Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 5398058
5488584
5600679

OPININ N 004-2015/DTN
Entidad:

Comit de Servicios Integrados Turstico Culturales del Cusco

- COSITUC

Asunto:

mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del

Estado

Referencia:

a) Oficio N 370-GG-COSITUC-2014
b) Oficio N 385-GG-COSITUC-2014
c) Oficio N 412-GG-COSITUC-2014

1. ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General del Comit de
Servicios Integrados Turstico Culturales del Cusco - COSITUC consulta sobre el
mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2. CONSULTA Y ANLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
Los Convenios suscritos para contratacin de servicios de privados por
indicacin de norma expresa, para la integracin a los servicios que presta una
Entidad Pblica, estn comprendidos dentro del supuesto de inaplicacin de la
Ley establecido en el inciso l) del numeral 3.3 del Art. 3 del Decreto Legislativo
No. 1017, Ley de Contrataciones del Estado? (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1

En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado
de eficacia en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de
principios bsicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, as como el
trato justo e igualitario1, el artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per
dispone que la contratacin de bienes, servicios u obras con cargo a fondos
pblicos se efecte, obligatoriamente, por licitacin o concurso, de acuerdo con
los procedimientos y requisitos sealados en la ley.
En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto
constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las dems normas de
nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de
contrataciones del Estado.
Dicho lo anterior, cabe precisar que el artculo 3 de la Ley delimita el mbito
de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideracin dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su mbito.
As, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u
organismos de la Administracin Pblica2, bajo el trmino genrico de
Entidades, que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de
contrataciones del Estado3.
Por su parte, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la citada normativa se
aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los

1 Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC.

2

A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar a Marcial

Rubio: Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos
municipales y varios organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de
sus jefes u organismos internos rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios,
organizados en distintas reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalan las
acciones propias del Estado y constituyen la administracin pblica. (El subrayado es agregado).
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, dcima edicin, 2009, Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg. 65.

De conformidad con lo sealado en la Opinin N 052-2012/DTN, un rgano u organismo se

encontrar comprendido en el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado,
en la medida que ejerza funciones propias de la administracin pblica, cuente con autonoma
suficiente que le permita contratar los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones, y utilice fondos pblicos para realizar tales contrataciones.

bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,

asumiendo el pago de la retribucin correspondiente con cargo a fondos
pblicos4, entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que
realizan las Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para
proveerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de
sus funciones, asumiendo la obligacin de pagar al proveedor la respectiva
retribucin o contraprestacin, con cargo a fondos pblicos.
2.2Precisado lo anterior, debe indicarse que los contratos que se encuentran bajo el
mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado son
acuerdos en los que la contraparte de la Entidad participa con una finalidad
lucrativa5; no obstante, las Entidades pueden celebrar otros tipos de acuerdos
en los que la contraparte no persiga dicha finalidad, tal es el caso de los
convenios6.
Como se aprecia, una caracterstica de los contratos celebrados bajo el mbito
de la normativa de contrataciones del Estado es que el contratista presta los
bienes, servicios u obras a la Entidad con la finalidad de lucro, esto es, con el
propsito de obtener un beneficio econmico (ganancia o utilidad) a su favor.
En esa medida, los convenios -en tanto carecen de la finalidad lucrativa
antes expuesta- se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado.
4 Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector
Pblico, son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento
que sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera
complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos
son los recursos financieros del Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos,
instituciones y empresas. Finalmente, el artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF,
seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
5

Sobre el particular, cabe precisar que el fin lucrativo a que se hace referencia implica que el
particular participe en el procedimiento de contratacin con el propsito de obtener un beneficio
econmico (ganancia o utilidad), independientemente que su fin como persona jurdica sea realizar
actividad lucrativa o actividad sin fines de lucro.

6 Sobre los convenios, MARIO LINARES sostiene lo siguiente: Examinado la

ratio legis de las normas de derecho pblico en donde se utiliza el trmino convenio,
se trasluce la idea que se encuentra ausente o si se quiere no es preponderante el
elemento inters pecuniario o patrimonial, el cual ha sido sustituido por el inters
de la administracin o de los rganos de sta: cumplir y satisfacer funciones y
necesidades de inters pblico (el subrayado es nuestro). LINARES, Mario. El
Contrato Estatal. Lima: Editorial Grijley. 2002. Pg. 31.

2.3

Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que, a partir de la celebracin de

un convenio, puede existir el compromiso de la Entidad de cubrir determinados
costos y/o gastos administrativos de su contraparte, en cuya virtud deban
erogarse recursos del Estado. No obstante ello, el convenio seguir careciendo
de finalidad lucrativa, siempre que se trate de erogaciones que no representen
utilidad a favor de la contraparte de la Entidad.
Adicionalmente, cabe precisar que solo la celebracin de los convenios se
encuentra fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado; mas no aquellas contrataciones que la Entidad deba realizar para
ejecutar el referido convenio y que generen una ganancia o utilidad a favor del
contratista, las cuales s se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la
citada normativa.

2.4

De otro lado, el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece supuestos

taxativos en los que, pese a verificarse los aspectos subjetivo y objetivo para la
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera
del mbito de esta; entre estos supuestos se encuentra el establecido en el literal
l): Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por
mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional.
Ahora bien, a efectos de determinar los alcances del supuesto de inaplicacin
sealado, es preciso analizar los dos casos que este contempla: (i) Cuando a
travs de una ley se dispone que una Entidad deba contratar con un proveedor
determinado; y (ii) Cuando por mandato de la autoridad jurisdiccional deba
contratar con un proveedor determinado.
Al respecto, cuando se hace referencia a la ley, se entiende que se incluye
tanto a la ley formal aquella emitida por el Congreso de la Repblica
conforme al mecanismo previsto en la Constitucin- como a las dems normas
con rango de ley - esto es, aquellas que ocupan el mismo grado de jerarqua
normativa que la ley -, tales como decretos legislativos, decretos de urgencia,
ordenanzas municipales o regionales.
Por su parte, cuando se hace referencia a autoridad jurisdiccional, se refiere a
aquel rgano que ejerce funcin jurisdiccional y cuenta con facultades
coercitivas suficientes para exigir a una Entidad que contrate con un proveedor
determinado; en este sentido, se trata de la orden de un juez o un tribunal
judicial.
En el orden de ideas expuesto, el supuesto de inaplicacin de la normativa de
contrataciones del Estado previsto en el literal l) del numeral 3.3 del artculo 3
de la Ley se restringe a aquellas contrataciones que deba realizar una Entidad
con un proveedor debidamente identificado por mandato expreso de una ley
formal o norma con rango de ley, o de una orden judicial.

CONCLUSIONES
3.1

Las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la

normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
para proveerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, asumiendo la obligacin de pagar al proveedor la respectiva
retribucin o contraprestacin, con cargo a fondos pblicos

3.2

Los contratos que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de la normativa

de contrataciones del Estado son acuerdos en los que la contraparte de la
Entidad participa con una finalidad lucrativa; por tanto, los convenios -en tanto
carecen de finalidad lucrativa- se encuentran fuera del mbito de aplicacin de
dicha normativa.

3.3

El supuesto de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado

previsto en el literal l) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley se restringe a
aquellas contrataciones que deba realizar una Entidad con un proveedor
debidamente identificado por mandato expreso de una ley formal o norma con
rango de ley, o de una orden judicial.
Jess Mara, 19 de enero de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
MAMV/.