant dune catgorie dtermine, tenant notamment aux conditions
dexercice des fonctions, lvolution de carrire ou aux modalits de rmunration.
Cass. soc., 8 juin 2011, n 10-14.725, P+B+R+I
u regard de la diversit des problmes

de droit poss par larrt du 8juin 2011,
il aurait pu sembler difficile de dgager
une solution cohrente. Pourtant, la
Cour de cassation a russi, par loriginalit de son raisonnement, prserver la libert dont disposent les partenaires sociaux en instaurant diffrentes catgories professionnelles et renforcer la teneur du principe
dgalit de traitement.
En lespce, Monsieur Mandelbi est engag, en qualit de
visiteur mdical, par la socit Laboratoires Ciba-Ceigy, devenue la socit Novartis Pharma, puis est nomm dlgu
hospitalier. Il a la qualit de cadre, au regard de la classification

de la convention collective de lindustrie pharmaceutique.
Or, il se voit refuser, en raison de sa qualit, loctroi dune
prime rmunrant normalement lanciennet des assimils
cadres. La juridiction prudhomale est saisie par le salari
qui demande le paiement dun rappel de salaire au titre de la
prime danciennet conventionnelle pour la priode courant
de fvrier2003 fvrier2009. La Cour dappel dOrlans
accueille favorablement la demande du salari, par son arrt
en date du 21janvier 2010. La socit interjette un pourvoi.
Faut-il considrer la diffrence de traitement prvue par la
convention collective comme tant justifie par la diffrence >
49
P R I N C I P E D G A L I T D E T R A I T E M E N T : L E R E S P E C T D U P O U V O I R N O R M AT I F D E S PA R T E N A I R E S S O C I A U X
PA R L E C O N T R L E D U J U G E
de catgorie professionnelle ou au contraire apprcier cette

diffrence de traitement travers le prisme du principe dgalit de traitement?
La Cour de cassation rpond cette question sans y rpondre.
Elle tente, par la solution quelle pose, de concilier le respect
du pouvoir normatif des partenaires sociaux et le contrle
du juge qui sappuie sur le principe dgalit de traitement.
Pourtant, la prservation de lautonomie contractuelle des
partenaires sociaux par le juge impose a priori labsence de
contrle judiciaire des normes conventionnelles. Mais, la
chambre sociale de la Cour de cassation russit ce tour de
force qui consiste justifier lapprciation de la diffrence de
traitement par rapport son objet ou son but. Celle-ci doit
prendre en compte les spcificits de la situation des salaris
relevant dune catgorie dtermine, tenant notamment aux
conditions dexercice des fonctions, lvolution de carrire ou
aux modalits de rmunration. La diffrence de catgorie
professionnelle peut donc justifier une diffrence de traitement
condition de reposer sur des raisons objectives.
Cette solution nest pas nouvelle (Cass. soc., 1erjuill. 2009, n07-42.675,
Bull. civ.V., n168, Dr.soc. 2009, p.1002, obs. Rade C., JCP S 2009, 1451, note JeansenE.,
JSL n260, p.7, JCP E 2009, 2198, note Aubert-Monpeyssen T.; Antonmatti P.-H., Avantage catgoriel dorigine conventionnelle et principe dgalit de traitement: vitons la
tempte!, Dr.soc. 2009, p.1169). Mais, le caractre novateur de larrt
en prsence est incontestable, compte tenu de la faon dont

est mobilis le principe dgalit de traitement. Il conduit la
Cour de cassation casser larrt de la cour dappel qui a
priv sa dcision de base lgale. Une mthodologie prcise est
paracheve par la Cour de cassation qui pose ici une nouvelle
pierre dans la construction du principe dgalit de traitement.
La Cour de cassation stait prononce, en 2006 et en 2007,
par deux arrts de principe, sur la possibilit de prvoir des
diffrences de traitement par la voie de la ngociation collective. Norme gnrale consacre par la Cour de cassation en
1996 (Cass. soc., 29 oct. 1996, n92-43.680, Ponsolle, Bull. civ.V, n359, Dr.soc.
1996, p.1013, note Lyon-Caen A.n Dr.ouvr. 1997, p.148, obs. Moussy P., Grands arrts,
n68, RJS 1996, n1272), le principe travail gal, salaire gal
gagne en autonomie avec la jurisprudence de ce dbut de

XXIe sicle. Des diffrences de traitement dorigine lgale ou
conventionnelle apparaissent plus lgitimes que celles instaures par la ngociation individuelle (le contrat de travail ou
la dcision unilatrale). Pour autant, la ngociation collective
envisage comme une source de diffrence de traitement est
critique par la doctrine. Certains auteurs (Aubert-Monpeyssen T.,
Peut-on contourner le principe dgalit de rmunration en jouant sur les sources?, JCP E
2006, 1909; Gasser J.-M., Les justifications de lingalit des rmunrations ou que reste-t-il
du principe travail gal, salaire gal?, RJS 8-9/2007, p.687; Lyon-Caen A., travail
gal, salaire gal. Une rgle en qute de sens, RDT 2006, p.16) considrent que la
possibilit offerte lemployeur de ngocier des diffrences

de rmunration en fonction des tablissements mconnat le
principe travail gal, salaire gal. Cest laccord collectif
lui mme qui dtermine librement les critres de diffrenciation entre salaris, ayant des fonctions identiques en limitant
certaines dispositions un ou plusieurs tablissements (Cass.
soc., 18 janv. 2006, Dr. soc. 2006, p.449). Cest encore une fois, un accord
collectif qui identifie les parcours professionnels un critre
de distinction, critre trs subjectif (Cass. soc., 3mai 2006, JCP S 2006,
1496). Le risque darbitraire est trop important pour laisser
lemployeur et les partenaires sociaux seuls juges des rgles
de rmunration.
Mais, il ne semble pas possible de contourner lapplication
du principe dgalit de traitement par la ngociation collective. En ralit, les craintes suscites par ces arrts (Cass. soc.,
18 janv. 2006, prc.; Cass. soc., 3mai 2006, prc.) sont apaises par larrt
50
du 20fvrier 2008 (Cass. soc., 20 fvr. 2008, Bull. civ.V, Dr.soc. 2008, p.530,
chron. Rade C., JSL, n231, p.13, JCP S 2008, 1305), le juge raisonnant partir
du critre didentit de situation pour apprcier le respect du
principe dgalit de traitement. Ds lors, une diffrence de
traitement entre des salaris placs dans la mme situation
doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrler
concrtement la ralit et la pertinence (Cass. soc., 20 fvr. 2008, prc.).
Ainsi, les accords collectifs sont soumis au principe travail
gal, salaire gal alors mme que la jurisprudence avait
reconnu pendant longtemps la lgitimit de ces normes afin
dtablir des diffrences de traitement sans devoir invoquer
des raisons objectives pour les justifier. Le contrle des accords collectifs travers le prisme du principe dgalit de
traitement a t suggr implicitement par larrt du 20fvrier 2008 de la chambre sociale de la Cour de cassation qui
remet en cause la disparit de traitement fonde sur la seule
diffrence de catgories professionnelles prvues dans une
convention collective. Il est revendiqu au sein de larrt du
1erjuillet 2009 de la chambre sociale de la Cour de cassation
(prc.) qui conditionne lautonomie normative des partenaires
sociaux tablissant des diffrences de traitement lexistence
de raisons objectives et pertinentes. Si lautonomie normative
effrne des partenaires sociaux tait vivement critique par
certains auteurs, son recadrage qui tait certes ncessaire
(M.leconseiller la chambre sociale de la Cour de cassation Bailly considre quil est clair
que lautonomie des partenaires sociaux nest pas illimite. Ils doivent eux aussi respecter
le principe dgalit de traitement et ne pas cautionner des diffrences qui ne seraient pas
justifies par des raisons objectives et pertinentes: Entretien avec P. Bailly, Semaine sociale
Lamy n1414, p.13) fait, nanmoins, natre dautres craintes telles
que, dune part, le bouleversement de lautonomie collective

sexprimant par le pouvoir normatif des partenaires sociaux
et, dautre part, linscurit juridique rsultant de la remise
en cause des dispositions conventionnelles par le contrle du
respect du principe dgalit de traitement par le juge.
Dabord, les partenaires sociaux, par la norme collective quils
adoptent, tentent de restaurer lgalit entre les salaris qui est
rompue sur le plan individuel entre le salari et lemployeur
mais aussi entre les salaris dont la relation de travail est
adapte en fonction de leur parcours professionnel, de leur
anciennet, de leur diplme. Les diffrences de traitement
instaures sur le plan collectif sont ncessairement apprcies au regard de lavantage accord et peuvent rsulter de
la pratique du donnant-donnant (Antonmatti P.-H., Avantage catgoriel
dorigine conventionnelle et principe dgalit de traitement: vitons la tempte!, prc.,
spc. p.1170). La lgitimit de lautonomie collective employe
cette fin ne fait aucun doute puisque les partenaires sociaux

adaptent la norme la ralit de lentreprise et la situation
individuelle des salaris.
Ensuite, plusieurs dcisions rendues par la chambre sociale de
la Cour de cassation illustrent linscurit juridique rsultant
de la remise en cause des dispositions conventionnelles qui
prvoient des diffrences de traitement. Il a, ainsi, t jug
que linsuffisance des capacits financires de lemployeur
concernant le versement dune prime aux salaris ainsi que
le choix de priver certains salaris du bnfice de cette prime
aux fins de permettre au plus grand nombre de salaris des
autres tablissements de bnficier sans dlai de la plupart
des avantages conventionnels ne constituaient pas une raison
objective (Cass. soc., 28 oct. 2009, n08-40.457, Bull. civ.V, n239, JSL, n266, p.16).
De la mme faon, le fait dtre promu en vertu dun accord
collectif ne peut justifier la diffrence de rmunration entre
les salaris embauchs avant et aprs lentre en vigueur de
laccord (Cass. soc., 4 fvr. 2009, n07-41.406, Bull. civ.V, n35, JSL, n252, p.28).
De surcrot, la Cour dappel de Montpellier ne relve aucune
REPRES
DROIT DU TRAVAIL
raison objective susceptible de justifier la diffrence de traitement entre cadres et non cadres sagissant de la dure du
pravis et du mode de calcul de lindemnit conventionnelle
de licenciement (CA Montpellier, 4 nov. 2009, n09/01816, Semaine sociale Lamy,
n1423, p.14).
Afin de prserver lautonomie collective, il peut apparatre
prfrable de limiter le contrle judiciaire qui porterait
uniquement sur lobjectivit de la raison qui doit tre
invoque pour justifier la diffrence de traitement, la
pertinence tant suppose acquise par le mcanisme mme
de la ngociation collective (Antonmatti P.-H., Avantage catgoriel
employe dans larrt ltude. La spcificit de la situation

des salaris est caractrise par leur statut juridique individuel
(tenant notamment aux conditions dexercice des fonctions,
lvolution de carrire ou aux modalits de rmunration)
qui a toujours t pris en compte par le juge. Loriginalit de
larrt ne relve pas dans le mode du contrle du juge qui
reste le mme mais dans les limites de ce contrle.
Larrt du 8juin 2011 est un compromis efficace et la Cour
de cassation a vit ainsi de porter atteinte aux dispositions
conventionnelles dont la menace de leur remise en cause
planait comme une pe de Damocls au dessus des partenaires sociaux. Mais, cette solution permet aussi dintroduire
dorigine conventionnelle et principe dgalit de traitement: vitons la tempte!, prc.,
plus de scurit juridique dans le contrle judiciaire des jusspc. p.1170). Le respect du principe dgalit de traitement ne
tifications de diffrence de traitement.
pouvait tre assur par le contrle du
En vertu de la jurisprudence du 20fjuge que sur la base dune intervention
Larrt du 8 juin 2011 est
vrier 2008, lapprciation des raisons
lgislative qui aurait prcis les raisons
un compromis efficace
objectives et pertinentes ne semblait
objectives susceptibles dtre invoques
et la Cour de cassation
pouvoir tre opre qu travers une
par les partenaires sociaux (Antonmatti
a vit ainsi de porter
approche in concreto du contrle des
P.-H., Avantage catgoriel dorigine conventionnelle et
atteinte aux dispositions
mthodes employes par lemployeur
principe dgalit de traitement: vitons la tempte!, prc.,
pour valuer ses salaris et travers
ibidem). Mais, la Cour de cassation a pris
conventionnelles dont la
un contrle de proportionnalit des
la main en choisissant dexercer le rle
menace de leur remise
diffrences de traitement. Le juge deattendu du lgislateur.
en cause planait comme
vra dsormais limiter son contrle aux
M. le conseiller la Cour de cassation,
une pe de Damocls au
dispositions conventionnelles. Les parH. Gosselin, avait propos dans son
dessus des partenaires
tenaires sociaux pourront prciser, dans
rapport trois solutions possibles : le
les clauses conventionnelles, lobjet
maintien de la jurisprudence rsultant
sociaux.
et le but des diffrences de catgories
de larrt du 1erjuillet 2009, le respect
professionnelles et des diffrences de traitement qui en
absolu de lautonomie normative des partenaires sociaux ou
dcoulent. La diffrenciation opre dans les statuts des
un contrle judiciaire encadr et limit des justifications
salaris doit tre justifie par la spcificit de leur situation.
admises par la Cour de cassation. La troisime solution a
Le juge ne peut contrler la diffrence de traitement qu
finalement t retenue par la Cour de cassation qui exprime
lappui des stipulations conventionnelles prcisant le degr
ici sa volont de contrler le travail du juge. La Cour de
de spcificit de la situation des salaris.
cassation va exercer un contrle de la qualification juridique
Aprs tre rig en principe sous ladage travail gal, sade la diffrence de traitement qui ne peut tre caractrise
laire gal, le principe dgalit de traitement est dsormais
quau regard des raisons objectives et pertinentes dont une
seul vis dans les arrts de principe de la Cour de cassation
typologie sera lavenir dresse. Ainsi, sans se prononcer
qui a construit les diffrentes pices de ce rouage complexe.
directement sur la lgitimit de la diffrence de traitement
La Cour de cassation a, dabord, procd la limitation du
prvue par une norme conventionnelle, le raisonnement de
principe par des exceptions, puis linstrumentalisation de
la Cour de cassation fait intervenir le juge en amont puisque
ce principe dont linapplication ncessite des justifications,
sera examin lobjet ou le but de la diffrence de traitement
et aujourdhui assure son dploiement par la dfinition des
reposant sur des raisons non seulement contrles mais aussi
types de justification susceptibles dtre retenues. Il ne reste
limites. La raison objective et pertinente relve plus de la
plus qu dcouvrir, au gr des affaires qui se prsenteront
cause, de la finalit, de lobjet de la diffrence de traitement. Le
elles, les types de justifications fondant les diffrences de
vocabulaire classique de la jurisprudence de la Cour de cassatraitement.
tion va peut tre volu au regard de la nouvelle terminologie
>
51
RLDA
Par le Laboratoire de droit social de la Facult

de droit de Montpellier (Universit Montpellier I)
3730
Salaris mis disposition:

exercice de loption
Le fait pour un salari, ayant exerc le droit doption
ouvert par larticle L. 2314-18-1 du Code du travail,
davoir t lu en qualit de dlgu du personnel dans
lentreprise utilisatrice, est sans incidence sur ses droits
dtre lecteur et ligible aux lections des membres du
comit dentreprise dans lentreprise qui lemploie.
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 10-27.374, P+B
Encore un arrt sur les salaris mis disposition! Mais cette

fois, la difficult ne concernait pas la traditionnelle question de
la prise en compte de ces derniers dans leffectif de lentreprise
utilisatrice mais loption prvue par la loi du 20aot 2008. Bref
rappel: afin dviter un double vote dun salari mis disposition pris en compte dans leffectif dune entreprise utilisatrice,
ce texte permet aux salaris qui remplissent une condition de
prsence dans lentreprise utilisatrice dexercer leur droit de
vote (et pour llection des dlgus du personnel leur droit
de candidature) dans cette dernire ou dans lentreprise qui
les emploie (pour les dlgus du personnel, cf. C.trav., art. L.2314-18-1; et pour le
comit dentreprise, C.trav. art. L.2324-17-1). Faute de plus amples prcisions
sur le fonctionnement de ce mcanisme, le contentieux na pas
tard tout comme les premiers complments jurisprudentiels.
On sait dsormais que cest la date dorganisation des lections
dans lentreprise utilisatrice que le salari mis disposition doit
tre mis en mesure dexercer son droit doption (Cass. soc., 26mai
2010, n09-60.400, Bull. civ.V, n114, Dr.soc. 2010, p.826 avec larticle de Petit F.). Peu
importe quil ait dj vot dans son entreprise dorigine. Mais
une fois loption exerce dans lentreprise utilisatrice, ce choix
vaut pour la dure du cycle lectoral: il ne peut donc plus
participer au scrutin organis par son entreprise dorigine
(MorinM.-L., Pecaut-Rivolier L., Struillou Y., Le guide des lections professionnelles, 2ed,
Dalloz, 2011, n331-81). Tout nest pas rgl.
Voil un salari mis disposition qui exerce loption dans

lentreprise utilisatrice et qui est lu dlgu du personnel au
sein de cette dernire. Peut-il voter et se prsenter aux lections
du comit dentreprise de son employeur dans le mme cycl
lectoral? Tout dpend de savoir si loption est la mme pour
les lections des dlgus du personnel et du comit dentreprise. Rponse de la chambre sociale de la Cour de cassation:
Le fait pour un salari, ayant exerc le droit doption ouvert
par larticle L. 2314-18-1 du code du travail, davoir t lu en
qualit de dlgu du personnel dans lentreprise utilisatrice,
est sans incidence sur ses droits dtre lecteur et ligible aux
lections des membres du comit dentreprise dans lentreprise
qui lemploie (Cass. soc., 28 sept. 2011, n10-27.374). Cette dissociation
sexplique par le fait que le salari mis disposition nest pas
ligible au comit dentreprise de lentreprise utilisatrice. Pour la
chambre sociale de la Cour de cassation, loption sexerce donc
distinctement pour chaque scrutin Pas simple! Mais il peut y
52
avoir plus compliqu encore. Priv de lligibilit pour llection

CE dans lentreprise utilisatrice, le salari peut dissocier droit
de vote et droit de candidature. Mais pourquoi ne pas le faire
aussi pour llection des dlgus du personnel? suivre
Paul-Henri ANTONMATTI
Professeur de droit la Facult de Droit de Montpellier
Doyen honoraire
Directeur du Laboratoire de Droit social de la Facult de
Droit de Montpellier (Universit Montpellier I)
Avocat associ, J.Barthlmy et associs
RLDA
DROIT
DU TRAVAIL
3731
Le refus par un salari

inapte dune proposition
de reclassement nimpose
pas, dans lhypothse dune
seconde offre, une nouvelle
consultation des dlgus
du personnel
Lavis des dlgus du personnel sur le reclassement
du salari prvu par larticle L. 1226-10 du Code
du travail doit tre recueilli aprs que linaptitude
du salari en consquence dun accident du travail
ou dune maladie professionnelle a t constate
dans les conditions prvues par larticle R. 4624-31
du Code du travail et avant la proposition lintress
dun poste de reclassement appropri ses capacits.
Ds lors, les dlgus du personnel nont pas tre
consults sur la seconde proposition de reclassement.
Cass. soc., 21 sept. 2011, n 10-30.129, D
Dans une dcision rendue le 21septembre 2011, les magistrats

de la chambre sociale de la Cour de cassation ont dcid que
la consultation des dlgus du personnel antrieure une
proposition de reclassement faite au salari dclar inapte la
suite dun accident du travail, na pas tre renouvele en cas
de nouvelles propositions et ceci, mme si le salari est protg.
En effet, en vertu de larticle L. 1226-10 du Code du travail,
lorsquun salari est dclar par le mdecin du travail inapte
la reprise de son ancien poste la suite dune suspension de
son contrat en raison dun accident du travail, lemployeur doit,
aprs avis des dlgus du personnel, lui proposer un poste de
reclassement adapt ses capacits et aux conclusions rendues
par le mdecin du travail. Dans cette hypothse, la consultation
des dlgus du personnel constitue une formalit substantielle
dont la mconnaissance rend illgitime le licenciement pour inaptitude physique et impossible le reclassement. Par consquent,
le salari a droit lindemnit prvue par larticle L. 1226-15
du Code du travail, indemnit spciale au moins gale douze
mois de salaires (Cass. soc., 17dc.1997, TPS 1998, comm. 66, obs. Verkindt P.-Y.;
Cass. soc., 30nov. 2010, RJS 2/11, n104). Classiquement, cette consultation
ne peut avoir lieu quune fois linaptitude physique du salari
constate de faon rgulire par le mdecin du travail, cest-dire aprs les deux examens mdicaux requis cet effet ou, par
drogation, aprs lunique examen mdical rendu en cas de
danger immdiat relev par le mdecin du travail. De surcrot,
elle doit galement tre antrieure la proposition au salari dun

poste de reclassement (Cass. soc., 28 oct. 2009, RJS1/10, n33). Cependant,
le salari ayant le droit de refuser cette premire proposition
de reclassement, faut-il ritrer la consultation des dlgus
du personnel? En effet, en cas de refus du reclassement par le
salari dclar inapte, lemployeur a lobligation de lui proposer
dautres postes de reclassement qui seraient disponibles. Doit-il
pour autant consulter nouveau les dlgus du personnel? Dans
un arrt en date du 3juillet 2001, la chambre sociale de la Cour
de cassation stait dj prononce propos dun salari non
protg et avait dcid que la consultation rgulire des dlgus
du personnel avant la premire proposition de reclassement tait
suffisante et ne devait pas tre ritre lors de nouvelles offres
de reclassement. Or, dans larrt comment, le salari tait luimme dlgu du personnel. En effet, atteint dune calcification
de lpaule reconnue comme maladie professionnelle, le salari
avait subi deux examens mdicaux de reprise du travail lissue
desquels le mdecin du travail lavait dclar inapte au poste de
porteur-distributeur mais apte une fonction sans manutention.
Les dlgus du personnel avaient t consults sur une premire offre de reclassement. Cette offre ayant t refuse par le
salari, son licenciement avait t envisag et une autorisation
demande linspecteur du travail. La demande avait t refuse et un recours devant le ministre du Travail avait t tent.
Cependant, avant que la dcision sur le recours soit prononce,
le salari stait vu proposer un nouveau poste de reclassement
En bref
Anciennet
La date danciennet figurant dans le bulletin de paie vaut
prsomption de reprise danciennet sauf lemployeur
rapporter la preuve contraire.
Cass. soc., 21 sept. 2011, n 09-72.054, P+B
Clause de non-concurrence
La validit de la clause de non-concurrence doit tre
apprcie la date de sa conclusion ; la convention
collective intervenue postrieurement ne peut avoir
pour effet de couvrir la nullit qui laffecte.
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 09-68.537, P+B
Libert dexpression du salari

Ayant constat que dans une lettre adresse un ancien
mandataire social en litige avec le reprsentant de la socit,
le salari avait mis en cause la moralit de ce dernier dans
des actes relevant de sa vie prive, la cour dappel a fait
ressortir quil avait ainsi abus de sa libert dexpression.
Cass. soc., 21 sept. 2011, n 09-72.054, P+B
Prise dacte
La prise dacte entrane la cessation immdiate du contrat
de travail de sorte que le salari nest pas tenu dexcuter un pravis.
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 09-67.510, P+B
Protocole daccord prlectoral

Il ne rsulte daucun texte que le protocole daccord prlectoral doit tre matrialis par un seul et mme accord global
sur lensemble des matires relevant de la ngociation.
Si le protocole daccord prlectoral fixant les modalits
de mise en uvre du vote lectronique doit, pour tre
et avait sign un avenant son contrat de travail afin doccuper

un poste dassistant de gestion, acceptant ainsi son reclassement.
Nanmoins, le ministre ayant confirm ultrieurement le refus
dautorisation de licenciement, le salari dcida de contester la
validit de son accord puis de saisir la juridiction prudhomale
dune demande en paiement dun rappel de salaires, de congs
pays affrents et de dommages-intrts pour manquement
lobligation de reclassement. Ces demandes reposaient sur labsence de consultation des dlgus du personnel sur la seconde
proposition de reclassement. Or, les magistrats de la Haute
Juridiction dcident daligner la solution dj retenue pour le
salari non protg celui qui lest. La consultation rgulire
des dlgus du personnel laquelle lemployeur avait procd
avant la premire proposition est considre comme satisfaisant
aux conditions de larticle L. 1226-10 du Code du travail. La
circonstance que le salari inapte soit dlgu du personnel et
que la nouvelle proposition tait, en loccurrence, conscutive
au rejet par linspecteur du travail de la demande dautorisation
de licenciement prsente par lemployeur suite au refus par
lintress de la premire offre de reclassement nimpose pas une
solution spcifique. Les magistrats sen tiennent une application
de la lettre du texte que lon peut approuver, la multiplication
des consultations tant source de complications pratiques sans
gain rel de protection.
Christine NEAU-LEDUC
Professeur lUniversit Montpellier 1
valable, satisfaire aux conditions de majorit prvues

aux articles L. 2314-3-1 et L. 2324-3-1 du Code du
travail, laccord dentreprise autorisant le recours au
vote lectronique est soumis aux seules conditions de
validit prvues larticle L. 2232-12 du Code du travail.
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 10-27.370, P+B
Reprsentant syndical au comit

dentreprise
Cest la date des dernires lections que sapprcient
les conditions douverture du droit pour un syndicat de
dsigner un reprsentant au comit dentreprise.
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 10-60.357, P+B
Reprsentativit syndicale
Pour apprcier linfluence dun syndicat, critre de sa
reprsentativit caractris prioritairement par lactivit
et lexprience, le juge doit prendre en considration
lensemble de ses actions, y compris celles quil a menes alors quil tait affili une confdration syndicale
dont il sest par la suite dsaffili.
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 10-26.545, P+B+R
Syndicats
En vertu des articles L. 2142-3 L. 2142-7 du Code
du travail, laffichage et la diffusion des communications syndicales lintrieur de lentreprise sont lis
la constitution par les organisations syndicales dune
section syndicale, laquelle nest pas subordonne une
condition de reprsentativit ; ds lors, les dispositions
dune convention ou dun accord collectif visant faciliter la communication des organisations syndicales ne
peuvent, sans porter atteinte au principe dgalit, tre
limites aux seuls syndicats reprsentatifs et doivent
bnficier tous les syndicats qui ont constitu une
section syndicale.
Cass. soc., 21sept. 2011, n 10-19.017, P+B
REPRES
DROIT DU TRAVAIL
Syndicat catgoriel
Un syndicat peut prsenter des candidats dans les collges que ses statuts lui donnent vocation reprsenter.
Selon larticle L. 2122-2 du Code du travail, dans lentreprise ou ltablissement sont reprsentatives lgard
des personnels relevant des collges lectoraux dans
lesquels leurs rgles statutaires leur donnent vocation
prsenter des candidats, les organisations syndicales
catgorielles affilies une confdration syndicale
catgorielle interprofessionnelle nationale qui satisfont
aux critres de larticle L. 2121-1 et qui ont recueilli au
moins 10 % des suffrages exprims au premier tour des
dernires lections des titulaires au comit dentreprise
ou de la dlgation unique du personnel ou, dfaut,
des dlgus du personnel dans ces collges, quel que
soit le nombre de votants ; il en rsulte que, lorsquun
syndicat affili une confdration catgorielle interprofessionnelle nationale prsente, en conformit avec son
champ statutaire, des candidats dans plusieurs collges,
sa reprsentativit est tablie en fonction des suffrages
recueillis dans lensemble de ces collges.
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 10-26.693, P+B+R
Selon quelles sont ou non affilies une confdration
catgorielle nationale, les organisations syndicales catgorielles ne se trouvent pas dans la mme situation ; ds
lors, les dispositions des articles L. 2121-1, L. 2122-1 et
L. 2143-3 du Code du travail, en ce quelles rservent
aux organisations syndicales catgorielles affilies une
confdration syndicale catgorielle interprofessionnelle nationale certaines modalits dapprciation de
la reprsentativit, ne mconnaissent pas les articles 5
de la convention n 135 de lOIT, 11 de la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lHomme et
des liberts fondamentales, 5 et 6 de la Charte sociale
europenne.
Cass. soc., 28 sept. 2011, n 10-19.113, P+B
53
DROIT INTERNATIONAL ET EUROPEN

DES CONTRATS DAFFAIRES
Sous la direction scientifique de Cyril NOURISSAT, Professeur agrg des Facults de droit, Recteur de lAcadmie de Dijon
ctualit nourrie pour la priode couverte par la prsente livraison de la chronique. Chacun mesurera
que, comme dans dautres branches du droit, lemprise de lordre juridique europen ne cesse de
progresser. Et certains observerons que se profile, ce qui est heureux, une sorte de convergence autour
des intrts bien compris des oprateurs du commerce international.
Cela transparat, en premier lieu, dans le travail de titan que constitue le projet dinstrument uniforme europen en
droit de la vente. Certes, toujours fortement marqu par le prisme du contrat de consommation et de la ncessaire
protection de la partie faible (illustre dailleurs par larrt du 16 juin comment ici par Madame de ClavireBonnamour), diffrentes inflexions remarquables comme on le lira dans les colonnes qui suivent sont apportes
qui conduisent prendre en compte les spcificits du commerce intra-europen dans le contexte plus global du
commerce international. Ce second rgime de la vente, laiss la seule volont des parties au contrat, pose de
nombreuses questions tant politiques que techniques. Quid des lois de police ? Quid de la convention de Vienne ?
On trouvera dans la premire analyse donne par Madame Porcheron dutiles lments de rponse.
Cela se manifeste, en second lieu, dans larrt majeur prononc par la Cour de justice le 9 juin 2011 dans
laffaire Electrosteel Europe SA. La jonction est pleinement opre en toute intelligence entre linstrument phare
du droit du commerce international que constituent les Incoterms et linstrument phare du droit processuel
commercial europen quest le rglement Bruxelles I . Le pragmatisme semble donc lemporter mme si
certains regrets apparaissent, comme le relve Monsieur Combet.
Plus gnralement, si la frontire garde (encore ?) toute sa signification entre les situations contractuelles
internes (et les contentieux qui peuvent en dcouler) et les situations contractuelles frappes dun lment
dextranit, lon voit donc se dessiner un effacement de cette mme frontire entre les situations intraeuropennes et les situations que nous appelons habituellement rellement internationales . Il faut sen
fliciter pour les oprateurs qui uvrent linternational sans considrations marques entre le march
europen et le march international. Et quand lon sait que linternationalisation des instruments europens
(enclenche avec les rglements Rome I et Rome II et leur vocation universelle) est lordre du jour
la faveur de la refonte du rglement Bruxelles I , chacun mesurera aisment que rgionalisation et
internationalisation du droit, longtemps prsentes comme des dimensions concurrentes, sont probablement
appeles devenir complmentaires mais, souhaitons-le, non redondantes !
Ntait-ce dailleurs pas lintuition fondatrice de cette chronique consacre depuis lorigine de manire
dlibre au droit international et europen des contrats daffaires
Cyril NOURISSAT
Par Delphine
l hi
PORCHERON
RLDA
Matre de confrences
lUniversit de
Strasbourg
Membre du Centre
de Droit Priv
Fondamental
L
54
3732
La proposition de rglement relatif

un droit commun europen de la
vente: un pas dcisif vers llaboration
dun droit europen des contrats?
Cest au terme dun vritable marathon que la proposition de la Commission europenne
portant sur un rglement relatif un droit commun europen de la vente a pu voir le jour.
Prsent le 11 octobre 2011, ce projet dinstrument devrait constituer une avance majeure
dans la construction dun droit europen des contrats.
es instances europennes ont depuis longtemps affirm limportance dun instrument

en droit europen des contrats. La disparit
des lgislations nationales en ce domaine est
considre comme un frein pour le march
intrieur, plus particulirement pour les petites et moyennes

entreprises. Elle affaiblirait galement la confiance des
consommateurs. Ladoption dun instrument europen
en matire contractuelle devrait permettre de gagner en
simplicit et en scurit juridique, et participerait au bon
fonctionnement du march (cf. le programme de Stockholm, JO C115 du

4.5.2010, qui tablit les priorits de lUnion europenne pour 2010-2014 dans le domaine
de la justice, de la libert et de la scurit et mentionne quun cadre commun de rfrence
pour le droit europen des contrats permettrait de soutenir lactivit conomique). Des
doutes ont toutefois t exprims quant la vritable incidence de la diversit des rgles de droit sur le comportement
des acteurs conomiques (cf. par exemple, synthse des travaux des groupes du
rseau TEE sur le livre vert du 1erjuillet 2010, in Behar-Touchais M., Chagny M. (dir.),
Livre vert sur le droit europen des contrats, rponses du rseau Trans Europe Experts,
Socit de lgislation compare 2011, p.18 et s.).
LUnion europenne travaille sur un projet de droit europen

des contrats depuis plus de dix ans (projet initialement inspir de codifications savantes telles que les Principes de droit europen des contrats tablis par la
Commission sur le droit europen des contrats, cre sous lgide du professeur O. Lando ou
lAvant-projet de Code europen des contrats). En 2001, la Commission avait
proposition se compose dun rglement suivi dune annexeI

contenant les rgles de droit contractuel et dune annexeII
comprenant un avis dinformation type que le professionnel
doit dlivrer au consommateur. Il convient prsent den
donner un premier aperu en examinant sa nature juridique,
son champ dapplication et son contenu.
REPRES

I. NATURE JURIDIQUE
Parmi les sept options prsentes par le Livre vert du 1erjuillet
2010, la quatrime portant sur llaboration dun instrument
optionnel a finalement t retenue. Concrtement, la Commission propose un rglement instituant un instrument facultatif
de droit europen de la vente. Lide est ainsi de permettre
aux contractants de commercer dans lensemble du march
europen en choisissant, sils le souhaitent, de se soumettre
un rgime identique: le rgime optionnel. Cette nouvelle
forme de normativit sest donc impose au premier plan (pour-
lanc une consultation publique sur les problmes rsultant de

la divergence des droits nationaux des contrats (COM(2001)
398), suivie en 2003 par un Plan dAction tendant un droit
europen des contrats plus cohrent
tant, les 320 rponses reues lors de la consultation publique
(COM(2003) 68). Lamlioration devait tre
rsultant du Livre vert ne refltaient pas un enthousiasme
Lide est de permettre
mene sur deux fronts: laboration dun
unanime lgard de celle-ci; il est ds lors lgitime de
aux contractants
cadre commun de rfrence (CCR) et
sinterroger sur la relle destine des rponses donnes au
de commercer dans
rvision de lacquis communautaire. Un
Livre vert. En ce sens, Claret H., Pignarre G., Les mthodes
lensemble du march
projet de cadre commun de rfrence
de la Commission europenne: quoi sert-il de convaincre
(PCCR) monumental fut alors labor
quand on a dj contraint?, D.2011, p.1981; Adde pour
europen en choisissant,
par un rseau acadmique europen et
une rflexion sur les limites de la dmocratie participative,
sils le souhaitent, de se
dpos fin 2008. En octobre de la mme
PrsC., Livre vert de la Commission europenne, les
soumettre un rgime
anne, la Commission prsenta une prosources contractuelles lheure de la dmocratie participaidentique : le rgime
position de directive relative aux droits
tive, RDC 2011-1, p.13 et s.).
optionnel.
des consommateurs (COM(2008) 614) qui,
Il sagit donc dune voie mdiane qui
tend introduire dans le droit des tats
aprs dpres discussions, a finalement
membres, au moyen dun rglement, un texte de droit mat adopte par le Parlement europen le 23juin 2011 et par
triel sur la vente. Loriginalit de cet instrument est quil
le Conseil de lUnion europenne le 10octobre dernier. Une
ne se substituera pas aux droits nationaux. Il sajoutera aux
transposition dans les droits nationaux est prvue en 2013
diffrentes rgles prexistantes et permettra aux cocontractants
(cette nouvelle directive est consultable sur le site <http://register.consilium.europa.eu>).
dviter dtre confronts lapplication dun droit tranger.
En outre, le 1erjuillet 2010, la Commission europenne diffusa
La proposition est conue comme un second rgime, exun Livre vert sollicitant des avis sur les actions envisageables
pression qui a remplac celle de 28ergime initialement
en vue de la cration dun droit europen des contrats pour les
consommateurs et les entreprises (COM(2010) 348/3). Sept options
adopte. Cette nouvelle terminologie na rien danodin. Se
rfrer un 28ergime qui sajoute aux 27 rgimes de droit
furent prsentes. Elles portent sur les diverses formes que
linstrument europen pourrait emprunter et sont classes
des contrats des tats membres tendrait assimiler linstrudans un ordre croissant de valeur contraignante. Elles vont
ment optionnel un droit tranger. En revanche, lexpression
de la simple publication des rsultats dun groupe dexpert
second rgime permet dinsister sur lide dun second
(option 1) un rglement instituant un Code civil europen
rgime interne dorigine europenne (cf. Avis du Comit conomique et
(option 7).
social europen, INT/499 du 27mai 2010). Si les contractants choisissent ce
Paralllement cette consultation qui a pris fin en jansecond rgime dorigine europenne, celui-ci se substituera
vier2011, la Commission a mis en place un groupe dexperts
intgralement au droit tatique. Il deviendra le rgime interne
charg dlaborer dans le dlai dun an, partir des diffrents
choisi par les parties (cf. Behar-Touchais M., Relation dun instrument optiontravaux existants (le PCCR, les Principes contractuels communs publis par la
nel avec les lois nationales, document disponible sur le site <www.europarl.europa.eu/
Socit de lgislation compare et lAssociation Henri-Capitant, la Convention de Vienne
studies>). Larticle11 de la proposition de rglement affirme le
caractre exclusif de linstrument en disposant que lorsque
sur la vente internationale de marchandises et les Principes dUnidroit relatifs aux contrats
les parties sont valablement convenues dappliquer le droit
du commerce international), un projet de texte sur un cadre commun
commun europen de la vente un contrat, seul ce droit rgit
de rfrence en droit europen des contrats. Ce document
les matires relevant de ses dispositions (sic.).
intitul Feasibility study for a future instrument in European
Contract Law fut prsent le 3mai 2011. Il rsulte dune
Le futur droit commun europen de la vente, sil est adopt
profonde rflexion mene par de multiples acteurs. Toute
en ltat, sera donc un second rgime facultatif. Lorsque
partie intresse par le nouveau projet pouvait exprimer son
les cocontractants le choisiront, il deviendra exclusif de toute
avis jusquau 1erjuillet 2011 (106 rponses ont t recueillies
autre rgle nationale pour les matires relevant de son champ
dapplication. Ces caractristiques emportent plusieurs consen dpit dun dlai qui tonne par sa brivet).
quences. Le prsent commentaire se limitera quelques
Dernirement, un seuil dcisif a t franchi par la Commisquestions portant sur larticulation entre le rgime optionnel
sion: celle-ci vient de prsenter une proposition de rglement
et les rgles de droit international priv.
relatif au droit commun europen de la vente (COM(2011) 635 final)
Tout dabord, le choix du droit commun europen de la vente
qui reprend en grande partie les rgles issues de ltude
ne constitue pas une dsignation de droit applicable au sens >
de faisabilit du groupe dexperts. Plus prcisment, la
55
L A P R O P O S I T I O N D E R G L E M E N T R E L AT I F U N D R O I T C O M M U N E U R O P E N D E L A V E N T E :
U N PA S D C I S I F V E R S L L A B O R AT I O N D U N D R O I T E U R O P E N D E S C O N T R AT S ?
des rgles de droit international priv et ne doit pas tre

confondu avec cette formalit (cf. expos des motifs de la proposition de
rglement, p.7). En effet, selon le considrant 10 de la proposition,
la dsignation du droit commun europen de la vente sera
un choix opr au sein du droit national reconnu comptent
en vertu du rglement Rome I (Rgl. Parl. et Cons. CE n593/2008,
17juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles) ou du rglement
Rome II (rglement (CE) n864/2007 du Parlement europen et du Conseil du
11juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles; ce rglement prvoit
notamment des rgles de conflits de lois en matire de responsabilit prcontractuelle),
ou de toute autre rgle de conflit de lois pertinente (par exemple,
celles issues de la Convention de LaHaye du 15juin 1955 sur la loi applicable aux ventes
caractre international dobjets mobiliers corporels). Cette solution implique
toutefois un raisonnement complexe qui se droule en deux

tapes: application des rgles de droit international priv pour
dterminer la loi applicable, puis application de la convention
dsignant le droit commun europen de la vente (en vertu des
dispositions de larticle8 du rglement). Quen sera-t-il lorsque les rgles
de conflit dsigneront la loi dun tat tiers? En labsence
de prcisions supplmentaires figurant dans le rglement, il
semble que le choix du second rgime devra tre invalid.
Mais, cette solution, qui limite considrablement la porte
du nouvel instrument, pourrait tre en contradiction avec le
considrant 14 nonant que lapplication du droit commun
europen de la vente ne devrait pas se limiter aux situations
transfrontires concernant les seuls tats membres mais galement servir favoriser le commerce entre ces derniers et les pays
tiers. Elle risquerait galement de djouer les prvisions des
contractants qui auraient choisi le droit commun europen de
la vente sans vrifier pralablement la loi applicable au contrat
(en ce sens, Vareilles-Sommires P., CorneloupS., Heymann J., Usunier L., AldebrechtVignes C., Livre vert sur le droit europen des contrats, rponses du rseau Trans Europe
Experts, Socit de lgislation compare 2011, p.159).
Ensuite, selon le considrant 12, larticle6, paragraphe2, du

rglement Rome I (selon lequel, dans un contrat de consommation, le choix
par les parties de la loi applicable au contrat ne peut pas priver le consommateur de la
protection des dispositions impratives de la loi du pays o le consommateur a sa rsidence
habituelle) naura plus aucune importance pratique pour les
matires rgies par le droit commun europen de la vente.

En effet, puisque la proposition comprend un corps complet
de rgles impratives et totalement harmonises protgeant
le consommateur, les disparits entre les lgislations des tats
membres lorsque les parties auront choisi dappliquer ce droit
commun disparaitront. Mais, l encore, une difficult surgit
lorsque le consommateur nest pas domicili dans un tat
membre. Dans ce cas, le considrant 14, 2de phrase, prcise
que lorsque des consommateurs de pays tiers interviennent,
la convention dapplication du droit commun europen de
la vente, qui impliquerait le choix dun droit tranger pour
eux, devrait tre soumise aux rgles applicables en matire
de conflits de lois (lon peut dailleurs se demander pourquoi cette prcision ne
concerne que les seuls contrats de consommation). Il semble rsulter de ce
considrant, mais son interprtation nest pas aise, que la
dsignation par les parties de linstrument optionnel est assimile, dans cette hypothse, un choix de loi applicable, au
sens notamment de larticle3, paragraphe1, du rglement
Rome I. La dsignation du droit commun europen de la
vente constituerait ds lors un choix international et ne serait
plus subordonne lapplicabilit de la loi dun tat membre.
Partant, une modification de larticle3 du rglement Rome
I serait en principe ncessaire, puisque dans sa formulation
actuelle, cet article dispose que le contrat est rgi par la loi
choisie par les parties. Or, linstrument europen ne peut
tre assimil une loi au sens strict. Cependant, en vertu du
56
considrant 14 du prambule du rglement Rome I, selon

lequel un instrument juridique europen en droit des contrats
peut prvoir que les parties peuvent choisir dappliquer ces
rgles, une modification ne simpose pas obligatoirement
(tout dpend nanmoins de la valeur juridique attribue ce considrant). Mais,
le problme persiste pour le rglement Rome II qui ne
comporte pas de dispositions similaires (en vertu de larticle14-1, a)
du rglement Rome II, pour les contrats de consommation, les parties peuvent choisir
la loi applicable lobligation non contractuelle dans un accord postrieur la survenance
du fait gnrateur du dommage).
Enfin, lorsque les parties choisiront ce second rgime, les

dispositions de celui-ci ne pourront pas tre vinces par les
lois de police. Lapplication uniforme du rgime optionnel dans
les tats membres sera par l mme favorise. Cependant, le
risque est de voir se dvelopper des stratgies de contournement
des lois de police, et ce au dtriment de la partie la plus faible.
La nature et les caractristiques du projet prsent par la
Commission, dfaut de prcisions suffisantes, soulvent donc
un certain nombre de difficults. La dtermination du champ
dapplication de la proposition semble moins problmatique.
II. CHAMP DAPPLICATION

Ltude de faisabilit remise en mai2011 par le groupe
dexperts ne contenait pas de rgles prcises sur le domaine
dapplication du futur instrument. La proposition de la Commission tablit quant elle le champ dapplication gographique, personnel et matriel du droit commun europen
de la vente.
Concernant tout dabord son domaine dapplication dans lespace, larticle4-1 du rglement prcise que le droit commun
europen de la vente sapplique aux contrats transfrontires.
Lobjectif de la Commission tant de crer un rgime commun
afin de stimuler le commerce transfrontire, cette limitation
parat conforme au principe de proportionnalit. Le contrat
transfrontire est ensuite dfini larticle4-2. Deux hypothses
sont distingues: tout dabord, dans les contrats entre professionnels, la nature transfrontire est apprcie sur la base
de la rsidence habituelle des parties dont lune au moins
est situe dans tat membre; puis, dans un contrat entre un
professionnel et un consommateur, le contrat est transfrontire lorsque: a) ladresse indique par le consommateur,
ladresse de livraison du bien ou ladresse de facturation est
situe dans un pays autre que celui o le professionnel a sa
rsidence habituelle et b) lun au moins de ces pays est un
tat membre. Le champ dapplication spatial de linstrument
est donc clairement tabli. Nanmoins, les tats membres
devraient tre autoriss, sils le souhaitent, tendre le futur
instrument aux contrats purement internes (cf. article13).
Concernant ensuite les parties contractantes vises, le texte
de la Commission porte la fois sur les rapports contractuels
entre professionnels (B to B) et sur les rapports entre professionnels et consommateurs (B to C). Lorsque toutes les
parties contractantes sont des professionnels, lune au moins
doit tre une petite ou moyenne entreprise (cf. article7 qui dfinit la
notion de PME). Le rglement laisse cependant aux tats membres
la possibilit de lgifrer afin de proposer un recours au droit
commun europen de la vente pour des contrats entre professionnels dont aucun nest une PME (article13).
Sil semble effectivement essentiel dinclure dans le champ de
linstrument optionnel les contrats de consommation, puisque
cest en ce domaine que la disparit des droits des tats
membres est la plus susceptible de constituer une entrave aux
changes transfrontaliers (en ce sens, cf. notamment Vareilles-Sommires P., Cor-
neloup S., Heymann J., Usunier L., Aldebrecht-Vignes C., prc., p.149), larticulation
entre lacquis communautaire, la nouvelle directive relative
aux droits des consommateurs et le futur instrument mriterait dtre davantage prcise. La Commission se contente ici
dnoncer que le degr de protection assur par les dispositions
impratives de sa proposition est gal ou suprieur celui de
lacquis actuel (cf. expos des motifs, p.7). La question de linclusion
des contrats conclus entre professionnels est en revanche plus
discutable. En effet, les professionnels disposent dj de rgles
uniformes internationales, comme la Convention de Vienne
du 11avril 1980 sur la vente internationale de marchandises
(qui semble dailleurs avoir t une source dinspiration importante lors de llaboration
de la proposition), le besoin dun rgime optionnel parat donc
tre moins pressant. Pour autant, lobjectif vis par le projet

dinstrument de droit europen de la vente tant de permettre
tous les agents conomiques du march intrieur de choisir
un systme contractuel unifi et complet en harmonie avec
les rgles dun ordre public europen (TricotD., Behar-Touchais M.,
MichauxE., Sejean M., Descaudin Ch., in Livre vert sur le droit europen des contrats, rponses du rseau Trans Europe Experts, prc.), linclusion semble finalement
REPRES

Le projet retient un plan essentiellement chronologique.

Outre les dispositions introductives, les rgles sont nonces
et ordonnes suivant les phases successives du processus
contractuel: formation du contrat (PartieII); apprciation du
contenu du contrat (PartieIII); obligations et moyens daction
des parties un contrat de vente ou un contrat de fourniture de contenu numrique (PartieIV); obligations et moyens
daction des parties un contrat de services connexes (PartieV);
dommages et intrts, intrts de retard (PartieVI); restitution
(PartieVII); prescription (PartieVIII).
Lanalyse du document fait apparatre trois types de rgles:
certaines dispositions sont communes toutes les parties,
dautres sont spcifiques aux relations entre professionnels
(B to B) et dautres enfin sont propres aux rapports entre
professionnels et consommateurs (B to C).
De manire gnrale, le texte peut tre considr comme
protecteur du consommateur. Cela rsulte de diffrentes dispositions telles que, par exemple, les rgles concernant linformation prcontractuelle devant tre fournie par le professionnel
au consommateur (articles13 et s.), le droit de rtractation relatif
aux contrats conclus distance ou hors
tablissement (cf. articles40 et s., les appendicesI
pleinement justifie.
Concernant enfin le domaine dapplication matriel de linstrument optionetII de lannexeI du rglement comportent en outre un
La question de linclusion
nel, la Commission a centr son projet
modle des instructions concernant la rtractation devant
des contrats conclus entre
sur la matire contractuelle. Elle opre
tre envoy au consommateur et un modle de formulaire
professionnels est en
ainsi une rupture nette avec le PCCR
de rtractation), linterprtation du contrat
revanche plus discutable.
au champ dapplication trop vaste. Le
en faveur du consommateur (article64),
texte prsent par la Commission porte
la protection du consommateur en cas
donc sur le seul droit des contrats, et
de non-conformit du produit (articles99
plus prcisment encore, en vertu de larticle5 du rglement,
et s.), ou encore tout un arsenal de lutte contre les clauses
sur les contrats de vente de biens, de fourniture de contenu
contractuelles abusives (articles79 et s., qui sadressent galement en partie
numrique (tels que vidos, enregistrements audio, images ou contenus numriques
aux contrats entre professionnels).
Concernant les rgles communes toutes les parties, lopracrits, jeux numriques, logiciels) et de prestations de services connexes
teur du commerce international reconnatra des dispositions
(installation, entretien et rparation du bien). Un souci de pragmatisme a
sinspirant notamment de la Convention de Vienne sur la
trs certainement guid ce choix. Lobjectif poursuivi par la
vente internationale de marchandises. Lon peut citer, par
Commission tant de dvelopper le commerce intra-europen,
exemple, larticle31-3, selon lequel une proposition faite au
il semble effectivement cohrent de viser en premier lieu ce
public ne constitue pas une offre, sauf circonstances contraires
type de contrats. Toutefois, le Parlement europen avait appel
un champ dapplication plus large. Dans une rsolution
(comp. article14.2 de la CVIM) ou encore le mcanisme de la rsolution
du 8juin 2011, il estimait que les contrats de prestation de
du contrat pour inexcution anticipe qui permet lune des
services et les contrats dassurance devraient galement tre
parties, ds lors que linexcution serait de nature justifier
inclus dans linstrument optionnel.
la rsolution, de rsoudre le contrat avant lchance prvue
Nanmoins, si le champ dapplication matriel de ce projet
pour lexcution si lautre partie a dclar quelle ne sexse limite la vente, la fourniture de contenu numrique et
cuterait pas ou sil est manifeste quelle ne sexcutera pas
aux services qui y sont lis, son contenu comporte galement
(articles116 et136 du droit commun europen de la vente, comp. article72 de la CVIM).
quelques dispositions gnrales.
Lon remarquera enfin que la traduction du texte en franais
est parfois approximative. Ainsi, larticle142-1 relatif au transfert de risques nonce que dans un contrat de vente avec un
III. CONTENU
consommateur, les risques sont transfrs au moment o le
consommateur ou un tiers autre que le transporteur et dsign
La proposition de la Commission constitue un texte sur le
par le consommateur, na pas physiquement pris possession du
droit de la vente qui se veut complet et autonome par rapport
bien ou du support matriel sur lequel le contenu numrique
aux droits nationaux (cf. article4 de lannexeI qui prcise que le droit commun
est fourni. Il faut certainement comprendre ici que le transeuropen de la vente doit tre interprt de faon autonome, conformment ses objectifs et
fert de risques sopre lorsque le consommateur (ou un tiers
aux principes sous-jacents celui-ci). Cest pourquoi les 186 articles du
autre que le transporteur et dsign par le consommateur)
projet de droit commun europen de la vente contiennent
a pris physiquement possession du bien (en ce sens, cf.la version
la fois des principes gnraux relatifs au droit des contrats
et des dispositions spcifiques la vente et aux services lis.
anglaise du projet).
Parmi les rgles gnrales nonces dans la PartieI figurent
Lide dun futur droit commun europen relatif aux contrats
notamment le principe de libert contractuelle (qui subit des exceptions
de vente se concrtise donc peu peu. Le projet doit encore
tre approuv par le Parlement europen et le Conseil de
importantes notamment lorsquun consommateur est une partie contractante, cf.article1 du
lUnion europenne, ce qui laisse prsager de nouveaux
droit commun europen de la vente) et le principe de bonne foi et loyaut
dbats au sein et en dehors des institutions europennes.
(article2) qui acquiert ici le statut de principe directeur.
>
57
RLDA
DROIT
INTERNATIONAL
ET EUROPEN
DES CONTRATS
DAFFAIRES
3733
Rgime europen de la
garantie de conformit:
dans la pese dintrts
antagonistes, le juge de
lUnion compose, mais
doit.
En cas de remplacement dun bien de consommation
dfectueux, le vendeur est tenu denlever ce bien
du lieu o il a t install de bonne foi par le
consommateur et y installer le bien de remplacement,
ou supporter les frais ncessaires ces oprations.
Le remboursement de ces frais peut cependant tre
limit un montant proportionn la valeur du bien
conforme et limportance du dfaut de conformit.
CJUE, 16 juin 2011, aff. jointes C-65/09 et C-87/09, Gebr. Weber GmbH
c/ Jrgen Wittmer (C-65/09) et Ingrid Putz c/ Medianess Electronics GmbH
(C-87/09)
La directive n1999/44/CE du 25mai 1999, sur certains

aspects de la vente et des garanties des biens de consommation (JOCE 7 juill. 1999, n L 171, p.12), encadre la vente de ces
biens et cre un socle minimal commun de rgles de droit
de la consommation valable indpendamment du lieu de la
vente des biens dans la Communaut (cf. les considrants 2 et 5).
Instrument dharmonisation partielle, son objectif est a priori
dassurer une protection contre la non-conformit des biens
au contrat au profit du seul consommateur (cf. par exemple, les
considrants 1, 5 et7) en consacrant, notamment, une conception
unitaire de la conformit. Le texte nest transpos en droit
franais quavec retard, justifiant une condamnation de la
France (cf. CJCE, 1erjuill. 2004, aff. C-311/03, Commission c/France, D.2005, p.614,
obs. Nourissat C., RTD civ. 2005, p.345, obs. Remy-Corlay P.), et lissue dun
dbat houleux, par lordonnance du 17fvrier 2005 relative
la garantie de conformit due par le vendeur au consommateur (D.2005, p.555. Cf. galement le rapport au Prsident de la Rpublique:
JCP E 2005, 365). Directement inspir de la Convention de Vienne
sur la vente internationale de marchandises du 11avril 1980
(CVIM), il cre un concept nouveau: la garantie de conformit.
Tout juste rceptionne dans les systmes juridiques des tats
membres, la nature comme la porte exacte de cette institution
interrogent (cf. Pimont S., La garantie de conformit. Variations franaises autour
de la prservation des particularits nationales et de lintgration communautaire, RTD
com. 2006, p.261). Diffrentes obscurits puisent leur source dans
lambigut de la directive elle-mme: adopte sur la double
58
base des articles153 et95 CE le premier permet darrter

des mesures relatives au rapprochement des lgislations
des tats membres qui ont pour objet ltablissement et le
fonctionnement du march intrieur, le second assigne la
Communaut (lUnion) europenne la mission de contribuer
assurer un niveau lev de protection des consommateurs,
protection dont il fait une politique daccompagnement du
march intrieur lintention du lgislateur de lUnion y est
incertaine, des finalits opposes sentrecroisant. Dans ce
contexte, les divergences dans linterprtation des ambitions
europennes foisonnent. Des analyses parfois contradictoires
sont proposes, qui dfendent tantt assidment la protection
de lacheteur, tantt le besoin de prvision des professionnels.
Des difficults pratiques en dcoulent, en particulier quant au
jeu des remdes offerts au consommateur.
Chaque dcision rendue par le juge de lUnion propos de
la garantie de conformit doit ds lors retenir lattention. Ses
arrts sont peu nombreux en ce domaine. Larrt Quelle prcise
pour la premire fois, le 17avril 2008 (CJCE, 17 avr. 2008, aff. C-404/06,
Quelle AG, Rec. CJCE,I, p.2685, D.2008, p.2631, note Pignarre G. et Pignarre L. F.; ibid.
2009, p.393, obs. Poillot E., JCP G 2008,II, n152, note Paisant G.), les modalits
dapplication de la directive. Interprtant son article3, qui

dispose que la rparation ou le remplacement du bien non
conforme interviennent sans frais, mais ajoute que ces
frais dsignent ceux exposs pour la mise des biens dans
un tat conforme, notamment les frais denvoi du bien et les
frais exposs au travail et au matriel, la Cour se dtache
des termes du texte europen et choisit une approche trs
protectrice du consommateur, en sopposant ce quune
rglementation nationale autorise le vendeur dexiger, de la
part de lacqureur non professionnel, une indemnit pour
lusage du bien non conforme jusqu son remplacement. La
solution est heureuse: elle encourage certains consommateurs
recourir un rgime juridique en de nombreux points moins
protecteur que celui issu du droit commun, tout le moins,
en France, et, en consquence, peu pris.
En rpondant, le 16juin dernier, aux questions prjudicielles qui
lui sont soumises dans les affaires jointes Gebr. Weber GmbH
c/Jrgen Wittmer (C-65/09) et Ingrid Putz c/Medianess Electronics GmbH (C-87/09), la Cour poursuit luvre de composition
du rgime de la garantie lgale de conformit. Elle adopte, en
revanche, une perspective distincte de celle retenue en 2008.
La premire espce oppose un consommateur une socit
propos dun contrat de vente portant sur du carrelage poli,
pour un prix de 1382, 27 euros. Aprs avoir fait poser les deux
tiers de ce carrelage dans sa maison, lacqureur a constat
la prsence de traces sombres, discernables lil nu. Dans
le cadre dune procdure engage contre le vendeur, un expert conclut que ces marques proviennent de fines traces de
micro-polissage, impossibles faire disparatre. Le complet
remplacement des dalles constitue le seul mode de ddommagement envisageable, opration estime 5830,57euros,
que la socit refuse de prendre en charge. Le second litige
est n aprs quune consommatrice ait conclu par Internet,
avec lentreprise Medianess Electronics GmbH, un contrat
de vente portant sur un lave-vaisselle neuf, pour un prix de
367euros. Sans que les oprations dinstallation du matriel
puissent en tre la cause, celui-ci rvle ultrieurement sa
dfectuosit. Aucune rparation ntant possible, les parties
sentendent sur son remplacement. Le vendeur refuse cependant de procder galement lenlvement de lancien
appareil et linstallation du nouveau, ou de supporter les
frais ncessaires cette opration.
Saisies de ces deux affaires, les juridictions allemandes demandent au juge de lUnion si la directive 1999/44/CE plus spcifiquement, son article3 oblige le professionnel prendre
en charge lenlvement du bien non conforme et linstallation
du bien de remplacement. Le Bundesgerichtshof souligne notamment que le droit allemand nimpose aucune obligation,
lendroit du vendeur non fautif, dassumer ces oprations.
La rponse avance par le juge de lUnion se dpartit des
conclusions de lavocat gnral, rsolument favorables aux
professionnels (Conclusions de lavocat gnral M. J.MAZK, prsentes le 18mai
2010). En substance, la Cour explique, dans un premier temps,
quen cas de remplacement dun bien de consommation non
conforme, le vendeur est tenu denlever ce bien du lieu o il
a t install de bonne foi par le consommateur, conformment sa nature et lusage recherch, ou supporter les frais
ncessaires cette opration. Cette obligation existe indpendamment du fait de savoir si le professionnel sest engag,
en vertu du contrat de vente, procder linstallation du
bien initialement achet. Elle ajoute toutefois, dans un second
temps, que le remboursement de ces frais peut tre limit
un montant proportionn la valeur du bien conforme et
limportance du dfaut de conformit.
Alors que des incertitudes pratiques psent sur le rgime
europen de la garantie de conformit, la dcision tudie
claire sur la nature et les effets de cette institution juridique.
Au-del de ces lments attendus, lexamen du raisonnement
tenu par la Cour se rvle ncessaire dans la perspective dune
harmonisation maximale de la conformit dans la vente, telle
que suggre par la proposition de directive du 8octobre
2008 relative aux droits des consommateurs (COM (2008) 614 final),
qui impose ces derniers de se fonder exclusivement sur les
transpositions du texte europen.
En analysant ltendue de la garantie, le juge de Luxembourg
vient prciser de faon utile les obligations du professionnel(I). La solution de la Cour doit en revanche quant
larticulation des remdes offerts au consommateur (II).
I. LA GARANTIE, INSTRUMENT DE DFINITION

DES OBLIGATIONS DU PROFESSIONNEL
Lespce tudie tmoigne de ce que la garantie participe
directement de la dfinition des obligations du vendeur (cf.
propos de la garantie contre les vices cachs, Coffard P., Garantie des vices cachs et
responsabilit contractuelle de droit commun, Poitiers, 2003, spc. n70). Le com-
blement de certaines lacunes terminologiques de la directive

1999/44 (A) permet la Cour de dterminer les devoirs du
professionnel (B).
A. Le comblement des lacunes terminologiques
La garantie lgale de conformit, ainsi nomme, en droit
franais, afin de la distinguer de la garantie commerciale galement rgie par la directive 1999/44, cette dernire dsignant
lhypothse dans laquelle le vendeur offre conventionnellement des droits au consommateur en sus des droits lgaux,
oblige le vendeur rpondre, vis--vis du consommateur,
de tout dfaut de conformit qui existe lors de la dlivrance
du bien, ainsi que lenvisage larticle3, paragraphe1, de la
directive. Quatre droits hirarchiss sont noncs, au bnfice
du consommateur, cette fin. Probablement imprgn dune
logique de droit commun, le texte privilgie la satisfaction in
rem de lacqureur et accorde la primaut lexcution en
nature de la convention: au terme de larticle3, paragraphe2,
le consommateur a le droit dexiger du vendeur la rparation
du bien ou son remplacement, dans les deux cas sans frais,
moins que cela ne soit impossible ou disproportionn. De

faon subsidiaire, la directive propose deux remdes en valeur
son article3, paragraphe5: la rduction adquate du prix
ou la rsolution du contrat de vente.
Ces dispositions matrialisent lobjet du rgime europen de la
garantie: tandis que, en vertu du contrat de vente, le professionnel est tenu de livrer ou de dlivrer la chose vendue, la garantie
reprsente la suite naturelle de cette obligation, qui impose au
vendeur dassumer lexcution incorrecte du contrat ou, plus
prcisment, la non-conformit au contrat du bien de consommation. La garantie met ainsi directement en cause ltendue
des obligations du professionnel (Coffard P., thse prc.). Cette dernire
dpend nanmoins de la dfinition des notions relatives aux droits
du consommateur. En lespce, la Cour apporte des lments
de comprhension de la notion de remplacement sans frais,
vise larticle3, paragraphes2 et3, de la directive.
La porte exacte de la notion de remplacement varie dans les
diffrentes transpositions nationales de la directive 1999/44.
Strictement, ce terme sentend de lchange de la chose prsentant un dfaut contre une qui est conforme. Tandis que
le texte europen procde une harmonisation minimale,
certains tats membres ajoutent cette obligation celle de
supporter les cots denlvement du bien non conforme.
Dautres tats, comme lAllemagne ou la France, nimposent
au contraire aucun devoir supplmentaire au professionnel.
Linterprtation littrale de la directive ne semble en effet
prescrire au vendeur de procder linstallation du bien de
remplacement non conforme ou de prendre en charge les frais
affrents cette opration, ds lors quil ny est pas soumis
en vertu des stipulations contractuelles. Son interprtation
tlologique ne suffit, quant elle, apporter une rponse
ferme cette question. Rvlant les dbats qui ont oppos le
Conseil et la Commission au Parlement lors des travaux prparatoires de la directive les premiers ont refus en dpit
dun souhait du Parlement dans ce sens, de retenir larticle153
CE en tant que base juridique de la directive (Serrano L., Champ
REPRES

dapplication et dfinitions, in La directive communautaire sur la vente, commentaires,

Bianca M.-C., Grundmann S. et Stijns S., LGDJ et Bruylant, 2004, spc. n3) daucuns
daffirmer que la protection du consommateur ne reprsente

quun objectif secondaire du rgime europen de la garantie de
conformit. Pour dautres, le rgime de la garantie de conformit devrait, idalement, tre plus favorable au consommateur
que celui issu du droit commun (Pimon S., art. prc.). Au final, un
vide juridique nat de lacunes terminologiques. Ces dernires
font encourir au texte europen diffrentes critiques, dans la
mesure o la protection accorde au consommateur dpend
directement de leur comblement.
En expliquant quen cas de remplacement dun bien de
consommation non conforme, le vendeur est tenu denlever
ce bien du lieu o il a t install par le consommateur et
y installer le bien de remplacement, ou supporter les frais
ncessaires ces oprations, le juge de lUnion envisage la
notion de remplacement de faon fonctionnelle, de sorte
que la mise en uvre du remde choisi par le consommateur
nemporte aucun frais son endroit. Ces frais, selon larticle3,
paragraphe4, de la directive, dsignent les frais ncessaires exposs pour la mise des biens dans un tat conforme,
notamment les frais denvoi du bien et les frais associs au
travail et au matriel. La notion de remplacement ne
saurait ainsi se limiter la simple livraison du bien de remplacement conforme: elle impose au vendeur de prendre en
charge lensemble des frais affrents cette opration. Par
ladverbe notamment, prsent dans le texte de la directive,
le lgislateur de lUnion a souhait signifier que lnumration >
59
propose larticle3, paragraphe4, nest pas exhaustive: elle

ne prsente quun caractre indicatif (cf. pt. 31 de larrt Quelle prc.
et pt. 50 de larrt ici tudi). Do lon observe que la gratuit constitue llment essentiel de la protection du consommateur.
Elle est de lessence mme des remdes auxquels celui-ci a
droit, quil sagisse du remplacement du bien en particulier,
mais galement de lautre remde en nature, la rparation,
ou des deux remdes en valeur. Fort de ce constat, il nest
pas certain que la transposition franaise de la directive
(cf.en particulier C.consom., art. L.211-9 et s.) aille ncessairement, sur ce
point, au-del de la protection que cette dernire accorde au
consommateur: le fait que lacheteur nait supporter aucun
frais de mise en pratique des remdes noncs larticle3 du
texte europen constitue une mesure de protection minimale
qui lui est accorde (pt. 60 de la prsente espce et pt. 36 de larrt Quelle). Cet
avantage la gratuit offert au consommateur, dcoule de
la volont manifeste du lgislateur de lUnion de lui assurer
une protection effective (cf. pts. 51 et 55 de larrt).
Ces observations ne dissipent probablement pas toutes les
difficults relatives la dtermination des droits du consommateur. Notamment, la gratuit des frais de justice exposs
par ce dernier pourrait prter caution (Gaudin L., Regards dubitatifs
sur leffectivit des remdes offerts au consommateur en cas de dfaut de conformit de la
chose vendue, D.2008, p.631, spc. n26). Nanmoins, le juge de lUnion
dtermine en lespce le critre dapprciation des frais mis

la charge du vendeur: il sagit de lensemble des frais auxquels
le consommateur naurait pas t confront si le vendeur avait
demble correctement excut son obligation de livrer un bien
conforme (pt. 60 de larrt). La protection effective du consommateur
sentend, en consquence, dune gratuit absolue, dans la limite
de son enrichissement sans cause. Elle exclut le versement de
toute prestation financire par lacheteur devraient ainsi tre
viss, notamment, les frais davocat pour obtenir la mise en
conformit du bien (cf. dj, larrt Quelle prc.).
Ces prcisions terminologiques viennent dterminer les obligations du professionnel.
B. La dtermination des obligations du vendeur
Les devoirs du vendeur. La Cour explique que lobligation
du vendeur, en cas de remplacement du bien non conforme,
de procder lui-mme lenlvement de ce bien du lieu ou
il a t install et dy installer le bien de remplacement, ou
de supporter les frais ncessaires cette opration, existe
indpendamment du point de savoir sil stait engag, en
vertu du contrat de vente, installer le bien de consommation
achet initialement et indpendamment dune faute ventuelle
quil aurait pu commettre. Ce faisant, la Cour, se plaant
sur le terrain de lexcution du contrat, prcise ltendue de
lengagement du professionnel: celui-ci est tenu de supporter
lensemble des risques conomiques lis la prsence du
dfaut de conformit. Cette obligation dcoule de lessence
mme de la garantie, qui permet de reporter le risque sur le
professionnel tandis que, sans elle, le risque serait la seule
charge du consommateur. La Cour rappelle galement un
caractre fondamental de lobligation de garantie: celle-ci est
objective, puisquelle est dtache de toute faute ventuelle du
vendeur et, ds lors, de toute analyse de son comportement.
Une obligation de rsultat pse sur le professionnel: le rsultat
attendu est celui de la dlivrance dune chose conforme, tel
quentendue par larticle2 de la directive (cf. pt. 56: () en livrant un
bien non conforme, [le vendeur] na pas correctement excut lobligation laquelle il stait
engag en vertu du contrat de vente () ). Le principe apparat rigoureux
mais est a priori cohrent, dans la mesure o le professionnel

est tenu s qualit et non au regard de son comportement.
60
Ltendue de ses obligations est dtermine en fonction de

ses connaissances et de sa matrise technique, qui ont incit
le consommateur contracter. Ce mme argument devrait
dailleurs permettre de plaider en faveur de ladmission de
laction directe du consommateur contre le fournisseur ou
le fabricant du bien litigieux. Cette question, qui proccupe
actuellement les autorits europennes (cf. le Livre vert du 8fvrier
2007 sur la rvision de lacquis communautaire en matire de protection des consommateurs ainsi que la communication de la Commission au Conseil et Parlement europen
du 24avril 2007 sur la mise en uvre de la directive du 25mai 1999), divise les
auteurs (cf.par exemple, en faveur de laction directe, Puig M., Contrats spciaux,
Hypercours Dalloz, 2005, n489, p.286 et287; contra Gout O. et Maria I., Rflexions sur
la transmission ventuelle des actions en garantie de conformit, JCP G 2008,I, 109). Au
regard des modes de distribution contemporains, nous devons

cependant admettre que nombre de vendeurs matrisent
uniquement le comportement des objets dont ils assurent
la commercialisation, mais non leur technique (cf., en ce sens, Le
Tourneau Ph., Droit de la responsabilit et des contrats, Dalloz Action, 2008/2009, n6127).
Dans ce contexte, ladmission dune responsabilit directe du
producteur permettrait certainement dorganiser un meilleur
quilibre des intrts en prsence.
Lanalyse du comportement du consommateur nest cependant pas sans consquence sur sa protection.
Le comportement du consommateur, condition de leffectivit de sa protection. Dans lensemble des contrats de
consommation, le consommateur est tenu de sacquitter du
prix convenu. Tandis que la Cour observe, en lespce, que
le consommateur a, pour sa part, acquitt le prix de vente
et a donc correctement excut son obligation contractuelle,
elle ajoute que le fait, pour le consommateur confiant dans
la conformit du bien, davoir install, de bonne foi, le bien
dfectueux conformment sa nature et lusage recherch
avant lapparition du dfaut, ne saurait constituer une faute
susceptible dtre reproche audit consommateur (pt. 56). Ce faisant, elle conditionne ltendue de la protection de lacheteur:
celui-ci est tenu dinstaller de bonne foi le bien dfectueux,
conformment sa nature et lusage recherch. Leffectivit
de la protection du consommateur dpend ainsi directement
de son comportement. Cette solution permet de protger les
intrts du vendeur. Elle constitue un moyen dempcher les
abus de la part de son cocontractant.
La solution de la Cour se rvle cependant dcevante quant
larticulation des remdes offerts au consommateur.
II. UNE ARTICULATION DCEVANTE DES REMDES

OFFERTS AU CONSOMMATEUR
La mise en uvre des remdes offerts lacheteur par la directive est obscurcie par la volont de prserver les intrts du professionnel. En lespce, la Cour semble, dans un premier temps,
privilgier la protection du consommateur en interprtant le
jeu des remdes de faon assurer sa satisfaction in rem. Plus
prcisment, ladmission de la disproportion absolue permet
au consommateur dimposer au vendeur lexcution en nature
(A). Leffectivit de la protection de lacheteur est nanmoins
largement amoindrie, dans un second temps, par une apprciation de la proportionnalit favorable au professionnel (B).
A. La volont dassurer la satisfaction in rem du
consommateur par ladmission de la disproportion
absolue
Le jeu des remdes offerts au consommateur par la directive correspond au principe du maintien du contrat. Le
consommateur peut, en effet, obtenir en priorit la mise en

tat conforme du bien, par sa rparation ou son remplacement, sans devoir pour autant recourir la justice. Cette
prdominance de la satisfaction en nature permet, en dpit
de la dfaillance contractuelle du vendeur, de sauver le lien
contractuel et de faciliter lexcution du contrat, en apportant
satisfaction aux attentes du crancier. La libert confre au
consommateur de choisir le remde en nature cesse cependant, au terme de larticle3, paragraphe3, de la directive,
lorsque cette option entrane un cot disproportionn par
rapport lautre mode [en nature] (), compte tenu de la
valeur quaurait le bien sil ny avait pas dfaut de conformit,
de limportance du dfaut de conformit et de la question de
savoir si lautre mode de ddommagement peut tre mis en
uvre sans inconvnient majeur pour le consommateur.
Aussi, le vendeur peut procder selon la modalit exclue par
le consommateur, lorsque celle-ci est encore possible, ds
lors que, tant au regard du prix du bien qu celui de limportance du dfaut, le cot de loption initiale de lacheteur
est excessivement lev pour le professionnel. La difficult
est que le texte de la directive se contente denvisager les
hypothses de disproportions relatives, dans lesquelles il est
possible de comparer le cot de chacun des deux remdes
en valeur. Nulle prcision nest en revanche apporte pour
les situations de disproportions absolues, dans lesquelles
seul lun des deux modes de ddommagement en nature
peut, en pratique, tre mis en uvre. En lespce, la Cour
insiste sur la volont du lgislateur de lUnion de privilgier
lexcution du contrat. Considrant que le maintien du lien
contractuel est favorable au consommateur, elle observe
que les remdes en valeur ne permettent pas de lui assurer
le mme niveau de protection que la mise en conformit du
bien. La facult offerte au vendeur de refuser la rparation
ou le remplacement du bien non conforme se circonscrit
ainsi aux hypothses dimpossibilits ou de disproportions
relatives, ds lors quun autre remde en nature peut, en
ce cas, tre mis en uvre. En revanche, lorsquun seul des
remdes en nature permet in casu de mettre le bien dans un
tat conforme au contrat, le professionnel ne peut refuser cet
unique mode de ddommagement. Au final, la primaut de
lexcution du contrat en nature confre au consommateur le
droit dimposer au professionnel le seul mode de satisfaction
in rem envisageable en pratique. Le vendeur en devient lgalement contraint daccepter le second remde en nature lorsque
celui initialement choisi par lacheteur est trop onreux, ou
dassumer le seul remde en nature envisageable, lorsque
le second est impossible, en pratique, mettre en uvre.
A priori favorable aux intrts du consommateur, cette solution est cependant modre par la considration du cot du
remde pour le professionnel. Leffectivit de la protection de
lacheteur en devient directement conditionne par les intrts
conomiques du vendeur.
B. Leffectivit de la protection du consommateur
conditionne par le cot du remde
La disproportion absolue du remde en nature ne suffit
permettre au vendeur de refuser cet unique mode de ddommagement. La Cour ajoute nanmoins que lorsque le
remplacement du bien dfectueux, en tant que seul mode
de ddommagement possible, entrane des cots disproportionns pour le vendeur, la directive ne soppose pas ce
que le droit du consommateur au remboursement des frais
denlvement du bien non conforme et dinstallation du bien
de remplacement soit, si ncessaire, limit un montant
proportionn la valeur quaurait le bien sil tait conforme

et limportance du dfaut de conformit. Aussi, lespoir de
voir la Cour trancher fermement en faveur de lun des intrts
antagonistes plus spcifiquement, en faveur de lintrt du
consommateur, succde la dception dun raisonnement
qui privilgie finalement les intrts conomiques du professionnel, tout en refusant cependant daffirmer clairement
sa position.
Dans lintrt du professionnel, la hirarchie des remdes
organise par la directive lui permet dorganiser la prvisibilit
de ses cots, engendrs par la garantie de conformit (cf.gale-
REPRES

ment Gaudin L., Regards dubitatifs sur leffectivit des remdes offerts au consommateur
en cas de dfaut de conformit de la chose vendue, D.2008, p.631, spc. n6). Du
point de vue du consommateur, elle prsente cependant linconvnient de lui imposer un remde auquel il ne souhaitait
pas initialement recourir, ds lors que le vendeur dispose
presque toujours de la facult de contester le choix fait par
lacheteur. Le raisonnement suivi par la Cour confirme cette
observation. Le juge de lUnion confie en effet au vendeur
un rle dcisif dans la dtermination des remdes proposs
au consommateur. Dans la mesure o il ne semble pas possible de faire abstraction de la confiance du consommateur
dans le professionnel (cf. en ce sens, Gaudin L., art. prc., spc. n7), il est
largement vraisemblable que lacheteur laisse toute latitude
son cocontractant, prsum techniquement comptent, pour
valuer le cot du ddommagement. Le vendeur est ds lors
fond arguer du caractre disproportionn du cot du remde
pour contraindre finalement le consommateur recourir
un remde en valeur. Certains donneront peut-tre cette
solution un fondement juridique. Il pourrait, en effet, sagir
dune application particulire de la thorie de la mitigation
of losses, le droit anglais ayant largement inspir le texte de
la directive. La solution semble cependant davantage puiser
dans une justification conomique, par laquelle le vendeur
est autoris refuser le remde en nature ds lors que celui-ci lui semble excessif, quitte contrarier la satisfaction
contractuelle du crancier. La libert de choix de lacheteur
en devient quoiquil en soit rduite une portion congrue et
le caractre ingalitaire de la relation contractuelle renforc.
Cest donc leffectivit de la protection du consommateur qui
en est directement diminue.
Dans ce contexte, quelques lments dapprciation du caractre proportionn ou non du cot du remde en nature auraient t prcieux. Sources de scurit juridique, ils auraient
contribu renforcer la confiance du consommateur dans
le March intrieur. Pour lheure, les difficults persistent.
Comment, par exemple, apprcier la lgalit des clauses incres dans les conditions gnrales de vente, par lesquelles
les professionnels limitent le remboursement des frais de
remplacement ou de rparation des biens non conformes
un certain pourcentage? Nous pouvons regretter que le juge
de lUnion refuse de se prononcer davantage et se contente
de confier au juge national le soin de tenir compte, dune
part, de la valeur quaurait le bien sil tait conforme et de
limportance du dfaut de conformit ainsi que, dautre part,
de la finalit de la directive consistant garantir un niveau
lev de protection des consommateurs (pt. 76).
Face la ncessit de choisir entre des intrts antagonistes,
la Cour prfre ainsi se drober, laissant finalement licence
aux juges nationaux: eux de dterminer in casu lampleur
de la protection du consommateur.
Blandine de CLAVIRE-BONNAMOUR
Docteur en droit
ATER lUniversit Jean-Moulin, Lyon 3 >
61
RLDA
3734
Comptence juridictionnelle
en matire de distribution
internationale
Le contrat de distribution international nest ni
un contrat de vente, ni un contrat de fournitures
de services
Cass. 1re civ, 23 mars 2011, n 10-30.210, D
Depuis une dizaine dannes, la dtermination de la comptence juridictionnelle en cas de litige relatif un contrat de
distribution international suscite une jurisprudence abondante
que la Cour de cassation a souhait rgler avec fermet et
indpendance (cf. Ancel M.-E., Les contrats de distribution et la nouvelle donne du
rglement Rome I, Rev. Crit. DIP 2008, p.561). Elle retient rgulirement que
ces contrats ntant ni des contrats de vente, ni des contrats
de fourniture de services, il convient, pour la dtermination
de la comptence juridictionnelle, de fixer le lieu de lobligation qui sert de base la demande conformment la loi
qui rgit lobligation litigieuse selon les rgles de conflit de
la juridiction saisie.
La premire chambre civile poursuit dans cette voie avec
un arrt rendu le 23 mars 2011. Il sagissait en lespce
dun litige survenu propos dun contrat-cadre conclu le
12fvrier 2001 entre une socit franaise (BH Industrie,
devenue socit D2I) et une socit polonaise (Gabo), aux
termes duquel le fabricant franais concdait son cocontractant polonais la distribution exclusive de ses produits
sur les territoires de la Pologne et de la Slovaquie. la suite
dun dsaccord sur les marchandises livres, le fournisseur
franais a assign le distributeur polonais en rsolution du
contrat et en paiement de dommages-intrts devant le tribunal de commerce de Charleville-Mzires. Le distributeur
a soulev lincomptence de la juridiction franaise au profit
de la juridiction polonaise.
Par un premier arrt rendu le 26mars 2007, la Cour dappel
de Reims a fait application de la loi polonaise laquelle
se rfrait larticle11 du contrat pour qualifier celui-ci de
contrat de vente. Une dcision quest venue censurer la
premire chambre civile de la Cour de cassation: au visa de
larticle5-1 du rglement (CE) n44/2001 du 22dcembre
2000 concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance
et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale
(ci-aprs rglement Bruxelles I), elle casse larrt de la Cour
dappel au motif que, dune part, selon ce texte, lorsquil ne
sagit ni dun contrat de vente ni dun contrat de fournitures de
services, le lieu de lobligation qui sert de base la demande,
pour la dtermination de la comptence juridictionnelle, doit
tre fix conformment la loi qui rgit lobligation litigieuse
selon les rgles de conflit de la juridiction saisie et que, dautre
part, il appartenait la Cour dappel de qualifier le contrat
au regard du droit communautaire applicable (Cass. 1reciv., 9 juil.
2008, n07-17.295, Bull. civ.I, n192).
Par un arrt rendu sur renvoi le 4janvier 2010, la Cour dappel
de Reims prend acte de la dcision de la Cour suprme, et
retient que cest juste titre que le Tribunal de commerce de
Charleville Mzires, dont elle confirme le jugement en toutes
ses dispositions, a retenu sa comptence. Aprs un nouveau
pourvoi form par la socit Gabo, la Cour de cassation persiste
et signe: le contrat de distribution international nest ni un
contrat de vente, ni un contrat de fournitures de services(I).
62
Mais cette solution pourrait bien tre remise en cause par le

rglement RomeI(II).
I. LE CONTRAT DE DISTRIBUTION INTERNATIONAL,

UN CONTRAT SUI GENERIS ?
Cest avec constance que, depuis plusieurs annes, la Cour
de cassation retient que les contrats-cadres de distribution
relvent, non de larticle5-1 b) du rglement Bruxelles I, mais
bien de larticle5-1 a).
En lespce, il ntait pas contest que laction portant sur
lexcution du contrat relevait de la matire contractuelle,
laquelle a fait lobjet dune interprtation autonome de la
part des juges communautaires (CJCE, 17juin 1992, aff. C-26/91, Jakob
Handte). En revanche, les parties sopposaient sur la dtermination de lobligation qui sert de base la demande, la
socit franaise soutenant que le contrat litigieux devait
tre qualifi de contrat de vente et la socit polonaise de
contrat de distribution.
On sait que le point b) de larticle5-1 du rglement Bruxelles
I pose une prsomption irrfragable pour faciliter lidentification du lieu dexcution de lobligation qui sert de base
la demande dans deux types de contrats: les ventes de
marchandises, et la fourniture de services. Pour les contrats
de vente de marchandises, la comptence est ainsi dvolue
au tribunal du lieu de livraison des marchandises, prsum
tre celui du lieu dexcution de lobligation qui sert de base
la demande. Pour les contrats de prestation de services, la
comptence est dvolue au tribunal du lieu o les services
doivent tre fournis (Clavel S., Droit International Priv, 2ed., Dalloz, 2010,
p.520).
En revanche, lorsque le contrat qui constitue le fondement du
litige nest ni une vente de marchandises, ni une fourniture de
services, cest le point c) de larticle5-1 du rglement qui va
sappliquer. Or, ce point c) renvoie au systme en vigueur sous
lempire de la Convention de Bruxelles: le tribunal comptent
est celui du lieu dexcution de lobligation qui sert de base
la demande, dtermin en application de la jurisprudence
De Bloos-Tessili.
En vertu de cette jurisprudence, pour dterminer le tribunal
comptent, le juge doit dabord procder lindentification
de lobligation qui sert de base la demande (CJCE, 6 oct. 1976,
aff. 14/76, A.De Bloos Sprl c/St en commandite par actions Bouyer; cf. Karpenschif
M., Nourissat C. (dir.), Les grands arrts de la jurisprudence de lUnion europenne,
Paris, PUF, 2010, n16), puis localiser le lieu de cette obligation
conformment la loi qui rgit lobligation litigieuse selon

les rgles de conflit de la juridiction saisie (CJCE, 6 oct. 1976,
aff.12/76, Industrie Tessili Italiana Como c/Dunlop AG; cf. Karpenschif M., NourissatC.
(dir.), prc., n15).
Et si, comme le rappelait le plus minent des juristes

franais de laprs-guerre, le droit est trop humain pour
prtendre labsolu de la ligne droite (Carbonnier J., Flexible
droit, LGDJ, 8ed., 1995, p.6), le systme nen demeure pas moins
dune complexit telle quil a pu se heurter lhostilit des
juges du fond, obligs de mener un raisonnement dont la
simplicit nest pas la vertu premire (Sindres D., De la qualification
dun contrat-cadre de distribution au regard des rgles communautaires de comptence,
Rev. crit. DIP 2008, p.863). Ainsi certains dentre eux ont-ils cru
pouvoir saffranchir de la rgle De Bloos-Tessili en retenant

une conception extensive du contrat de vente (Cass. 1reciv.,
23janv. 2007, n05-12.166, Bull. civ.I, n30; Cass. 1reciv., 16 avr. 2008, n07-14.697;
Cass. 1reciv., 9 juil. 2008, n07-17.295, Bull. civ.I, n192) ou de fourniture
de services (Cass. 1reciv., 5mars 2008, n06-21.949, Bull. civ.I, n61) l o
il et fallu qualifier le contrat de contrat de distribution. La
II. UNE SOLUTION FRAGILISE PAR LE RGLEMENT

ROME I ?
Adopt le 17juin 2008, le rglement Rome I sapplique,
depuis le 17dcembre 2009, aux obligations contractuelles
relevant des matires civile et commerciale dans des situations
de conflit de lois.
Si, en formulant des rgles de rattachement distinctes pour
le contrat de vente de biens, le contrat de prestation de
services, le contrat de franchise et le contrat de distribution (respectivement aux points a, b, e, f), larticle4.1 du
rglement Rome I semble conforter la prise de position de la
Cour de cassation, les contrats de distribution ne se subsumant pas sous la catgorie contrat de prestation de services
(Ancel M.-E., prc., Rev. crit. DIP 2008, p.561), le considrant17 du mme
rglement vient clairer dune lueur diffrente les relations
entre larticle4 prcit et larticle5 du rglement BruxellesI.
En effet, le considrant 17 prcise que, sagissant de la loi
applicable dfaut de choix, les notions de prestation de
services et de vente de biens devraient recevoir la mme
interprtation que celle retenue pour lapplication de larticle5
du rglement Bruxelles I, dans la mesure o ce dernier couvre
la vente de biens et la fourniture de services. Les contrats de
franchise ou de distribution, ajoute-t-il, bien quils soient des
contrats de services (soulign par nos soins), font lobjet de
rgles particulires.
Ainsi les contrats de franchise et de distribution sont donc
des contrats de services au regard du considrant 17 du
rglement Rome I et relvent, ds lors, de larticle5.1b) du
rglement Bruxelles I. Et si cette disposition est dpourvue de
valeur normative (Lemaire S., Interrogations sur la porte juridique du prambule
du rglement Rome I, D.2008, p.2157), elle nest pas l par hasard et
pourrait remettre en cause la solution de la Cour de cassation
quant la dtermination de la comptence juridictionnelle en
cas de litige relatif un contrat de distribution international.
Ainsi, dans notre cas despce, peut-tre la solution eut-elle t
diffrente si le contrat de distribution entre la socit franaise
et la socit polonaise avait t conclu aprs le 17dcembre
2009. Reste savoir ce que fera la Cour suprme revirement
de jurisprudence? Question prjudicielle? lorsquelle sera
confronte une telle hypothse.
Franois-Henri DSRABLE
Doctorant lUniversit Jean Moulin Lyon 3
RLDA
Cour rgulatrice est venue chaque fois censurer les juges

frondeurs en retenant, comme elle le fait en lespce, que
pour lapplication de larticle5-1 du rglement Bruxelles
I, il convenait de dterminer la nature du contrat en cause
selon la loi du for, par rfrence au droit communautaire,
() que, ne sagissant ni dun contrat de vente, ni dun
contrat de fourniture de services, [la Cour dappel] a, en
application de larticle5-1 a) dudit rglement, analys les
obligations des parties selon la loi polonaise applicable au
contrat, pour dterminer le lieu de lobligation litigieuse.
En dautres termes, ni la lex fori, ni la lex contractus nont
vocation rgler la question de la qualification. Et le contrat
de distribution international ntant ni un contrat de vente,
ni un contrat de fourniture de services, cest, en quelque
sorte, un contrat sui generis, relevant dune catgorie
part et ne pouvant, ds lors, prtendre tomber sous le coup
de larticle5-1 b). Une solution prvisible au regard de la
jurisprudence de la Cour de cassation, mais tonnante si
on lexamine laune du rglement Rome I qui pourrait
bien changer la donne.
3735
REPRES

Les Incoterms au secours

durglement Bruxelles I
Afin de dterminer le lieu de livraison
des marchandises en vertu du contrat , la juridiction
doit prendre en compte tous les termes et toutes
les clauses pertinents de ce contrat qui sont de nature
dsigner de manire claire ce lieu, y compris
les termes et les clauses gnralement reconnus
et consacrs par les usages du commerce international,
tels que les Incoterms.
CJUE, 9 juin 2011, aff. C-87/10, Electrosteel Europe SA
Larrt rendu par la Cour de justice le 9juin 2011 semble

tre rdig en formules expressives, soigneusement choisies
et vigoureusement frappes pour reprendre la formule du
Doyen Gny (Gny F., note sous Cass. civ, 27mars 1928, 1353). En effet, le
contentieux portant sur la notion de lieu de livraison au
sens de larticle5-1 b) du rglement (CE) n44/2001 du 22dcembre 2000 sur la comptence judiciaire, la reconnaissance
et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale
(Bruxelles I) dmontre que les rponses apportes par la
Cour de justice ne sont pas toujours satisfaisantes pour les
oprateurs conomiques.
Il convient de rappeler que larticle5-1 a) du rglement nonce
quune personne domicilie sur le territoire dun tat membre
peut tre attraite, dans un autre tat membre, en matire
contractuelle, devant le tribunal du lieu o lobligation qui
sert de base la demande a t ou doit tre excute. Or,
en matire de vente de marchandises, larticle5-1 b) dispose
que le lieu dexcution de lobligation qui sert de base la
demande est le lieu dun tat membre o, en vertu du
contrat, les marchandises ont t ou auraient d tre livres
sauf convention contraire.
Ces dispositions qui font lobjet dun contentieux rcurrent
devant la Cour de justice dmontrent la ncessit de le reformer. Ainsi, il ressort de la jurisprudence de la Cour de
justice des difficults dans la dfinition de la notion matire contractuelle permettant de dterminer si un contrat
correspond une vente de marchandise ou une prestation
des services. Dailleurs, laffaire Car Trim du 25fvrier 2010
est un modle du genre (CJUE, 25 fvr. 2010, aff. C-381/08, Car Trim, D.2010,
p.1837, note. Azzi T., D.2010, p.1592, obs. Jault-Seseke F., et D. 2010, p.2331, obs.
BollS., RTD. eur. 2010. p.21, Chron. Douchy-Oudot M. et Guinchard S., Europe 2010,
Comm. 148, obs. Idot L., Gaz. Pal. 2010. 878, note Mittmann, RLDA 2010/51, n2972, obs.
Quguiner J.-S.). Cette qualification est essentielle car elle permet
de dterminer respectivement le lieu o les marchandises

ont t ou auraient d tre livres ou les services ont t
ou auraient d tre fournis.
Si laffaire sous commentaire semble sinscrire dans une logique propre la Cour de justice, il nen demeure pas moins
que son apport nest pas ngligeable au regard de la notion
en vertu du contrat, en particulier avec lutilisation comme
source des usages du droit du commerce international tels
que les Incoterms.
Les faits de laffaire concernaient la socit Edil Centro
qui avait vendu des marchandises la socit Electrosteel.
la suite de la livraison des biens cette dernire par un
transporteur, la socit Edil Centro a dcid de saisir les
juridictions italiennes afin de faire condamner la socit
acheteuse lui payer le prix des marchandises acquises. >
63
Cependant la socit Electrosteel a form opposition

cette demande au motif quau regard des dispositions du
rglement Bruxelles I, la socit Edil Centro aurait d
saisir les juridictions dans le ressort duquel se situe le sige
de lacheteur, soit Paris en France et non lItalie. Or, la
socit Edil Centro faisait rfrence au contenu du contrat
qui contenait lIncoterm EXW (Ex works), cest--dire
que selon cette clause, la marchandise est considre livre
ds la remise des biens au transporteur lusine mme
du vendeur.
Cest dans ce cadre que la juridiction de renvoi a dcid de
saisir la Cour de justice afin quelle se prononce sur la notion de lieu de livraison en tant que lieu dexcution de
lobligation qui sert de bases la demande conformment
larticle5-1 b), premier tiret du rglement.
Ainsi, la question tait simplement de savoir si le juge devait
intgrer dans le champ contractuel lIncoterm mentionn et
utilis le lieu quil dsignait comme le lieu de livraison des
marchandises. Si la rponse apporte par la Cour de justice
sinscrit dans une dmarche pragmatique, il nen demeure
pas moins quelle parait incohrente sur plusieurs points.
la lecture de cette dcision, le lecteur ressent dune part
une certaine joie (I) qui sestompe au regard des regrets quil
nourrit (II).
I. UNE JOIE
Nul doute que la dcision sous commentaire fera date, non
pour sa taille avec cinq pages, mais parce quelle semble sinscrire dans un phnomne dinternationalisation des normes
(Nourissat C., prc.). Lintrt majeur de cette dcision est que la
Cour de justice fait une reconnaissance explicite et univoque
des Incoterms comme source du droit du commerce international. La position de la Cour de justice sur cette question nest
pas neutre car elle semble sinscrire en contradiction avec la
dmarche adopte par de nombreuses juridictions nationales
(Deshayes B., Le lieu de livraison au sens de larticle5-1 b) du rglement Bruxelles I,
JCP G 2010, p.1190).
En effet, des juridictions nationales ont dj reconnu que

lIncoterm ex works ne permettait que de dterminer le
transfert de risques et en aucune faon le lieu de livraison
des marchandises. En effet, selon une partie de la doctrine,
cette clause nopre que le transfert de risque ds lors que
les marchandises ont t mises disposition de lacheteur
la sortie de lusine. Par exemple, dans une dcision du
11mai 2010, la Cour de cassation a admis que cette clause
a pour effet de transfrer les risques lacqureur ds la
remise des marchandises au transporteur ou leur mise disposition lusine (Cass. com., 11mai 2010, n08-21.266; contra Cass. com.,
22mars 2011, n10-16.993). Ds lors, le lieu de mise disposition
des marchandises qui opre le transfert de risques ne peut
pas servir comme lieu de livraison au sens de larticle5-1b)
du rglement.
Or, la position adopte par la Cour de justice est diffrente dans la mesure o elle considre que cette clause
dtermine dune part le transfert de risques et dautre part
le lieu de livraison des marchandises (pt. 23). Dailleurs, la
Cour fait une rfrence expresse aux conclusions de son
avocat gnral qui assimile cet Incoterm une clause de
retrait des marchandises par lacheteur dans la mesure o
le lieu de livraison est dtermin (Conclusions, 3mars 2011, pt. 40).
En effet, le raisonnement de la Cour de justice est assez
simple dans la mesure o elle assimile le lieu de mise
disposition des marchandises et le lieu de livraison de
64
celles-ci puisquil sagit du mme lieu. Ainsi la Cour de

justice a apport une rponse claire sur le contenu des
termes en vertu du contrat ds lors quelle fait une
rfrence explicite aux Incoterms afin de dterminer le
tribunal comptent au regard des lieux mentionns dans
ceux-ci.
La position de la Cour de justice peut galement sexpliquer
par le fait que les Incoterms sont des clauses qui peuvent
servir de critre objectif pour aider le juge dterminer le
lieu de livraison des marchandises au sens de larticle5-1 b)
du rglement puisquils ne font que mentionner des lments
factuels et objectifs.
Cette position qui peut paratre surprenante semble dautant
plus justifie par le fait quelle sinscrit parfaitement dans
la jurisprudence de la Cour de justice. En effet, la Cour de
justice, faisant rfrence larrt Car Trim de 2010, carte
rapidement la question de la dtermination du lieu de livraison puisquelle fait une mention explicite du dispositif
qui nonce quen cas de vente distance, le lieu o les
marchandises ont t ou auraient d tre livres en vertu du
contrat doit tre dtermin sur la base des dispositions de
ce contrat. La Cour prcise galement que sil est impossible de dterminer le lieu de livraison sur cette base, sans
se rfrer au droit matriel applicable au contrat, ce lieu est
celui de la remise matrielle des marchandises par laquelle
lacheteur a acquis ou aurait d acqurir le pouvoir de disposer
effectivement de ces marchandises la destination finale de
lopration de vente.
Cette approche du lieu de livraison ne semble souffrir daucune contradiction dans la mesure o la Cour reprend dans
le dispositif de larrt sous commentaire, le mme dispositif
que celui quelle a rendu dans laffaire Car Trim.
II. DES REGRETS

Si la dcision rendue par la Cour de justice le 9juin dernier
semble apporter de nouvelles avances, il nen demeure pas
moins quelle souffre dune part de certaines lacunes et dautre
part dune contradiction fondamentale.
Linterprtation des termes en vertu du contrat ne semble
pas satisfaisante dans la mesure o si la Cour fait entrer dans
le champ contractuel les Incoterms, elle se garde bien de les
interprter au regard de larticle5-1 b) du rglement. Prfrant
oprer une assimilation implicite entre le lieu de livraison des
marchandises avec le lieu de mise disposition des marchandises qui dtermine le transfert de risques, la Cour de justice
refuse dinterprter le lieu mentionn dans lIncoterm par
rapport aux dispositions du rglement.
Cette lacune peut sembler regrettable dans la mesure o la
Cour de justice ne qualifie pas le contrat en cause prfrant
oprer directement une analyse des mentions de ce dernier. Si
la solution apporte par la Cour de justice semble opportune,
la mthode semble tre revoir et ce nest pas la premire
fois que de tels dfauts apparaissent dans ses dcisions (en ce
sens, Quguiner J.-S., prc.).
Ce sentiment est renforc par le fait de considrer les termes
ou les clauses gnralement reconnus et consacrs par les
usages du commercial international comme des clauses
contractuelles sans dfinir le contrat. Or cette situation peut
tre dommageable dans la mesure o les oprateurs conomiques risquent de ne pas savoir quel est le juge comptent
puisquun Incoterm peut dsigner un lieu de mise disposition des marchandises diffrent du lieu de livraison au sens
de larticle5-1 b) du rglement. Il convient de rappeler que
le lgislateur de lUnion europenne a voulu mettre en place

un instrument qui permette une unification maximum des
rgles de comptences judiciaires au nom de la prvisibilit
et scurit juridique (Deshayes B., prc.). Cette dmarche semblait
possible dans la mesure o le juge devait utiliser des critres
objectifs afin de dsigner le juge comptent. Or, larrt sous
commentaire se fonde sur lIncoterm, cest--dire la volont
des parties. Dailleurs, cette dcision va avoir pour consquence de forcer les oprateurs conomiques tre bien
plus attentifs quauparavant dans le choix des Incoterms
puisquils pourront servir de critres dans la dtermination de
la comptence juridictionnelle (Nourissat C., prc.). Dailleurs, cette
contradiction nenlve en rien la prvisibilit des solutions
En bref
REPRES

puisque cette dcision ne fait que dplacer le centre de gravit

de lapprciation de la comptence juridictionnelle au niveau
du contenu de contrat et non plus au niveau des prestations
caractristiques.
OBSERVATIONS Sur cet arrt, cf. Radtke C. M., Le juge du lieu
de livraison, RLDA 2011/64, n 3676.
Mathieu COMBET
Attach temporaire denseignement et de recherche
Centre dtudes Europennes
Membre de lquipe de droit international,
europen et compar (EDIEC EA 4185)
Universit Jean Moulin Lyon 3
dterminer le lieu de livraison qu dfaut de stipulation

expresse sur ce point. En lespce les parties avaient
bien, dans leurs bons de livraison, stipul expressment
le lieu de livraison des marchandises prs dAuxerre
( Avallon) attribuant ainsi comptence au Tribunal de
Incoterms
commerce dAuxerre.
Aux fins de dterminer le lieu dexcution de lobligation
Cass. com., 22 mars 2011, n 10-16.993, P+B, Bull. inf.
qui sert de base la demande pour une vente de mar-
C. cass., juill. 2011, n 963
chandise, cest--dire, le lieu de livraison des marchandises, pour connatre de la comptence juridictionnelle,
Cession de crance
linsertion de lincoterm CVIM Ex Works ( savoir, la
Qui, de la banque ou du sous-traitant doit rcuprer les
livraison dans les locaux du vendeur), auquel se rfrent
sommes dues par le matre de louvrage italien lorsque
les parties dans leurs bons de livraison, ne permet de
lentrepreneur principal franais a auparavant cd les
crances de ses clients la banque pour obtenir un

prt ? Larticle 13-1 de la loi de 1975 nonce que
Lentrepreneur principal ne peut cder ou nantir les
crances rsultant du march ou du contrat pass
avec le matre de louvrage qu concurrence des
sommes qui lui sont dues au titre des travaux quil
effectue personnellement Mais, la cour dappel qui
condamne le matre de louvrage au paiement direct
du sous-traitant en rigeant cette loi de 1975 en loi de
police, sans avoir caractris lexistence dun lien de
rattachement de lopration avec la France au regard
de lobjectif de protection des sous-traitants, prive sa
dcision de base lgale.
Cass. com., 27 avr. 2011, n 09-13.524, P
>
65
RLDA
3736
Le colloque Le Droit Continental, vecteur de comptitivit qui sest tenu le jeudi 27 octobre 2011 lAssemble
nationale, sous le haut patronage du Prsident de la Rpublique Nicolas Sarkozy, fut loccasion de prsenter
le rapport Propositions pour valuer la qualit des climats des affaires . Ses coauteurs, Patrick Patelin
et Claude Revel, Conseillers du Commerce extrieur de la France (CCEF) et membres de la Commission Droit
et Influence internationale se sont fix pour objectif de dterminer le climat des affaires dans le Monde
dune manire innovante qui se distingue de lanalyse classique utilise pour tablir le classement
du Doing Business dit par la Banque Mondiale.
Sujet dune actualit brlante et particulirement sensible, la comptitivit conomique des pays est plus
que jamais la cl du retour de la croissance, cest pourquoi un classement dterminant la facilit de faire
des affaires se doit dutiliser des indicateurs prcis, fiables et adapts aux volutions socitales.
Patrick Patelin a accept de nous prsenter ce rapport et de nous en dire plus sur le systme dvaluation propos.
Une alternative au Doing

Business pour valuer
les climats des affaires
Revue Lamy Droit des affaires:
Le Doing Business fait dj une
analyse du climat des affaires
dans 183 pays et territoires.
Votre ide est-elle de complter le travail effectu par la
Banque Mondiale ou de le repenser en profondeur?
Patrick Patelin: Suite la premire publication du Doing Business en 2004, de nombreux articles ont t crits son sujet et
ceux-ci ont rvl les dfauts du
classement de la Banque Mondiale. Nous en sommes galement conscients et avons pens
opportun de faire des propositions.
tablir un classement est une bonne
chose, mais celui du Doing Business est
partisan. Il est biais parce quil se fonde
uniquement sur des concepts anglosaxons ou plus exactement sur la common law. Selon ce systme dvaluation,
le pays le plus attractif serait celui o lon
paye le moins dimpts, o les salaris ne
bnficient daucune protection et o les
entreprises nont aucune responsabilit
thique, il nest donc pas satisfaisant.
Nous avons donc considr ncessaire
dajouter de nouveaux indicateurs et
dutiliser une autre mthodologie.
66
serait le fruit dune rflexion un

chelon multilatral. Pour cela,
il faudrait quune institution sy
emploie, avec des moyens plus
importants et une dmarche
globale.
Nous pensons la Banque europenne dinvestissement, ou
bien la Fondation pour le Droit
continental.
RLDA: Vous indiquez que le
Doing business a une approche
quantitative et techniciste du
climat des affaires. Quelle a t
la votre lors de llaboration de
ce rapport?
Patrick PATELIN
Avocat associ
Cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre
Le Doing Business pourrait tre complt

en tenant compte de ces nouveaux critres,
ou une institution pourrait reprendre ces
indicateurs et en proposer dautres, afin
dtablir un nouveau classement sur des
bases diffrentes.
Notre rapport est lbauche dun ouvrage
plus complet quil reste rdiger et qui
P.P.: Lapproche du Doing Business est

imparfaite et trs critique, les donnes
utilises sont si techniques quelles finissent par rduire le champ de vision pour
donner un rsultat peu fidle la ralit.
Avec Claude Revel et notre groupe de
travail aussi compos de Dominique de
Courcelles et de Bruno Gouthire, nous
avons tent dassocier la perspective
purement technique et quantitative utilise par Doing Business une dmarche
qualitative. Ainsi nous avons propos
trois nouvelles catgories de critres:
la bonne administration de la justice, la
RLDA : Pouvez-vous nous prsenter

en quelques mots votre mthodologie?
P.P.: Crer des indices cest bien, mais
encore faut-il pouvoir les valuer. Nous
avons donc veill ce que chaque indicateur comprenne des sous-indicateurs
et que ceux-ci puissent tre valus qualitativement.
Pour vous donner un exemple, le critre
de la responsabilit socitale de lentreprise ne peut pas sanalyser sans que lon
considre aussi le mode de gouvernance
(qualit du contrle des organes, prsence et indpendance des commissaires
aux comptes, communication financire,
protection des actionnaires minoritaires,
sanctions), la responsabilit sociale
(protection des employs, limination
des discriminations, accessibilit aux
recours judiciaires, niveau de participation), les enjeux environnementaux
(nombre de traits ratifis, efficacit de
leur mise en uvre, participation des
entreprises aux actions) et la lutte anticorruption (nombre de fonctionnaires
ayant fait lobjet de condamnations, leur
niveau de rmunration, transparence
des appels doffres publics, ratification
de traits internationaux).
RLDA: Vous faites la part belle aux considrations thiques, morales et environnementales. Pensez-vous que les oprateurs
conomiques y soient aussi sensibles? On
parle avant tout daffaires
P.P.: Pour avoir une vision complte
du climat des affaires, on ne peut pas
sen affranchir. Les entreprises tiennent
compte de ces considrations car elles
ont un impact financier non ngligeable.
On leur demande de privilgier aussi le
dveloppement durable. Un monde sans
morale ou sans thique est-il concevable?
Lentreprise na-t-elle dautre fonction
que dassurer lenrichissement de ses
actionnaires? La rponse est non. Lentreprise et le monde des affaires ont des
obligations citoyennes qui lorsquelles
ne sont pas respectes, pour certaines
dentre elles, sont sanctionnes. Lentreprise ne peut donc pas ignorer cette
nouvelle donne. Elle doit en tenir compte
tout comme un rapport qui note 183 pays.
Si un pays na aucune loi pour protger

lenvironnement, si les salaris ny ont aucune protection sociale, si ladministration
de la justice y est dficiente pouvons-nous
considrer que cest un pays au climat
propice aux affaires? Nous pensons que
non, et le mouvement actuel sinscrit dans
une dmarche responsable et vertueuse
dont doit tenir compte Doing Business.
Ce qui nest malheureusement pas le cas.
RLDA: Comment expliquez-vous que
le droit continental, ou droit civil, soit
ainsi dlaiss au profit de la common
law anglo-saxonne?
P.P. : Le droit civil est bien prsent,
seulement il se remarque moins.
La common law sest impose notamment en matire de fusions-acquisitions
ou en droit financier, ce sont les domaines de droit les plus en vue, les plus
innovants et qui font lobjet dun bon
marketing. Par ailleurs, les rdacteurs
de nouvelles normes sen inspirent et
de nombreuses grandes entreprises et
banques y inclus franaises privilgient
la common law. Tout ceci peut faire penser que la common law convient mieux
au dynamisme du climat des affaires.
Mais ce serait oublier que le droit civil est indiscutablement reconnu dans
dautres domaines, notamment en droit
des obligations, des contrats ou en droit
fiscal et quil reste le systme de presque
24% de la population mondiale tandis
que seulement 6,5% de cette population
utilise un systme de pur common law.
Par ailleurs, la nature conceptuelle du droit
civil ou continental permet dencadrer des
situations en perptuel mouvement.
Codifi le droit amliore la scurit juridique et le besoin de prvisibilit se fait
de plus en plus sentir. La common law
est loin de remplir cette fonction.
Les faits sont l, depuis la crise conomique ont saperoit des limites de la
common law, de celles de la soft law
(qui en est lun de ses produits drivs)
et on demande aux tats de reprendre
la main et de lgifrer.
RLDA: Que pensez-vous du fait que
le droit franais emprunte de plus en
plus aux mcanismes de la common law

par exemple le droit des procdures collectives sinspire du Chapter 11 du droit
amricain pour la procdure de sauvegarde ou du Prepack amricain pour la
sauvegarde financire acclre?
P.P.: La common law tout comme le
droit civil se nourrissent lun de lautre.
Cette interaction permet incontestablement damliorer un systme juridique,
de le rendre plus efficient, ce qui est le
cas en matire de procdures collectives
en France ou en droit des socits en Argentine et au Brsil. Sinspirer dun droit
tranger prsente de nombreux avantages
pour le pays qui a la volont et la capacit
de ladapter notamment en respectant les
principes de son systme juridique.
Le danger serait dimposer pour les besoins dun classement (celui de Doing
Business) ou dans une opration dacquisition, sous linfluence de juristes
anglo-saxons par exemple, des concepts
qui nexistent pas dans le droit du pays
daccueil ou du pays auquel est soumis
le contrat dacquisition. Dans cette hypothse lefficacit de cette nouvelle loi ou
nouvelle clause serait purement illusoire.
PERSPECTIVES ENTRETIEN
gouvernance des entreprises, la responsabilit et lthique. Ces critres et leurs

indicateurs sont apprcis sous un angle
quantitatif mais aussi qualitatif. Tout
cela se reflte dans notre mthodologie.
Nous navons pas recherch lexhaustivit mais lefficience au sens large, cest-dire celle qui prend en compte laspect
conomique et laspect culturel.
RLDA: La France se classe pniblement

au 29erang dans le Doing Business.
En tenant compte de vos indicateurs,
gagnerait-elle quelques places ou seraitelle encore rtrograde?
P.P.: Je ne peux pas me prononcer. Il
est certain que le classement serait trs
diffrent car on prendrait des indicateurs
plus pertinents. Comme je lai voqu prcdemment le systme dvaluation utilis
par le Doing Business est bas sur des critres issus de la common law, ce qui tend
biaiser les rsultats et placer les tats
anglo-saxons dans les premiers rangs.
Avec les nouveaux indicateurs proposs,
la France ne se positionnerait peut-tre
plus derrire la Gorgie ou lex-rpublique yougoslave de Macdoine!
Propos recueillis par
Marina FILIOL DE RAIMOND
Lamy droit commercial
La rdaction de ce rapport a t dirige par Claude REVEL et Patrick PATELIN, Conseillers

du Commerce extrieur de la France, avec le concours de Dominique de COURCELLES, Bruno
GOUTHIERE et la participation de nombreux experts franais et internationaux.
Patrick PATELIN est inscrit aux barreaux des Hauts-de-Seine et de Rosario (Argentine), avocat
associ du cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre et responsable depuis 1996 des trois bureaux
de la zone Mercosur (Buenos Aires Argentine, So Paulo Brsil et Montevideo Uruguay).
Claude REVEL est spcialiste en conseil international, professeur associe SKEMA Business School
(Paris), auteur et confrencire (mention dhonneur au Prix Turgot 2008).
67
RLDA
3737
Loin de limage premire dun procd inutile et contraire aux valeurs du droit, le whistleblowing
peut avoir une utilit relle, y compris en matire pnale, en dpit du nombre important de facults ou devoirs
de coopration existant dj. Toutefois, pour prtendre devenir un procd usit dans le monde de lentreprise,
une clarification simpose quant au cadre gnral de la rglementation de la CNIL. Ce nest qu
cette condition que le whistleblowing pourra devenir un mcanisme de gestion du risque pnal
mais aussi un vecteur de marque pour les entreprises.
Nouveau coup de sifflet contre le

whistleblowing: quel avenir en
France pour les alertes thiques?
Recherche sur lapport de lalerte professionnelle
au regard de la coopration en matire pnale
Par Christophe AYELA
Avocat associ
Cabinet Mayer Brown
Et Kevin BIHANNIC
Consultant Mayer Brown
1. la suite de larrt Dassault rendu

par la chambre sociale de la Cour de cassation le 8dcembre 2009 (Cass. soc., 8dc.
2009, n08-17.191, Bull. civ.V, n276), la mise en
place de programmes de conformit, et
spcifiquement du dispositif dalerte interne, avait fait couler beaucoup dencre.
En dpit dun accord de principe pos
par la CNIL en 2005, la Cour de cassation posait une limite au mouvement
expansionniste du mcanisme.
2. Cette rserve lendroit du whistleblowing vient dtre relance par un
arrt du 23septembre 2011 refusant une
fois encore de reconnatre la validit
dun dispositif dalerte (CA Caen, 23 sept. 2011,
n09/03336).
3. Les avocats, les compliances officers
et tout juriste dentreprise sinterrogent
et sinquitent du sort rserv un tel
mcanisme, devenu ralit sociale.
68
LES ENTREPRISES FRANAISES

PEUVENT-ELLES METTRE EN
PLACE UN SYSTME DALERTE
PROFESSIONNELLE ?
4. Au travers de sa dlibration du
14octobre 2010 (CNIL, 14 oct. 2010, n2010-370),
la CNIL se proposait de rpondre aux
interrogations en dfinissant le nouveau cadre de lalerte professionnelle
cadre dont il convient denvisager
lintrt, particulirement sous langle
de la coopration en matire pnale.
5. Mais avant danalyser ce nouveau
cadre, il importe de revenir brivement
sur la notion elle-mme.
POURQUOI LA TECHNIQUE
DU WHISTLEBLOWING ?
6. Source du procd. Sonorit
trange, impossible adoption dune
traduction littrale le whistleblowing entendez coup de sifflet
se dmarque dabord par son origine
trangre. Et cest de cette origine que
dcoule, sinon son incomprhension,
tout le moins une apprhension du
droit franais.
7. La ralit du whistleblowing est en
effet celle de lalerte professionnelle. Or,
pour alerter, il faut dnoncer, action
provoquant des sentiments contradictoires dans linconscient franais. Car
derrire la dnonciation transparait son
hideuse cousine, la dlation.
8. Pourtant, lalerte professionnelle vise

permettre de limiter des comportements anormaux. Son origine doit tre
retrouve dans la volont du lgislateur
amricain de prvenir et lutter contre les
scandales financiers.
9. Cest au travers de la loi SarbanesOxley du 31juillet 2002 (Pub. L.N107-204,
116 Stat. 745) que les principes thiques de
la bonne gouvernance dentreprise vont
acqurir force juridique. Cette juridicit
sest certes traduite par lmergence
dobligations pour les entreprises amricaines, mais aussi pour lensemble des
socits prtendant intervenir sur une
place boursire amricaine.
10. Les mutations induites en terme
de gouvernance dentreprise nont pas
manqu daffecter travers le monde le
fonctionnement interne des plus grandes
socits. Il sen est suivi des ractions
multiples de la part des lgislateurs
confronts lmergence de dispositifs
dalertes. Cest ainsi que lon a pu assister lapparition de lois nouvelles visant
valider ou encadrer la technique du
whistleblowing, telle ladoption au Japon
le 15fvrier 2007 des normes Japanese
SOX par la Financial Services Agency
(pour une prsentation en franais, cf. Japanese SOX:
comment rpondre de manire pragmatique aux nouvelles
obligations en matire de contrle interne, sur le site de
PricewaterhouseCoopers).
11. Utilit du procd. Au travers

de ces droits, la pratique du procd
dalerte professionnelle vise prserver
12. Mais lalerte professionnelle, cest

galement une logique dfensive manifeste par la mise en place de process de
contrle interne tendant dmontrer le
respect de la lgislation et celle de tous
les moyens ncessaires pour empcher
la ralisation dinfractions.
13. En somme, lalerte professionnelle
est porteuse de deux typologies complmentaires: une approche offensive,
visant lamlioration du travail et de la
qualit; une approche dfensive, visant
la rduction du risque pnal.
RCEPTION DU WHISTLEBLOWING ?
14. Raction des justiciables du procd. Mais les justiciables franais se
montrent circonspects. Lheure nest pas
la mise en avant de la promotion de
lentreprise par les dispositifs internes; le
climat est celui de la crainte. Crainte du
risque pnal, tendant valider le recours
la technique mais crainte de lalerte
professionnelle elle-mme, incitant une
limitation stricte de sa validit.
15. Lobstacle psychologique semble
alors prpondrant en France et contribue au cadre gnral de dfiance manifest avec clat par la jurisprudence
Dassault.
Cet obstacle psychologique constituerait
en effet, aux dires de certains, le principal frein au dveloppement en France
de la technique du whistleblowing. Ce
frein prendrait sa source dans le rapport
trange quentretient notre pays avec la
notion dalerte, mais aussi en raison de
ses modalits de mises en uvre, qui
viendraient heurter les valeurs franaises.
16. Cest donc un rapport la peur
quinstaure en premier lieu la technique de lalerte professionnelle. Peur
de lautre et de ce quil va dnoncer.
Lalerte professionnelle, mise la charge
de chacun, cest lespionnage par son
voisin et la perte des limites.
Ainsi, le whistleblowing, se situerait
entre le harclement moral au travail,
latteinte la vie prive et lmergence
dun risque psychosocial, contre lesquels
les employeurs doivent dsormais veiller.
17. Trouble accentu par le fait que la
notion de limite thique se confond avec
les valeurs personnelles. Donner un ca-
deau, pour moi, cest corrompre; donner

un cadeau, pour moi, cest entretenir une
relation qui tranchera? Quelle est la
frontire entre corporate hospitality et
acte de corruption? Y a-t-il une scission
entre lobbying et corruption? trop pencher vers lthique et la morale, cest la
crainte dune indtermination du cadre
qui surgit.
18. Sans mme tenter de dfinir prcisment les termes du manquement
lthique, il y a la crainte de la revanche
au travers de la dnonciation. Cest donc
la peur du faux et de latteinte la rputation.
On laura compris, pour tous les franais, dnoncer, cest un acte rprhensible par nature, qui se double de consquences dramatiques dans lentreprise
(ce rejet est de plus encourag par les modalits de sa mise
en uvre dans les lgislations amricaines ou anglaises
permettant le recours au whistleblowing, qui encouragent
la dnonciation externe, les compensations pour les dnonciateurs et lanonymat cf. le dossier de lAutorit de
Lalerte professionnelle
est porteuse de
deux typologies
complmentaires :
une approche offensive,
visant lamlioration
du travail et
de la qualit ; une
approche dfensive,
visant la rduction
du risque pnal.
la concurrence: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/
doc/etudecompliance_oct08.pdf).
19. De fait, notre droit sest demble

positionn dans une perspective de
limitation, puisquon ne pouvait pas
interdire le dveloppement de la technique.
20. Raction du droit. Loin du cercle
vertueux mis en avant Outre-Atlantique,
le droit franais propose den avoir une
vision plus critique.
21. La premire raction sera celle de
la CNIL qui refusa en 2005 la mise en
place dun systme dalerte interne, au
motif que le nombre de dnonciations
calomnieuses et de licenciements sans
cause relle et srieuse allait augmenter
(Beckhard J., Arrt Dassault Systmes: la CNIL nest plus
seule, Droit et expertise, 13 janv. 2010, p.10).
PERSPECTIVES TUDE
la qualit du travail, le respect dune certaine thique et pourrait se comprendre

comme un facteur dassainissement du
monde des affaires et de mise en avant
dune marque.
22. Mais lobjection premire ne pouvait

rsister la demande et la ralit. Car
les entreprises franaises se voyaient
incites par leurs parentes amricaines,
avant que de ltre par la justice pnale
tatsunienne.
Largument devenait imparable: pour la
gestion du risque pnal, laissez nous devenir des auxiliaires de la justice (KrossJ.-C.,
Lentreprise: nouvelle auxiliaire de justice?, lors de la
confrence Gestion des donnes clients, organise le
26novembre 2010 Paris, par Investance).
Soumise aux pressions, la CNIL finit par

cder et adopta lors dune dlibration
du 8dcembre 2005 une procdure visant autoriser le traitement automatis
de donnes caractre personnel mis
en uvre dans le cadre de dispositifs
dalerte professionnelle.
Mais cette rception pris le tour de
ladaptation. Lautorisation unique, baptise AU-004, ne valait pas blanc seing
dans la mise en place de chartes thiques
et de systmes dalerte interne.
Le cadre sarticulait autour darguments
forces, prtendument clairs:
Un champ dapplication restreint pour
un usage facultatif;
une dfinition des catgories de personnes concernes par le dispositif
dalerte;
un traitement restrictif des alertes anonymes;
la diffusion dune information claire et
complte sur le dispositif dalerte;
le recueil des alertes par des moyens
ddis;
une gestion interne des alertes rserves des spcialistes, dans un cadre
confidentiel;
des donnes pertinentes, adquates et
non excessives;
la possibilit dvaluer le dispositif;
une conservation limite des donnes
caractre personnel;
une information prcise de la personne
mise en cause;
le respect des droits daccs et de rectification
(document dorientation adopt par la CNIL le 10novembre
2005 pour la mise en uvre de dispositifs dalerte professionnelle conformes la loi du 6janvier 1978 modifie en
aot2004, relative linformatique, aux fichiers et aux
liberts).
Outre la mise en place de moyens visant

prvenir le respect des droits des personnes, la spcificit la plus marquante
de ce dispositif tait den limiter le domaine dapplication aux seules matires
comptables, financires, bancaires ou
ayant trait la lutte contre la corruption.
23. Vous avez dit une limitation claire
du domaine? Alors quelle se voulait
particulirement stricte, la CNIL avait
>
69
N O U V E A U C O U P D E S I F F L E T C O N T R E L E W H I S T L E B LO W I N G : Q U E L A V E N I R E N F R A N C E P O U R L E S A L E R T E S T H I Q U E S ?
R E C H E R C H E S U R L A P P O R T D E L A L E R T E P R O F E S S I O N N E L L E A U R E G A R D D E L A C O O P R AT I O N E N M AT I R E P N A L E
oubli de faire acte de prcision. Car

si le champ dapplication prvu par
larticle 1ertait restrictif, la CNIL avait
permis daller au-del des matires ainsi
envisages en offrant la facult, sur le
fondement de larticle3 de lAU-004,
de dnoncer en interne des faits qui
ne se rapportent pas ces domaines ()
lorsque lintrt vital de cet organisme
ou lintgrit physique ou morale de ses
employs est en jeu.
24. Et cest prcisment la rdaction de
cette disposition qui se trouve lorigine de la jurisprudence Dassault. En
lespce, Dassault avait mis en place un
code dalerte thique, lequel prvoyait
que, sil sappliquait titre principal dans
le cadre des matires vises par larticle
1erde lAU-004, il pouvait encore trouver
jouer en cas de manquements graves
aux principes dcrits par le code lorsquil
met en jeu lintrt vital du groupe DS
ou lintgrit physique ou morale dune
personne (Cass. soc., 8dc. 2009, n08-17.191, Bull.
civ.V, n27). Visant expressment larticle3
de lAU-004, la Cour de cassation considre cependant que le dispositif dalerte
professionnelle faisant lobjet dun engagement de conformit lautorisation
unique ne peut avoir une autre finalit
que celle dfinie son article 1erque les
dispositions de larticle3 nont pas pour
objet de modifier.
25. Curieuse raction de la Cour qui
craint une multiplication des actes
dalerte lencontre de faits viss par
lAU-004. Comment interprter cette jurisprudence? Cette position de la Cour de
cassation ne peut se comprendre quau
regard du cadre global de lalerte en cette
hypothse. La socit Dassault imposait
de rvler les actes en interne, lexclusion de la transmission de linformation
lexterne. Ainsi, les salaris se trouvaient
contraint de dnoncer lintrieur, en
violation de la libert dexpression que
leur reconnait pourtant le Code du travail
(C. trav., art. L.1121-1 et L. 2281-1 et s.).
Ds lors que la rdaction tait pour le
moins elliptique, le risque tait de museler totalement les salaris en effectuant
une censure interne.
Mais invalidant de la sorte le code de
conduite retenu par la socit Dassault,
la Cour de cassation mettait en mme
temps un coup darrt au mouvement
expansionniste que semblait pouvoir
sarroger le whistleblowing tout en
brouillant lanalyse devant tre faite des
dispositions de lAU-004.
26. Afin dapporter de la lumire sur la
validit des alertes professionnelles, la
70
CNIL a modifi la rdaction de la dlibration portant cration de lAU-004.

Aprs avoir rencontr toutes les parties prenantes: organisations syndicales,
patronales, institutions publiques, mais
galement de grands groupes franais et
la Haute autorit de lutte contre les discriminations et pour lgalit (HALDE),
la CNIL a adopt, le 14octobre 2010,
une dlibration modifiant lautorisation
unique AU-004 (CNIL, Alertes professionnelles: la
CNIL clarifie son autorisation unique n AU-004, prcit.).
Devant lampleur des travaux effectus
sur le thme depuis 2005, jalonns de
plusieurs rapports, la nouvelle rdaction
devait constituer un vnement majeur
de lvolution de lalerte professionnelle
en France.
Pourtant, se limitant une reprise de
la jurisprudence Dassault en supprimant la facult dalerte des faits extrieurs aux domaines viss par larticle
1erdune part, et celle du dlai, prvu
ds 2005 par le document dorientation,
relatif la destruction ou larchivage
des donnes lorsque les faits nont pas
donn lieu une procdure disciplinaire
ou judiciaire dautre part, la Commission aura du.
Mme lextension de lalerte aux actes
constitutifs de manquement au droit de
la concurrence ne fait quun cho la
permission par la CNIL accorde sur
requte pralable.
27. Un apport si ngligeable quil ne peut
nous conduire qu la conclusion que,
soit le dispositif fonctionne trs bien,
soit il nest pas jug digne dintrt par
la CNIL.
Et, de laveu mme du Secrtaire gnral
de la CNIL, le whistleblowing reprsente
un apport quasi inexistant pour les entreprises, car son procd est contraire aux
valeurs franaises, et aboutit aux mmes
rsultats que ce qui existe dj (Padova Y.,
Dispositif dalerte et les suites de larrt de la chambre sociale
de la Cour de cassation du 8dcembre 2009: point de vue
de la CNIL, lors de la confrence Whistleblowing ou alertes
professionnelles: quel avenir en la France?, tenue Paris
le 6dcembre 2010).
Il faut alors sinterroger sur lapport de

la technique en droit franais.
QUEL DEVENIR POUR

LE WHISTLEBLOWING
LA FRANAISE ?
28. Lutilit du whistleblowing et le
cadre de la coopration en matire
pnale. Ds lors que le whistleblowing
vise permettre aux salaris de faire
connaitre la direction de lentreprise
ou du groupe certains faits commis par
dautres salaris, potentiellement rprhensibles ou prjudiciables aux intrts

de lentreprise (Conseil de la concurrence, tat des
lieux: perspectives des programmes de conformit, prcit.,
n4, p.69), on peroit immdiatement la
liaison existante avec les problmatiques

pnales.
Or, en la matire, les dispositifs dalerte
sont dj plthore en droit franais.
Sans prtendre lexhaustivit, on relve
en effet que, bien loin de la critique initiale adresse aux systmes de dnonciation, notre droit favorise la dnonciation,
particulirement dans le cadre du droit
pnal, aussi bien gnral que du travail,
des affaires ou conomiques.
Dans tous ces domaines, le systme envisage deux axes de coopration : la
facult et lobligation.
La facult de cooprer
29. En droit du travail, les salaris disposent de la facult de dnoncer tout
comportement suspect dans lentreprise
au titre de la libert dexpression (libert
dexpression individuelle: article L. 1121-1 du Code du
travail; libert dexpression collective: article L. 2281-1 et
suivants du Code du travail).
Cette facult de dnoncer, encourage par

ldiction de normes tendant assurer la
protection du cooprant, trouve un terrain propice dans la dnonciation dactes
de discrimination (C.trav., art.L.1132-3), de
harclement (C.trav., art.L.1152-2) ou de corruption (C. trav., art.L.1161-1).
30. Mais le droit pnal autorise, plus
gnralement, la coopration.
Ainsi, conformment larticle226-10
du Code pnal, la dnonciation calomnieuse nest constitue qu la condition
de porter sur des faits que lon sait totalement ou partiellement inexact. A
contrario, la dnonciation dacte rel ou
dont le dnonciateur ignore le caractre
inexact est autorise.
Cette facult de dnonciation est
dailleurs confirme par la capacit reconnue trs largement aux personnes de
tmoigner dans le cadre dune instance
pnale (C. pr. pn., art. 331; pour une analyse en ce
sens, Adam P., Le retour des sycophantes? ( propos du
whistleblowing), Dr.ouvrier 2006, p.281, spc. p.286 et
les rfrences vises en note 56).
De fait la facult de cooprer ne connait

de limites que dans le cadre de labus,
ce qui ressort explicitement de la
condamnation de la dnonciation calomnieuse. Un abus qui se traduit par
la mauvaise foi de celui qui dnonce (en
droit du travail: Cass. soc., 27 oct. 2010, n08-44.446;
Cass. soc., 10mars 2009, n07-44.092, Bull. civ.V, n66;
en matire pnale, Cass. crim., 7juin 2005, n03-86.640,
Bull. crim., n171; Cass. crim., 7 dc. 2004, n04-81.929,
Bull. crim., n307).
31. Allant plus avant que le simple dispositif du whistleblowing, le droit franais
impose en outre des obligations de dnoncer des actes pnalement rprhensibles.
32. En droit du travail, ces obligations de
dnonciation tendent pour lessentiel
permettre de mettre un terme des comportements ou situations comportant un
risque grave pour la sant et la scurit
des personnes.
Cest ainsi que le droit du travail
contraint les employs dnoncer de
telles situations tant son employeur
(C.trav., art. L.4131-1) qu ses collgues (C.trav.,
art. L.4122-1). En cas de manquement
cette obligation, une sanction disciplinaire pourrait tre encourue (Cass. soc,
23juin 2010, n09-41.607, Bull. civ.V, n151), aussi
bien quune incrimination pnale, au
titre dune omission condamnable.
cet gard, on songera larticle121-3
du Code pnal qui, procdant par renvoi
des incriminations spcifiques, sanctionne la mise en danger dlibre de la
personne dautrui.
Mais cest surtout lgard des organismes reprsentatifs des salaris que le
droit pnal a institu des obligations de
coopration. Il en va ainsi lencontre
des dlgus du personnel (C. trav., art.
L.2313-2) et du Comit dhygine, de scurit et des conditions de travail (CHSCT;
C.trav., art. L.4131-2), concernant les atteintes
aux liberts des salaris ou lexistence
dun risque grave et imminent pour la
scurit ou la sant.
33. En droit boursier et financier, les
obligations de coopration visant assurer la transparence ou prvenir le
financement de la criminalit organise
sont nombreuses.
Afin dassurer la transparence, des obligations de coopration ont t mises la
charge de lAutorit des marchs financiers (AMF), pour les actes de diffusion
dinformations fausses ou trompeuses,
de manipulation de cours ou de dlits
dinitis (C. mon. fin., art. L.621-15-1).
Plus gnralement, lAMF doit informer le
Procureur de la Rpublique de tout crime
ou dlit port sa connaissance dans le
cadre de son activit (C. mon. fin., art. L.621-21-1).
Par une logique en deux temps, cest
la charge des entreprises que la dnonciation est impose, celles-ci tant
contraintes dinformer lAMF de tout
soupon quelles auraient quant
lexistence de diffusion dinformations
fausses ou trompeuses, de manipulation
de cours ou de dlits dinitis (C. mon. fin.,
art. L.621-17-2).
Les commissaires aux comptes sont galement contraints de dnoncer tout fait
dlictueux dont ils auraient eu connaissance dans le cadre de leur activit (C. com.,
art. L.823-12), sous peine dtre poursuivi
pour complicit par abstention ou nonrvlation de faits dlictueux (Cass. crim.,
31janv. 2007, n05-85.886, Bull. crim., n25).
En outre, ils doivent mettre en uvre
les obligations relatives la lutte contre
le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (C. com., art. L.823-12,
in fine) rvlant ainsi la question des obligations de coopration pour lutter contre
la criminalit.
Dune manire gnrale, il existe une
srie dobligations mises la charge
de tous ceux qui, dans lexercice de
leur profession, ralisent, contrlent ou
conseillent des oprations entranant des
mouvements de capitaux, la condition
quils sachent que les fonds proviennent
dune infraction vise larticle L. 561-15
du Code montaire et financier (C. mon. fin.,
art. L.561-1 et s.).
Une obligation plus contraignante en-
Lintrt du dispositif
dalerte serait alors
de rintroduire
la coopration
dans lentreprise pour
lui permettre de mieux
envisager sa stratgie
en matire pnale,
notamment
sur le terrain
du plaider-coupable.
core est mise la charge de ceux qui

entretiennent une relation daffaire avec
des clients, obligation leur tant faite de
dclarer tout soupon quant lorigine
et la destination des fonds (C. mon. fin.,
art. L.561-2 et s.).
On relvera galement, que lAutorit de
concurrence doit transmettre au procureur de la Rpublique les dossiers tablis
par elle relatif des comportements anticoncurrentiels (C. com., art. 462-6).
Enfin, on soulignera que le droit pnal
instaure des obligations de coopration
mises la charge de tout chacun pour
les actes les plus graves (C. pn., art. 434-1)
dont le manquement peut faire lobjet
de poursuites pour non-assistance personne en danger par non-dnonciation
(Cass. crim., 18 fvr. 2009, n08-87.831) ou de complicit par abstention de dnonciation
(Vitu A., Complicit par abstention, Rev. sc. crim. 1990,
PERSPECTIVES TUDE
Lobligation de cooprer
p.775 et s.; Cass. com., 30mars 2010, Bull. civ.IV, n69,

Rev. socits 2010, p.304, note Le Cannu P.).
34. De ce rappel non exhaustif du cadre

de la coopration existant en matire pnale, il ressort ncessairement une interrogation sur lutilit relle du dispositif
dalerte professionnelle. Linterrogation
sera dailleurs renforce par le fait que
la CNIL prconise un usage complmentaire du dispositif.
Quand le dispositif sera-t-il mis
en uvre?
On peut a priori lexclure dans les hypothses o existe une obligation de
coopration, ds lors quun cadre plus
contraignant existe dj. Ce qui aboutirait in fine lexclure des questions
relatives au droit du travail, au droit
boursier, comptable, financier ou ayant
trait la corruption, ainsi que pour les
questions relevant du droit de la concurrence en somme dans tous les cas
couverts par le whistleblowing.
Labsence dintrt pour lalerte dcoulerait donc plus de son inefficacit que
de sa contrarit avec les prtendues
valeurs franaises celles-l mme que
notre droit pnal ignore.
35. Pourtant, un tel jugement serait sans
doute trop htif. Hormis les obligations
de dnonciations existantes en matire
du droit du travail, elles sont plus gnralement le fait de tiers lentreprise.
36. Lintrt du dispositif dalerte serait
alors de rintroduire la coopration dans
lentreprise pour lui permettre de mieux
envisager sa stratgie en matire pnale,
notamment sur le terrain du plaidercoupable.
Une certaine utilit restaure, il convient
alors de sinterroger sur les causes relles
de son inefficacit. Or, cet gard, on
constate plusieurs phnomnes pouvant
limiter son efficacit.
37. Le devenir du whistleblowing au
regard de quelques difficults Bien
plus que nos prtendues valeurs, cest
lencadrement de lalerte professionnelle qui nest pas de nature inspirer
la confiance des salaris. En dpit de la
mise en place de garanties importantes
par la CNIL, certaines questions restent
en suspens:
38. Quid de lanonymat sur lequel la
CNIL se montre rticente? Sur ce
point, lAU-004 prvoit en son article2
que lmetteur de lalerte doit sidentifier,
mais que son identit restera confidentielle. Par exception, lalerte anonyme
>
71
N O U V E A U C O U P D E S I F F L E T C O N T R E L E W H I S T L E B LO W I N G : Q U E L A V E N I R E N F R A N C E P O U R L E S A L E R T E S T H I Q U E S ?
R E C H E R C H E S U R L A P P O R T D E L A L E R T E P R O F E S S I O N N E L L E A U R E G A R D D E L A C O O P R AT I O N E N M AT I R E P N A L E
sera admise la condition quelle soit

entoure de prcautions particulires
et quil ny ait pas dincitation lanonymat.
39. Les prcautions prendre. Sagissant de prcautions particulires, la CNIL
suggre de recourir un examen pralable des alertes anonymes. Derrire
cette proposition, on peroit un obstacle
probable: la mise en place de services
denqutes internes ddis et la problmatique de lobtention des preuves, dans
le respect des liberts, spcialement le
droit au respect de la vie prive des salaris.
72
sentiment de perte total du contrle de

la situation par lalertant.
42. Quid encore de la conservation
des plaintes hors champ? Larticle6
de lAU-004 autorise la conservation
des donnes relatives une alerte alors
mme que celle-ci nentre pas dans le
champ du dispositif. Quelle utilit de
conserver une telle information? Nest
ce pas l un moyen de mettre en uvre
le dispositif au-del de ce qui est permis?
On peut en outre sinterroger sur les
consquences pour lentreprise ayant
connaissance de ces faits. Engagerait-elle
sa responsabilit, notamment dans le
cadre dune complicit par abstention de
40. Lincitation lanonymat. Lincitation lanonymat est envisag au

regard de la publicit faite de lexistence
du dispositif. Cest donc cette publicit
qui devrait se trouver au cur du dbat.
Or, les limites doivent tre clairement dfinies, sous peine de voir les entreprises
refuser la mise en place de systmes
dalerte professionnelle. Le simple affichage de la facult danonymat est-il
incitatif?
Avant que la Cour dappel de Caen ne
prcise la notion dincitation, il semblait
possible den revenir une approche
smantique, impliquant de pousser
quelquun faire quelque chose (Incitation, Dictionnaire Larousse). Il y a donc un
comportement actif dans lincitation,
insistant sur la facult de recourir
lanonymat.
Pourtant, la Cour dappel a considr que
la simple incitation donner son identit
ne suffisait pas remplir la condition
pose (CA Caen, 23 sept. 2011, n09/03336). Elle
estime que le fait de prvoir des moyens
technique permettant lanonymat sans
dconseiller dy recourir quivaut une
incitation. Ainsi, contre-courant de ce
que la dfinition de lincitation pouvait
laisser supposer, labsence dacte positif
pourra tre sanctionne par une nullit
de lalerte anonyme et de lensemble des
sanctions prises sur cette base.
dnonciation? Si tel venait tre le cas,

lobligation mise la charge de lentreprise ne reviendrait-elle pas ractiver la
rdaction ancienne de larticle3?
La position retenue cet gard par la
Cour dappel de Caen semble dailleurs
constituer une nouvelle critique de la
rglementation CNIL. Elle sanctionne en
effet le dispositif se contentant de poser
un filtrage a posteriori des alertes. Selon
cet arrt, pouvant nanmoins tre relativis, les modalits pratiques dalerte
devraient empcher a priori les alertes
hors champ.
41. Quid galement de linformation

sur la suite des plaintes? Alors que
celui qui fait lobjet dune alerte professionnelle peut prtendre une certaine
information, la CNIL nenvisage pas
dinformer celui qui alerte des suites de
laffaire. Il sensuit potentiellement un
43. Quid ensuite du champ dapplication de lautorisation? Outre le risque

de ractivation pralablement voqu,
on sinterrogera sur le visa trange effectu des lgislations trangres. Neut-il
pas t plus judicieux de viser soit la
matire boursire, soit les questions de
Cest par
lobbying que les
entreprises pourront
obtenir une modification
de lapprciation
faite de lalerte
professionnelle. Par ce
biais, elles parviendront
ainsi faire reconnaitre
les mcanismes
de compliance
dans leur globalit
manire directe? Que vienne changer

le droit tranger, le champ de lautorisation pourra se voir modifi.
44. Quid enfin du traitement externalis des alertes? LAU-004 permet de
recourir aux services dun prestataire de
services pour la gestion des alertes au
titre de son article4. On notera toutefois
quelle ne lui reconnat pas la premire
place, cette option nintervenant quau
troisime alina de la disposition. Pourtant, le recours un tiers, respectueux
du cadre institu, tendant garantir le
respect de la confidentialit et celui de
la vie prive, semble prsenter certains
avantages.
En premier lieu, il diminue sensiblement la crainte de voir linformation
diffuse en interne. Un tel mcanisme
serait alors mme de mieux garantir la
confidentialit lgard de lentreprise
dans son ensemble, direction comprise,
et permettrait de rassurer notablement
tant ceux qui osent alerter que ceux,
sujets de lalerte.
En second lieu, il ne serait plus ncessaire daffecter des personnes en interne
cette tche. Il sensuit une potentielle
conomie en moyens matriels et humains.
Il conviendra toutefois de prendre des
prcautions en cas de recours un prestataire externe situ en dehors de lUnion
europenne, afin dassurer un niveau
minimum de protection des donnes
caractre personnel (Rapp. CNIL, Les questions
poses pour la protection des donnes personnelles par
lexternalisation hors de lUnion europenne des traitements
informatiques, 9 sept. 2010).
45. Conclusion. De cette mise en lumire dinterrogations lgitimes, il ressort que lalerte professionnelle une
utilit et que des moyens dactions sont
possibles.
Il nen demeure pas moins que cest par
lobbying que les entreprises pourront
obtenir une modification de lapprciation faite de lalerte professionnelle.
Par ce biais, elles parviendront ainsi
faire reconnatre les mcanismes de
compliance dans leur globalit : systme
de gestion du risque pnal certes, mais
galement signe distinctif, garantissant
les bonnes pratiques et contribuant
ainsi au dveloppement de son image
de marque.
RLDA
PERSPECTIVES TUDE
3738
Lors de lexamen du projet de loi de rgulation bancaire et financire, les parlementaires ont souhait renforcer
la responsabilit civile des agences de notation. Toutefois, malgr ce nouveau rgime, il nest pas certain
qu lavenir la responsabilit de ces agences soit retenue plus frquemment par les tribunaux.
La nouvelle responsabilit
civile des agences de notation
Par Florian DENIS
Juriste
Lorsque la crise des subprimes a clat,

les critiques se sont multiplies lencontre des agences de notation de crdit
(ANC). Il est en effet apparu que les
notes quelles avaient attribues aux
produits structurs complexes sous-estimaient trs nettement le risque effectivement contenu dans ces instruments
financiers (Rapport de la Commission des finances du
Snat n703, TomeI, 14 sept. 2010). Les ANC ont
galement t souponnes de se trouver
au cur de conflits dintrts majeurs,
en sengageant dans des activits de
conseil en matire de titrisation auprs
dentits quelles devaient ultrieurement noter (Gaillard N., Les agences de notation au
cur du systme financier et des critiques, Questions
internationales, nov.-dc. 2008, p.33-34).
Afin de pallier ces dfaillances, le rglement n1060/2009/CE du Parlement

europen et du Conseil du 16septembre
2009 a mis en place un systme denregistrement et de surveillance des ANC
qui souhaitent voir leurs notes utilises
des fins rglementaires dans lUnion
europenne (UE). Ce texte a galement
dict une srie de rgles prcises visant
notamment prvenir les situations de
conflits dintrts au sein des ANC et
amliorer la qualit et la transparence
de la notation de crdit. Le rglement
n513/2011/UE du Parlement europen
et du Conseil du 11mai 2011 est venu
complter ce mcanisme en transfrant
lAutorit europenne des marchs
financiers (AEMF) lintgralit des comptences lies lenregistrement, au
contrle et aux sanctions des ANC. Les
rgulateurs nationaux, tels que lAutorit des marchs financiers (AMF), sont
donc dchargs de ces missions depuis
le 1erjuin 2011.
Si le rglement n1060/2009/CE a cr
une responsabilit administrative, il na
cependant pas instaur un rgime de
responsabilit civile spcifique pour les
ANC puisquil a prcis que tout recours visant des agences de notation de
crdit en relation avec une violation des
dispositions du () rglement [devait]
tre effectu conformment au droit national applicable en matire de responsabilit civile (Rgl. Parl. et Cons. CE n1060/2009,
16 sept. 2009, consid. 69).
Or, jusqu prsent, les trois grandes
ANC, (Standard&Poors, Moodys et
Fitch) ont rarement t mises en cause
devant les tribunaux civils du continent
europen. Plusieurs facteurs peuvent
expliquer labsence de procs intent aux
agences. Psychologiquement, on devine
la rticence des metteurs poursuivre
des agences au pouvoir dautant plus
redout quil sexerce dans le cadre dun
march oligopolistique (Dondero B., HaschkeDournaux M. et Sylvestre S., Les agences de notation, Actes
prat. ing. socitaire 78/2004, p.17). En outre, il est
trs difficile pour les investisseurs de

rapporter la preuve de la faute commise
par une ANC, mme si, pralablement,
par le biais dune expertise in futurum
(CPC, art. 145), ils parviennent collecter les
informations utilises par lagence pour
tablir sa note. Enfin, noublions pas
que les ANC ont une surface financire
limite, sans commune mesure avec les
dommages et intrts que des plaignants
sont susceptibles de leur rclamer (cf.
Rapport 2009 de lAMF sur les agences de notation, p.44).
Rcemment, le groupe laitier Parmalat a
engag un recours contre lagence Standard&Poors (S&P), devant un tribunal
milanais. Il reprochait lANC de lavoir
class en catgorie investissement
jusqu la dernire semaine prcdant
sa faillite, intervenue en dcembre2003
et sollicitait du juge italien lattribution
de quatre milliards deuros, titre de
dommages et intrts. En juillet2011, le
Tribunal de Milan a reconnu la faute de
S&P mais ne la condamne cependant
qu rembourser les honoraires perus
au titre du contrat de notation, compter

de novembre2000 jusqu la date du
dfaut de paiement de la socit, soit
784000 euros (la justice italienne ordonne S&P
de verser 784000 euros Parmalat, Reuters, 5 juill. 2011).
En France, larrt rendu par la Cour
dappel de Paris le 30juin 2006 dans
laffaire Morgan Stanley/LVMH (CA Paris,
15ech., sect.B., 30juin 2006, n RG: 04/06308), ayant
reconnu la responsabilit civile dlictuelle des analystes financiers, aurait pu
inciter les metteurs, victimes de notations sauvages, croiser le fer avec les
ANC, dans la mesure o cette dcision
semble transposable aux activits des
ANC (cf. Couret A., Banque daffaires, analystes financiers
et conflits dintrts, D.2004, p.335).
Pourtant, il ny a eu ce jour quune
seule action judiciaire dirige contre
les grandes ANC. Ainsi, en 2001,
lAssociation franaise des porteurs
demprunts russes (AFPER) a assign
Standard&Poors (S&P) et Moodys
devant le Tribunal de Grande Instance
de Paris (TGI), leur rclamant conjointement 2,7milliards deuros titre de
dommages et intrts. LAFPER estimait
que les ANC avaient commis une faute,
en permettant la Russie de revenir
sur les marchs financiers des taux
acceptables. LAFPER soutenait que
les ANC navaient pas pris en compte,
lors de ltablissement de leur note, la
dfaillance de la Russie sur le remboursement de 48 emprunts dtat quelle
avait mis en France entre 1822 et 1914
et que le Gouvernement sovitique avait
refus dhonorer aprs 1917 (Guillaume Ph.,
LAFPER met en cause les agences de notation financire,
Les chos, 19juin 2001). Par jugement en date
du 6avril 2004, le TGI a jug laction de

lAFPER imprudente et la dboute de
ses demandes (Les porteurs demprunts perdent leurs
procs contre deux agences de notation, AFP, 6 avr. 2004).
Afin de remdier cette situation de
quasi-irresponsabilit de fait des ANC,
le dput Jrme Chartier, rapporteur
du projet de loi de rgulation bancaire
et financire auprs de lAssemble nationale, a dpos un amendement, en
>
73
L A N O U V E L L E R E S P O N S A B I L I T C I V I L E D E S A G E N C E S D E N O TAT I O N
mai2010, qui visait crer un rgime

de responsabilit sans faute pour leurs
erreurs de notation, sur le modle
du rgime applicable aux produits dfectueux, prvu par les articles1386-1
1386-18 du Code civil (amendement CF108
du Rapporteur Jrme Chartier). Toutefois, la notion derreur de notation risquait de
se heurter une difficult pratique: la
notation nest pas un bien matriel quelconque, il sagit dune opinion ou plus
exactement dune valuation prdictive
qui porte sur la capacit de remboursement dune entit ou sur lventualit
de son dfaut futur. Dans la mesure o
une notation envisage lavenir, il est
toujours ais de la critiquer ex-post, dans
lhypothse o ce quelle avait anticip
ne sest finalement pas produit.
La loi n2010-1249 du 22octobre 2010
de rgulation bancaire et financire est
finalement revenue une conception plus
classique de responsabilit civile pour
faute. Ainsi, le nouvel article L. 544-5 du
Code montaire et financier dispose que
les ANC engagent leur responsabilit dlictuelle et quasi dlictuelle, tant lgard
de leurs clients que des tiers, des consquences dommageables des fautes et manquements commis par elles dans la mise
en uvre de leurs obligations dfinies
par le rglement n1060/2009/CE. Cet
article poursuit en indiquant que tout
accord ayant pour effet de soumettre, par
avance et exclusivement, aux juridictions
dun tat tiers lUnion europenne un
diffrend relatif aux dispositions du rglement n1060/2009 () alors que les
juridictions franaises auraient t comptentes pour en connatre dfaut dun
tel accord, est rput nul et non crit.
Larticle L. 544-6 du Code montaire et
financier prvoit enfin que les clauses
qui visent exclure la responsabilit des
agences de notation de crdit mentionnes larticle L. 544-4 sont interdites et
rputes non crites.
Ce nouveau rgime de responsabilit
civile des ANC soulve de nombreuses
problmatiques, dune part en matire
de droit international priv (I), dautre
part en ce qui concerne les conditions
de mise en uvre dune telle responsabilit (II).
I. LES QUESTIONS DE DROIT

INTERNATIONAL PRIV SOULEVES
PAR LE RGIME DE RESPONSABILIT
CIVILE DES ANC
Le processus de notation est assez similaire entre les trois grandes agences
de notation (Gaillard N., Les agences de notation,
d. La dcouverte, 2010, p.40-41). Tout dabord,
une entit prive ou publique rentre en
74
contact avec une ANC, qui va dsigner

un analyste principal, en charge de runir des informations sur lmetteur et
de rencontrer les dirigeants du client.
lissue de ces rencontres, lanalyste
principal rdige un mmorandum, qui
est prsent un comit de notation
compos de plusieurs analystes du secteur concern. Au terme de ce dbat,
il est procd un vote qui aboutit
lattribution dune notation. Si les informations transmises lANC sont juges
insuffisantes, cette dernire peut refuser
de noter lentit qui le sollicite: les ANC
nont donc aucune obligation de rsultat
dmettre une notation aux termes de
leur contrat. Une fois sa notation attribue, lentreprise ou lentit souveraine
en est immdiatement informe et peut
former un appel contre la dcision, auquel cas le comit de notation dlibrera
nouveau. Une fois dfinitivement fixe,
la notation est annonce au public par
voie de communiqu.
On notera que llaboration dune notation de crdit est un processus dterritorialis. Mme si les trois grandes ANC
ont chacune une filiale immatricule
Paris, les entits franaises sont souvent
suivies par des quipes danalystes tablis dans diffrents pays. Comme la
soulign lAMF dans son rapport sur
les ANC pour 2009 (Rapport 2009 de lAMF sur
les agences de notation, p.42), dune manire
gnrale, les quipes analytiques des
agences sont constitues sur une base
europenne, voire globale, et non uniquement nationale. En consquence, un
certain nombre de socits, banques et
autres entits () peuvent tre suivies
par des analystes bass ailleurs qu Paris
et inversement, les analystes localiss
Paris peuvent assurer le suivi dentits
situes en et hors de France (y compris
en Afrique et au Moyen-Orient).
En raison de ce caractre transnational
du processus de notation, tant la responsabilit civile contractuelle (A) que
la responsabilit civile dlictuelle (B)
des ANC soulvent un certain nombre
de difficults relevant du droit international priv.
A. La responsabilit civile
contractuelle
La mise en jeu de la responsabilit
contractuelle des ANC suppose que
soient dtermines dans un premier
temps la juridiction comptente (1),
puis dans un second temps la loi applicable au litige (2).
1 La juridiction comptente
Jusquau vote par le Parlement franais
de la loi de rgulation bancaire et finan-
cire, les contrats de notation conclus

par des entits franaises, ds lors quils
prsentaient un lment dextranit,
contenaient en gnral des clauses attributives de juridiction qui donnaient
comptence, en cas de litige, aux tribunaux de New York ou de Londres.
Dsormais, la libert de choix des parties
au contrat quant la juridiction comptente est limite, dans la mesure o
lalina2 de larticle L. 544-5 du Code
montaire et financier dispose dsormais que: tout accord ayant pour effet
de soumettre par avance et exclusivement, aux juridictions dun tat tiers
lUnion europenne un diffrend relatif aux dispositions du rglement (CE)
n1060/2009 (), alors que les juridictions franaises auraient t comptentes pour en connatre dfaut dun
tel accord, est rput nul et non crit.
Pour comprendre ce texte, il est ncessaire de faire un retour en arrire sur les
dbats parlementaires, qui ont conduit
son adoption (a) puis, denvisager les
hypothses dans lesquelles les clauses
attributives de juridiction dsignant une
juridiction situe hors de lUE, sont interdites (b).
a) Retour sur les travaux
parlementaires
En premire lecture lAssemble nationale, le rapporteur du texte, le dput Jrme Chartier a dpos un amendement
visant instituer la nullit des clauses
contractuelles excluant ou limitant la
responsabilit des ANC.
Puis, lors du passage du texte au Snat,
celui-ci a t modifi sur deux points.
Dune part, les snateurs ont donn la
possibilit aux ANC dinclure dans leurs
contrats de notation des clauses limitatives de responsabilit, dans la mesure o le considrant 35 du rglement
n1060/2009/CE autorise les ANC
stipuler dans leur contrat de notation une
clause en application de laquelle elles
ne sauraient tre tenues responsables
dans lhypothse o leurs clients leur
transmettraient, sciemment ou non, des
informations fausses ou errones affectant la notation. Linterdiction totale des
clauses limitatives de responsabilit en
droit franais risquait donc dtre juge
contraire au droit communautaire.
Dautre part, la Haute Assemble a souhait renforcer linterdiction des clauses
exonratoires de responsabilit incluses
dans les contrats de notation au profit des ANC. Les snateurs ont en effet
pris conscience lors de leurs travaux
que, pour bnficier dun droit de la
responsabilit plus clment, autorisant
notamment les clauses exonratoires
b) Une limitation des clauses

attributives de juridiction dans
les contrats de notation
En application de larticle L. 544-5, alina2, du Code montaire et financier,
les clauses attributives de juridiction sont
interdites, dans les contrats de notation,
si quatre conditions cumulatives sont
runies.
La premire condition tient au fait que
laccord entre les parties doit dsigner
une juridiction hors de lUE. Les parties un contrat de notation ont en revanche toute libert pour dsigner une
juridiction de leur choix, situe dans
lUE. Un texte de loi qui aurait interdit
la dsignation de toute juridiction hors
de France aurait sans doute t contraire
au rglement n44/2001/CE du Conseil
du 22dcembre 2000, dit Bruxelles I,
concernant la comptence judiciaire, la

reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale.
Il est trs probable que les ANC profiteront de la possibilit offerte par larticleL.544-5 du Code montaire et financier pour prvoir des clauses donnant
comptence aux tribunaux de Londres,
ds lors que la relation contractuelle
prsentera un lment dextranit. En
revanche, il semble difficilement concevable que les parties puissent insrer
lavenir une clause compromissoire dans
leur contrat de notation: dans la mesure
o le ratio legis de larticle L. 544-5, alina2, est dviter la dlocalisation
des contrats de notation (Rapport de la Commission des finances du Snat, prc.) et de prohiber
le recours un juge tatique situ hors
de lUE, on peut dduire a fortiori, quil
interdit le recours un arbitre priv
Alors que lobjectif

des parlementaires
tait de rputer nulles
et non crites les clauses
exonratoires
de responsabilit
figurant dans les
contrats de notation,
ils ont en ralit vot
un texte qui prohibe
seulement la dsignation
dune juridiction
hors de lUE.
La deuxime condition tient au fait quil

doit sagir dun accord dsignant par
avance une juridiction, cest--dire
avant que le litige entre les parties ne
soit n. En revanche, rien ninterdit aux
parties, une fois leur diffrend survenu,
de conclure entre elles un compromis,
qui pourrait proroger la comptence
dune juridiction situe hors de lUE.
Cette hypothse est toutefois peu probable: une fois les parties en conflit, il
est rare quelles se mettent daccord sur
le choix dun juge
La troisime condition tient au fait que
la clause attributive de juridiction doit
dsigner de manire exclusive une
juridiction situe hors UE. A contrario,
rien ne semble interdire aux parties de
stipuler une clause qui dsignerait deux
juridictions comptentes en cas de litige (lune dans lUE, lautre hors UE),
charge pour le demandeur de choisir
lun des deux tribunaux dsigns par
la clause.
La dernire condition est sans doute la

plus difficile apprhender: les parties ne peuvent pas faire le choix dune
juridiction situe hors de lUE, si les
tribunaux franais taient en principe
comptents pour connatre du litige.
Mais, dans quelles hypothses, les tribunaux franais sont-ils comptents pour
trancher une action judiciaire mene
contre une ANC? Trois situations sont
envisageables.
Le juge franais sera ncessairement
comptent ds lors quune action judiciaire sera mene contre une ANC tablie
en France puisque le sige de cette dernire sera situ sur le territoire national
(CPC, art. 42).
Si une socit franaise souhaite poursuivre en justice une ANC ressortissante
de lUE, les juridictions franaises peuvent galement se dclarer comptentes,
en application de larticle5 du rglement
Bruxelles I si le service de notation
de crdit a t excut en France. Toutefois, comment savoir si ce service de
notation a t ralis dans lHexagone?
La rponse cette question nest pas
aise car le processus de notation met
en scne des analystes situs dans diffrents pays. Nanmoins, on pourrait
penser que si lanalyste principal, cest-dire lanalyste jouant un rle central
dans llaboration de la note, est situ
en France, les juridictions nationales
seront comptentes pour connatre dun
tel litige.
Si un metteur franais souhaite mettre
en cause la responsabilit contractuelle
dune ANC tablie hors de lUE aux
tats-Unis notamment la comptence
des juridictions nationales sera dtermine par les rgles figurant aux articles42
et suivants du Code de procdure civile (Cass. 1reciv., 30 oct. 1962, Dame Scheffel, D.1963,
p.109, note Holleaux G.). Les tribunaux franais pourront se dclarer comptents
notamment si le lieu dexcution de la
prestation caractristique du contrat est
situ en France (CPC, art. 46), cest--dire si
lanalyste principal qui suit lentit note
travaille dans lHexagone. On rappellera
enfin, quen labsence de convention
internationale contraire, un metteur
franais pourra sappuyer sur le privilge
de juridiction prvue par larticle14 du
Code civil afin dattraire une ANC tablie
hors de lUE devant le juge franais.
Si le contrat de notation ne respecte pas
linterdiction pose par larticle L. 544-5,
alina2, du Code montaire et financier
et dsigne, par exemple, les tribunaux
de New York comme tant comptents,
lentit note franaise conservera toujours la possibilit de saisir les juridictions nationales dans la mesure o la
PERSPECTIVES TUDE
de responsabilit, les ANC pouvaient

tre tentes de soumettre leurs contrats
de notation une loi dautonomie
trangre. Afin que linterdiction des
clauses exclusives de responsabilit ne
reste pas lettre morte, la Commission
des finances du Snat la donc rige
en loi de police au sens de larticle9 du
rglement n 593/2008/CE du Parlement europen et du Conseil du 17juin
2008, dit RomeI, sur la loi applicable
aux obligations contractuelles (Rapport de
la Commission des finances du Snat, prc.). Lors du
passage du texte en sance publique le
1eroctobre 2010, les snateurs ont toutefois supprim cette rfrence la loi de
police et ajout un alina afin dinterdire
quun contrat de notation donne comptence un juge situ hors de lUE
pour examiner la responsabilit dune
ANC, lorsque le juge franais aurait t
comptent pour trancher le diffrend. Ce
dispositif a t adopt en seconde lecture
par lAssemble nationale et figure dsormais larticle L. 544-5, alina2, du
Code montaire et financier.
Toutefois, ce texte est loin dtre exempt
de critiques: alors que lobjectif des
parlementaires tait de rputer nulles
et non crites les clauses exclusives de
responsabilit figurant dans les contrats
de notation, y compris ceux soumis par
la volont des parties un droit tranger, ils ont en ralit vot un texte qui
prohibe seulement la dsignation dune
juridiction hors de lUE. Or, la dtermination de la loi applicable au contrat
et celle de la juridiction comptente ne
sont pas lies (Thpot C., Lencadrement lgal de
lactivit des agences de notation, LPA 2010, n250, p.26).
Le contrat de notation pourra donc tre
soumis un droit tranger et contourner
ainsi linterdiction des clauses exonratoires de responsabilit.
>
75
clause sera considre comme non

crite. En outre, la dcision rendue
par un tribunal new-yorkais, alors mme
que les juridictions franaises pouvaient
connatre du litige, sera rpute rendue
par un tribunal incomptent et ne pourra
pas, semble-t-il, recevoir lexequatur en
France.
2 La loi applicable au contrat
de notation
Si le for franais se dclare comptent,
sans doute sera-t-il confront une
clause contractuelle relative la loi applicable, qui dsignera le plus souvent le
droit anglais ou le droit de ltat de New
York. Mme si lagence et son client sont
tous les deux des ressortissants franais,
ils pourront en thorie soumettre leur
contrat une loi trangre mais dans tous
les cas, ils ne pourront pas chapper aux
dispositions dordre public du droit franais (Rgl. Parl. et Cons. CE n593/2008, 17juin 2008,
art. 3.3). Parmi ces rgles impratives, les
parties devront notamment respecter linterdiction des clauses exonratoires de
responsabilit figurant larticleL.544-6
du Code montaire et financier.
En labsence de loi dautonomie choisie
par les parties, celle-ci sera dtermine
par le juge franais en application de
larticle4 du rglement Rome I, qui
prvoit que le contrat de prestation de
services est rgi par la loi du pays dans
lequel le prestataire a sa rsidence habituelle, cest--dire, en principe, par la
loi du sige social de lANC, partie au
contrat de notation.
B. La responsabilit civile
extracontractuelle des agences
de notation
Un grand nombre doprateurs sont
susceptibles de vouloir mettre en jeu la
responsabilit dlictuelle dune ANC. Il
peut sagir tout dabord dun metteur,
victime dune notation non sollicite,
qui a vu les taux dintrts exigs par
ses cranciers grimper. Un obligataire
pourra quant lui se plaindre dune
sur-notation ou dune baisse tardive du
rating, qui la conduit investir dans
des titres mis par une entit proche
de la dfaillance. Lactionnaire pourrait rechercher la responsabilit dune
ANC en raison de la chute du cours de
bourse provoqu par une sous-notation
de la socit. Il est enfin envisageable
quune entreprise tierce intente une action en responsabilit lencontre dune
agence de notation qui aurait sur-not un
concurrent, permettant ainsi ce dernier
dobtenir des avantages financiers injustifis (Quentin B., Les agences de notation, RD bancaire
et fin. 2004, n6, p.467).
76
Quel que soit lintervenant souhaitant

intenter une action en justice lencontre
dune ANC, celui-ci devra dterminer
successivement la juridiction comptente (1) et la loi applicable son diffrend (2).
1 La juridiction comptente
Prenons lexemple dun investisseur
franais qui a acquis les actions dune
socit franaise, dont le cours de bourse
a baiss, en raison dune dgradation
brutale de sa notation. Si le rating a t
mis par une ANC franaise, les juridictions nationales seront ncessairement
comptentes pour trancher le diffrend
(CPC, art. 42 et 46).
Dans lhypothse o la notation a t
labore par une ANC tablie dans lUE,
les juridictions franaises pourront galement tre saisies en application de
larticle5.3 du rglement Rome I,
qui prvoit une option de comptence
au profit du tribunal du lieu o le fait
dommageable sest produit ou risque de
se produire. En principe, cest le sige
de lmetteur qui sera rput tre le lieu
du dommage (Mattout J.-P., La notation, Bull. Joly
Bourse 1994, p.435) et non pas le domicile de
linvestisseur (CJCE, 10juin 2004, aff. C-168/02,
Kronhofe c/Maier et al.). Par ailleurs, le juge
franais qui se dclare comptent en tant
que juge du lieu du dommage, devra,
comme dans laffaire Morgan Stanley/
LVMH (CA Paris, arrt prc.), limiter son examen aux faits dont les prjudices auront
t subis en France, mme sil est permis de sinterroger, linstar de certains
auteurs, sur la porte concrte dune telle
limitation de comptence (Laprade F. M., Les
analystes financiers ont-ils cess dtre intouchables?, RLDA
2006/10, n553).
Si la notation a t labore par une ANC

hors UE (amricaine, par exemple), le
juge franais pourra de la mme manire connatre du litige, en tant que
juridiction du lieu du fait dommageable
(CPC, art.46). Le juge franais pourra galement se dclarer comptent en tant que
tribunal du lieu du fait gnrateur du
dommage, dans lhypothse o lanalyste principal de lentit note travaillait
en France (CPC, art. 46). Enfin, face une
ANC immatricule outre-Atlantique,
linvestisseur franais pourra toujours
saisir le juge hexagonal, en se fondant
sur le privilge de juridiction figurant
larticle14 du Code civil.
Une fois quil aura reconnu sa comptence, il appartiendra au for de dterminer la loi applicable.
2 La loi applicable au litige
Lorsque les parties au procs (ANC et
investisseur) sont franaises et que la
notation litigieuse porte sur un metteur

franais, le for doit, en toute logique,
appliquer le droit franais.
En revanche, lorsque lANC sera europenne ou amricaine, le juge franais
devra dterminer la loi applicable par
rapport au rglement n864/2007/CE
du Parlement europen et du Conseil
du 11juillet 2007 sur la loi applicable
aux obligations non contractuelles, dit
RomeII, qui prvoit que la loi applicable une obligation non contractuelle rsultant dun fait dommageable
est celle du pays o le dommage survient,
quel que soit le pays o le fait gnrateur du dommage se produit et quels
que soient le ou les pays dans lesquels
des consquences indirectes de ce fait
surviennent (Rgl. Parl. et Cons. CE n864/2007,
11 juill. 2007, art. 4.1). Dans notre exemple, le
juge franais devrait donc considrer
que le dommage est intervenu au sige
de lmetteur et que le droit franais est
applicable au litige.
On rappellera cependant que, dans laffaire Morgan Stanley/LVMH (CA Paris, arrt
prc.), la Cour dappel avait reconnu, en
se fondant sur le critre de la loi du lieu
du dommage, lapplicabilit de la loi
franaise, sauf en ce qui concerne la
structure ou lorganisation de la banque,
dont les rgles sont issues du droit du
sige social. Par consquent, lorsque
le dommage est survenu en France, les
tribunaux franais pourront apprcier
le caractre fautif du comportement de
lANC au regard du droit franais mais
devront examiner les dfaillances de
structure et dorganisation de lANC
au regard du rglement europen
n 1060/2009/CE, lorsquil sagira
dune ANC tablie dans lUE et au regard de la loi amricaine lorsquil sera
question dune ANC ayant son sige
outre-Atlantique.
Une fois rsolues ces pineuses questions de droit international priv, le
demandeur devra encore rapporter la
preuve de la responsabilit de lANC.
II. LES CONDITIONS DE MISE EN

UVRE DE LA RESPONSABILIT
DES AGENCES DE NOTATION
Larticle L. 544-5, alina 1, du Code
montaire et financier dispose que :
les agences de notation de crdit mentionnes larticle L. 544-4 engagent
leur responsabilit dlictuelle et quasi
dlictuelle, tant lgard de leurs clients
que des tiers, des consquences dommageables des fautes et manquements par
elles commis dans la mise en uvre des
obligations dfinies dans le rglement
(CE) n1060/2009 () .
(cf. Dondero B., Haschke-Dournaux M. et Sylvestre S.,

art.prc., p.17). Laction judiciaire mene
par le client dune ANC devrait normalement tre de nature contractuelle, en

application du principe de non cumul
des responsabilits civiles. Dautre part,
la mention dlictuelle ou quasi dlictuelle parat inutile: il nexiste pas en
droit civil franais de distinction entre
la faute intentionnelle (C. civ, art. 1382) et
limprudence ou la ngligence ayant
eu des consquences dommageables
(C. civ., art. 1383).
Mme si les formulations employes par
larticle L. 544-5, alina1, sont susceptibles dtre amliores, ses dispositions recouvrent un rgime traditionnel
de responsabilit pour faute ou responsabilit dlictuelle fond sur larticle1382 du Code civil. Pour tablir
la responsabilit dune ANC en droit
franais, trois conditions doivent [donc]
tre runies: une faute, un prjudice et
un lien de causalit (Rapport de la Commission
des finances du Snat, prc.).
A. La faute ou le manquement
Alors que la loi de rgulation bancaire
et financire avait pour but de faciliter
lengagement de la responsabilit des
ANC, elle pourrait avoir rendu en ralit
la preuve dun manquement commis par
une ANC plus difficile prouver.
On se rappelle que, dans laffaire Morgan
Stanley/LVMH, la Cour dappel de Paris
avait estim que la faute dun analyste
financier pouvait natre de la transgression dune rgle lgale ou coutumire,
voire de principes professionnels issus
de codes ou dusages. En consquence,
avant la loi de rgulation bancaire et
financire, une ANC pouvait tre tenue
civilement responsable non seulement
pour des manquements au rglement
n1060/2009/CE mais aussi pour des
violations du Code de conduite labor
dans le cadre de lOrganisation Internationale des Commissions de Valeurs
ou du Code de conduite professionnel
interne chaque agence. Depuis la loi de
rgulation bancaire et financire, outre
les violations de stipulations contractuelles (Thpot C., art. prc.), seuls les fautes et
manquements () commis dans la mise
en uvre des obligations dfinies dans le
rglement (CE) n1060/2009 peuvent
permettre la mise en jeu de la responsabilit des agences. LarticleL.544-5 a donc

fortement restreint le type de fautes, susceptibles dtre reproches aux ANC. Ces
fautes figurent dsormais lannexeIII
du rglement n1060/2009/CE.
Dautre part, ds lors que le Conseil des
autorits de surveillance de lAEMF aura
reconnu la responsabilit professionnelle
dune ANC, en lui infligeant une amende
par exemple, le demandeur naura qu
sappuyer sur cette dcision pour prouver la faute. En revanche, si lAEMF na
pas lanc denqute ou pire, si la procdure a abouti une mise hors de cause
de lagence, il sera extrmement difficile
pour ne pas dire impossible pour un
demandeur de prouver ultrieurement
la faute de lANC devant le juge civil.
Outre la faute, le demandeur devra galement rapporter la preuve de son prjudice et du lien de causalit entre la faute
et son prjudice.
Alors que la loi

de rgulation bancaire
et financire avait
pour but de faciliter
lengagement
de la responsabilit
des ANC, elle pourrait
avoir rendu
en ralit la preuve
dun manquement
commis par une ANC
plus difficile prouver.
B. Le dommage et le lien
de causalit entre la faute
et le prjudice
Le dommage susceptible dtre allgu
contre une ANC devra prsenter un
caractre certain (Dondero B., Haschke-DournauxM. et Sylvestre S., art. prc., p.25). Lorsque
le demandeur sera un obligataire ou
un actionnaire, il ne pourra a priori
solliciter que la rparation dune perte
de chance de ne pas pouvoir avoir investi dans un autre titre. Nul ne peut
dire en effet comment linvestisseur
aurait agi, en labsence de faute de la
part de lANC, ce qui exclut donc toute
rparation intgrale de son prjudice.
Dans le cadre dune action en responsabilit contractuelle, le prjudice devra
en outre prsenter un caractre prvisible. Ce critre de la prvisibilit du
dommage devrait rendre ardue la tche
des metteurs, qui souhaitent obtenir
la rparation des consquences dom-
mageables, lies la mise en uvre

de rating trigger clauses par un tiers
avec lequel lentit note a conclu
un contrat. Dans un tel cas, lagence
pourra en effet toujours soutenir quelle
ignorait lexistence de telles clauses et
quelle nest donc pas tenue de rparer
les dommages en rsultant. Lintrt
dune action en responsabilit contractuelle contre une ANC sen trouverait
alors diminu (ThpotC., art. prc.).
Si la preuve du prjudice devrait tre
malgr tout possible, en revanche, la
qualification du lien entre la faute et le
prjudice apparat plus dlicate (Rapport de la Commission des finances du Snat, prc.). Il
conviendra en effet pour le demandeur
de dmontrer une double causalit,
savoir non seulement leffet de la notation injustement basse [ou haute] sur la
cration du prjudice allgu mais aussi
en amont, leffet produit par la faute sur
la valeur de la note (Dondero B., HaschkeDournaux M. et Sylvestre S., art. prc., p.20).
Le plaignant devra donc dans un premier temps dmontrer quil existe
un lien entre le manquement une
obligation dfinie par le rglement
n 1060/2009/CE et la sur-notation
ou la sous-notation dont lmetteur est
victime. Or, cette relation de cause effet na rien dvident. Comme la relev
le snateur Philippe Marini, rapporteur
du projet de loi de rgulation bancaire
et financire auprs de la Haute Assemble, prenons le cas dune ANC qui
omet, sciemment ou non, dorganiser
la rotation de ses analystes, comme
le rglement europen ly oblige. Elle
commet, incontestablement une faute,
et peut ce titre, tre sanctionne par le
rgulateur. Pour autant, rien ne prouve
que la notation mise dans ses conditions, soit, sur le fond prjudiciable
lmetteur (Rapport de la Commission des finances
du Snat, prc.). En consquence, si la faute
na pas dincidence sur la valeur de la
note attribue, on ne pourra pas prtendre quun prjudice en a rsult.
Dans un second temps, le plaignant devra prouver le lien entre la sur-notation
et la sous-notation et le dommage quil a
effectivement subi. Or, tous les demandeurs ne seront pas sur un pied dgalit pour tablir cette causalit. Ainsi,
pour un metteur, il sera assez facile
de dmontrer que lattribution dune
notation basse a fait mcaniquement
augmenter les taux dintrts auxquels
il emprunte sur les marchs. On se souvient que dans laffaire Morgan Stanley/LMVH, le Tribunal de commerce
de Paris avait jug que lopinion et
les analyses financires dune grande
banque internationale telle que Morgan
PERSPECTIVES TUDE
La rdaction de ce texte a fait lobjet de critiques de la part de la doctrine (ThpotC., art. prc.). Dune part, il
est surprenant que la responsabilit
dlictuelle puisse concerner le rapport
entre les ANC et leurs clients, dans
la mesure o ces derniers sont lis
lagence soit par un contrat de notation, soit par un contrat dabonnement
>
77
qui a achet des titres obligataires, la

preuve du lien de causalit, entre la
valeur de la notation et la dcision dacquisition pourra aisment () sinfrer
des exigences internes [lui] imposant
exclusivement lacquisition de titres de
crances ayant obtenu un niveau de note
minimal (Dondero B., Haschke-Dournaux M. et
Sylvestre S., article prc., p.26). En revanche, un
actionnaire prouvera sans doute plus
de difficults montrer que la note a
t la cause impulsive et dterminante
de son investissement, dans la mesure
o la notation dun metteur na pour
objet que danalyser sa qualit de crdit,
non dapprcier lopportunit de dtenir
des actions (Dondero B., Haschke-Dournaux M. et

SylvestreS., art. prc., p.26).
En dfinitive, les articles L. 544-5 et
L.544-6 du Code montaire et financier
constituent des signaux forts en direction des ANC. Toutefois, comme dans
le pass, les hypothses dans lesquelles
le droit franais sera applicable aux litiges impliquant les ANC demeureront
rares. Par ailleurs, en exigeant que la
faute rsulte dun manquement aux
obligations dfinies par le rglement
n1060/2009/CE, ce nouveau rgime
semble avoir durci les conditions de
mise en uvre de la responsabilit
civile des ANC.
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Stanley ont ncessairement un impact

sur les socits dimportance mondiale
() (T. com. Paris, 12 janv. 2004, n: 2002093985).
On peut donc conclure qua fortiori
lopinion mise par lune des trois ANC,
qui forment un oligopole mondial en
matire de services de notation de crdit, a ncessairement un impact sur
les entits notes. Les investisseurs devront quant eux prouver le lien entre
la sur-notation et le prjudice allgu,
savoir la perte de chance dinvestir
dans un autre titre. Ils devront donc
dmontrer que leur dcision dinvestissement tait fonde sur la notation.
Pour un investisseur institutionnel,
RLDA
PERSPECTIVES TUDE
3739
Linconstitutionnalit des actions attitres

au mandataire judiciaire: le cas de laction
Par Michel ATTAL
Matre de confrences
(Universit Toulouse 1
Capitole)
Directeur des tudes
de lIEJ (Toulouse)
Avocat la Cour (Toulouse)
1. Il est prsent connu que le droit constitutionnel pntre le droit priv, la faveur
de la cration de la procdure de question
prioritaire de constitutionnalit (QPC) par
la loi constitutionnelle n2008-724 du
23juillet 2008 (et dont le rgime a t prcis par la loi organique du 10dcembre
2009). Larticle61-1 de la Constitution
dispose ainsi que Lorsque, loccasion
dune instance en cours devant une juridiction, il est soutenu quune disposition lgislative porte atteinte aux droits
et liberts que la Constitution garantie, le
Conseil constitutionnel peut tre saisi de
cette question sur renvoi du Conseil dtat
ou de la Cour de cassation qui se prononce
dans un dlai dtermin.
Ce dispositif permet donc de contester
la conformit notre norme suprme
de toute disposition lgislative. la
condition de passer le filtre de la Cour
de cassation ou du Conseil dtat, toute
juridiction peut en effet transmettre au
Conseil constitutionnel une QPC pose
par un justiciable loccasion dun procs en cours.
2. Mme si le systme est loin dtre
parfait, notamment en ce quil consacre
des filtres dont on sait quil sont parfois
infranchissables, il prsente limmense
avantage de permettre une rflexion sur
des principes, rgles ou normes souvent
considrs comme intangibles, alors
quils ne constituent que des postulats
souvent soumis des objectifs de valeur
suprieure.
3. Dans certains domaines, le recours
la QPC ne faisait que peu de doute: pour
se limiter au droit priv, le droit pnal
constitue srement le meilleur exemple,
tant les rgles gouvernant la garde
vue, pour ne citer quelles, paraissent
contraires plusieurs de nos principes
fondamentaux.
4. De prime abord, le droit des affaires

semble moins touch par ce mouvement.
Nanmoins, le but de la prsente tude
est de sinterroger sur la conformit de
certaines rgles du droit des procdures
collectives aux principes constitutionnels. La matire fournit en effet plusieurs
occasions dappliquer divers principes
valeur constitutionnelle, consacrs dans
des cadres varis.
5. Le droit des procdures collectives
repose sur linstauration assume dun
dsquilibre, au profit de lentreprise en
difficult, et au dtriment des cranciers
(cf. en ce sens, Saint-Alary-Houin C., Droit des entreprises en
difficult, Montchrestien, 6ed., 2009, n48). La tenta-
tive de sauvetage dune entreprise participe de lintrt gnral, tant dun point de
vue conomique que social. Ds lors, les
intrts individuels des cranciers doivent
passer au second plan. Il est dailleurs
frappant de constater que quand la doctrine la plus autorise voque lhumanisation de la procdure, entranant
une prise en compte de la diversit des
intrts (Saint-Alary-Houin C., ibid., nos54 et s.), elle
ne vise que les salaris, le chef dentreprise, et le repreneur.
6. Le droit des procdures collectives
organise donc un dispositif de protection
de lintrt gnral, par le moyen dune
prminence par rapport aux intrts
individuels des cranciers. La terminologie est ici cruciale. Nous nous fonderons
sur les dfinitions classiques: lintrt
individuel est lavantage escompt par
un individu en particulier. La somme
des intrts individuels dsigne ladjonction des diffrents avantages attendus.
Ensuite, lintrt collectif consiste dans
lintrt spcial dune catgorie sociale
ou professionnelle, suprieur aux intrts
individuels des membres du groupement.
Il dsigne ce qui rassemble des personnes
autour dune mme communaut dintrts. Lintrt gnral, enfin, dsigne lintrt de tous, le bien public (GuinchardS.,
Chaisnais C., Ferrand F., Procdure civile, prcis Dalloz,
30edition, 2010, n145).
7. Lun des moyens dassurer un traitement collectif des difficults dune

entreprise consiste judiciariser ledit
traitement: le tribunal assurera le respect des objectifs lgislatifs considrs

comme suprieurs, et le Procureur de la
Rpublique pourra reprsenter la socit,
et ainsi veiller ce que lintrt de cette
dernire ne soit ls quen de justes et
lgitimes proportions.
8. Lexistence de procdures judiciaires
ncessite lintervention dauxiliaires de
justice, tels que les avocats, les mandataires judiciaires, ou les administrateurs
judiciaires. Cependant, la loi confre
parfois des prrogatives trs tendues,
et manifestement exorbitantes du droit
commun, certains de ces auxiliaires.
9. La prsente recherche se propose
danalyser lun des manifestations de
cette judiciarisation, et de cette intervention de certains auxiliaires de justice,
laune de plusieurs principes valeur
constitutionnelle. Principalement, la situation des mandataires judiciaires mrite la plus grande attention, le lgislateur
leur confrant notamment des actions
dites attitres.
10. Dans de nombreuses hypothses, en
effet, le lgislateur va limiter le nombre
des titulaires dune action en justice.
Tel justiciable pourra donc avoir un intrt agir, mais pas la qualit pour le
faire, la loi considrant que des intrts
suprieurs son intrt individuel commandent de ne rserver laction qu
un nombre dtermin de personnes.
Contrairement laction banale, laction attitre sera donc limitativement
attribue par le lgislateur (cf. Guinchard S.
et alii, op. cit., n142).
Lide de laction attitre consiste raliser un arbitrage entre plusieurs intrts antagonistes, ces intrts pouvant
dailleurs tre individuels, collectifs ou
gnraux.
11. Ainsi le mandataire de justice est-il le
titulaire (ou co-titulaire avec le Parquet
ou des autorits judiciaires) de nombreuses actions attitres. Par exemple,
larticle L. 622-22, alina2, du Code de
commerce dispose qu la demande
de ladministrateur, du mandataire judiciaire, du ministre public ou doffice, la
>
79
L I N C O N S T I T U T I O N N A L I T D E S A C T I O N S AT T I T R E S A U M A N D ATA I R E J U D I C I A I R E :
L E C A S D E L A C T I O N E N C O M B L E M E N T D E L I N S U F F I S A N C E D A C T I F
procdure ouverte peut tre tendue une

ou plusieurs autres personnes en cas de
confusion de leur patrimoine avec celui
du dbiteur ou de fictivit de la personne
morale. Ou encore, larticle L. 622-6-1
prvoit que si le dbiteur nengage pas
les oprations dinventaire dans un dlai
de huit jours compter du jugement douverture ou ne les achve pas dans un dlai
fix par ce jugement, le juge-commissaire
dsigne pour y procder ou les achever
un commissaire-priseur judiciaire, un
huissier de justice, un notaire ou un
courtier en marchandises asserment
en considration de leurs attributions
respectives telles quelles rsultent des
dispositions qui leur sont applicables.
Il est saisi par ladministrateur, le mandataire judiciaire ou le ministre public.
Il peut galement se saisir doffice. Le
dlai fix pour achever les oprations
dinventaire peut tre prorog par le jugecommissaire.
On le voit, le mandataire judiciaire jouit
de plusieurs prrogatives, souvent titre
exclusif. Le cadre de la prsente tude ne
permettant pas lexhaustivit, lanalyse
sera centre sur lun des cas les plus
problmatiques.
dune socit soumise une procdure

collective, qui souhaite se retourner
contre le grant (en gnral lui-mme
associ) pour les fautes de gestion par lui
commises. Dans ce cas de figure, il doit
dabord envisager laction de larticle
L.651-2, qui est rserve quelques
autorits judiciaires ou auxiliaires de
justice.
12. De manire gnrale, larticle

L. 622-20 du Code de commerce explique que le mandataire judiciaire a seul
qualit pour agir dans lintrt collectif
des cranciers. ce titre, et au-del des
exemples prcdemment cits, laction
en comblement pour insuffisance dactif,
prvue par larticle L. 651-2 du Code
de commerce pour sanctionner la faute
de gestion du dirigeant, est rserve au
liquidateur (donc au mandataire judiciaire), au ministre public, ou au(x)
crancier(s) contrleur(s), en vertu de
larticle L. 651-3 du mme Code.
Il sagit donc bien dune action attitre, au
sens des dfinitions retenues plus haut.
Sa dernire possibilit dans le cadre

du droit des procdures collectives
consistera donc tenter dtre nomm
crancier contrleur, puisque la loi du
26juillet 2006 est venue permettre la
majorit des cranciers contrleurs de
saisir le tribunal en cas de carence du
mandataire judiciaire (C. com., art. L.622-20).
Il nest mme pas certain quil reoive
une rponse du juge-commissaire. L
encore, aucune voie de recours ne parat envisageable. La seule issue sera de
saisir le tribunal, afin dessayer dobtenir
une rponse.
13. Cette rservation se justifie parfaitement au regard de lintrt collectif des

cranciers: laction ayant pour objectif
daugmenter le patrimoine de la personne soumise la procdure collective,
et donc daugmenter le droit de gage des
cranciers, il est lgitime que le reprsentant des cranciers soit le titulaire
privilgi de laction. En revanche, il est
permis de sinterroger sur la lgitimit
de la combinaison de ces solutions avec
celles poses par la Cour de cassation
sagissant dune ventuelle action dun
crancier, dont lintrt agir nest pourtant pas contestable.
14. Lhypothse frquemment rencontre en pratique concerne un ex-associ
80
15. Il faudra donc quil demande au

Procureur de la Rpublique dintenter
laction. Dans la pratique, la rponse
ngative, ou plus souvent labsence de
rponse, ne laissera au crancier nautre
choix que denvisager de saisir le Procureur Gnral de la question en tant
quautorit hirarchique, sans certitude
ni relle voie de recours ouverte.
Le crancier pourra galement solliciter du mandataire judiciaire quil intente laction. Ici galement, il se peut
parfaitement quaucune suite ne soit
donne. Dans ce cas de figure, la seule
issue serait une action en responsabilit
contre le liquidateur. Il est cependant
tabli que la jurisprudence ne laisse que
trs rarement de telles actions prosprer
(cf.en ce sens, Saint-Alary-Houin C., op. cit., n1094 et
les rf. cites en note 86).
16. Le crancier sera peut-tre tent de

recourir au droit commun de la responsabilit civile, sur le fondement de larticle1382 du Code civil. Malheureusement, comme nous aurons loccasion de
le voir, il rencontrera vraisemblablement
lchec, du fait de la jurisprudence restrictive de la Cour de cassation.
17. La situation du crancier est donc
bloque. ce titre, il est possible de
contester la constitutionnalit du droit
positif, en ce quil prive ledit crancier de
toute voie daction, sans que cela puisse
tre lgitime au regard dintrts suprieurs. Plus prcisment, les solutions
actuelles nous paraissent constituer une
violation de larticle4 de la Dclaration
des droits de lhomme et du citoyen de
1789 (qui dispose que la libert consiste
pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas

autrui), ainsi que de larticle16 de
la mme Dclaration (qui dispose que
toute socit dans laquelle la garantie
des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point
de Constitution).
18. Avant dexaminer ces arguments
dans le dtail, il convient dapporter
une prcision dimportance. Dans notre
hypothse de travail, cest la constitutionnalit du rgime de laction en comblement de linsuffisance dactif coupl
avec les rgles jurisprudentielles fermant
laction en responsabilit de droit commun qui est conteste.
Il est en effet parfaitement admissible,
au regard des objectifs du droit des entreprises en difficult, que le mandataire
liquidateur jouisse spcialement dune
action rserve. Ce qui est moins admissible, cest que lexistence de cette
action spciale soit interprte comme
fermant la voie de droit commun. Dans
une optique judiciaire, on sait que la
Cour de cassation est gnralement rticente transmettre une QPC portant
sur sa propre interprtation de la loi;
laffaire ayant donn lieu la dcision
n2010-92 QPC du 28janvier 2011 (relative au mariage entre personnes de
mme sexe) montre nanmoins que la
chose nest pas inenvisageable. En outre,
le Conseil constitutionnel, dans une dcision QPC n2010-39 du 6octobre 2010,
avait nonc que tout justiciable a le
droit de contester la constitutionnalit de
la porte effective quune interprtation
jurisprudentielle constante confre cette
disposition (considrant 2).
19. La Constitution et les autres rgles
valeur constitutionnelle sont censes
bnficier tout citoyen; il nest donc
pas incohrent de vrifier in concreto si
lesdits citoyens jouissent effectivement
de leurs prrogatives, ou si, linverse,
ils en sont privs pour de lgitimes raisons. Ainsi, la combinaison entre cette
fermeture et laction spciale attitre
au mandataire judiciaire es-qualit de
liquidateur viole le principe de libert
individuelle (I) ainsi que celui du droit
un recours juridictionnel effectif (II).
I. LA VIOLATION DU PRINCIPE
DE LIBERT INDIVIDUELLE
20. Ds 1982, le Conseil constitutionnel
a affirm que Nul nayant le droit de
nuire autrui, en principe, tout fait quelconque de lhomme, qui cause autrui
un dommage, oblige celui par la faute
duquel il est arriv, le rparer (Cons.
principe de responsabilit pour faute,

qui confre une porte constitutionnelle
la rgle nonce par larticle1382 du
Code civil, se lit comme la consquence
de la libert reconnue par larticle4 de
la Dclaration des Droits de lHomme et
du Citoyen de 1789 qui dispose que la
libert consiste pouvoir faire tout ce qui
ne nuit pas autrui et que la libert
na de bornes que celles qui assurent aux
autres membres de la socit la jouissance
de ces mme droits.
21. Le Conseil constitutionnel confre
donc une valeur constitutionnelle aux
rgles de responsabilit civile du droit
commun, sur la base de larticle4 de
la Dclaration des Droits de lHomme
et du Citoyen.
22. Comme souvent, le Conseil constitutionnel assortit ce principe de responsabilit de limites: cette exigence
constitutionnelle ne fait pas obstacle
ce que le lgislateur amnage, pour un
motif dintrt gnral, les conditions
dans lesquelles la responsabilit peut
tre engage. Il faut donc se demander si
la fermeture de laction en responsabilit
de droit commun peut se fonder sur des
motifs dintrt gnral.
23. La Cour de cassation estime manifestement que le crancier ne doit pas
pouvoir recourir effectivement larticle1382 du Code civil pour ne pas nuire
aux objectifs de la procdure collective et
au traitement collectif des cranciers: en
application de larticle L. 651-3 du Code
de commerce, seul le mandataire judiciaire, organe de procdure, est charg
de dfendre en justice lintrt collectif
des cranciers, permettant ainsi dviter
la multiplication dinstances.
24. Mais lintrt collectif des cranciers
est-il lintrt gnral? Il est incontestable que la procdure collective, et laccomplissement de ses objectifs, relve
de lintrt gnral. Il est ds lors parfaitement admissible que le traitement
collectif des cranciers soit assur, notamment par une rservation dactions
spcifiques des autorits particulires.
En revanche, lesdites autorits doivent
reprsenter lintrt gnral, ce qui nest
clairement pas le cas du mandataire judiciaire.
25. La loi assigne nettement au mandataire judiciaire la mission de dfendre
lintrt collectif des cranciers (C. com., art.
L.622-20), y compris en les reprsentant en

justice (C. com., art. L.812-1). Cet auxiliaire de
justice, profession librale, ne peut donc

pas tre considr comme dfenseur de
lintrt gnral, contrairement au Procureur de la Rpublique.
26. Certes, dans lexercice de certaines
de ses missions, le mandataire judiciaire
accomplit une mission de service public, cest--dire consistant protger
lintrt gnral. Il est dailleurs intressant de noter que cette solution a eu
pour principal objectif ou consquence
la soumission des mandataires judiciaires aux rgles pnales gouvernant
le dlit de prise illgale dintrts (cf., en
ce sens, Segonds M., note sous Cass. crim., 26 sept. 2001,
D. 2002, p. 1800).
27. Toutefois, linstar du droit pnal, il

faut retenir une approche fonctionnelle,
mais non statutaire, de la notion de mission de service public. Une mme autorit, ou un mme auxiliaire de justice,
pour accomplir une telle mission dintrt gnral en accomplissant certaines de
ses prrogatives; cela ne signifiera pas
Toutefois,
linstar du droit pnal,
il faut retenir une
approche fonctionnelle,
mais non statutaire,
de la notion de mission
de service public.
que toute action de cet auxiliaire relvera
de lintrt gnral.
28. La facult reconnue au mandataire
judiciaire de choisir dexercer ou non
laction en comblement pour insuffisance dactif, fermant potentiellement
toute voie daction au crancier individuel, ne peut clairement pas tre regarde comme participant une mission de
service public. Certes, par cette action,
le mandataire participe au fonctionnement de la justice; il le fait toutefois en
vertu dun intrt qui nest pas lintrt
gnral, mais celui dune catgorie, les
cranciers, prise abstraitement. Cela est
dautant plus vrai quand le mandataire
dcide de ne pas intenter laction.
29. Ainsi, la limitation du jeu des rgles
de la responsabilit civile ne peut en
lespce se justifier par un motif dintrt gnral, puisque le mandataire
judiciaire ne reprsente quun intrt
PERSPECTIVES TUDE
const., 22 oct. 1982, dc. n82-144 DC, Loi relative au dveloppement des institutions reprsentatives du personnel,
considrant 3). Cette reconnaissance dun
collectif. Quelle que soit la solution

prconiser (modification de la position
de la Cour de cassation, ou du statut des
mandataires judiciaires), le principe de
libert individuelle est donc viol par
notre droit positif. La violation dun principe fondamental peut ventuellement se
justifier par un motif dintrt gnral.
Or, tel nest pas le cas, notamment si lon
raisonne partir du droit un recours
juridictionnel effectif.
II. LA VIOLATION DU DROIT

UN RECOURS JURIDICTIONNEL
EFFECTIF.
30. Mme si lon voulait admettre ce
qui nest pas notre cas! que lintrt
gnral est lorigine de la rservation
dune action en justice un reprsentant dun intrt simplement collectif,
encore faut-il garder lesprit que le
Conseil constitutionnel estime que les
exclusions ou amnagements des rgles
de la responsabilit civile de droit commun ne doivent pas porter atteinte dune
manire disproportionne aux droits de
victimes dactes fautifs ainsi quau droit
un recours juridictionnel effectif qui
dcoule de larticle16 de la Dclaration
des Droits de lHomme et du Citoyen
de 1789 (Cons. const., 11juin 2010, dc. 2010-2 QPC).
En dautres termes, il faut nanmoins
vrifier que les moyens de la rgle demeurent proportionns par rapport
lobjectif de ladite rgle.
31. Le Code de commerce, en rservant
laction en comblement pour insuffisance dactif certaines autorits ou
auxiliaires comme le mandataire judiciaire, ne pose pas expressment un
principe dinterdiction pour le crancier
individuel de recourir la responsabilit civile de droit commun. Pourtant,
pour la Cour de cassation, laction en
comblement de linsuffisance dactif est
exclusive de la responsabilit civile de
droit commun, de sorte quun cumul est
par principe exclu (cf., notamment, Cass. com.,
20juin 1995, n93-12.810, Bull. civ.IV, n187; et Cass.
com., 8 juill. 2003, n00-16.882).
32. Cette solution, pose lorigine dans

le cas dune socit in bonis, a par la
suite t tendue aux hypothses visant
des socits soumises des procdures
collectives (cf. en ce sens, Jambort S., Responsabilit
des dirigeants sociaux lgard des tiers pour des faits antrieurs louverture dune procdure collective ( propos
de Cass.com., 7mars 2006), JCP E 2006, n51, p.2834).
33. Cette exigence supporte par la socit in bonis se justifie car elle conduit,
en fait, rendre responsable la personne
>
81
L I N C O N S T I T U T I O N N A L I T D E S A C T I O N S AT T I T R E S A U M A N D ATA I R E J U D I C I A I R E :
L E C A S D E L A C T I O N E N C O M B L E M E N T D E L I N S U F F I S A N C E D A C T I F
morale pour la plupart des agissements

commis par son dirigeant. Les tiers peuvent donc esprer obtenir rparation,
auprs de la socit, du dommage quils
ont subi. Mais ce nest absolument pas
le cas lorsque la socit est soumise
une procdure collective, puisque le seul
prjudice susceptible dtre rpar au
profit des cranciers est finalement le
prjudice collectif, tant rappel que le
juge bnficie dun pouvoir modrateur
en matire de comblement de passif (cf.en
ce sens Jambort S., op. cit.).
34. Ce principe de non-cumul ne connat
quune exception: laction du crancier
de la socit liquide sera possible la
double condition que la faute du dirigeant soit dtachable de ses fonctions, et
que le crancier dmontre un prjudice
personnel distinct de celui des autres
cranciers (cf. en ce sens: Cass. com., 7mars 2006,
n04-16.536, Bull. civ.IV, n61). Cette exception
demeure largement thorique, les conditions poses tant extrmement difficiles
remplir.
35. La premire condition ne sera, en
pratique, jamais remplie. En effet, si une
action est envisage contre le dirigeant
dune socit soumise une procdure
collective par un associ (ou ancien associ) es-qualit, il est plus que probable
que la faute ressortira de lactivit du
grant dans le cadre de ses fonctions.
Cela explique que la Cour de cassation
soit peut-tre en train dinflchir sa position; dans un arrt rendu le 9mars 2010
(Cass., com., 9mars 2010, nos08-21.547 et 08-21.793, Bull.
civ.IV, n 48), elle a nonc que la mise en
uvre de la responsabilit des administrateurs et du directeur gnral lgard

des actionnaires agissant en rparation
du prjudice quils ont personnellement
subi nest pas soumise la condition que
les fautes imputes ces dirigeants soient
intentionnelles, dune particulire gravit
et incompatibles avec lexercice normal
des fonctions sociales. La condition de
la faute dtachable semble donc appartenir au pass, mme si la porte de cette
jurisprudence peut tre discute.
36. Reste nanmoins la seconde condition, qui consiste dmontrer que le
crancier qui souhaite agir a subi un prjudice personnel et distinct de celui des
autres cranciers. La preuve du caractre
personnel du prjudice nest pas contestable: elle correspond aux exigences du
droit commun de la responsabilit civile.
En revanche, lobligation de dmontrer
un prjudice distinct se justifie beaucoup
moins: le crancier doit ainsi dmontrer
82
quil nest pas dans la mme situation

que les autres cranciers. Or, la Cour de
cassation estime que le simple fait de
ne pas avoir t pay de sa crance ne
constitue pas un prjudice strictement
personnel du crancier (Cass. com., 7 juil. 2004,
n02-10.687). Mis part lhypothse dun
crancier ayant consenti personnellement une sret un crancier de la socit soumise une procdure collective,
cette preuve sera impossible rapporter.
37. Les plus optimistes estimeront que
la Cour de cassation sachemine vers
un abandon de cette condition dun
prjudice distinct, en se fondant sur
limportant arrt cur Dfense. Dans
port datteintes substantielles au droit

des personnes intresses dexercer un
recours effectif (cf., galement, Cons. const., 19 dc.
2000, dc. n2000-437 DC, considrant 44).
39. Le droit positif franais rend donc
laction individuelle dun crancier en
rparation de son prjudice sur le fondement de larticle1382 du Code civil
inutilisable en pratique. Le droit un
recours juridictionnel effectif nest donc
ici pas garanti. La seule existence dune
action spciale attitre, qui ne relve
pas, en ralit, de la dfense de lintrt
gnral, ne peut suffire justifier cette
solution.
CONCLUSION
Laction du crancier
de la socit liquide
sera possible
la double condition
que la faute du dirigeant
soit dtachable
de ses fonctions, et que
le crancier dmontre
un prjudice personnel
distinct de celui
des autres cranciers.
cette affaire, la Haute Juridiction (Cass. com.,
8mars 2011, nos10-13.988, 10-13.989 et 10-13.990) admet quun crancier puisse former tierce
opposition forme contre un jugement
ordonnant une procdure de sauvegarde,
en avanant que ladite procdure navait
pour but que de permettre dautres
cranciers de retarder leur paiement;
cet argument est qualifi de propre au
crancier requrant. L encore, la porte
de cette jurisprudence est discutable,
et une extension au cas de laction en
comblement de linsuffisance dactif est
encore largement prmature.
38. Quil sagisse de la condition de
faute dtachable ou de celle du prjudice distinct, leur mise en uvre est
incertaine. Linscurit juridique qui en
rsulte conduit nier au tiers la possibilit dactionner la responsabilit du
dirigeant social sur le fondement des
articles1382 et1383 du Code civil, niant
ainsi le droit au recours juridictionnel
garanti par larticle16 de la Dclaration
des droits de lHomme et du Citoyen.
En effet, le Conseil constitutionnel dans
sa dcision n96-373 DC du 9avril 1996
(considrant n83) a jug quil rsulte de larticle16 quen principe, il ne doit pas tre
40. Le fait de prvoir une action attitre

permet au lgislateur datteindre un objectif prcis, qui peut consister dans la
dfense de lintrt gnral, dun intrt
collectif, ou dun intrt particulier. Mais
le fait dattitrer une action nimplique
pas ncessairement de fermer totalement
lutilisation du droit commun.
41. Une telle fermeture constitue une
violation de plusieurs principes valeur constitutionnelle, savoir la libert
individuelle et le droit un recours juridictionnel effectif.
42. Une telle violation ne peut se justifier que par des motifs dintrt gnral.
Or, en lespce, seul un intrt collectif
peut tre invoqu. Ainsi, le crancier,
tiers ou associ, est priv de manire
disproportionne de la possibilit de voir
son dommage rpar, privant ainsi le
justiciable de la possibilit de se prvaloir du principe de rparation de la faute
ayant une valeur constitutionnelle. La
socit en difficult est dj dans une
situation irrmdiablement compromise,
tandis que les cranciers nont absolument aucun recours contre le grant,
qui pourtant louverture de la procdure
collective peut tre, au moins partiellement, impute.
43. Les rsultats de la prsente recherche montrent bien que, par la prise
en compte de la rgle et de ses modalits dapplication pratique, le droit
constitutionnel permet une rflexion sur
les buts dune rgle et sur lquilibre
que le lgislateur essaie dinstaurer,
sans donner un quelconque principe
une valeur de dogme. Nest-ce pas l le
meilleur moyen de garantir la scurit,
la flexibilit et ladaptabilit de notre
ordre juridique?
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