Commentaire darrt

CJUE, 26 avril 2012, ANETT, affaire C-456/10

Le principe de la libre circulation des marchandises, principe

consubstantiel au droit originaire de lUnion, sonne la conscration dun
principe rgulateur du march intrieur. En ce sens, il peut sanalyser
comme une composante indfectible du contrle prtorien de la CJUE,
encline statuer sur la violation de larticle 34 TFUE, lequel cristallise
labolition des restrictions quantitatives limportation et des mesures
deffet quivalent ces restrictions quantitatives (MEERQ). Cela tant, la
jurisprudence de la Cour reste parfois minemment absconse quant la
conceptualisation juridique de ces MEERQ. Cest du reste ce que semble
souligne larrt ANETT, rendu en date du 26 avril 2012, par la CJUE.
En lespce, les faits taient simples : une rglementation espagnole
interdisait aux titulaires de dbits de tabac et de timbres dimporter des
produits de tabac partir dautres Etats membres de lUnion. LANETT
lassociation nationale des dtaillants de tabac saisit alors le Tribunal
Suprme espagnol au motif que cette rglementation est constitutive
dune MEERQ qui violerait la libre circulation des marchandises telle
quelle est prvue dans larticle 34 TFUE.
Sursoyant statuer, le Tribunal tatique saisit alors la CJUE dune
question prjudicielle relative linterprtation de larticle 34 TFUE. Si
lANETT estime quune telle mesure est contraire la libre circulation des
marchandises en ce quelle ferait chec limportation de produits de
tabac manufacturs dans dautres Etats membres, lEtat espagnol,
soutenu en cela par lEtat italien, prtend que la mesure ne saurait
constituer une violation de larticle prcit. En effet, la rglementation
litigieuse serait dune part fonde sur la ncessit de garantir un contrle
fiscal et douanier des produits de tabac. Dautre part, cette mesure
nationale soriginerait dans les drogations prvues dans larticle 36 TFUE,
lequel prvoit notamment quune mesure justifie par lobjectif de
protection des consommateurs peut chapper lapplication de larticle 34
TFUE. Par ailleurs, le gouvernement espagnol allgue quune telle
rglementation permet dobvier loctroi dun avantage comptitif
excessif aux dtaillants de tabac, cependant que la suppression dune telle
mesure nentrainerait aucun bnfice pour le consommateur en ce que le
tabac est un produit monopolis vendu des prix fixes. Il convient
dvoquer ici lcartement, par la Cour, de lapplication de larticle 37 TFUE
au cas despce : si la Commission europenne et le gouvernement
espagnol estimaient que la rglementation nationale devait sapprcier
laune de larticle 37 TFUE en ce quelle est relative au fonctionnement
dun monopole caractre commercial, la Cour ostracise cet argument, en
concluant que la mesure se dtache ici dune rgle relative au
fonctionnement du monopole. Cette question tant subsidiaire, il sensuit
une application au litige de larticle 34 TFUE.
Le problme de droit auquel la Cour tait confronte en lespce
semble alors sesquisser : une rglementation nationale interdisant aux
dtaillants de tabac et de timbres dexercer une activit dimportation de
produits de tabac partir dautres Etats membres est-elle constitutive
dune MEERQ au sens de larticle 34 TFUE ? Si tel est le cas, cela
signifierait en substance que la mesure nationale serait attentatoire
larticle 34 TFUE, violant par l-mme le principe de la libre circulation des
marchandises.

Ltude de la jurisprudence et de ses vicissitudes dessine en creux

un contrle souvent ambivalent, voire paradoxal de la Cour, qui semble
alors perfectible : en effet, en dpit dindniables efforts de la
jurisprudence dans la conceptualisation des MEERQ, il appert que larrt
comment sinscrive dans une ligne jurisprudentielle nouvelle qui tente de
clarifier la notion. Si le contrle de la Cour nest pas vou tre
structurellement inoprant dans lidentification des MEERQ, loin sen faut,
il semblerait quune conception raliste plus que lgaliste de la notion
triomphe dans cet arrt.
Cest dire en filigrane que le contrle du juge europen en lespce
permet dassimiler la mesure nationale une MEERQ, inscrivant larrt
dans une ligne de jurisprudence apparemment classique (I). Pourtant, si le
contrle est effectif en lespce, son efficacit mrit dtre tudie (II).

I Leffectivit du contrle prtorien: une mesure nationale

constitutive dune MEERQ
La Cour de Justice confirme dans cet arrt les prodromes de la
construction prtorienne consubstantielle la conceptualisation des
MEERQ. Ainsi confirme-t-elle dune part les critres classiques de la MEERQ
(A), ce qui lui permet, dautre part, de constater une violation de larticle
34 TFUE (B).
A. La corroboration des critres classiques de la MEERQ

Larrt sinscrit dans une ligne de jurisprudence classique : sil ne

semble pas voquer la dfinition des marchandises telle quelle a t
tablie dans larrt Commission c/ Italie en date du 10 dcembre 1968,
cest parce quelle semble bien tablie et reprise par une jurisprudence
constante. Ainsi le tabac est-il une marchandise au sens du Trait en ce
quil sagit dun produit apprciable en argent et susceptible comme tel
de former lobjet dune transaction commerciale.
32 de larrt : l encore, transcription dune jurisprudence classique,
qui propose une acception lato sensu des MEERQ au sens de la
jurisprudence Dassonville en date du 11 juillet 1974.
33 : vocation implicite de la jurisprudence Cassis de Dijon qui
consacre le principe de reconnaissance mutuelle : si un produit de
tabac est lgalement fabriqu et commercialis dans un Etat membre,
il na aucune raison dtre cart du march espagnol.

Cette application des critres classiques issus de la jurisprudence de la

Cour permet didentifier une violation de larticle 34 TFUE.
B. La corroboration prtorienne de la violation de larticle 34 TFUE

Analyse du raisonnement en diptyque de la Cour qui irrigue larrt.

La Cour dissmine dans son raisonnement la notion de

consommateur , qui sentend dun consommateur virtuel ou
potentiel selon le Professeur Berlin : le consommateur comme cl de la
libre circulation des marchandises, son incapacit bnficier des
marchandises dun autre Etat membre prjuge de la violation de
larticle 34, en tmoigne le 39 de larrt.
Partant, une forme dextension de lexgse de larticle 34 dont
lapplication semble conditionne la demande des clients du march
intrieur : il sagit de dire quune mesure a dautant plus de chance
dtre qualifie de MEERQ quelle prive le consommateur du bnfice
dune produit prcis ( 39).
En lespce, limpossible importation de produits de tabac en
provenance dautres Etats membres prive le consommateur dudit
produit : tablissement dun rapport de causalit qui structure le
raisonnement de la Cour.
Ainsi la mesure nationale est-elle examine laune dune jurisprudence
classique qui bauche en substance leffectivit du contrle de la Cour.
Nonobstant lassimilation de la mesure une MEERQ, force est de
constater que lefficacit du contrle de la Cour en lespce mrite dtre
analyse.
II Lefficacit du contrle prtorien de la mesure nationale
constitutive dune MEERQ
Lefficacit du contrle de la Cour, si elle est certaine en lespce,
inscrit cependant larrt dans une ligne jurisprudentielle sibylline (A). Cette
efficacit est par ailleurs infode un test de la proportionnalit de la
mesure espagnole qui est, dans larrt, rigoureux (B).
A. Une efficacit certaine relativise par des vicissitudes
jurisprudentielles

La Cour, sans jeter le discrdit sur les critres consacrs par les
jurisprudences Dassonville ou Cassis, semble cependant souligner leur
obsolescence ( 36) en ce quelle corrobore lapplication du critre de
laccs au march, qui semble devenir le critre cardinal dans larrt :
si le critre nest pas nouveau, il semble oblitrer en lespce les
autres critres que la Cour carte schement. Sagit-il du nouveau
critre dominant ? Se substitue-il aux deux autres ou est-il une
alternative aux deux critres carts au paragraphe 36 ?
Les 38 et 39 de larrt mettent en exergue lanalyse trs factuelle de
larrt, presque casuistique, la Cour procdant dans son raisonnement
par prsomptions remontantes. Une analyse in concreto trs marque
ici, et qui renforce la part de subjectivit du contrle de la Cour.
La Cour semble ici se dpartir de la jurisprudence Keck et Mithouard du
24 novembre 1993 : dans cet arrt, la Cour avait affirm que les
mesures interdisant ou limitant certaines modalits de vente
chappaient au champ dapplication de larticle 34 TFUE. Or en

lespce, la mesure espagnole semble fortement sapparenter une

mesure rglementant les modalits de vente et de distribution des
produits de tabac : larrt comment semble donc prendre acte de la
distinction juge artificielle (CJCE, 6 juillet 1995, Mars) entre les rgles
nationales qui dterminent les conditions auxquelles un produit doit
rpondre et ses modalits de vente. Cela tant, larrt ne rsout pas la
ligne de dmarcation fragile et parcellaire entre les deux notions.
La Cour reprend ici en substance lapport de la jurisprudence De
Agostini en date du 9 juillet 1997 : la qualification dune mesure en
tant que MEERQ est infode une logique plus conomique que
juridique : les nationaux espagnols connaissant indubitablement mieux
les produits de tabac espagnol que les produits des autres Etats
membres, si leur importation est rendue impossible, la mesure affecte
davantage laccs au march de produits imports que la
commercialisation des produits domestiques. Cet arrt fait donc la
synthse des jurisprudences De Agostini et Gourmet International
(CJCE, 8 mars 2001) en consacrant le critre de laccs au march. Ce
qui pse sur lapprciation de la Cour et ce qui doit peser sur
lapprciation du juge national semble donc le critre de laccs au
march.
Mettre en parallle cet arrt avec la jurisprudence Morellato :
sagissant des modalits de vente, exclusion normalement du champ
dapplication de larticle 34, mais la Cour ntait pas loin de considrer
dans larrt Morellato que la rglementation tait une modalit de
vente tout en examinant dans le mme temps si cette mesure relative
aux modalits de vente pouvait tre justifie. Ce qui parat surprenant
en ce sens que la Cour nexamine les justifications dune mesure que si
elle entre dans le champ dapplication de larticle 34. La Cour semble
donc franchir le Rubicon dans larrt ANETT.
Cela dit, le contrle de la Cour reste efficace dans son examen des
justifications potentielles lentrave, quelles soient fondes sur
larticle 36 ou sur la jurisprudence (raisons impratives dintrt
gnral) : les justifications tenant au contrle fiscal et douanier sont
ostracises cependant que la cration dun avantage comptitif
excessif est catgoriquement cart puisquil sagit dun motif
purement conomique.

Si ces justifications sont cartes, cest parce que la Cour se livre un test
rigoureux de la proportionnalit de la mesure litigieuse.
B. Une efficacit infode un test de proportionnalit rigoureux

La Cour se livre en lespce un test de proportionnalit de la mesure

qui est rigoureux qui lui permet de dterminer un quilibre idoine entre
les exigences de la libre circulation et la sauvegarde de lintrt de
lEtat espagnol : la Cour vrifie ici ladquation de la mesure lobjectif
dintrt gnral : la Cour rappelle au 45 que la mesure espagnole
doit tre apte raliser lobjectif quelle invoque (transcription de la
jurisprudence Commission c/ Allemagne du 12 mars 1987 ici).

Ce test de la proportionnalit est explicit au 50 de larrt : la mesure

espagnole aurait d tre ncessaire pour raliser lobjectif quelle
prtendait poursuivre, autrement dit, elle naurait pas d aller au-del
de ce qui tait ncessaire : l encore, transcription dune jurisprudence
bien tablie (Commission c/ France, 22 mars 1983).
Ce test de la proportionnalit tel quil est men par la Cour semble
rigoureux ici. Partant, il est intressant de mettre en parallle cet arrt
avec la jurisprudence Commission c/ Italie du 10 fvrier 2009,
jurisprudence qui traduit une apprciation peu exigeante de la
proportionnalit, la Cour estimant que linterdiction absolue en lespce
tait proportionne en dpit des conclusions des Avocats Gnraux.
Cest dire en filigrane les possibles vicissitudes du critre.