Ttulo: TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Tomo IV Alejandro Silva Bascun

LA CONSTITUCION DE 1980:
Bases de la institucionalidad
Nacionalidad y ciudadana
Justicia electoral
(*) ALEJANDRO SILVA BASCUAN, profesor titular de derecho poltico y
constitucional de la Pontificia Universidad Catlica de Chile.
Escrito en colaboracin con MARIA PIA SILVA GALLINATO, abogada,
profesora auxiliar de derecho poltico y constitucional de la Pontificia
Universidad Catlica de Chile
INDICE DE ABREVIATURAS
RDJ: Revista de Derecho y Jurisprudencia
GJ: Revista Gaceta Jurdica
RDUC: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
RDUCV: Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso
RDUCON: Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin
RUV: Revista de la Universidad de Valparaso
RDPUCH: Revista de Derecho Pblico de la Universidad de Chile
UDP: Universidad Diego Portales
PREAMBULO:
DE LA CONSTITUCION DE 1980
1.Debate sobre el prembulo. Desde sus reuniones iniciales, la Comisin
Ortzar, al comenzar a deliberar acerca de los preceptos que debera
contener un primer captulo destinado a sentar las Bases de la

Institucionalidad -anunciado por ella en sus aspectos primordiales en el

documento "Metas u Objetivos Fundamentales para la Nueva
Constitucin Poltica de la Repblica"-, debati acerca de la conveniencia
de anteceder el articulado de la Carta con un Prembulo que enunciara
las inspiraciones trascendentales del documento. En tal oportunidad
prim el criterio del profesor Enrique Evans de resolver sobre el punto
una vez terminada la discusin de la normativa de la Carta (sesin 37.).
En sesin 402, cuando el seor Carmona propusiera el articulado del
primer captulo, se observ que sus expresiones relacionadas con la
definicin de las caractersticas de la Nacin chilena calzaban mejor
colocadas en un prefacio y, como en la sesin 404 los seores Guzmn y
Carmona presentaran sendos proyectos de exordio, se encarg a ambos
comisionados la redaccin, en conjunto, del prembulo que se colocara.
El oficio, denominado "Proposiciones e Ideas Precisas", dirigido el 16 de
agosto de 1978 por la Comisin Ortzar al Presidente Pinochet,
comienza por precisar, en su parte inicial, las ideas que luego se reiteran
en el prembulo que se recomienda para que anteceda al articulado del
anteproyecto y que, a su turno, se reproducen en el oficio 792, de 18 de
octubre siguiente, por el que se enva la preceptiva articulada.
Ahora bien, al revisar el Consejo de Estado dicho anteproyecto, convino
en suprimir el prembulo "por considerarlo superfluo, toda vez que sus
conceptos estn incorporados en el Captulo I, sobre Bases de la
Institucionalidad. Votaron en contra de su supresin los Consejeros
seores Carlos Francisco Cceres, Juan de Dios Carmona, Juan Antonio
Coloma y Enrique Ortzar".
La Junta de Gobierno concord en el parecer del Consejo de Estado.
2. Considerandos del decreto promulgatorio. Los antecedentes que
acaban de proporcionarse explican que la Constitucin de 1980 aparezca
precedida exclusivamente de los considerandos del ya mencionado
decreto supremo promulgatorio N 1.150, que son los siguientes:
"Que la H. Junta de Gobierno aprob una nueva Constitucin Poltica de
la Repblica de Chile, sometiendo su texto a ratificacin plebiscitaria";
"Que para tal efecto la H. Junta de Gobierno convoc a la Nacin toda a
plebiscito para el da 11 de septiembre de 1980";
"Que la voluntad soberana nacional mayoritariamente manifestada en
un acto libre, secreto e informado, se pronunci aprobando la Carta
Fundamental que le fuera propuesta";

"Que el Colegio Escrutador Nacional ha remitido el Acta del escrutinio

general de la Repblica que contiene el resultado oficial y definitivo del
plebiscito y en que consta la aprobacin mayoritaria del pueblo de Chile
al nuevo texto Constitucional".
Basta leer los cuatro considerandos transcritos para deducir que se
limitan a constatar las circunstancias de hecho que generaron la
promulgacin de la Carta, exactas todas y en relacin a las cuales slo
procede rememorar como una realidad histrica del debate nacional que
se produjo sobre si de manera efectiva se manifest "en un acto libre,
secreto e informado" la mayora nacional.
3. Comentario de dicha fundamentacin. El Prembulo del decreto
promulgatorio funda la aprobacin de la nueva Constitucin, despus de
los considerandos transcritos, "con el mrito de estos antecedentes e
invocando el nombre de Dios Todopoderoso". Se reitera, al formular tal
invocacin, una tradicin que, salvo en la Carta de 1828, fuera
respetada en los documentos chilenos anteriores, en trminos ms o
menos anlogos.
La invocacin solemne a la Divinidad armoniza con una caracterstica
que se encuentra en la raz de la nacionalidad chilena y que tiene
vigencia y vigor en amplia porcin de quienes la componen, como lo
testimonian una y otra vez las respuestas recogidas en los censos de la
poblacin.
Tal invocacin es el fundamento de la alternativa que se abre cuando se
asume el cargo ms trascendente que se confiere por la organizacin
estatal, como es el de Presidente de la Repblica, al prescribir, en el art.
27 inc. 4 de la Carta, que el Presidente electo, en el acto del Congreso
Pleno que toma conocimiento de su proclamacin, prestar ante el
presidente del Senado "juramento o promesa de desempear fielmente
el cargo", y "juramento" es cabalmente "poner a Dios como testigo de
sinceridad de la afirmacin y del propsito de mantener su vigencia".
Se explica por el mismo fundamento que la Constitucin asegure a todas
las personas "la libertad de conciencia, la manifestacin de todas las
creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la
moral, a las buenas costumbres o al orden pblico" (art. 19 N 6).
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
(CAPITULO I)
(Arts. 1 a 9)

4.Antecedentes de la preceptiva. El anlisis y comentario del primer

captulo de la Constitucin ha de tomar en cuenta principalmente los
antecedentes que siguen:
- Captulo I de la Constitucin de 1925, denominado "Estado, Gobierno y
Soberana" (arts. 1 a 5).
- Memorndum elaborado por la Comisin Ortzar que contempla las
"Metas u Objetivos Fundamentales en que deber inspirarse la Nueva
Constitucin Poltica del Estado", de 26 de noviembre de 1973 (sesiones
N 10, 11, 12, 16, 17 y 18).
- Sesiones N 37 a 54, 90, 92, 187, 188, 191, 243, 244, 363, 373, 376,
377, 378, 395, 402, 403, 404 y 411 de la misma Comisin.
- Acta Constitucional N 2 (D.L. N 1.551).
- "Normas para la nueva Constitucin", oficio del Presidente Pinochet al
de la Comisin, de 10 de noviembre de 1977.
- "Proposiciones e Ideas Precisas", oficio de la Comisin Ortzar al
general Pinochet, de 16 de agosto de 1978.
- Sesiones N 56, 57 y 100 del Consejo de Estado.
- Informe del Consejo de Estado al seor Pinochet, de 1 de octubre de
1980.
5.Epgrafe el Captulo I. En cuanto al epgrafe que sintetiza el Primer
Captulo de la Constitucin, puede notarse que se han reemplazado los
trminos "Estado, Gobierno y Soberana" por "Bases de la
Institucionalidad", que describe sin duda acertadamente la amplitud y
densidad del contenido que ha querido drsele. Los vocablos que se
emplean reflejan bien la sustancia preceptiva.
"Base" es, si consultamos el Diccionario, "fundamento o apoyo principal
en que estriba o descansa alguna cosa"; "institucionalidad": "calidad de
institucional", o sea, "de lo perteneciente o relativo a una institucin o a
instituciones polticas, religiosas, sociales, etc." Ahora bien, entre las
diversas acepciones que tiene, a su vez, la categora de "institucin",
cabe escoger aquella que se refiere a "cada una de las organizaciones
fundamentales de un Estado, nacin o sociedad".
Si en el contenido de este Captulo no se ha omitido tratar las tres
materias insinuadas en el epgrafe de 1925, puesto que se consideran
explcitamente Estado (arts. 1 incisos 3, 4 y 5; 3; 6 inc. 1, y 7 inc.

1) y soberana (art. 5) e indirectamente por lo menos, la forma de

Gobierno (art. 4), la preceptiva se extiende ahora, como vamos a
precisarlo, a muchas otras categoras jurdicas.
6.Su relevancia. La relevancia que se ha querido dar por el constituyente
al Captulo I, a fin de destacar su fuerza ordenativa, explica, como
resulta categricamente de las deliberaciones que condujeron a su
redaccin, que se eliminara el prembulo, tanto al tener presente los
problemas interpretativos que en otros pases, principalmente en
Francia, surgieron al tratar de precisar el exacto alcance de tal
enunciado, como al querer solemnizar el propsito de atribuir a sus
expresiones una calidad indiscutiblemente normativa, orientada a
comprometer la actuacin de personas y rganos.
Es del caso ratificar aqu lo que manifestramos en la sesin 37 de la
Comisin Ortzar:
"Estima que este Captulo -con el nombre que ms adelante se considere
apropiado- debe contener las normas que constituyen los principios
bsicos o fundamentales que orientarn nuestro ordenamiento
constitucional y cuyo desarrollo se manifestar en el articulado del
texto... Considera difcil encuadrar en el Captulo I, todas aquellas
normas que configuren el Estado de Derecho, bajo la nomenclatura de
Estado, Gobierno y Soberana, por lo que propone que su ttulo sea el
de "Fundamentos Bsicos de la Constitucin" o Disposiciones Comunes
o Generales, en razn de que con la actual nomenclatura se tender
naturalmente a vincular el desarrollo de toda la idea de derecho en los
conceptos que en ella aparecen".
Por su parte, el seor Ortzar ms adelante "considera muy
convincentes las observaciones formuladas por el seor Alejandro Silva y
agrega que el captulo debe contemplar un exordio que contenga la
parte programtica o declaracin de principios que informar nuestro
futuro ordenamiento, como por ejemplo, el que el Estado tendr como
deber primordial la erradicacin de la miseria; o que su estructura
descansar en una concepcin humanista y cristiana del hombre y de la
sociedad; o bien, la idea de que el Estado debe lograr un desarrollo
econmico y social a travs de una mejor utilizacin del territorio y de
sus recursos, etctera". "En consecuencia, sugiere adoptar, como
procedimiento, las sugerencias formuladas por el seor Silva Bascun"
(pgs. 3 y 4).
Continu explicando entonces que la indicacin estaba "destinada a no
constreir el primer captulo solamente a aquellas materias que dicen
relacin con el ttulo Estado, Gobierno y Soberana, sino que, por el

contrario, deben incorporarse en l otras normas que, consideradas su

jerarqua e importancia, deben estar en este primer captulo".
"Siguiendo la lnea de las Constituciones modernas, el Captulo I debe
contener los principios que informan la posicin de Chile en el campo
internacional, como tambin las reglas que, aunque ya incorporadas en
la actual Constitucin, deben, por su riqueza y generalidad, que rebasa
cualquier disposicin o institucin de carcter particular, estar
consignadas en l..."
"...En seguida, estima que todas las disposiciones constitucionales
tienen que articularse de manera que no se cree el problema del grado
de obligatoriedad jurdica de la norma o precepto de que se trate; como
tambin es importante la existencia de normas cuya riqueza generadora
de consecuencias jurdicas sea de tal modo consagrada dentro del texto,
que constituya un llamado a toda la comunidad para que ajuste su
accin a dichas reglas y no queden stas referidas slo a una institucin
o a una autoridad del campo social".
"Por las razones anotadas, es de opinin que el Captulo I est llamado a
ser el ms eficaz para la grandeza y perfeccin del texto constitucional y
debe continuarse su estudio incorporando slo aquellos preceptos que
se consideren de tal grado de sustancialidad generadora de las normas
que vendrn a continuacin, que haga innecesaria su repeticin a lo
largo del articulado..." (pg. 6).
7.Su ndole normativa. Se observa en el debate una especial
preocupacin de evitar que las expresiones constitucionales estn
desprovistas del nfasis que manifieste la fuerza imperativa necesaria
como para compeler el comportamiento de personas o entes.
En afn de acreditar lo afirmado transcribimos algunas expresiones del
comisionado Jaime Guzmn:
"...en primer lugar, es necesario reafirmar lo que se ha dicho en el
sentido de que la Constitucin debe ser estrictamente normativa y
programtica. A su juicio, la redaccin que se dio al captulo de las
garantas constitucionales con ocasin de la reforma de 1970 -el
Estatuto de Garantas Constitucionales- le rest a nuestro texto
constitucional su carcter escueto. Como se sabe, ello se hizo por
necesidades apremiantes de carcter poltico, cuando se quiso poner un
dique a un gobierno de cuya vocacin democrtica no se confiaba. Pero
ahora, con mayor tranquilidad y tiempo, es preciso convenir en que el
mecanismo jurdico que se us en esa oportunidad no fue el ms
adecuado. Es de parecer que no se debe dar lugar a que existan
demasiadas declaraciones programticas en la Constitucin que disten

mucho de la realidad, ni invitaciones al gobierno sobre lo que debe o no

hacer, porque eso tiende, incluso, a desacreditar el rgimen jurdico
imperante. Cree que cuando entre el texto legal y la realidad hay una
diferencia muy grande, se llega a las llamadas Constituciones
Nominales, es decir, una discordancia entre el texto y los principios o
ideas a las cuales aspira... Propone en seguida, como norma de
procedimiento, darle a la Constitucin un carcter estrictamente
normativo, preceptivo, no programtico..." (pgs. 9 y 10).
Las transcripciones precedentes de los debates sirven para explicar que
ya en la sesin 40 se encargara al presidente de la Comisin, seor
Ortzar, que resumiera las indicaciones del seor Enrique Evans y la
nuestra.
8.Filosofa jurdica de la Carta. En el Captulo I el constituyente ha
procurado sintetizar los aspectos ms trascendentales de lo que cabe
calificar -siguiendo el lenguaje de Georges Burdeau- como la idea de
derecho que pretende configurar, a fin de que los dems preceptos
aparezcan lgicas concreciones particulares, en relacin a la materia
especfica a que ellos se van refiriendo, de las deducciones que derivan
necesariamente de la inspiracin esencial que anima a la Carta
Fundamental.
Representan as estas "Bases" el compromiso que pretende generar el
constituyente para asegurar el respeto de la filosofa jurdica por la que
la Ley Fundamental se decide y que se comprueba consecuentemente
en todo el articulado.
No debera atribuirse a la Carta con fundamento slido, por quienes la
analicen con detenimiento, que ella responde todava a las
caractersticas que predominaran en los inicios de la democracia liberal
moderna, porque, como lo reflejan las Constituciones contemporneas,
que en todo momento los redactores tuvieron en cuenta, ella acoge
plenamente las numerosas y profundas rectificaciones que la
experiencia nacional y la del universo democrtico fueron introduciendo,
a medida que, junto a los beneficios que aportara la filosofa liberal del
siglo XVIII, sufriera la humanidad los horrores generados por los
desaciertos e injusticias que por sus errores tambin ella provocara.
Si, en el sentido que acaba de puntualizarse, no es la Carta de 1980 una
constitucin liberal, ms lejos est de traducir una orientacin
socializante, que pudiera servir para imponer una colectivizacin de la
economa incompatible con el mantenimiento y estmulo de la libre
iniciativa como resorte ineludible para la tarea productiva.

Sin perjuicio de estar ajena al apoyo de toda tendencia colectivista, la

actual Carta es fuertemente social, en los numerosos aspectos que
quedarn sealados al irse formulando los comentarios pertinentes a la
letra de sus preceptos.
Encontrndose, por lo tanto, en postura lejana tanto del liberalismo
como del colectivismo, la filosofa jurdica que concentra lo esencial de
la idea de derecho que quiere consagrar el Captulo I concuerda en alto
grado con la que sostiene el pensamiento catlico y explican los
solemnes documentos que conforman lo que se llama la doctrina social
de la Iglesia. El profesor Jos Luis Cea coincide con este planteamiento al
decir: "Los valores que... modelan a la nueva Constitucin no son los del
individualismo liberal y decimonnico; tampoco son los del
neoliberalismo providente y benefactor; ni son, por ltimo, los de un
socialismo democrtico o de otra especie. Por el contrario, reunidos en
los nueve primeros artculos se encuentra una toma de posicin
categrica acerca de la persona, la sociedad y el Estado que es
congruente con la civilizacin occidental y especialmente hispnica que
heredamos" (Tratado de la Constitucin de 1980, Editorial Jurdica de
Chile, 1988, pg. 40).
9.Deber de los rganos. La trascendencia de las reglas incluidas en el
Captulo I tiene que ser apreciada y observada por quienes, rganos o
gobernados, deben sujetarse a ellas, con mayor razn por aquellos
llamados particularmente a interpretarlas, como son el mismo legislador
y los rganos jurisdiccionales instituidos directamente con tal propsito
por la Ley Fundamental o autorizados indirectamente a hacerlo al aplicar
sus preceptos. Tal criterio interpretativo habr, sin duda, de ser
particularmente exigente en su observancia por los rganos cuya misin
especfica es la de velar por la misma supremaca constitucional, como
son la Corte Suprema, en el ejercicio de su facultad de declarar la
inaplicabilidad de los preceptos en pugna con la Carta, el Tribunal
Constitucional y la Contralora General de la Repblica, en sus tareas de
prevencin de inconstitucionalidad.
La importancia de los preceptos que el Captulo I comprende se
proyecta, traduciendo la voluntad del poder constituyente originario, a la
inspiracin y limitacin del ejercicio del poder constituyente instituido o
derivado, conformado por los poderes constituidos segn la Carta,
ajustndose a los procesos en ella misma sealados. Tal trascendencia
se pone de relieve de modo categrico al incluir este Captulo I entre
aquellos que, segn el art. 116 inc. 2, requieren el ms alto qurum de
aprobacin para la reforma de alguno de sus preceptos.
10.Rol del intrprete. El intrprete de la Constitucin, ya el que la
comenta o el que la aplica, no puede prescindir, al tratar de definir el

sentido y alcance de uno cualquiera de sus preceptos, del vigor que

mantiene en todo instante y respecto de toda materia el Captulo I, cada
una de cuyas reglas repercute en el total de la ordenacin a tal punto
que ninguna puede desvincularse del peso de la voluntad del
constituyente, que presenta frrea unidad al configurar los rasgos
definitorios del fin que la Carta persigue.
La Constitucin no es, pues, un conjunto de artculos yuxtapuestos, sino
que todos ellos forman un sistema, de modo que la tarea hermenutica
tiene que considerar en todo momento la lgica sustentada en el
contexto y sintetizada en el centro definidor del Captulo I.
11.Interpretacin por el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional
en su sentencia de 27 de octubre de 1983 (rol N 19), recada en un
requerimiento formulado en contra del entonces Ministro del Interior
Sergio Onofre Jarpa, destaca, aunque referida particularmente al art. 1
de la Carta, la riqueza que como base interpretativa debe reconocerse al
Captulo I, al sostener que aqul "es de un profundo y rico contenido
doctrinario que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y
orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero
sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional"
(considerando 9), idea reiterada en el considerando 12 de la sentencia
de 5 de abril de 1988 (rol 53).
El mismo Tribunal Constitucional, en su fallo de 21 de diciembre de 1987
(rol 46), en el considerando 21 afirma "que estos preceptos no son
meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas
que obligan a gobernantes y gobernados tanto en s mismas, como
tambin en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a
desentraar el verdadero sentido y espritu del resto de las disposiciones
de la Constitucin".
12.Sistematizacin del contenido del Captulo. En el afn de sistematizar
la preceptiva y de poner de relieve la unidad que presenta este Captulo
I, conviene distribuir las reglas que en l se incluyen segn las materias
a que se extienden, y as clasificarlas en las que se refieren a:
A) Estructura social
B) Territorio
C) Emblemas nacionales
D) El Estado
E) Forma de gobierno

F) La soberana
G) Estado de Derecho: Supremaca Constitucional e Imperio de la Ley.
H) El Terrorismo.
A. Estructura social
13.Estado, sociedad y sistema poltico. Uno de los aportes ms
esclarecedores que permiten apreciar en el aspecto ms consistente los
caracteres de la filosofa jurdica de la Carta se halla en la distincin que
de ella fluye firmemente entre lo que se refiere a la sociedad y lo que
establece en relacin con el Estado. La sociedad es, en efecto, el
elemento humano del Estado en toda la riqueza del fenmeno
sociolgico cuya realidad presupone la organizacin de aqul. Tal
fenmeno tiene tan slo como una de sus variadsimas expresiones la
posibilidad de que se configure en el seno de una sociedad mayor una
idea de bien comn. En el Estado tal idea se llega a precisar y concretar
con los rasgos que en un momento dado de su evolucin perfilen las
representaciones acogidas concordantemente en el alma, en la psiquis
de los integrantes de la colectividad nacional. En otras palabras, el
fenmeno sociolgico que se expresa en la sociedad civil sigue teniendo
muchas otras manifestaciones diversas de la concepcin del bien
colectivo, las que abarcan infinidad de comportamientos y procesos que
quedan al margen de la esfera del Estado.
El pensamiento liberal haba visto, en efecto, a la sociedad
exclusivamente como una simple coexistencia de individuos que se
identificaban tan slo a la luz de un razonamiento abstracto, fundado en
la similitud de su respectiva naturaleza, concebida sta como simple
fruto de especulacin racional, prescindente por lo tanto de los datos
que se vinculan a la realidad de la situacin concreta en que se hallan
las personas, a los grupos y a la sociedad formada por todos ellos.
A lo largo de la Carta el elemento humano del Estado, en cuanto
conformado no slo por individuos, sino por un conjunto de personas, de
familias y de formas sociales creadas en la vitalidad misma de la
convivencia, es reconocido en el uso de trminos diversos segn la
modalidad del hecho sociolgico que se quiere tomar en cuenta. Con
esta amplitud, la Ley Fundamental constata en toda su riqueza y
complejidad el hecho sociolgico aludiendo no slo, propiamente, a la
"sociedad" (art. 1 incs. 2 y 3), sino a la "nacin" (art. 1 inc. 5), a la
"comunidad nacional" (art. 1 inc. 4), al "pueblo" (art. 5) y a los valores
de distinta naturaleza, como los de seguridad nacional, seguridad social,
etc.

Ahora bien, alejndose, como se ha expresado, de la visin del

racionalismo liberal en toda su abstraccin, la Constitucin comprende
acertadamente que la sociedad en la cual el Estado se asienta, se
estructura y se mueve, se integra no slo por una pluralidad de
individuos, sino por 1) personas, 2) familias y 3) cuerpos intermedios.
Consideramos que la clara diferenciacin entre la sociedad y el Estado,
de la que la Carta de 1980 est penetrada, envuelve el rechazo de los
diversos totalitarismos y de todas las ideologas transpersonalistas que
los generan y sostienen, y hace conjuntamente posible distinguir con
claridad a su vez al Estado y a la sociedad civil, por una parte, y, por
otra, a la clase poltica, las elites, la idiosincrasia, la vocacin, la
preparacin para la poltica, las fuerzas que quieren influir en la
direccin, el sistema poltico, en fin, al cuerpo llamado a ser el puente
capaz de lograr que el Estado proyecte y traslade su accin sobre los
componentes de la sociedad civil, porque son los derechos de stos los
que alcanzan primaca sobre el Estado y a ellos ste est llamado a
servir.
1) El hombre y la persona humana
14.Origen del precepto. Se muestra consecuente la Ley Fundamental al
sealar, al comienzo de su preceptiva, que "los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos" (art. 1 inciso 1), y afirmar en seguida
que "El Estado est al servicio de la persona humana" (inciso 4 del
mismo artculo).
Las reglas transcritas incorporan a la jerarqua del Cdigo Fundamental
el reconocimiento de un pilar central de su ordenacin que no se
mencionaba en las Constituciones precedentes.
Desde el comienzo de las deliberaciones que tuvieron lugar en la
Comisin Ortzar se registr preocupacin por colocar al hombre como
piedra angular del edificio que se propona elevar.
En el documento denominado "Metas u objetivos fundamentales...",
dentro de su captulo sobre "Afirmacin de los valores permanentes de
la chilenidad" se lee:
"La estructura constitucional descansar en la concepcin humanista
cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que responde al ntimo
sentir e idiosincrasia de nuestro pueblo, y segn la cual la dignidad del
ser humano, su libertad y derechos fundamentales son anteriores al
ordenamiento jurdico, el que debe prestarles segura y eficaz
proteccin".

Jorge Ovalle, al discutirse el encabezamiento de la disposicin

encaminada a puntualizar los derechos y deberes constitucionales,
propuso la siguiente frase inicial, que, modificada a sugerencia del seor
Evans, expresaba: "Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, y en consecuencia, la Constitucin asegura a todos los
habitantes de la Repblica..." (sesin 90, pg. 33). Ms adelante, en la
sesin 92, hubo consenso en la siguiente redaccin: "Los hombres nacen
libres e iguales en su dignidad y, en consecuencia, la Constitucin
asegura a todos los habitantes de la Repblica...". Se dej constancia
entonces, siguiendo tambin una opinin del seor Evans, de que la
eliminacin de los trminos "y derechos" no significaba estimar que los
hombres no nacan iguales en derechos, sino que se eliminaban ah tales
vocablos por constituir una redundancia contemplarlos precisamente en
el encabezamiento de la enumeracin de los derechos constitucionales.
La mencin a "habitantes" se cambi posteriormente por "personas"
(sesin 156).
Se encontraba ya esclarecido -en el art. 2 de la primera redaccin dada
al anteproyecto- que el bien comn debera obtenerse "con pleno
respeto a la libertad y dignidad del ser humano", cuando en la sesin
402 Juan de Dios Carmona propuso como nuevo texto del inc. 2 del art.
1: "En la sociedad chilena los hombres nacen libres e iguales en
dignidad y tienen derecho a participar con igualdad de oportunidades en
la comunidad..." (pg. 3190). En esa misma sesin, el seor Ral
Bertelsen "...considera interesante, le asigna un valor didctico y cree
que responde mejor a la filosofa humanista y no estatista de la nueva
Constitucin chilena el cambiar el orden del inciso segundo, y decir: Los
hombres nacen libres e iguales en dignidad, colocando esa frase en el
inciso 1 (pg. 3203).
En definitiva, pues, el anteproyecto elaborado por la Comisin Ortzar
contemplaba como inciso 1 de su art. 1 el texto propuesto por el seor
Bertelsen: "Los hombres nacen libres e iguales en dignidad".
Fue el Consejo de Estado, a proposicin del seor Gonzlez Videla, quien
agreg los trminos finales "y en derechos", que figuran en la actual
Carta (sesin 56).
No han sido dados a conocer pblicamente los motivos que llevaron
finalmente a la Junta de Gobierno a agregar en el texto sometido a
plebiscito una frase que deberemos tomar en cuenta tambin ahora,
que, colocada despus de la definicin de la esencia del bien comn,
aade que "el Estado est al servicio de la persona humana" (inciso 4
del art. 1).

15.Declaraciones de derechos. La incorporacin de la referencia a la

igualdad y a la libertad del hombre tiene su fuente ms directa e inicial
en el nacimiento del constitucionalismo moderno, puesto que figura ya
en la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, de 4 de julio
de 1776: "Sostenemos por evidentes, por s mismas, estas verdades,
que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su
Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales estn la vida,
la libertad y la bsqueda de la felicidad". Trece aos ms tarde, la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789,
comenz ratificando que "Los hombres nacen y viven libres e iguales en
derechos". La Carta de las Naciones Unidas (1945) declara en su
Prembulo que los pueblos se encuentran resueltos a "reafirmar la fe en
los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la
persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres". La
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (10 de
mayo de 1948) tambin manifiesta en su Prembulo: "Todos los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de
razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los
otros". Fielmente este mismo texto se convierte en el art. 1 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos formulada por las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
16.Concepto de "hombre". Los hombres representan el componente
medular de la sociedad, porque sta importa una forma de agrupacin
exclusivamente de seres humanos.
"Hombre", segn el Diccionario, es "ser animado racional. Bajo esta
acepcin se comprende todo el gnero humano".
En armona con la acepcin anotada, el art. 25 del Cdigo Civil dice que
"las palabras hombre, persona, nio, adulto y otras semejantes que en
su sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin
distincin de sexo, se entendern comprender ambos sexos en las
disposiciones de las leyes, a menos que por la naturaleza de la
disposicin o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo".
Es, pues, indudable que el primer sustantivo usado en la letra de la
Carta, al decir "hombres", pretende referirse a toda persona racional, ya
sea varn o mujer, de modo que no puede caber vacilacin en orden a
que tanto sta como aqul, uno y otra, son reconocidos, desde la
partida, como libres e iguales en dignidad y derechos.
Recurriendo a las explicaciones "Catecismo de la Iglesia Catlica"
(1992), se lee que "el hombre y la mujer son creados, es decir, son
queridos por Dios: por una parte, en una perfecta igualdad en tanto que
personas humanas, y por otra, en su ser respectivo de hombre y de

mujer. Ser hombre, ser mujer es una realidad buena y querida por
Dios: el hombre y la mujer tienen una dignidad que nunca se pierde, que
viene inmediatamente de Dios su Creador (cf. Gn. 2, 7.22). El hombre y
la mujer son, con la misma dignidad, imagen de Dios. En su serhombre y su ser-mujer reflejan la sabidura y la bondad del Creador"
(N 369).
17.La igualdad entre los sexos. En cuanto al problema de la igualdad
entre los sexos, ya el documento de "Metas u Objetivos
Fundamentales...", redactado por la Comisin Ortzar, sostuvo que un
sistema de convivencia debe estar basado "en la igualdad de los
derechos del hombre y de la mujer" (prrafo 2 N 2).
En el pleno de la Comisin Ortzar el debate sobre la materia fue muy
amplio y se desarroll en las sesiones 94, 95 y 105, cuya lectura
recomendamos.
Proponiendo un texto sobre la igualdad ante la ley y la prohibicin de
toda discriminacin arbitraria, nos correspondi recomendar el agregado
de "ni distincin en razn de sexo en perjuicio de la mujer";
sostenindolo expresbamos que "como la naturaleza ha hecho una
distincin entre el hombre y la mujer, esa distincin no puede ser
abolida por el legislador o por el ordenamiento jurdico, pero el problema
consiste en que la distincin que se haga no sea en perjuicio de la
mujer" (sesin 94, pg. 26). El presidente Ortzar sostuvo que deba
esclarecerse "en primer lugar, si se va o no a establecer que el hombre y
la mujer gozan de los mismos derechos, porque sostener(lo)... no
significa impedir que el da de maana se puedan hacer estas
distinciones, cuando se trate de relaciones personales entre ellos o
derivadas de la familia que han fundado" (misma sesin, pg. 27). El
seor Guzmn recomend un texto diferente que en definitiva sirvi de
base al que se vino a aprobar en la sesin siguiente: "El hombre y la
mujer gozan de iguales derechos, sin perjuicio de las distinciones que se
deriven de sus diferencias naturales o que establezca el legislador
fundado en las caractersticas de la familia" (sesin 95, pg. 26).
La cuestin se reabri en la sesin 105, en atencin a que el seor
Ovalle manifest un profundo desacuerdo con dicha redaccin, siendo
secundado en ello por la seora Alicia Romo. Ambos no se dejaron
convencer por los razonamientos que el presidente Ortzar reiter como
fundamento del texto acordado y lleg a expresar el seor Ovalle, entre
otras afirmaciones: "...Cree que por diferencias naturales no slo puede
entenderse que la mujer es ms dcil, sino que es menos inteligente,
que es incapaz, porque es mujer, de ser ingeniero, por ejemplo, y puede
caerse en los mismos criterios de distincin que tradicionalmente
afectaron a las mujeres, que eran distinciones fundadas en el errneo

concepto de que existen diferencias naturales bsicas, cuando, en

verdad, no son sino diferencias sexuales, que no implican mayor
capacidad, desde el punto de vista intelectual y ciudadano, de uno o de
otro" (pg. 25). Por su parte, la seora Romo declar "...que la norma en
anlisis, en realidad, es poco feliz y ello se debe a que es muy natural -y
las mujeres lo entienden perfectamente- el hecho de que por muchos
aos constituye un criterio, un hbito, el considerar como lgico y
natural la existencia de ciertas diferencias en el trato del hombre y la
mujer, sobre todo en el orden familiar, diferencias que, sin embargo, las
mujeres piensan que en la prctica ya no subsisten, y si alguna todava
existe slo origina problemas" (pg. 26). Ms adelante la seora Romo
consideraba que "si se expresa el hombre y la mujer, ya se est
sealando que en la esencia de ambos seres, en la naturaleza de ellos,
hay una diferencia, con lo que es suficiente, pues los derechos son
iguales, no pudindose, entonces, establecer ningn tipo de
limitacin..." (pg. 27). En esa reunin las deliberaciones giraron en
torno a la siguiente proposicin del seor Evans: "El hombre y la mujer
gozan de iguales derechos", pero la Comisin no se pronunci acerca de
un texto definitivo y el tema qued pendiente (pg. 28).
En el Acta N 3 aparece tan slo la regla propuesta por el profesor
Evans, y as ocurre tanto en el anteproyecto de la Comisin Ortzar
como en el del Consejo de Estado.
La Junta de Gobierno elimin el precepto.
18.Alcance de ella. Los antecedentes recordados sobre el problema de la
igualdad de los sexos son, en nuestra opinin, concluyentes para
sostener que la Ley Fundamental al afirmar la igualdad humana la
refiere con alcance semejante al hombre y a la mujer. Condena, por lo
tanto, la distincin entre ambos que no se desprenda indiscutiblemente
de su diversa conformacin y de las funciones que la naturaleza les ha
encomendado en la conservacin y formacin de la especie y en la
mejor realizacin del fin de la sociedad familiar.
Es evidente que para hacer efectiva la igualdad se requiere estar atento
y abierto a los esclarecimientos y precisiones que emanen de los
avances de las ciencias antropolgicas y sociales, que contribuyan a la
mejor comprensin de la diferencia de los sexos en los trminos ms
ineludibles. Slo de tal manera se podr separar adecuadamente la
rbita as precisada, que es consecuencia de lo natural, de la que derive
de creencias errneas, hbitos ancestrales, prejuicios infundados,
leyendas, mitos, simples expresiones histricas y culturales, que han
venido causando la vigencia de desigualdades, inferioridades y
discriminaciones que no slo deben ser removidas, sino que deben
generar una accin positiva encaminada a rectificar normas y

costumbres, a fin de que hombres y mujeres queden en condiciones de

propender al fortalecimiento de la familia y a la contribucin de ambos
al progreso de la sociedad entera.
Si la palabra "gnero" quiere poner de relieve la necesidad de que no se
diferencie injustamente en contra de la mujer, considerndose como
derivado de la naturaleza aquello que proviene de multitud de causas
que no se imponen necesariamente de sta y crean inadmisibles
discriminaciones, el uso de tal vocablo resulta perfectamente admisible.
El rechazo que a tal trmino se observ -al prepararse la segunda
Conferencia Mundial de la Mujer de Beijing, de 1995- fue provocado
exclusivamente por la interpretacin, por algunos sostenida y por
muchos otros rechazada, de que pudiera prescindirse de las diferencias
inevitables nacidas de su diversa conformacin y funcin dentro de la
especie humana, por una parte, y, por otra, de transformar en normal y
recomendable fenmenos o comportamientos excepcionales y en
algunos casos decididamente patolgicos.
Creemos que contribuye a precisar el verdadero mbito de la
diferenciacin entre los sexos la enseanza que, con tanta elocuencia en
esta materia, ha venido impartiendo S. S. Juan Pablo II, principalmente
en la carta apostlica Mulieris Dignitatem, de 15 de agosto de 1988, y
en su Carta a las mujeres, de 29 de junio de 1995:
"Cuando afirmamos que la mujer es la que recibe amor para amar a su
vez, no expresamos slo o sobre todo la especfica relacin esponsal del
matrimonio. Expresamos algo ms universal, basado sobre el hecho
mismo de ser mujer en el conjunto de las relaciones interpersonales, que
de modo diverso estructuran la convivencia entre las personas, hombres
y mujeres. En este contexto amplio y diversificado la mujer representa
un valor particular como persona humana y, al mismo tiempo, como
aquella persona concreta por el hecho de su femineidad" (Mulieris
Dignitatem, N 29). "El ser humano, ser racional y libre, est llamado a
transformar la faz de la tierra. En este encargo, que esencialmente es
obra de cultura, tanto el hombre como la mujer tienen desde el principio
igual responsabilidad. En su reciprocidad esponsal y fecunda, en su
comn tarea de dominar y someter la tierra, la mujer y el hombre no
reflejan una igualdad esttica y uniforme, y ni siquiera una diferencia
abismal e inexorablemente conflictiva: su relacin ms natural, de
acuerdo con el designio de Dios, es la unidad de los dos, o sea, una
unidualidad relacional, que permite a cada uno sentir la relacin
interpersonal y recproca como un don enriquecedor y responsabilizante.
A esta unidad de los dos confa Dios no slo la obra de la procreacin y
la vida de la familia, sino la construccin misma de la historia" (Carta a
las mujeres, N 8).

19.Significados de "persona". Los seres racionales que forman la

sociedad organizada en Estado tienen as en el art. 1 de la Constitucin
la denominacin de "hombres" o de "personas humanas". Si el primer
sustantivo figura raramente en el lenguaje de la Carta (art. 19 N 23), la
referencia a la "persona" se reitera con ms frecuencia. Es til observar
que la Constitucin alude normalmente en general a situaciones y
derechos que se refieren tan slo a las personas fsicas, que son los
titulares naturales de ellos, pero el ordenamiento constitucional
contempla tambin situaciones y establece derechos en favor de entes
colectivos dotados o no de personalidad jurdica, por lo cual habr de
considerarse respecto de cada norma si se aplica exclusivamente a los
seres humanos, o tambin, o tan slo, a grupos dotados o no de
organizacin.
As, por ejemplo, recorriendo tan slo las normas permanentes de la
Carta, es evidente que son aplicables puramente a personas humanas
los artculos 16 N 2, 19 N 1 inc. 1, N 4 incisos 1 y 2, N 7, N 9 inc.
4, N 10 inc. 2, N 15 incisos 7 y 8, N 16 inc. 6, arts. 21 inc. final,
38 inc. 2, 39, 41 N 2 y N 5, 45 inc. 4, 48 N 2, 49 N 2, 54 N 7 e inc.
2, 74 inc. 1, 75 inc. 2, 81 incisos 2 y 4, 82 N 7 y N 10, 84 inc. 3,
85 inc. 2 y 92 inc. 1.
Por otra parte, sin duda que el trmino "persona" se usa para
comprender conjuntamente tanto a las naturales como a las jurdicas o
entes colectivos, en los artculos 1 inciso final, 6 inc. 2, 7 inc. 2, 12
inc. 1, el inc. 1 del art. 19, 19 N 2 inc. 1, N 3 inc. 2, N 15 incisos 7
y 8, N 16 inc. 2 y art. 87 inc. 1.
Entre tanto, de modo explcito, la Carta se refiere a las personas
naturales o a las jurdicas, o sea, a una y a otras, en los artculos 19 N
12, 54 N 8 y 57 inc. 3.
20.Sus diversas categoras. "Hombres" o "personas" son, por otra parte,
los habitantes que conforman la poblacin (arts. 19 N 18 inc. 3 y 22
inc. 1). De los habitantes pueden distinguirse ya los que son chilenos o
nacionales (arts. 10 N 2 y N 3, 11 N 1, 13 inc. 1, 22 incisos 2 y 4,
34 inc. 1), ya los extranjeros (art. 10 N 1 y 4 y art. 14), ya los
transentes (art. 10 N 1), ya, en fin, a los nacionalizados (art. 10 N 4 y
5).
Entre tanto, a la inversa, al comenzar el art. 19 la enunciacin de la
tabla de libertades y derechos, se ha sustituido intencionalmente que el
otorgamiento de ellos se hace a la persona en vez de favorecer a los
habitantes, precisamente en atencin a que, como lo veremos en su
oportunidad, se ha querido reconocer como titulares no slo a las

personas naturales, sino que a los entes colectivos, gocen o no de

personalidad jurdica (Art. 19 N 12 y 15).
Sern, entre tanto, ciudadanos los habitantes que tengan las calidades
exigidas para serlo, y pueden, a su vez, convertirse en electores, que
son quienes estn habilitados para intervenir en actos electorales y
plebiscitarios (arts. 13, 17, 25 inc. 1, 29 inc. 4, 44, 46, 47 inc. 3, 107
inc. 3, 113 inc. 1).
No obstante el propsito del constituyente de separarse de la filosofa
liberal, sin duda para facilitar los recursos de redaccin, se refiere, a
veces, a los hombres como individuos (verbigracia arts. 5 inc. 1, 19 N
9 inc. 2, 21 incs. 1 y 2).
21."Libres". Los hombres nacen "libres e iguales en dignidad y derechos"
y as se preservan hasta la muerte.
La Constitucin al afirmar que los hombres nacen "libres" est
manifestando, de acuerdo con la acepcin de ese trmino, respecto de
cada uno de ellos "que tiene facultades para obrar o no obrar", "que no
es esclavo", "que es independiente", o sea, que no est sujeto a otro. En
virtud de ser libres, el constituyente, con razn, y a causa de una
reminiscencia histrica, en el art. 19 N 2 dispone que "en Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre".
La libertad le permite dirigir sus actos, segn la razn de su bien, sobre
la base de la verdad. En "Veritats Splendor" (1993), Juan Pablo II lo
explica luminosamente.
Para que el hombre sea efectivamente libre, sus determinaciones han de
ser resultado de una decisin espontnea suya, que no sea
consecuencia de una presin que sobre l se ejerce que perturbe su
movimiento interior, dejando, en efecto, de ser libre si es apremiado por
los dems y con mayor razn si sufre coaccin del poder estatal.
22."Iguales" Junto a ser libres, son todos los seres humanos, asimismo,
"iguales", o sea, semejantes unos y otros, tanto en dignidad como en
derechos.
El debate que se produce en las sesiones 90 y 92 de la Comisin
Ortzar, al discutirse el encabezamiento del artculo que contempla la
tabla de los derechos y libertades reconocidos, asegurados y
garantizados, es de rica sustancia y a l nos remitimos. Llega hasta el
punto de coincidir en la conveniencia de constatar la igualdad de todos
en "dignidad". Ser en la sesin 402 cuando se acuerde incorporar esta

norma como art. 1 de la Carta. Ms adelante es el Consejo de Estado

quien extiende la igualdad tambin en los "derechos" (sesin 56).
El precepto, a nuestro juicio, sienta, por una parte, el principio de la
igualdad y, por otra, proyecta sta a la dignidad y a los derechos de la
persona humana.
El principio de la igualdad deriva directamente de la naturaleza, por
cuanto todos los hombres nacen con las mismas cualidades e idntica
vocacin y por ello el constituyente habr de proyectar esa base
ineludible a diversidad de aspectos, refirindole a la igualdad ante la ley
(art. 19 N 2), ante la proyeccin de la ley en el ejercicio de sus derechos
(art. 19 N 3), ante la reparticin de los tributos y cargas pblicas (art.
19 N 20), ante el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia econmica (arts. 19 N 22 y 98 inc. 4).
Luego de sentar tal postulado, el constituyente, de inmediato, deduce de
l que la igualdad debe hacerse efectiva tanto en el reconocimiento de
la dignidad de todos como en sus derechos.
23."Dignidad y derechos". Ahora bien, en cuanto al fundamento y
significado de la dignidad del hombre, ella tiene su raz tanto en la
consideracin de las cualidades de la persona humana como en el fin
para el cual ha sido creada.
La caracterstica esencial del hombre, que lo separa de las dems
criaturas, consiste en estar dotado de la inteligencia, que le permite
conocer la ley que se cumple en l e imponerse de la realidad que lo
circunda, y de libre albedro, que le faculta para actuar en forma que
propenda a la perfeccin de su ser o lo aleje de ella. La dignidad del
hombre tiene, al mismo tiempo, como fundamento que, segn la
Revelacin Divina, ha sido creado a imagen y semejanza de Dios para
encontrar, ms all del tiempo, su plena felicidad en El.
Esta doble raz de la dignidad del hombre -que deriva de su naturaleza y
proviene de su vocacin divina- ha sido explicada en elocuentes
documentos en el pensamiento catlico:
"En toda convivencia humana bien ordenada y provechosa -afirma Juan
XXIII en la Encclica Pacem in Terris- hay que establecer como
fundamento el principio de que todo hombre es persona, esto es,
naturaleza dotada de inteligencia y de libre albedro, y que, por tanto, el
hombre tiene por s mismo derechos y deberes, que dimanan
inmediatamente y al mismo tiempo de su propia naturaleza. Estos
derechos y deberes son, por ello, universales e inviolables y no pueden
renunciarse por ningn concepto" (N 9).

"La igualdad fundamental entre todos los hombres -ratifica la

Constitucin Apostlica Gaudium et Spes- exige un reconocimiento cada
vez mayor. Porque todos ellos, dotados de alma racional y creados a
imagen de Dios, tienen la misma naturaleza y el mismo origen. Y
porque, redimidos por Cristo, disfrutan de la misma vocacin y de
idntico destino" (N 29).
Como afirma Juan Pablo II en su Encclica Evangelium Vitae (1995) N 34:
"Al hombre se le ha dado una altsima dignidad, que tiene sus races en
el vnculo ntimo que lo une a su Creador: en el hombre se refleja la
realidad misma de Dios... En el relato bblico, la distincin entre el
hombre y las dems criaturas se manifiesta sobre todo en el hecho de
que slo su creacin se presenta como fruto de una especial decisin
por parte de Dios, de una deliberacin que establece un vnculo
particular y especfico con el Creador...".
La Corte Suprema, el 7 de septiembre de 1993, rechaz el recurso de
queja en contra de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 7
de abril del mismo ao, que confirmara la sentencia del juez de polica
local de Vitacura, de 6 de enero precedente, que acogi la denuncia
efectuada ante el SERNAC por Je Jin Joo Lee en contra de Gunther Artur
Mund, en razn de no haberle permitido el ingreso al Centro de Salud
Gunther Mund, basado en su condicin de coreana, por el mal olor
producido en razn de sus hbitos alimenticios. La Corte de Apelaciones
haba tenido acertadamente en cuenta, al confirmar el fallo, que
"adems de significar la conducta de los responsables del Centro... una
discriminacin racial, resulta adems una actuacin injusta y atentatoria
a la dignidad humana. Injusta por cuanto por aquello en que incurrieron
otros de la misma nacionalidad o grupo tnico de la denunciante, se le
hizo a sta acreedora de una sancin moral, atentatoria a la dignidad
humana, pues la referida discriminacin y los razonamientos para
justificarla implican adems una injuria en menoscabo de una persona y
de todos los componentes de un grupo racial" (considerando 2) (Gaceta
Jurdica, N 159, pg. 75).
24.Igualdad en derechos. En cuanto al reconocimiento de la igualdad de
todos "en derechos", la inclinacin que manifestaron los integrantes de
la Comisin Ortzar de omitirla era explicable, porque en ese momento
se propona colocarla en el encabezamiento de la enunciacin de tales
derechos, lo cual la haca all innecesaria (pg. 4 de la sesin 92).
Se hizo presente, por otra parte, que la afirmacin de la igualdad en
derechos podra entenderse, equivocadamente, en el sentido de que
pretenda afirmar que todos los hombres habran de tener siempre los
mismos derechos. Tal deduccin es inadmisible, porque lo que

corresponde es sostener que la igualdad en derechos se proyecta

exclusivamente respecto de aquellos derivados directamente de la
semejanza de naturaleza. Ello no se opone a que, teniendo todos las
mismas expectativas, en el hecho disfruten algunos, y no otros, de los
derechos que les permita obtener el ordenamiento jurdico como
consecuencia de su actividad y de la situacin en que, como resultado
de su esfuerzo, queden colocados. Son, pues, la igualdad inicial y la
igualdad subsistente, en cuanto mera potencialidad, las que son
reconocidas por el texto. Concretamente esa determinada persona en un
momento dado tendr aquellos derechos que derivan no slo de su
naturaleza, sino de sus particulares circunstancias y que pueden ser
muy diferentes a aquellos de que son titulares otras personas que se
hallen en situaciones diversas a las suyas (sesin 90, pgs. 29 a 34).
25.Preceptos consecuenciales. Las caractersticas que en su frase inicial
y tambin en el inciso 4 del mismo art. 1 reconoce el constituyente a
la persona humana, explican el contenido de otros preceptos
sustanciales que son su mera consecuencia, como son el derecho a la
vida y a la integridad fsica y squica de la persona, la proteccin de la
vida del que est por nacer, la prohibicin de todo apremio ilegtimo (art.
19 N 1, incisos 1, 2 y 4); el respeto y proteccin a la vida privada y
pblica y a la honra de la persona (art. 19 N 4); la inviolabilidad del
hogar y de toda comunicacin privada (art. 19 N 5); la libertad de
conciencia (art. 19 N 6): el derecho a la libertad personal y a la
seguridad individual (art. 19 N 7); el derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminacin (art. 19 N 9); el derecho a la proteccin de la
salud (art. 19 N 10).
2) La familia
26.Origen del precepto. Los incisos 2 y 4 del art. 1 de la Constitucin
disponen: "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad"; "Es
deber del Estado... dar proteccin... a la familia, propender al
fortalecimiento de sta...".
Al estudiar el contenido del documento que se llamara "Metas u
Objetivos Fundamentales...", el seor Ortzar estim "necesario
consignar en el memorndum algunas ideas relativas a la familia, clula
bsica de la sociedad, y especialmente el papel que en ella juegan la
madre y el nio" (sesin 17, pg. 11).
Ms adelante, Jaime Guzmn, en la sesin 45, al explicar la redaccin
del que entonces propuso como inc. 3 del artculo 1, dijo que se podan
distinguir, "sin necesidad de recurrir a conceptos filosficos, la realidad
de dos tipos de sociedades intermedias. Las que son necesarias y
naturales, en que el Estado reconoce su existencia, como es el caso de

la familia, y todas aquellas otras que la filosofa poltica llama

voluntarias... En cuanto a la familia, el Estado, antes de ampararla o
desarrollarla, debe reconocer su existencia como algo necesario y
consubstancial a la naturaleza humana. En cambio, el estado
simplemente ampara la formacin y el desarrollo de todas aquellas
sociedades intermedias que la realidad compleja social va requiriendo..."
(pgs. 8 y 9).
El profesor Jorge Ivn Hbner, invitado por la Comisin a la sesin 85,
anot: "Otro punto muy importante dentro de la rbita de los derechos
sociales en que nuestra Constitucin est verdaderamente atrasada,
pese a la reforma del ao 1971, es el reconocimiento y proteccin de la
familia como clula bsica del Estado" (pg. 20).
En la sesin 191, cuando se procuraba definir los deberes
constitucionales, fue el seor Guzmn quien propuso contemplar: "La
defensa de la integridad de la familia es un deber bsico para todo los
miembros de la comunidad nacional". "Toda persona tiene el deber de
alimentar, educar y amparar a sus hijos menores. Los hijos tienen el
deber de honrar a sus padres, de socorrerlos en caso de necesidad y,
mientras sean menores, de respetar su legtima autoridad" (pg. 6). En
la misma sesin se produjo el acuerdo que llev a aceptar la redaccin
siguiente, que pas a ser el inc. 2 del art. 2 del texto inicial del
anteproyecto: "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad y el
Estado la proteger y propender a su fortalecimiento".
En el Acta Constitucional N 2 (D.L. N 1.551) el precepto aprobado por
la Comisin apareci sin modificaciones como inciso 3 del art. 2.
En la sesin 402 se alter de nuevo el orden del precepto, acordndose
que pasara a ser inciso 2 del art. 1.
La Junta de Gobierno volvi a modificar la norma, agregando su parte
final, relativa al deber del Estado de proteger la familia y propender a su
fortalecimiento, en el ltimo inciso del art. 1.
27.Documentos internacionales. La Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, expresin autntica del individualismo
que inspira el ideal revolucionario, guarda completo silencio acerca de la
institucin familiar, as como omitiera tambin toda referencia a ella,
dadas sus caractersticas, la Constitucin de Filadelfia e incluso las diez
primeras enmiendas introducidas a sta.
Entretanto, el art. VI de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre expresa: "Toda persona tiene derecho a constituir
familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para

ella". La Declaracin Universal de los Derechos Humanos proclama,

asimismo, que "La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, y tiene el derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado"
(art. 16, N 3). El Pacto de Derechos Civiles y Polticos conserva la misma
redaccin del texto de la Declaracin Universal (N 1 del art. 23). Por su
parte, el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales dice: "Se
debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de
la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles,
especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del
cuidado y la educacin de los hijos a su cargo..." (art. 10 N 1). El Pacto
de San Jos de Costa Rica tiene prcticamente el mismo texto que la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 17 N 1).
28."Familia", "ncleo", "fundamental". Si la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad, cabe plantear en primer trmino qu debe
entenderse por tales conceptos.
"Familia" es, segn el Diccionario, "grupo de personas emparentadas
entre s que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas".
"Ncleo" es "elemento primordial al que se van agregando otros para
formar un todo", "parte o punto central de alguna cosa material o
inmaterial".
"Fundamental" es "principio y cimiento en que estriba y sobre el que se
apoya un edificio u otra cosa".
Con esas expresiones se reconoce indirectamente que hay en la
sociedad muchos otros ncleos, varios de los cuales estn mencionados
y considerados en el texto de la Carta, como quedar expresado ms
adelante, de modo que lo que aqu se afirma es que entre tales ncleos
la familia es el fundamental.
29.Pertinencia del vocablo "ncleo". Aun dando por reconocida la
trascendencia que reviste la familia en la sociedad, es del caso
reflexionar sobre si es o no pertinente la atribucin que hace el
constituyente de la calidad de "ncleo" que representara la familia
enfrentada a la sociedad en que ella se encuentra.
Puede advertirse, desde luego, que los documentos internacionales se
refieren a la voz "elemento", que se muestra como calificativo apropiado
e indiscutible, puesto que "elemento" es, en lo pertinente, "fundamento,
mvil o parte integrante de una cosa" o "componente de una agrupacin
humana".

En el debate de que fue objeto la redaccin propuesta por Jaime

Guzmn, refirindose l a la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, la consider "bastante desafortunada... porque... el elemento
natural y fundamental de la sociedad no es la familia, sino que es el
hombre. Si se considera que la familia es la comunidad bsica de la
sociedad, sera ms exacto, pero es evidente que el elemento natural y
fundamental de la sociedad es el hombre y no la familia" (sesin 191,
pg. 7). No puede menos de concordarse con esa acertada reflexin.
La Constitucin, por la razn expuesta, ha preferido el vocablo "ncleo".
30.El matrimonio como origen de la familia. Si la familia ha tenido y
tiene hoy diversos orgenes, indiscutiblemente la fuente primordial de su
fundacin, de su objetivo y de sus cualidades ms caractersticas en
beneficio de la perfeccin de sus integrantes, es el matrimonio.
En efecto, slo a travs de la vinculacin permanente y estable de los
cnyuges propia del matrimonio puede cuidarse en las mejores
condiciones la vida del recin nacido y efectuarse la crianza del hijo y su
educacin y, consecuentemente, permitir que se incorpore ms adelante
a la actividad social con adecuada preparacin.
31.Matrimonio religioso y matrimonio civil. De acuerdo con el art. 102
del Cdigo Civil, "el matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
Las reglas sobre el matrimonio se contemplan en esa legislacin comn
de 1857, que en este aspecto fue sustancialmente modificada al
separarse su preceptiva, por ley de 1884, de la legislacin cannica, a la
que en aspectos sustanciales el Cdigo se haba referido, estableciendo,
en efecto, desde entonces una forma de matrimonio civil. El texto
vigente de ese cuerpo normativo se contiene en la Ley N 4.808 sobre
Registro Civil, de 10 de febrero de 1930.
Por su parte, el Cdigo de Derecho Cannico, promulgado por el Papa
Juan Pablo II el 25 de enero de 1983 mediante la Constitucin Apostlica
Sacrae Disciplinae Leges, define en su art. 1055:
1. "La alianza matrimonial, por la que el varn y la mujer constituyen
entre s un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma ndole
natural al bien de los cnyuges y a la generacin y educacin de la
prole, fue elevada por Cristo Nuestro Seor a la dignidad de sacramento
entre bautizados".

2. "Por tanto, entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial

vlido que no sea por esos mismos sacramentos".
Si se comparan las definiciones de ambos cdigos se ve la coincidencia
sustancial de uno y otro en cuanto a que tal institucin se concibe para
ser formada entre un hombre y una mujer, observndose que, segn la
legislacin eclesistica, el contrato natural del matrimonio ha sido
elevado a la dignidad de sacramento y que la definicin cannica ha de
completarse con el precepto de su art. 1056, conforme al cual "las
propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la
indisolubilidad", propiedades que se encuentran semejantemente
reconocidas en la definicin del Cdigo Civil.
32.Enseanzas catlicas. La Iglesia Catlica ha desarrollado
reiteradamente su concepcin sobre el matrimonio y explicado su
carcter sacramental. Entre los documentos que a l se han referido,
deben anotarse la Encclica del Papa Po XI Casti Connubii, de 31 de
diciembre de 1930; la Constitucin Apostlica Gaudium et Spes,
promulgada por el Papa Pablo VI, el 7 de diciembre de 1965, y la
explicacin dada a conocer por el actual Pontfice Juan Pablo II en su
Exhortacin Apostlica Familiaris Consortio, de 22 de noviembre de
1981.
"Fundada por el Creador -dice Gaudium et Spes (N 48)- y en posesin
de sus propias leyes, la ntima comunidad conyugal de vida y amor se
establece sobre la alianza de los cnyuges, es decir, sobre su
consentimiento personal e irrevocable. As, del acto humano por el cual
los esposos se dan y se reciben mutuamente, nace, aun ante la
sociedad, una institucin confirmada por la Ley Divina. Este vnculo
sagrado, en atencin al bien tanto de los esposos y de la prole como de
la sociedad, no depende de la decisin humana. Pues es el mismo Dios
el autor del matrimonio, al cual ha dotado con bienes y fines varios, todo
lo cual es de suma importancia para la continuacin del gnero humano,
para el provecho personal de cada miembro de la familia y de toda la
sociedad humana. Por su ndole natural, la institucin del matrimonio y
el amor conyugal estn ordenados por s mismos a la procreacin y a la
educacin de la prole con las que se cien como su corona propia".
33.Obligaciones del Estado respecto de la familia. Al reconocer en el
segundo inciso del art. 1, a la familia como base fundamental de la
sociedad, el constituyente de inmediato, en el inciso quinto del propio
art. 1, establece que "es deber del Estado... dar proteccin... a la
familia, propender al fortalecimiento de sta".
Siendo, a su vez, consecuente la Carta con la relevancia que da a la
familia, y a su proteccin y fortalecimiento, diversos otros de sus

preceptos concretan y desarrollan la voluntad del constituyente. Se

preocupa, en efecto, de la honra, no slo de la persona, sino que de su
familia (art. 19 N 4); exime al inculpado de la obligacin de declarar
bajo juramento en contra de los parientes inmediatos (art. 19 N 7 letra
f); asegura a los padres el derecho preferente y el deber de educar a sus
hijos (art. 19 N 10 inciso 3) y les garantiza igualmente el derecho de
escoger el establecimiento de enseanza para ellos (art. 19 N 11 inciso
4).
A la sociedad nacional, y con mayor razn a los rganos del poder
estatal, corresponde discurrir los medios conducentes a fortalecer la
institucin. Debe adoptar todas las medidas que estn a su alcance que
propendan a robustecer las diversas familias y a sus integrantes y a
resolver los diferentes problemas que se presentan en su generacin, en
su vivencia y en su proyeccin sobre las nuevas generaciones.
El legislador ha dictado tambin, y debe seguir promulgando, preceptos
que tiendan a apoyar la vivienda, la propiedad familiar, a establecer
asignaciones familiares, subsidios de viudez, maternidad, orfandad, etc.
Por ejemplo, la ley orgnica constitucional N 18.838, de 30 de
septiembre de 1989, que crea el Consejo Nacional de Televisin, segn
lo ordenado por el art. 19 N 12 inc. 6 de la Constitucin, establece en
su art. 1 que el Consejo velar por el correcto funcionamiento de los
servicios de televisin, y ello supone "la constante afirmacin, a travs
de la programacin, de la dignidad de las personas y de la familia, y de
los valores morales, culturales, nacionales y educacionales,
especialmente la formacin espiritual e intelectual de la niez y la
juventud" (inc. 3).
Ya en su texto primitivo la Constitucin de 1925, en el inc. 3 del N 15
del art. 10, estableca que "para promover el acceso de un mayor
nmero de personas al dominio, la ley propender a una conveniente
distribucin de la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar",
y el N 16 de ese mismo precepto se refera a las condiciones
econmicas de la vida "en forma de proporcionar a cada habitante un
mnimo de bienestar, adecuado a la satisfaccin de sus necesidades
personales y a las de su familia". Por otra parte, la reforma que a la
Carta de 1925 le introdujo la Ley N 17.398, de 1 de enero de 1971, en
el inciso 3 del N 16 del art. 10, estableca que la ley deber cubrir "el
derecho a prestaciones familiares a los jefes de hogar".
34.Diversos tipos de hogares. Si todo en la preceptiva constitucional
conduce a concluir que el ms slido fundamento de la formacin y la
vida de la familia descansa en el matrimonio, y ello en concordancia con
lo que testimonian los documentos internacionales antes mencionados
-que tienen fuerza jurdica en nuestro sistema de acuerdo con el inc. 2

del art. 5 de la Carta-, la realidad es que, en el hecho, numerosos

hogares nacen y viven en formas de unin que no se estructuran a base
del matrimonio, aunque todos los hogares en que conviven personas
ligadas por alguna forma de parentesco legtimo han de entenderse que
provienen tambin directa o indirectamente de la institucin
matrimonial.
La realidad de tantos hogares que agrupan personas no vinculadas por
legtimo parentesco explica, entre tanto, el debate que se produjo en el
seno de la Comisin Ortzar sobre la manera ms adecuada de
propender a que, por una parte, el fortalecimiento de la familia descanse
sustancialmente en el matrimonio y, por otra parte, que, en cuanto
corresponda en justicia, sea tomado en cuenta el hecho de los hogares
formados al margen de la institucin matrimonial o de aquellos en que
no conviven ambos cnyuges.
35.El divorcio en el debate de la Comisin Ortzar. El debate surge en la
sesin 191 al considerar un precepto elaborado por el seor Guzmn,
que, referido a los deberes constitucionales, dispona: "La defensa de la
integridad de la familia es un deber bsico para todos los miembros de
la comunidad nacional".
La redaccin propuesta suscita de inmediato la discrepancia en cuanto
ella pareca convertir en un deber de la sociedad entera una obligacin
que debe considerarse como especfica y particular de cada uno de sus
miembros. Nos correspondi advertir que comprendido el deber
constitucional en tal sentido llevara a "incurrir en la posibilidad de
discrepancia que significa el transformar en un deber constitucional y
jurdico una esfera de actuacin que en mucha parte y en el propio
campo de actividad de cada cual, es un deber moral. En consecuencia,
propone buscar una solucin sobre la base de esta frmula, que es el
reconocimiento de la familia como clula fundamental de la sociedad y
la obligacin del Estado, y por tanto de toda la comunidad, de proteger a
la familia y propender al fortalecimiento de su unidad, con lo cual
entonces quedan sentadas debidamente las bases que la Comisin
desea aprobar" (pg. 11). Esta proposicin lleva a la discrepancia en
torno a si puede considerarse como deber del Estado el fortalecimiento
de la unidad familiar. El seor Diez se inclin por imponer en el propio
texto de la Carta el principio de la indisolubilidad del matrimonio (pgs.
17-18), frente a lo cual el seor Ovalle manifest que "comprende que
puedan vivir en Chile un hombre y muchos hombres que no crean en la
familia y que, en consecuencia, no se sientan con el deber de velar por
la integridad de ella, que ya es un deber personal, en la forma en que se
estaba consagrando en el precepto propuesto. Y, adems, comprende
que haya un hombre que, pensando que la familia es una clula
fundamental, como piensan los integrantes de la Comisin, no crea que

esa familia pueda derivar de un solo matrimonio, sino de matrimonios

sucesivos... No quiere llegar al extremo de imponer al legislador... sus
propios puntos de vista en el orden moral, en cuanto afecten sus propias
frmulas de vida" (pg. 19). El presidente Ortzar considera, por su
parte, que "emplear la expresin integridad significa lisa y llanamente
impedir incluso el divorcio que hoy da reconoce la legislacin nacional"
(pg. 20). Ello lleva no obstante a Sergio Diez a insistir en su punto de
vista, sosteniendo que no lo hace por motivos puramente religiosos
(pgs. 21-22).
En tal oportunidad el autor de esta obra expres: "Participa ampliamente
de la tesis del seor Diez, y, por cierto, concuerda tambin con el seor
Guzmn, y ve muy claro que tanto ellos como l atacan el divorcio no
por motivos puramente religiosos, sino por estimar que daa a lo natural
humano, produce graves consecuencias y destruye la colectividad. Pues
bien, hay gente que, en su opinin, no tiene en esta materia una idea
suficientemente esclarecida, y que piensa que los catlicos defienden
esos valores por motivos puramente religiosos. Es un hecho indiscutible.
Considera que la indisolubilidad familiar y la condenacin del divorcio
estn ardiente y suficientemente impresas en la conciencia tradicional
chilena. Cree que los argumentos de carcter puramente natural que
sostienen esa posicin son extraordinariamente fuertes y deben triunfar
ante cualquiera argumentacin puramente natural. Estima que esos
valores estn sostenidos no slo por la tradicin religiosa, sino tambin
por la conciencia nacional y, sobre todo, por la fuerza dialctica de la
argumentacin que los apoya. En esta situacin y sobre esta base, no se
inclinara a abrir las puertas a la divisin de la familia chilena, colocando
explcitamente en la Constitucin esta materia. Porque inmediatamente
se proyectar sobre el problema el aspecto religioso, lo cual le parece
enormemente inadecuado y daino, porque -reitera- no es un problema
puramente religioso... Se corre el riesgo de dividir la sociedad chilena y
de polarizar en favor del divorcio a toda la gente que no tiene idea
religiosa, en circunstancias que, en su opinin -y lo cree ardientemente,
pues cada vez est ms convencido de ello-, y la experiencia de todos
los pueblos lo demuestra, el divorcio se condena por la naturaleza
humana, por el Creador de la naturaleza humana... Si se consigna
explcitamente la prohibicin de divorcio en la Constitucin... no tendr
la fuerza dialctica que realmente tiene desde un punto de vista
puramente moral" (pgs. 22-23).
Los seores Ovalle, Guzmn y Ortzar aceptan decididamente el
planteamiento transcrito. El seor Ovalle rechaza por su parte la
expresin "la unidad de la familia", porque ello importara, a su juicio,
dar paso al problema que se quiere evitar (pg. 30). Eliminada esa
referencia, se lleg a la concordancia en la redaccin que en definitiva
pas al texto plebiscitado, despus de haberse aprobado la proposicin

reiterada por el presidente Ortzar de dejar constancia de que

"naturalmente no se ha pretendido resolver ni dar normas al legislador
sobre el problema de la indisolubilidad del matrimonio" (pg. 33).
36.La poltica del Estado. La historia de la gestacin de la Ley
Fundamental pone de manifiesto, por lo dicho, que intencionadamente
no quiso el constituyente prohibir en ella la dictacin de una ley de
divorcio, aunque se expres con gran vigor la concordancia en
considerar el matrimonio indisoluble, por razones de conveniencia
humana y social, la forma ms adecuada de constitucin de la familia.
Del fundamento que acaba de recordarse deriva que, dentro del espritu
y de la letra de la Constitucin, la familia a la que en primer trmino el
ordenamiento jurdico debe proteger y propender a su fortalecimiento es
aquella que se basa en el matrimonio indisoluble, debiendo, por lo tanto,
discurrirse todos los medios que se encaminen a objetivo tan
trascendental.
Sin embargo, si tal debe ser la inspiracin bsica de la organizacin
estatal, ella debe ser compatible con el reconocimiento de que en la
realidad se forman hogares que se originan fuera del matrimonio o sin
respetar la indisolubilidad matrimonial. En presencia de, por desgracia,
tan sensible realidad social, se impone la necesidad consecuente de que
el Estado busque soluciones de justicia que, sin contradecir el principio
de la indisolubilidad matrimonial, propendan a resolver los problemas y
satisfacer las necesidades que surjan en el seno de tales hogares.
3. Los grupos intermedios
37.Su reconocimiento constitucional. La estructura social que toma en
cuenta la Constitucin de 1980 es aquella que admite en su seno no slo
personas y familias, sino adems "grupos intermedios" en los trminos
que expresa el inciso 3 de su art. 1:
"El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonoma para cumplir sus propios fines especficos".
Este precepto se vincula al del art. 23 de la Ley Fundamental, que
sanciona a los grupos intermedios que no respeten la autonoma que les
reconoce la Carta y al art. 85 de la misma, que en su inciso 2 se refiere
tambin a los grupos intermedios al enunciar las facultades que
competen a los tribunales electorales regionales.
38.Concepto de "grupos intermedios". La precisin de lo que cabe
entender como "grupos intermedios" tropieza, desde la partida, con la

duda que surge en cuanto a si acierta o no el constituyente al escoger el

vocablo con el cual quiere referirse al fenmeno sociolgico que
pretende encauzar en sus normas.
En este sentido, nos parece inadecuado el uso del vocablo "grupo".
Segn el Diccionario, "grupo" es "pluralidad de seres o cosas que forman
un conjunto, material o mentalmente considerado", "conjunto de
elementos que se relacionan entre s conforme a determinadas
caractersticas".
Indiscutiblemente la pluralidad a que se refieren los preceptos
transcritos ha de entenderse, por cierto, que alude a la de personas
humanas.
Pues bien, estimamos evidente que hay muchos tipos de pluralidad de
personas a los cuales no puede aplicarse el trmino de "grupos
intermedios" a que se refiere el constituyente. Creemos que para quedar
comprendida en la preceptiva en anlisis la multiplicidad humana
aludida en el texto debe estar revestida de una cierta especie de unidad
y permanencia. Slo si se aaden estos atributos la pluralidad merece
ser considerada como una realidad diversa de sus componentes y
acreedora, por lo tanto, a reconocerle caractersticas propias, que dan
sentido y se agregan a la mera circunstancia de tratarse de ms de una
persona. Slo reunindose tales caractersticas, una agrupacin puede
ser reconocida como intermedia entre la persona y la sociedad entera.
Hay, sin duda, la necesidad de la real existencia de una cierta forma de
permanente vinculacin para estimar un conjunto de personas como
"cuerpo intermedio". Resulta as indiscutible, a nuestro juicio, que no
podra considerarse como grupo intermedio un simple conjunto
accidental precisado nicamente por la individualizacin de quienes lo
integran, como, por ejemplo, los que se renen en una plaza, los que
viajen dentro de un vagn del metro, etc. Por lo dems, como veremos,
la propia sustancia preceptiva de las reglas relacionadas con este
concepto refleja que el requisito de tal unidad es un presupuesto
primordial, porque slo sobre tal caracterstica se hace posible reconocer
a la agrupacin fines especficos. La formulacin de stos presupone la
previa manifestacin o expresin de una voluntad colectiva diferente de
la de cada uno de sus miembros.
Las consideraciones anteriores nos llevan a concluir que debi preferirse
el trmino "cuerpo", porque esta acepcin supone una conjuncin de
personas de algn modo estructurada, que no es una simple pluralidad.

El vocablo "cuerpo" -hay que confesarlo- presenta variedad de

significaciones, muchas completamente ajenas a la realidad social que
pretende enunciar, aunque, en todo caso, varias de ellas dan a entender
la mencin de un fenmeno que no se asienta en una simple pluralidad
inorgnica. Una de esas definiciones, por lo menos, se acerca a describir
el presupuesto de unidad a que nos referimos, cuando dice: "agregado
de personas que forman un pueblo, repblica, comunidad o asociacin".
En sntesis, en todo caso, y como resulta evidente en la letra de la Carta,
debe considerarse como "grupo intermedio" cualquiera pluralidad de
personas que de algn modo se hayan vinculado por determinada
situacin, y as no lo son ni las personas separadamente consideradas ni
en cierto modo tampoco las familias, que tienen una unidad no nacida
sustancialmente de la voluntad de sus integrantes, ni las simples
agrupaciones o aglomerados inorgnicos.
"Prescindiendo de las complejidades propias de las sutiles disquisiciones
de los especialistas en sociologa, estimamos -decamos en otro trabajoque pueden calificarse como "cuerpos intermedios" todos los entes
colectivos que, por imperio de la naturaleza misma o del instinto social
del hombre, conviven en el seno del Estado y cuya existencia y
actuacin no derivan exclusivamente de la voluntad de ste, aunque no
se organicen de acuerdo con las normas jurdicas pertinentes a su
respectiva ndole" ("Proyeccin poltica de los cuerpos intermedios",
actas de las VII Jornadas de Derecho Pblico, Ediciones Universitarias de
Valparaso, 1976, pg. 114).
39.Tipos reconocidos en la Carta. Muchos tipos o formas de grupos
intermedios, por la especialidad de sus objetivos y por vincular sus
actividades a valores sociales superiores y trascendentales, son objeto
de reglamentacin por el legislador, quien les da las bases de su
estructura y les proporciona el beneficio de la personalidad jurdica.
Sin perjuicio de la alusin genrica a los grupos intermedios que figura
en los tres preceptos que quedaron citados, a lo largo de la Constitucin
hay referencia a muchas de las variadsimas formas en que ellos pueden
manifestarse.
Encontramos, en efecto, las siguientes expresiones: grupos (arts. 6, 7,
19 N 2, N 15), iglesias (art. 19 N 6), organizaciones (arts. 19 N 15, N
16 y N 19, 82 N 7), organizaciones sindicales (arts. 9, 19 N 19, 60 N
4), organizaciones estudiantiles (art. 9), organizaciones gremiales (arts.
9, 23, 54 N 7), partidos polticos (arts. 18, 19 N 15, 23, 82 N 7, 84),
organizaciones vecinales (arts. 9, 54 N 7), bancos (art. 57), sociedades
annimas (art. 57), sociedad de personas (art. 57), entidades privadas,
medios de comunicacin social (arts. 9, 19 N 4 y N 12), empresas

(arts. 9, 19 N 16 y N 24, 60 N 9), empresas pblicas (art. 104),

instituciones financieras (art. 98), entidades (arts. 19 N 16, 98),
corporaciones (arts. 19 N 16 y 107), fundaciones (art. 107),
asociaciones (art. 19 N 15), movimientos (arts. 19 N 15, 82 N 7),
organizacin poltica (art. 19 N 15), universidades (arts. 19 N 12, 45 e),
establecimiento de educacin (art. 19 N 11), establecimientos de
enseanza (art. 19 N 11), instituciones privadas (art. 19 N 9),
instituciones (arts. 6 y 98).
40.Historia del precepto. A proposicin de Jaime Guzmn (sesin 9, pg.
7), se incorpor en el memorndum denominado "Metas u objetivos
fundamentales...", la distincin entre lo que se llama "poder poltico" y
"poder social", entendindose ste como "la facultad de los cuerpos
intermedios entre el hombre y el Estado -que renen los seres humanos
en razn de su comn vecindad o actividad- para desenvolverse con
legtima autonoma en orden a la obtencin de sus fines especficos, de
acuerdo al principio de subsidiariedad, como igualmente de exponer o
representar ante las autoridades estatales su percepcin de la realidad
social que stas debern regir. Especial importancia revisten en este
sentido las agrupaciones de carcter gremial, sean stas laborales,
empresariales, profesionales o estudiantiles, llamadas simultneamente
a limitar y enriquecer la accin del Estado, conservando respecto de
ste su plena independencia".
El seor Evans recomend ms adelante, en la sesin 38 (pg. 11), el
siguiente texto: "El Estado reconoce y ampara la accin propia de los
grupos intermedios de la comunidad nacional y les garantiza una
adecuada autonoma".
El presidente Ortzar, en la sesin 40, resumiendo las proposiciones de
los comisionados Evans y Silva, propuso como inciso 3 del art. 1: "El
Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios de la comunidad y
les garantiza una adecuada autonoma..."
Tal redaccin fue aprobada en la sesin 47, de 20 de junio de 1974.
En la sesin 187, el seor Gustavo Lorca present el informe que se le
haba encargado redactar sobre el derecho de participacin, en el que
recuerda los antecedentes que ya se haban producido y que se deban
tener en cuenta (pg. 9). Cit, al efecto, el proyecto de reforma
constitucional del Presidente Frei de 1964, que incorporaba una norma
que reconoca el derecho a participar a las personas y a los grupos, y el
deber del Estado de remover los obstculos que limiten la libertad o
igualdad de las personas y grupos. El llamado Estatuto de Garantas, que
agreg el nmero 17 al art. 10 de la Carta de 1925, repeta las ideas
expresadas en el proyecto de reforma de 1964 y se refera a una serie

de organizaciones sociales mediante las cuales el pueblo participa en la

solucin de sus problemas, reconocindoles personalidad jurdica e
independencia para el desempeo de sus funciones, prohibiendo a
dichas organizaciones arrogarse la representacin del pueblo ni ejercer
poderes propios de las autoridades estatales. El informe citado del seor
Lorca, luego de formular la crtica al Estatuto de Garantas, al exponer
las bases doctrinales de la proposicin que formulaba, se refiri,
transcribiendo la parte pertinente, a los documentos denominados
"Declaracin de Principios de la Junta de Gobierno" y "Objetivo
Nacional", en los que se defina el concepto de "poder social" y la
funcin subsidiaria del poder estatal. Luego se formul la proposicin en
relacin a la cual se centr el debate. El seor Guzmn recogi la
indicacin de Lorca en orden a que a los grupos intermedios se les
reconociera autonoma "para cumplir sus fines especficos".
En la sesin 188, se modific la redaccin del inc. 3 del art. 1,
incorporndose a l la sugerencia del seor Lorca, pero referida a los
"fines propios" en lugar de los "especficos". Ms adelante, en la sesin
191, se insert el precepto modificado (que aparece como inciso 3 del
art. 2) con la siguiente redaccin: "El Estado reconoce y ampara a los
grupos intermedios de la comunidad y les garantiza una adecuada
autonoma para cumplir sus fines propios".
En el anteproyecto de la Comisin Ortzar, y en el del Consejo de
Estado, se mantuvo este texto con la misma letra. Fue la Junta de
Gobierno la que le dio la redaccin que actualmente contiene la Carta de
1980: "fines propios especficos".
41.Poder social y poder poltico. La trascendencia de la norma en anlisis
se puede aquilatar si se piensa que -como afirmbamos en el estudio ya
citado- "por el cauce de los cuerpos intermedios se expresa toda la
riqueza y variedad de la estructura social y de la dinmica de la
comunidad nacional; es por eso que, reconociendo su importancia y
trascendencia en la actividad de la sociedad y queriendo sintetizar su
fuerza colectiva, se ha definido sta como poder social para distinguirla
del poder poltico, en el que se comprende lo relativo a la configuracin
del bien general y a la creacin y funcionamiento de los rganos
destinados a lograr tanto su consecucin como la conquista e inspiracin
del aparato estatal".
"Basta lo que acaba de decirse para percibir que, por la propia ndole de
la distincin, es imposible separar absolutamente lo que pudiera
llamarse, respectivamente, "poder poltico y poder social", y que si hay
aspectos que caben de lleno especfica y tpicamente en una u otra
esfera, nada de lo social puede quedar de algn modo, lugar o tiempo,
excluido del poder poltico".

"Es evidente que la determinacin de lo que en una sociedad nacional

dada integra la rbita de la poltica no puede menos que guardar
relacin con los rasgos caractersticos del ideal de derecho que en ella
predomina, y no ser as lo mismo cuando en ella impera, por ejemplo,
el criterio liberal o el socialista" (ob. cit., pgs. 114-115).
42.Lmites en sus objetivos. La amplitud y diversidad de los objetivos de
los cuerpos intermedios se condicionan por la necesidad de que su
estructuracin y finalidad queden enmarcados dentro del ordenamiento
jurdico. Conclusiones tan evidentes y de alcance general se afirman en
la Carta cuando, por ejemplo, respecto de las asociaciones, las prohbe si
son contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado
(art. 19 N 15 inc. 4); o tratndose de las confesiones religiosas, el
ejercicio por ellas de la libertad de culto se admite siempre que no se
oponga tampoco a esos valores (art. 19 N 6 inc. 1); o en cuanto a las
organizaciones sindicales, les prohbe intervenir en actividades polticopartidistas (art. 19 N 19 inc. 3), etc.
En relacin con los cuerpos intermedios, tres obligaciones impone el
constituyente al Estado, como son: 1) reconocerlos, 2) ampararlos y 3)
garantizar su adecuada autonoma.
43.Su reconocimiento. En orden al reconocimiento de los grupos
intermedios, como ellos nacen de la libertad y de la sociabilidad
humanas y actan en la vida social al amparo de tales derechos, el
constituyente, en el N 15 del art. 19, asegura "el derecho de asociarse
sin permiso previo", no condicionndolo, en cuanto a su existencia y
actividades a que se constituyan en conformidad a la ley. Cierto es que,
para su mejor funcionamiento y cumplimiento de sus finalidades,
pueden requerir el goce de su personalidad jurdica, pero aun sin tenerla
disfrutan de todos los derechos que a las personas otorga el
constituyente, debiendo entenderse como titulares de stos, segn
habr de ser comentado en su momento, no slo los hombres y las
personas jurdicas, sino tambin los entes colectivos de cualquier ndole.
Esta afirmacin fue admitida explcitamente por la Corte Suprema, en
sentencia de 30 de junio de 1981 (R.D.J. Tomo LXXVIII, sec. 5, pg. 92).
Si es cierto, por otra parte, que muchos tipos o clases de cuerpos
intermedios estn mencionados directamente en la Carta Orgnica y que
gran parte de ellos y otras formas organizativas, por otro lado, son
objeto de reglamentacin en leyes especiales, no se exige de ningn
modo la previa existencia de un cuerpo legal para que cualquier grupo
se organice, siempre que ste tenga una finalidad que no viole el orden
jurdico.

44.Su amparo. Correspondiendo a la obligacin de amparar todas las

formas asociativas, el ordenamiento jurdico les permite hacer valer en
defensa de sus derechos todos los recursos y acciones que propendan a
hacerlos efectivos, y as, por ejemplo, cuando el recurso de proteccin
se otorga a "el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales"
en las situaciones previstas en el art. 20 de la Carta, debe entenderse
que tambin lo puede interponer un cuerpo intermedio, aun carente de
personalidad jurdica. Igualmente, si segn el inc. 2 del art. 38 cualquier
persona lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado
puede reclamar ante los tribunales que determine la ley, ha de
entenderse que tal facultad se otorga no slo a las personas naturales,
sino a los cuerpos intermedios y, en general, sin perjuicio de las
excepciones que procedan, tengan o no ellos personalidad jurdica.
45.Su autonoma. Admitida la existencia y funcionamiento de entes
colectivos que persigan objetivos compatibles con los valores
constitucionales, la Carta compromete al Estado con la obligacin de
"garantizarles la adecuada autonoma" para cumplir sus propios fines
especficos.
La preocupacin del constituyente de circunscribir la garanta ofrecida
enmarcndola estrictamente en el campo propio de la particular
finalidad escogida por el respectivo grupo, se manifiesta en la colocacin
de dos vocablos que en cierto modo son de sentido semejante. Al
debatirse en la Comisin Ortzar, ya propuestas y aprobadas las
expresiones "adecuada autonoma" como recomendara el seor Lorca
que adems se agregara que ella recaa slo en los "fines especficos", el
profesor Guzmn acept esa adicin explicando que, aunque tal
precisin resultaba innecesaria, convena en admitirla por objetivos
puramente didcticos (sesin 187, pg. 18). Al observarse por el seor
Evans que el vocablo "especficos" no era adecuado, como nos
inclinramos ms bien por el trminos "propios" (sesin 188, pg. 2),
este vocablo fue acogido en el proyecto Ortzar y confirmado por el
Consejo de Estado, siendo la Junta, como ya se dijo, la que decidiera
colocar conjuntamente las dos palabras.
En el oficio que le dirigiera el general Pinochet a la Comisin Ortzar,
fechado el 10 de noviembre de 1977, denominado "Normas para la
nueva Constitucin", se pone nfasis en la necesidad de que la Comisin
estudie la preservacin "de la autonoma de los cuerpos intermedios
entre el hombre y el Estado, conforme al principio de subsidiariedad,
como un vehculo insustituible de participacin social en una comunidad
libre. Esta autonoma debe extenderse slo al campo propio y especfico
de la entidad de que se trate, fuera del cual aqulla carece de
legitimidad. Los mencionados cuerpos intermedios han de tener sus
medios institucionalmente legitimados para comunicarse con el poder

poltico, pero no puede admitirse en caso alguno que ste se genere

sobre la base de los organismos en cuestin, como equivocadamente lo
propicia el llamado corporativismo, ya que el Estado tiene como misin
precisa el velar por el bien comn, objetivo que resulta imposible si se
estructura un sistema en que los grupos de intereses ms poderosos se
impongan sin contrapeso frente a los ms dbiles, o en que las leyes
sean el fruto de simples arreglos entre intereses particulares".
El cuidado con que, del modo expuesto, se describe la esfera de la
autonoma que se garantiza, se explica exactamente por el propsito del
constituyente de definir una configuracin del campo preciso llamado a
ocupar el "poder social", en cuanto diverso de la esfera propia del poder
puramente poltico. Este nimo se reitera por la Carta en el art. 23, que
sanciona a los grupos intermedios que acten fuera de la rbita propia
de sus fines especficos, y en el art. 19 N 15 inc. 5, que prohbe a los
partidos intervenir en actividades ajenas a las que les son propias.
Podemos concluir que los cuerpos intermedios no deben interferir en la
direccin poltica del pas, ni proyectarse en ste por otros medios que
por aquellos que en forma directa o indirecta les sean entregados por la
va de la participacin en la generacin de algunos rganos estatales, o
de la integracin de otros con representantes de tales grupos, o de las
consultas facultativas u obligatorias o, en fin, de las que se les permita
como consumidores u usuarios de los servicios colectivos.
El Tribunal Constitucional, en sentencia de 7 de marzo de 1994 (rol 184),
expresa que "la autonoma de los cuerpos asociativos... se configura,
entre otros rasgos esenciales, por el hecho de regirse por s mismo; esto
es, por la necesaria e indispensable libertad para organizarse del modo
ms conveniente segn lo dispongan sus estatutos, decidir sus propios
actos, la forma de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen
alcanzar, por s mismos y sin injerencia de personas o autoridades
ajenas a la asociacin, entidad o grupo de que se trata. No significa ello,
en modo alguno, que puedan estos entes actuar de manera ilegal,
daosa o ilcita, amparndose en la referida autonoma, ya que de
incurrir en excesos en su actuacin quedan, obviamente, sujetos a
responsabilidades consecuenciales que toca a los tribunales de justicia
conocer, comprobar y declarar en el correspondiente debido proceso"
(considerando 7, letra d).
46.Alcance constitucional de "grupo intermedio". Estimamos, en sntesis,
que para el constituyente "grupo intermedio" es todo ente colectivo no
integrante del aparato oficial del Estado, goce o no de personalidad
jurdica, que en determinada situacin acte tras ciertos objetivos. Slo
sobre tales presupuestos nacer para el Estado la obligacin de
promoverlos, respetarlos y garantizar su autonoma.

Depender de la letra y del objetivo de la norma de que se trate deducir

si es aplicable tambin la calidad de "grupo intermedio" a las familias,
que han sido mencionadas separadamente de ellos por la Carta, en
razn de que sus finalidades derivan de la misma naturaleza y su origen
proviene normalmente del matrimonio, institucin que carece de las
caractersticas propias de un simple contrato de libre estipulacin.
En alta proporcin los grupos intermedios se forman en ejercicio del
derecho de asociacin, garantizado por la Constitucin a toda persona
sin perjuicio de su prohibicin de las asociaciones contrarias a la moral,
al orden pblico y a la seguridad del Estado (art. 19 N 15 inc. 4).
47.Principio de subsidiariedad. Si el Estado debe facilitar que los cuerpos
intermedios propongan y realicen sus respectivos fines, no deben entre
tanto ellos planear ni perseguir objetivos que por su propia naturaleza
deban quedar reservados a la esfera del Estado mismo o han sido
confiados a ste por los preceptos pertinentes de la Constitucin o de la
ley.
La Constitucin pretende que se respete el principio de subsidiariedad,
el cual implica alternativamente, en un sentido, que el Estado no tome a
su cargo lo que pueden en buenas condiciones realizar las personas y
los entes colectivos y, a la inversa, la obligacin del Estado de proveer a
la satisfaccin de las necesidades colectivas, en cuanto los particulares
no estn en posibilidad de lograrla.
Con motivo de una redaccin del seor Lorca que propona disponer: "El
Estado coordina, promueve y, de acuerdo al principio de subsidiariedad,
ayuda a las asociaciones cuando no estn en condiciones por s solas de
desarrollar sus actividades", expresamos: "El Estado no es subsidiario
del fin de las asociaciones. El Estado puede ser subsidiario de ciertos
objetivos propios del bien comn que las asociaciones no estn, por
ciertas circunstancias, en condiciones de cumplir, o que no convenga
entregarlos a ellas. Pero parece que la redaccin es inadecuada, porque
da la impresin de que el Estado tiene que colocarse en trminos de que
sea l quien supla las deficiencias de las asociaciones. No es se el
principio de subsidiariedad. El principio de subsidiariedad significa que a
todos los cuerpos intermedios se les deja el mximo de libertad posible
para que, cumpliendo sus objetivos propios, propendan a la realizacin
de los fines colectivos. Pero el Estado no es subsidiario de las
asociaciones en el sentido de que si ellas no cumplen sus respectivos
fines, los cumpla el Estado por ellas" (sesin 187, pg. 17).
La posicin que mantiene la Carta frente a los cuerpos intermedios y al
principio de subsidiariedad del Estado se confirma, como deber

explicarse en su oportunidad, en lo sustantivo de las reglas que inspiran

el orden econmico del pas, principalmente contenidas en el art. 19 N
20 a 24.
La Ley Orgnica de Bases de la Administracin del Estado N 18.757
confirma el rol que toca al Estado en relacin a los grupos intermedios,
cuando consagra en su art. 3: "La Administracin deber desarrollar su
accin garantizando la adecuada autonoma de los grupos intermedios
de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos y respetando el
derecho de las personas para realizar cualquier actividad econmica, en
conformidad con la Constitucin Poltica y las leyes" (inc. 2).
48.Su fundamentacin doctrinaria. Para comprender del modo ms
adecuado el pensamiento del constituyente iluminador del precepto que
se analiza, ha de aceptarse que su inspiracin esencial concuerda con la
filosofa cristiana, cuya exposicin, a travs de sus documentos ms
autorizados, la mayora de los integrantes de la Comisin Ortzar
conocan y apreciaban.
El primero de ellos, contenido en la Encclica Cuadragesimo Anno, de Po
XII, explica: "Pues aun siendo verdad, y la historia lo demuestra
claramente, que, por el cambio operado en las condiciones sociales,
muchas cosas que en otros tiempos podan realizar incluso las
asociaciones pequeas, hoy son posibles slo a las grandes
corporaciones, sigue, no obstante, en pie y firme en la filosofa social
aquel gravsimo principio inamovible e inmutable: como no se puede
quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar
con su propio esfuerzo e industria, as tampoco es justo, constituyendo
un grave perjuicio y perturbacin del recto orden, quitar a las
comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y
proporcionar y drselo a una sociedad mayor y ms elevada, ya que
toda accin de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe
prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y
absorberlos" (N 79).
El segundo texto figura en la Constitucin Apostlica Gaudium et Spes:
"Cuiden los gobernantes de no entorpecer las asociaciones familiares,
sociales o culturales, los cuerpos o las instituciones intermedias, y de no
privarlos de su legtima y constructiva accin, que ms bien deben
promover con libertad y de manera ordenada. Los ciudadanos por su
parte, individual o colectivamente, eviten atribuir a la autoridad poltica
todo poder excesivo y no pidan al Estado de manera inoportuna ventajas
y favores excesivos, con riesgo de disminuir la responsabilidad de las
personas, de las familias y de las agrupaciones sociales" (N 75).
B. Territorio

49.Su trascendencia jurdica. Expuesta la visin que de la sociedad y de

su estructura traduce la Ley Fundamental, parece el momento de
detenerse a precisar lo que ha de entenderse como "territorio" del
Estado, puesto que es otro de sus elementos fundamentales, que reviste
asimismo, junto con su componente humano, condicin de su existencia,
desde que sin l no hay Estado, sin perjuicio de que pueda subsistir la
sociedad mayor en sus rasgos sociolgicos, formada por sus integrantes
individuales y grupales, que conforman la comunidad conocida como
Nacin.
50.Su definicin en las Constituciones. Chile, como otros Estados de este
continente, estim en los comienzos de su vida independiente que
convena insertar en el ordenamiento constitucional la descripcin de los
linderos geogrficos de su propia jurisdiccin, y as se hizo en los
documentos de 1822 (art. 3), 1823 (art. 4), 1828 (art. 1) y 1833 (art.
1). Intencionalmente no los defini la Carta de 1925 y tambin guarda
silencio acerca de ellos la de 1980, silencio que pudimos recomendar
(sesin 38, pg. 13), y que se mantuvo no obstante una proposicin del
seor Evans que buscaba contemplar alguna determinacin relativa a
esta materia (misma sesin, pg. 7).
Durante la vigencia de la Carta de 1833, el pas haba comprendido la
inutilidad, e incluso el dao, de incorporar a la Ley Fundamental la
mencin de los lmites territoriales, por ser stos factor que escapa a la
voluntad exclusiva del Estado y deriva tanto de circunstancias naturales
como de ocurrencias histricas. Si la inclusin de los lmites geogrficos
en la Carta Fundamental fue alabada, por afirmar el hecho de la
independencia y derechos del pas, fue tambin objeto de severas
crticas de Carrasco Albano (ob. cit., pgs. 1 a 5) y Huneeus (ob. cit.,
pgs. 1 a 4).
51.Uti possidetis juris. Nuestro pas, como las naciones vecinas,
constituy durante cerca de tres siglos una de las secciones de la
monarqua espaola cuyos lmites recprocos revestan en ese lapso
poca
importancia
jurdica,
puesto
que
significaban
simples
demarcaciones dentro de un mismo imperio poltico y, por lo tanto,
variaban con frecuencia, por razones puramente coyunturales
vinculadas a menudo al prestigio o descrdito de sus representantes o
de ndole sustancialmente administrativa.
Cuando las diversas secciones espaolas se desprendieron de la Madre
Patria, la historia les hizo heredar la confusin e imperfecciones de los
numerosos documentos que, en variadas pocas, sealaron o alteraron
sus deslindes, determinados por innumerables reales cdulas, que a
veces registraban simplemente los cambios provocados por el progreso

de los estudios geogrficos o por las opiniones que vertan especialistas

o aficionados.
Para sujetarse a un criterio ms firme, se procur dar valor a la situacin
que rega al estallar el movimiento de la independencia: es lo que se
llam uti possidetis juris de 1810.
Al celebrar con Espaa, en 1844, el tratado que admiti la emancipacin
de Chile, la Madre Patria le reconoci el territorio sealado en nuestra
Ley Fundamental.
Infortunadamente la descripcin de los deslindes chilenos contemplada
en nuestra Constitucin de 1833 no armonizaba con la aplicacin de tal
principio, al cual, no obstante, acordamos sujetarnos con Argentina,
como norma para delinear nuestra herencia territorial, en el Tratado de
Paz, Comercio y Navegacin de 1856.
Chile, como otros de los nuevos Estados, hubo de experimentar las
consecuencias provenientes de la indeterminacin de sus lmites y ello
le cre conflictos con las naciones vecinas, antes y despus de que la
segunda guerra con Espaa (1866) sealara el trmino definitivo de las
pretensiones de sta sobre sus antiguas colonias.
52.Los deslindes con los Estados vecinos. La indefinicin de los deslindes
dio origen a la Guerra del Pacfico (1879), que tuvo su explicacin
econmica en la disputa con Bolivia de las riquezas salitreras, conflicto
que nos envolvi tambin con el Per.
Es del caso advertir que la delimitacin de nuestros lmites con Bolivia
haba sido fijada con anterioridad, primero por el Convenio LindsayCorral de 1872, y luego, definitivamente, por el Tratado Walker-Baptista
de 1874.
La guerra, detenida por el pacto de tregua de 1884, termin con Bolivia
en 1904, incorporndose definitivamente a Chile, por tratado de ese
ao, la provincia de Antofagasta.
La Guerra del Pacfico concluy con el Per en dos etapas, cumplidas
primero en el Tratado de Ancn de 1884 y despus en el de Lima de
1929. Por el primero, pasando definitivamente a Chile lo que es ahora la
provincia de Tarapac, se dej subordinada la suerte definitiva de Tacna
y Arica, confiadas a la plena administracin de Chile, a un plebiscito, que
debera celebrarse despus de diez aos y que nunca se practic. El
Tratado de 1929 realiz la divisin de Tacna y Arica, de manera que Arica
qued para siempre en el dominio de Chile y nuestro pas restituy
Tacna al Per.

Con Argentina los problemas limtrofes se agudizaron en la misma poca

en que se ejecutaron las operaciones blicas con el Per y Bolivia y, en
tales condiciones, hubo de celebrarse el Tratado de Lmites de 1881, que
dividi Tierra del Fuego, quedando ntegramente el Estrecho de
Magallanes en poder de Chile, y adems estableci: "El lmite entre Chile
y la Repblica Argentina es, de norte a sur, hasta el paralelo 52 de
latitud, la Cordillera de los Andes. La lnea fronteriza correr en esta
extensin por las cumbres ms elevadas de dicha cordillera que dividen
las aguas y pasar por entre las vertientes que se desprenden a un lado
y otro" (art. 1).
La tesis argentina, sostenida por el perito Moreno en la interpretacin
del tratado de 1881 respecto de la clusula transcrita, era de que el
deslinde deba llevarse por las altas cumbres, en tanto que el
representante de Chile, Diego Barros Arana, defenda la necesidad de
sujetarse al divortium aquarum, puesto que en los Andes "no existe tal
lnea de altas cumbres, ni se hallan todas stas, ni siquiera la mayor
parte, en el cordn divisorio de las aguas".
Mediante el Protocolo de 1896 se acord someter al arbitraje de S. M.
britnica los problemas que mantena Chile sobre los deslindes de los
territorios australes, excluyendo de ese acuerdo los problemas que
haban surgido en relacin a la Puna de Atacama.
53.La puna de Atacama. En relacin a la Puna de Atacama -que Bolivia
haba cedido en parte a la Argentina en 1884- se suscit la necesidad de
delimitar el territorio de esa regin colindante con Argentina reivindicado
por Chile en la Guerra del Pacfico.
Mediante convenios telegrficos, que luego se confirmaron en las actas
en noviembre de 1898, Chile cedi gran parte de la Puna de Atacama a
Argentina y en el abrazo del Estrecho (febrero de 1899) los Presidentes
de las dos repblicas simbolizaron la distensin entre ambos pases. Pero
como no existiera acuerdo entre los representantes diplomticos para
trazar los lmites, y conforme a lo previsto en las actas, se zanj el
problema mediante el fallo del rbitro norteamericano seor Buchanam,
de 24 de marzo de 1899, quien asign un 75% de su territorio a
Argentina.
54.Los deslindes australes con Argentina. Dentro de lo establecido en el
mencionado protocolo de 1896, los problemas fronterizos entre Chile y
Argentina se resolvieron por el fallo del rey de Inglaterra Eduardo VII, de
20 de noviembre de 1902.

No obstante lo convenido en los tratados, en la prctica los vnculos

entre ambos Estados llegaron a tal extremo de desinteligencia que se
temi la guerra, la cual, en definitiva, se evit con los Pactos de Mayo de
1902, que consistieron en un Tratado General de Arbitraje y en un
acuerdo sobre equiparacin del armamento naval.
A pesar de los tratados, las cuestiones limtrofes con Argentina se
reavivaron con frecuencia, tanto por incidencias surgidas con motivo de
la demarcacin de los linderos, como al acogerse por la nacin vecina
diversas teoras encaminadas a definir el Canal de Beagle de modo
diferente de aquel en que indudablemente era conocido al tiempo del
tratado de 1881, dentro de cuyo concepto correspondieron a Chile las
islas, ms tarde pretendidas por la Argentina -Picton, Nueva y Lenox-,
incluso Snipe, desde las incidencias de 1958.
"Por otra parte, al intentar poner en prctica el laudo de 1902 -expresa
Gonzalo Izquierdo- surgieron problemas en la zona sur, en la regin de
Palena, que se extiende entre los grados 43 30' y 44 de latitud sur. Ante
la imposibilidad de alcanzar acuerdo, Chile recurri nuevamente al
rbitro britnico, lo que origin, en marzo de 1965, la formacin de un
tribunal designado por el Gobierno de Gran Bretaa, que, a poco ms de
un ao despus, fall entregando a Chile la regin denominada
California y a Argentina la llamada Valle Hondo" (Historia de Chile, tomo
III, pg. 195).
El 11 de diciembre de 1967 Chile someti una vez ms al arbitraje de la
corona inglesa el problema del Canal de Beagle mediante decisin
unilateral, basada en el Tratado de 1902. Argentina, despus de resistir
la accin, la acept y suscribi el compromiso en abril de 1971. Al
gobierno de S. M. britnica slo caba aceptar o rechazar el dictamen del
tribunal formado por cinco jueces de la Corte Internacional de Justicia,
escogidos por las partes.
El 2 de mayo de 1977 el rbitro notific a las partes la sentencia y la
reaccin de Argentina fue de declarar sta insanablemente nula.
Las relaciones entre los dos pases llegaron al punto que, a fines de
1978, la guerra se hizo inminente y en esa situacin las partes
aceptaron la mediacin de S. S. Juan Pablo II. La mediacin condujo a la
celebracin, en la Ciudad del Vaticano, del Tratado de Paz y Amistad de
29 de noviembre de 1984, que se public en el Diario Oficial de 14 de
mayo de 1985.
El tratado de 1984 delimit la soberana sobre el mar, suelo y subsuelo
de ambas repblicas -en el mar de la zona austral- en los trminos que
detalla su art. 7 y en virtud de los cuales quedan en el dominio de Chile

las islas discutidas. Cumple anotar que Chile jams acept que se
pusiera en duda el laudo del Beagle. El tratado de 1984 zanj la cuestin
sobre Delimitacin Martima Austral y dio solucin a los problemas que
se haban suscitado en el Estrecho de Magallanes. El tratado fij un
procedimiento para resolver las futuras controversias y cre una
comisin binacional con el objeto de intensificar la cooperacin
econmica y la integracin fsica. Se acompaaron al tratado dos anexos
que detallaban los procedimientos previstos en su texto y otro sobre
navegacin.
Como fruto de diversos contactos personales de los Presidentes de Chile
y Argentina, seores Patricio Aylwin y Carlos Sal Menem,
respectivamente, y despus de revisar las cuestiones de lmites
pendientes entre ambos pases, llegaron a un acuerdo en 1991,
coincidiendo en la decisin respecto de 22 de los 24 asuntos que se
encontraban en esas condiciones y conviniendo en someter a arbitraje,
conforme a las estipulaciones del tratado de 1984, el problema de la
Laguna del Desierto y buscar un acuerdo directo en el asunto de los
Campos de Hielo. En relacin a este ltimo se convino un tratado que ha
sido sometido a la ratificacin de uno y otro Estado.
En la materia de la Laguna del Desierto, que recae en "el recorrido de la
traza del lmite entre el Hito 62 y el Monte Fitz Roy", tres de los
integrantes del tribunal acogieron la tesis argentina, mediante sentencia
de 27 de octubre de 1994. Contra este fallo el Gobierno chileno pidi la
revisin del laudo, aduciendo que ste haba sido consecuencia de
errores de derecho resultantes de actuaciones de la causa y,
subsidiariamente, hizo peticiones en cuanto a la interpretacin y modo
de ejecucin de la sentencia arbitral.
El 13 de octubre de 1995 se dio a conocer la sentencia por la cual el
tribunal arbitral -por cuatro votos y en contra del juez chileno Santiago
Benadava- desech la revisin pedida y, por la unanimidad de sus
miembros, la interpretacin o modo de ejecucin tambin solicitada por
nuestro pas.
En sntesis, como afirmara el profesor Helmut Brunner Noerr en su
discurso de incorporacin a la Academia de Ciencias Sociales, Polticas y
Morales, "la individualidad territorial de la Repblica est afincada,
directa o indirectamente, en el arbitraje internacional".
55.El territorio antrtico. Dando mrito a antecedentes de gran valor
jurdico, histrico y geogrfico, desde 1940 (D.S. N 1.747) la nacin
chilena reafirm explcitamente sus derechos en la zona antrtica,
proyeccin natural de su territorio, que siempre se le reconoci como
extensin suya, elocuentemente expresada en el poema pico "La

Araucana", de Alonso de Ercilla y Ziga, escrito por un espaol que

conoci muy bien nuestro pas y que fue una de las figuras cumbres de
la literatura del siglo de oro de su patria. El D.F.L. N 298, de 17 de julio
de 1956, contiene el estatuto del Territorio Antrtico Chileno, dictado de
acuerdo con la Ley N 11.846, de 17 de junio de 1955. Chile ratific el
Tratado Antrtico de 1959, que fij el rgimen a que deberan ajustarse
los diversos Estados que han sostenido derechos en la zona.
56.Referencias constitucionales. Consecuencia de ser el territorio el
mbito espacial del ordenamiento jurdico del Estado, de acuerdo a la
definicin de Kelsen, es que en la Constitucin chilena se le reconozcan
diversos efectos:
a) El territorio de Chile se divide en regiones (art. 3).
b) Son chilenos los nacidos en el territorio de Chile, con las excepciones
sealadas en el texto (art. 10 N 1).
c) Por el hecho de avecindarse por ms de un ao en Chile se hacen
chilenos los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el exterior (art.
10 N 3).
d) Los extranjeros avecindados en Chile por ms de cinco aos podrn,
cumpliendo ciertos requisitos, ejercer el derecho a sufragio (art. 14).
e) El esclavo que pise el territorio de Chile queda libre (art. 19 N 2).
f) Se reconoce a todas las personas el derecho de residir y permanecer
en cualquier lugar de la Repblica, y de trasladarse de uno a otro y
entrar y salir de su territorio (art. 19 N 7 letra a).
g) Los yacimientos existentes en aguas martimas sometidas a la
jurisdiccin nacional o en zonas que se determinen como de importancia
para la seguridad nacional sern exploradas, explotadas y beneficiadas
segn lo que dispone el art. 19 N 24 inc. 10.
h) Es deber de todo habitante de la Repblica, es decir, de todos los que
vivan en su territorio, respetar a Chile y a sus emblemas (art. 22 inc. 1).
i) Para ser elegido Presidente de la Repblica se necesita haber nacido
en el territorio de Chile (art. 25).
j) El Presidente de la Repblica puede declarar todo o parte del territorio
nacional en estado de asamblea (art. 40 N 1), en estado de sitio (art. 40
N 2) o en estado de emergencia (art. 40 N 3) o declarar la zona

afectada o cualquiera otra que lo requiera en estado de catstrofe (art.

40 N 4).
k) Por la declaracin del estado de sitio, el Presidente puede trasladar a
las personas de un punto a otro del territorio nacional (art. 41 N 2).
l) Interpuesta la acusacin en caso de juicio poltico, el afectado no
puede ausentarse del pas sin permiso de la Cmara y no podr
ausentarse en caso alguno si la acusacin ya estuviere aprobada por ella
(art. 48, inc. 3).
m) El Presidente de la Repblica no puede ausentarse del pas por ms
de 30 das o en los ltimos 90 de su perodo sin acuerdo del Senado
(arts. 25 inc. 3 y 49, N 6).
n) Cesa en su cargo el diputado o senador que se ausentare del pas por
ms de 30 das sin permiso de la Cmara a que pertenezca, o en receso
de ella, de su Presidente (art. 57 inc. 1).
) Son materias de ley las que permitan la entrada de tropas extranjeras
en el territorio de la Repblica, como asimismo la salida de tropas
nacionales fuera de l (art. 60 N 13).
o) Para el gobierno y administracin interior del Estado, el territorio de la
Repblica se divide en regiones, stas en provincias y las provincias en
comunas (art. 99).
57.Territorio martimo. Es territorio chileno el que est sometido al
ordenamiento jurdico de nuestra Repblica.
En primer trmino, la superficie fsica, natural o geogrfica, ya de tierra,
ya de agua, encerrada en sus deslindes, como dispone el inc. 2 del art.
593 del Cdigo Civil, al expresar: "Las aguas situadas en el interior de
las lneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas
interiores del Estado". La superficie terrestre se proyecta a la atmsfera
circundante y al subsuelo. Con el avance de la navegacin area, surgen
los problemas encaminados a precisar el alcance de la proyeccin
atmosfrica del lmite nacional, cuya determinacin depender del
progreso del conocimiento cientfico. El art. 1 del Cdigo Aeronutico,
Ley N 18.916, de 8 de febrero de 1990, dispone al efecto: "El Estado de
Chile tiene la soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio".
En cuanto al territorio martimo, cabe anotar que Chile, por decreto de
23 de junio de 1947, dictado por el Presidente Gabriel Gonzlez Videla,
declar que sus derechos se extendan a 200 millas marinas, tesis que
fue acogida por el Per y por Ecuador, por lo cual junto con Chile esos

Estados celebraron el Tratado de 19 de agosto de 1952. Tales

declaraciones y numerosas otras circunstancias contribuyeron a agitar
en la opinin internacional los problemas relativos al alcance de la
soberana martima y llevaron a la celebracin de la Convencin del Mar
de 1982. Como consecuencia de la Convencin recin citada, por la Ley
N 18.565, de 23 de octubre de 1986, se modificaron los arts. 593 y 596
del Cdigo Civil y de acuerdo con ellos cabe distinguir:
a) "El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas
desde las respectivas lneas de base, es mar territorial y de dominio
nacional" (primera parte del art. 593).
b) En la zona contigua, que "se extiende hasta la distancia de
veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera", el Estado
ejerce jurisdiccin "para objetos concernientes a la prevencin y sancin
de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigracin o sanitarios" (segunda parte del art. 593).
c) La zona econmica exclusiva es "el mar adyacente que se extiende
hasta las doscientas millas marinas contadas desde las lneas de base a
partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial" y en ella "el
Estado ejerce derechos de soberana para explorar, explotar, conservar y
administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas
suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para
desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y
explotacin econmica de esa zona" (art. 596 inc. 1).
d) "El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la
plataforma continental para los fines de la conservacin, exploracin y
explotacin de sus recursos naturales" (art. 596 inc. 2).
Conforme al art. 76 de la citada Convencin de 1982: "La plataforma
continental de un Estado ribereo comprende el lecho de su mar
territorial y a todo lo largo de la prolongacin natural de su territorio
hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una
distancia de 200 millas contadas desde las lneas de base a partir de las
cuales se mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el
borde exterior del margen continental no llegue hasta esa distancia".
De acuerdo con el inciso final del art. 596 del Cdigo Civil, al Estado "le
corresponde toda otra jurisdiccin y derechos previstos en el Derecho
Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de la
plataforma continental".

58.Territorio jurdico. Adems de la determinacin del territorio fsico o

natural debe tomarse en cuenta al fijar la jurisdiccin nacional lo que
reviste tambin tal calidad desde el punto de vista puramente jurdico.
De acuerdo con los principios del Derecho Internacional, reproducidos en
nuestras leyes nacionales (art. 159 del Cdigo de Procedimiento Penal),
son tambin territorio legal chileno las naves de guerra chilenas en
cualquier lugar en que se encuentren y las naves mercantes con
bandera chilena que se encuentren en alta mar. Respecto a las
aeronaves, el Cdigo respectivo (Ley N 18.916, de 8 de febrero de
1990) dispone que las militares chilenas estn sometidas a la
jurisdiccin nacional cualquiera que sea el lugar en que se encuentren
(art. 2 inc. 2) y las civiles y de Estado chilenas lo estn mientras se
desplacen en el espacio areo no sujeto a la soberana de ningn Estado
(art. 5 inc. 1).
Los tratadistas contemporneos no consideran, como sus antecesores,
que forman parte del territorio extranjero las legaciones diplomticas de
los Estados, sino que simplemente existen inmunidades de jurisdiccin
en favor de quienes tienen derecho a los privilegios que comprenden.
Finalmente debe tenerse en cuenta que es territorio chileno todo el que
est sometido a la jurisdiccin nacional, aunque se halle transitoria o
precariamente comprendido en ella, por no estar incorporado
definitivamente al territorio chileno. As ocurra, por ejemplo, respecto de
Tacna, hasta que fue devuelta al Per, como consecuencia del Tratado de
1929, y puede suceder respecto de un territorio ocupado militarmente
por las armas chilenas (arts. 3 N 1 y 5 N 2 del Cdigo de Justicia
Militar).
C. Emblemas nacionales
59.Origen del precepto. El art. 2 de la Constitucin establece:
"Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de
la Repblica y el himno nacional".
Este precepto, en su sustancia, es novedoso en nuestra ordenacin
constitucional, y su origen se encuentra en una proposicin formulada
por Sergio Diez, que fue objeto de debate en las sesiones 48 y 49 de la
Comisin Ortzar. Aunque se manifest de inmediato consenso en
aceptarla, el debate recay principalmente en si corresponda mantener
los emblemas que entonces estaban vigentes, refirindose de manera
explcita o implcita a ellos, o si podan stos alterarse, inclinndose en
un comienzo a impedir toda modificacin, salvo por reforma

constitucional. En definitiva, prim el criterio de Jaime Guzmn de

autorizar al legislador para alterarlos (sesin 49, pg. 21).
En el informe con que la Comisin Ortzar hizo llegar al Ejecutivo su
proyecto, se explica en los siguientes trminos la razn de la norma:
"Como medio de destacar el imperio de los valores esenciales de la
chilenidad y de preservar la identidad histrico-cultural de la Patria, nos
ha parecido un deber contemplar un precepto en este captulo primero
del anteproyecto que establezca que son Emblemas Nacionales el
Escudo de Armas de la Repblica, la Bandera Nacional y el Himno
Nacional, todos ellos smbolos de la unidad nacional".
60.Anlisis del precepto. La norma que se comenta se completa con el
art. 22, que precepta: "Todo habitante de la Repblica debe respeto a
Chile y a sus emblemas nacionales" (inc. 1), y con el art. 60 N 6, que
coloca entre las materias de ley: "Las que modifiquen la forma o
caractersticas de los emblemas nacionales".
Consecuentemente, el art. 8 letra a) de la Ley N 18.603, Orgnica
Constitucional de Partidos Polticos, dispone que no sern aceptados
como nombres, siglas, smbolos ni lemas "El Escudo de Armas de la
Repblica, su Lema o la Bandera Nacional".
La Comisin Ortzar dej constancia de que: "El Decreto N 1.534, de 18
de octubre de 1967, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario
Oficial el 12 de diciembre del mismo ao, es el texto vigente que fija y
define los emblemas nacionales y que son: la Bandera Nacional, la
Bandera Presidencial, el Escudo de Armas de la Repblica y la
Escarapela o Cucarda. El Decreto N 3.482, de 12 de agosto de 1909, del
Ministerio de Educacin Pblica, inserto en el Boletn de las Leyes y
Decretos del Gobierno, tomo 79, pg. 863, aprob oficialmente el texto y
msica de la Cancin Nacional de Chile. El Decreto N 3.737, de 24 de
julio de 1941, del mismo Ministerio, publicado en el Diario Oficial el 9 de
agosto del ao indicado, complement el anterior".
En cuanto a este ltimo emblema, ha de tenerse presente el Decreto N
6.476, de 1980, de Educacin, que fij el texto oficial de su letra y
msica, y el Decreto N 260, de Interior, de 1990, que dispuso que deba
cantarse el Himno Nacional slo en su quinta estrofa y coro en actos
oficiales y dems que se indiquen.
D. El Estado
1) Concepto

61.Tres acepciones de "Estado". El vocablo "Estado", no obstante la

preocupacin que se nota en el constituyente de valerse siempre de un
vocablo adecuado, se usa por l a lo largo del texto con alcances
diferentes.
As, en efecto, y con la mayor frecuencia, busca significar con l a la
sociedad desde el punto de vista del derecho, de la organizacin que se
da para conducirla al bien comn. Con esta proyeccin se dice, por
ejemplo, que el Estado es unitario (art. 3), se le confa el cumplimiento
de numerosos deberes (art. 1 inc. 5), se dice que est al servicio de la
persona humana y su finalidad es el bien comn (art. 1 inc. 4).
En un segundo sentido, el Estado es el conjunto de rganos e
instituciones que lo representan, o sea, el aparato oficial a travs de
cuyas decisiones y actuaciones se marcha hacia la realizacin del bien
colectivo. As se habla de "los rganos del Estado" (arts. 6 y 7).
Ms adelante, y ya fuera de la letra de este Captulo I, al vocablo se le
va a atribuir una significacin de menor proyeccin, al referirlo a la
persona jurdica patrimonial central que toma especficamente el
nombre de Fisco, denominacin ms restringida que tambin usa el
constituyente. Por ejemplo, el inc. 10 del N 24 del art. 19 se refiere a
que "la exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que
contengan sustancias no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse
directamente por el Estado o por sus empresas...".
Con lo dicho, de las tres significaciones atribuidas por el constituyente al
Estado, en este Captulo veremos que slo contempla normas que
consideran al Estado o como organizacin jurdica de la sociedad o como
conjunto de rganos del poder pblico.
En la primera de las acepciones citadas procede analizar los incisos 4 y
5 del art. 1; la segunda se usa en los arts. 6 y 7.
2) Fin del Estado
62.Definicin. En los siguientes trminos define el inc. 4 del art. 1 de la
Carta el fin del Estado, tomando este vocablo en la primera y ms
fundamental de las acepciones que quedaron sentadas:
"El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta
Constitucin establece".

63.Origen del precepto. Al discutirse en la Comisin Ortzar la necesidad

de colocar un Prembulo, Sergio Diez expres: "...en el Captulo Primero
no pueden dejar de establecerse algunos conceptos. El ms obvio de
todos es el de que la finalidad del Estado debe propender al bien comn.
A su juicio, ello debe materializarse en una disposicin..." (sesin 37,
pg. 7). En la sesin 40, la mesa propuso una redaccin con dicho
objeto y, debido a una extensa y profunda explicacin del seor
Guzmn, se acord encomendarle la redaccin del precepto (pgs. 18 a
21).
En la sesin 45 el seor Guzmn dio a conocer una proposicin de texto
sobre la misin del Estado de promover el bien comn. En esa misma
sesin se discuti acerca de la conveniencia de incorporar un texto como
el propuesto; manifestaron los seores Diez y Silva sus aprensiones de
que la redaccin insinuada fuera en exceso discursiva y explicativa, y dio
a conocer el seor Ovalle su total rechazo a la sugerencia misma por
considerar que ello no es materia propia de una Constitucin. El seor
Guzmn, al sostener su posicin, explic que el concepto de bien comn
"...tiene, por desgracia, interpretaciones distintas, que lo hacen
contradictorio y que admite las ms variadas aplicaciones prcticas, de
acuerdo con los cambios histricos que se vayan presentando, sin que
sea una concepcin segn la cual haya que mantener una legislacin o
forma de Gobierno rgida" (pg. 7).
Durante la sesin 46, con motivo de una nueva propuesta del seor
Guzmn, y con los votos en contra de los seores Ovalle y Evans (pg.
18), se aprob la siguiente redaccin, perfeccionada en la reunin 47
(pg. 2): "La accin del Estado debe promover el bien comn creando las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional alcanzar su ms plena realizacin
personal posible, tanto espiritual como material, con pleno respeto a la
libertad y dignidad del ser humano".
Ms adelante, el proyecto del Captulo I elaborado por el seor Carmona
y presentado en la sesin 402 no contena el precepto ya aprobado por
la Comisin como art. 2, ante lo cual el seor Guzmn hizo una defensa
de tal norma (pgs. 3196 a 3198 y 3201), al paso que el seor Bertelsen
"lo encuentra intervencionista; hay en l una invitacin a la intervencin
estatal y al incremento de la accin estatal en los distintos mbitos de la
vida social" (pg. 3198) y propuso que se alterara el orden del art. 2,
colocando al final de dicho precepto lo relativo al bien comn, porque
"ello permitira el desarrollo de una concepcin subsidiaria en trminos
tales que lo que el hombre no pueda hacer, lo har la familia, la
sociedad y, por ltimo, el Estado" (pg. 3203). El seor Guzmn propuso
reemplazar la primera parte de la norma, que deca: "El Estado debe

promover el bien comn creando las condiciones sociales", por "El

Estado debe contribuir a crear las condiciones sociales", eliminando la
referencia al "bien comn", porque, al decir del seor Guzmn, "las
normas constitucionales deben apuntar ms al contenido de los
conceptos que a su enunciacin o a su nombre" (pg. 3203).
Explicando la redaccin en definitiva acordada, la Comisin Ortzar en
su informe seal que el Estado debe entender el bien comn como
"una meta hacia la cual debe acercarse en la mayor medida en que las
circunstancias del pas lo permitan y de ella surge... la norma suprema
que debe inspirar y guiar los actos del gobernante".
En el Consejo de Estado (sesin 56), se discuti acerca de la
conveniencia de mantener el precepto. Juvenal Hernndez afirm que
"se trata... de conceptos ms propios de un manifiesto, que bien podran
incluirse en una declaracin de orden poltico, en un programa, pero no
en la Constitucin, pues la gente se va a hacer ilusiones de que va a
recibir algo que, en la realidad, no le llegar". En el mismo sentido, el
presidente del Consejo, Jorge Alessandri, opin: "que el inconveniente
que le halla a la redaccin del anteproyecto es el de haber convertido en
obligaciones del Estado una serie de cosas que no se van a poder
cumplir; desde luego, porque bien puede aqul carecer de recursos para
satisfacerlas". Se acuerda suprimir el precepto a proposicin del seor
Hernndez, con los votos en contra de los seores Ortzar y Coloma
(pg. 338).
Por ltimo, la Junta de Gobierno, al revisar el anteproyecto, reincorpor
la norma relativa al bien comn dndole la redaccin que en la Carta
figura, algo diferente a la que haba acogido la Comisin Ortzar.
64.Sus anlisis. El recorrido que precede de la gestacin de la norma
pone de manifiesto que en lo sustancial se inspir y procur ajustarse a
las definiciones que se leen en los documentos emanados del magisterio
eclesistico.
Pacem in Terris, reiterando a Mater et Magistra, recuerda que sta
estableci que "El bien comn abarca todo un conjunto de condiciones
sociales que permitan a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de
su propia perfeccin" (N 58). La Constitucin Apostlica Gaudium et
Spes explica que se refiere al conjunto de tales condiciones con las
cuales "los hombres, las familias y las asociaciones pueden lograr con
mayor plenitud y facilidad su propia perfeccin" (N 74).
El anlisis del precepto impone distinguir los diversos trascendentales
componentes que lo incluyen:

a) Se trata de determinar la finalidad del Estado. No se refiere, pues, a la

finalidad de la sociedad, la cual tiene una variedad e infinidad de
propsitos adems del que se concreta con el apoyo del Estado, que
representa tan slo uno de los muchos bienes que se buscan en la
sociedad, como es el de dotarse de una organizacin jurdica que
propenda al mejor desarrollo de los objetivos que mueven a sus
componentes individuales o colectivos.
b) Sealando la finalidad del Estado, el texto define que consiste en
promover el bien comn. "Promover" es "tomar la iniciativa para la
realizacin o el logro de algo", con lo cual se contempla el rasgo activo y
dinmico que le es ineludible, por cuanto el bien general no brota como
resultado
automtico
de
los
movimientos
y
actividades
espontneamente generados en el seno de la sociedad, sino que
requiere un agente distinto de los actores que en ella se mueven, o sea,
la voluntad de alguien ajeno a ellos que se esfuerce en definir y ponga
en accin lo que conviene a todos.
c) La finalidad del Estado es, caracterizada por tal promocin, buscar la
realizacin de su contenido y ese contenido consiste en el bien comn,
el bien general, "los intereses generales de la Nacin" o "el inters
nacional" (art. 19 N 24), algo que no se identifica de modo particular y
exclusivo con los bienes, finalidades o propsitos perseguidos por cada
uno de los componentes de la sociedad civil, de la sociedad mayor
jurdicamente convertida en Estado. As, pues, el bien colectivo es de
diversa ndole que el de los miembros, porque, siendo comn a todos, no
consiste en la suma de los bienes particulares ni se identifica especfica
y autnomamente en forma concreta con la finalidad perseguida por
cada uno de los individuos y grupos que conforman la sociedad civil
entera.
d) El Estado, como cualquiera otra forma de sociedad, es simplemente
un sistema de vnculos entre sus integrantes que propenden a crearlos y
estructurarlos adecuadamente, de modo que como sistema no tiene una
realidad sustancial diferente, sino que su razn, esencia y propsito es
existir para estar al servicio de todos y de cada uno de sus integrantes.
Dada la trascendencia del concepto, el texto comienza sealando que,
consecuentemente, en primer trmino y de manera primordial, est al
servicio de la persona humana, pero ello no significa que no est al
mismo tiempo tambin al servicio de las familias y de los cuerpos
intermedios, ya que unos y otros conforman la estructura de la sociedad
total. Lo que ocurre es que el constituyente ha querido subrayar -en una
decisin precisada acertadamente en su redaccin final- de la manera
ms solemne que por sobre el Estado se encuentra, en el nivel ms alto,
la persona humana, porque ella, a diferencia de las familias y de los
cuerpos intermedios, llamados a tener simple expresin en la historia del

hombre, se proyecta en su trascendencia ultraterrena y en su unin con

la Divinidad. Tal es, a nuestro juicio, la explicacin de que comience el
inciso comprometiendo al Estado con el servicio de la persona humana,
pero sin que ello pueda entenderse que se debilite el vigor con que se
reconoce que debe estar tambin al servicio de las familias y de los
grupos ya proclamados como elementos constitutivos de la sociedad
entera.
e) Si, con el alcance expuesto, el fin del Estado no se define en su propio
favor ni se consume en l, sino que se proyecta sobre la comunidad en
la que el Estado se asienta, por ello debe contribuir a crear las
condiciones sociales... que precisa.
Con los trminos debe contribuir se sealan la sustancia y las
caractersticas de las tareas que competen al Estado, su obligacin
primordial, y se precisa simultneamente que no asume ni absorbe por
su parte las metas propuestas por sus integrantes, las cuales debern
buscarse con su mismo esfuerzo por cada uno de ellos y por sus propios
medios y energas. Jaime Guzmn expres que "lo que se pretende con
el precepto es definir el fin del Estado y no atribuirle un carcter
exclusivo a su misin de crear tales condiciones especiales" (sesin
402, pg. 3203). Veremos que las condiciones sociales a que se refiere
el precepto equivalen a los valores que, hacindose efectivos en la
convivencia, se convierten en medios e instrumentos que favorecen el
desarrollo de personas y grupos.
f) Quienes deben ser favorecidos por la contribucin a que el Estado est
obligado son todos y cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional; y stos son, segn lo establecido en los tres incisos
precedentes de este mismo art. 1, los hombres, las familias y los grupos
intermedios.
g) La finalidad del Estado definida por la Constitucin persigue buscar
para sus miembros todos su mayor realizacin espiritual y material, ya
que las dos caractersticas unidas en trminos inseparables, cuerpo y
alma, integran la persona humana, y aun cuando al Estado no le
compete velar directamente por la trascendencia del hombre, su accin
debe, no obstante, en todo momento, favorecerla. Ahora bien, la
realizacin de la tarea de cada uno ha de ser decididamente definida y
perseguida exclusivamente por cada cual segn su propia vocacin en la
conciencia de sus aptitudes.
h) Es del caso precisar en qu consiste la contribucin que se le pide al
Estado en favor de sus miembros por el precepto en estudio, es decir,
cul es el mbito y naturaleza de la altsima misin que ha satisfacer.

Los trminos empleados son lo suficientemente expresivos, ya que

consiste tal contribucin en crear las condiciones sociales que permitan
la realizacin que ellos buscan.
Las condiciones sociales que se imponen habrn de comprender todas
aquellas que se dirijan a crear el clima, la atmsfera, el ambiente, el
estilo de convivencia que les facilite los objetivos que para su particular
beneficio se trazan libremente los miembros individuales o colectivos de
la comunidad nacional.
Las condiciones sociales a que el constituyente quiere aludir son
cabalmente, como dijimos, los valores colectivos cuya consideracin,
cuidado y vigencia equivalen a los presupuestos que favorecen una
calidad de vida que permita a cada cual, segn sus propias finalidades,
propender a la consecucin de sus particulares objetivos.
La equivalencia entre los trminos "condiciones sociales" y "valores
colectivos" se confirma en el lenguaje usado. "Condicin" es, en efecto,
"situacin o circunstancia indispensable para la existencia de otra" y
"valor" es "grado de utilidad o aptitud de las cosas, para satisfacer las
necesidades o proporcionar bienestar o deleite", "alcance de la
significacin o importancia de una cosa, accin, palabra o frase",
"fuerza, actividad, eficacia o virtud de las cosas para producir sus
efectos".
Las condiciones o los valores que el constituyente invoca podrn ser
variadsimos en su naturaleza, calidad e intensidad y todos actuarn
como factores que faciliten las decisiones y las actividades propulsadas
por los elementos individuales y sociales que estructuran el tejido social.
Ms adelante el constituyente hace presente algunos de esos valores,
pero en ningn momento la mencin de algunos de ellos en una u otra
norma puede ser exhaustiva, porque todos los indicados, y muchos otros
que pudieran no ser explicitados, pueden requerirse como condiciones
sociales en determinado momento indispensables.
i) La Carta ha tenido la preocupacin de transformar la exigencia que
impone al Estado en un imperativo no puramente especulativo,
doctrinario y abstracto, sino que en algo determinado y concreto. Para
ello, con intencin muy decidida, coloc en la definicin el vocablo
posible.
En la redaccin, lo "posible" est referido gramaticalmente a la persona,
a cada integrante de la sociedad, a lo que para el hombre es posible, en
circunstancia que, sin duda, el constituyente pretende aceptar como
lmite lo que es posible para la sociedad, cuyo bien comn el Estado

tiene que definir y llevar a su concreta efectividad habida consideracin

de la fuerza con que cuenta y de los medios de que dispone.
La exacta significacin de la frase que se analiza se desprende de la
historia de su generacin. Jaime Guzmn, en la sesin 45, propuso el
siguiente texto: "La misin del Estado es promover el bien comn,
entendido como el conjunto de condiciones sociales que permita a todos
y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional lograr su
plena realizacin espiritual o material, dentro de las posibilidades
existentes", y explicando el contenido de la ltima parte expres: "...le
parece que el concepto dentro de las posibilidades existentes, contenido
en su indicacin, aunque es enteramente novedoso, audaz y hasta
inslito dentro de un texto constitucional, tiene mucha importancia para
destacar en qu sentido deben entenderse estos conceptos: como
caminos hacia un objetivo que se seala. El Derecho no puede
desconocer las limitaciones que las posibilidades existentes imponen a
su plenitud, ni pierde por ello su validez. No se puede sostener en un
momento dado que porque no se estn desarrollando plenamente todos
los seres humanos de una comunidad, ese Estado no est cumpliendo
con su finalidad y que el Gobierno que lo encarna es ilegtimo. El
problema de las posibilidades existentes cree que ha estado de tal
manera olvidado en las crticas que se le hacen al Derecho, que le
parece oportuno destacarlo e incorporarlo al texto constitucional, para
que quede muy claro, desde el comienzo, que este concepto no pierde
validez por la circunstancia de que en un momento dado las
posibilidades existentes no permitan su plenitud, ya que nunca la van a
permitir por la condicin imperfecta de la naturaleza humana" (pg. 8).
Por nuestra parte, sostuvimos que "es peligroso usar esa frase (dentro
de las posibilidades existentes), porque ocurre que hay personas, grupos
y clases sumamente egostas que miran, dentro de las posibilidades
humanas, nada ms que su propio punto de vista. Por esto cree que en
la vida colectiva hay que mantener la inquietud por la justicia, y la frase
dentro de las posibilidades existentes puede aquietar demasiadas
conciencias para quedarse en la inmovilidad" (pg. 18). Guzmn,
defendiendo su texto, "considera que es necesario clarificar un poco
desde la partida que los conceptos y las metas en el orden jurdico son
caminos "hacia" y no son metas absolutas o relativas que se den en
blanco y negro. A su juicio, ese efecto de disminucin del valor del
derecho que se quiere hacer por quienes no creen en l, diciendo que no
se est cumpliendo porque no se han alcanzado las metas que declara,
hay que salvarlo haciendo presente que el Estado est limitado por las
"posibilidades existentes" (pgs. 18-19). Ovalle, por su parte, expres:
"...cree que la frase que se propone est de ms por una razn lgica:
porque aqu no se le est diciendo ni al pas ni a nadie que el Estado
tiene la obligacin de crear, cualesquiera que sean las circunstancias,
las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los

integrantes de la comunidad nacional alcanzar su plena realizacin. Aqu

se est diciendo lo nico que se puede sostener: el Estado debe
promover el bien comn y para promoverlo no importan bajo ningn
respecto las posibilidades. Se entiende que el Derecho se alcanza en la
medida que sea posible aplicarlo dentro de la realidad social destinada a
regir. Pero si la obligacin es promover el bien comn... nunca la
promocin va a estar limitada por las posibilidades existentes, porque
mientras menos sean las posibilidades, mayor debe ser la accin del
Estado. No es se el sentido preciso que puede darse a la frase dentro
de una interpretacin ms estricta, pero la conservacin de una frase
como sta, en su opinin, est eliminando todo el buen espritu que a los
autores de la redaccin los gua" (pgs. 19-20). El seor Ortzar propuso
decir que el Estado "crear en lo posible el conjunto de condiciones
sociales...", frente a lo cual Guzmn sugiere que el trmino "posible" se
coloque en la forma en que figura en el texto actual (pg. 20). En la
sesin siguiente se aprueba el precepto con la redaccin sugerida por
Guzmn.
j) con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin
establece. Este requisito, que pudo darse por supuesto, fue agregado,
sin que se conozca su razn y antecedentes, por la Junta de Gobierno y
representa una de las muchas expresiones encaminadas a subrayar la
supremaca de la Carta misma en relacin al cumplimiento de todos los
deberes que al mismo Estado le ha confiado la propia Constitucin.
Puede ser objeto de crticas el uso del verbo "establecer" si se
entendiera, a nuestro juicio sin fundamento slido, que su significacin
pugna con lo que dispone el inc. 2 del art. 5 de la Carta, conforme al
cual el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de
los derechos esenciales que emanan de la persona humana y que, por
tal motivo, la misin de la Constitucin no es crearlos y darles origen,
sino que precisamente reconocerlos, limitarlos en cuanto corresponda y
asegurar las posibilidades de ejercerlos.
Este agregado final del inciso contribuye a esclarecer que el criterio de
posibilidad al cual el constituyente condiciona la realizacin del bien
comn comprende tanto el orden de las energas y medios humanos y
materiales de que dispone cuanto las facultades que otorga a la
autoridad, conforme al marco del Estado de Derecho que la Carta
consagra.
3) Deberes del Estado
65.Anlisis del precepto. Despus de definir en forma general el deber
del Estado de propender a la vigencia de las condiciones o valores que
facilitan la convivencia en el inc. 4 del art. 1, el quinto menciona
especficamente algunos de ellos.

"Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a

la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta,
promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional".
Analicemos de modo especial cada uno de los valores contemplados:
a) Resguardar la seguridad nacional.
Es sta una de las condiciones sociales ms constantemente tomadas
en cuenta en la extensin de la Carta y procurar precisar su contenido
ser tarea que convendr efectuar con ms pertinencia al estudiar las
funciones de los distintos rganos a los cuales la Carta confa de modo
explcito el cuidado, preservacin y mantenimiento de presupuesto tan
ineludible de convivencia. As, por ejemplo, figura esta expresin en los
arts. 19 N 11, N 15 y N 16, 32 N 22, 40 N 3, 90 inc. 2, 96.
Transcribamos por ahora tan slo la explicacin contenida en el Informe
de la Comisin Ortzar:
"Este deber ha de entenderse, por cierto, sin perjuicio del que le asiste a
todo chileno de contribuir a su preservacin que est contemplado en el
prrafo relativo a los deberes constitucionales, del que nos ocupamos
ms adelante".
"La seguridad nacional en los Estados modernos tiene especial
trascendencia, ya que ella, en su ms amplio sentido, no slo
comprende la defensa de la integridad territorial y de la soberana
nacional, sino que tambin el desarrollo del pas, pues una Nacin
vigorosamente desarrollada est en mejores condiciones para precaver
o superar con xito las situaciones de emergencia que puedan
afectarla".
Ser cuando nos refiramos in extenso a este valor social la oportunidad
en que podremos vincularlo a otros que se muestran ms o menos
relacionados o confundidos con l como cuando se alude a la seguridad
interna o externa, seguridad pblica, o seguridad del Estado. La
seguridad nacional tiene, entre tanto, una significacin muy diversa a la
de la seguridad individual y a la seguridad social.
b) Dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al
fortalecimiento de sta.

En cuanto a la proteccin a la poblacin, es del caso observar que sta

se compone de todos los habitantes del pas, cada uno de los cuales
merece esa proteccin por ser hombres que han nacido libres e iguales
en dignidad y derechos (inc. 1 del mismo precepto), pero el fin del
Estado requiere adems la adopcin de medidas que, sin referirse o
repercutir separada y particularmente a uno u otro habitante, se
dispongan en beneficio de todos.
En relacin a la familia, el encargo constitucional comprende dos
misiones: la de protegerla y la de propender a su fortalecimiento, y
ambas obligaciones son simple consecuencia de haberla declarado, en el
inc. 2, ncleo fundamental de la sociedad. Esas dos orientaciones de la
actividad estatal derivan de modo tan ineludible del reconocimiento de
la familia como ncleo social bsico que, con lgica, al comienzo, en el
proyecto Ortzar y en el del Consejo de Estado, se incluyeron ambos
deberes en el mismo inc. 2 en que se expresa tal calificacin, y fue la
Junta quien le puso la actual colocacin. Nos remitimos a lo ya dicho al
comentar el inc. 2 del art. 1.
c) El Estado debe "promover la integracin armnica de todos los
sectores de la Nacin".
Esta obligacin estatal es consagrada en la actual Carta confirmando al
efecto el Acta Constitucional N 2, que en este punto adems deduca:
"En consecuencia, se rechaza toda concepcin de la sociedad inspirada
en el fomento de antagonismos sociales".
Es del caso puntualizar una vez ms aqu que la letra de las Actas
Constitucionales deriv del trabajo de una subcomisin y que la
Comisin Ortzar resolvi en pleno no dejar testimonio de sus debates
referidos al trabajo de dicha subcomisin, trabajo que se efectu en
ausencia del autor de esta obra.
Ms adelante, explicando el sentido de la frase en anlisis, el seor
Guzmn dijo: "el fin del Estado es conciliar el bien de todos y de cada
uno de los integrantes de la comunidad evitando ponerse al servicio de
unos en desmedro de otros. Aade que lo anterior es el punto de
partida, para afirmar a continuacin que el Estado debe propender a la
integracin armnica de todos los sectores de la Nacin, rechazando el
fomento de los antagonismos sociales, de lo cual brota lgicamente el
considerar ilcita la propagacin de doctrinas que sustenten
concepciones de la sociedad fundadas en la lucha de clases" (sesin
402, pg. 3202).
En el informe de la Comisin Ortzar se dice que "la unidad nacional,
expresada a travs de un propsito de integracin armnica de todos los

sectores de la comunidad que haga posible lograr los grandes y

permanentes objetivos de la Nacin, preserva la integridad fsica y moral
de aqulla y la identidad histrico-cultural de la Patria".
Debe recordarse que "sector", atenindose a la definicin, es "parte de
una clase o de una colectividad que presenta caracteres peculiares"; y
que "Nacin" no ha de tomarse aqu como equivalente al Estado ni
tampoco como referido a quienes tienen con ste el vnculo de la
comunidad social afectiva que los hace pertenecer a la Nacin, y as ha
de entenderse por tanto aqu extensiva a todas las personas y grupos
que coexisten en el territorio nacional.
Es interesante, en fin, subrayar un nuevo testimonio de la preocupacin
del constituyente de distinguir, por una parte, la sociedad y sus valores,
de su organizacin jurdica, por otra, y la necesidad de que en toda la
riqueza de su estructura sus elementos todos concurran a una
armoniosa integracin, encaminada a crear y a afirmar entre todos esas
favorables condiciones de convivencia colectiva a que el constituyente
se haya referido.
d) Es deber del Estado "asegurar el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional".
Esta parte final del inciso se discuti ampliamente en las sesiones 45,
47 y 187 de la Comisin Ortzar. Surgida la propuesta sustancial e
insinuada una redaccin por la Mesa, sigue otra por parte de Jaime
Guzmn, en la que, despus de definir que el Estado debe promover el
bien comn, se entrega a aqul la tarea de "favorecer la participacin
individual y social en los diversos campos de la vida del pas" (sesin
45, pg. 4).
Refleja fielmente la inspiracin del constituyente la afirmacin que
formula el profesor Ovalle: "...el Estado no es el que participa, es la
comunidad que habita el territorio de ese Estado la que individual y
socialmente va a participar, se trata de un derecho de la comunidad y el
Estado tiene que establecer los vehculos necesarios para que esa
participacin se exprese" (sesin 47, pg. 10). Por su parte, el seor
Evans afirm: "Cree que no debe enfocarse la participacin desde el
punto de vista del Estado, que a travs de su accin la favorece,
asegura, la reconoce, la estimula y la protege, pero la participacin es
un derecho que como tal debe consagrarse, es un derecho de todos los
integrantes de la comunidad y de los grupos intermedios a participar
activamente en la vida social, cultural, poltica, econmica y cvica del
pas" (misma sesin y pgina). Jaime Guzmn, en la sesin 187,
expres que "esta participacin en la vida nacional puede hacerse
individualmente o a travs de organizaciones intermedias" (pg. 19) y

"es partidario de una referencia lo ms genrica posible a la vida

nacional, sin entrar en especificaciones, porque, a su modo de ver, la
participacin del habitante del pas que se est consagrando se extiende
a todos los mbitos. No entiende esta disposicin relacionada slo con el
mbito de las llamadas agrupaciones intermedias que no persiguen
fines relativos a la poltica general del Estado, sino referida a cualquier
forma de participacin... Le gustara una expresin genrica y
comprensiva de todo, que sea, o vida nacional... o vida social, que
engloba todo en sus diversas manifestaciones, sin entrar aqu a
pronunciarse sobre la variedad y la gama completa, dejando una
disposicin que debera ser comprensiva de cualquier tipo de
organizaciones, sin perjuicio de que, por la importancia que pueden
tener los partidos polticos, se detallen despus las normas que
configuran su estatuto propio" (pgs. 20-21).
De la letra de la norma y de las deliberaciones de la Comisin puede
concluirse que la frase final del inciso 5 en anlisis establece lo
siguiente:
1) Reconoce a todas las personas el derecho a participar en la vida
nacional, debiendo entenderse como "personas" no slo a las naturales,
sino que tambin las jurdicas o las simplemente morales, que
conforman la realidad de la sociedad civil integrada por hombres,
familias y grupos. Se comprende por "vida nacional" el conjunto de
actividades que ellos desarrollan en el seno de la sociedad mayor, a la
que se trata de dar unidad y organizacin a fin de enriquecerla mediante
la representacin y consecucin del bien general.
2) Reconocido ese derecho, al cual cabe comprender dentro de los
derechos de las personas humanas a que se refiere el art. 5 inc. 2,
preexistente a la formacin de la organizacin estatal y coexistente en
ella, la Constitucin convierte en deber del Estado asegurar tal derecho,
o sea, respetarlo, afirmarlo, robustecerlo, y todo con la orientacin que
luego esclarece la propia norma.
3) El contenido concreto y especfico de la garanta es el deber del
Estado de asegurar el derecho reconocido "con igualdad de
oportunidades". No ser suficiente, pues, el simple reconocimiento del
derecho en general y sobre bases de igualdad para todos, y segn las
modalidades que se van especificando en los preceptos siguientes de la
Carta, en armona con su admisin inicial de que todos los hombres
nacen libres e iguales, y as se concretan aquellos que subrayan "la
igualdad ante la ley", "la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los
derechos", "la igualdad en materia tributaria", etc. Pero junto a ello
requiere asimismo tambin una actuacin dinmica, creativa,
constructiva, imaginativa del Estado para lograr no slo la proclamacin,

sino, en el hecho, la igualdad de oportunidades abierta a todos, para

colocarlos tambin a todos en el mismo pie en la lucha por la obtencin
de sus objetivos.
En la redaccin del precepto se tuvo muy en cuenta una disposicin del
art. 3 de la Constitucin de Italia, que haba sido tambin recogida en el
art. 10 N 17 del llamado Estatuto de Garantas de 1971: "Corresponde a
la Repblica remover los obstculos de orden econmico y social que,
limitando de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos, impidan el
pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de
todos los trabajadores en la organizacin poltica, econmica y social del
pas".
4) Forma de Estado y divisin y organizacin administrativa
66.Estado unitario. El art. 3 de la Constitucin seala, en su primera
parte: "El Estado de Chile es unitario".
En el origen de la Constitucin de 1980 no se contuvo elemento alguno
que pudiera llevar a apartar a Chile de su tradicin, enraizada en la
historia misma de su gnesis dentro del imperio hispnico y en la
experiencia vivida a lo largo de su manejo independiente y aun afirmada
desde sus inicios con el fallido ensayo de federalismo que sufriera entre
1826 y 1828, impulsado entonces por su incansable apstol Jos Miguel
Infante.
Que el "Estado de Chile es unitario" significa que hay en l un solo
ordenamiento jurdico positivo, generado en sus rganos centrales,
aplicable a todas las personas, en la extensin de su territorio, sobre la
universalidad de las materias o aspectos que puede comprender la
competencia estatal.
La calidad de unitario del Estado en nada pugna a que ciertas normas,
por su particular razn y objetivo, no se refieran ni se apliquen a todos
los miembros de la sociedad poltica, sino a quienes se encuentren en
las determinadas circunstancias explicadas por el rgano que las emite.
La gran mayora de las reglas jurdicas no se aplican constantemente a
todos.
Tampoco se opone con el carcter unitario del Estado que ciertos
mandatos puedan dictarse para que rijan nicamente slo en una o
varias porciones del territorio, y as por muchos motivos se promulgan
leyes especiales destinadas a promover el desarrollo o defender los
intereses de determinadas regiones, provincias, ciudades o puertos.

El concepto de Estado unitario requiere, sin ser incompatible con su

esencia, la existencia de agentes locales de los rganos centrales,
encargados de ejecutar las decisiones de stos, en atencin a la
imposibilidad prctica en que se encuentra la autoridad que se
desempea en la capital de transmitir y realizar ella misma la voluntad
del Estado hasta en los ltimos confines de su extensin espacial. Tal es
la razn de que se contemple la existencia de jefes locales para el
Gobierno Interior del Estado (intendentes, gobernadores).
La cualidad unitaria del Estado se proyecta lgicamente en la forma de
organizacin y atribuciones de las distintas autoridades que para el
desempeo de las diversas funciones la Constitucin establece.
Lo demuestra la jerarqua de magistraturas instituidas respecto de los
tribunales que integran el Poder Judicial, encabezado por la Corte
Suprema (Captulo VI): la existencia de dos asambleas deliberantes de
origen electivo que forman el Congreso Nacional (art. 42); la atribucin
de la plenitud de la gobernacin y administracin nacionales al
Presidente de la Repblica (art. 24), quien la ejerce con la ayuda de los
Ministros de Estado, que nombra a su voluntad (art. 33), de los
secretarios regionales ministeriales (art. 103 inc. 2) y de representantes
suyos en las regiones, con el ttulo de intendentes, a los cuales se
subordinan los gobernadores de provincia (arts. 100 y 105).
Al estudiarse la reforma que la Ley N 19.091, de 12 de noviembre de
1991, hizo a la segunda parte del art. 3, hubo unanimidad en las
Comisiones Unidas del Senado en orden a mantener la afirmacin de
que Chile es un Estado unitario a partir de que tal carcter "no ha sido
objeto de reparo alguno en la discusin del proceso de regionalizacin.
El H. Senador seor Ros, con el fin de reafirmar este principio y evitar
todo signo de federalismo, formul una indicacin para limitar el
contenido del artculo 3 solamente a la declaracin de unidad del
Estado. A su vez, el H. Senador seor Vodanovic sugiri la siguiente
indicacin: El Estado de Chile es unitario. Su gobierno es democrtico
representativo. Enseguida, propuso trasladar al actual artculo 4 -que
dispone que Chile es una repblica democrtica- las disposiciones sobre
divisin territorial del Estado. Ambas indicaciones no fueron acogidas"
(transcrito de la "Sntesis de la historia fidedigna", contenida en la
edicin de la Constitucin elaborada por el Diario Oficial).
67.Organizacin administrativa. Las funciones del Estado se realizan por
la actividad de los servicios que presta, ya directamente, por medio de
rganos subordinados que desempean sus facultades ms privativas,
ya por entes ms o menos independientes encargados de cumplir
determinadas tareas. Es lo que forma la Administracin estatal,
integrada por una variedad de instituciones dependientes o autnomas.

Ahora bien, los servicios administrativos pueden satisfacerse o en una

forma centralizada, con absoluto predominio de atribuciones de los
funcionarios superiores que resuelven y transmiten rdenes desde el
asiento de sus jefaturas mximas, generalmente residentes en la
capital, o en forma descentralizada, es decir, dejando libertad e
independencia o autonoma ms o menos amplia y sustancial a las
agencias locales de las diversas reparticiones.
As, pues, el Estado unitario puede ser, en lo administrativo, centralizado
o descentralizado.
El texto primitivo de la segunda parte del art. 3 de la actual Carta
dispona: "Su territorio se divide en regiones. La ley propender a que su
administracin sea funcional y territorialmente descentralizada".
En relacin a la historia del precepto original, conviene extractar las
siguientes opiniones que se dieron a conocer en la sesin 40 de la
Comisin Ortzar, con motivo del proyecto elaborado por la Mesa, que
entonces propona expresar: "El Estado de Chile es unitario y est
formado por regiones dotadas de facultades y recursos para promover
su desarrollo":
"....no obstante que el Estado sea unitario -expresamos-, el pas no est
formado por regiones, sino simplemente est estructurado en ellas.
Enseguida expresa que ...la frase dotadas de facultades y recursos para
promover su desarrollo implica una redundancia, ya que la misma idea
ser necesario contemplarla con posterioridad en el desarrollo del texto
constitucional. Por otra parte, estima muy importante definir lo que es el
Estado unitario, porque cuando se explica el grado del Estado unitario,
inmediatamente se piensa cmo se administra, y es necesario vincular
el ordenamiento jurdico del Estado -que es unitario- con la forma cmo
se administra... Estima importante que la vinculacin conceptual del
Estado unitario est ligada, tambin, a la esencia del sistema que
presidir la administracin, la que ser funcionalmente descentralizada.
El rgano central, a su juicio, no asume ni podra asumir, l mismo, las
prestaciones de todos los servicios que la colectividad exige, razn por
la cual tiene que instituir, lgicamente, una serie de reparticiones o
entes vinculados a la estructura central para prestarlos. Eso es lo que se
llama una Administracin funcionalmente descentralizada, por cuanto
hay entidades con personalidad jurdica y estatutos propios dentro de la
unidad del Estado. Enseguida, el rgano central debe instituir, tambin,
la administracin territorialmente descentralizada que es precisamente
lo que se tratar de hacer desde el punto de vista administrativo, ya que
no hay nada que est ms de acuerdo con la democracia que una
administracin descentralizada en la cual las comunidades bsicas que

estructuran los distintos sectores de la colectividad podrn expresar una

voluntad que tendr que ser considerada en el ordenamiento jurdico"
(pgs. 10 y 11). Jaime Guzmn afirm, por su parte: "No cree que entre
el Estado unitario y el federal exista un estado intermedio, con
descentralizacin funcional y territorial; pero de alguna manera lo que se
pretende es una versin, una modalidad o explicacin del Estado
unitario que se aproxima ms a lo que generalmente se quiere obtener a
travs del federalismo, sin necesidad de consagrar dicho rgimen. Por lo
mismo, estima que estos conceptos de descentralizacin describen y
complementan an ms la idea del Estado unitario. Y desde este punto
de vista, no advierte ninguna inconveniencia prctica de que quede
consagrado en el inciso primero; con la ventaja de que, adems, se logra
una explicacin clara de lo que se quiere expresar con el trmino
"Estado unitario" (pg. 12).
68.La reforma del art. 3. El texto ya alterado de la segunda parte del
art. 3 dispone: "Su territorio se divide en regiones. Su administracin
ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en
su caso, en conformidad con la ley", y es consecuencia, en efecto, de la
reforma que introdujo la Ley N 19.097, de 12 de noviembre de 1991.
El cambio constitucional que propuso el ex Presidente Aylwin en materia
de gobiernos regionales y administracin comunal inclua, en primer
trmino, la alteracin de la segunda parte del art. 3, dndole la
siguiente redaccin: "Su territorio se divide en regiones, provincias y
comunas. La ley propender a que su administracin sea funcional y
territorialmente descentralizada".
Para explicar la inspiracin de la reforma, y consecuentemente del art.
3 vigente de la Carta, estimamos oportuno reproducir la sntesis de su
historia fidedigna. Nos complace aprovechar la que fue preparada para
la edicin dispuesta por el Diario Oficial del texto de la actual
Constitucin Poltica, por los profesores Mario Verdugo, Neville Blanc,
Emilio Pfeffer y Bernardo Pinto:
"El Ejecutivo propuso agregar las provincias y comunas, para concordar
esta disposicin con el artculo 99 de mismo texto constitucional, que se
refiere a estas nociones territoriales. Por unanimidad, las Comisiones
Unidas del Senado rechazaron la referida inclusin por dos razones:
1. En relacin con la idea de hacer concordantes los artculos 3 y 99 de
la Constitucin, se tuvo presente que el artculo 3 est inserto en el
Captulo I, sobre Bases de la Institucionalidad, en tanto que el art. 99
forma parte de las normas relativas al Gobierno y Administracin
Interior del Estado. En opinin de las Comisiones Unidas del Senado,

mencionar slo a las regiones en el artculo 3 le da ms fuerza a la idea

de regionalizacin, que es el propsito perseguido con la reforma.
2. Porque la nocin de regiones debe estar referida al territorio del
Estado, y ello debe explicarse en este artculo. Al contrario, las normas
relativas a la administracin interior del Estado, como son las que
regulan la divisin territorial de las regiones en provincias y las de stas
en comunas, no corresponden a preceptos sobre bases esenciales de la
institucionalidad, por lo que deben insertarse en un captulo diferente,
tal como est sealado en el texto vigente.
C. En lo que atae a la declaracin de que la ley propender a la
descentralizacin funcional y territorial de la Administracin del Estado,
las Comisiones Unidas del Senado, recogiendo una inquietud
manifestada por los representantes de las regiones, concordaron en que
la forma verbal propender que emplean tanto el texto vigente como
el proyecto, no enfatiza con suficiente fuerza la voluntad de
descentralizacin que inspira la iniciativa. Antes bien, dicha expresin
puede constituir una disposicin programtica que deje a la
discrecionalidad
del
legislador
materializar
el
proceso
de
descentralizacin, a travs del tiempo, con mayor o menor intensidad. Al
respecto el H. Senador seor Fernndez formul una indicacin -que se
aprob- para reemplazar el texto propuesto en el Mensaje que dice La
ley propender a que su administracin sea funcional o territorialmente
descentralizada por el siguiente:
Su administracin ser funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley. La referida
indicacin origin el siguiente debate y conclusiones en las Comisiones
Unidas del Senado:
1. El empleo de la forma verbal ser contiene un mandato para que la
legislacin se oriente inequvocamente en un sentido regionalizador que
satisfaga a los propsitos de esta reforma.
Los HH. Senadores seores Diez, Letelier, Nez y Ros propusieron
emplear la referida expresin verbal en tiempo presente para
armonizarla con la asercin inicial de este precepto que declara que
"Chile es un Estado unitario", pero ella fue rechazada.
Se aprob la indicacin formulada en tiempo futuro "ser" por los HH.
Senadores seora Frei y seores Fernndez, Huerta, Pacheco, Palza y
Vodanovic.
2. En lo que concierne al concepto de descentralizacin administrativa
consignado en la indicacin.

Se precis que ste debe entenderse como una transferencia de

competencias desde el nivel central a entes jurdicamente diferenciados
de aqul (es decir, dotados de personalidad jurdica y patrimonio propio)
y que no estn jerrquicamente subordinados, sino sometidos a su
supervigilancia.
3. A su vez, la frase empleada en la indicacin aprobada "o
desconcentrada en su caso" significa que no toda la Administracin se
descentraliza progresivamente en el tiempo, pues hay servicios o
actividades que deben quedar bajo la tuicin o dependencia del
Presidente de la Repblica, como son los asuntos relativos a las Fuerzas
Armadas, las relaciones internacionales, el orden pblico, la poltica
econmica y otras de diversa ndole que por sus caractersticas propias
no es posible separarlas a nivel central.
La nocin de desconcentracin que propone la indicacin est concebida
en el sentido de asignar atribuciones a un rgano inferior para resolver
sobre determinadas materias, manteniendo la supeditacin jerrquica
de ste a otro superior, el cual le podr impartir criterios generales de
accin pero no arrogarse la resolucin de los asuntos confiados al
inferior.
En el Senado la indicacin presentada para eliminar la frase
"desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley", fue rechazada por
unanimidad por sus Comisiones Unidas en atencin a las razones ya
indicadas.
4. Finalmente, la inclusin de la frase de que estos procesos de
descentralizacin y desconcentracin se harn "en conformidad a la
ley", permite librar al discernimiento del legislador establecer cules
funciones y atribuciones del nivel central son susceptibles de
transferirse
a
los
rganos
territoriales
descentralizados
o
desconcentrados y cules son las que por su naturaleza, segn se ha
dicho, deben ser de la competencia de los entes centralizados.
La unanimidad de los miembros de las Comisiones Unidas del Senado,
con la excepcin anotada respecto a la forma verbal empleada,
prestaron su aprobacin a la indicacin del H. Senador seor Fernndez.
Sin embargo, el H. Senador seor Ros previno que si bien concurra a
dicho acuerdo, no votaba favorablemente la inclusin de la frase "o
desconcentrada en su caso", toda vez que, en su opinin, tal concepto
desvirta el propsito de descentralizacin que postula el precepto.

Las Comisiones Unidas de la Cmara de Diputados debatieron acerca del

alcance de los trminos descentralizacin y desconcentracin y sobre la
procedencia de una u otra forma de organizacin que, en definitiva,
debern adoptar los rganos o servicios de la administracin en
conformidad a la ley.
Qued en claro que el propsito fundamental era hacer ms imperativo
el mecanismo de la descentralizacin, operando el de la
desconcentracin tan slo en aquellos casos en que no pueda recurrirse
al anterior. Por lo tanto, no seran frmulas alternativas.
Aprobaron por unanimidad la disposicin en los trminos propuestos por
el Senado".
E. Forma de Gobierno
69.Gestacin del precepto. El art. 4 de la Constitucin precepta:
"Chile es una repblica democrtica".
La Comisin Ortzar se adentr primeramente en el tema en la sesin
48, aprobndose en esa oportunidad la siguiente redaccin: "Chile es
una repblica y su gobierno es democrtico representativo",
rechazndose la proposicin de la Mesa, que sugera agregar la calidad
de "presidencial", a fin de no adelantar un compromiso sobre el
contenido de lo que ms adelante debera consagrarse en el texto (pgs.
21 a 23).
Ms adelante el seor Carmona, en la sesin 402, al recomendar una
nueva redaccin del Captulo I, incluy la acogida en este art. 4 -la que
no incluye la calificacin de "representativa"-; a ello adhiri el seor
Guzmn por estimar que "sin perder la esencia del concepto anterior,
evita la tendencia a considerar a las autoridades como mandatarios del
pueblo, en circunstancia de que son sus gobernantes. Aade que quien
gobierna no es un mandatario del pueblo, porque en tal caso debera
hacer lo que quiere su mandante". El seor Bertelsen agreg: "...Chile es
una Repblica democrtica no slo en lo atinente a los Poderes Pblicos,
sino en cuanto a la sociedad toda, a la cual se est dando mayor
participacin" (pg. 3205).
70.Repblica. La Carta de 1833 daba por establecida la Repblica como
forma de Gobierno, de modo indirecto, al expresar, equivocadamente,
que era aqulla "una e indivisible", atribuyendo al sistema gubernativo
una cualidad que ha de referirse al Estado. La Constitucin de 1925 se
alej de esa expresin errnea al decir "Su Gobierno es republicano y

democrtico representativo" y, como era de esperarse, as lo hace la

actual Carta.
Son semejantes una y otra Carta, las de 1925 y de 1980, al considerar la
repblica como forma de gobierno, puesto que equivale expresar "su
gobierno" (el del Estado de Chile) es "republicano", como se deca en la
de 1925, o disponer que "Chile", es decir, el Estado de tal nombre, "es
una repblica".
Sabemos que en doctrina repblica se opone a monarqua como forma
de gobierno en los dos sentidos en que esta ltima puede presentarse,
esto es, tanto si se la toma como regencia con poder absoluto de un rey
a quien pertenece y en quien se identifica la soberana estatal, como si
se la entiende segn la mayora de sus realizaciones posteriores y
contemporneas, que reducen el papel del monarca, ya al de cabeza del
Poder Ejecutivo, ya lo mantienen como simple titular, cada vez ms
simblico, de la jefatura del Estado.
Al proclamarse Repblica, Chile repugna todo tipo de monarqua. Su
antigua versin de omnipotencia es incompatible hoy con la democracia,
otro rasgo de su ordenacin institucional; y los reinos modernos, si no
son antitticos con la democracia, se describen siempre por la existencia
de un jefe de Estado irresponsable, ordinariamente vitalicio y
hereditario, calidades que no inviste el Presidente de Chile.
Cierto es que nuestra Ley Fundamental establece la jefatura unipersonal
en el Presidente de la Repblica, a quien corresponde el gobierno y la
administracin del Estado y es el Jefe de ste (art. 24 inc. 1), aunque
sin la mencin de Supremo que le sealaba el texto de 1833 (art. 59);
"el Presidente ser elegido en votacin directa y por mayora absoluta
de los sufragios vlidamente emitidos" (art. 26 inc. 1); es responsable
durante su perodo y en los seis meses siguientes: en juicio poltico
puede acusrsele y condenrsele "por actos de su administracin que
hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, o
infringido abiertamente la Constitucin o las leyes" (art. 48 N 2 letra a);
y, en fin, "durar en el ejercicio de sus funciones por el trmino de seis
aos y no podr ser reelegido para el perodo siguiente" (art. 25 inc. 2).
Colocado en la cima del gobierno y del Estado un jefe elegido, temporal
y responsable, se concreta fielmente el gobierno republicano enunciado
en el art. 4.
No obstante la designacin de Reino que se le daba en el perodo
hispnico, luego de independizarse abraz Chile el ideal republicano,
que OHiggins impuso con energa contra los sueos monrquicos de

San Martn y otros lderes argentinos (Encina, Historia de Chile, t. VII,

pgs. 618 a 627).
71.Democracias. La Repblica que constituye Chile es "democrtica".
Prescindiendo aqu de la discusin doctrinaria acerca de lo que es el
rgimen democrtico y recordando tan slo la comprensiva definicin de
Lincoln, examinemos cmo implanta el constituyente este ideal de
gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
Por ser gobierno del pueblo, se proclama a la Nacin como titular de la
soberana, a la que no puede renunciar. Y en atencin a la unidad de
sta, ningn sector de l ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio
(art. 5 inc. 1).
Por ser gobierno por el pueblo, se otorga a quienes renen ciertas
mnimas condiciones el derecho de sufragio, que les permite elegir
Presidente de la Repblica, una porcin de los senadores, diputados y
concejales (arts. 26, 44, 45 y 108), y pronunciarse en caso de que el
Presidente de la Repblica consulte a la Nacin sobre una reforma
constitucional (art. 117 incs. 4 y 6), o, en el plano comunal, que no es
propiamente el gubernativo, cuando el alcalde somete a plebiscito
materias de administracin municipal (art. 107 inc. 3).
Por ser el gobierno para el pueblo, el Estado est al servicio de la
persona humana y su finalidad es el bien comn (art. 1 inc. 4) y tiene
como especiales deberes los que se indican en el inc. 5 del art. 1,
reconociendo la Carta a todas las personas los derechos, igualdades y
libertades que enuncia principalmente en la enumeracin del art. 19.
La adhesin al gobierno democrtico importa un nuevo rechazo al
antiguo sistema monrquico absoluto formulado ya al decidirse por la
Repblica, puesto que si, como dijimos, la monarqua es hoy compatible
con la democracia, la repblica pugna, entre tanto, con toda forma
monrquica.
Envuelve, asimismo, la eliminacin del gobierno aristocrtico.
"En Chile no hay persona ni grupo privilegiados", dice ms adelante la
Ley Fundamental (art. 19 N 2), as como la Carta de 1925 dispona: "En
Chile no hay clase privilegiada", ratificando lo expresado en la de 1833.
Se afirma as una vez ms uno de los aspectos caractersticos de la
vocacin democrtica de Chile, que se defini desde el comienzo de su
vida propia, gracias, en mucha parte, a la influencia y tesn de
OHiggins (ver Leopoldo Castedo, t. II, p. 645; Encina, t. VII, pgs. 391 y
siguientes).

Al margen de la evidente continuidad jurdica formal de la democracia

chilena, es manifiesto que se ha producido en ella, a lo largo de su
historia independiente, una evolucin orientada paulatina pero
incesantemente a hacerla ms efectiva y participativa.
En la prctica, en los primeros decenios de la organizacin republicana,
el mando real lo tuvo una reducida aristocracia agrcola terrateniente,
formada de preferencia por familias de ascendencia castellano-vasca.
Este perodo coincide con el del electorado fuertemente censitario que
rige hasta 1874.
Poco despus, en razn de las consecuencias de la Guerra del Pacfico
(1879-1884), con el enriquecimiento que favorece a ciertos sectores, se
observa el predominio de una oligarqua plutocrtica, que ejerce
voluntad dominante sobre un electorado cada da ms numeroso y culto,
primero por medio de la intervencin gubernativa y, ms tarde, a travs
del cohecho, cuya influencia decrece paulatinamente y, puede decirse,
se extirpa con las reformas legales de 1958.
El vigor y realidad de la democracia chilena se ponen de relieve, en el
aspecto poltico, al recordar los resultados de las elecciones que llevan
al poder a Arturo Alessandri, en 1920; a Pedro Aguirre Cerda, en 1938; a
Carlos Ibez, en 1952; a Jorge Alessandri, en 1958; a Eduardo Frei
Montalva, en 1964; y a Salvador Allende, en 1970, no obstante
encontrarse en el ejercicio del mando en esas oportunidades fuerzas
adversas a los candidatos triunfantes.
Aun admitiendo todava algn grado de importancia poltica en la
antigua capa gobernante, es difcil desconocer el predominio de la clase
media despus de 1920 y la importancia de los avances realizados por
los medios populares en las etapas siguientes.
Esta regularidad de la evolucin institucional que llena de satisfaccin al
pas y, en especial, a su clase poltica, se ve, por desgracia, interrumpida
al pronunciarse la intervencin militar de 1973, cuyas causas e
incidencias han quedado ya sintetizadas y que lleva, en definitiva, a una
conclusin que los actores juzgaron satisfactoria con el restablecimiento
del libre juego democrtico en las condiciones que quedaron ya tambin
expuestas.
72.Democracia representativa. Indiscutiblemente los cambios ms
relevantes que aporta el art. 4 en anlisis, al compararlo con la norma
precedente, consisten en la diferenciacin conceptual de dos especies
de gobierno -el republicano y el democrtico- y en la omisin del
calificativo que antes se daba a la forma democrtica refirindola a su

especificacin de representativa; el primero de tales cambios persigue

una mejor redaccin y el segundo manifiesta nimo de introducir un
principio cuyo alcance conviene precisar.
Se muestra, en verdad, afortunada la omisin del atributo de
"representativa", en atencin a que la Carta de 1980 no establece un
sistema ntegramente representativo, por cuanto, por una parte,
contempla la eventualidad de consultas plebiscitarias en materia de
reforma constitucional (art. 117) y, por otra, posibilita consultas al
electorado en el plano comunal (art. 107 inc. 3). Cabe advertir, no
obstante, que una forma democrtica en el plano puramente local no
representa en verdad una expresin del gobierno democrtico de la
sociedad, puesto que el principio de ste se centra en que en la esfera
de la determinacin y obtencin del bien general de la colectividad sean
llamados todos los integrantes de sta.
Cierto es que la voluntad del constituyente de mantener el principio de
la democracia representativa se da a conocer elocuentemente, por otro
lado, en el inc. 2 del art. 15, conforme al cual "slo podr convocarse a
votacin popular para las elecciones y plebiscitos expresamente
previstos en esta Constitucin". En otro aspecto, es del caso tener
presente que la voluntad del constituyente de instituir una forma
democrtica se completa al considerar la importancia que atribuye a la
sociedad gobernada no slo en la generacin del poder poltico, sino
asegurando "el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional" (inc. 5 del art. 1).
F. La soberana
73.El inc. 1 del art. 5 y su origen. El inc. 1 del art. 5 expresa:
"La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza
por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y,
tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio".
El art. 2 de la Constitucin de 1925 dispona exclusivamente: "La
soberana reside esencialmente en la Nacin, la cual delega su ejercicio
en las autoridades que esta Constitucin establece".
Despus del extenso debate que se desarroll en las sesiones 38, 40, 48
y 49 de la Comisin Ortzar, se lleg a recomendar la redaccin
siguiente: "La soberana reside en el pueblo, quien la ejerce
directamente a travs del plebiscito y las elecciones o mediante la
delegacin de su ejercicio en las autoridades que esta Constitucin

establece" (inc. 1 art. 4). "Ningn sector del pueblo ni ningn individuo
pueden atribuirse su ejercicio" (inc. 2 del mismo precepto).
En el Acta Constitucional N 2 el inc. 1 de su N 4 dijo: "La soberana
reside esencialmente en la Nacin y es ejercida de acuerdo al Acta de
Constitucin de la Junta de Gobierno y a todas las normas que se hayan
dictado o se dicten en conformidad a ella". Ningn antecedente nos
permite atribuir responsabilidad en la redaccin copiada ni a la Comisin
Ortzar ni a ninguno de los integrantes de su primera conformacin.
Producido el cambio de los componentes de la Comisin Ortzar, debate
sta sobre la materia en las sesiones 402 y 403, comunicndose, en
definitiva, el siguiente texto al Presidente de la Repblica: "La soberana
reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
travs del plebiscito y las elecciones y por las autoridades que la
Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno
pueden atribuirse su ejercicio". Sustancialmente concuerda el Consejo
de Estado, sin otro cambio que el de agregar en la referencia a las
"elecciones" el calificativo de "peridicas" y el vocablo "tambin" antes
de mencionar "por las autoridades".
74.Determinacin del soberano. Ya desde sus primeras sesiones la
Comisin Ortzar debati el tema de la determinacin de quin es el
titular en quien reside la soberana, y ello explica que el documento
"Metas u objetivos fundamentales..." dijera:
"La Constitucin distinguir entre la soberana propiamente tal, o poder
poltico, y el poder social".
"Se entender por poder poltico el poder de decisin o de gobierno en
los asuntos generales de la Nacin, y su ejercicio estar entregado a los
rganos o poderes del Estado, generados por medio del sufragio
universal, el cual se canalizar a travs de los partidos polticos y
corrientes independientes de opinin."
El comentario del precepto tiene que recoger, adems, por su carcter
oficial, la explicacin de la norma que se da a conocer en el informe con
que el anteproyecto se envi por la Comisin Ortzar.
"El concepto de soberana ha suscitado debates desde su formulacin
entre los estudiosos de la Teora del Estado, y, ms modernamente, de la
llamada Ciencia Poltica."
"Con todo, y sea que se la estime como el Poder mismo del Estado o
como una cualidad de dicho Poder, lo cierto es que la soberana se
traduce en que el ordenamiento jurdico que nace del poder estatal no

deriva su validez de ningn otro ordenamiento jurdico superior al cual

hubiera que reconocerle subordinacin".
"Es cierto que la evolucin de la doctrina constitucional moderna se
inclina hoy a sostener que la soberana reside en el pueblo y no en la
Nacin, cambiando as el concepto de "soberana nacional" por el de
"soberana popular".
"Sin embargo, hemos preferido mantener el principio de que la
soberana reside esencialmente en la Nacin y que al pueblo
corresponde su ejercicio por las consideraciones siguientes:
"Mientras la doctrina de la soberana popular procura una completa
identificacin entre el titular de la soberana y el pueblo elector, el
radicarla en cambio en la Nacin enfatiza el concepto de que el ejercicio
de la soberana por el pueblo no puede desatender su vinculacin con la
realidad ms profunda de la Patria.
"Reducir la soberana a una mera voluntad electoral o de autoridad,
encierra el peligro de olvidar que la Patria est compuesta no slo por
los que an no se incorporan a la calidad de ciudadanos, por razones de
edad u otras, sino, adems, por ese eslabn de tantas generaciones que
con su obra sucesiva han ido plasmando el alma nacional.
"Con razn V. E. expres en su Mensaje presidencial de 1975 que "La
Patria, con su tradicin e identidad histrico-cultural, no es patrimonio
de ninguna generacin determinada, porque tambin pertenece a las
que la construyeron en el pasado y a las que la reclamarn como un
legado al que tienen derecho en el futuro".
"El precepto del anteproyecto hace una distincin que no contemplaba
la Constitucin de 1925, cual es la de que el ejercicio de la soberana se
realiza directamente por el pueblo a travs del plebiscito y de las
elecciones y por las autoridades establecidas por la Constitucin..."
75.Soberana nacional. Al atribuir la Constitucin la soberana a la
Nacin, concuerda con el postulado inicial de la democracia moderna,
que vena recogindose, con redaccin semejante, en las Constituciones
anteriores de 1822 (art. 1), 1823 (art. 3), 1828 (art. 1), 1833 (art. 4)
y 1925 (art. 4). Merece citarse particularmente la primera de las Cartas
mencionadas, que deca: "perteneciendo a la Nacin chilena reunida en
sociedad por un derecho natural e inamisible, la soberana o facultad
para instalar su gobierno y dictar las leyes que lo han de regir, lo deber
hacer por medio de sus diputados" (Ttulo III, art. nico). La de 1828, una
vez indicado el titular de la soberana, estableca el ejercicio de sta con
arreglo a las leyes.

Nuestra Ley Fundamental es, segn la norma transcrita, fiel a la

concepcin clsica de la soberana nacional, reflejo a su vez del
pensamiento poltico sostenido en los acontecimientos vividos en la
revolucin francesa, desarrollado despus por sus expositores y
concretado en los numerosos textos constitucionales que en ese pas se
dictan y que los nuestros y los de muchas otras naciones imitan.
De acuerdo con tal formulacin, el titular de la soberana viene a ser una
abstraccin con la que se quiere comprender la unidad del grupo,
formado por su tradicin histrica, que en su realidad presente le revela
el porvenir colectivo, creacin ideal que interpretan los representantes
designados por el mismo grupo, quienes no pretenden sujetarse a la
voluntad de sus mandantes sino definir cmo ellos observan y deducen
las exigencias de la comunidad poltica.
76.Soberana popular. El autor se inclina a adherir a una tesis diversa de
la que refleja la Carta en orden a quin debe ser tenido no slo como
terico sino como real soberano en una democracia.
Al iniciarse las deliberaciones sobre el tema propuso un texto (sesin 38
, pg. 8) que estableca: "La soberana reside en el pueblo, existe para el
bien comn y se ejerce mediante las elecciones, las consultas
plebiscitarias y el uso de las libertades que esta Constitucin consagra".
Al explicar la redaccin propuesta, segn lo testimonia la sesin 48: "El
seor Silva Bascun seala, en primer lugar, que es evidente, como lo
saben quienes han estudiado la materia, que la soberana puede
concebirse de dos maneras. Una es la posibilidad eficaz de conducir al
Estado hacia su fin; o sea, que existan instrumentos que lo capaciten
para lograr su objetivo. Pero ese no es el sentido que tiene este artculo,
porque, desde ese punto de vista, la soberana reside en toda
organizacin jurdica estatal".
"En este aspecto se debe precisar quin, dentro de la colectividad
nacional, tiene la soberana, en el sentido de cul es la voluntad que
decide la marcha del poder. En este sentido, se est empleando en el
artculo 1 el concepto de la soberana. En nuestra sociedad poltica,
quien define su orientacin esencial hacia el fin comn, es,
precisamente, el pueblo".
"Ahora bien, qu significa que en el pueblo resida la soberana Quiere
decir que l tiene que expresar una voluntad que determine la accin
del poder estatal. Cmo se manifiesta la soberana del pueblo: por la
voluntad del electorado, el cual est llamado ya a elegir ciertos
miembros de los rganos que estn sometidos en su formacin a la

eleccin, ya mediante la consulta que se le haga plebiscitariamente, en

los casos que la Constitucin establece. Eso significa concretamente que
la soberana radica en el pueblo que la expresa, ya por medio de la
eleccin, ya por medio de la consulta, ya en cuanto no es eleccin ni
consulta, mediante la delegacin que hace de su poder en las
autoridades que la Constitucin establezca. O sea, hay que sealar
claramente que la soberana est en el pueblo, lo cual significa que la
voluntad de toda la colectividad nacional, de toda la comunidad
organizada, es la que da orientacin al poder. Pero lo esencial del poder
es manifestar una decisin..."
"...le parece que para garantizar la democracia no es suficiente
proclamarla slo como rgimen gubernativo si no se dice que la
sustancia de la democracia est en que el poder de decisin resida en la
comunidad organizada y no en la interpretacin del bien comn que
cualquiera persona haga, con la mejor intencin, por creer que est
encarnando al pueblo..." (pgs. 6 y 7).
Expresndonos en forma consecuente con lo que en el seno de la
Comisin y en toda oportunidad sostuviramos, reiteramos aqu nuestro
desacuerdo conceptual en relacin con el texto de la Carta en cuanto
sigue valindose de una expresin que ha venido siendo rectificada en la
evolucin de la democracia occidental, que ha tendido a proclamar como
soberano no a una idea abstracta, como fue en su origen la de la Nacin,
la cual puede ser manejada por los intrpretes, sino al pueblo, entendido
como la sociedad civil que convive en una etapa de su devenir. "La
soberana reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del
Estado" (Const. de 1978, art. 21); "La soberana pertenece al pueblo,
que la ejerce en la forma y lmites de la Constitucin" (Const. de Italia,
1947, art. 1, inc. 2); "La soberana nacional pertenece al pueblo
francs" (Const. de 1958, art. 3).
77.Ejercicio de la soberana. Por otra parte, junto a la explicada
diversidad conceptual, nos parece, adems, de peligrosas consecuencias
proclamar a la Nacin como soberana, porque al hacerlo de inmediato el
texto contempla dos formas de ejercicio de tal soberana: una, realizada
por el pueblo en plebiscitos y elecciones, y otra, a travs de las
autoridades establecidas en la Constitucin. Segn la redaccin que fue
impuesta, han quedado en nivel de igualdad jurdica y poltica las dos
formas de ejercicio de la soberana previstas por la Carta. Entretanto, a
nuestro parecer, el ejercicio de la soberana que se manifiesta a travs
de las autoridades constituidas debe estar sustancialmente subordinado
al querer tanto directo como indirecto del electorado. El electorado debe
ser, en efecto, tomado en cuenta por dichos rganos constitucionales al
ejercer sus funciones, como expresin del sentir de la mayora de la
comunidad. No pueden as las autoridades hacer primar su peculiar

manera de concebir y servir las exigencias que estiman ser de la Nacin

como soberana. En sntesis, no creo que sea feliz haber colocado en
paralelismo, al mismo nivel y sin graduacin, las dos formas de ejercicio
de la soberana, porque una de ellas ha debido quedar por sobre la otra.
Nuestra diversa visin al dilucidar problema de tan amplia resonancia se
esclarece al tener que plantearse, por ello, en el terreno doctrinario, si
los gobernantes deben o no ajustarse a la voluntad del soberano, porque
si no estn obligados a someterse a ella y se sienten autorizados para
resolver y decidir segn su particular apreciacin de las conveniencias
de la Nacin, no se est adoptando una democracia al estilo de las
caractersticas de la democracia occidental contempornea.
La idea de que las autoridades establecidas en la Constitucin son
delegatarias del soberano y que, por lo tanto, no asumen ellas como
poder propio la soberana, se observ con claridad a lo largo del debate
mantenido entre los primeros componentes de la Comisin Ortzar y,
como qued dicho, se tradujo en la proposicin de norma que formul
(sesiones 48 y 49).
En el fondo, el problema es de gran trascendencia, porque gira en orden
a definir a quin se representa por los personeros que actan en nombre
del soberano y ya hemos dado nuestra opinin. Por lo dems, cualquiera
que sea la postura que se defienda al respecto es evidente que de
ningn modo se incluye dentro de la categora jurdica y poltica de la
representacin la tipificacin de un mandato imperativo.
La divergencia acerca de la determinacin del titular efectivo del poder
poltico queda, asimismo, revelada en la contradiccin gramatical que
resulta al comparar entre quien, segn la Carta, es tenido por tal -la
Nacin- y quienes por su lado estn facultados para ejercer la soberana:
el electorado o las autoridades constituidas. En tal alternativa se
prescinde del real soberano que es el pueblo, o sea, la sociedad
gobernada, que, como pensamos, en todo instante expresa su querer al
vivir dentro del ordenamiento jurdico y ejercer sus miembros las
libertades que ste les garantiza y, en fin, cuando corresponde a travs
del electorado concretar y explicitar su voluntad.
En sntesis, en nuestra opinin, los rganos a los cuales, junto al cuerpo
electoral, el constituyente ha confiado el ejercicio de la soberana ni
pueden sentirse mandatarios, trabados por las instrucciones de los
mandantes como si ejecutaran un negocio privado, ni con la misin de
servir a la Nacin, identificando con ella su propia visin, pasiones o
intereses, sino con la de satisfacer el querer mayoritario de la sociedad
gobernada, que define la concepcin de bien comn que prevalece en su

seno y con la cual deberan considerarse comprometidos los citados

rganos.
78.Por los rganos constituidos. Siendo slo el ejercicio de la soberana
el que se delega, ya en el cuerpo electoral, ya en las autoridades
constitucionales, el poder supremo se conserva siempre en su titular. La
Nacin no puede, pues, renunciar a la soberana que en ella se
mantiene.
La Nacin, haciendo uso, en la ms sustancial manifestacin del
soberano poder que detenta, de su suprema potencialidad, dicta su Ley
Fundamental, y conforme a ella delega el ejercicio de su atribucin en el
cuerpo electoral y en las autoridades constituidas.
Con justeza el texto se refiere a las autoridades y no a los poderes, en
atencin a que, de haber escogido este ltimo vocablo, se habra podido
deducir que son llamados al ejercicio de la soberana nicamente los tres
rganos clsicos tomados en cuenta en la clasificacin de Montesquieu.
Ciertamente, adems de los rganos legislativo, ejecutivo y judicial,
varias otras autoridades resultan ser llamadas tambin al ejercicio de la
soberana, como son, por ejemplo, las que desempean las funciones
constituyente, calificadora, de control, municipal y dems que menciona
la Carta en su texto y cuya organizacin y atribuciones seala.
Sin dejar de ser una democracia, no todas las autoridades establecidas
por la Constitucin son, por otra parte, emanacin inmediata del
electorado. As por votacin directa se designan tan slo el Presidente de
la Repblica, los diputados, una parte de los senadores y los concejales.
Ahora bien, tanto las autoridades que emanan del electorado como las
otras que contempla la Ley Fundamental ejercen, en su respectiva
rbita, algn aspecto de la soberana.
En consecuencia, participan de la delegacin del ejercicio de la
soberana no slo los rganos de origen electivo, ni slo los titulares de
los tres poderes clsicos, sino que todas las autoridades establecidas por
la Carta, y todas tienen, por lo tanto, capacidad de expresar la voluntad
nacional, dentro del campo propio de la misin que a cada una se les ha
encomendado y del proyecto de bien general definido por ella.
Por otra parte, y como consecuencia de lo recin expresado, no ejercen
la soberana aquellos rganos estatales que derivan su ttulo de las
reglas promulgadas por el legislador o de las decisiones de la autoridad
administrativa, los cuales han de quedar por cierto subordinados a
alguna de las autoridades que, por derivar de la Constitucin o conforme
a ella, a su vez la ejercen.

79.Prohibicin de otros medios de ejercicio. El principio mismo del

constitucionalismo requiere que el soberano slo manifieste su voluntad,
en forma que importe una decisin jurdicamente obligatoria, por los
medios que determina la Ley Fundamental, con lo cual queda implcita y
firmemente rechazada toda pretensin de hacer valer su potencialidad
por otros modos que por aquellos precisados y reglamentados en la
Carta Orgnica.
Con razn, pues, la Corte Suprema, en fallo de 8 de julio de 1967, dijo:
"La soberana que tiene la Nacin en cuanto al poder de legislar se
refiere est, adems, irrevocablemente delegada por ella en los poderes
constitucionales y no puede, por tanto, ejercerla directamente en ningn
tiempo, salvo para intervenir, segn las normas vigentes de la Carta
Fundamental, en la reforma de sta".
"De consiguiente, establecido que la soberana delegada que ejerce en
su esfera el poder colegislador no est limitada, ni es revocable por la
Nacin, se sigue de ello que aqul puede ejercer su oficio legislativo sin
restricciones que provengan de la soberana que en la Nacin reside, la
cual no tiene poder como tal para controlar a los legisladores" (R.D.J., t.
64, sec. 1, pg. 228, citada por el Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia Chilenas, pgs. 4 y 5).
80.Prohibicin de atribuirse su ejercicio. La ltima oracin que contiene
el inc. 1 del art. 5, conforme a la cual "ningn sector del pueblo ni
individuo alguno puede atribuirse su ejercicio" (el de la soberana), es
corolario de la unidad inherente a la sociedad poltica, ya se simbolice
sta, segn la actual Carta, como Nacin, ya segn debera, a nuestro
juicio, reconocerse como "pueblo" en el sentido de sociedad gobernada.
La Constitucin de 1925 contemplaba, en su art. 3, con semejante
redaccin a la del precepto de la Carta de 1833, una norma similar a la
que se est estudiando. Dispona, en efecto: "Ninguna persona o reunin
de personas pueden tomar el ttulo o representacin del pueblo,
arrogarse sus derechos y hacer peticiones en su nombre. La infraccin
de este artculo es sedicin".
La Carta en vigencia suprimi el precepto recin transcrito y el sustento
de tal decisin lo explic el profesor Evans, en la sesin 49, al decir que
lo propuesto en sustitucin es "una expresin mucho ms rica, ms
amplia y genrica de lo que es actualmente el artculo 3 de la
Constitucin" (pg. 14).
La redaccin aceptada fue propuesta por el seor Diez, quien expres:
"...como declaracin terica, como declaracin de principio, como
consecuencia de que el pueblo es el todo expresado en el plebiscito o en

la eleccin, es positivo establecer que ningn sector del pueblo, ni

menos individuo alguno, puede atribuirse el ejercicio de la soberana.
Agrega que esta idea la recogi de la Constitucin francesa" (sesin 48,
pg. 16).
Si lo que se prohbe es el ejercicio de la soberana por una porcin del
pueblo, porque el soberano es en su unidad la sociedad gobernada en
concreto, se exhibe, una vez ms, la impropiedad en que se incurre al
llamar a ser titular de la soberana a una concepcin abstracta como es
la Nacin.
La regla que comentamos resulta de la experiencia recogida con motivo
de la anarqua que sucedi a la cada del absolutismo moderno, en la
que cada hombre, cada grupo, se senta depositario exclusivo de la
soberana y se atreva a considerarse intrprete de los deseos y
exigencias colectivos, a travs de apasionados memoriales o
tumultuosas reuniones en que pretendan imponer a todos sus
particulares opiniones, pasiones e intereses.
Una persona, un grupo, slo pueden actuar en su exclusivo nombre,
ejercer sus particulares derechos, hacer peticiones por su propia cuenta,
incluso cuando lo que solicitan crean los peticionarios ser en inters de
todos, aspiracin que resultar por cierto laudable y categricamente
admitida en la misma Constitucin cuando asegura a todas las personas
la posibilidad de "presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier
asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de
proceder en trminos respetuosos y convenientes" (art. 19 N 14).
Entretanto, el orden jurdico no puede aceptar que cualquiera tenga la
pretensin de actuar confundiendo su voluntad o su capricho con el del
pueblo todo, y es natural que el constituyente lo prohba.
Tal comportamiento significa alzarse en contra del ordenamiento
jurdico. La legislacin contempla por ello diversas penalidades segn las
distintas formas en que se presente la infraccin de tal mandato, que el
texto precedente calificaba de sedicin.
Como las definiciones del Cdigo Penal de 1874 no cubran todas las
formas modernas de rebelin, se dict, en 1936, la Ley N 6.026, de
Seguridad Interior del Estado, ampliada ms tarde por la Ley N 8.987,
que se llam de Defensa Permanente de la Democracia, derogada y
reemplazada el 6 de agosto de 1958 por la Ley N 12.927, cuyo texto fue
refundido por Decreto N 890 del Ministerio del Interior, de 26 de agosto
de 1975, y modificada por la Ley N 19.041, de 14 de febrero de 1991.
Esta ley de seguridad interior del Estado, completada en el Cdigo Penal,
sanciona, en ttulos diversos, delitos contra la soberana nacional y

seguridad exterior del Estado; contra la seguridad interior de ste;

contra el orden pblico; y contra la normalidad de las actividades
nacionales.
Otros cuerpos normativos que pueden entenderse vinculados a este
precepto son: la ley orgnica constitucional de estados de excepcin, N
18.415, de 14 de junio de 1985; y las siguientes leyes de qurum
calificado: N 16.643, de 4 de septiembre de 1967, sobre abusos de
publicidad (art. 26); N 18.314, de 17 de mayo de 1984, sobre conductas
terroristas; y N 17.798, de 6 de diciembre de 1977, sobre control de
armas.
81.Los pueblos indgenas. Es del caso plantearse el problema que surge
al reflexionar sobre el anhelo de sectores de la poblacin nacional, que
presentan las caractersticas culturales de las poblaciones autctonas,
de conservar y fortalecer las peculiaridades que los diferencian dentro
de la comunidad nacional. Por evidente que sea el hecho de que
porciones de la poblacin integran familias de pueblos indgenas,
ninguna podra, dentro de la preservacin de la unidad nacional y del
respeto de la prohibicin en examen, transformarse en ente colectivo
autnomo, que pretenda fijar sus particulares caracteres y objetivos y
conformar una direccin propia que lo conduzca con entera libertad a su
realizacin.
Tal cuestin se suscit cuando se propuso concretar entre nosotros la
inspiracin reflejada en el Convenio N 169, abierto a la ratificacin de
Chile, sobre "pueblos indgenas y tribales en pases independientes",
acordado el 7 de junio de 1989 por la Conferencia General de la
Organizacin Internacional del Trabajo. En el art. 1 del mencionado
Convenio se precisa que ste es aplicable "a los pueblos tribales en
pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y
econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y
que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o
tradiciones o por una legislacin especial" (letra a) y que los "pueblos...
son considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones
que habitaban el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el
pas en la poca de la conquista o de la colonizacin o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que
sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones
sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas" (letra b).
Tramitado un proyecto de ley indgena, durante su discusin se debati
ampliamente el significado que de la palabra "pueblo" podra darse, en
trminos que, sin quebrantar el principio de la unidad de la soberana y
el precepto constitucional, constituyera una solucin de justicia a la
pretensin de los sectores indgenas nacionales. Consecuencia de esa

reflexin fue la aprobacin de la Ley N 19.253, de 5 de octubre de

1993. Este cuerpo normativo no emplea los trminos "pueblos
indgenas". Entre sus preceptos dispone que "el Estado reconoce que los
indgenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas
que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que
conservan manifestaciones tnicas y culturales propias, siendo para
ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura". "Es
deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a travs de
sus instituciones, respetar, proteger y promover el desarrollo de los
indgenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas
adecuadas para tales fines y proteger las tierras indgenas, velar por su
adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su
ampliacin" (art. 1, incisos 1 y 3). "El Estado tiene el deber de
promover las culturas indgenas, las que forman parte del patrimonio de
la Nacin chilena" (art. 7 inc. 2).
82.Los grupos de presin. Si un sector del pueblo se atribuye el ejercicio
de la soberana, se transforma en grupo de presin, en cuanto busca el
servicio de los objetivos que se proponga de un modo que quebranta el
orden jurdico.
En el ilcito constitucional incurre cualquiera organizacin que pretenda
obtener el logro de sus propias finalidades ms all de medios que le
son permitidos, haciendo valer la influencia que puede tener en la
colectividad la actividad que le es propia, para forzar las decisiones de
los rganos estatales tras de sus concepciones, intereses o aspiraciones.
No es este el lugar ms apropiado para extenderse en el anlisis de los
fenmenos que configuran una patologa poltica que se manifiesta
cuando, por ejemplo, las iglesias proyectan su influencia espiritual en
hacerla repercutir en el manejo de las cuestiones discutibles puramente
temporales; cuando las Fuerzas Armadas, que han de estar al servicio
del derecho y dar eficacia a ste, llevando a lo absoluto, por ejemplo, su
visin de la seguridad nacional, adoptan actitudes incompatibles con su
misin esencial; cuando las centrales sindicales o empresariales juegan
con los valores sociales a que ellas se vinculan para imposibilitar el
cumplimiento de las medidas de bien general que estiman adversas a
sus pretensiones; cuando los partidos polticos asumen tareas que
competen tan slo a los poderes pblicos fundamentales tendiendo a
una partitocracia; cuando los funcionarios pblicos quieren hacer primar
las conveniencias de la burocracia sobre las de la comunidad nacional,
etc.
Si cada sector, cada corporacin, cada estamento social quiere hacer
triunfar, sin restriccin de medios, sus propios puntos de vista,
pretendiendo asumir actitudes incompatibles con el desempeo normal

y regular de los rganos de autoridad, el orden constitucional se

destruye, la democracia se hace imposible y merecen los sectores que
provoquen tal situacin la condena que deriva del precepto en anlisis.
A la inversa, en la medida en que la comprensin y apoyo de los
diversos cuerpos se hagan efectivos para colaborar y secundar,
poniendo sus energas al logro de los propsitos de bien colectivo que
mueven a los rganos del poder del Estado, se fortalecer la
institucionalidad y con ello el rgimen democrtico establecido en la
Carta. Cuando una coordinacin de tal naturaleza es consecuencia de un
acuerdo escriturado o implcito, no slo quedan los sectores que as
actan fuera de la condenacin de la Carta, sino, a la inversa, se da paso
a lo que corresponde reconocer como una democracia que algunos
llaman consociativa, entonces, autnticamente participativa.
83.Soberana externa. Cualquiera que sea la tesis que se sostenga
acerca del titular de la soberana y sobre quienes pueden ejercerla, tanto
referida sta al poder supremo decisorio como a la sustancia de las
resoluciones y actuaciones de ste, la soberana a que el constituyente
se remite es tanto la que se refleja en la esfera interna -referida al
establecimiento de la organizacin de la sociedad poltica y al
funcionamiento de sta dentro de su marco- como aquella que se refleja
en el mbito de la soberana externa, en cuanto, como se ha dicho,
comprende sta el derecho que tiene la organizacin estatal a que los
dems Estados y la convivencia internacional respeten su propia
autonoma.
La soberana externa se vincula con los problemas que se abren en torno
a la preservacin de la seguridad del pas en relacin a sus vecinos, a los
dems Estados y a la comunidad internacional. La preocupacin por este
valor mximo de subsistencia del propio Estado es lo que, en trminos
indiscutibles, la Carta llama seguridad exterior o externa o del Estado y
al que la actual Constitucin alude con frecuencia -y con sentido que da
origen a dificultades interpretativas-, con los vocablos "seguridad
nacional". La importancia que la Constitucin da al valor en referencia
queda anunciada en el inc. 5 de su art. 1, cuando establece que "es
deber del Estado resguardar la seguridad nacional".
Se explica, por ello, que al configurar la misin constitucional del Jefe del
Estado, la extienda la Carta no slo a todo cuanto tenga por objeto la
conservacin del orden pblico en el interior, sino que, al mismo tiempo,
la seguridad externa de la Repblica (art. 24 inc. 2).
Con los mismos fundamentos proclama la Carta que las Fuerzas
Armadas "son esenciales para la seguridad nacional" (art. 90 inc. 2) y

se constituye especficamente un "Consejo de Seguridad Nacional" (art.

96).
La preservacin de la seguridad nacional como factor ineludible de la
propia permanencia independiente como persona de Derecho
Internacional de la sociedad organizada, fuerza al Estado a abandonar
una actitud pasiva y defensiva y a colocarse en una actitud dinmica,
orientada a generar las condiciones y obtener los medios que tiendan a
fortalecer la seguridad nacional y a velar por el prestigio internacional,
con el que se hace cada vez ms indispensable contar en la medida en
que se intensifica la globalidad mundial.
Los motivos expuestos explican que al Jefe del Estado confe la Carta la
misin de conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras
y organismos internacionales hasta llegar a concluir, firmar y ratificar los
tratados que estime conveniente para los intereses del pas, los que
debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso (art. 32 N 17 y 50
N 1).
Mediante la formalizacin de los tratados internacionales, el Estado,
cabalmente, en ejercicio de su soberana interna, la limita, y asume
obligaciones a las que ha de hacer honor si quiere mantener su
ascendiente y recibir los beneficios que busca a travs de la celebracin
de los acuerdos.
La trascendencia que revisten los tratados internacionales como fuente
de limitacin de la soberana del Estado y la delicadeza indispensable en
el trato de los asuntos que se ventilan en esta esfera de la actividad
estatal, explican que "las discusiones y deliberaciones sobre estos
objetos sern secretas si el Presidente de la Repblica as lo exigiere"
(art. 32 N 17). La misma importancia que revisten las relaciones
internacionales y el cuidado que ha de tenerse para que la soberana
interna sea restringida excepcionalmente slo por graves e ineludibles
razones de bien comn, y hasta donde ellas tengan serio fundamento,
justifica adems que los tratados internacionales puedan ser sometidos
por los rganos habilitados para requerirlo al examen del Tribunal
Constitucional.
La misma vinculacin de la poltica exterior a la soberana estatal
constituye el fundamento de que est abierta al Presidente de la
Repblica la posibilidad de formular consultas ya al Senado (art. 49 N
10) ya al Consejo de Seguridad Nacional (art. 96, letra a).
84.Primera oracin del inc. 2 del art. 5 y su origen. La primera oracin
del inc. 2 del art. 5 dispone:

"El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana".
Ya en el documento de la Comisin Ortzar que titulara "Metas u
objetivos fundamentales..." se dijo que la preceptiva se fundara, entre
otros, en el siguiente principio: "1) La afirmacin de que los derechos
esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la
persona humana y no nacen del reconocimiento que les brinde
determinado Estado, siendo, por tanto, anteriores y superiores a todo
ordenamiento jurdico".
En cuanto al precepto en anlisis, lo esencial de su contenido surgi de
una indicacin emanada de Sergio Diez, que incorpor como inc. 2 del
precepto relativo a la soberana la siguiente norma: "En el orden interno,
la soberana no reconoce otras limitaciones que las que impone esta
Constitucin, especialmente en lo relativo a las garantas
fundamentales..." (sesin 40, pg. 23). El desarrollo del debate condujo
a que la Comisin Ortzar aprobara esta redaccin: "La soberana no
reconoce otras limitaciones que las relativas al rgimen democrtico y a
las garantas fundamentales que esta Constitucin establece" (sesin
48, pg. 19). Luego, en la sesin 49, Jaime Guzmn propuso a su vez el
siguiente texto: "La soberana no reconoce otra limitacin que los
derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana" (pg.
18), aprobndose la norma en disidencia del seor Ovalle en estos
trminos: "La soberana no reconoce otra limitacin que el respeto a los
derechos que arrancan de la naturaleza humana" (pg. 20). Ms
adelante, en la sesin 54, se reemplaz "arrancan" por "emanan" (pg.
11). En la sesin 402 se aprob, a proposicin de Jaime Guzmn: "La
soberana reconoce como limitacin..." (pg. 3207). Tambin a
sugerencia del seor Guzmn, se modific la primera parte del precepto
aprobndose: "El ejercicio de la soberana reconoce...". El anteproyecto
de la Comisin Ortzar agreg al vocablo "derechos" el calificativo de
"esenciales", sin que existan antecedentes en las Actas que expliquen
esa incorporacin.
85.Anlisis del precepto. El examen del precepto inspira el siguiente
anlisis:
a) Se trata del ejercicio de la soberana, entendindose por "ejercicio",
segn el Diccionario, "la accin y efecto de ejercer" e indicando este
verbo "la prctica de los actos propios de una facultad".
El ejercicio a que se refiere es el de la "soberana", o sea, de aquella que
correspondindole a la Nacin, puede hacerse efectiva por las dos vas
fijadas por el inc. 1, de tal modo que el precepto se aplica tanto
directamente al electorado como a los rganos del Estado establecidos

por la Constitucin. Debe, por lo tanto, entenderse la referencia a la

soberana en los dos sentidos en que se usa dicho vocablo.
b) "Reconoce como limitacin", lo cual importa la referencia a una forma
de restriccin y, por lo tanto, como fuera explicado cuando se prefiriera
la redaccin aprobada, de ninguna manera excluyendo otras causales de
limitacin que afectan tambin a la soberana, como, por ejemplo, las
que provienen de los derechos de las familias, de los cuerpos
intermedios, de las sociedades religiosas, de los otros Estados, de la
comunidad internacional, etc.
c) La norma pretende asegurar "respeto",
acatamiento, miramiento, consideracin".

sea,

"veneracin,

d) "A los derechos esenciales".

"Esencial" es "perteneciente a la esencia", "sustancial, principal,
notable", en tanto, "esencia" es "lo que constituye la naturaleza de las
cosas, lo permanente e invariable de ellas", "lo ms importante y
caracterstico de una cosa".
De las diversas acepciones que permite el vocablo, debera concluirse
que no admite diferenciar, en lo que pertenece a la esencia, entre lo que
es importante y lo que no lo es, ya que si no es importante no est en la
esfera de la esencia. As lo dio a entender claramente Jaime Guzmn
cuando prefiri eliminar la referencia a los derechos "fundamentales",
porque se deseaba extender la norma "a todos los derechos que
arrancan de la naturaleza humana; y no slo a algunos" (sesin 49,
pg. 19).
No se conoce cul es el motivo que, en definitiva, llevara en el
documento que transmiti la Comisin Ortzar al Gobierno a la
calificacin de "esenciales". Dicho vocablo debe, por lo tanto, a nuestro
juicio, interpretarse con el alcance de que, en relacin a derechos de esa
jerarqua, no puede acogerse, en principio, distincin entre lo que es
ms o menos importante, porque todo lo que brota o nace o es
inseparable de la esencia es primordial e innegable.
El alcance que acabamos de dar al vocablo "esencia" habr de ser el
mismo que ms adelante debamos reconocerle cuando en el art. 19 N
26 la Constitucin garantiza a todas las personas "la seguridad de que
los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o
complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los
casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su
esencia..." y al interpretar el inc. 3 del N 24 del mismo art. 19: "Nadie

puede, en caso alguno, ser privado... de algunos de los atributos o

facultades esenciales del dominio..."
Si en los "derechos esenciales" deben comprenderse todas las
conclusiones evidentes que derivan de lo natural, el concepto no puede
proyectarse hacia consecuencias ms o menos lejanas de aquello que es
ineludible, por corresponder ms bien a las diversas alternativas de
aplicacin, que provengan de las distintas situaciones de hecho o de la
repercusin de innumerables factores secundarios, coyunturales,
relativos, discutibles, etc., que deben tomarse en cuenta para concretar
las decisiones que se expresan en las normas jurdicas. Tal es, a nuestro
juicio, el sentido que conviene dar a la agregacin del calificativo en
examen, que debe mirarse como una advertencia para que no se
exagere su significacin y se la lleve a generar una excesiva drasticidad
normativa, y a perturbar la evolucin del ordenamiento jurdico y la
incorporacin a l de perfeccionamientos que se inspiren en una
imaginacin creadora de soluciones de justicia.
e) El aspecto trascendental de la norma es, por cierto, precisar qu se
entienden como derechos esenciales "que emanan de la naturaleza
humana".
Tal consideracin ha de derivar indiscutiblemente de la filosofa jurdica
que inspira la Carta Fundamental, cuyas caractersticas nucleares han
sido ya constatadas al comentar el art. 1 de ella, cuando se refiere a
que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, que el
Estado est al servicio de la persona humana y que su finalidad se
encuentra en crear las condiciones que permitan a sus integrantes la
mayor realizacin espiritual y material posible.
Los derechos que emanan de la naturaleza humana se deducen de una
especulacin racional, siempre que sta no se formule en abstracto, sino
que tome en cuenta conjuntamente la realidad del hombre, sus
caractersticas, la situacin en que se encuentre y las relaciones que
impone su carcter social. No derivan, pues, tales derechos de una
simple reflexin terica que proviene exclusivamente de la inteligencia,
la cual puede se frgil e insegura, sino de un razonamiento que tome
como base la consideracin de la realidad misma y a la cual puede el
hombre acercarse con mayor o menor acierto, con mayor o menor
profundidad, porque, aunque en todo instante ha de buscar la verdad,
no siempre la encuentra ni se la representa con la fidelidad y exactitud
que la haga coincidir plenamente con el antecedente objetivo que est
fuera del hombre.
La aproximacin no siempre acertada que efecta el hombre en la
consideracin de la realidad, explica la posibilidad, que por desgracia

muchas veces se concreta, de que personas, grupos, pueblos enteros,

aun la humanidad, al determinar los derechos de la persona humana,
lleguen a sostener posiciones y conclusiones que no traducen de modo
adecuado lo que exige la propia naturaleza. Puede as sostenerse que
las decisiones de la mayora que se configura dentro de un determinado
Estado o aun las decisiones que se formalizan en la convivencia
internacional, no expresen con fidelidad lo que proviene directa y
necesariamente de la naturaleza del hombre.
La realidad del ser racional y la comprensin de lo que exige su
naturaleza y condiciona su comportamiento deben integrarse con la
apreciacin de la trascendencia del hombre, obligado a observar la ley
de su creacin y a tener en cuenta el llamado que contiene la revelacin
divina.
Nos parece evidente que en atencin a la debilidad con que el hombre
se enfrenta a la apreciacin de la realidad de su ser, el nico gua eficaz
que le permite, hasta donde puede la inteligencia, llegar a comprender
la ley que se le impone y a la que debe ajustarse, es, en efecto, la
Palabra Revelada de la Divinidad, que se expresa en los libros santos,
constantemente explicada y recordada por la Iglesia, instituida por Cristo
para seguir predicndola a travs de la historia.
En virtud de que la voluntad divina debe encarnarse constantemente en
el comportamiento humano, es que de modo permanente la Iglesia
catlica procura esclarecer el comportamiento de los hombres a travs
de las formulaciones y aplicaciones que de la Verdad Revelada va
haciendo, de la manera ms luminosa, a travs de las definiciones de los
Concilios, de los documentos que emanan del Vicario de Cristo y de las
aplicaciones aun ms especficas que formulan los pastores de las
diversas iglesias.
El pensamiento recin formulado coincide plenamente con el que
propugnara en la Comisin Ortzar Jaime Guzmn: "...la soberana tiene
un solo lmite fundamental, que es el derecho natural. Concuerda en no
decirlo como tal, porque es una expresin vaga, para muchos doctrinaria
y tal vez innecesariamente conflictiva. Pero s se podra hablar del
respeto a "los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza
humana". Ese le parece que es un lmite de la soberana, porque tiene
que ser algo que est por encima del derecho positivo para que limite la
soberana. Cuestin aparte es que si el contenido del derecho natural se
desdibuja en la conciencia de la sociedad, el lmite pierda eficacia
prctica, pero l es en verdad el nico lmite de la soberana desde un
ngulo objetivo, habida consideracin que l debe proyectarse
conceptualmente a la nocin de bien comn" (sesin 49, pg. 17).

Ninguna formulacin humana doctrinaria, ninguna Constitucin Poltica,

ninguna decisin de las mayoras, ningn acuerdo internacional estn
por encima de aquello que emana de la esencia racional. Se explica por
ello que se desechara en la Comisin la referencia, propuesta por
Gustavo Lorca, a los derechos que emanan de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, basndose en las explicaciones que al
respecto tambin hiciera el profesor Guzmn: "...al decir La soberana
no reconoce otra limitacin que el respeto a los derechos que arrancan
de la naturaleza humana, se precisa que la limitacin para el ejercicio
de la soberana es la naturaleza humana y no la Declaracin de los
Derechos del Hombre, porque sta es una manifestacin de la voluntad
de un conjunto, muy respetable, de ciudadanos, que puede haber
omitido algunos derechos o considerado algunos equivocadamente y
que incluso posteriormente puede ser reformada. En cambio, la
naturaleza humana es algo muy superior, que no la han creado los
hombres, que la trasmiten, pero no la pueden modificar... Termina
expresando que de esta naturaleza humana emanan una serie de
derechos que el hombre se limita a reconocer y que obligan tanto a
gobernados como a los gobernantes y protegen a los primeros. En la
prctica, se exterioriza en el juicio de la opinin pblica, que cada uno
de los ciudadanos o que las distintas instancias de control y fiscalizacin
del poder realizarn fundndose en este artculo. De esa manera se
determina el bien comn y cules son las condiciones sociales que
permiten actuar a todos y cada uno de los integrantes de una sociedad"
(sesin 54, pg. 10).
86.Segunda parte del inc. 2 del art. 5 y su gestacin. La segunda
oracin del inc. 2 del art. 5, conforme al texto que le dio la ley de
reforma constitucional N 18.825, de 17 de agosto de 1989, consecuente
con el plebiscito de 30 de julio de ese ao, expresa:
"Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
Este agregado al art. 5 se origin en una proposicin formulada por la
Comisin Tcnica Concertacin-Renovacin Nacional, en su informe de 5
de abril de 1989, ratificada en su segundo informe, de 15 de mayo, y
luego incorporada tambin por el Gobierno, pero sobre la base de
cambiar, por la redaccin que ahora figura en el texto, la expresin
precedente, que se refera a "las normas internacionales que
comprometan a Chile".
Esta reforma, principalmente en el segundo de los aspectos que
comprende, referente a los tratados internacionales, ha sido objeto de
numerosos comentarios, que se citan en la bibliografa de esta obra, y

entre los cuales se encuentran los dos del autor, publicados ambos en la
Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Chile: "Reforma sobre
los derechos humanos", Vol. 16 N 3, pg. 579, y "Reforma al artculo 5
de la Constitucin de 1980", Vol. 17 N 1, pg. 121, cuyo contenido
confirma y aprovecha ahora en estas pginas.
87.Respeto y promocin de los derechos garantizados por la
Constitucin. El primero de los propsitos de la segunda oracin que
integra el inc. 2 del art. 5 es reforzar el vigor con que se establece la
limitacin de la soberana por los derechos esenciales que emanan de la
persona humana, proclamando ahora el constituyente que tambin es
"deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin".
As, pues, en virtud del precepto que se comenta, los rganos del Estado
no pueden colocarse, en relacin a los derechos a que el constituyente
se refiere, en una actitud simplemente pasiva, tomndolos como causa
de restriccin y vallas a su actividad, sino en una postura de vigilancia y
afirmacin en cuanto a su observancia y de actividad en su promocin.
Slo de este modo estarn dichos rganos en condiciones de ayudar al
cumplimiento del fin esencial de la organizacin jurdica de la sociedad,
cual es contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible (art. 1, inc. 4).
Se impone procurar precisar aqu a cules derechos se est extendiendo
la garanta, porque la redaccin pudiera entenderse que slo abarca a
aquellos derechos que enuncia la misma Constitucin, y no a todos los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y que
representan una limitacin de la soberana, en circunstancia que, a
nuestro juicio, el exacto alcance es que la obligacin que impone al
Estado tiene como mbito todos esos derechos esenciales y, por lo
tanto, no slo aquellos que explcitamente estn reconocidos por la Ley
Fundamental.
Debemos admitir, sin embargo, que desde el punto de vista gramatical,
al ser colocada una coma antes de la palabra "garantizados", la norma
est distinguiendo dos categoras o clases de derechos: por una parte,
los que menciona la Constitucin y, por otra, aquellos derechos
esenciales que no figuran en la tabla que ella contiene. Tal calificacin
deja a una y otra especie de derechos en situacin jurdica diferente, por
cuanto a quien se vea afectado por el desconocimiento de un derecho
categricamente registrado en la Carta le bastar mencionar el precepto
pertinente para entablar una accin fundada en l, en tanto que quien
alegue verse afectado en un derecho esencial no catalogado en la Ley

Fundamental, habr de instar por su reconocimiento a los rganos de

autoridad que, segn el requirente, habran actuado contra ellos.
Es, por lo dems, lo que afirma la profesora Cecilia Medina: "Si la
comunidad internacional, o la nacional, se ponen de acuerdo en que
ciertos derechos son "humanos" o "esenciales", ellos podrn ser
invocados por sus titulares sin necesidad de verse expuestos a probar su
naturaleza; ella est ya determinada de antemano y de manera
fehaciente. El artculo 5, inciso 2 de la Constitucin no est ajeno a
este fenmeno. Primero, establece como lmite al ejercicio del poder los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cualquiera
que ellos sean. Segundo, establece una certeza jurdica al reconocer
constitucionalmente ciertos catlogos en los cuales esos derechos estn
consagrados: la propia Constitucin y los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Esta decisin tiene
un slido fundamento. En el primer caso, el ms alto rgano estatal en
materia de creacin de normas, el rgano constituyente, ha llegado a la
conclusin de que ciertos derechos merecen reconocimiento como
derechos humanos; en el segundo, la comunidad internacional, con
participacin del Estado de Chile, ha logrado un consenso en ese mismo
sentido" (Constitucin, tratados y derechos esenciales, pg. 45).
Se refleja en este punto de la reforma constitucional de 1989 que
glosamos, el ansia nacional de comenzar una nueva etapa de
convivencia cvica, en la que, dejadas atrs las gravsimas violaciones a
los derechos humanos producidas durante la intervencin militar, se
inspire la autoridad en la preocupacin de favorecer decididamente el
derecho de todos y, en especial, su promocin, a fin de que sea posible a
los ms dbiles no slo ser titulares de tales beneficios en la letra de las
formulaciones, sino quedar provistos de los medios que les permitan
aprovecharlos, y para ello remueva los obstculos que en la prctica les
impidan ejercerlos.
88.Limitacin proveniente de los tratados internacionales. La parte de la
reforma en examen que ha dado origen, por su sustancia preceptiva, a
mayores polmicas es la que busca consagrar la responsabilidad del
Estado de respetar y promover tambin, adems de los derechos
esenciales que emanan de la persona humana considerados en la Carta,
aquellos derechos que estn, por su lado, garantizados por "los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". En
otras palabras, hay dos fuentes de positividad jurdica, la que proviene
directamente del ordenamiento interno, que son aquellos derechos
esenciales asegurados por la propia Ley Fundamental, y aquellos cuya
positividad deriva de los compromisos internacionales que menciona.

La obligacin del Estado de respetar y promover los derechos esenciales

garantizados en los tratados internacionales se traduce, segn lo ha
sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en "garantizar
el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin
(Americana de Derechos Humanos) a toda persona sujeta a su
jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados partes de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de
esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda
violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar,
adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en
su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los
derechos humanos" (caso Godinez Cruz, fallo de 20 de enero de 1989,
serie C, N 5, prrafo 166, citado por Humberto Nogueira en el trabajo
"Dignidad de la persona y derechos humanos: Constitucin, tratados y
ley de amnista", presentado a las XXIV Jornadas de Derecho Pblico, en
Revista de Derecho de la Universidad de Valparaso, N 17-19, 1994,
tomo II, pgs. 51 a 85.
89."Tratado". Ha de observarse, desde luego, que los documentos a los
cuales el precepto se refiere son exclusivamente aquellos que tengan la
calidad de tratados.
Nuestro sistema constitucional en materia de tratados internacionales se
establece en los arts. 32 N 17, 50 N 1 y 82 N 2 e inc. 4. Ha de
entenderse como "tratado internacional", para los efectos del precepto
que se comenta y asimismo para los que sealan las reglas recin
citadas, aquel tipo de acuerdos que tiene tal calidad conforme al
derecho internacional, por tratarse de dos palabras que inciden en un
instituto jurdico cuya fuente no es la misma Carta, sino que deriva de
los procesos producidos en las relaciones de los Estados y de la
comunidad internacional.
Pues bien, sobre tal base ha de tomarse en cuenta la "Convencin sobre
Derecho de los Tratados", suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969,
promulgada en Chile por Decreto N 381 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 22 de junio de 1981. El
decreto citado deja constancia de que fue ratificada dicha Convencin
por la Junta de Gobierno mediante D.L. N 3.633, de 26 de febrero de
1981, y que fue depositada su ratificacin el 6 de abril de 1981 con dos
reservas, relativas al principio de la inmutabilidad de los tratados y al
cambio fundamental de circunstancias a que se refiere el art. 62 del
instrumento. Pues bien, el art. 2 N 1 letra a) dispone que "se entiende
por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre

Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un

instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominacin particular". La definicin est fundada
exclusivamente en un criterio formal, que prescinde del todo de la
naturaleza, contenido y objetivo de las estipulaciones que contenga el
documento, o sea, los tratados no conforman distintas categoras que
puedan fundarse en esos criterios.
En nuestro sistema constitucional, los tratados se concluyen y firman
(art. 32 N 17) por el Presidente de la Repblica, se presentan al
Congreso para que sean aprobados o desechados en l de acuerdo con
los trmites de una ley (art. 50 N 1), se ratifican por el Presidente de la
Repblica (art. 32 N 17), sin perjuicio de que tambin deben
promulgarse y publicarse como las leyes, del modo que indica el art. 72
incisos 2 y 3.
90.Ratificacin. El trmino "ratificacin" pertenece tambin al derecho
internacional y la definicin que corresponde acoger para el
cumplimiento de los preceptos pertinentes de la Ley Fundamental ha de
ser, por lo tanto, la que, segn lo dicho, se aplica en dicho
ordenamiento, contenida por lo dems, asimismo, en la ya citada
Convencin de Viena. Segn sta, ratificacin es "el acto internacional...
por el cual un Estado hace constar en el mbito internacional su
consentimiento en obligarse por un tratado" (art. 2 N 1 letra b) y
conforme al art. 16: "Salvo que el tratado disponga otra cosa, los
instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin harn
constar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al
efectuarse: a) su canje entre los Estados contratantes; b) su depsito en
poder del depositario; o c) su notificacin a los Estados contratantes o al
depositario, si as se ha convenido".
De los preceptos transcritos de la Convencin de Viena se deriva con
toda claridad que la ratificacin debe entenderse producida una vez que
se han practicado las formalidades indicadas en el citado art. 16. En
otros trminos, no basta la aprobacin de un tratado segn el orden
interno para que ste sea aplicable en el orden internacional o interno.
Se requiere adems la ratificacin, o sea, se necesita que un
determinado Estado comunique al otro o a la comunidad internacional
que lo ha aprobado segn su derecho y que tal aprobacin haya sido
recibida o registrada conforme a las prescripciones de la citada
Convencin.
Como en la norma que se estudia se est consagrando justamente un
deber para el Estado, tal deber se genera no slo para ste en el mbito
internacional, sino en favor de los integrantes de la comunidad nacional.
Dada la naturaleza del compromiso, puede nacer del convenio, en

beneficio de stos, un derecho subjetivo exigible en el orden interno que

puede hacerse valer tambin ante la propia comunidad internacional,
por las vas que por su ordenamiento estn previstas. Ello manifiesta
que si el comn de los tratados, como las leyes, deben ser promulgados
y publicados, y slo despus de realizados estos actos, que ya no estn
en la esfera del legislador sino de la autoridad administrativa, tienen
plena vigencia en el orden interno, entre tanto, en relacin a la especie
de tratados a que se extiende el precepto constitucional han adquirido
su pleno y simultneo perfeccionamiento tanto en lo internacional como
en lo interno an antes de que esos actos ejecutivos de promulgacin y
publicacin se hayan efectuado.
Dispone el art. 27 de la Convencin de Viena: "Una parte no podr
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado..."
Como, ratificado y formalizada la ratificacin, un tratado es plenamente
aplicable en lo externo y en lo interno, no es excusa alguna, en orden al
cumplimiento del tratado, la circunstancia de no haberse practicado las
formalidades de promulgacin y publicacin, desde que a tales
formalidades no se vincula la obligatoriedad del tratado ni puede la
inobservancia de ellas, por lo tanto, dar base a que, a pretexto de no
haberse efectuado, se pretenda desconocer el compromiso por l
asumido.
Es de advertir que fue derogado, en virtud de la Ley N 18.903, de 19 de
enero de 1990, el D.L. N 247, de 31 de diciembre de 1973, decisiones
ambas de la Junta de Gobierno, adoptadas al comienzo y al final de la
intervencin militar, en atencin a que el segundo cuerpo normativo, en
su art. 5, estableca que, luego de ratificado el tratado, deba
promulgarse por decreto supremo y luego publicarse en el Diario Oficial.
Tal cambio legislativo cabe atribuirlo a que, segn la propia Junta Militar,
no era ya aplicable el sistema contenido en el D.L. N 247 que obligaba
a dictar tal decreto.
91.Vigencia. No es suficiente, sin embargo, segn el texto en anlisis, la
celebracin y la ratificacin del documento para que produzca la
situacin a que se refiere, puesto que se agrega que debe ser un tratado
"que se encuentre vigente". As, pues, si el tratado se celebr y ratific,
pero no est vigente, no es aplicable el mandato constitucional.
Para determinar si un tratado especfico est o no vigente segn el
derecho internacional, habr de tomarse en cuenta, nos parece, la ndole
del convenio de que se trata y, en cuanto sean aplicables, las reglas que
sobre el derecho de los tratados contiene la Convencin de Viena. Son
varios los motivos que de acuerdo con sus normas llevan a concluir que

un tratado ratificado no se encuentra vigente, segn la propia naturaleza

y contenido del mismo, y hayan podido provocar la eliminacin de la
fuerza jurdica de la norma, como es, por ejemplo, el vencimiento del
plazo por el cual se convino o la realizacin del objetivo que llev a
estipularlo. La citada Convencin de Viena se refiere a diversas causales,
y entre ellas se contempla la nulidad por error, dolo y coaccin (seccin
2) y la terminacin y suspensin de su aplicacin (seccin 3). Por lo
dems, los tratados terminan tambin mediante su denuncia o retiro,
decisin unilateral proveniente de una de las partes prevista en el orden
internacional (arts. 54 a 56).
En consecuencia, a nuestro juicio, deben entenderse como tratados
vigentes en Chile todos aquellos ratificados por nuestro pas y que
mantengan ese vigor segn el derecho internacional, aun cuando no se
hayan cumplido respecto de ellos los trmites internos de promulgacin
y publicacin. Estos trmites debern, sin embargo, disponerse cuanto
antes como consecuencia del deber constitucional del Estado, tal como,
por su lado, los particulares afectados por el incumplimiento de esas
formalidades y la sociedad en general quedan, a nuestro juicio,
habilitados para requerir la ejecucin de tales formalidades y hacer
efectivas consiguientemente, de inmediato, las responsabilidades de
toda especie provenientes de la infraccin y atropello del ordenamiento
jurdico chileno.
92.Tratados a que se aplica la norma. Es, por cierto, condicin para
hacer aplicable a un tratado la regla constitucional incorporada en 1989,
que la convencin contenga la garanta de un derecho esencial emanado
de la naturaleza humana, ya tenga el tratado como finalidad especfica
asegurarlo, ya cuando, tratando cualquier materia, incorpore alguna
norma que configure un derecho de la especie descrita en este precepto
de la Carta. Cecilia Medina afirma, al respecto: "...si lo que se pretende
reforzar por la Constitucin son los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana, el inciso 2 del artculo 5 debe incluir a todos los
tratados que contengan alguna disposicin que proteja esos derechos.
Por lo dems, el sentido de la norma es, en este aspecto, inequvoco, al
hablar de tratados internacionales, sin hacer distincin alguna. La
posicin de los rganos de supervisin del sistema interamericano
tambin apoya esta respuesta" (ob. cit., pg. 49).
Estimamos inconcuso que el precepto que se analiza es aplicable tanto
respecto a los tratados que se encontraban en vigor al tiempo de
incorporarse la norma a la Carta como, con tanta o mayor razn, a los
acuerdos internacionales ratificados con posterioridad.
Respecto de la clase o naturaleza de los tratados a que se aplica la
norma en estudio, podr ser de carcter bilateral, o tal vez con mucha

mayor frecuencia se tratar de tratados multilaterales, colectivos o

universales. Tal interpretacin ha sido adoptada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que, evacuando una consulta
acerca del sentido del art. 64 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, que habla de "otros tratados concernientes a la
proteccin de los derechos humanos", sostuvo que dicha expresin se
refera a "toda disposicin, concerniente a la proteccin de los derechos
humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados
americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de
cul sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del
mismo Estado ajenos al sistema interamericano" (Corte I. D. H. "Otros
tratados" objeto de la funcin consultiva de la Corte (artculo 64
Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin consultiva
OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N 1, conclusin final,
citada por C. Medina, ob. cit., pg. 17).
93.Tratado no publicado. Parece til anotar aqu cules son los tratados
que, siendo de la ndole descrita por la regla constitucional, revisten una
proyeccin ms general y sustancial. Tal calidad tienen, por ejemplo, el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ambos de 16 de
diciembre de 1966 y ratificados por Chile el 10 de febrero de 1972; la
Convencin contra la Tortura o Penas Crueles, Inhumanas o
Degradantes, de las Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1984,
ratificada el 30 de septiembre de 1988; la Convencin sobre Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, de 18 de
diciembre de 1979, ratificada el 7 de diciembre de 1989; la Convencin
sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989, ratificada el
13 de agosto de 1990; la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, de 22 de noviembre de 1969, ratificada el 21 de agosto de
1990, etc. Quienes deseen imponerse del texto mismo de esos y de
muchos otros documentos pueden encontrarlos ntegramente transcritos
en la obra del profesor Mximo Pacheco Gmez: Los Derechos Humanos.
Es inevitable recordar aqu, por ser causa en alto grado determinante de
la introduccin en el plebiscito de 1989 del texto que se analiza, que, no
obstante haber sido promulgados por el gobierno militar en 1976 el
Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, convenidos ambos por las Naciones Unidas en
1966, vinieron a publicarse, respectivamente, el 30 de abril y el 30 de
mayo de 1989. Tan pronunciado retardo se bas en la intencin de
mantener la vigencia y aplicacin de normas legales claramente
incompatibles con dichos pactos. Al amparo de ese obstculo, generado
por el propio rgimen, los tribunales se excusaron de acoger acciones,
recursos y reclamaciones slidamente fundados en la vulneracin
manifiesta de reglas que, siendo obligatorias para Chile en el campo

internacional, se violaban impunemente en la esfera interior. Es del caso

admitir que, especficamente, la renuencia a obedecer dichos pactos en
la vida interna chilena se basaba, no hay duda, en que conforme a ellos
resultaban condenables las expulsiones de personas, decretadas,
principalmente, al amparo de la regla 24 transitoria de la Constitucin
que las autorizaba. Vencido el perodo transitorio, la Junta de Gobierno
no tuvo ya inconveniente en ordenar insertar en el Diario Oficial los
pactos mencionados, como lo confes en declaracin explcita hecha al
ordenar tal insercin.
As, por ejemplo, la Corte Suprema, confirmando una sentencia de
mayora, expres: "Que... encontrndose establecido en autos que ni el
decreto promulgatorio del Pacto que orden cumplirlo como Ley de la
Repblica, ni el texto mismo han sido hasta la fecha publicados en el
Diario Oficial, es fundado que el Pacto carece de fuerza obligatoria en
Chile, al igual que, en idntica situacin, carecera de ella una ley
promulgada pero no publicada" (caso Leopoldo Ortega Rodrguez y Jaime
Insunza Becker, en Revista Fallos del Mes, N 311, octubre, 1984, pgs.
588 y 589).
Fue precisamente esta renuencia de la jurisdiccin nacional a acoger las
acciones que invocaban los pactos por la mera circunstancia de no
haber sido publicados oficialmente en el pas, el motivo ms
determinante de las continuas condenaciones que sufri Chile en la
sesin anual de la Asamblea General de las Naciones Unidas, apoyadas
en el informe adverso de su Comisin de los Derechos Humanos
asentada en Ginebra, reaccin de alcance universal traducida en la
designacin de un relator especial para que velara sobre el
cumplimiento por Chile de los compromisos en la materia.
94.Jus cogens. El precepto constitucional se extiende exclusivamente a
los tratados internacionales, en tanto que, segn qued anotado, se
haba propuesto hacerlo aplicable a los derechos garantizados "por las
normas internacionales que comprometen a Chile".
Es innegable que, limitando la referencia a los derechos garantizados en
los tratados ratificados por Chile que estn vigentes y desechada la
amplitud que se haba propuesto darle, se restringe el alcance del
precepto, porque, en la doctrina y en la prctica del derecho
internacional, existen compromisos para un Estado que no estn
necesariamente contemplados, de manera explcita, en tratados
ratificados por l. No quiso admitirse, pues, al acogerse la proposicin en
la forma que lo fue, las interpretaciones contemporneas que subrayan
la primaca de la ley internacional sobre la interna, incluso en la esfera
de lo que se estima, segn el Derecho Internacional, pertenecer al jus
cogens.

"Para los efectos de la presente Convencin -dice el acuerdo de Viena

sobre el derecho de los tratados en su art. 53- una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que
no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional que tiene el mismo carcter". En
los trminos transcritos, el Convenio define lo que, desde el punto de
vista de los analistas del Derecho Internacional, se entiende como jus
cogens.
El cambio impuesto en relacin a la letra que se propona armoniza con
haberse omitido en el anteproyecto de la Comisin Ortzar una norma
que en un comienzo haba logrado consenso en su seno, y que
expresaba: "Chile adhiere a los principios y normas universalmente
aceptadas del Derecho Internacional y favorece los organismos
mundiales y regionales para la paz y el desarrollo".
95.Jurisprudencia. La Corte Suprema, pronuncindose en el recurso de
inaplicabilidad interpuesto por Alfonso Insunza en representacin de
Ivn Sergio Insunza, con fecha 24 de agosto de 1990, en que rechazaba
la amnista dispuesta por el D.L. N 2.191, de 1978, aunque no dio lugar
al deducido, por estimar que no hubo guerra interna y no proceder dar
vigencia a un pacto con efecto retroactivo, admiti, no obstante, la
aplicabilidad de los Convenios de Ginebra y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, al expresar: "...Estando, pues, vigentes
estos acuerdos internacionales (los Convenios de Ginebra) deben
considerarse comprendidos en la norma del artculo 5 de la
Constitucin..." (cons. 26) y "...(el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos) debe entenderse incorporado a la legislacin interna a
partir del 29 de abril del ao pasado, fecha de su publicacin en el Diario
Oficial..." (cons. 27) (en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXVII,
sec. 4, pg. 64, y Revista de Derecho, vol. 18, N 1, pgs. 132-150).
Una importante sentencia es la de la Corte de Apelaciones de Santiago,
redactada por el abogado integrante y profesor de Derecho
Constitucional Humberto Nogueira Alcal, de 30 de septiembre de 1994,
sobre la procedencia de la aplicacin de la citada ley de amnista en
favor de Osvaldo Romo (en Gaceta Jurdica N 171, 1994, pgs. 126136). En el extenso fallo se plantean infinidad de aspectos, en muchos
de los cuales concordamos y dan pie para formular las explicaciones
siguientes.
96.Alcance del precepto. Un examen ms completo que procure
determinar en todo su alcance el inciso en anlisis, debera efectuarse
despus del comentario de los preceptos de la Carta que consagran el

rgimen de los tratados internacionales, en los ya citados arts. 32 N 17,

50 N 1 y 82 N 2. Reservndonos para entonces una revisin de la
materia, que pudiera resultar ms profunda, y tomando en cuenta,
simultneamente, los fundamentos que se vinculan a toda especie de
tratado y aquellos que inciden particularmente en derechos humanos
esenciales, puntualizamos respecto de estos ltimos:
a) Los tratados se celebran en ejercicio de la soberana del Estado y
constituyen, a la vez, una forma de limitacin de sta.
b) En tanto un tratado se halle vigente, el Estado no puede actuar con
prescindencia o en contra de los compromisos contrados conforme a l,
ni est facultado para derogar o modificar regla alguna de su
ordenamiento interno sin previo acuerdo con el Estado, los Estados, las
organizaciones o sociedad internacional con quienes se haya
comprometido. No pueden as dictarse normas constitucionales, legales
o administrativas que debiliten, perturben o impidan los efectos o el
alcance de los compromisos contrados. As la Convencin de Viena
dispone: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe" (art. 26).
c) Desde el momento en que rige un tratado, se incorpora su contenido
al ordenamiento interno y se deroga toda norma jurdica de cualquier
nivel o naturaleza incompatible con lo estipulado en l.
d) Si los tratados se sujetan para su aprobacin en el Congreso a los
trmites dispuestos para la ley, su preceptiva puede comprender reglas
de variada naturaleza y jerarqua, muchas de las cuales ajenas a la
esfera propia de la funcin legislativa. As, por ejemplo, de los tratados
pueden surgir deberes de poltica exterior contrados exclusivamente por
el Estado en orden a sus relaciones con otros Estados o con las
organizaciones internacionales o la necesidad de adoptar innumerables
medidas de carcter simplemente ejecutivo o administrativo. Esto es tan
evidente que el art. 50 de la Constitucin, luego de someter la
aprobacin de un tratado a los trmites de una ley, permite adoptar al
Presidente de la Repblica acuerdos que rigen sin nueva aprobacin del
Congreso, requisito ste que contina exigindose slo si se trata de
materias propias de ley, tal como, en el mismo acuerdo aprobatorio de
un tratado, puede el Congreso, tambin segn el precepto recin citado,
autorizar al Presidente a que, durante la vigencia del acuerdo, dicte las
disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal
cumplimiento, siendo aplicable a tales disposiciones el mismo rgimen
establecido para las leyes de delegacin.
e) Las apreciaciones que formulamos en las letras anteriores son de
carcter genrico, por lo tanto plenamente extensibles a aquellos

tratados que particularmente contengan normas atinentes a los

derechos esenciales, considerados en el inc. 2 del art. 5.
f) Durante el proceso de formalizacin de los tratados, debern
cumplirse los requisitos de la Carta encaminados a asegurar que su
sustancia normativa armonice plenamente con el respeto que todos los
rganos constituidos deben guardar al estatuto fundamental. Al tratarse
de acuerdos que repercutan en derechos humanos esenciales se
mostrar como de particular importancia el anlisis que practiquen, no
slo la Comisin de Relaciones Exteriores de ambas ramas legislativas u
otras que hayan de informar, sino muy especialmente las Comisiones de
Constitucin, Legislacin y Justicia y Reglamento de una y otra Cmara.
Es oportuno anotar que, en cuanto a los acuerdos de aprobacin de los
tratados, la funcin preventiva entregada al Tribunal Constitucional slo
puede ponerse en movimiento mediante la interposicin ante dicho
rgano jurisdiccional de una cuestin de constitucionalidad, antes de la
promulgacin por el Presidente de la Repblica, por cualquiera de las
Cmaras o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio (art. 82 N 2
e inc. 4). El examen del acuerdo en el Congreso y eventualmente en el
Tribunal Constitucional habr de recaer muy particularmente en el
anlisis de la eventual diferencia que pudiera encontrarse entre el pacto
y el ordenamiento jurdico interno, para los efectos de instar por el
rechazo o por la formulacin de las reservas que procedan o, en fin, por
la reforma de la Carta previa a la celebracin.
g) La fuerza plenamente imperativa de tratados internacionales de la
naturaleza de los que especficamente aqu se consideran, reviste la
peculiaridad de que se produce, con su sola ratificacin, aun antes y aun
cuando no se hayan cumplido las formalidades de promulgacin y
publicacin dispuestas para las leyes segn el ordenamiento interno, y
ello tanto respecto de los compromisos que adquiere el Estado como de
los derechos que emanan en relacin a sus gobernados. En este punto
debemos rectificar la opinin que dimos, luego de introducida la reforma
constitucional pertinente en 1989, en el citado artculo de la Revista de
Derecho (Vol. 17, N 1, pg. 125). Dijimos equivocadamente entonces
que se requera, para establecer la vigencia de un tratado sobre
derechos humanos esenciales, que ste se hubiere promulgado y
publicado. Igual criterio sostiene, tambin errneamente a nuestro juicio,
el profesor Csar Pinochet Elorza (en Cuadernos de Anlisis Jurdico N
13, pg. 13). Modificamos aqu nuestra opinin en este punto tomando
particularmente en cuenta que los trmites de promulgacin y
publicacin no resultan comprendidos en la asimilacin de los tratados a
las leyes, puesto que tal asimilacin slo se refiere a los trmites de su
aprobacin y no pertenecen al proceso de formacin de la ley las
solemnidades de promulgacin y publicacin que son consecuentes a
ella. Tales formalidades son, a nuestro juicio, tareas confiadas al

Presidente de la Repblica, que estn ya por su ndole fuera del mbito

de su funcin colegisladora, como lo establece el art. 32 N 1, que
seala como atribucin especial suya concurrir a la formacin de las
leyes, sancionarlas y promulgarlas. En la formacin y en la sancin acta
el Presidente de la Repblica en su calidad de Jefe del Estado como
colegislador, en la promulgacin lo hace como Jefe del Poder Ejecutivo
en cumplimiento de la ley aprobada y sancionada.
h) Desde que est ratificado un tratado que se vincula al rgimen de los
derechos humanos esenciales se generan las obligaciones que el Estado
de Chile debe respetar, tanto respecto de los pases contratantes como
de los chilenos.
i) No obstante la particularidad que presentan los tratados
internacionales sobre derechos esenciales, desde un punto de vista
procesal o adjetivo, revisten siempre sus estipulaciones, segn nuestro
ordenamiento constitucional, el rango o jerarqua de ley, de modo que
han de ajustarse a las reglas pertinentes para su conformidad sustancial
y formal con la Carta, resortes de control preventivo de
constitucionalidad, recursos que puedan incidir en la sustancia de lo
pactado, etc.
j) En la Comisin Ortzar sostuvimos que "...dentro del ordenamiento
jurdico chileno los tratados constituyen una jerarqua de normas que
estn por debajo de la Constitucin, pero antes de la ley comn y de
todas las dems normas jurdicas que se dicten dentro del Estado, de
manera, entonces, que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el
contenido de los tratados que regularmente se hayan tramitado y
siempre que tal contenido est dentro de los preceptos
constitucionales". Basndonos en esta conviccin formulamos la
siguiente proposicin de norma, que en definitiva no fue incorporada al
anteproyecto: "Los tratados regularmente aprobados, ratificados y
promulgados, prevalecen en el derecho interno en cuanto sean
aplicables y su contenido no se oponga a los preceptos de esta
Constitucin". En seguida sostuvimos: "que en esta forma queda
consagrada la jerarqua normativa de los tratados, que es inferior a la de
la Carta Fundamental, pero superior a cualquiera otra norma jurdica, y
considera que, en realidad, respecto de las dems normas jurdicas el
tratado no las deroga ni las modifica, sino que las supera, las hace
inaplicables, las deja sin efecto, las hace caducas, no genricamente, en
todo su contenido, sino que nada ms que en funcin de su aplicacin,
en todo cuanto se oponga a sus disposiciones" (sesin 47, pgs. 14 y
15).
Las afirmaciones anteriores conservan, a mi juicio, pleno valor, incluso
respecto de los tratados sobre los derechos humanos esenciales.

Revisten stos, en efecto, una fuerza jurdica superior a la de la ley, sin

dejar de estar comprendidos, desde el punto de vista formal, en el nivel
de sta, en virtud de que, de acuerdo con la Carta Fundamental, toda
normativa sobre derechos de los gobernados pertenece a la rbita
legislativa. As, pues, aun cuando, por su propia ndole, los preceptos
contenidos en los tratados que consideramos recaigan, segn ya se ha
anotado, en asuntos de la ms diversa naturaleza, cuando ellos inciden
en lo que se pudiera llamar el "estatuto de la libertad" consagrado por la
Constitucin, quedan siempre evidentemente situados en la categora
formal de la ley y ello advirtiendo, una vez ms, la circunstancia de que
les acompaa mayor fuerza jurdica al compararlos con la que reviste la
ley interna comn. En sntesis, si tratados y leyes integran formalmente
el mismo rango o jerarqua normativa, en la aplicacin de ambas
preceptivas a un caso concreto tendr primaca la del tratado sobre el
precepto legal.
k) En el cumplimiento de un tratado internacional, cuestiones
controvertibles pueden surgir de su preceptiva y provocar controversias
entre los Estados que lo celebraron o, en el seno de cada Estado
contratante, entre ste o sus rganos y los gobernados. La celebracin
de un tratado, que se practica haciendo uso de la soberana interna del
Estado, no importa el abandono por ste de la jurisdiccin interna que
permita a los tribunales nacionales resolver los conflictos a que den
lugar las estipulaciones del mismo; y a stos corresponder la
interpretacin, aplicacin y cumplimiento de ellas en la decisin de tales
procesos.
l) En razn de lo ya indicado, de que, en fuerza de la ratificacin del
tratado y mientras dure su vigencia se halla su dispositivo plenamente
incorporado al ordenamiento jurdico interno, todo ciudadano podr
requerir a los rganos del Estado una actuacin en armona con el
tratado, como, por ejemplo, representarle el incumplimiento de su deber
de promulgarlo y publicarlo o hacer efectivas las responsabilidades
jurdicas y polticas nacidas del incumplimiento de tales deberes o
interponer ante las jurisdicciones pertinentes las acciones concretas que
procedan para que se respete el tratado en su favor. Desde el punto de
vista de nuestro ordenamiento jurdico podra eventualmente carecer el
tratado de regularidad formal en su gestacin y, en tal hiptesis, ser la
justicia ordinaria la que, al resolver las acciones que pudieran
proponerse, estar facultada para pronunciarse sobre una cuestin de
esa naturaleza. Entretanto, si la sustancia del tratado pugnare con algn
precepto de nuestra Carta, ser exclusivamente la Corte Suprema la que
podr decidir sobre la inconstitucionalidad de fondo, para los efectos de
declarar inaplicable la norma del tratado al pronunciamiento de la
justicia en el caso propuesto ante ella (art. 80 de la Carta).

m) En la eventualidad de que se precisare alguna diferencia o pugna

entre la sustancia del compromiso internacional y la Ley Fundamental
-hiptesis que no debera ser frecuente por los resguardos que el
ordenamiento
constitucional
tiene
previstos
para
evitar
tal
eventualidad-, se podran producir, en teora, diversas situaciones que
daran pie a soluciones a su vez diferentes. Conviene distinguir las
siguientes posibilidades: 1. Concordancia sustancial entre la regla del
tratado y la de la Carta; 2. Agregacin por el tratado de algn elemento
que complete o aclare, sin contradecirla, la Constitucin; 3.
Incorporacin por el tratado de algn beneficio no consagrado por el
ordenamiento constitucional; 4. Estipulacin de un tratado que
sustantivamente contrare la Carta.
1. En los casos comprendidos en la primera posibilidad enunciada, si no
obstante diferencias de formulacin, se muestra indiscutible una clara
armona conceptual entre lo dispositivo del tratado y la ordenacin
constitucional pertinente, la preferencia que pudiera darse al tratado
sera lgica y sin mayor trascendencia, porque se fundara tal vez en una
simple mejor adecuacin del lenguaje usado, a explicitaciones
accesorias o secundarias de lo esencial de la ordenacin, etc. Como una
diversidad de ese reducido alcance no comprometera, en la hiptesis,
los derechos humanos esenciales, sera lgico preferir el precepto
interno.
2. Sobre la base de que, conforme a la segunda eventualidad enunciada,
la comparacin entre lo dispositivo de la Constitucin y lo del tratado
lleve a deducir que la regla de ste aade, agrega, clarifica o puntualiza
aspectos nuevos, muy posibles de provenir naturalmente de la velocidad
de la evolucin de las situaciones, del avance cientfico o del desarrollo
tcnico, y el nuevo elemento guarde, por otra parte, segn la
apreciacin del tribunal que resuelve, plena conformidad con los
derechos esenciales de la persona humana, ha de darse preferencia a la
preceptiva del tratado, por estar plenamente incorporado ste al
ordenamiento interno y por la obligacin del Estado de cumplir su deber
"de respetar y promover" los derechos esenciales.
3. En caso de que el aporte que envuelva el tratado a nuestro derecho
genere el reconocimiento de una garanta o beneficio que ha venido a
precisarse con posterioridad a la vigencia de nuestra Carta en razn de
los cambios de la humanidad, o sea, en la ocurrencia de la tercera
hiptesis enunciada, corresponder a la jurisdiccin nacional
competente juzgar si tal contribucin parece fundada y razonable, a la
luz de las caractersticas evidentes de la naturaleza humana, y
considerarse, en consecuencia, como un derecho esencial de sta. En
esta hiptesis debera, asimismo, abrirse el tribunal nacional al

reconocimiento de ese derecho esencial y aceptar, por lo tanto, la

primaca del tratado.
4. En la cuarta hiptesis propuesta, de franca y evidente contradiccin
entre la sustancia normativa del tratado y la de nuestra Ley
Fundamental, se presenta a la jurisdiccin nacional el problema de
dilucidar si la norma del tratado afecta o no en verdad a algn precepto
explcito de la Constitucin chilena o, en la ausencia de un texto expreso
de sta, si afecta, en principio, los derechos esenciales que puede
estimarse emanan de la naturaleza humana. Conviene considerar
separadamente una y otra situacin.
- Parece claro, en la primera hiptesis, que la jurisdiccin chilena debe
dar preferencia al contenido preceptivo de la Carta sobre el pertinente
del tratado, por cuanto debe considerar que el estatuto constitucional
resguarda mejor los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. La aplicacin de tal criterio por la magistratura nacional no
puede afectar las relaciones de Chile en el orden internacional, porque
ste se encuentra advertido de que la decisin de Chile, al ratificar el
tratado, se hizo con el presupuesto de que nuestra Carta Poltica
manifiesta que la soberana tiene como limitacin los derechos humanos
esenciales, en los trminos en que aparecen especificados por nuestro
estatuto. La situacin producida no podra ser apreciada ante el Derecho
Internacional como una infraccin al art. 27 de la Convencin de Viena,
porque ste dispone que "una parte no podr invocar sus disposiciones
de su derecho interno como justificacin del incumplimiento del
tratado", y la inobservancia del acuerdo en el caso no est causada por
el derecho interno. En ste no se permite, en efecto, vulnerar los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, en atencin
a que ellos estn fuera de la soberana interna de Chile, en cuyo
ejercicio se celebr el tratado, y por sobre la misma Carta Fundamental,
como ella lo reconoce.
- En la segunda alternativa abierta en cuanto a la ltima eventualidad
propuesta, o sea, si la norma del tratado, aunque no se enfrenta a
ningn precepto de nuestra Constitucin, pugna sustancialmente con los
derechos esenciales que derivan de la naturaleza humana, la jurisdiccin
nacional se ve tambin en la obligacin de prescindir de la norma del
convenio internacional. Ello, por cuanto, segn ya se ha explicado,
nuestra Constitucin se coloca ella misma, en virtud del art. 5, por
debajo de la fuerza jurdica que deriva indiscutiblemente de la
naturaleza humana y porque el tratado celebrado por nuestro pas en
ejercicio de su soberana no ha podido permitir el acuerdo de
estipulacin alguna que contradiga las conclusiones que provienen
innegablemente de la consideracin del ser racional.

n) La primaca que pudiera atribuirse a un tratado en materia de

derechos humanos esenciales no podra justificarse, a nuestro juicio,
sosteniendo que al convenirse se modifica nuestra Ley Fundamental. As
lo han sostenido, sin embargo, por ejemplo, los profesores Verdugo,
Pfeffer y Nogueira, en redaccin emanada del ltimo, al expresar: "El
tratado en materia de derechos humanos se convierte en procedimiento
secundario de reforma constitucional establecida por el propio
constituyente, al realizar la reforma constitucional de 1989, distinto del
procedimiento del constituyente derivado del Captulo XIV de la
Constitucin" (Derecho Constitucional, tomo 1, pg. 126) y Cecilia
Medina, al decir que la reforma de 1989 "modific la jerarqua normativa
de los tratados referentes a derechos humanos, elevndolos a rango
constitucional y modific, por ende, la manera en que la Constitucin se
enriquecera con nuevos modos de proteccin o nuevos reconocimientos
formales de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana (ob. cit., pg. 49).
Al dar preferencia al tratado en materia de un derecho esencial, en las
hiptesis que, segn lo dicho, resultan admisibles, ello no ocurre con
infraccin de la Constitucin, sino en pleno cumplimiento de ella. La
afirmacin de que nuestra Carta se reforma, en virtud del tratado
ratificado, en cuanto ste pugne con ella, se inaceptable, porque la
Constitucin Poltica del Estado slo puede modificarse siguiendo las
reglas de procedimiento fijadas en ella misma y sus preceptos rigen
permanentemente respecto de todas las situaciones que se presenten
en el devenir de la sociedad poltica, en tanto los tratados son acuerdos
que, por su propia naturaleza, son de carcter temporal, ya que, aun
estipulados por trmino indefinido, pueden ser desahuciados. Por otra
parte, muchos de ellos se celebran con determinado Estado y no con la
comunidad internacional y la misma materia objeto de un tratado puede
ser reglada en trminos distintos en tratado convenido con un Estado
diverso.
As, pues, repetimos, si al precepto del tratado se le conoce una fuerza
jurdica superior a la del ordenamiento interno, ello no ocurre en pugna
con nuestra Constitucin, sino precisamente en virtud de ella, que
explcitamente coloca a derechos de tal trascendencia por encima y por
sobre el propio ordenamiento interno. En virtud de nuestra Carta, segn
reiteramos, el tratado prefiere a sta tan slo si aqul no quebranta los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de acuerdo
con el criterio de la jurisdiccin nacional al resolver algn caso de
aplicacin del pacto.
) Se ha planteado la cuestin de si la reforma constitucional introducida
en 1989 al art. 5, inc. 2, est llamada a generar los mismos efectos
jurdicos respecto de los tratados perfeccionados antes de ella como de

los que se celebren despus de la vigencia de sta. Enfrentando tal

diferenciacin, se ha sostenido que, si el tratado convenido y vigente
con anterioridad a dicha reforma se encuentra en conflicto con nuestra
Ley Fundamental, "esa misma reforma modific la Constitucin en estos
aspectos, derogndose las normas constitucionales contrarias a los
tratados, pues aunque algunos de esos tratados eran previos a la propia
Constitucin de 1980, su rango constitucional y los efectos propios de
adquirir esa calidad se producen desde el momento en que se adopta la
reforma" ("Sobre los derechos humanos reconocidos en tratados
internacionales y en la Constitucin", de Claudio Troncoso y Toms Vial,
en Revista Chilena de Derecho, Vol. 20, N 2 y 3, tomo II, pg. 698).
Concordando en esto ltimo, y conforme a lo ya sostenido, ello no
deriva, a nuestro juicio, de la derogacin de normas constitucionales,
sino que, cabalmente, en razn del mismo contenido de la reforma del
art. 5, que permite considerar como derecho esencial, para los efectos
de nuestro ordenamiento interno, las definiciones pertinentes de los
tratados internacionales. En cuanto haya alguna discrepancia entre la
Carta y el tratado, la jurisdiccin interna, atenindose a la misma Carta,
podr dar primaca al tratado sin que ello importe el reconocimiento de
una alteracin ni derogacin de precepto alguno del texto constitucional.
97.Diversos tipos de normas. Nos parece que en la copiosa, densa y
compleja literatura provocada por la reforma del inc. 2 del art. 5 de la
Constitucin de 1980, subyace una falta de claridad que explica la
confusin consiguiente. Ella es causada porque no se distingue
debidamente, en la esfera de lo que corresponde dilucidar, lo que
pertenece a la tcnica jurdica -desde el punto de vista de lo orgnico,
formal y jerrquico-, que precisa la validez, vigencia y efectos de la
norma, de los problemas que suscita la decisin jurisdiccional, que
depende de los criterios de aplicacin al caso de los principios de la
jerarqua normativa. Para resolver, en efecto, una controversia, se
requiere tomar en cuenta ambos aspectos. Aceptada esta premisa, debe
apreciarse el alcance y efectos de la norma aplicable al caso y
pronunciarse sobre a cul debe darse preferencia, cuando hay varias
normas aplicables a la controversia. La decisin judicial no altera las
caractersticas y el nivel permanente de las normas jurdicas que deben
tomarse en cuenta en la solucin de la contienda.
Concluir que un precepto prevalece sobre otro, o sea, que tiene primaca
al fallar un caso, no representa por s un pronunciamiento que se vincule
a la determinacin de la jerarqua de la norma, porque, si no se puede
preferir, por cierto, la inferior a la superior, puede prevalecer una sobre
otra, si teniendo ambas la misma jerarqua, ha de tomarse en cuenta
aquella que tiene mayor fuerza jurdica. As tratado y ley son, en el
orden jerrquico y en el formal, normas jurdicas del mismo tipo, pero al
considerar ambas para resolver el caso propuesto, goza de mayor fuerza

jurdica aquella que se contiene en el tratado. En este sentido,

concordamos con el profesor Gustavo Fiamma Olivares, quien sostiene
que "no existe en esencia ...una relacin de jerarqua entre la ley y el
tratado, sino, ms bien, una distribucin de competencias" ("La jerarqua
normativa de los tratados internacionales", El Mercurio, Cuerpo D, pg.
24, del domingo 6 de noviembre de 1994).
G. Estado de Derecho.: Supremaca constitucional e imperio de la ley.
98.Arts. 6 y 7. El art. 6 de la Constitucin dispone:
"Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella.
"Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
"La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones
que determine la ley".
Por su parte, el art. 7 expresa:
"Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.
"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitucin o las leyes.
"Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale".
Las nicas alteraciones observables en la gnesis del art. 6 consisten
en que en el inciso primero del anteproyecto de la Comisin Ortzar se
deca que los rganos del Estado "someten" su accin a la Constitucin,
en lugar de "deben someter", y en que antes del trmino "norma", se
inclua el vocablo "toda". Ambos cambios se introdujeron en el Consejo
de Estado.
En cuanto al art. 7, en relacin a su inc. 2, ni en el anteproyecto
elaborado por la Comisin Ortzar ni en el del Consejo de Estado, se
inclua alusin a la Constitucin, refirindose el precepto slo a las
"atribuciones conferidas expresamente por las leyes". Por otra parte, en
la redaccin impuesta por la Junta de Gobierno se fusion en un solo

inciso lo relativo a la nulidad del acto, que estaba separado en dos, tanto
en el proyecto Ortzar como en el del Consejo de Estado.
Conviene transcribir en lo pertinente el informe con que la Comisin
Ortzar explica el anteproyecto en la parte en que fundamenta lo
preceptuado en los arts. 6 y 7.
En relacin al art. 6, expresa:
"Este concepto (Estado de Derecho) consustancial a una democracia
estar contenido en forma explcita en un precepto del anteproyecto
(art. 6)...
"El concepto de Estado de Derecho se caracteriza por ser un orden
jurdico objetivo e impersonal que obliga por igual a gobernantes y
gobernados, traduciendo as el concepto chileno de la juridicidad, de
clara estirpe portaliana.
"El Estado de Derecho, en los trminos expresados, lleva implcita la
afirmacin del orden jerrquico de las normas de derecho, en virtud del
cual un precepto jurdico no puede contravenir lo dispuesto por otro de
rango superior y, por tanto, ninguna norma puede vulnerar o desconocer
el contenido de la Constitucin Poltica, principio conocido bajo el
nombre de supremaca constitucional.
En cuanto el art. 7, manifiesta:
"Expresin del Estado de Derecho es, por cierto, el que las funciones del
Estado sean ejercidas, de acuerdo con la Constitucin, por rganos
diversos e independientes entre s, sin perjuicio de la adecuada
interrelacin que debe existir entre ellos, concepto esencial en una
autntica democracia".
99.Razn de su anlisis conjunto. Se impone el comentario simultneo
de los arts. 6 y 7 por las razones que nos toc hacer presente en
comunicacin dirigida al Presidente de la Comisin designada por el
Gobierno Militar para redactar las leyes orgnicas constitucionales,
razones concordantes y que se completan con las que hizo valer
tambin en esa oportunidad el profesor Enrique Evans. Pusimos de
relieve la estrecha unidad y vinculacin de ambos preceptos que,
conforme a la descripcin de las bases mismas del sistema jurdico,
sintetizan, a su vez, las caractersticas de la normatividad que la Carta
impone para que constituya instrumento indispensable y eficaz al
servicio del fin del Estado (Gaceta Jurdica N 60, 1985, pgs. 2 a 10).
As, pues, se impone comparar la trascendencia del art. 1, consagrado a
la filosofa que inspira la preceptiva constitucional, con la que alcanzan

los arts. 6 y 7 en cuanto, por su lado, definen stos los rasgos bsicos
del Estado de Derecho que ella quiere construir para llevar la
orientacin, enunciada en el art. 1, a encarnarse en la direccin de la
sociedad poltica.
Coincide con la apreciacin que formulamos el debate que surgi en la
Comisin Ortzar sobre la necesidad de incorporar un precepto que en
forma explcita impusiera literalmente la propia expresin "Estado de
Derecho", que en las proposiciones iniciales se usaba. Ms adelante
dicha referencia se suprimi, segn resulta del debate, porque se hizo
valer que las caractersticas tpicas del Estado de Derecho se van
definiendo con claridad en la aplicacin de la normativa y adems al
considerar que la calificacin de si un determinado ordenamiento
jurdico configura o no lo que procede exigir para denominar a una
organizacin como Estado de Derecho, es ms bien tarea reservada a la
deduccin y apreciacin del intrprete, de los filsofos polticos, de los
comentaristas de la Carta. Reiteramos aqu lo que dijimos en la sesin
47: "...el Estado de Derecho tiene como requisito tcnico y lgico un
ordenamiento jurdico que se respete, pero como base fundamental
requiere que ese ordenamiento jurdico, esa voluntad, estn sometidos
bsica y sustancialmente al respeto de los derechos fundamentales del
ser humano, consistiendo, entonces, sin duda, en que si el Estado de
Derecho es el resultado del movimiento del Estado, de cmo se maneja
el Estado, no cabra ponerlo, por lo tanto, en el texto de la
Constitucin..." (pg. 24).
100.Temas de anlisis. La rica sustancia normativa de los arts. 6 y 7 de
la Carta puede analizarse adecuadamente al distinguir en ella los
siguientes aspectos:
a) Obligatoriedad de la Constitucin.
b) Supremaca constitucional.
c) Organos del Estado y su accin.
d) Imperio de la ley.
e) Nulidades de derecho pblico.
f) Responsabilidades.
g) Sanciones.
101.a) Obligatoriedad de la Constitucin. a) Obligatoriedad de la
Constitucin

Al disponer la Carta que sus preceptos "obligan tanto a los titulares o

integrantes de dichos rganos (del Estado) como a toda persona,
institucin o grupo" (inc. 2 del art. 6), la Ley Fundamental pretende
que los integrantes de la comunidad poltica asuman el compromiso de
ajustar su conducta a sus mandatos e inspirar sus actos en el propsito
de colaborar al cumplimiento de las finalidades del Estado.
El profesor Jorge Ovalle, en la sesin 50 de la Comisin Ortzar,
propuso la siguiente norma: "La voluntad del Estado slo se expresa en
la forma prescrita por la Constitucin y las leyes. Estas obligan por igual
a todos los habitantes de la Repblica..." (pg. 3). Explicando su
proposicin expres: "...en la Constitucin de 1925 no se deca, no
obstante que se supona, que la Constitucin y las leyes obligan por
igual a todos los habitantes de la Repblica. Considera que sa es la
base esencial de la cual fluyen las consecuencias que configuran el
Estado de Derecho y que determinan la independencia de los poderes y
el respeto a las potestades que les hayan sido asignadas. Esa es la
primera premisa: la Constitucin y las leyes obligan a todos,
gobernantes y gobernados y la obligacin de los gobernantes de acatar
la Constitucin y las leyes se expresa respetando su propio mando, su
propia competencia..." (pg. 4).
Ms adelante recomendamos la siguiente redaccin: "Los preceptos de
esta Constitucin deben ser respetados y cumplidos tanto por los
titulares o integrantes de los distintos rganos de autoridad en el
ejercicio de sus respectivas funciones como por todas las personas o
grupos sometidos al ordenamiento jurdico chileno" (sesin 53, pg. 5).
Enrique Evans, acogiendo este texto, lo alter dndole forma que se
aproxima mucho ya a la que se acepta finalmente: "Los preceptos de
esta Constitucin obligan, tanto a los titulares o integrantes de los
distintos rganos de autoridad, como a todas las personas o grupos"
(pg. 9). Jaime Guzmn sugiri agregar a las expresiones "personas o
grupos" la palabra "instituciones", porque "hay ciertas instituciones que
podran sentirse no involucradas dentro del concepto de grupo (pg.
10). Frente a esta indicacin, el seor Ovalle propuso referirse en forma
genrica a los "habitantes" (pg. 11), ante lo cual manifestamos que ese
vocablo "es de una calidad que no tiene suficiente riqueza jurdica como
para hacer presente todo lo que se quiere decir en la disposicin que se
debate. Adems, la Constitucin puede obligar a personas que no estn,
en un momento dado, dentro del territorio de la Repblica" (pg. 12). La
Comisin, en definitiva, desech la proposicin de Ovalle.
El afn de que nadie escape a este mandato de obediencia a los
preceptos de la Constitucin, se pone de relieve en la enunciacin de los
obligados por ella a comportarse segn lo que prescribe, puesto que lo

exige, alterando simplemente la enunciacin, a la persona, al grupo

-conceptos ambos mencionados y cuya significacin ha sido ya
analizada-, a los rganos del Estado, que hemos de definir, a los
integrantes de dichos rganos, y, en fin, tambin a toda institucin,
vocablo ste que, tal como en relacin a los rganos, por primera vez
emplea el documento.
"Institucin" es un trmino que comprende diversas acepciones, y as es
tanto "cosa establecida o fundada" como "organismo que desempea
una funcin de inters pblico, especialmente benfico o docente" o
"cada una de las organizaciones fundamentales de un Estado, nacin o
sociedad".
As, pues, ya se identifique "institucin" a rgano del Estado o a grupo
intermedio o a ente colectivo de otro tipo o especie, no alcanzado por
las otras palabras empleadas, el uso de voz de tan diversa resonancia,
como es "institucin", se hace con la intencin de alcanzar toda forma
social.
Este precepto -como lo sostuvimos en la sesin 53 de la Comisin
Ortzar (pg. 8)- pone de manifiesto la necesidad de que la Carta
busque la realizacin de una de las misiones importantes del propio
documento, cual es contribuir a la educacin cvica de los miembros de
la sociedad poltica y, junto a eso, llamarles la atencin a la observancia
del deber consecuente de participar en su proceso directivo y luego en
el cumplimiento de las finalidades que ella se proponga.
Si es deber de toda persona obedecer a la Carta Fundamental, ello
impone ineludiblemente la obligacin de conocerla, de estudiarla y de
hacerla conocer y estudiar adems por aquellos respecto de cuya
formacin o capacitacin se tiene alguna forma de responsabilidad.
Los deberes recin mencionados se proyectan sobre todos los
habitantes, sean nacionales o extranjeros. A todos ellos cabe aplicar el
art. 8 del Cdigo Civil, segn el cual nadie puede alegar ignorancia de
la ley despus de que sta haya entrado en vigencia, y adems el art.
76 del mismo Cdigo, segn el cual el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario.
102.b) Supremaca constitucional 135. b) Supremaca constitucional
Al establecer el inc. 1 del art. 6 que "los rganos del Estado deben
someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a
ella", emplea la Carta, por primera vez en nuestra tradicin jurdica, una

categora conceptual definida en la evolucin de la ciencia poltica

contempornea, proveniente de la ciencia poltica alemana.
Hemos estudiado el alcance de la teora de los "rganos del Estado" en
nuestro Tratado, tomo I, N 227 a 233, pgs. 301 a 308, al cual nos
remitimos para evitar mayores desarrollos. En la sntesis de "Derecho
Poltico" definamos "rgano del Estado" como "un cuerpo, integrado por
una o ms personas, cuya voluntad o voluntades, debidamente
expresadas, valen como si fueran manifestacin, directa y propia del
querer del Estado, o sea, se imputan a ste, de modo que sus
consecuencias, favorables o adversas, son experimentadas por la
colectividad organizada, en cuyo nombre actan" (pg. 57). Se ha
escogido la expresin "rgano del Estado" a fin de comprender en un
solo vocablo, y de la mayor riqueza jurdica, la sustancia de otros
trminos que pudieran ser empleados en significaciones ms o menos
anlogas, como pudieron ser autoridades, gobernantes, magistraturas,
potestades estatales, poderes pblicos, etc., algunos de los cuales
siguen, por lo dems, usndose con el mismo alcance, como recurso de
redaccin o con una significacin ms precisa pertinente. En la sesin
411, al revisarse la redaccin de los arts. 6 y 7 precedentemente
aprobados, se aprovech la sugerencia del seor Bertelsen consistente
en uniformar en dichos artculos "la referencia a autoridades pblicas,
rganos de autoridad y rganos del Estado, estableciendo slo esta
ltima expresin con el objeto de evitar en lo futuro posibles
interpretaciones equvocas respecto de tales preceptos" (pg. 3443).
103.Diversos medios para asegurarla. As, pues, en virtud del precepto
que se comenta, se afirma, por una parte, la supremaca de la
Constitucin sobre toda norma jurdica y, por otra, se establece la
obligacin de que todas las dems se ajusten a ella, tanto en el aspecto
adjetivo como en el sustantivo.
El primero de tales aspectos confirma el principio del constitucionalismo
y se reitera en numerosos otros preceptos de la Carta. Hay, en efecto, a
lo largo de la preceptiva una constante referencia a la supremaca
constitucional y as lo hacen, entre otros, los arts. 1 inc. 4, 13 inc. 2,
19 N 7 letra b), 21 inc. 1, 24 inc. 2, 27 inc. 4, 48 N 2 letras a), b) y
e).
En el segundo aspecto enunciado, el constituyente exige que los
preceptos de toda ndole emanados o que emanen de cualquier
autoridad, se atengan a las bases de organizacin, procedimiento y
solemnidades que dispone la misma Ley Fundamental y, al mismo
tiempo, en armona con su sustancia normativa, en la que se incluye la
invocacin a los valores en que han de inspirarse las decisiones.

Proclamada as reiteradamente la superioridad de la Constitucin, otras

varias de sus reglas y con el fin de que tal primaca se imponga, se
crean recursos y disponen resortes encaminados a ese efecto. La Ley
Fundamental otorga facultades precisas destinadas a hacer efectiva la
primaca constitucional a determinados rganos, como la Corte Suprema
(art. 80), la Contralora General de la Repblica (art. 88) y el Tribunal
Constitucional (art. 82). Aunque no exclusivamente, tan slo en
resguardo de la superioridad de la Constitucin, su texto consagra
adems otros recursos que pueden propender, asimismo, a la
prevalencia de la Carta: reclamo de desconocimiento de nacionalidad
(art. 12), accin por error judicial (art. 19 N 7 letra i), recurso de
proteccin (art. 20), recurso de amparo (art. 21) y reclamaciones contra
las lesiones causadas por la administracin (art. 38 inc. 2).
"La congruencia entre la Constitucin y las leyes -ha dicho la Corte
Suprema- ha de mantenerse a travs de los sucesivos cambios que
aqulla y stas experimenten como norma esencial de la organizacin
del Estado para que no existan pugnas entre la Carta Poltica y las leyes
comunes; de donde se sigue que para procurar la armona hace falta o
que las leyes de adapten a la Constitucin o que sta se adapte a
aqullas, alternativa en que la decisin resulta obvia por la sola razn de
que la Carta Fundamental es el marco dentro del cual deben mandar,
prohibir o permitir las leyes que se dicten; y si el lmite constitucional se
estrecha, debern modificarse tambin, para no excederlo, las leyes; y si
se ampla, podrn las leyes ampliarse a su vez" (sentencia de 8 de julio
de 1967, RDJ, t. LXIV, sec. 1, p. 223, citada por el Repertorio, pg. 6).
104.c) Organos del Estado y su accin. Concepto. c) Organos del Estado
y su accin
Nos correspondi proponer inicialmente en esta materia un texto que
habr de pasar, en gran parte, a la actual letra del inc. 1 del art. 7 de
la Carta, ya que deca: "Los rganos del Estado son independientes en el
ejercicio de sus respectivas funciones y actan vlidamente, previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
sujetndose a las formalidades y requisitos que deban respetar" (sesin
50, pg. 2). La primera parte de la proposicin fue acogida como
artculo separado cuando actuaba la primitiva integracin de la Comisin
Ortzar: "Las funciones del Estado son ejercidas, de acuerdo con la
Constitucin, por rganos diversos e independientes entre s".
Fue lgica la Comisin al suprimir la referencia a la independencia de los
rganos. Ello se produjo al debatirse la norma durante el funcionamiento
de la segunda integracin, en un extenso debate (sesin 402), en el cual
el seor Bertelsen inst vigorosamente por la supresin, afirmando que
"no siendo efectivas ni la separacin de las funciones ni su atribucin a

rganos diversos e independientes entre s, esta norma resultar

francamente incomprensible a los lectores de la Constitucin. A va de
ejemplo, menciona que, segn todas las constituciones chilenas, la
funcin legislativa siempre ha sido ejercida por rganos colegisladores...
Pone nfasis en que este precepto, que no figuraba en la Carta anterior,
carece de razn prctica y slo constituir una fuente de perturbacin y
de complejidades a la hora de interpretar las disposiciones orgnicas de
la Constitucin en conexin con las disposiciones bsicas del captulo
primero" (pg. 3207). En tanto Jaime Guzmn defendi la norma
criticada con igual vigor, aunque, en definitiva, consinti en eliminarla,
por no parecerle indispensable, "ya que, a su juicio, fluye como
interpretacin del texto constitucional, el cual no tiene por qu explicar
lo que despus corresponde a los tratadistas hacer. Agrega, a su vez,
que es una caracterstica fundamental del Estado de Derecho. Aade
que tampoco aparece en las Actas ni en la Constitucin, motivo por el
cual no estima de gravedad retirarlo..." (pg. 3209).
105.Requisitos de validez. El primer inciso del art. 7 describe los
requisitos que deben reunirse para una actuacin vlida de los rganos.
Lo que se entiende como acto eficaz de una autoridad queda
adecuadamente descrito por la significacin que a "vlidamente" da el
Diccionario de la Lengua, el cual anota que es "de manera vlida", y
"vlida" es "firme, subsistente y que vale o debe valer legalmente". Ello,
con mayor seguridad, si se opone aquel trmino al de "nulo", o sea,
"falto de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a
las leyes, o por carecer de las solemnidades que se requieren en la
sustancia o el modo". La referencia a la validez contiene a un tiempo el
efecto de "eficacia", vale decir de "virtud, actividad, fuerza y poder para
obrar", y tambin de "eficiencia", que es "virtud y facultad para lograr
un efecto determinado".
Ahora bien, la validez de que se trata es la que se relaciona con el
Estado, o sea, con la sociedad organizada, en cuanto produzca
consecuencias que obliguen a sta o haya de recibirlas. La ausencia de
las condiciones que precisa el texto puede generar hechos que causen
otros efectos o responsabilidades, pero que no repercuten en el Estado
como organizacin jurdica.
No puede olvidarse que la plena fuerza jurdica de un acto de autoridad
debe reunir no slo los requisitos determinantes de su legalidad que
puntualiza el precepto, sino que, conjunta y simultneamente, los de
legitimidad y justicia que deben tambin acompaarlo. El acto vlido
puede contener, en efecto, un elemento de ilegitimidad o de injusticia,
que plantea problemas diferentes a la determinacin de la exigencia de
legalidad, o sea, de conformidad, por lo menos formal y tcnica, con el

ordenamiento jurdico, elemento que, al reunirse, en principio, no

alcanza por s solo a resolver otras cuestiones, como son las que derivan
de la ilegitimidad o injusticia que habrn de dilucidarse y resolverse por
otras vas.
Pues bien, los requisitos de validez de los actos de autoridad son:
a) "Previa investidura regular de sus integrantes".
"Investidura" es "carcter que se adquiere con la toma de posesin de
ciertos cargos o dignidades". Supone, a quien haya de ser investido de
una funcin, que est ya previamente favorecido con la titularidad del
cargo, obtenido por el competente llamado proveniente de eleccin,
nombramiento, sorteo, etc.
Con anterioridad a la actuacin del rgano deben, pues, existir el
llamado al cargo y la posesin en l, puesto que la letra exige la "previa
investidura", o sea, sta ha de ser posterior al perfeccionamiento del
llamado.
Las solemnidades que configuran la investidura habrn de estar
precisadas por su parte antes de su cumplimiento. Adems la
"regularidad" a que alude el texto se refiere as a la correcta ejecucin
de las formas que estn indicadas para el proceso de investidura. Una
forma de investidura que contempla la propia Carta es el juramento o
promesa que ha de efectuar el Presidente de la Repblica ante el
Congreso Pleno (art. 27 inc. final).
En sntesis, no hay actuacin vlida de quien es titular de la funcin si
pretende desempearla antes de haber sido formalmente investido y, si
lo hace, no slo su actuacin es nula, sino que causar la
responsabilidad del actor por las consecuencias del hecho. As, por
ejemplo, el art. 46 del Cdigo Penal se pone en el caso, y castiga, a "el
que hubiere entrado a desempear un empleo o cargo pblico sin haber
prestado, en debida forma, el juramento o fianza, o llenadas las dems
formalidades exigidas por la ley".
b) "Dentro de su competencia".
"Competencia" es "atribucin legtima a un juez u otra autoridad para el
conocimiento o resolucin de un asunto".
El requisito de competencia envuelve dos aspectos que deben reunirse
en la actuacin y que son:

1. Que la decisin recaiga en la esfera, mbito, campo o materia que

haya sido confiada a la resolucin del rgano.
2. Que la decisin se adopte en la materia ejerciendo las atribuciones
que, en la esfera de ella, hayan sido conferidas al rgano.
La Ley Fundamental, ajustndose a su propia razn de ser, contempla
numerosos preceptos que determinan el objetivo y sealan las
atribuciones de los rganos de autoridad establecidos por ella, confiando
de ordinario a una ley orgnica constitucional completar la voluntad del
constituyente. As ocurre, por ejemplo, con los arts. 18, 19 N 12 inc. 5
y 6, 24, 25, 33, 48, 49, 73, 74, 79, 82, 84, 85, 87, 88, etc.
106.Desviacin de poder. Partiendo del presupuesto de validez basado
en el requisito de competencia, un problema sustancial que surge es
dilucidar si, junto a l, debe exigirse, para esta condicin de validez,
conformidad perfecta entre el contenido sustantivo real de la actuacin
efectuada con la finalidad, propsito u objetivo perseguido, explcita o
implcitamente por el ordenamiento jurdico, al entregar su competencia
al rgano. Es la cuestin que en el derecho administrativo se define
como la posible "desviacin de poder", cuando el rgano al actuar
propende a la realizacin de una meta diversa de la prevista al
otorgrsele la facultad.
La trascendental cuestin recin planteada no pudo menos de surgir al
deliberar la Comisin Ortzar sobre el texto en anlisis y debemos
referirnos a los detenidos debates que se desarrollaron en las sesiones
50 y 51. Despus de aprobado, en la sesin 50, un precepto idntico
al ahora en vigor, el seor Evans propuso, en la sesin siguiente, como
nuevo requisito de validez, la conformidad del acto con los "fines
queridos por el legislador" (pg. 4). Ello llev la discusin a si debera
exigirse tal requisito o prevenir el abuso del derecho por el autor o exigir
buena fe en la intencin de ste. Triunf entonces aadir la siguiente
oracin: "la buena fe es siempre requisito de los actos de autoridad" y
sobre tal exigencia se produjo consenso, del que no particip
argumentando:
"Es mejor correr el riesgo de que existan algunos actos vlidos que
puedan tener cumplimiento, cuya finalidad no est clara, porque se
tiene la manera de sujetarlos o impedirlos; pero no habra manera de
ordenar el pas si, desde la partida, hubiera preocupacin de los fines de
cada acto, ya que, entonces, los gobernados empezaran a discutir, igual
que la autoridad, si est o no dentro de los fines, con lo cual el acto
quedara paralizado" (sesin 50, pgs. 16-17) "...estima muy grave
introducirle (al precepto ya aprobado) instituciones como el abuso del
poder o la buena fe. Desde luego, la buena fe es un concepto de

intencionalidad, de subjetividad, de discrecionalidad sumamente sutil y

complejo y, por otra parte, cae en el terreno eminentemente poltico y
moral, difcil de catalogar jurdicamente y de mencionarlo en esta
indicacin (pg. 13) ...le parece muy grave colocar dentro del mismo
plano de exigibilidad, de los tres requisitos objetivos indiscutibles que
requieren nada ms que una comparacin casi mecnica, otro requisito
que es ms de presuncin, porque no puede ser lgico exigir que se
examine en cada momento la buena fe del gobernante, ya que cabe
exigirla implcita y excepcionalmente -reconocer la mala fe- slo en
aquellos casos en que sta realmente exista..." (sesin 51, pg. 15).
En la sesin 402 de la Comisin Ortzar, Juan de Dios Carmona, que
pas despus a integrarla, propuso un nuevo precepto que no inclua ya
la ltima oracin comentada, dejando as el texto en los mismos
trminos aprobados en la sesin 50, sin que exista constancia en actas
acerca de los motivos que se tuvieron en vista para desechar en
definitiva el requisito de buena fe. Presumo que fueron los que expliqu.
107.Distintas formalidades. El tercer requisito que se exige para que el
acto de autoridad sea vlido es que se establezca "en la forma que
prescriba la ley".
"Forma" es "frmula o modo de proceder en una cosa", "modo, manera
de hacer una cosa". Para lo que aqu interesa, la forma es el conjunto de
condiciones, requisitos, modalidades, solemnidades, etc., que conducen
a la mejor preparacin y fundamentacin de la decisin que se adopte,
en otras palabras, todo aquello que, vinculado al acto o decisin, pueda
distinguirse o diferenciarse de la materia o contenido mismo de la
actuacin.
La Constitucin exige formas de diverso tipo, como, por ejemplo, la firma
del Ministro (art. 35 inc. 2), la firma del Ministro junto a la del Presidente
(art. 35 inc. 1), la firma de todos los Ministros junto al Presidente (art.
32 N 22 y 88 inc. 1), la firma de determinado nmero de
parlamentarios (art. 62 inc. 1); informes previos de un rgano para la
decisin de otro (art. 49 N 7 y N 10; 64 inc. 5; 67; 68 inc. 2; 74 inc. 2;
82 N 9); acuerdos previos de un rgano para la decisin de otro (art. 40
N 1, N 2, N 3 y N 4; art. 50 N 2; 93 inc. 2; 107 inc. 3 y 108 inc. 3);
decisin de un rgano a proposicin de otro (art. 32 N 14); listas,
ternas, concursos, propuestas (art. 75); plazos de diversa naturaleza y
con distintos objetivos (arts. 9 inc. 2; 10 N 3; 12; 13 inc. 1; 14; 16 N
3; 19 N 7 letra c); 25 inc. 1; 24 inc. 3; 25 incs. 2 y 3; 26; 27 incs. 1
y 3; 28 inc. 2; 29 incs. 3 y 4; 40 N 2 incs. 2 y 5 y N 3 inc. 2; 43
inc. 2; 44; 45 incs. 2 y 3, letras b) a f) e incs. 4 y 5; 46; 47 inc. 3;
48 N 1, N 2 letra a) e inc. 3; 49 N 1 inc. 3, N 5 inc. 2, N 6; 51; 52;
57 inc. 1; 61 inc. 1; 64; 65; 70 inc. 1; 71; 72; 77 inc. 2; 81 inc. 3; 82

incs. 3, 5, 7, 8, 10, 11 y 16; 84 inc. 4; 85 inc. 2; 87 inc. 2; 93

inc. 1; 108 inc. 1; 113 inc. 1; 117 inc. 1, y 119); qurum de
asistencia, de aprobacin, sobre los presentes, sobre los miembros en
ejercicio (arts. 26; 27 inc. 3; 40 N 2 inc. 4; 47 inc. 3; 48 N 1 incs. 2,
4 y 5; 49 N 1 incs. 2 y 3; 53; 62 inc. 1; 63; 65; 67; 68; 81 inc. 6; 82
N 4, 7, 11, 12, 14 y 15; 95 inc. 3; 107 inc. 3; 116 inc. 2 y 117), etc.
En la expresin la forma "que prescriba la ley", este ltimo vocablo debe
entenderse como aplicable tanto a la misma Constitucin como a las
disposiciones legales de diverso tipo que se dicten en conformidad a ella
o cuya fuerza jurdica se haya impuesto, como a las reglas de inferior
jerarqua debidamente autorizadas por el legislador.
108.Simultaneidad de los tres requisitos. La simultnea exigencia de los
tres requisitos sustanciales -o sea, investidura, competencia y formacondiciona la validez de la decisin del rgano, de tal modo que la
carencia de uno cualquiera de ellos conduce, consecuentemente, a
determinar su invalidez, es decir, su nulidad, y sta genera los efectos y
consecuencias que anuncia el inc. 3 del mismo artculo, materia que se
analiza ms adelante.
109.d) Imperio de la ley. Gnesis de la norma. d) Imperio de la ley.
El inc. 2 del art. 7 de la Carta dispone:
"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitucin o las leyes".
Al comparar el actual texto con el art. 4 de l Constitucin de 1925, que
ya reproduca sin cambios el 151 (160) de la Carta de 1833, se observan
tan slo dos alteraciones: la primera, decidida en el seno de la Comisin
Ortzar, por la cual se sustituye el vocablo "reunin" por "grupo" de
personas, y la segunda, introducida sin mayor conocimiento del motivo
del cambio, en la revisin final hecha por la Junta de Gobierno, de
agregar la referencia a la "Constitucin", a pesar de que siempre se
haba entendido que el vocablo genrico "leyes" comprenda aqu la Ley
Fundamental.
Lo primero que se observa es la semejanza de este inciso con el inc. 2
del art. 6, en cuanto expresa la intencin de hacer aplicable la norma a
todos los integrantes de la sociedad poltica, personales o sociales,
revestidos de autoridad o sin ella, al comprender toda magistratura,
persona o grupo.

Luego, es del caso poner de relieve que se trata de una prohibicin

constitucional, ya que por ella nadie "puede atribuirse" aquello que el
texto rechaza.
Enseguida, destacando la trascendencia de la norma, prescribe que rige
en todo instante, tanto en situacin normal como en la ocurrencia de
cualquiera circunstancia extraordinaria. Incluso durante los estados
excepcionales, que la propia Ley Fundamental reglamenta. Tiene que ser
respetada siempre, aun en stos, con el mismo mayor vigor, ya que
durante ellos slo puede afectarse, con el alcance exacto que se
determina para cada uno, "el ejercicio de los derechos y garantas
constitucionales" (art. 39).
110.Anlisis del precepto. La trascendencia que refleja el nfasis y
solemnidad de la redaccin se explica porque describe el carcter ms
especfico y tpico del Estado de Derecho: el imperio de la ley, "the rule
of law", en el lenguaje ingls.
Si el precepto se dirige tanto a gobernantes como a gobernados,
representa la pauta precisa que distingue la posicin en que quedan
colocados unos y otros, sin perjuicio de que muchas personas en cierto
sentido son gobernantes al mismo tiempo que gobernados, dada la
diversidad y riqueza de los vnculos intersociales.
El sector gobernante est representado en la expresin "magistratura",
que ha de entenderse aqu como sinnimo de rgano del Estado. El
empleo ahora de ese vocablo, despus de preocuparse de mencionar a
los rganos del Estado, puede atribuirse a un simple recurso de
redaccin y al propsito de mantener, cuando no perturba, un uso
tradicional. Es del caso anotar que, por lo dicho, aqu la palabra
"magistratura" no se refiere exclusivamente a la judicial, advertencia
que proviene de que a los jueces usa decrseles "magistrados", como
continan hacindolo, por ejemplo, los arts. 48 N 2 letra c) y 78 de la
Carta.
El sector gobernado se manifiesta en las expresiones "personas" y
"grupos de personas". El seor Ovalle expres, en la sesin 51 de la
Comisin Ortzar, que "estima importante... la idea del seor Silva
Bascun, en cuanto reemplazar la expresin "reunin de personas" por
"grupo de personas", pues es til consagrar conceptos que servirn para
interpretar la norma. Todo ello, porque la expresin "grupo" tiene una
significacin muy precisa en ciencia poltica, especialmente en aquella
clasificacin que se refiere a los grupos reunidos o a los grupos no
reunidos, que engloba inclusive a los partidos polticos y a los grupos
intermedios: sindicatos, gremios, centros de madres, etc. O sea, todas
las instituciones que actan en la vida pblica quedan expresamente

comprendidas en el precepto, cosa que era discutible en la disposicin

anterior, porque se refera a magistratura, a personas o a reunin de
personas. Es decir, exiga el requisito fsico de estar reunidas. En
cambio, ahora, incorpora en la expresin "grupo" al conjunto de
personas que constituyen una entidad, estn reunidas o no lo estn". En
actas se dej constancia de que la observacin del profesor Ovalle
reflejaba la intencin de la Comisin (pg. 18).
Sustancialmente el precepto prohbe invocar y hacer efectiva una
funcin que a quien acte no le haya sido conferida. "Autoridad o
derechos" expresan facultad, potestad, atribucin, o sea, toda
potencialidad de soberana, toda participacin en el poder estatal.
"Derechos" presenta en esta frase, como se ve, un concepto equivalente
o sinnimo de atribucin o facultad, muy diverso entonces del que
corresponde a los derechos subjetivos, como facultades del individuo o
de la persona natural o jurdica que es titular de beneficios originados al
amparo del ordenamiento estatal, en aplicacin del derecho objetivo.
La "autoridad o derechos" que pueden ejercerse son exclusivamente
aquellas potestades o facultades que a los rganos estatales o a las
personas se les hayan conferido expresamente por la Constitucin o las
leyes, con lo cual se rechaza categricamente toda extensin por
analoga o que se deduzca fuera de una interpretacin leal de la
verdadera intencin del precepto.
La atribucin de competencia tiene, pues, que ser indiscutible, vale
decir, otorgada de modo claro, patente, categrico, al margen de toda
vacilacin o duda. Se trata o de fundar un derecho subjetivo o de una
participacin en el poder poltico, de conduccin de la sociedad en
general, y no puede, por lo tanto, fundarse en una pretensin que derive
del capricho de quien ejerce la facultad.
El respeto a la prohibicin constitucional deber tomar muy en cuenta el
marco fijado a la atribucin del rgano pblico, ya que ste puede ser,
como ocurre con mayor frecuencia, ms o menos minuciosamente
reglado y entonces sealado estrictamente el marco de actuacin del
rgano, o discrecional en la esfera o campo en que se permita algn
grado de libertad decisoria. Lo que rechaza categricamente el precepto
es la actuacin arbitraria, en cuanto se muestre injusta, fuera de la ley o
de la razn.
111.Constitucin y leyes. La facultad ha de ser conferida por la
"Constitucin o las leyes", los dos nicos orgenes que permiten invocar
y poner en movimiento en determinado aspecto la funcin directiva tras
el bien general. Con ello se rechaza toda otra fuente o ttulo que derive
de una rbita inferior y distinta de las dos sealadas.

La prohibicin en anlisis tiene como mbito lo que establezcan la

Constitucin y las leyes. Si ningn problema suscita aqu la referencia a
la Constitucin, la hecha a las leyes importa impedir que sean normas
jurdicas, generales o especiales, carentes de tal obligatoriedad las que
amparen la actuacin. As, pues, todas las rdenes que quedan en el
campo de la potestad reglamentaria estn desprovistas del carcter de
"leyes" para los efectos del inciso que se estudia. Mientras tanto, por
otra parte, no hay duda que en el trmino "leyes" se comprenden aqu
no slo las leyes comunes u ordinarias (art. 63 inc. 4), sino que las
leyes interpretativas de la Constitucin (art. 63 inc. 1), las leyes
orgnicas constitucionales (art. 63 inc. 2), las leyes de qurum
calificado (art. 63 inc. 3), los tratados internacionales en cuanto
contengan normas de esa ndole (art. 50 N 1) y los decretos con fuerza
de ley (arts. 61 y 50 N 1).
112.Los decretos leyes. Es pertinente considerar aqu, para los efectos
del precepto, la situacin de los decretos leyes.
Para analizar la posicin particular que presentan los decretos leyes hay
que diferenciar dos aspectos: si importan preceptos legales que puedan
fundar el ejercicio de esta atribucin; y, en caso afirmativo, si
determinado decreto ley es o no compatible con la Carta Fundamental.
Sabemos que desde un punto de vista formal los decretos leyes son
decretos supremos dictados por gobiernos en los que no funciona el
Congreso, en materias que son de ley, o sea, con prescindencia de las
normas constitucionales que determinan el proceso de gestacin de las
leyes.
En este siglo, Chile conoce tres perodos en que se presenta la situacin
descrita; en el primero, que corre de septiembre de 1924 a diciembre de
1925, que precede inmediatamente a la vigencia de la Carta de ese ao,
se promulgan 816 decretos leyes; en el segundo, de junio a septiembre
de 1932, se dictan 669; en el tercero, que se extiende del 11 de
septiembre de 1973 al 10 de marzo de 1981, es decir, en el plazo que
corre desde que se produce la intervencin militar hasta la entrada en
vigencia de la actual Constitucin, se dictan 3.660. En todas esas
oportunidades los gobiernos de facto disolvieron el Congreso.
El valor jurdico de los textos as llamados se discuti en el pas en los
dos primeros perodos recordados.
La inconstitucionalidad
manifiesta.

de

forma

de

esos

cuerpos

jurdicos

era

Sin embargo, respecto de los dictados en esas dos primeras pocas, su

fuerza legal result reconocida aun despus de recuperada la
normalidad, por cuanto el legislador los dej vigentes o
excepcionalmente los modific o derog, y los tribunales, incluso la
Corte Suprema, admitieron su validez y llegaron a tratarlos como
preceptos de tal naturaleza para la interposicin del recurso de
inaplicabilidad por pugna de su contenido sustancial con el de la Carta.
As, por ejemplo, la Corte Suprema, en sentencia de 11 de agosto de
1925, acogi un recurso de queja contra una Corte de Apelaciones que
haba desconocido fuerza legal a un decreto ley en atencin a que, dada
la situacin excepcional por la que haba atravesado el pas despus de
la revolucin militar de 1924, corresponda aceptar la fuerza y eficacia
de los decretos leyes (RDJ, t. XXI, sec. 1, 2 parte, pg. 488).
A los decretos leyes de gobiernos de hecho se les ha atribuido fuerza
obligatoria en todos los pases en que han imperado, y en el nuestro el
propio Poder Legislativo as lo ha declarado implcitamente de modo
reiterado, al mantenerlos en vigencia o al derogar slo algunos o al
modificar otros. As argument constantemente la Corte Suprema, por
ejemplo en fallos de 11 de octubre y 16 de noviembre de 1933, 14 de
junio de 1935 y 22 de junio de 1937 (RDJ, sec. 1, 2 parte, t. XXXI, pg.
85; t. XXXI, pg. 125; t. XXXII, pg. 398; t. XXXIV, pg. 328).
Una vez concluido el segundo perodo recordado se nombr una
comisin de jurisconsultos para estudiar el problema, la cual evacu su
informe el 25 de agosto de 1933 y, si la mayora de sus componentes
concord en la falta de valor jurdico de los decretos leyes, en su voto de
minora Arturo Alessandri Rodrguez formul diversas salvedades,
distinciones y recomendaciones que tuvieron sealada influencia, que se
reflej en la interpretacin que prevaleci con el apoyo del Tribunal
Supremo.
Con los precedentes y antecedentes enunciados, es comprensible que
no se haya abierto debate en relacin con los decretos leyes
promulgados durante la intervencin militar de 1973, que fueron
plenamente aceptados por el Poder Judicial.
Resuelta positivamente la cuestin sobre la fuerza jurdica de los
decretos leyes, sus normas han de entenderse preceptos legales para
todos los efectos, como, por ejemplo, para los recursos de casacin en el
fondo o de inaplicabilidad, y no slo para el principio del imperio de la
ley.
113.Esfera de actividad de autoridades y gobernados. La regla en
anlisis recoge, en la forma explicada, uno de los postulados definitorios

del derecho pblico: el de que la autoridad slo puede hacer aquello

para lo cual se halla expresamente facultada, a diferencia de los
particulares, que en la esfera de sus relaciones privadas pueden hacer
cuanto no les est explcitamente prohibido. En principio, las personas y
los grupos que ellas forman con objetivos de perfeccionamiento y de
progreso ponen en movimiento no slo aquello que les asegura de
manera categrica el ordenamiento jurdico positivo, sino todo lo que
proviene de la inteligencia y de la libertad del hombre y su naturaleza
social. Esta le permite decidir y ejecutar cuanto crea conducir al logro de
los objetivos propuestos, por cierto con las limitaciones impuestas por
razones de bien comn. Sin embargo, esta diferencia que existe entre la
actuacin de gobernantes y gobernados, como la misma distincin entre
el derecho pblico y el privado, no tiene carcter absoluto, y as es
frecuente, como recordamos, un campo de discrecionalidad que se
reserva a la autoridad, tal como se establecen prohibiciones en el orden
de las relaciones puramente privadas. La precisin de la rbita de la
autoridad tiene, dentro de cierta esfera, una excepcin muy
caracterstica en la descripcin del alcance del mandato del Jefe del
Estado, el cual, aunque se mantiene siempre dentro de la Constitucin y
las leyes, se entiende, sin embargo, por aqulla, a "todo cuanto tiene
por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad
externa de la Repblica" (art. 24 inc. 2).
114.La delegacin. Otra repercusin relevante del contenido de la norma
es hacer efectiva la distribucin de competencias, cuyo establecimiento
y respeto representan la razn misma del constitucionalismo, y
presupuesto fundamental del Estado de Derecho. Porque, si sigue
teniendo vigencia el postulado de la separacin de los poderes, sin llegar
a referirlo exclusivamente a una divisin tripartita indiscutible pero
exagerada, resulta imprescindible respetarlo como regla inspiradora en
el trazado y funcionamiento de los diversos rganos estatales, sin
perjuicio de las relaciones recprocas que entre ellos se entablen.
Precisamente en atencin a que la misin sustancial de una Carta
Poltica es la recin sealada -de no slo establecer autoridades, sino
que de fijarles al mismo tiempo a cada una el campo u rbita de sus
respectivas atribuciones-, las facultades que competen a una u otra
deben ejercerse directa y exclusivamente tan slo por aquella a la que le
ha sido encomendada. En consecuencia, salvo categrica excepcin,
ninguna otra autoridad puede compartir con determinado rgano el
ejercicio de su propia tarea, ni menos permitir que sea ejecutada por
otro en lugar o sustitucin de aquel llamado a cumplirla por el
constituyente o por el legislador.
Es inevitable entender que la Constitucin prohba la delegacin de las
funciones que ella confa, puesto que si se autoriza, se alterara la

distribucin de competencias cuya determinacin representa la finalidad

sustancial de su preceptiva, ya que "delegar" es "dar una persona a otra
la jurisdiccin que tiene por su dignidad u oficio para que haga sus veces
o conferirle su representacin".
Precisando la sustancia de este principio, el profesor Eduardo Soto Kloss
-en un estudio especial al cual en este punto decididamente nos
remitimos, porque enfrenta en toda su complejidad los puntos que se
desarrollan ms adelante- explica que puede caracterizarse la
delegacin "como la transferencia del ejercicio de determinadas
atribuciones jurdicas que hace el titular de un rgano administrativo en
un rgano inferior dentro de la misma lnea jerrquica de un ente, de
modo expreso, temporal y revocable" ("La delegacin en el Derecho
Administrativo Chileno", en Revista de Derecho Pblico, vol. 1989, N 4546, pg. 115).
En otras palabras, la delegacin importa la suspensin del ejercicio de la
potestad propia del rgano delegante, que permite actuar al delegado,
en lugar de hacerlo aqul, en la materia comprendida en la delegacin,
mientras no sea sta revocada.
Manifestacin de esta caracterstica propia de la delegacin es, por
ejemplo, la norma del art. 2 inciso final de la Ley N 19.175, de 11 de
noviembre de 1992, que expresa: "El intendente podr delegar en los
gobernadores determinadas atribuciones, no pudiendo ejercer la
competencia delegada sin revocar previamente la delegacin".
La lgica del postulado de la indelegabilidad de las funciones
constitucionales explica que, teniendo en cuenta ese principio general,
que deriva de la separacin de los poderes, fuera necesario modificar la
Constitucin de 1925, por la Ley N 17.284, para permitir que el
Congreso delegara en el Presidente sus facultades legislativas,
modificacin trascendental que ratific, en sus arts. 61 y 50 N 1 inc. 2,
la actual Carta.
Excepcin tambin de la caracterstica general de la indelegabilidad es
la recogida por la Carta cuando, luego de confiar al Presidente la
potestad reglamentaria que comprende tambin decretos e
instrucciones (art. 32 N 8), el art. 35 dispone que estos ltimos "podrn
expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del
Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas que al respecto
establezca la ley".
Otra norma constitucional, dictada asimismo teniendo en cuenta la regla
general de indelegabilidad, es la que dispone que: "Una ley orgnica
constitucional podr regular los estados de excepcin y facultar al

Presidente de la Repblica para ejercer por s o por otras autoridades las

atribuciones sealadas precedentemente, sin perjuicio de lo establecido
en los estados de emergencia y de catstrofe" (arts. 41 y 50 N 1 de la
Constitucin).
Sin embargo, el constituyente no ha podido menos de tener en
consideracin que al Jefe del Estado le es imposible ejecutar directa y
personalmente por s mismo, en toda su amplitud, intensidad y
extensin, la vastsima tarea a l confiada, y que sintetizan los arts. 24 y
32 de la Carta. Por ello reconoce a los Ministros de Estado como los
colaboradores directos e inmediatos del Presidente (art. 33); y dispone
que el gobierno de cada regin reside en un intendente que ser de la
exclusiva confianza del Presidente de la Repblica y ejercer sus
funciones "con arreglo a las leyes y a las rdenes e instrucciones del
Presidente, de quien es su representante natural e inmediato en el
territorio de su jurisdiccin" (art. 100).
Se explica, por la razn sustancial recordada, que el legislador permita la
delegacin de las facultades administrativas del Presidente, confiadas a
sus agentes, y que as lo reconozca el art. 43, ya transcrito, de la ley
orgnica constitucional que contiene las Bases de la Administracin del
Estado, y que, consecuentemente, el Estatuto Administrativo, fijado en
la Ley N 18.834, de 23 de septiembre de 1989, precepte: "Sern
obligaciones de cada funcionario: a) Desempear personalmente las
funciones del cargo en forma regular y continua, sin perjuicio de las
normas sobre delegacin" (art. 55); "El funcionario estar afecto a las
siguientes prohibiciones: a) Ejercer facultades, atribuciones o
representacin de las que no est legalmente investido, o no le hayan
sido delegadas" (art. 78).
115.Requisito de independencia. Es del caso plantear si, sobre la base
de que la Constitucin presupone la independencia con que actan los
rganos de poder que ella establece, pero no la exige en su letra, segn
se explic, se requiere la real existencia de tal independencia como
requisito de validez del acto.
La calificacin del requisito de independencia es una apreciacin que
depende de las circunstancias en que se produce realmente la decisin
de la autoridad. No obstante, es evidente que, si se prueba la falta de
independencia del autor, ha de admitirse la invalidez de una
determinacin que no resulte del movimiento espontneo y libre del
rgano, sino que sea simple consecuencia de una presin ilegtima. La
diversidad de naturaleza del presupuesto de independencia del acto, en
relacin a los requisitos indicados en la norma constitucional, descansa
en que, para concluir en su carencia, se necesita tanto el hecho como su

prueba, y sta no ser siempre fcil acreditar, puesto que depende de la

apreciacin de elementos discutibles por su naturaleza.
116.Supresin del art. 23 de la Carta de 1925. En la Comisin Ortzar se
produjo un prolongado, vivo e intenso debate, que se desarroll en las
sesiones 51, 52 y 53, que gir en torno a si convena o no mantener el
art. 23 de la Carta de 1925, que viniera ya de la precedente, y que
dispona: "Toda resolucin que acordare el Presidente de la Repblica, la
Cmara de Diputados, el Senado o los Tribunales de Justicia, a presencia
o requisicin de un ejrcito, de un jefe al frente de la fuerza armada o de
alguna reunin del pueblo que, ya sea con armas o sin ellas,
desobedeciere a las autoridades, es nula de pleno derecho y no puede
producir efecto alguno".
Aun cuando se propusieron distintas frmulas orientadas a completar y
perfeccionar el texto, en definitiva prevaleci la idea de suprimirlo del
todo, tomando en cuenta numerosas consideraciones que, para no
extender en exceso el comentario y sobre la base de recomendar la
lectura de las deliberaciones, preferimos resumir.
Se tuvo en cuenta para la supresin del precepto, que, aun cuando ni su
redaccin haba sido objeto de crtica ni su aplicacin materia de
cuestin alguna, su origen era tan slo reflejo del perodo de anarqua
por el que atravesara la Repblica de 1823 a 1830, durante cuyo curso
ocurrieron con frecuencia los hechos condenados por el precepto. Sergio
Diez sac a colacin un comentario penetrante de Jos Victorino
Lastarria, en el que ste hizo presente la inutilidad de la norma, puesto
que "cuando ya la requisicin de las Fuerzas Armadas o del pueblo ha
logrado imponerse pueden suceder dos cosas: que la revuelta sea
apoyada y, en consecuencia, triunfe; o que el pueblo tenga que
obedecer, porque se ha consolidado el poder en manos de los
revoltosos; o que stos sean sometidos por la ley, en cuyo caso la
autoridad volver a recuperar su imperio, teniendo ella la facultad de
dejar o no sin efecto los acuerdos que adopt" (sesin 53, pg. 2). Se
hizo valer adems que la letra de la norma omita la posibilidad de varias
otras formas de presin, y entre ellas el secuestro, en esos das muy
lamentado. Se observ tambin que muchas veces en el juego
democrtico pueden producirse situaciones en las que las
determinaciones del poder deriven de ste en forma de que no pueden
calificarse de ilegtimas. Se admiti que no es lo mismo una presin de
carcter general, derivada de circunstancias anmalas experimentadas
por el sistema, que la que se ejerce concretamente respecto de una
autoridad determinada, que recae en una decisin de alcance particular.
Hizo ms fuerza para eliminar la norma la conviccin de que se muestra
imposible sealar todos los casos que podran ser alcanzados por el
precepto y que el propio texto, y con mayor razn si parece incompleto,

contribuira a generar controversias al precisar el rgano apropiado para

dilucidar problemas que rebasan con frecuencia la esfera de lo
puramente jurdico.
117.e) Nulidades de derecho pblico. El principio.
El inciso 3 del art. 7 dispone, en su primera parte: "Todo acto en
contravencin a este artculo es nulo..."
El constituyente declara as nulas las actuaciones de los rganos del
Estado de que sea autor persona que carezca de investidura, o decida
fuera de su competencia o lo haga sin ajustarse a la forma prevista por
la ley (inc. 1), o de una magistratura, persona o grupo de personas que
se atribuyan otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes (inc. 2). En
todas esas situaciones el acto carece de validez y eficacia, o sea, no
produce efecto alguno que repercuta en la organizacin de la sociedad
estatal, no puede perjudicar a sta, no causa obligacin que ella deba
asumir.
La conclusin recin sentada se muestra, en abstracto, de fcil
comprensin y observancia. En la realidad, no obstante, da origen a
difciles cuestiones que derivan de las particularidades que presentan las
nulidades de derecho pblico. Estas han suscitado en nuestro medio
nuevas y mayores reflexiones, con posterioridad a las que tomamos en
cuenta en la primera edicin de este tratado (tomo II, N 96, pgs. 116 a
119).
La exigencia de determinados requisitos para la ejecucin de un acto de
autoridad importa lgicamente la prohibicin de realizarlo sin atenerse a
ellos; si se efecta desconocindolos es nulo. Supuesto tan evidente lo
admite la legislacin comn. El Cdigo Civil de 1855 dispone, en efecto,
en su art. 10: "Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor;
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravencin".
Este postulado jurdico fundamental ha sido llevado con carcter general
a la letra de la Carta de 1980. Siendo nulo e ineficaz el acto que omite
los requisitos a que se condiciona su validez, no merece obediencia. Lo
admite explcitamente, por ejemplo, un precepto que figuraba en la
Carta de 1925, recogido ahora en el inc. 1 del art. 35: "Los reglamentos
y decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el
Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito".
118.Dos tipos de nulidades. La promulgacin de la Constitucin vigente
y los debates que se registraron con motivo de su gestacin han

provocado que se hayan dado a publicidad, como dijimos, nuevas

exposiciones, emanadas de nuestros hombres de derecho, sobre las
caractersticas de las nulidades de derecho pblico.
Tal vez el anlisis de tema tan denso y sugerente debiera comenzar por
diferenciar conceptualmente lo que cabe calificar como nulidades de tal
ndole, en relacin a las que procede catalogar como de derecho
privado.
Entendemos, en efecto, por nulidades de derecho pblico las que se
producen en la actuacin o decisin de un rgano del Estado -que ha de
ser respetado en su contenido por otras autoridades, por una autoridad
diversa de la que la gener o por los particulares (personas naturales o
colectivas)- que encierran un vicio o defecto consistente en el
incumplimiento de lo requisitos exigidos para su validez y que, por lo
tanto, no generan los efectos llamados a producir.
Siguiendo tal criterio, puede reconocerse que en las nulidades de
derecho privado se discute, entre tanto, si las actuaciones o decisiones
de las personas naturales o jurdicas privadas, amparadas en el ejercicio
de la autonoma de la voluntad que reconoce el ordenamiento jurdico,
han respetado o no las prohibiciones, limitaciones y restricciones en l
impuestas. La legislacin comn se funda en una sabia tradicin secular,
sobre los presupuestos del libre consentimiento y sobre la naturaleza,
requisitos y clases del acto jurdico.
119.Nulidades de derecho privado. El Cdigo Civil, en efecto, define los
vicios de que puede adolecer el acto jurdico y que pueden causar
nulidad absoluta o relativa; en ambas clases de nulidad sta debe ser
declarada por el juez, pero la nulidad absoluta puede aun reconocerse
por ste sin peticin de parte, o sea, de oficio, en inters de la moral y
de la ley. Hay causas de nulidad por objeto ilcito en todo lo que
contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de someterse en
Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas es nula por
vicio de objeto. Hay, asimismo, objeto ilcito en todo contrato prohibido
por las leyes. Los actos nulos producen sus efectos hasta que la justicia
pronuncie, por resolucin firme, su nulidad, pero declarada sta se
retrotrae la situacin de las partes al estado en que se encontraban
antes de la realizacin del acto nulo. Tales bases se consagran en los
arts. 1681 a 1697, 1462 y 1466 del Cdigo Civil.
120.Nulidades de derecho pblico. Entrando a considerar especialmente
las nulidades de derecho pblico, conviene plantear, en primer trmino,
la situacin diferente que se produce segn la naturaleza del rgano del
cual emana el acto que puede estar viciado de nulidad.

Desde luego, en el campo del Poder Legislativo, la Constitucin seala

minuciosamente el rgimen que condiciona el ejercicio de esa funcin,
completada por la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional N
18.918, de 5 de febrero de 1990, dictada ajustndose a los arts. 71 y
117, y por los reglamentos de las Cmaras.
En la hiptesis de la ocurrencia de una irregularidad formal en el proceso
de gestacin de la ley, la nulidad de derecho pblico, dispuesta en el art.
7, alcanza su plena aplicacin. Corresponder, por lo tanto, desconocer
valor jurdico a un cuerpo normativo que no se haya ajustado fielmente a
los requisitos de su formacin. Una ley promulgada y publicada como tal
no es as ley si no se han satisfecho efectivamente los trmites
dispuestos por la Constitucin para que se le reconozca su calidad de
tal. Sobre dicho fundamento, en las acciones que puedan interponerse
por personas u rganos ante las jurisdicciones competentes, haciendo
valer derechos que emanaren de un cuerpo normativo viciado con un
defecto formal, dichos tribunales podrn establecer la existencia o
inexistencia de las irregularidades y, por lo tanto, acoger o desechar la
accin deducida. Lo que acabamos de afirmar tiene mrito sin olvidar
que en la resolucin de controversias de esa ndole el Poder Judicial
tiene las limitaciones que provienen del respeto a las actuaciones y
decisiones que se comprendan en la soberana de los rganos
colegisladores.
Promulgada y publicada una ley, ahora en la hiptesis de que contenga
su sustancia un precepto incompatible con la Ley Fundamental, desde
1925 en nuestro pas nicamente la Corte Suprema tiene la atribucin
-reconocida segn el art. 80 de la actual Carta- de declarar,
exclusivamente para la gestin de que se trate, que un determinado
precepto con jerarqua de ley es inaplicable.
121.Diferencias segn el autor del acto nulo. En la rbita que compete al
Poder Judicial, son principalmente los Cdigos Orgnico de Tribunales y
de Procedimiento Civil y Penal, vigentes en virtud de lo dispuesto en los
arts. 74, 19 N 3 y 5 transitorio, los cuerpos normativos que concretan
los requisitos del art. 7. El rgimen de nulidad procesal, que es el que
se produce en el curso de una litis, en relacin con los actos o
resoluciones originados en ella, est reglado en el art. 83 del Cdigo de
Procedimiento Civil, tal como tambin las cuestiones de competencia
que surjan en relacin con una controversia se resuelven segn las
disposiciones contempladas en el Ttulo XI del Libro I de ese mismo
Cdigo y en varias otras de sus normas. Expedida la sentencia, proceden
los recursos de casacin dirigidos a anularla, ya por vicio de forma ya
por infraccin del fondo de la ley (Ttulo XIX, Libro III del Cdigo de
Procedimiento Civil; Ttulo X, Libro II, 2, parte del Cdigo de
Procedimiento Penal).

Cabe aplicar lo recin expresado a los actos que emanan de los rganos
jurisdiccionales establecidos en la Constitucin, como son el Tribunal
Constitucional (arts. 81 y 82); el Tribunal Calificador de Elecciones (art.
84); los tribunales electorales regionales (art. 85); la Contralora General
de la Repblica, respecto de algunas de sus atribuciones (art. 88). Todos
estos rganos, en cuanto ejerzan jurisdiccin, podrn verse en la
posibilidad de aplicar el principio de nulidad establecido en el art. 7,
naturalmente en cuanto los pronunciamientos que formulen no
atropellen las facultades de otro rgano e infrinjan, por tanto, el principio
de la separacin de los poderes.
122.Nulidades de actos administrativos. En cuanto a los actos que
deriven del Poder Administrador, la complejidad de las cuestiones que
plantean las nulidades de derecho pblico se causan, entre tanto, por no
haberse avanzado en nuestro pas en la ndole de problemas que en
otros han sido objeto de suficiente precisin de parte del ordenamiento
jurdico. Urge, en efecto, que se revise la ley orgnica de la Contralora,
que se dicte una ley que sistematice el procedimiento administrativo,
que se defina un rgimen de contencioso administrativo y se establezca
una jurisdiccin especializada en la materia. La carencia en este ltimo
aspecto en nuestro actual ordenamiento deriva de que no solo no se
cumpli, bajo la Carta de 1925, la aspiracin que formulara en su art.
107, y, en relacin a la actual, de que la expresin de semejante
propsito, formulada en su redaccin primitiva, qued desvirtuada por la
reforma que al art. 38 dispuso la Ley N 18.825 consecuente del
plebiscito de 1989, cuyo inc. 2 dispone: "Cualquiera persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales
que determine la ley..." Cierto es, sin embargo, que el establecimiento
por la actual Constitucin -adelantado por el Acta Constitucional N 3del recurso de proteccin, ha abierto vasto alcance, ampliamente
aprovechado, para reprimir los actos administrativos ilegales y
arbitrarios.
La nulidad formal o sustantiva de un acto emanado de alguna autoridad
que ejerza funciones administrativas -ya pertenezca a la organizacin
centralizada ya a la territorial o funcionalmente descentralizada del
Estado-, no dejada sin efecto o reparada por la esfera jerrquica, podr
ser subsanada mediante su invalidacin, es decir, mediante la
revocacin del acto en razn del vicio de nulidad, derogndolo o
modificndolo del modo que convenga.
Pues bien, la invalidacin administrativa crea problemas en el caso de
que el acto nulo hubiere producido ya consecuencias antes de su
reconocimiento. En un estudio muy esclarecedor, el profesor Eduardo

Soto Kloss sintetiza, en los siguientes trminos, la complejidad que

adquiere en tal caso la situacin propuesta: "3...es jurdicamente
improcedente el ejercicio de tal potestad invalidatoria por parte de la
Administracin si el acto administrativo ilegal ha producido efectos y
ellos han ingresado al patrimonio de terceros de buena fe, ya que los
errores de la Administracin deben ser soportados por ella misma y
jams ser cargados a terceros enteramente ajenos a su torpeza (nemo
auditur propiam turpitudinem allegans) y, adems, habindose
producido efectos jurdicos del acto administrativo defectuoso, dichos
efectos devienen adquiridos y, por tanto, protegidos y asegurados por la
propia Constitucin (art. 19 N 24 y art. 20 inc. 1), pues para sus
beneficiarios constituyen un derecho de propiedad" ("La invalidacin de
los actos administrativos en el Derecho chileno", en RDJ, t. LXXXV, 1988,
1 parte, seccin Derecho, pg. 166).
123.Especialidades de las nulidades de derecho pblico. De la
aceptacin conceptual de una especie tpica de nulidad de derecho
pblico proviene la necesidad de fijar sus principales caractersticas. Es
lo que con mucha claridad procur sintetizar el profesor Eduardo Soto
Kloss en la charla inaugural de las XXI Jornadas de Derecho Pblico,
celebradas el 21 de noviembre de 1990 bajo el patrocinio de la
Universidad de Chile (Gaceta Jurdica N 125, noviembre de 1990, pgs.
16 a 23 y Revista de Derecho Pblico, N 47-48, 1990, pgs. 11-25).
En el trabajo recin mencionado, se toma en cuenta la historia del art.
160 de la Constitucin de 1833 -de que fue autor Mariano Egaa-, que
luego va a ser reproducido en el art. 4 de la Carta de 1925 y es ahora el
inc. 2 del art. 7.
Es fcil admitir el principio de que las nulidades de derecho pblico
operan de pleno derecho. Es del caso formularse por qu, si es evidente
que el acto de autoridad no revestido de todas las condiciones a las que
se vincula su validez, que le privan de valor y eficacia y que por eso es
nulo, no se traduce siempre, en la realidad fctica, en la aplicacin
directa e inmediata de las consecuencias del inc. 3 del art. 7. En otras
palabras, el tema se traduce en reflexionar sobre las razones que llevan
a que, por muchos motivos y de vasto alcance, la nulidad de que se
trata, no obstante ser de pleno derecho, requiere, sin embargo, de una
declaracin que la constate, o sea, por qu se necesita su anulacin o
invalidacin, y, por lo tanto por qu, mientras tal declaracin no se
formule, el acto debe seguir siendo respetado, sin perjuicio de las
responsabilidades y sanciones que merezca el autor.
El tema de las nulidades de derecho pblico tuvo mucha actualidad con
motivo de haberse promulgado una ley en circunstancias que horas
antes se haba presentado a su respecto un requerimiento ante el

Tribunal Constitucional, hecho que ignorara, al hacerlo, el Presidente de

la Repblica. Algunos profesores sostuvieron que los intereses que se
crean afectados con el dispositivo sustancial de ese cuerpo normativo,
aplicando el principio de las consecuencias ipso iure de la nulidad de
derecho pblico, podan actuar como si la ley no se hubiera promulgado,
o sea, prescindiendo sin ms ni ms del hecho ineludible de su
promulgacin, sin necesidad, por lo tanto, de que rgano alguno
constatara y declarara tal nulidad. No participamos entonces del parecer
de dichos profesores y creemos que vino a quedar debidamente
esclarecida la situacin por la va del derecho slo mediante la decisin
del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1995 (rol 209), que declar
inconstitucional el decreto promulgatorio, acogiendo el reclamo que al
efecto se haba deducido.
En el enfrentamiento del acto con la persona que lo sufre, sta debe
tomar en cuenta, en efecto, por una parte, la presuncin de validez que
corresponde reconocer en principio y desde la partida a todo acto de
autoridad provisto de apariencia formal, o aun sin ella, por la sola causa
de derivar del rgano que est ejerciendo o est asumiendo la funcin.
El punto se precisa cuando, por una parte, se reconoce a la persona que
est sufriendo el acto ilegal o abusivo la posibilidad de representarlo y
negarse a obedecer, y, por otra, de quedar como nica va posible en la
prctica la bsqueda de una solucin acudiendo al ordenamiento
jurdico. Quien sufre el acto y representa el vicio a la autoridad no tiene
otro camino que obedecer, si dicha autoridad no lo rectifica. Nadie
puede hacerse justicia por s mismo. Si, en efecto, el autor del acto pone
en movimiento la fuerza que le da poder imperativo, al afectado no le
queda otro camino que someterse, sin perjuicio de interponer las
acciones encaminadas a conseguir la constatacin de la nulidad del acto
por el rgano competente y de requerir de inmediato de este ltimo la
suspensin provisional de su coactividad, mediante lo que se llama
"orden de no innovar".
En la charla ya citada, el profesor Soto Kloss sintetiza las caractersticas
que presenta la nulidad de derecho pblico, en trminos que en seguida
extractamos:
"1. Se trata de una nulidad ipso iure... el acto que emita o dicte o celebre
(el rgano) es nulo... y ello ab initio, de suyo, sin que se admita validez
provisoria alguna. Es decir, no entra al ordenamiento jurdico... y se
traduce esa actuacin en un puro hecho... es el mecanismo de tutela, de
salvaguarda, de defensa, de la supremaca constitucional... del valor
sobreeminente de la Carta Fundamental... salvaguarda adems del
principio de juridicidad.

2. Si es ipso iure es... insanable, es decir, imposible de sanearse, de ser

ratificada, de convalidarse...
3. Si es ipso iure... se trata de una nulidad perpetua e imprescriptible,
vale decir imposible de sanearse por el transcurso del tiempo... si no
existe, jams el tiempo y su transcurso podrn darle validez o sustento
jurdico" (Gaceta, pgs. 20 y 21).
En el entendido de esas caractersticas, "siendo una nulidad ipso iure
-contina expresando el profesor Soto- no requiere, obviamente, ser
declarada por el juez para que exista; de producirse esta declaracin, es
meramente declarativa, en cuanto simplemente reconoce una situacin
ya producida en tiempo anterior y, por tanto, sus efectos sern
retroactivos.
Si pudiramos plantear muy sintticamente este rgimen -concluye el
profesor Soto-, habra que decir que frente a un acto nulo el afectado
debe resistir su cumplimiento y esa resistencia -aun fctica si es
menester y posible- se ha de traducir luego en interponer la accin de
nulidad que le confiere el ordenamiento constitucional (art. 7 en
relacin con el 19 N 3), o la accin de nulidad especfica que le confiere
el ordenamiento, sea constitucional o sea legal, en la materia, sin
perjuicio (en cuanto sea procedente) de invocar la proteccin que le
confiere la propia Constitucin (art. 20) e incluso una accin penal si
fuere un delito" (Gaceta, pg. 22).
En cuanto a la referencia que en el prrafo recin transcrito se hace al
art. 19 N 3, cumple citar dos trabajos dados a conocer por el profesor
de la Universidad de Chile Gustavo Fiamma Olivares, titulados,
respectivamente, "La accin constitucional de nulidad: un supremo
aporte del constituyente de 1980 al derecho procesal administrativo"
(RDJ, t. LXXXIII, 1 parte, seccin Derecho, pgs. 123-156; Gaceta
Jurdica N 79, 1987, pgs. 14-18 y Revista de Derecho de la Universidad
Catlica de Valparaso, 1986, pgs. 345-354) y "Accin constitucional de
nulidad y legitimacin activa objetiva" (Gaceta Jurdica N 123, 1990,
pgs. 7-12 y Revista de Derecho Pblico N 49, 1991, pgs. 91-98). En
esos estudios, y basado en un minucioso recorrido de los debates
producidos en la Comisin Ortzar (sesiones 100, 101, 103 y 216), llega
el profesor Fiamma a sostener: "A pesar de que la nulidad prevista en el
art. 7 fuere establecida con el propsito fundamental de garantizar la
vigencia del derecho objetivo, como una garanta directa e integral del
Estado de Derecho, independientemente de la proteccin de situaciones
jurdicas subjetivas especficas... es tambin, a la vez, un derecho
pblico subjetivo, resulta que el campo garantizador de esa sancin
constitucional, que es la nulidad de derecho pblico, se hace total,
abarcando tanto el sistema que conforma el derecho objetivo

propiamente tal como el sistema configurado por los derechos subjetivos

que encabeza el derecho a vivir bajo el imperio de la ley. Esta conclusin
es de la mxima importancia, pues, de esta forma, cualquier persona
queda legitimada para accionar por el cumplimiento de la legalidad
puramente objetiva, en contra del acto que la quebrante, mediante la
accin de nulidad, aun cuando su nico inters sea el derecho a vivir
bajo la ley. A nadie ello debera sorprender, toda vez que de esta nica
forma es posible que el Estado de Derecho reciba integral resguardo, tal
como el constituyente lo ha dispuesto".
124.Jurisprudencia. La jurisprudencia de nuestros tribunales se orienta a
confirmar las conclusiones que hemos sostenido en materia de nulidad
de derecho pblico.
As, en el considerando 2 del fallo de 1 de abril de 1993, la Corte de
Apelaciones de Valparaso afirma: "2 Que tratndose de vicios
incurridos en actos de carcter administrativo, la sancin de nulidad
est regida por el Derecho Pblico y no por el estatuto que el Cdigo
Civil y otras leyes complementarias establecen al respecto. La doctrina y
la jurisprudencia han sealado que tal nulidad se produce ipso iure, es
decir, sin necesidad de una declaracin judicial y si alguna intervencin
tuviere la magistratura se limitar a dejar constancia de este hecho; es,
adems, imprescriptible cualquiera sea el tiempo transcurrido;
irrenunciable, atendido el inters pblico que est comprometido; todo
lo cual puede expresarse en la idea de una invalidez desde su inicio y
por perpetuidad" (recurso de proteccin "Pesca Chile S.A." en contra de
Subsecretario de Pesca, confirmado por Corte Suprema el 9 de julio de
1993, en Gaceta Jurdica N 159, 1993, pg. 180).
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 5 de agosto de
1993, expres, en su considerando 6, que el acto administrativo de que
se trataba era nulo, porque haba sido dictado por una autoridad que
careca de competencia para ello y adems expres: "Que en esta
contingencia, esta Corte no puede adoptar medida alguna en sede de
proteccin, por cuanto el acto invalidado por el que aqu se impugna es
inexistente, por afectarle el vicio de nulidad a que se hizo referencia en
el considerando precedente" (considerando 7). La Corte Suprema, en
fallo de 4 de noviembre de 1993, confirmando la recin mencionada
sentencia, sustituy en el citado considerando 7 la palabra
"inexistente" por "ineficaz" (recurso de proteccin Csar Rosemberg
Jodik, Gaceta Jurdica, N 161, 1993, pg. 68).
125.Momento del vicio. El vicio que anule el acto debe tener como causa
algn motivo coexistente al tiempo de su ejecucin, de modo que no
podra considerarse que el acto es nulo por una circunstancia o hecho
ocurrido con posterioridad.

El problema surgi en la tramitacin del proyecto de ley -al que nos

referimos brevemente en el N 349- que era relativo al arreglo de la
deuda subordinada de algunos bancos comerciales al Banco Central de
Chile. Tal proyecto fue promulgado, segn dijimos, con algunas horas de
posterioridad al hecho -desconocido por el Jefe de Estado al suscribir el
correspondiente decreto- de haberse presentado una cuestin de
constitucionalidad en relacin a l ante el Tribunal Constitucional. La
comunicacin oficial del Tribunal al Ejecutivo se haba despachado
despus del instante en que se colocara la firma del decreto
promulgatorio. Pues bien, en el caso, mediante sentencia de 10 de
febrero de 1995 (rol 207), se dio lugar al requerimiento, reconocindose
la inconstitucionalidad sustancial del proyecto y, como consecuencia,
con el mrito de esta declaracin, se interpuso reclamo en contra del
decreto promulgatorio del proyecto cuestionado. En fallo que acogi este
segundo reclamo, de 11 de abril de 1995 (rol 209), disintiendo el
ministro Juan Colombo formul las siguientes consideraciones, que
compartimos:
"8) ...en lo que se refiere a que el decreto habra sido dictado en forma
contraria a la Constitucin, debe recordarse que sobre el particular, y de
acuerdo a los principios que rigen la nulidad de los actos jurdicos, el
vicio que genera su eventual ineficacia debe incorporarse
necesariamente al acto en el mismo instante en que se manifiesta la
voluntad en tal sentido... El vicio que anula afecta a la voluntad
manifestada. Esto significa que el vicio de inconstitucionalidad del
decreto promulgatorio debi existir en el da y a la hora en que el
decreto se dict, hecho que no ocurri en el caso sometido a la decisin
de este Tribunal.
"Consta en el proceso que el decreto se dict el da 23 de enero de
1995, y que la sentencia del Tribunal que acogi el requerimiento
declarando inconstitucional el proyecto de ley, fue de fecha 10 de
febrero del mismo ao. El argumento invocado pretende que la ley
invalidada por afectarle una causal de inconstitucionalidad, vicie la
voluntad del Presidente de la Repblica expresada con anterioridad al
fallo. Ello es contrario a todos los principios y reglas que existen sobre la
nulidad de los actos jurdicos.
"El decreto, al nacer, debe tener incorporado el vicio de
inconstitucionalidad y ello ocurre al momento de dictarse el decreto,
segn lo dispone nuestra normativa constitucional y legal. Debe, por
tanto, haber una relacin de causa a efecto entre el vicio y la
inconstitucionalidad.

"Siendo as, con el mrito de lo expresado, deber desestimarse la

pretensin de los requirentes en el sentido de que el vicio afecte
retroactivamente al acto promulgatorio cuya declaracin de
inconstitucionalidad se solicita.
"El vicio que anula puede sanearse o convalidarse, pero jams podr
incorporarse a un acto generado con antelacin.
"Un decreto promulgatorio dictado frente al imperativo constitucional de
hacerlo, no puede estar afectado por un vicio de inconstitucionalidad, si
en ese momento no concurre causal que constitucionalmente lo prohba
o limite".
Ms adelante, el Ministro seor Colombo expresa que lo argumentado
lleva a concluir "que a un Decreto Supremo promulgatorio de una ley no
se le puede incorporar un vicio con efecto retroactivo" (cons. 9).
126.f) Responsabilidad.
La Constitucin, en los incisos 3 y finales de los arts. 6 y 7 consagra el
principio de la responsabilidad consecuente a las infracciones de las
normas a que ambos preceptos se refieren.
Analizamos esta materia en el trabajo que, con el ttulo "Control y
responsabilidad en la Constitucin de 1980", presentamos a las XVII
Jornadas de Derecho Pblico (en Revista de Derecho Universidad
Catlica de Valparaso, X, 1986, pgs. 169 a 200).
Las causas o motivos de responsabilidad que consideran ambos incisos
se producen cuando:
a) Los rganos del Estado no sometan su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella (art. 6 inc. 1).
b) No se respeten los preceptos de la Constitucin por los titulares o
integrantes de los rganos o por cualquiera persona, institucin o grupo
(art. 6 inc. 2).
c) Una magistratura, persona o grupo se atribuya otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de
la Constitucin o de las leyes (art. 7 inc. 3).
"Responsabilidad" es, recurriendo una vez ms a la fuente oficial del
idioma, "deuda, obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otro, a
consecuencia de delito, de una culpa, o de otra causa legal", "cargo u

obligacin moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto
determinado".
El anlisis del principio de la responsabilidad as consagrado lleva a
distinguir la aplicacin que se refiere al Estado o sus rganos, a las
personas titulares de tales rganos, y a los particulares.
Las responsabilidades que se generan en relacin con el Estado o sus
rganos pueden gravar ya al Estado mismo, ya a los titulares
unipersonales o colectivos que los conformen. La responsabilidad del
Estado o de sus rganos se explica porque, aun cuando, en razn de la
nulidad, el acto no est llamado a producir los efectos que por su
naturaleza debe generar, podr provocar efectos que deriven del acto
nulo y que provoquen daos a terceros que no tienen por qu sufrirlos.
La responsabilidad que puede asumir en tales situaciones el Estado es
sin perjuicio de la que, conjuntamente, deban reconocer y soportar los
titulares unipersonales o colectivos de esos rganos o los funcionarios
que en representacin de ellos han actuado en las condiciones que han
causado que el acto carezca de validez.
En el propio texto constitucional hay situaciones en las cuales, por su
relevancia, la misma Carta ha reconocido el principio de la
responsabilidad directa del Estado. As ocurre en el art. 19 N 7 letra i),
conforme al cual la persona en cuyo favor se ha dictado sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria, en las circunstancias que menciona la
norma, debe ser indemnizada por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. Asimismo, segn el art. 19 N
24, el expropiado tiene derecho a indemnizacin por el dao patrimonial
efectivamente causado en virtud de la expropiacin. El legislador puede,
por su parte, admitir otros motivos o causas de responsabilidad del
Estado. Las afirmaciones precedentes se confirman en numerosos
cuerpos normativos, como, por ejemplo, en la Ley Orgnica de Bases de
la Administracin del Estado N 18.575 (art. 4).
La responsabilidad puede originarse en distintas formas de actuacin de
quien ha de soportarla, y as podr derivar de error, descuido o dolo,
segn la ndole de la intervencin del que quede obligado en la
produccin del hecho que la genera.
En cuanto a la responsabilidad de las personas que integran los rganos
o de los funcionarios que actan a su servicio, puede ser civil, penal,
funcionaria, profesional, poltica.
La responsabilidad civil se orientar a la compensacin, de ordinario en
dinero, del dao patrimonial o moral causado por la conducta
antijurdica.

La responsabilidad criminal se referir a la sancin que la ley prevea

para castigar a la persona que ha quebrantado el orden jurdico.
Anotemos, desde luego, "que la ley no podr presumir de derecho la
responsabilidad penal" (art. 19 N 3 inc. 6).
La responsabilidad funcionaria repercutir en la posicin del infractor en
relacin al empleo o cargo pblico ejercido por el obligado a soportarla
(amonestado, censurado, suspendido, multado, destituido, etc.).
La responsabilidad poltica comprender el conjunto de consecuencias
que trascienden a las tareas de conduccin del inters general en
relacin a los titulares de los rganos del poder pblico.
La responsabilidad profesional se proyecta en la carrera, en el oficio
especializado que desempea la persona que incurre en la comisin del
hecho que la provoca.
El principio general de responsabilidad est consagrado en el inc. 2 del
art. 38, conforme al cual: "Cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario
que hubiere causado el dao". Este principio general est reiterado de
manera explcita en los siguientes preceptos:
- Segn el art. 49 N 1 inc. 5, el funcionario declarado culpable en juicio
poltico se hace responsable penal y civilmente por los daos y perjuicios
causados al Estado o a los particulares.
- Segn el art. 36, los Ministros de Estado son personalmente
responsables por los actos que firmaren y solidariamente por los que
suscribieren o acordaren con otros Ministros. De acuerdo con el art. 49
N 2, corresponde al Senado decidir en relacin a las acciones judiciales
que cualquiera persona inicie en contra de un Ministro con motivo de los
perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de ste en el
desempeo de su cargo. Los Ministros de Estado o funcionarios que
autoricen o den curso a gastos que contravengan las bases sealadas en
el art. 32 N 22 son responsables solidaria y personalmente de su
reintegro, y culpables del delito de malversacin de caudales pblicos.
- Segn el art. 76, los jueces son personalmente responsables por los
delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las
leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin
de justicia y, en general, de toda prevaricacin en que incurran en el
desempeo de sus funciones.

Por su parte, el art. 15 de la Ley N 18.575 dispone: "El personal de la

Administracin
del
Estado
estar
sujeto
a
responsabilidad
administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que
pueda afectarle". El Estatuto Administrativo (Ley N 18.834) es el cuerpo
normativo que reglamenta, en su Ttulo V, la responsabilidad
administrativa.
Es del caso anotar finalmente que adems la responsabilidad del Estado
o sus rganos, y de titulares o integrantes de los rganos y de sus
funcionarios, la infraccin constitucional puede generar responsabilidad
directa a los gobernados.
127.g) Sanciones.
Otra consecuencia jurdica del acto invlido a la que se refieren las
expresiones finales de los arts. 6 y 7, es la determinacin de las
sanciones que deben aplicarse a quienes resulten responsables de la
generacin del acto nulo.
Establecida la responsabilidad, o sea, determinado quin es la persona
por cuya causa se ha generado la invalidez, procede aplicar la sancin,
cuya naturaleza y alcance se precisa a travs de la aplicacin de las
normas legales que se hayan dictado haciendo uso de la autorizacin
conferida por la Ley Fundamental.
Las sanciones pueden revestir diversos caracteres y ser as ya de ndole
civil, relativa a la indemnizacin de los efectos dainos del acto; ya de
carcter penal, en relacin a privaciones de libertad, multas,
inhabilidades, etc.; ya de carcter puramente administrativo, vinculadas
al responsable con el rgano en el que se gener el acto invlido, etc.
H. El terrorismo
128.Gnesis del art. 9. El terrorismo fue tratado en las sesiones 395,
404 y 411 de la Comisin Ortzar por los integrantes que la conformaron
desde junio de 1977. En el curso de la sesin 395, luego de aprobarse
algunas normas relativas a las Fuerzas Armadas, el presidente, seor
Ortzar, propuso consignar una disposicin que les entregara alguna
atribucin relativa al terrorismo. En seguida el seor Carmona propici
que la regla pertinente se incluyera entre los primeros artculos de la
Constitucin, que ella precisara que los delitos terroristas no
prescribiran y que en cuanto a ellos no cabra el derecho de asilo, ni la
amnista ni el indulto (pg. 3044). En la sesin 404, la Mesa recomend
una redaccin y, en definitiva, el anteproyecto emanado de la Comisin
Ortzar contuvo la siguiente norma:

"El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es contrario a los derechos

naturales del hombre.
"Los delitos que la ley califique como conductas terroristas sern
siempre juzgados por tribunales militares.
"No proceder respecto de estos delitos la libertad provisional, la
amnista ni el indulto, ni podr invocarse el derecho de asilo.
"Los responsables de estos delitos quedarn inhabilitados para
desempear funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular,
por el plazo de 10 aos, sin perjuicio de las inhabilidades que por mayor
tiempo establezca la ley penal".
El Consejo de Estado modific la redaccin en cuanto dijo que el
terrorismo "es por esencia contrario a los derechos humanos"; consider
a esta especie de criminalidad "como delitos comunes y no polticos
para los efectos del derecho de asilo"; ampli las inhabilidades respecto
de sus responsables y duplic la duracin de las inhabilidades en caso
de reincidencia.
As estructurado el texto primitivo de la Constitucin, llam a una ley de
qurum calificado a que determinara las conductas terroristas y su
penalidad; elimin el precepto que entregaba a los tribunales militares el
juzgamiento de los delitos terroristas; elev a 15 aos la duracin de las
inhabilidades para el ejercicio de los empleos, funciones y actividades a
que se refera el art. 8 de la Carta, y consider, en fin, comunes a los
delitos terroristas "para todos los efectos legales" y no slo en relacin
con el derecho de asilo.
Las leyes de reforma constitucional N 18.825, resultante del plebiscito
de 30 de julio de 1989, y N 19.055, de 1 de abril de 1991, modificaron,
respectivamente, los incisos 2 y 3 del art. 9.
La Ley N 18.314, de 13 de mayo de 1984, de qurum calificado, cumple
la norma constitucional del art 9, habiendo sido modificada por las
leyes N 18.937, de 22 de febrero de 1990, N 19.027, de 24 de enero
de 1991, y N 19.172, de 4 de noviembre de 1992.
129.Definicin y caractersticas del terrorismo. El inc. 1 del art. 9 de la
Constitucin dispone: "El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por
esencia contrario a los derechos humanos". A su vez, la primera parte
del inc. 2 expresa: "Una ley de qurum calificado determinar las
conductas terroristas y su penalidad".

Como puede observarse, la Constitucin directamente, como no poda

menos de ser, no define el concepto de terrorismo, sino que lo deja a la
precisin del legislador.
Conviene recordar los puntos bsicos en que se aprecia coincidencia en
la caracterizacin de este fenmeno sociolgico, de ndole
manifiestamente patolgica.
El informe que acompaa el anteproyecto de la Comisin Ortzar
expresa al respecto:
"El terrorismo es, sin duda, la lacra ms atroz que afecta hoy a la
humanidad, ya que generalmente sus autores, en el afn de infundir
miedo y pnico a la sociedad con el fin de atentar contra la autoridad o
lograr otros objetivos polticos, cobran sus vctimas, valindose de los
procedimientos ms crueles y salvajes. Miles de personas inocentes,
nios, mujeres, ancianos, han sido vctimas de su violencia despiadada.
"A travs de sus diversas manifestaciones, atenta contra los derechos
ms sagrados, como el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad
personal, el derecho de propiedad, etc.
"Las depredaciones que este ltimo sufre sirven para financiar sus
acciones delictivas. En sus tenebrosos procedimientos, como el asalto, el
secuestro o la toma de rehenes, el asesinato, la masacre, el incendio, el
sabotaje, etc., las vctimas son indeterminadas, en cuanto al terrorista
no le gua otro propsito que el de provocar el pavor y la alarma pblica,
para crear, con la desgracia, conmocin y graves problemas a la
autoridad.
"Otra caracterstica del terrorismo moderno es su organizacin
internacional, pues, por lo general, responde a la inspiracin ideolgica
totalitaria..."
La Corte Suprema ha expresado que: "En un sentido restringido, los
atentados terroristas son actos criminales cometidos solamente, o
principalmente, con un propsito de alarma (elemento subjetivo), por el
empleo de mtodos capaces de crear un estado de peligro comn
(elemento objetivo). Desde el punto de vista psicolgico, internacional,
el terrorismo tiende a causar pavor, pnico, alarma, que se traduce en
un peligro comn. La infraccin poltica realizada por el mtodo
terrorista cesa de ser tal y pasa a ser comn. La infraccin terrorista
presenta cierta analoga con la infraccin poltica en cuanto a su base
terica, pero el mtodo (el terror) corrompe, transforma y desnaturaliza
la infraccin en una de derecho comn. Este mtodo suprime el carcter
ideolgico de la infraccin y hace del terror el elemento preponderante

del acto" (fallo de 24 de septiembre de 1957, RDJ, t. 54, sec. 4, pg.

197, citada por Repertorio, ob. cit.). Otra sentencia de la Corte Suprema
ms reciente ha dicho que "las conductas que el legislador ha de tipificar
como delito sobre la base de la habilitacin que le ha otorgado la
Constitucin en su artculo 9 inciso 2, han de relacionarse con el
terrorismo, esto es, conductas y actos graves que lesionan
indiscriminadamente bienes jurdicos importantes -como la vida, la
integridad fsica, bienes materiales, sustraccin de personas, etc.-, con
el objeto de causar temor o terror en la poblacin, para sojuzgarla y
llevar a cabo los planes o propsitos de los terroristas y de su
organizacin (fallo de 26 de enero de 1988, RDJ, t. 85, sec. 5, pg. 15,
citada por Repertorio, ob. cit.).
El profesor Jorge Mario Quinzio ha definido el acto terrorista como "un
acto de violencia aguda o atroz, cometido normalmente con medios de
estrago, dirigido a producir estados de conmocin y temor generalizado
en la poblacin con fines polticos de sometimiento colectivo y
quebrantamiento moral del actor poltico oponente, el llamado
aniquilamiento subjetivo (Tratado de Derecho Constitucional, tomo II,
pg. 35).
De acuerdo con la Ley N 18.314, segn la redaccin que le dio la Ley N
19.027, "constituirn delitos terroristas los enumerados en el artculo 2,
cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes:
1 Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o
en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la
misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios
empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado
de atentar contra una categora o grupo determinado de personas.
Se presumir la finalidad de producir dicho temor en la poblacin en
general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el
delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder
destructivo, medios txicos, corrosivos o infecciosos u otros que
pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envo de carta,
paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o txicos.
2 Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad
o imponerle exigencias".
El art. 2 de la ley establece una serie de delitos que, si renen las
circunstancias del art. 1, constituyen delitos terroristas.
130.Inhabilidades. Por otra parte, el inc. 2 del art. 9, en los trminos
que quedaron establecidos por la reforma plebiscitaria recogida en la

Ley N 18.825, consagra las siguientes inhabilidades para los

responsables de estos delitos: "quedarn inhabilitados por el plazo de
quince aos para ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de
eleccin popular, o de rector o director de establecimiento de educacin,
o para ejercer en ellos funciones de enseanza; para explotar un medio
de comunicacin social o ser director o administrador del mismo, o para
desempear en el funciones relacionadas con la emisin o difusin de
opiniones o informaciones; ni podrn ser dirigentes de organizaciones
polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal,
profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general,
durante dicho plazo.
"Lo anterior se entiende -aade la ltima oracin del inciso- sin perjuicio
de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley".
Se explica este ltimo inciso, porque hay inhabilidades establecidas en
el Cdigo Penal de diversa especie, que pueden aplicarse a quienes
hayan sido condenados, sin perjuicio de otras que pudieran consagrarse
en la legislacin. La propia Carta Poltica contempla, como ocurre con el
art. 19 N 15 inc. 7 -relacionado con el inc. 6 del mismo precepto, art.
82 N 7 e inc. 14-, inhabilidades para quienes, segn sentencia del
Tribunal Constitucional, hayan sido reconocidos responsables de los
hechos que hayan motivado la declaracin de inconstitucionalidad de
movimientos, organizaciones o partidos polticos. Esta inhabilidad se
extiende por cinco aos y consiste en la prohibicin para participar en la
formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras formas de
organizacin poltica, y para optar a cargos pblicos de eleccin popular
o desempear los cargos que se mencionan en los N 1 a 6 del art. 5.
131.Delitos comunes y polticos. La primera parte del inc. 3 del art. 9,
como consecuencia de la modificacin introducida por la Ley N 19.055,
expresa: "Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern
considerados siempre comunes y no polticos para todos los efectos
legales..."
La distincin entre delitos polticos y comunes reviste importancia en el
derecho internacional, porque de tal calificacin depende o no que,
segn los tratados o la costumbre internacional, se otorgue o no, a su
vez, el derecho de asilo.
Ilustra esta diferenciacin una sentencia de la Corte Suprema que
expresa: "La mayora de los autores consideran, adems, indispensables
para distinguir entre delitos polticos y comunes, tomar en cuenta la
finalidad y los mviles de los responsables, o sea, contemplar tanto el
aspecto objetivo del delito como su visin subjetiva. Los delitos polticos
y sociales obedecen a motivos de inters poltico o colectivo y se

caracterizan por el sentimiento altruista o patritico que los anima;

mientras que los comunes se hallan informados de un sentimiento
egosta ms o menos excusable (emocin, amor, honor) o reprobable
(venganza, odio, lucro) (fallo de 24 de septiembre de 1957, RDJ, t. 54,
sec. 4, pg. 197, citado por Repertorio, ob. cit.); "El delito poltico no se
diferencia del delito comn en cuanto al mvil y al bien lesionado o
protegido. Es decir, en los elementos subjetivos y objetivos de todo acto
delictual. Slo que en el primero hay que tomar en consideracin, en
forma esencial, el fin que se propone el culpable. No puede ser, por
tanto, delito poltico el que comete un individuo con un propsito
principalmente egosta, interesado, innoble, mezquino, inhumano. Y, por
el contrario, ser poltico cuando en su comisin existe nobleza,
desinters, altruismo, ideal, fraternidad humana, generosidad como
estado del alma" (voto disidente del mismo fallo).
132.Libertad provisional e indulto. La ltima parte del art. 9 dispone
"...no proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo para
conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo".
La actual redaccin fue impuesta por la reforma constitucional de la Ley
N 19.055, que modific el texto primitivo, que haca improcedente la
amnista para esta especie de delito y el otorgamiento de la libertad
provisional.
En relacin a la amnista, cabe decir que su prohibicin importaba
excesiva limitacin a la soberana nacional y una incomprensin de la
naturaleza misma de estos delitos, cuya apreciacin por la colectividad
puede variar en el devenir de la sociedad poltica, de modo que hacer
imposible ad eternum un beneficio que la sociedad ms adelante
pudiere estar en condiciones de conceder, contribuye a dificultar el
respeto de la Carta Fundamental y su duracin misma.
En cuanto a la libertad provisional, la Convencin Americana de
Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho "a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad
podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia
en el juicio" (art. 7 N 5).
En trminos imperativos la Constitucin dispone que "la libertad
provisional proceder" en general, salvo en las excepciones que el
mismo texto precisa (art. 19 N 7 letra e), inc. 1) y, en virtud de la
reforma de la Ley N 19.055, se estableci, en el inc. 2 del citado art.
19 N 7 letra e), un procedimiento especial en relacin a la libertad
provisional que pueda otorgarse a los procesados por delitos de carcter
terrorista.

En cuanto a los indultos -que pueden ser generales o particulares (arts.

32 N 16 y 60 N 16)-, tratndose de delitos terroristas, conforme a la
regla en estudio, procede tan slo el indulto particular y ste, segn la
regla comn, solo una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria (art.
32 N 16). Adems, alejndose en esta materia del principio general,
conforme al cual el mbito de la institucin del indulto es amplio, puesto
que puede referirse a la remisin o conmutacin de la pena (art. 93 N 4
del Cdigo Penal), en este caso puede tener tan slo como nico objeto
la conmutacin de la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
133.Otros preceptos sobre el terrorismo. Debe recordarse, en fin, lo
dispositivo del art. 16 N 2, en virtud del cual se suspende el derecho de
sufragio a los procesados por estos delitos; el art. 17 N 3, conforme al
cual se pierde la calidad de ciudadano por condena por delito terrorista;
y, por ltimo, el art. 17 inc. 2, que dispone que los condenados por
estos delitos slo pueden rehabilitarse en la ciudadana en virtud de una
ley de qurum calificado una vez cumplida la condena.
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NACIONALIDAD Y CIUDADANIA:
JUSTICIA ELECTORAL
(CAPITULOS II Y VIII)
A. Nacionalidad
134.Antecedentes. Al tratar del rgimen de la nacionalidad chilena se
impone tomar en cuenta:
- Los arts. 10 a 12 de la Constitucin de 1980.
- Los arts. 5 y 6 de la Constitucin de 1925.

- El informe elaborado por Sergio Diez, inserto en la sesin 56 y los

debates producidos en las sesiones, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 82,
238 y 411 de la Comisin Ortzar.
- Las sesiones 57 y 66 del Consejo de Estado.
- El Decreto N 5.142 del Ministerio del Interior, de 29 de octubre de
1960, modificado por el D.L. 1.432, de 20 de mayo de 1976 y por la Ley
N 18.005, de 25 de junio de 1981.
- El D.L. N 1.094, de 19 de julio de 1975, modificado por las leyes N
18.252, de 26 de octubre de 1983, y 19.273, de 9 de diciembre de 1993.
- El D.F.L. N 69, de 8 de mayo de 1953.
135.Concepto. "Nacionalidad" es, segn el Diccionario, "condicin y
carcter peculiar de los pueblos e individuos de una nacin" y "estado
propio de la persona nacida o naturalizada en una nacin" (Real
Academia).
"Nacin", por otra parte, en la acepcin pertinente, es "conjunto de
personas de un mismo origen tnico y que generalmente hablan un
mismo idioma y tienen una tradicin comn". Como se ve, es un
fenmeno de una realidad sustancialmente sociolgica.
Sabemos que el grupo humano participante de una comunidad de
valores que conviven dentro de ciertos lmites tiende a transformarse de
nacin en Estado.
Para que el lazo que une a la persona con la nacin sea vnculo de
derecho, ha de existir el ordenamiento jurdico en que se establezca;
tiene que haberse constituido el Estado.
As, pues, nacionalidad es propiamente el vnculo que existe entre la
persona y el Estado.
136.Consagracin constitucional. Nuestras Constituciones, desde la de
1822, y a semejanza de muchas otras americanas, han incorporado a
sus textos las bases de la nacionalidad, y por eso el Cdigo Civil expresa
que son chilenos "los que la Constitucin del Estado declara tales" (art.
56).
El texto de 1833 trataba de esta materia en su Captulo IV, bajo el
epgrafe: "De los chilenos", y en l seguan confundindose nacionalidad
y ciudadana. La reforma del 13 de agosto de 1874 recay en algunos
aspectos del sistema de nacionalidad.

La Constitucin de 1925 reglamentaba la materia en su Captulo II, arts.

5 y 6, que fueron objeto de modificacin por la Ley N 12.548, de 30
de septiembre de 1957, en relacin a la nacionalidad espaola, y por el
D.L. N 175, de 10 de diciembre de 1973, modificado por el D.L. N
1.301, de 7 de enero de 1976, que agreg una nueva causal de prdida
de la nacionalidad.
137.Trascendencia. El constituyente ha sido tradicionalmente minucioso
entre nosotros, por lo menos en cuanto al rgimen relativo a las fuentes
naturales de nacionalidad, y ha dejado a la ley la determinacin, dentro
de ciertas bases, de aquellas que provienen tan slo de las normas
positivas del Estado.
En otros sistemas jurdicos se deja simplemente a la legislacin
complementaria todo lo tocante a esta materia y con frecuencia se la
consigna slo en los Cdigos Civiles. La importancia y proyecciones del
rgimen de nacionalidad explican la tendencia a elevarlo al orden
fundamental.
No slo pertenece al Derecho Constitucional, sobre todo por ser
condicin de la ciudadana, sino que al Derecho Internacional Pblico, en
cuanto repercute en instituciones como la proteccin y amparo
diplomticos, derechos de asilo, de refugio, etc.; y al Derecho
Internacional Privado, por incidir en la determinacin de la ley aplicable
en los conflictos que se generan entre los diversos sistemas jurdicos,
fijacin de la competencia de los tribunales llamados a resolverlos,
estatuto aplicable a las personas naturales y jurdicas, etc.
En el derecho interno, la nacionalidad influye, adems, en diversos
aspectos en materia de regmenes matrimonial y sucesorio, legislacin
del trabajo, tributaria, penal, etc.
No debe olvidarse, sin embargo, que las libertades y derechos son
asegurados por la Constitucin a todas las personas (art. 19) y, por lo
tanto, a nacionales y extranjeros, y que, consecuente con tal principio, el
legislador equipara, en general, al que no es nacional con el que lo es, y
las diferencias entre uno y otro, con ser numerosas, son, en todo caso,
excepcionales, de modo que los beneficios que reserva al chileno estn
siempre inspirados en razones justificables y dentro del marco de dichas
garantas constitucionales.
Por su lado, segn el inc. 1 del art. 22, todo habitante de la Repblica
debe respetar a Chile y a sus emblemas nacionales.

As, pues, si "la ley es obligatoria para todos los habitantes de la

Repblica, incluso los extranjeros" (art. 14 del Cdigo Civil), "no
reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero para la adquisicin y
goce de los derechos" civiles (art. 57).
Ajustndose a los principios recin recordados, el inciso 3 del N 16 del
art. 19 de la actual Constitucin "prohbe cualquiera discriminacin que
no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la
ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para
determinados casos".
Mientras tanto, la Constitucin impone deberes cuyo cumplimiento
compromete exclusivamente a los nacionales, sealados por ella en los
incisos 2 y 3 del art. 22, y entre los cuales se encuentra el servicio
militar y dems cargas personales, muchas de las cuales derivan de
reunir la persona adems la calidad de ciudadano.
138.Concurrencia de nacionalidades. En principio, cada sistema jurdico
tiene libertad para determinar el rgimen de la nacionalidad en ejercicio
de la soberana interna de cada Estado.
Dentro de tal libertad, se produce la conjuncin y conflicto de las
diversas legislaciones, que crean problemas difciles cuando en una
misma persona se renen las circunstancias que determinan la
nacionalidad concurrente respecto de dos o ms Estados, o cuando, a la
inversa, queda privada de todo hogar nacional (aptrida); o en razn de
matrimonio, cambios de jurisdiccin, etc. No obstante la intensificacin
de los vnculos entre los diversos Estados, el notable crecimiento de los
viajes de un pas a otro, facilitados por la rapidez y progreso de los
medios de transporte, las migraciones multitudinarias generadas por
motivos sociales, polticos, econmicos y aun culturales, la vitalidad de
las agencias internacionales requeridas de servicios de nacionales de
diversos Estados, son causas, entre muchas otras, de irse concretando
acuerdos internacionales encaminados a armonizar los sistemas
jurdicos de los diversos Estados y a resolver los problemas que provoca
la aplicacin, en numerosas materias, de las reglas condicionadas en
uno u otro modo a los sistemas de nacionalidad.
La globalidad que se va afirmando fuertemente en la vida de la
comunidad internacional ha ido conduciendo a sostener que, a pesar del
reconocimiento de la particularidad de la autonoma de cada rgimen de
nacionalidad estatal, se impone, en la convivencia mundial, asegurar
que ninguna persona puede estar desprovista de nacionalidad.
Esa conclusin, que ha venido prevaleciendo en los vnculos entre los
Estados, y generando al efecto infinidad de compromisos entre ellos, se

inspira, por lo dems, en el texto de las declaraciones universales y

continentales relativas a los derechos individuales y sociales.
Es as como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre seala en su art. XIX: "Toda persona tiene derecho a la
nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si as lo
desea, por la de cualquier otro pas que est dispuesto a otorgrsela", y
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su art. 15 expresa:
"1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privar
arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad".
Las diversas razones anotadas llevan a la celebracin de tratados o
convenciones internacionales y, al efecto, pueden citarse el Cdigo de
Derecho Internacional de don Antonio Snchez Bustamante, la
Convencin de La Haya sobre conflicto de leyes, el Protocolo de La Haya
sobre Aptridas (12 de abril de 1930), las Convenciones de Montevideo
de 1933, las Convenciones de Nacionalidad de la Mujer Casada (29 de
enero de 1957), y aquella sobre reduccin de casos de aptridas (30 de
agosto de 1961), sobre estatuto de aptridas (28 de septiembre de
1954), sobre estatuto de refugiados (28 de julio de 1951), el Protocolo
sobre Estatuto de Refugiados (16 de diciembre de 1966); las
Convenciones Americanas sobre Asilo (28 de febrero de 1928), sobre
asilo poltico (26 de diciembre de 1933), sobre asilo diplomtico (28 de
marzo de 1954), sobre extradicin (26 de diciembre de 1933), y sobre
condicin de extranjeros (20 de febrero de 1928).
139.Naturaleza del derecho a la nacionalidad. En teora, la nacionalidad,
por su propia ndole, no envuelve un derecho que pudiera considerarse
derivado directamente de la naturaleza humana y entenderse, por lo
tanto, comprendido en la limitacin de la soberana a que se refiere el
inciso 1 del art. 5 de la Carta Fundamental.
No cabe, en efecto, considerar, a nuestro juicio, de esa ndole un
derecho que slo tiene su origen en la expresin de voluntad del
ordenamiento jurdico de cada Estado. Sobre la base de aceptar el
supuesto recin sentado, corresponde concluir que la materia de los
compromisos internacionales que se adopten en relacin a la
nacionalidad no incide en derechos esenciales que emanen de la
naturaleza humana para los efectos consagrados en el inc. 2 del art. 5
de la Constitucin.
Sin embargo, la evolucin del concepto de la soberana interna y la
intensificacin de la convivencia y actividades entre los integrantes de
todos los pueblos, ha llevado a la conclusin de que nadie puede
encontrarse sin nacionalidad, y por ello tiende a reconocerse y

asegurarse a todos los hombres, en esta hora de la humanidad, alguna

forma de nacionalidad, y a ello propenden por eso multitud de tratados y
acuerdos internacionales.
Tomando en cuenta esta consideracin, pudiera, no obstante lo dicho,
llegar a afirmarse que la convivencia internacional tiende a confirmar de
tal modo el derecho de toda persona a una nacionalidad, que la carencia
total de sta representa un obstculo importante en toda vida humana,
en forma de que esa privacin, hoy por hoy, puede con razn estimarse
en pugna con la dignidad de la persona.
140.Fuentes de nacionalidad. La nacionalidad puede derivar de diversas
fuentes, algunas provenientes de la misma naturaleza y otras que se
originan en la libre voluntad del Estado manifestada en las normas de la
Constitucin o de la ley.
La Constitucin chilena en su art. 10 determina cinco fuentes. Las tres
primeras revisten el carcter de originales, naturales o biolgicas, ya
que se relacionan con los hechos del nacimiento o de la generacin; y
las otras dos se califican como adquiridas, derivadas, legales o
puramente positivas. El nmero de tales fuentes es ahora mayor en
atencin a que, si el jus soli sigue siendo la primera, hay, entre tanto,
causas de jus sanguinis en los N 2 y 3, debido a que el precepto que
rega ste se dividi, en la sesin 63 de la Comisin Ortzar, a
proposicin del profesor Evans, quien hizo notar la particularidad que
presenta la referida a los hijos de padres o madre chilenos nacidos en el
extranjero y que se encontraren al servicio de la Repblica (pgs. 10 y
11).
141.Jus soli. "Son chilenos: 1 los nacidos en el territorio de Chile..." Es la
primera fuente originaria, el jus soli o derecho de la tierra, aplicado con
entusiasmo y vigor por los pases americanos desde los albores de su
vida independiente con el fin de incorporar a sus jvenes nacionalidades
el mayor nmero de personas de sangre blanca o europea, que haban
tenido oportunidad de recibir ms slida cultura, de la cual requeran
para fortalecer sus capas dirigentes.
El territorio a que se refiere la Ley Fundamental es, desde luego, el
natural o fsico, comprendido en sus lmites geogrficos o, como dijo la
Corte Suprema, en sentencia de abril de 1924, la superficie de tierra en
que el pas ejerce su soberana a ttulo de tenencia, de posesin o de
dominio, y siempre que sea independiente de la soberana de otra
nacin (Gaceta, 1924, 1 semestre, N 44). As fue constantemente
reconocida la calidad de chileno a los nacidos en los territorios de Tacna
y Arica, no slo durante los diez aos previstos en el Tratado de Ancn
de 1884, sino en todo el lapso de ocupacin de esas provincias, que se

prolong hasta el Tratado de Lima, de 3 de junio de 1929, en cuyo art.

10 se seala el procedimiento para determinar la nacionalidad de los
nacidos en esa regin.
Segn el parecer de la unanimidad de nuestros comentaristas,
comprende tambin, para estos efectos, el territorio de Chile los dems
lugares que de acuerdo con los principios del derecho internacional, ya
recordados al definir este concepto, participan de la ficcin de
territorialidad (ver ob. cit. de los seores Roldn, pg. 114; Estvez, pg.
72; Bernaschina, Tomo II, pg. 77; Andrade, pg. 62; y, en relacin a la
actual Carta, Molina, pg. 73; Quinzio, pg. 45; Pfeffer, Tomo I, pg.
282).
142.El jus soli se impone. Se ha discutido el carcter de la nacionalidad
que se genera por el nacimiento en el territorio.
Jorge Huneeus (ob. cit., Tomo I, pg. 22) opinaba que tal nacionalidad
era simplemente ofrecida, y sobre dicha doctrina se basaron algunos
fallos, pero la tesis contraria se impuso en la sentencia de la Corte de
Tacna de 9 de octubre de 1907 (RDJ, Tomo V, sec. 2, pg. 97) y de la
Corte Suprema de 6 de octubre de 1917 (RDJ, Tomo XV, sec. 1, pg.
91), las cuales concuerdan en que el precepto otorga por s solo la
nacionalidad chilena sin que requiera adems el consentimiento de
quien la recibe.
Desde el 3 de marzo de 1866, la Corte de Santiago haba establecido
que una persona nacida en Chile, hija de padre francs, es chilena, a
pesar de estar inscrita en los registros consulares franceses y haber sido
declarada francesa por un tribunal francs (Gaceta, 1866, 1 semestre,
N 217, pg. 149).
143.Primera excepcin al jus soli. La Constitucin de 1980, al igual que
la precedente, consagra dos excepciones al principio del jus soli.
La primera en favor de "los hijos de extranjeros que se encuentren en
Chile en servicio de su Gobierno".
La excepcin, como se ve, envuelve los siguientes requisitos:
a) El padre y la madre han de ser extranjeros. Si es uno solo extranjero y
el otro chileno, rige el principio general y el nacido en nuestro territorio
es chileno, y
b) Han de encontrarse en Chile en servicio de su Gobierno, es decir, del
Gobierno del que uno u otro de los padres o los dos son nacionales. No
se aplica la excepcin si estn al servicio de un Estado a cuya

nacionalidad no pertenece ninguno de los dos padres. Si, por ejemplo, el

padre francs y la madre belga estn al servicio de Inglaterra, el hijo
nacido en nuestro territorio es chileno. Hemos dicho al servicio de un
Estado, porque nos parece que el vocablo "Gobierno" en esta norma
debera entenderse referido no slo al Poder Ejecutivo, sino que a todo
rgano integrante del aparato oficial de un determinado Estado.
No se precisa por la Ley Fundamental la naturaleza del servicio, de modo
que podr ser de carcter diplomtico o de cualquiera otra ndole.
144.Segunda excepcin. La segunda excepcin se establece en favor de
"los hijos de extranjeros transentes".
"Transente" es "el que transita o pasa por un lugar", "el que est de
paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio".
Creemos que, para que se produzca la situacin contemplada, se
requiere que sean transentes ambos padres, porque as dice la letra y
ha sido explcita cuando ha querido ordenar otra cosa (art. 10 N 2). Se
trata de una excepcin que, como tal, ha de interpretarse de modo
restrictivo, y en vista de que no es lgico que deje de ser nacional el hijo
de chileno por ser extranjero en trnsito el otro de sus progenitores. As,
pues, si es transente slo el padre o slo la madre, el hijo de chileno o
de chilena, o de extranjero domiciliado en el pas, que nace en Chile,
tiene nuestra nacionalidad, aunque el otro progenitor sea extranjero
transente. Estimamos que ello ocurre en ambos casos, porque no cabe
reconocer la primaca que en el matrimonio tiene el marido y padre,
cuando la generacin que en esta materia se considera es la puramente
natural. Es un caso en que cabe aplicar el principio de la igualdad entre
hombre y mujer.
Aplicando esta norma, la Corte Suprema, por sentencia de 29 de
diciembre de 1989 (Gaceta Jurdica, N 115, pg. 28), estableci que,
acreditado que el recurrente, de nacionalidad argentina, tiene un
contrato para trabajar en Chile como tcnico, siendo titular de una visa
de residencia sujeta a contrato, resulta evidente su nimo de
permanecer en Chile, por lo que no puede considerrsele como
extranjero domiciliado y, por lo tanto, debe acogerse su reclamo en el
sentido de eliminar de la partida de nacimiento de su hija la mencin
"hija de extranjeros transentes" (caso Stephanie Hernndez Silva).
Igual doctrina se sigue en el reclamo interpuesto por Eduardo Arrocha
Bogue, en sentencia de 16 de octubre de 1992, fallo que, al referirse al
D.L. N 1.094, deduce de su texto el concepto de transente (RDJ, tomo
LXXXIX, sept.-dic. 1992, sec. 5, pg. 291).

145.Derecho de opcin. Todos los que se encuentren comprendidos en

las mencionadas excepciones, "sin embargo, podrn optar por la
nacionalidad chilena".
El texto actual se diferencia del que figuraba en la Constitucin de 1925,
ya que sta expresaba: "todos los que sin embargo podrn optar entre la
nacionalidad de sus padres y la chilena".
En la sesin 60 de la Comisin Ortzar, propusimos que se dijera "todos
los que podrn optar entre la nacionalidad a que tuvieren derecho y la
chilena", redaccin que fue aprobada, pero ms adelante, revisada en la
sesin 82, se prefiri el texto actual, explicndose el cambio, acogido
por el presidente de la Comisin, seor Ortzar, al resumir el debate, en
los siguientes trminos: "El seor Ortzar (presidente) expresa que
prefiere, tambin, dicha redaccin, porque, en la forma en que se
encuentra redactado actualmente el inciso, pareciera que esas
personas, en igualdad de condiciones, van a optar entre adquirir una
nacionalidad extranjera y la chilena, cuando, en realidad, la opcin es
por conservar la nacionalidad a que tuvieren derecho o por adquirir la
chilena. Seala que esa es la diferencia que desea destacar, porque la
nueva redaccin tiene la ventaja de que reafirma el concepto de que
tales personas no tienen su nacionalidad en suspenso, como pudiera
desprenderse, sino que son realmente extranjeros, pero que llegadas a
cierta edad se les confiere el derecho de optar o por conservar esa
nacionalidad extranjera o por adquirir la chilena, motivo por el que
prefiere la redaccin que haba propuesto y que, ahora, sugiere el seor
Guzmn" (pg. 15).
Segn el comienzo del inciso 2 del art. 10 "la ley reglamentar los
procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena", norma que, por
ser anloga a la que contena la Constitucin precedente, dio lugar a que
el legislador la cumpliera mediante la Ley N 4.200, de 10 de octubre de
1927, y ms adelante por la Ley N 13.955, ambas incorporadas al
Decreto del Ministerio del Interior N 5.142, publicado el 29 de octubre
de 1960, cuerpo normativo que sigue vigente.
146.Su reglamentacin. Dispone el art. 10 del citado D. N 5.142:
"Los nacidos en territorio de Chile que, siendo hijos de extranjeros que
se encuentren en el pas al servicio de su Gobierno, o hijos de
extranjeros transentes, resolvieran optar por la nacionalidad chilena,
conforme al art. 5, N 1, de la Constitucin Poltica, debern hacerlo
mediante una declaracin en que manifiesten que optan por la
nacionalidad chilena. Dicha declaracin deber hacerse en el plazo fatal
de un ao, contado desde la fecha en que el interesado cumpla veintin
aos de edad, y ante el intendente o gobernador respectivo, en Chile, o

el agente diplomtico o cnsul de la Repblica en el extranjero, y

despus de acreditar fehacientemente que el interesado se encuentra
en alguno de los casos consignados en el art. 5 N 1 de la Constitucin".
En relacin al precepto recin copiado, debe advertirse que las
referencias al art. 5 N 1 deben ahora entenderse hechas respecto del
art. 10 N 1, que es el que corresponde de la nueva Ley Fundamental; y
que la mencin de los veintin aos de edad debe considerarse vigente
no obstante que la Ley N 19.221, de 1 de junio de 1993, estableci que
"es mayor de edad la persona que ha cumplido dieciocho aos". Tal
interpretacin se deduce de que la ley recin citada no incluy
explcitamente la modificacin pertinente del D. N 5.142 y ste en su
letra no se refiere a la mayora de edad, sino que categricamente a los
veintin aos.
Cul es la nacionalidad de quien no ha llegado a la edad en que
termina su derecho de opcin No hay duda de que todava carece de la
nacionalidad chilena y por ello, entre tanto, disfrutar de la nacionalidad
de sus padres o de aquella que le corresponda por otras circunstancias
segn la legislacin extranjera o la regla internacional que le sea
aplicable. Esta puntualizacin explica el cambio de redaccin que se
introdujo a la norma ya anotada.
Obsrvese el trato favorable, que sin embargo, da la Ley Fundamental a
quienes concede el derecho de opcin, el cual consiste en que, para
hacerse chilenos, no necesitan obtener carta de nacionalidad, y les
basta manifestar en tiempo y forma su preferencia por Chile. Si no optan
dentro del plazo, continan como extranjeros.
La opcin no puede hacerse antes de que comience el ao del plazo que
la ley les otorga para decidirse, de modo que si la formulan con
anterioridad a su inicio, la declaracin no tiene eficacia, como tampoco
la tendra la promesa de optar para una vez llegado el comienzo del
plazo.
La norma produce dificultades en el cumplimiento de las obligaciones
militares, ya que stas, fijadas a los 18 aos, preceden a la poca de la
opcin y no pueden satisfacerse hasta entonces por extranjeros que slo
proyectan decidirse por nuestra nacionalidad.
En cuanto a los efectos que acarrea la opcin, concordamos con la
explicacin del profesor Hernn Molina Guaita: "El que opta por la
nacionalidad chilena, adquiere dicha nacionalidad por jus soli. Y esto es
as, porque se aplica la regla del nacimiento en el territorio de Chile. No
tratndose de una nacionalizacin, no estar sujeto a ninguna de las

limitaciones de la nacionalidad derivada o adquirida. Esto no quiere decir

que la nacionalidad chilena se adquiera con efecto retroactivo, sino que
ser chileno a partir del momento de la opcin. La anotacin en el
Registro respectivo del Ministerio del Interior es elemento de prueba"
(Derecho Constitucional, pg. 77).
147.Segunda fuente natural o biolgica. La segunda fuente de
nacionalidad, que es tambin de carcter originario, natural o biolgico,
se refiere a "los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio
extranjero, hallndose cualquiera de stos en actual servicio de la
Repblica, quienes se considerarn para todos los efectos como nacidos
en el territorio chileno" (art. 10 N 2).
El precepto se aleja del que contena la Carta de 1925 en cuanto, por
una parte, menciona ahora al padre o madre chilenos (antes se refera a
"los hijos de chilenos") y en cuanto se reemplaza la expresin "para los
efectos que las leyes fundamentales, o cualesquiera otras" por la de
"para todos los efectos".
La situacin que se analiza se configura con la reunin de los siguientes
requisitos:
a) Debe tratarse de padre o madre chilenos. En este punto la
Constitucin anterior, al referirse tan slo a "los chilenos", gener la
vacilacin interpretativa que se explic en la primera edicin de esta
obra y que nos llev a propiciar el cambio acogido en la Comisin
Ortzar, argumentando as: "...Porque la interpretacin de la exigencia
de que el padre y la madre sean chilenos deriva, naturalmente, del
plural empleado por el constituyente, pero el singular tambin es plural
segn el sentido de la frase y tambin podra interpretarse que esa
exigencia era respecto de uno u otro de los cnyuges. De manera que
como se est revisando la disposicin, vale la pena aclararla, adems,
porque el hecho de que se reciba del Gobierno chileno un encargo de
esa naturaleza, demuestra que nuestra colectividad tiene tal confianza
en la chilenidad de ese matrimonio, de modo que supone la fidelidad de
uno y otro, y no es necesario que el cnyuge sea tambin chileno, si
acaso el padre o la madre es el que est recibiendo de Chile un encargo
de esa naturaleza. Cree que es lgico hacer ese cambio" (sesin 63,
pgs. 6 y 7).
Se ha planteado el problema de si la calidad de nacional chileno del
padre o madre -que puede naturalmente ser originaria o adquirida- debe
existir al tiempo del nacimiento del hijo o basta la que adquiera
posteriormente el padre o madre. "Tanto la naturalizacin de los
extranjeros en Chile, como la desnaturalizacin de los chilenos -afirma
Luis Claro Solar (Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,

Tomo I, pg. 182)-, slo pueden producir efectos personales, no efectos

colectivos. Siendo puramente individual, no se extiende ni a la mujer ni
a los hijos, an menores, del jefe de la familia que obtiene o pierde la
ciudadana (sic)".
b) "Nacidos en territorio extranjero". La agregacin del vocablo
"territorio", que antes de omita, aparece perfectamente lgica en
atencin a que el vocablo "extranjero", por ser adjetivo, resulta
insuficiente para precisar la voluntad del constituyente, que exige la
efectividad de haber ocurrido el nacimiento dentro de la jurisdiccin de
otro Estado.
Si los hijos nacen en territorio chileno no hay problema, ya que son
chilenos en virtud de ese solo hecho. Para estimar que el territorio es
chileno habrn de aplicarse los principios que informan la determinacin
tanto del territorio nacional o fsico como del legal o ficticio de nuestro
pas.
Basta que el nacimiento no haya ocurrido en territorio chileno, para que
se entienda, a nuestro juicio, que ste se ha producido en territorio
extranjero, no siendo necesario, por lo tanto, precisar a quin pertenece
el territorio que no es de Chile. "Extranjero" es, por lo dems, en una de
sus acepciones, "toda nacin que no es la propia".
c) "Hallndose cualquiera de stos en actual servicio de la Repblica".
La redaccin anterior aluda a "hallarse el padre o la madre..." y la
modificacin es lgica en atencin a que ahora es suficiente para
generar la causal el hecho de que el hijo tenga padre o madre chilenos.
No hay duda de que basta que el padre o la madre, de nacionalidad
chilena, estn al servicio de la Repblica para que se llene el requisito.
Cabe plantearse si ste concurre en el caso de que el cnyuge que no
sea chileno est al servicio de Chile. Parece evidente que en tal situacin
no se satisfara la exigencia. Tal conclusin se deduce, a nuestro juicio,
de la letra, que prescribe "hallndose cualquiera de stos" (el padre o la
madre chilenos), con lo cual excluye al padre o a la madre extranjeros.
No se define en la regla en anlisis la naturaleza del servicio y
comprende as todo el que se realice en el servicio de la Repblica, es
decir, en el del Estado de Chile. "Repblica" es la forma del gobierno, de
la cual no deriva la nacionalidad, de manera que ha de entenderse aqu
como simple modo de aludir a nuestro Estado. En todo caso, Repblica o
Estado est concebido en sentido amplio, no slo de los poderes
pblicos o del Gobierno o Poder Ejecutivo, sino que de cualquiera de los
rganos que integran el Estado. Si as lo sostuvimos en relacin al

trmino "Gobierno" usado en el N 1 del art. 10, tanta o mayor razn

existe para afirmar el alcance amplio de un vocablo que en su propia
acepcin reviste mayor amplitud, como es el trmino "Repblica". Una
beca otorgada por nuestro propio Gobierno al padre o madre chilenos,
dara lugar a la situacin en estudio, no as una beca de un Estado
extranjero otorgada al chileno, a menos que sea dada en virtud de un
acuerdo o compromiso con el Estado de Chile.
En otras palabras, nos parece que est al servicio de la Repblica quien
cumple una tarea encomendada a algn rgano del aparato oficial del
Estado, o sea, del conjunto de los rganos fundamentales del Poder
Pblico y de los propios del Gobierno y de la Administracin, ya sea esta
ltima desconcentrada o funcional o territorialmente descentralizada. El
criterio para determinar hasta qu punto ha de entenderse como Estado
para este efecto puede encontrarse, por ejemplo, en relacin a la
amplitud con que se expresa la tutela ejercida por la Contralora General
de la Repblica o que determina si un rgano forma parte del sector
pblico de la economa.
Ms simple ser, nos parece, reconocer cundo una persona no est al
servicio de la Repblica, puesto que ello se producir si la permanencia
en el exterior se debe a motivos de carcter estrictamente personal o de
familia o al ejercicio de una determinada profesin o al desarrollo de
actividades de carcter comercial o industrial o al servicio de una
asociacin, sociedad, empresa o cualquier otro ente chileno de carcter
privado.
En el mencionado informe del profesor Sergio Diez, que sirvi de base,
segn se anot, a las deliberaciones de la Comisin Ortzar, se record
que, en el proyecto de reforma constitucional presentado por el
Presidente Eduardo Frei Montalva en 1964, se haba propuesto agregar a
la expresin: "actual servicio de la Repblica" la de "o de organismos
internacionales a los cuales se encuentre adherido el Estado de Chile",
proposicin que, aceptada en la Cmara de Diputados, alcanz a ser
desechada en la Comisin pertinente del Senado por estimar sta que
no puede equipararse una situacin a otra, dado que al servicio de
organismos internacionales se acta a ttulo personal, y puesto que los
hijos de los chilenos que en tal situacin sirven a su pas pueden adquirir
la nacionalidad avecindndose en Chile.
Ha de hallarse el padre o madre en "actual servicio", refirindose la
palabra "actual" a la poca del nacimiento del hijo.
Concurriendo los tres requisitos enunciados se genera la nacionalidad
chilena, sin que se requiera adems el avecindamiento en el territorio
chileno, habindose rechazado la idea de exigirlo, propuesta por Jaime

Guzmn, luego del debate que al respecto tuvo lugar en la sesin 63 de

la Comisin Ortzar, pgs. 12 a 15.
Quien ha adquirido la nacionalidad por esta causal se entiende, para
todos los efectos, como nacido en territorio chileno. Como dijo el
profesor Evans, "este es un caso de jus sanguinis al cual la Constitucin
le atribuye efectos del jus soli" (sesin 63, pg. 11).
La Constitucin en vigencia, como la de 1925, exige el nacimiento en
territorio chileno al candidato a la Presidencia de la Repblica; la de
1833 tambin lo prescriba para el nombramiento de los Ministros de
Estado.
La supresin de la frase "leyes fundamentales o cualesquiera otras" fue
propuesta en la sesin 63 de la Comisin Ortzar (pg. 14). La razn
del cambio la explica el profesor Hernn Molina: "La modificacin es
puramente formal, pues se elimin la alusin a leyes fundamentales, o
cualesquiera otras, porque se pensaba establecer otro tipo de leyes que
an la Comisin no tena resuelto, y que en definitiva fueron las leyes
orgnicas constitucionales, las leyes de qurum calificado. Se estimaba
que la nomenclatura de leyes fundamentales poda suscitar dudas, y se
opt por eliminar esa alusin" (ob. cit., pg. 82). En resumen, en lo
sustancial, en este punto no ha habido cambios, de manera que tanto la
Constitucin ha establecido, como en adelante las leyes podrn
imponer, requisitos de nacimiento en el territorio de Chile, que se
entendern cumplidos por quien satisfaga las exigencias del precepto en
estudio.
148.Tercera fuente natural o biolgica. La tercera fuente de
nacionalidad, asimismo de carcter natural o biolgica, es la que se
llama de extraccin, procedencia u origen, y se consagra en favor de
"los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por
el solo hecho de avecindarse por ms de un ao en Chile" (art. 10 N 3).
En las palabras destacadas de advierte el cambio introducido en esta
norma respecto de su semejante de 1925, cambio que tuvo lugar en la
sesin 63 de la Comisin Ortzar, luego de que fuese propuesto por su
presidente (pgs. 5 y 6).
Los elementos que determinan la causal son:
a) Que el padre o la madre sean chilenos.
No se requiere, pues, que ambos lo sean: basta la chilenidad de uno de
ellos.

No distingue la Constitucin la causa determinante de la nacionalidad

chilena del padre o madre. Como dijo la Corte de Talca, el 26 de mayo de
1897, el hijo de padre o madre chilenos, sean stos por origen, por
nacionalizacin y por gracia, sea hijo legtimo o ilegtimo, es chileno si se
avecinda (Gaceta, 1897, 2 sem., N 2.249, pg. 64). Donde la Ley
Fundamental no distingue, expresaba el seor Huneeus (ob. cit., Tomo I,
pg. 22), basta que la nacionalidad sea por domicilio o por privilegio
para que se pueda trasmitir la nacionalidad a sus hijos nacidos en el
extranjero.
La nacionalidad chilena del padre o madre ha de existir a la poca del
nacimiento del hijo.
Se ha discutido si en el caso de que, con posterioridad al nacimiento, se
adquiera por el padre o madre la nacionalidad chilena, ello produce por
s solo la nacionalidad del hijo que se avecinda.
La respuesta afirmativa la sostuvo Jos Victorino Lastarria cuando, el 8
de junio de 1849, se discuti la nacionalidad de Juan Bello, hijo de
Andrs. Sin embargo, la interpretacin ha prevalecido, a pesar de lo
sostenido tambin en la referida sentencia de la Corte de Talca.
Estimamos evidente que la verdadera comprensin es la negativa, en
razn de que la nacionalizacin ya por ley, ya por gracia, tiene un
carcter personal, como lo sostuvo el seor Claro Solar en los trminos
que fueron ya transcritos en el nmero precedente.
b) "Nacidos en territorio extranjero".
Corresponde aplicar al respecto lo que qued precisado en relacin a
estos trminos al tratar de la anterior fuente de nacionalidad.
c) "Por el solo hecho de avecindarse por ms de un ao en Chile".
Sobre este requisito han surgido dificultades interpretativas, porque no
es suficientemente claro y preciso.
"Avecindar" es "dar vecindad o admitir a alguien en el nmero de los
vecinos de un pueblo", "establecerse en algn pueblo en calidad de
vecino", "arraigar o estar de asiento una persona o cosa"; y "vecino" es
"el que habita con otros en un mismo pueblo, barrio o casa en habitacin
independiente", "que tiene una casa y hogar en un pueblo, y contribuye
a las cargas o reparticiones, aunque actualmente no viva en l".
Segn el art. 59 del Cdigo Civil, el domicilio "consiste en la residencia,
acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella".

Para adquirir la nacionalidad se exige la reunin de todos los requisitos

que condicionan el domicilio
Segn Claro Solar, es ello necesario y no bastara el simple trnsito por
el territorio de la Repblica o una residencia o habitacin puramente
accidental.
La Corte Suprema, en sentencia de 11 de septiembre de 1908, declar
que no basta el simple avecindamiento, sino que es menester que
ejercite algn acto o alguna manifestacin de voluntad para adquirirla.
Nos parece que hay dos requisitos divergentes, que no estn en el
espritu de la Constitucin, y que en la exigencia intermedia se
encuentra la interpretacin correcta. No es suficiente la calidad de
transente, pero no se exige tampoco el nimo de permanencia que
requiere el domicilio. Basta el hecho de la vecindad o residencia.
En el informe de Sergio Diez, ya mencionado, se propuso sustituir el
requisito de avecindamiento por el de "domicilio" y el asunto se debati
ampliamente en las sesiones 60,61, 62 y 63 de la Comisin Ortzar.
En la sesin 60 se acord aprobar la sugerencia de Sergio Diez (pg.
12), pero, con motivo de que Jorge Ovalle anotara que la constitucin de
domicilio puede concretarse sin establecer ninguna residencia (sesin
61, pg. 4) y continuando el debate, se decidi llamar al profesor de
Derecho Internacional Fernando Albnico Valenzuela, quien concurri a
la sesin 62. En sta, el pofesor Albnico explic su preferencia por el
requisito de avecindamiento, basndose en que "...el domicilio no cabe
directamente respecto del incapaz, sino que es un atributo propio de los
mayores de edad, y lo que se pretende no es atribuir nacionalidad slo
al mayor de edad, sino tambin al menor... En seguida, expresa que, en
su opinin, lo anterior debera entenderse en el sentido de una estada
permanente en el pas, esto es, que la vinculacin del individuo con el
Estado diga relacin con las actividades que aqul desarrolla: de
estudios, de trabajo, etc." (pgs. 17 y 18). El profesor de la misma
asignatura, Eduardo Hamilton, hizo presente el texto de documentos
internacionales que imponan lazos de residencia continuada (sesin
62, pg. 27). Con tales antecedentes, el presidente de la Comisin
seor Ortzar propuso el requisito de un ao de avecindamiento y fue
acogido (sesin 63, pg. 5).
La vecindad supone una permanencia en la proximidad, surgida como
consecuencia de la vida en relacin a un territorio fsico que la crea, de
manera que no puede extenderse a la permanencia en un territorio
puramente jurdico del Estado, porque ste no crea una relacin de
vecindad.

La concurrencia de los requisitos que determinan esta causal de

nacionalidad constituye una cuestin de hecho que habr de acreditarse
ante el rgano administrativo correspondiente y, en caso de
discrepancia, podr constituir un motivo de ejercicio del derecho a
reclamar por el recurso y del modo que seala la Constitucin (art. 12).
Indudablemente la nacionalidad por esta causal se adquiere desde que
ocurre el ao del avecindamiento. No podra entenderse, por otra parte,
que esta fuente genere retroactivamente la consecuencia de tenerse por
chileno a la persona desde el momento del nacimiento; lo ser una vez
vencido el plazo.
En cuanto al plazo, conviene anotar que se haba propuesto el requisito
de que el hecho se hubiera producido "ininterrumpidamente" durante
ste, pero tal condicin fue eliminada en la sesin 411 de la Comisin
Ortzar (pg. 3452). El seor Guzmn lleg a expresar que "en ningn
caso, el avecindarse en Chile significa permanencia fsica, sin
interrupcin alguna, ni la prohibicin de salir al exterior, aunque sea por
poco tiempo".
Atendiendo a la letra de la norma y a la circunstancia de que la
interpretacin del seor Guzmn no condujera tampoco a estampar una
constancia en actas que la aceptara, procede, a nuestro juicio, sostener
que el legislador y el intrprete deben ajustarse a la sustancia de la
voluntad manifestada en el texto, que ni permite a la ley dar flexibilidad
a la exigencia ni, en consecuencia, autoriza al intrprete a apartarse de
tal voluntad.
149.Carta de nacionalizacin: evolucin histrica. Adems de la
nacionalidad que generan los hechos del lugar del nacimiento y de la
filiacin, los Estados se reservan el derecho de convertir en miembros
suyos a quienes lo eran de otros Estados. Son las fuentes derivadas, que
nacen de la ordenacin positiva.
"Naturalizar" o "nacionalizar", que son sustancialmente sinnimos,
significa "admitir en un pas, como si de l fuera natural, a persona
extranjera", "conceder oficialmente a un extranjero, en todo o en parte,
los derechos y privilegios del pas en que obtiene esta gracia".
Nuestras Constituciones de 1822 (art. 4), 1823 (art. 6) y 1828 (art. 6),
determinaron diversas fuentes de nacionalizacin.
La de 1833, en su redaccin primitiva, consider chilenos a "los
extranjeros que profesando alguna ciencia, arte o industria, o poseyendo
alguna propiedad raz, o capital en giro, declaren ante la Municipalidad

del territorio en que residen, su intencin de avecindarse en Chile, y

hayan cumplido diez aos de residencia en el territorio de la Repblica.
Bastarn seis aos de residencia, si son casados y tienen familia en
Chile; y tres si son casados con chilena" (art. 6 N 3).
La disposicin copiada mereci crticas por estimarse inconveniente una
reglamentacin tan minuciosa en la misma Ley Fundamental y por hacer
difcil la nacionalizacin.
La reforma de 13 de agosto de 1874 dio en adelante calidad de chileno a
"los extranjeros que habiendo residido un ao en la Repblica declaren
ante la Municipalidad del territorio en que residen su deseo de
avecindarse en Chile y soliciten su carta de ciudadana". Se reform
asimismo el art. 7 para entregar a la Municipalidad de la residencia de
los individuos que no hubieran nacido en Chile, la declaracin de si
estaban o no en el caso de obtener naturalizacin, y al Presidente de la
Repblica la facultad de expedir la carta, en vista de la declaracin
favorable de la Municipalidad respectiva.
La norma que rigiera desde 1874 hasta 1925 result diametralmente
opuesta a la precedente, abierta de un modo excesivo a una
naturalizacin sin los debidos resguardos.
La solucin dada por el constituyente de 1925, y modificada en relacin
a los espaoles por la Ley N 12. 548, de 1958, sustancialmente
reiterada por el de 1980, permite la necesaria flexibilidad, como
veremos, puesto que entrega al legislador la reglamentacin de la
materia.
150.Requisitos para su obtencin. La cuarta forma de adquirir la
nacionalidad chilena, consignada en el N 4 del art. 10, est consagrada
en los siguientes trminos: "Son chilenos... 4 Los extranjeros que
obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley,
renunciando expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigir esta
renuncia a los nacidos en pas extranjero que, en virtud de un tratado
internacional, conceda este mismo beneficio a los chilenos.
"Los nacionalizados en conformidad a este nmero tendrn opcin a
cargos pblicos de eleccin popular slo despus de cinco aos de estar
en posesin de sus cartas de nacionalizacin".
Conforme al inciso 2 del mismo art. 10, "la ley reglamentar los
procedimientos... de otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas
de nacionalizacin, y la formacin de un registro de todos estos actos".
Como en trminos semejantes se dispona en la Constitucin de 1925, se
dict el D.L. N 747, de 15 de diciembre de 1925, cuyo texto definitivo,

autorizado por la Ley N 6.924, se estableci en el Decreto N 3.690, de

1941, que fue a su vez modificado por la Ley N 12.587, de 15 de
febrero de 1958, y por la Ley N 13.955, de 9 de julio de 1960. Esta
ltima autoriz la dictacin de un nuevo texto refundido, que se hizo por
Decreto N 5.142 del Ministerio del Interior, publicado el 29 de octubre
de 1960. Este es, pues, el texto vigente, ya citado en relacin al derecho
de opcin, y tocante al cual hay que tomar en cuenta la reforma que le
introdujo el D.L. N 1.432, de 10 de mayo de 1976, y, ya en vigencia la
nueva Carta, la Ley N 18.005, de 25 de junio de 1981.
El art. 2 del Decreto N 5.142 comienza expresando "podr otorgarse
carta de nacionalizacin", con lo que da a entender el carcter
facultativo, y por lo tanto no obligatorio, de su otorgamiento, de manera
que no es un derecho estricto de quien rene en su favor los requisitos
legales, como entendan algunos interpretando los trminos de la Carta
de 1833, sino que un beneficio discrecional, que puede conceder o
denegar el Estado de Chile. La misma Ley Fundamental contempla la
posibilidad de la negativa en el inciso 2 del propio art. 10.
La carta se concede:
a) "A los extranjeros que hayan cumplido 21 aos de edad". Es del caso
reiterar lo ya manifestado en relacin a la norma de este mismo cuerpo
normativo (Decreto N 5.142), que permite la opcin por la nacionalidad
chilena tambin desde el cumplimiento de los 21 aos, en cuanto a que,
mientras no se dicte otro texto legal que altere la exigencia, corresponde
considerar la permanencia de sta, aun cuando la mayora de edad se
produce al cumplir los 18 aos, desde la dictacin de la Ley N 19.221,
de 1 de junio de 1993. Esta ltima no dispuso la modificacin del
precepto en examen.
Debe considerarse que, en virtud del inciso 4 del mismo art. 2, "Podr
otorgarse tambin carta de nacionalizacin a los hijos de padre o madre
chilenos nacionalizados, que hayan cumplido 18 aos de edad y que
cumplan los dems requisitos indicados en el inciso 1. Estas personas
quedarn comprendidas en los casos de excepcin que contempla el art.
4 letra i)". Debe advertirse que la referencia, en virtud de la
modificacin de la Ley N 18.005, que dio un nuevo texto al art. 4,
debera hacerse no al inciso 1, sino a los diversos nmeros de su inciso
2.
El motivo de la excepcin, que permite la nacionalizacin a los dieciocho
aos, busca indudablemente favorecer la incorporacin a la nacionalidad
chilena de quienes, por la situacin de sus padres, puede suponerse
naturalmente inclinados a abrazarla, y resolver problemas prcticos,
como los relacionados con la satisfaccin de la ley militar en favor de

quienes cabe concebir -por su juventud al tiempo de su llegada al pas,

por la nacionalidad ya obtenida por sus padres y tambin por la
permanencia de cinco aos cumplida por ellos mismos en el passuficiente incorporacin a nuestra nacionalidad. Debe observarse, en
efecto, que tienen que haber satisfecho los dems requisitos, que
incluyen la residencia continuada por el quinquenio. Para que proceda la
excepcin basta que uno solo de los padres haya sido nacionalizado,
como lo expresa categricamente el texto.
b) "Que tenga ms de cinco aos de residencia continuada en el
territorio de la Repblica". "Corresponder al Ministro del Interior
calificar, atendidas las circunstancias -agrega el inciso 3 del mismo
artculo-, si viajes accidentales al extranjero han interrumpido o no la
residencia continuada a que se refiere el inciso precedente
(exactamente es ahora inciso primero)". Respecto de los considerados
como inmigrantes, de acuerdo con el D.F.L. N 69, de 8 de mayo de
1953, esta apreciacin corresponde al Ministerio de Relaciones
Exteriores.
En cuanto al criterio que al respecto ha informado las decisiones
administrativas, es til anotar que se ha estimado que no interrumpe el
plazo la ausencia temporal de quien ha mantenido su casa habitacin o
el asiento de los negocios en Chile (Contralora, O/5149, 1939); pero que
falta la condicin legal al que se ausente pendiente la solicitud de
nacionalizacin (Consejo de Defensa Fiscal, 23 de marzo de 1939); que
no puede tomarse en cuenta una permanencia aun superior a cinco aos
anterior a su ltima ausencia (Consejo de Defensa Fiscal, 21 de febrero
de 1939); y que se interrumpe el plazo, sin perjuicio de la apreciacin
que puede hacer el Supremo Gobierno para no aplicar la ley en todo su
vigor, incluso en el caso de un viaje de estudio y propaganda
patrocinado por la Universidad del Estado (Consejo de Defensa Fiscal, 20
de abril de 1939). No se aplican en esta materia las ficciones de
extraterritorialidad (id. 13-XII-1944).
c) "Y que sean titulares del permiso de permanencia definitiva". Este
requisito fue agregado por el D.L. N 1.432, de 20 de mayo de 1976.
Conforme al D.L. N 1.094, de 19 de julio de 1975, que establece Normas
sobre Extranjeros en Chile, y al Reglamento de Extranjera contenido en
el D.S. N 597 del Ministerio del Interior, de 14 de junio de 1984,
publicado el 24 de noviembre del mismo ao, "la permanencia definitiva
es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente
en el pas y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras
limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y
reglamentarias. Este permiso se otorgar por resolucin del Ministerio
del Interior" (art. 41); "Los plazos de residencia en el pas para obtener

la permanencia definitiva debern ser ininterrumpidos. Se entender

que no ha habido interrupcin cuando los perodos de ausencia no
superen los 180 das dentro del ao, contados hacia atrs desde la fecha
del vencimiento de la visacin de residencia" (art. 42, modificado por la
Ley N 18.252, de 26 de octubre de 1983, y luego por la Ley N 19.273,
de 9 de diciembre de 1993); "Se considerar revocada tcitamente la
permanencia definitiva de todo extranjero que se ausente del pas por
un plazo ininterrumpido superior a un ao. Esta revocacin no operar
respecto de los casos calificados que determine el reglamento" (art. 43).
d) "Ser requisito para la concesin de la carta de nacionalizacin que el
extranjero renuncie a su nacionalidad de origen, o a cualquiera otra
adquirida o que pudiere corresponderle", termina expresando el inciso 2
del art. 2, en concordancia con la Ley Fundamental, segn se analiza
ms adelante.
151.Prohibiciones para nacionalizarse. Demostracin del carcter
facultativo del beneficio de la nacionalidad son tambin las prohibiciones
que contempla el art. 3 del Decreto N 5.142, modificado por la Ley N
18.005, de 25 de junio de 1981, segn el cual "no podrn obtener esta
gracia: 1) Los que hayan sido condenados o estn actualmente
procesados por simples delitos o crmenes, hasta que se sobresea
definitivamente a su respecto; 2) Los que no estn capacitados para
ganarse la vida; 3) Derogado; 4) Los que practiquen y difundan doctrinas
que puedan producir la alteracin revolucionaria del rgimen social o
poltico o que puedan afectar a la integridad nacional; y 5) Los que se
dediquen a trabajos ilcitos o que pugnen con las buenas costumbres, la
moral o el orden pblico y, en general, aquellos extranjeros cuya
nacionalizacin no se estime conveniente por razones de seguridad
nacional (nmero sustituido por la citada Ley N 18.005)".
La enumeracin que precede guarda completa analoga con los artculos
15 y 16 del D.L. N 1.094, que determina los extranjeros a quienes se
prohbe y a quienes podr impedirse el ingreso al pas. Sujetndose a
sus normas el ingreso, pocas sern las personas que, habiendo logrado
su permanencia definitiva en Chile, no estn ms tarde en posicin de
solicitar su carta de nacionalizacin.
152.Tramitacin. La ley determina los numerosos datos que debe
contener la peticin de nacionalizacin (art. 4 del D.L. N 1.094,
reemplazado por la Ley N 18.005).
Se debe presentar la solicitud en la Intendencia Regional o Gobernacin
Provincial del lugar de residencia del solicitante, salvo los residentes en
la Regin Metropolitana de Santiago, que la presentarn directamente al
Ministerio del Interior.

El Ministerio del Interior enva las presentaciones que se hacen en

Santiago en informe a Investigaciones de Chile. Las que se presentan
ante el Intendente Regional o Gobernador Provincial se envan por ste,
dando cuenta inmediatamente de ello al Ministro del Interior, a la Unidad
de Investigaciones de su jurisdiccin o, a falta de ella, a la de
Carabineros. La respectiva unidad policial enviar directamente la
solicitud informada a Investigaciones de Chile, quien remitir los
antecedentes al Ministerio del Interior, con los informes respectivos
debidamente ratificados y confirmados por ese Servicio (arts. 4 y 5 del
Decreto N 5.142).
Investigaciones de Chile deber necesariamente informar sobre los
viajes que hubiere realizado el peticionario hacia o desde el territorio
nacional, sealando las fechas de sus ingresos y salidas; y adems,
previa consulta al Gabinete Central de Identificacin, sobre la
circunstancia de que el solicitante tenga cnyuge o hijos chilenos"
(inciso 4 del art. 5 agregado por la Ley N 18.005).
A fin de activar el curso de los trmites, que se prolongaban
excesivamente y daban lugar a la necesidad de encargar a terceros su
activacin, se fijaron plazos perentorios para evacuar los informes
exigidos (art. 6 del Decreto N 5.142).
153.Otorgamiento o negativa de la carta. La nacionalidad se otorga por
el Presidente de la Repblica, mediante decreto refrendado por el
Ministerio del Interior (art. 1 del Decreto N 5.142. Debe tenerse en
cuenta que, de acuerdo con el art. 1, IV, de la Ley N 16.436, de 24 de
febrero de 1966, el decreto de otorgamiento de la carta de
nacionalizacin puede expedirse con la sola firma del Ministro.
El nacionalizado a tal punto es chileno que la ley ordena que "los
documentos que el Gabinete de Identificacin otorgue a las personas
que han obtenido carta de nacionalizacin, debern contener la mencin
de la nacionalidad chilena, sin emplear los trminos de nacionalizado
chileno u otros semejantes" (art. 11 del Decreto N 5.142).
El decreto que deniegue la carta de nacionalizacin ser siempre
fundado y firmado por el Presidente de la Repblica, aunque puede
expedirse tambin con la sola firma del Ministro (art. 7 del Decreto N
5.142). No existe ningn recurso contra la negativa del otorgamiento,
por tratarse precisamente de una gracia que otorga o niega libremente
el Estado, pero, por eso mismo, en cualquier momento podr el
Presidente cambiar su resolucin y expedir la carta que haba negado,
sobre todo si se han reunido con posterioridad antecedentes que
destruyen los que originaron el rechazo.

La negacin de la nacionalizacin no est comprendida en las

situaciones en que, segn el art. 12 de la Constitucin, puede recurrirse
a la Corte Suprema, ya que ello est permitido tan slo si se priva o se
desconoce la nacionalidad chilena. Sin embargo, la obligacin de
explicar en el mismo decreto la razn del rechazo, demuestra que, si el
otorgamiento es discrecional, la negacin no ha de ser arbitraria; si el
rechazo revistiere este carcter, podra, a nuestro juicio, interponerse un
recurso de proteccin en caso de que los fundamentos de tal negativa
pudieren violar alguno de los derechos respecto de los cuales puede
interponerse tal recurso.
La nica excepcin a la libertad del Ejecutivo para acoger o desechar
una carta de nacionalizacin, est contenida en el art. 11 del D.F.L. N
69, de 8 de mayo de 1953, que cre el Departamento de Inmigracin,
porque establece que los inmigrantes tendrn derecho a obtener la
nacionalidad chilena, si durante cinco aos hubieren permanecido
ininterrumpidamente en el pas, demostrando buenas costumbres,
ejercitando actividades lcitas y que no se encuentren procesados ni
hayan sido condenados por delitos que merezcan pena aflictiva.
Las cartas de nacionalizacin sern numeradas por el Departamento de
Extranjera del Ministerio del Interior, correlativamente, previo pago del
derecho, anotndolas en el Rol de Cartas de esta clase, que estar a
cargo de dicha oficina. Anualmente se insertarn las modificaciones del
Rol en el anuario del Ministerio (art. 9, Decreto N 5.142). Al otorgarse
la carta deben pagarse derechos que se fijan de acuerdo al art. 12,
modificado por el mencionado D.L. N 1.432.
154.Renuncia a la nacionalidad anterior. La nica limitacin de carcter
general impuesta por la Ley Fundamental a la libertad dada por el
mismo constituyente al legislador en cuanto al otorgamiento de carta de
nacionalizacin, es la de exigir que se conceda al extranjero
"renunciando expresamente a su nacionalidad anterior".
De acuerdo al ya citado inciso 2 del art. 2 del Decreto N 5.142,
modificado por el D.L. N 1.432, "esta renuncia se formalizar ante el
Ministerio del Interior, si el extranjero residiere en la Regin
Metropolitana de Santiago, o ante el Intendente o Gobernador
respectivo, si residiere en provincia, y deber ser escrita y firmada
personalmente por el solicitante. Estar dirigida al Presidente de la
Repblica, en un formulario que se proporcionar por la autoridad
correspondiente, sin costo alguno para el extranjero. Se presentar con
posterioridad a la calificacin favorable que la autoridad haga de la
solicitud de nacionalizacin".

La renuncia ha de referirse a la nacionalidad de origen del peticionario o

a cualquiera otra adquirida por l o que pudiere corresponderle (art. 2
Decreto N 5.142, de acuerdo al D.L. N 4.132). La amplitud de los
trminos pretende abarcar todas las posibilidades y, especialmente, la
circunstancia de que las personas puedan tener no slo la nacionalidad
que fuere consecuencia de una expresin de voluntad, sino tambin
aquella que resulte de la aplicacin de las normas internacionales o de
tratados que correspondiera aplicar en vista de la situacin de hecho en
que la persona se hubiere encontrado.
La necesidad de la renuncia se inspira evidentemente en el propsito de
evitar la doble nacionalidad, y con ella los conflictos de lealtad
derivables de esta circunstancia, que pueden repercutir no slo en el
estatuto jurdico del interesado y de los suyos, sino en las relaciones del
Estado otorgante con los otros Estados a que pertenezca.
Se haba sostenido, en armona con la letra del actual precepto, que "el
hecho de que la persona que solicita la carta haya perdido su
nacionalidad de origen por causa de matrimonio, no excluye la
obligacin de renunciar expresamente a ella o a cualquiera otra que
pudiera haber adquirido" (Informe Consejo de Defensa Fiscal, de 13 de
enero de 1939).
El Consejo de Defensa Fiscal emiti con fecha 23 de junio de 1938 dos
informes contradictorios sobre si la renuncia debe ser tambin vlida
ante el pas respecto del cual se hace. Nos inclinamos a creer que no es
necesaria la validez de la renuncia ante el Estado que se abandona,
porque no est exigida expresamente esta validez en nuestra
Constitucin. Se trata, adems, de una materia en que debe primar el
rgimen jurdico del Estado que otorga la Carta y vendra, segn la
interpretacin impugnada, a negarse la nacionalidad chilena por una
circunstancia completamente ajena a la voluntad de Chile y del propio
peticionario.
155.Reciprocidad. Dice la segunda parte del N 4 del art. 10: "No se
exigir esta renuncia a los nacidos en el pas extranjero que, en virtud
de un tratado internacional, conceda este mismo beneficio a los
chilenos".
La Constitucin de 1925 haba sido modificada por la Ley N 12.548, de
30 de septiembre de 1957, la cual dispuso: "No se exigir la renuncia de
la nacionalidad espaola respecto de los nacidos en Espaa con ms de
diez aos de residencia en Chile, siempre que en ese pas se conceda
este mismo beneficio a los chilenos". Ms adelante consideraremos lo
relativo a la aplicacin que se dio a esta norma en el tratado que al
efecto se celebr con Espaa.

En el documento presentado por Sergio Diez, que fue base del debate en
la Comisin Ortzar, se record que la Cmara de Diputados haba
aprobado -en tanto la haba desechado la Comisin pertinente del
Senado- una indicacin formulada con motivo del proyecto de reforma
presentado en 1964 por el Presidente Frei Montalva, segn la cual: "No
se exigir la renuncia de la nacionalidad espaola respecto de los
nacidos en Espaa, ni la de los latinoamericanos nacidos en el
Continente, con ms de 10 aos de residencia en Chile, siempre que en
esos pases se conceda el mismo beneficio a los chilenos. Tampoco se
exigir la renuncia a los extranjeros con ms de 10 aos de residencia
en Chile, pero se entender que pierden su nacionalidad de origen, por
el solo hecho de concedrseles este beneficio" (incs. 2 y 3 del N 3 del
art. 5).
En la sesin 63 de la Comisin Ortzar qued aprobado, en los mismos
trminos, el precepto contemplado en la reforma de la Ley N 12.548
(pg. 16), sin embargo, ms adelante, en la sesin 238, se acord
suprimir el plazo de diez aos que exiga el texto, en atencin, sobre
todo, a que se hizo presente que los chilenos en Espaa podan obtener
la nacionalidad en las mismas condiciones que las de cualquier otro pas
sin ms de dos aos de residencia en la Pennsula (pgs. 2 y 3). Al
revisar el proyecto Ortzar, el Consejo de Estado, a proposicin de Juan
de Dios Carmona (sesin 66, de 21 de marzo de 1979), aprob el texto
definitivo que, confirmado por la Junta, fue sometido a plebiscito.
As, pues, los requisitos que liberan de la renuncia se renen:
a) Si el extranjero que solicita nuestra nacionalidad tiene aquella del pas
en cuyo suelo naci. La norma excepcional no se aplica as al que es
extranjero por otra causal diferente a la de haber nacido en el territorio
del pas de cuya nacionalidad goza.
b) Si el pas, del cual es nacional el extranjero que pide la nuestra,
concede a los chilenos el mismo beneficio, o sea, el de adquirir la
nacionalidad de aquel pas sin abandonar la chilena. Tal es lo que se
llama la reciprocidad, que se produce cuando hay, segn el diccionario,
"correspondencia mutua de una persona con otra".
Parece claro que el requisito de reciprocidad debe ser acreditado por
quien solicita nuestra nacionalidad.
La reciprocidad debe derivar no de un simple hecho, sino ser efecto de
lo convenido en un tratado internacional celebrado por Chile con el
Estado a que pertenece quien pida la nacionalidad chilena, y que se
encuentre en vigor al tiempo de la solicitud. No bastar, a nuestro juicio,

el tratado si no se rene tambin la circunstancia que, en la prctica, la

reciprocidad convenida en l sea realmente efectiva.
156.El tratado con Espaa. En cumplimiento de la reforma de la Ley N
12.548 se celebr con Espaa, el 24 de mayo de 1958, el convenio que
estableci el rgimen que se aplicara por los dos pases. Despus de
aprobarse por el Congreso Nacional, en junio de 1958, se canjearon las
ratificaciones en Madrid, el 28 de octubre; se lo orden cumplir por
decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores N 569, del da siguiente,
y se public en el Diario Oficial de 15 de noviembre, todo en el mismo
ao de 1958.
La razn de esa reforma fue la fuerza de los vnculos que existen entre
Espaa y Chile, muchas de cuyas caractersticas nacionales manifiestan
la huella profunda que dej el hecho histrico de haber formado parte,
cerca de tres siglos, de la monarqua espaola.
A pesar de las diversidades, acentuadas a lo largo de ms de un siglo y
medio de separacin poltica, el vigor de los sentimientos de amistad y
de comprensin entre ambas nacionalidades es tan cierto que esa
reforma corresponda indiscutiblemente a un anhelo autntico de ambos
pueblos. "Porque no es una frase de halago diplomtico, sino la
expresin de una verdad -dijo Alberto Seplveda Contreras, Ministro de
Relaciones de Chile, al firmarse el convenio- el que los espaoles en
Chile, y los chilenos en Espaa, jams se sintieron ni fueron
considerados extranjeros. Cuando fuimos a la Madre Patria, cuando de
ella vinieron sus esforzados hijos a esta tierra, chilenos y espaoles
sentimos siempre que los impulsos del ancestro y de nuestro comn
acervo espiritual, cobraban fuerza y nos daban la sensacin de que ms
all de los cnones jurdicos, adquira estado un concepto de deberes y
derechos y un afn de sentirnos responsables de un destino comn".
"As hemos llegado -contest el embajador de Espaa, Jos Mara
Doussinague- a comprender con precisin que chilenos y espaoles,
adems de pertenecer a sus pases respectivos, forman efectivamente
parte de una comunidad de contornos muy particulares y caracterizada
principalmente por la identidad de origen y tradiciones, cultura y
lengua".
La reforma tena adems antecedentes positivos que la explicaron. El
ms fuerte era el texto del art. 24 de la Constitucin Republicana
Espaola de 9 de diciembre de 1931: "A base de una reciprocidad
internacional efectiva y mediante los requisitos y trmites que fijar una
ley, se conceder ciudadana a los naturales de Portugal y pases
hispnicos de Amrica, comprendido Brasil, cuando as lo soliciten y
residan en territorio espaol, sin que pierdan ni modifiquen su
ciudadana de origen. En estos mismos pases, si sus leyes no lo

prohben, aun cuando no reconozcan el derecho de reciprocidad, podrn

naturalizarse los espaoles sin perder su nacionalidad de origen".
La consideracin fundamental del convenio es "que no hay ninguna
objecin jurdica para que una persona pueda tener dos nacionalidades,
a condicin de que slo una de ellas tenga plena eficacia, origine la
dependencia poltica e indique la legislacin a que est sujeta.
La nacionalidad se adquirir "en las condiciones y en la forma prevista
por la legislacin en vigor en cada una de las altas partes contratantes"
(art. 1).
Los interesados debern inscribir sus respectivas cartas de
nacionalizacin en los registros correspondientes a cada pas y desde
esa fecha "gozarn de la plena condicin jurdica de nacionales" (art.
2). Las dos naciones se comunicarn recprocamente las adquisiciones
y prdidas de la nacionalidad, los cambios de domicilio, y los actos
relativos al estado civil de las personas beneficiadas (art. 5).
Se entiende adquirido el domicilio en aquel pas en el que se haya
inscrito la adquisicin de nacionalidad; y slo puede cambiarse en el
caso de traslado de la residencia habitual al otro pas y de inscribir all la
adquisicin en el registro correspondiente; y en el caso de traslado a un
tercer Estado, se entender por domicilio a los efectos de determinar la
dependencia poltica y la legislacin aplicable, el ltimo que hubiera
tenido en el territorio de las altas partes contratantes (art. 7).
El otorgamiento de pasaportes, la proteccin diplomtica y el ejercicio
de los derechos civiles y polticos se atendrn a la ley del pas donde se
haya domiciliado, que tambin regir para los derechos de trabajo y de
seguridad social. Los sbditos no podrn estar sometidos
simultneamente a las legislaciones de ambas naciones en su condicin
de naturales de las mismas, sino slo a la de aquella en que tengan su
domicilio. El cumplimiento de las obligaciones militares se regular,
asimismo, por dicha legislacin, entendindose cumplidas las ya
satisfechas conforme a la ley del pas de procedencia y quedando el
interesado en el de su domicilio, en la situacin militar que por su edad
le corresponde (art. 3).
El ejercicio de los derechos civiles y polticos regulados por la ley del
pas del domicilio, no podr surtir efectos en el pas de origen, si ello
lleva aparejada la violacin de las normas de orden pblico (art. 6, inc.
2).
Otras dos disposiciones de carcter transitorio tienen importancia: el inc.
1 del art. 6, que permite recobrar la nacionalidad de origen a los que

hubieron debido renunciarla para adquirir la nueva nacionalidad; y el art.

7, segn el cual los que no estuvieran acogidos a los beneficios del
Convenio continuarn disfrutando los derechos y ventajas que les
otorguen las legislaciones chilena y espaola, respectivamente.
En consecuencia, de acuerdo con la reforma de la Ley N 12.548 y el
tratado ratificado dentro de sus trminos, los espaoles pueden
nacionalizarse: ya como los sbditos de cualquier otro Estado, despus
de una permanencia de cinco aos, renunciando a la nacionalidad de la
Madre Patria; ya en virtud del estatuto especial que a ellos se aplica y
que supone la solicitud y obtencin de su respectiva carta, pero sin
renunciar a su espaolidad.
Resulta oportuno transcribir, en lo pertinente, el art. 11 de la actual
Constitucin de Espaa de 1978: "3. El Estado podr concertar tratado
de doble nacionalidad con los pases iberoamericanos o con aquellos que
hayan tenido o tengan una particular vinculacin con Espaa. En estos
mismos pases, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho
recproco, podrn naturalizarse los espaoles sin perder su nacionalidad
de origen".
157.Opcin a cargos de eleccin popular. "Los nacionalizados en
conformidad a este nmero -o sea, al N 4 del art. 10, que se refiere a la
concesin de carta de nacionalizacin- tendrn opcin a cargos pblicos
de eleccin popular slo despus de cinco aos de estar en posesin de
sus cartas de nacionalizacin", dispone la oracin final de ese mismo N
4.
Una regla anloga figuraba en la Constitucin de 1925, pero ella
constitua el inciso final del art. 5, colocado, por lo tanto, despus de
contemplada la nacionalizacin por gracia. El traslado del inciso, y la
mencin a que la norma recae slo en los nacionalizados por carta, deja
afirmada la voluntad del constituyente en la forma ms indudable,
aunque a la misma conclusin caba llegar con slo la referencia que ya
se haca a la "carta de nacionalizacin".
El precepto en estudio se aplica en relacin con los "cargos pblicos de
eleccin popular", que en la actualidad, segn la Carta, son los de
diputados (art. 43), parte de los senadores (incs. 1 y 2 del art. 45) y
concejales (art. 108).
Debe recordarse que el supremo cargo de eleccin popular, el de
Presidente de la Repblica, requiere nacimiento en el territorio de Chile
(art. 25), sin olvidar la situacin especial ya comentada en el estudio del
N 2 del art. 10.

Resulta as que, respecto de esos cargos electivos, el nacionalizado

necesita por lo menos diez aos de permanencia en Chile, ya que la
carta de nacionalizacin no puede otorgarse, por mandato de la ley,
antes de cinco aos de residencia continuada en el pas. Cabe anotar
que los espaoles nacionalizados sin haber renunciado a su nacionalidad
han quedado en la misma situacin que los dems nacionalizados,
desde que la actual Constitucin suprimi, en relacin a ellos, el
requisito de diez aos de residencia para obtener la nacionalidad
chilena.
158.Nacionalizacin por gracia. La quinta fuente de adquisicin de
nacionalidad -que tambin tiene carcter derivado o positivo- es la que
se establece en favor de "los que obtuvieren especial gracia de
nacionalizacin por ley" (art. 10 N 5).
La carta de nacionalizacin comn se otorga en verdad tambin
sustancialmente por gracia, desde que el peticionario no tiene derecho
estricto a obtenerla.
La que, entre tanto, se llama propiamente nacionalizacin por gracia se
concede libremente, sin exigir determinado requisito, ni siquiera el de
solicitarlo -en lo que reside tal vez la mayor distincin-, en favor de
quienes el legislador decida otorgarla.
Segn la Constitucin de 1833, esta forma de nacionalizacin se
conceda por el Congreso. El N 5 del art. 60, en igual forma que la Carta
anterior, en concordancia con la disposicin que estudiamos, enuncia
entre las materias de ley, "las que regulen honores pblicos a los
grandes servidores" y una de las formas de ese honor puede ser
distinguirlo concedindole nuestra nacionalidad.
En nuestra historia poltica, pocas veces se ha otorgado la nacionalidad
por gracia: los ejemplos ms conocidos son los de Andrs Bello, Jos
Joaqun de Mora y las que se otorgaron con motivo de la guerra con
Espaa en 1886. En 1948 se dio por Ley N 8.951 al doctor Juan No y a
sus hijos. En este ltimo tiempo se observa una tendencia a otorgar ms
a menudo este beneficio.
La Constitucin no prescribe que en la ley especial de gracia se
mencionen nominativamente las personas a las cuales se otorga, de
modo que puede concederse en forma colectiva, y ello ocurri con los
espaoles en la poca recordada. Tampoco requiere la Ley Fundamental
que se hayan prestado servicios al pas, y podr as darse este honor a
quienes han merecido el agradecimiento nacional por servicios
prestados a la humanidad entera.

En esta fuente de nacionalidad, la Constitucin no impone al favorecido

que renuncie expresamente a la suya propia; ello sera incongruente la
mayora de las veces con el propsito de honrar a la persona.
El beneficiado con la ley de gracia debe entenderse como nacional para
todos los efectos.
Los nacionalizados por gracia pueden ser elegidos en cargos de eleccin
popular desde que se publica la ley respectiva, puesto que a ellos no se
aplica el plazo que se exige para tal objeto en relacin a los que han
obtenido carta de nacionalizacin. Unicamente la Presidencia de la
Repblica queda impedida al beneficiado con especial ley de gracia, por
ser requisito para ese cargo el nacimiento en territorio de Chile; sera
sorprendente el caso de que tal nacionalizado contara con ese requisito.
159.Causales de prdida de la nacionalidad. Al entrar a analizar
particularmente cada una de las causales de prdida de la nacionalidad
creemos conveniente formular previamente algunas consideraciones
generales.
- Dos causales de prdida incluidas en el texto de 1833 desaparecieron
en 1925 en razn de que no se les reconoci suficiente fundamento: la
admisin de empleos, funciones, distinciones o pensiones de un
Gobierno extranjero sin permiso especial del Congreso; y la residencia
en pas extranjero por ms de diez aos sin permiso del Presidente de la
Repblica. La primera, reduca innecesariamente la expansin laudable
de la influencia de nuestra nacionalidad, como consecuencia de vnculos
lcitamente creados por los nuestros en el exterior, y la segunda,
adems, envolva una restriccin sin base suficiente a la libertad
individual.
- Durante la intervencin militar, se dict el D.L. N 175, de 10 de
diciembre de 1973, que agreg una nueva causal de prdida de la
nacionalidad, que fue la de: "atentar gravemente desde el extranjero
contra los intereses esenciales del Estado durante las situaciones de
excepcin previstas en el artculo 72, nmero 17 de esta Constitucin
Poltica". Para aplicarla, "se requerir de decreto supremo fundado,
previo acuerdo del Consejo de Ministros, el que, en todo caso, deber
considerar el informe escrito de la autoridad diplomtica o consular
chilena respectiva" (art. 2). Esta ltima regla fue modificada por el D.L.
N 335, de 2 de marzo de 1974, y por el D.L. N 1.301, de 7 de enero de
1976, que contempl un informe del Ministerio de Relaciones Exteriores
a base de los antecedentes que le hicieran llegar las autoridades
diplomticas o consulares "u otras fuentes fidedignas que estime
apropiadas" y facult al afectado para reclamar, personalmente o por

medio de mandatario, dentro del plazo de 90 das contados desde la

publicacin del decreto que le privara de su nacionalidad, ante la Corte
Suprema, la que resolvera como jurado y en forma preferente, debiendo
dictar la Corte las normas adecuadas para asegurar el expedito ejercicio
del recurso, suspendindose los efectos de la prdida de la nacionalidad
con su interposicin (inc. 2 del art. 2).
- Al considerar las causales de prdida de nacionalidad, la Comisin
Ortzar tom en cuenta el citado informe presentado por su integrante
seor Sergio Diez y la exposicin que ste hizo en su seno. Junto con
criticar la causal de prdida de la nacionalidad que haba introducido el
D.L. N 175, sostuvo el seor Diez que deba distinguirse entre los
nacionales y los nacionalizados, en forma de que respecto de los
primeros no pueda en ningn caso disponerse la prdida de tal
nacionalidad como pena por la actuacin que hubieran realizado, y de
que conserven en carcter pasivo su propia nacionalidad, aun cuando la
hayan perdido por nacionalizarse en pas extranjero, quedando as en
condiciones de reobtener su calidad de nacional al regresar al pas
(sesin 56, pgs. 50, 51 y 56 a 59).
Los planteamientos del seor Diez fueron debatidos ampliamente en las
sesiones 61 y 62 y, en definitiva, fueron rechazados en la sesin 63
(pg. 15).
160.Enunciacin taxativa. El art. 11 de la Constitucin seala ahora las
causales de prdida de la nacionalidad y su enunciacin debe
entenderse como taxativa, de modo que no puede considerarse
autorizado el legislador, ni menos la autoridad administrativa, para
establecer nuevas causales de prdida de la nacionalidad o para alterar
de algn modo el estatuto de las que ha consagrado. Si el Poder
Constituyente ha elevado a su jerarqua una determinada materia y no
ha concedido a la ley la facultad de completarla o alterarla, ha impedido
a los poderes constituidos todo cambio en relacin a ella.
Tal afirmacin tiene base, a nuestro juicio, aun cuando en el texto
propuesto por la Comisin Ortzar no se contenga el adverbio "slo",
con el que se haba acordado iniciar la enumeracin de las causales de
prdida, a proposicin del seor Evans (sesin 64, pg. 18). En la sesin
411 se acord eliminar, en efecto, el adverbio "slo" tanto en relacin a
la causales de prdida de la ciudadana como en cuanto a las de prdida
de la nacionalidad, dejando constancia que tal supresin no importaba
privar del carcter de taxativa la enunciacin (pg. 3441).
161.Prdida por nacionalizacin en pas extranjero y excepciones. La
nacionalidad chilena se pierde, en primer trmino, segn el N 1 del art.
11: "Por nacionalizacin en pas extranjero, salvo en el caso de aquellos

chilenos comprendidos en los nmeros 1, 2 y 3 del artculo anterior

que hubieran obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad
chilena y de acuerdo con lo establecido en el N 4 del mismo artculo".
El precepto es anlogo al de la Carta de 1925, tal como fue modificado
por la Ley N 12.548.
Esta causal de prdida se aplica a quienes hubieren obtenido, por
cualquier fuente, la nacionalidad chilena y despus se nacionalizaren en
el extranjero, salvo que la chilenidad la hubieran obtenido por ley
especial de gracia, que slo puede revocarse mediante otra ley especial
(art. 11 N 5).
La regla general es expresin del propsito de exigir fidelidad absoluta a
quienes integran nuestro Estado y de que no se propenda tampoco, por
culpa de nuestro sistema jurdico, a la creacin de doble nacionalidad
respecto de una misma persona.
Se ha estimado que no basta la sola circunstancia de existir respecto de
un chileno requisitos que determinen la calidad de nacional de otro pas,
para que, por ello slo, pierda nuestra nacionalidad, puesto que la
Constitucin exige claramente la "nacionalizacin en pas extranjero,"
que envuelve la idea de decidir hacerse nacional de otro Estado y, por lo
tanto, la intervencin previa de la libre expresin de la voluntad del
chileno dirigida a incorporarse al pas forneo.
Por sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 12 de
septiembre de 1908, y de la Corte Suprema, de 11 de enero de 1937, se
haba reconocido que, para producir la prdida de la nacionalidad del
chileno, se requiere haberse realizado en otro pas formalidades
equivalentes a las que nuestro ordenamiento exige para la
nacionalizacin de un extranjero en Chile. Las sentencias de la Corte
Suprema de 31 de octubre de 1989 (RDJ, t. 86, sec. 5, pg. 156) y de 19
de marzo de 1993 (RDJ, T. XC, sec. 5, pg. 29 y Gaceta Jurdica, N 153,
1993, pg. 21) acogieron recursos de reclamacin por prdida de
nacionalidad, por cuanto, en los casos de que se trataba, no se haba
renunciado expresamente a la nacionalidad chilena al obtenerse la
nacionalidad extranjera. En atencin a los dos fallos que acaban de
mencionarse, se muestra poco relevante la decisin anterior de la Corte
Suprema de 25 de julio de 1988 (RDJ, t. 85, sec. 5, pg. 135) que
consider que ha perdido su nacionalidad, aun sin haber renunciado a
ella, el chileno nacionalizado en pas extranjero. Segn sentencia de 31
de octubre de 1989, la nacionalidad no se pierde por el matrimonio si la
renuncia ha sido por esa razn (RDJ, t. 86, sec. 5, pg. 156).

Luis Claro Solar (Explicaciones de Derecho Civil, Tomo I, pg. 181) pide la
concurrencia de tres requisitos: 1) que el chileno haya adquirido
realmente la nacionalidad extranjera; 2) que la haya adquirido
voluntariamente, y 3) que haya sido capaz de cambiar de nacionalidad.
Al principio general la Constitucin introduce tres excepciones:
a) La primera de ellas se refiere a los chilenos que lo sean por jus soli o
jus sanguinis, que hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a la
chilena cuando en virtud de un tratado internacional se ha concedido a
los chilenos el beneficio sin exigirles la renuncia de su calidad de tales
(art. 10 N 4).
b) La segunda excepcin a la regla general en estudio consiste en que
"la causal de prdida de la nacionalidad chilena sealada
precedentemente (o sea, la generada por nacionalizacin en pas
extranjero) no regir respecto de los chilenos que, en virtud de
disposiciones constitucionales, legales o administrativas del Estado en
cuyo territorio residan, adopten la nacionalidad extranjera como
condicin de su permanencia en l...".
La norma transcrita reproduce la que se introdujera por la Ley N
12.548, de 1957, sin otra alteracin que el agregado de la expresin
"administrativas", con lo cual se ampla su alcance.
Los antecedentes de tal modificacin se encuentran, desde luego, en la
aprobacin que hizo la Cmara de Diputados, con motivo del proyecto
de reforma constitucional presentado en 1964 por el Presidente Frei
Montalva -circunstancia que record el seor Diez en su informe
agregado a la sesin 56- y que se bas en que a los chilenos residentes
en el sur de Argentina se les exiga nacionalizarse en virtud de una
disposicin administrativa. En la sesin 63, Jaime Guzmn hizo suyos
estos argumentos y seal el lugar en que debe colocarse esa palabra
(pg. 20).
En la forma expuesta, se ha introducido una justa excepcin a la norma
general de que la calidad de chileno se pierde por nacionalizacin en
pas extranjero. La excepcin comprende a aquellos que efectivamente
han pedido la del pas extrao, pero forzados a hacerlo en virtud de
exigirlo el sistema jurdico de ste como una condicin de permanencia
en l.
Ha ocurrido que algunas de las glorias nacionales, precisamente para
poder construir su fama cientfica, literaria o artstica, se han visto en la
necesidad de adoptar extraa nacionalidad, cuando en lo interno no

pretendan desvincularse de Chile, sino incrementar con sus propios

xitos el prestigio patrio.
En tales circunstancias, no se pierde, pues, desde 1957, la chilenidad,
por expresa disposicin de la Ley Fundamental.
Consideramos que esta excepcin en nada altera por lo dems las
conclusiones a que se haba llegado antes de la reforma de 1957, segn
recordamos, en el sentido de que la ocurrencia de circunstancias que
incorporen al chileno a diversa nacionalidad no opera la prdida de la
chilena, si no ha solicitado expresamente la nacionalidad extranjera. La
Constitucin se limita a aadir ahora que, aun pedida la nacionalidad
fornea, no se pierde la nuestra si se exige al chileno que adopte la
extranjera como condicin de permanencia en el pas extranjero. En
consecuencia, el chileno no pierde su nacionalidad si se le ha impuesto
la extranjera sin su espontneo y libre consentimiento.
Jaime Guzmn, en la sesin 82 de la Comisin Ortzar, sugiri emplear
la expresin "residencia" a cambio de "permanencia". Dicha proposicin
se desech por cuanto, como sostuvo el seor Evans, "el trmino
residencia es algo limitado, y en cambio la expresin permanencia
es ms genrica, abarca la residencia, puede incluir aun el domicilio y,
adems, el hecho de habitar", de manera que queda "mejor protegido el
nacional con el vocablo que se est empleando" (pg. 4).
c) La tercera excepcin se refiere a que no pierde la nacionalidad el
chileno que adopte la extranjera como condicin "...de igualdad jurdica
en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo
pas" (inc. 2 del N 1 del art. 11).
Esta ltima excepcin no haba sido sealada en la reforma de la Ley N
12.548. En el citado informe del seor Diez, refirindose conjuntamente
a la excepcin ya explicada, recuerda que la Cmara la aprobara, en la
oportunidad ya recordada, agregando a la condicin de permanencia la
frase "en igualdad jurdica con los nacionales del respectivo pas",
mientras la Comisin respectiva del Senado estimara que era preferible
establecer respecto de esta "igualdad jurdica" una situacin alternativa
con la anterior, agregando, por lo tanto, una nueva excepcin a la
prdida de la nacionalidad por nacionalizacin en pas extranjero.
El debate y el acuerdo se produjeron en la sesin 63 (pgs. 21 y 22), en
la que nos correspondi explicar esta excepcin: "...manifiesta una duda
respecto de si la excepcin slo se extiende a la exigencia de que el
chileno se nacionalice en pas extranjero como condicin de
permanencia. Puede, agreg, que no se trate de la mera subsistencia en
el territorio de otra nacin, sino de una condicin para ejercer derechos

civiles privados, comunes de los nacionales de ese pas. Le parece que

en estas condiciones tampoco puede producirse la prdida de la
nacionalidad y que el caso debe estar comprendido entre las
excepciones, porque muchas veces una persona puede residir afuera y
estar privada de los derechos mencionados que otorga la legislacin
privada. Est bien y es lgico que esa privacin se refiera a los derechos
para actuar en la vida poltica y en la direccin del Estado -que ste no
otorga, pues corresponden a la calidad de nacionales-, pero no ocurre lo
mismo si se trata de derechos patrimoniales comunes que competen al
individuo residente en su carcter particular..." (pg. 21).
162.Por decreto supremo. La nacionalidad chilena se pierde "por decreto
supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra exterior
a enemigos de Chile o de sus aliados" (art. 11 N 2).
Esta causal es anloga a la que con el N 3 se estableca en el art. 6 de
la Constitucin precedente, con la diferencia de que ella requiere ahora
"decreto supremo", y que se trate de una guerra "exterior".
El motivo de prdida en anlisis se explica porque se muestra
incongruente mantener la nacionalidad de quien ha traicionado al pas.
Los servicios cuya prestacin acarrea el efecto en estudio, pueden ser de
cualquier naturaleza, aunque no tengan carcter directamente blico,
porque se suprimi, al discutirse el texto de 1925, despus de una
observacin de Enrique Oyarzn (Actas, pg. 333), la calificacin de
"militares" propuesta primitivamente, ya que, dadas las condiciones de
las luchas modernas, toda especie de ayuda resulta eficaz en la empresa
blica.
Los servicios, para que opere la causal, han de prestarse durante una
guerra exterior, no antes ni despus de ella. No se precisa que la guerra
haya sido formalmente declarada por Chile.
La condicin de que la guerra debe ser "exterior" fue colocada por
iniciativa del seor Guzmn (sesin 63, pg. 29), en atencin a que la
guerra puede ser interna, segn deriva del propio texto de la
Constitucin (arts. 39 y 40 N 2). A proposicin del presidente de la
Comisin, seor Ortzar, se dej constancia en actas de que la expresin
"guerra exterior" es "la que se realiza entre el Estado chileno y otro
Estado, sea que las acciones blicas se desarrollen dentro del territorio
nacional o fuera de l" (sesin 64, pg. 12).
Los servicios han de ser prestados a enemigos de Chile, o sea, a Estados
que combaten en contra de Chile, o a aliados de esos Estados enemigos.

Cabe preguntarse si un nacionalizado por especial gracia del legislador

(art. 10 N 4) pierde la nacionalidad chilena as recibida al prestar
servicios en guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados. La
respuesta es dudosa. Podra afirmarse que el constituyente no ha
establecido excepcin expresa y procedera aplicar la norma general,
incluso a esa clase de nacionalizados. Sin embargo, si la nacionalizacin
por gracia debe otorgarse mediante ley, parece evidente que slo puede
privarse del beneficio a travs de otra ley y no mediante decreto
supremo. Un comportamiento como el descrito podra naturalmente dar
fundamento al legislador para dictar una ley revocatoria de la ley de
gracia precedente.
El requisito de que, en relacin a esta causal, ha de disponerse mediante
decreto supremo la privacin de la nacionalidad, result consagrado
como efecto del debate que se produjo en la sesin 65 de la Comisin
Ortzar, en la que se desecharon ideas tanto de entregar a la ley la
reglamentacin de la causal, como la de confiarla a las determinaciones
concretas de la jurisprudencia. El presidente Ortzar, sujetndose al
criterio del seor Evans, de exigir un acto administrativo, propuso el de
que la privacin se dispusiera mediante decreto supremo, en la sesin
65 (pg. 9) y as se acord.
Recurdese que contra una privacin arbitraria por esta causal, procede
el recurso de reclamacin que se analizar ms adelante.
Una actuacin de la especie que genera la prdida de la nacionalidad, de
ordinario se encontrar calificada como delito y sancionada como tal. No
obstante, la prdida operar aun cuando los hechos no estn
configurados como delito o cuando por cualquier motivo el autor no
haya sido objeto de una condenacin judicial.
163.Por sentencia judicial. Se pierde la nacionalidad chilena "por
sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria
o los intereses esenciales y permanentes del Estado, as considerados
por ley aprobada con qurum calificado. En estos procesos, los hechos
se apreciarn siempre en conciencia" (art. 10 N 3).
Esta causal se introdujo como resultado del debate que surgi en la
Comisin Ortzar al considerar la anterior (N 2) y se explica al tener
presente aquella que haba incorporado el ya mencionado D.L. N 175,
de 1973.
En la sesin 64, el seor Evans propuso reemplazar la causal
introducida a travs del decreto ley recin recordado, por la siguiente:
"Por sentencia judicial fundada en texto legal, que aplique la sancin por
razn de indignidad. Esta ley deber contar con la aprobacin de la

mayora de los congresales en ejercicio" (pg. 8). Prevaleci el criterio

de precisar dos causales diversas con los nmeros 2 y 3, que
sustentamos expresando: "...estn bien configuradas las dos causales de
prdida de la nacionalidad en uno y otro caso, en cuanto una se
relaciona con el ataque de la soberana externa del pas en virtud de
traicin o algn hecho que importe trminos atentatorios o estar en
desacuerdo con la personalidad y esencia misma de la Patria; la otra se
vincula con el manejo interno de la Nacin, sobre discrepancias relativas
al ejercicio del Poder del Estado en un momento histrico dado..." (pg.
9). En el debate se reflej gran resistencia y crtica a dar paso a esta
causal, en razn del rechazo de los trminos en que se estableci por el
D.L. N 175, pero la redaccin en definitiva fue aprobada en atencin a
los mayores requisitos que llegaron a incluirse en el texto.
Debe, en efecto:
a) Dictarse una sentencia judicial condenatoria. La privacin se
producir una vez que sta se encuentre ejecutoriada. Se trata aqu de
un forma especial de privacin de la nacionalidad, respecto de la que no
cabe el recurso de reclamacin contemplado en el art. 12, ya que ste
slo procede en relacin a un "acto o resolucin de autoridad
administrativa" que prive o desconozca la nacionalidad.
b) La sentencia ha de ser condenatoria por delitos contra la dignidad de
la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado.
Al comparar la letra de la norma en este punto con la del D.L. N 175, se
observa el agregado de "la dignidad de la patria", propuesto por el seor
Guzmn, diciendo: "no se atenta contra los intereses fundamentales del
Estado cuando se profana la bandera. Sin embargo, lo considera todava
ms repudiable que muchas de las conductas que pudieran llamarse
"atentatorias contra los intereses esenciales del Estado" (sesin 64,
pg. 16). En cuanto a la "dignidad de la patria", para fundamentar una
sancin por ofenderla, corresponder tomar en cuenta lo que dispone el
art. 22 de la Constitucin sobre la obligacin de que "todo habitante de
la Repblica debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales" (inc.
1), y de que "los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la
patria" (inc. 2).
En cuanto a la segunda categora de delitos, o sea, a la de aquellos "que
atenten contra los intereses esenciales y permanentes del Estado",
explica muy acertadamente el profesor Molina Guaita, que "los intereses
protegidos por la norma son los esenciales, es decir, los ms vitales,
fundamentales o bsicos; y adems permanentes, que perduran en el
tiempo" (ob. cit., pg. 95), trmino este ltimo con el que quisimos
llamar la atencin de que ha de haberse afectado no un inters

coyuntural, episdico, transitorio, sino que un presupuesto estable e

indiscutido de la convivencia.
c) La ley que configure los delitos que revistan el carcter descrito debe
haber sido aprobada con qurum calificado, es decir, con la mayora de
los parlamentarios en ejercicio, segn lo dispone el art. 63 inc. 3.
d) En los procesos correspondientes los hechos se apreciarn siempre en
conciencia, norma acordada por la Comisin Ortzar a sugerencia del
seor Evans (sesin 64, pg. 16).
164.Por cancelacin de la carta. La nacionalidad chilena se pierde: "Por
cancelacin de la carta de nacionalizacin" (art. 11 N 4).
Como, en virtud del inc. 2 del art. 10, "la ley reglamentar los
procedimientos de... cancelacin de las cartas de nacionalizacin", que
es el mismo cuerpo normativo referido al derecho de opcin a la
nacionalidad chilena, ya que a ambas materias se refiere dicho inciso
(Decreto N 5.142 de 1960), su art. 8 expresa:
"El (decreto) que la cancele deber tambin ser fundado en haber sido
concedido con infraccin a lo dispuesto en el artculo 3 de esta ley (que determina quines no pueden obtener este beneficio)- o en haber
acaecido ocurrencias que hagan indigno al poseedor de la carta de
nacionalizacin de tal gracia o por haber sido condenado por alguno de
los delitos contemplados en la Ley N 12.927, de 6 de agosto de 1958.
La cancelacin de la carta de nacionalizacin se har previo acuerdo del
Consejo de Ministros y por decreto firmado por el Presidente de la
Repblica".
Entre los casos de indignidad a que se refiere este precepto, deben
entenderse comprendidos indiscutiblemente aquellos en que se
produzca la prdida de la nacionalidad en razn de las causales de los N
2 y 3 del art. 11 de la Constitucin, ya estudiadas.
A proposicin de Jaime Guzmn, el presidente Enrique Ortzar pidi la
expresa constancia en actas de que esta causal de prdida de la
nacionalidad "no es aplicable a los que hubieren obtenido especial
gracia de nacionalizacin por ley, ya que si la ley le dio la gracia de la
nacionalizacin, slo ella puede quitarla" (sesin 63, pg. 23).
Por sentencia de 10 de febrero de 1993, la Corte Suprema orden dejar
sin efecto un decreto que cancelaba una carta de nacionalizacin, por
cuanto las razones de hecho y de derecho que lo sustentaban no eran
suficientes para justificar la medida (reclamo de Len Martnez, Ignacio,

en RDJ, t. XC, 2 parte, sec. 3, pg. 177, y en Gaceta Jurdica, N 156,

1993, pg. 35).
165.Por ley de revocacin. La nacionalidad se pierde, por ltimo, "por ley
que revoque la nacionalizacin concedida por gracia" (art. 11, N 5).
Esta norma se origin con motivo de una proposicin de Jaime Guzmn,
que fue de inmediato aceptada por la unanimidad, como consta del acta
de la sesin de la Comisin Ortzar N 64, pgs. 17 y 18.
Debera, a nuestro juicio, interpretarse que ninguna de las dems
causales de prdida de la nacionalidad establecidas en la Constitucin
puede ser aplicable a quien ha obtenido su nacionalidad por ley especial
de gracia.
166.Excepcin suprimida. Se ha suprimido en la actual Carta la norma
que figuraba en la de 1925, conforme a la cual "no podr cancelarse la
carta de nacionalizacin otorgada en favor de personas que
desempeen cargos de eleccin popular" (inc. 2 del art. 6).
La materia se discuti ampliamente en las sesiones 63 y 64 de la
Comisin Ortzar. Se acord, en definitiva, suprimirla con el voto en
contra del seor Guzmn y del nuestro. Formulamos entonces, entre
otras apreciaciones, las siguientes: "...la persona que est ejerciendo un
cargo de eleccin popular, en una materia tan constituyente de su
habilitacin para el desempeo del cargo como es la nacionalidad, no
puede, de ninguna manera, quedar sometida a la esfera de lo
administrativo, como sucedera si se trata de alguien que no est
ejerciendo la funcin parlamentaria, o sea, representando a la soberana
toda por el mandato popular. Tal persona no puede quedar sometida a
una calificacin administrativa en cuanto a un requisito de inhabilitacin
para continuar en el cargo. Una vez terminada la funcin y despus de
haber dejado de tener la calidad de mandatario de la soberana,
entonces queda en condiciones normales para poder ser privado de su
nacionalidad" (sesin 63, pg. 23).
167.Rehabilitacin. "Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena
por cualquiera de las causales establecidas en este artculo, slo podrn
ser rehabilitados por ley" (art. 11 inc. 2).
Se trata, as, de una disposicin excepcional, puesto que impide otorgar
carta de nacionalizacin en conformidad a la legislacin general a
quienes con anterioridad hayan sido privados de nuestra nacionalidad,
ya que, por este mandato del constituyente, ser necesario otorgar
respecto de cada persona una ley que la incorpore de nuevo al rgimen
jurdico chileno (Actas de la Constitucin de 1925, pgs. 333-334). Sin

embargo, esta excepcin constitucional no est recogida en el art. 3 de

la ley de nacionalizacin (Decreto N 5.142 de 1960), al precisar las
personas a quienes no debe otorgarse la nacionalidad.
El precepto fue ratificado por la Comisin Ortzar en la sesin 65, luego
de un debate en el cual se formularon diversas otras alternativas. Tal vez
el argumento sustancial para mantener la norma fue que el rgano ms
adecuado para rehabilitar era el Congreso, por cuanto se requera hacer
una apreciacin poltica y, si exista voluntad de enmendar algn error o
injusticia, la ley se despachara rpidamente (pgs. 10 a 12).
Es del caso anotar que, dados los trminos generales en que est
redactada la norma, ella se aplica incluso a quienes hubieren perdido por
ley la nacionalidad antes concedida por gracia.
Mediante la Ley N 18.979, de 11 de mayo de 1990, se rehabilit en
forma pstuma en su nacionalidad al ex Ministro del Presidente Allende,
Orlando Letelier, vilmente asesinado en Washington, "a partir del 8 de
junio de 1976, de la que fue privado por decreto supremo N 588, de 7
de junio de 1976" (artculo nico). Es digno de observar el texto en
cuanto le da carcter retroactivo a la rehabilitacin, destinado a
considerar para todos los efectos jurdicos que en ningn momento
haba dejado de poseer nuestra nacionalidad.
168.Reclamo por prdida o desconocimiento de la nacionalidad. "La
persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que
la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir,
por s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta das,
ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal pleno.
La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin
recurridos" (art. 12).
Este recurso fue establecido en la reforma de la Constitucin de 1925
que dispuso la Ley N 12.548, de 1957, pero referido entonces
exclusivamente a la cancelacin de la carta de nacionalizacin.
Esta regla se contempla en artculo separado, porque, segn
argumentamos en la sesin 65 de la Comisin Ortzar, "se refiere tanto
al caso de la adquisicin de la nacionalidad como al de su
desconocimiento, siendo, por lo tanto, de carcter genrico, por lo que
debe constituir una norma o precepto separado" (pg. 3).
Esta disposicin tiene un origen muy profundo en nuestra historia cvica.
Las garantas de que la cancelacin fuera dispuesta por decreto fundado
del Presidente y previo acuerdo del Consejo de Ministros -que ya se

consagraran en el D.F.L. N 747, de 1925- se mostraron insuficientes, a

juicio de la opinin pblica. Se estim en numerosas ocasiones injusta la
accin del Ejecutivo inspirada en el propsito de transformar en
extranjeros a quienes se quera expulsar, ya por el procedimiento de la
Ley N 3.446, de 1918, que estableca recurso ante la Corte Suprema, ya
por el sistema mucho ms expedito que rigi durante la Ley N 8.987, de
1948, llamada de Defensa Permanente de la Democracia, cuyo art. 26
permita el arresto y expulsin, sin ms trmites, previo decreto del
Ministro del Interior.
El pas se conmovi en algunas ocasiones cuando la cancelacin de la
carta de nacionalizacin, en medio de las agitaciones cvicas o de las
dificultades econmicas, recay en personas que haban prestado
efectivos servicios a Chile o, por lo menos, honesta y dignamente
desarrollaban sus actividades o se haban incorporado hondamente,
ellas y sus descendientes, a la colectividad nacional.
Resultado de la conviccin producida acerca de que era indispensable
consagrar una garanta ms eficaz para impedir todo ejercicio abusivo
de la medida de cancelacin, es el recurso que se contempl por la Ley
N 12.548 y que consista en el derecho de reclamar de tal cancelacin,
dentro del plazo de diez das, ante la Corte Suprema, la que conocera
como jurado. Es de recordar que ya el seor Carlos Vicua Fuentes, al
discutirse el texto de 1925, insinu que se diera tal competencia al ms
alto Tribunal (Actas, pg. 333).
La actual norma permite puntualizar las siguientes caractersticas:
a) Es uno de los pocos recursos que estn directamente establecidos en
la Constitucin, lo que subraya su importancia. Los dems son el de
indemnizacin por resolucin que la Corte Suprema declare
injustificadamente errnea o arbitraria (art. 19 N 7 letra i), el de
proteccin (art. 20), el de amparo (art. 21), el de desafuero (art. 58 inc.
2) y el de inaplicabilidad (art. 80). En este caso se habla de recurrir
-"reclamar" expresaba la Ley N 12.548-, los de proteccin y amparo
usan ocurrir, en el desafuero se apela ante la Corte Suprema y en el de
inaplicabilidad se habla de deducir el recurso.
b) El recurso que aqu se considera puede estimarse ms bien como una
accin, que puede dirigirse ante un rgano judicial para que ste ejerza
la misin tutelar que a la magistratura corresponde en relacin con los
derechos de las personas, y dado que, por otra parte, el trmino
"recurso" es aplicable ms bien al que se produce dentro de un
procedimiento ya existente, puesto que, como lo define el Diccionario,
recurso en derecho es "accin que concede la ley al interesado en un
juicio o en otro procedimiento para reclamar contra las resoluciones, ora

ante la autoridad que las dict, ora ante alguna otra". La reclamacin
aqu no integra un proceso anterior.
c) El recurso corresponde a la persona afectada, la cual podr
interponerlo por s o por cualquiera a su nombre.
Al crearse este recurso en 1957 slo se conceda a la persona a la que
se haba cancelado su carta. Al permitir que tambin pueda interponerse
por cualquiera a su nombre, aun cuando est desprovisto de toda
representacin o mandato de ella, se ha ampliado el recurso y en tal
forma armoniza con las bases de las acciones de proteccin (art. 20) y
amparo (art. 21), lo que parece lgico en razn de la importancia que
tienen los valores que uno y otro resguardan.
d) "por acto o resolucin". "Acto" es en efecto, segn el Diccionario,
"hecho u accin" y "resolucin" es "decreto, providencia, auto o fallo de
autoridad gubernativa o judicial". A nuestro juicio, debe entenderse que
el hecho puede consistir en una omisin.
e) "de autoridad administrativa", lo cual significa, segn muy
precisamente dedujo Jaime Guzmn, "que no se refiere al caso en que la
prdida de la nacionalidad proviene del legislador o de sentencia
judicial; de modo que en ese sentido quedan implcitamente excluidos
los casos en que la prdida de la nacionalidad provenga de otro origen"
(sesin 64, pg. 19).
f) "que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca". La
privacin de la nacionalidad puede producirse, respecto del que es
chileno por haber obtenido la carta, mediante la cancelacin de sta, y
en relacin a quien es chileno por jus soli o jus sanguinis o al extranjero
nacionalizado por carta, mediante el decreto supremo a que se refiere el
N 2 del art. 11. Los actos o resoluciones que importen alguna forma de
desconocimiento de la nacionalidad por parte de una autoridad
administrativa pueden ser innumerables. En la sesin 65 nos toc poner
como ejemplo de desconocimiento de la nacionalidad "por no
reconocerse el hecho de su avecindamiento en Chile" (pg. 4).
g) "dentro del plazo de treinta das". Segn la Ley N 12.548, el plazo era
de diez das. En la comparecencia del profesor Albnico, ste insina la
conveniencia de ampliar el trmino hasta esa extensin (sesin 62,
pg. 21) y Enrique Evans as lo propone, aprobndolo la Comisin,
porque "el plazo de diez das... (lo) estima demasiado breve y sugiere,
por lo tanto, ampliarlo a treinta das, pues se trata de una situacin
demasiado importante para el afectado como para concederle un
trmino tan breve dentro del cual podr oponer un recurso que le afecta
de manera tan fundamental". El presidente Enrique Ortzar agreg "que

siempre es ms difcil informarse de este tipo de materias cuando se

permanece en el extranjero, adems de que la persona afectada puede
encontrarse en viaje" (sesin 65, pgs. 4 y 5).
h) "ante la Corte Suprema". La relevancia del valor que representa para
la persona afectada y la trascendencia que tuvo el problema que llev a
generar el recurso, explican que se haya confiado directamente al
Tribunal Supremo el conocimiento de l.
i) "la que conocer como jurado", lo que significa que puede examinar
en conciencia los hechos y pronunciar en la misma forma sus decisiones.
El sistema de jurado es tambin excepcional en la Constitucin; el
Senado tiene tal carcter al juzgar en el juicio poltico (art. 49 N 1).
Entretanto, la misma Corte Suprema, en el caso de indemnizacin por
error judicial (art. 19 N 7 letra i), el Tribunal Constitucional (art. 82 inc.
2) y el Tribunal Calificador de Elecciones (art. 84 inc. 5) tienen
exclusivamente la calidad de jurado en la aplicacin de los hechos, ya
que sentenciarn con arreglo a derecho. Por otra parte, la Corte
Suprema es, en este caso, jurado en la plenitud de la apreciacin de la
prueba y fallo.
j) "en tribunal pleno", es decir, constituyendo una sola sala, con el
qurum necesario para su funcionamiento. Es el nico caso en que la
Constitucin impone esta forma de actuacin de la Corte Suprema; el
Cdigo Orgnico de Tribunales lo exige respecto de la apelacin del
desafuero (art. 96 N 2) e igualmente en relacin al recurso de
inaplicabilidad como a las contiendas de competencia que conoce la
Corte Suprema en virtud del art. 79 de la Carta (art. 96 N 1).
k) "La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o
resolucin recurridos".
El constituyente, en su afn de robustecer la garanta consagrada y para
darle mxima eficacia, estableci esta disposicin. As, pues, mientras
no sentencie la Corte Suprema, desechando el reclamo, el afectado es
todava plenamente chileno.
Si tales son las caractersticas del reclamo por prdida o
desconocimiento de la nacionalidad, las situaciones en que puede
recurrirse a l son numerosas.
"De manera que, en sntesis -expresa el profesor Jos Luis Cea (Tratado
de la Constitucin, pg. 314)- el art. 12 encuentra su cabal aplicacin en
las controversias que puedan surgir con la opcin por la nacionalidad
chilena, la calificacin de la locucin "actual servicio de la Repblica", el
solo hecho de avecindarse por ms de un ao en Chile y la negativa de

la carta de nacionalizacin a extranjeros que cumplan con todas las

exigencias legalmente establecidas al efecto. Es esa la interpretacin
que tambin cabe sustentar respecto de la prdida de la nacionalidad,
dispuesta por decreto supremo en caso de prestacin de servicios
durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados, as
como tratndose de la cancelacin de la carta de nacionalizacin. En
estos dos ltimos eventos, se trata de decisiones polticas manifestadas
con la forma de actos administrativos, siendo dicha forma la que cabe
considerar para los efectos de incluir las decisiones en el art. 12 de la
Constitucin (Actas, sesin 64, pgs. 3, 8, 18 y 19; sesin 65, pgs. 29)".
169.Procedencia del recurso de proteccin. Es del caso plantearse si
frente a un acto abusivo de la autoridad administrativa que importe
privacin o desconocimiento de la nacionalidad, podra interponerse un
recurso de proteccin en lugar de la reclamacin en anlisis. En
principio, la respuesta debe ser positiva, desde que la proteccin, de
acuerdo con el art. 20, procede "sin perjuicio de los dems derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes".
Tal actuacin del afectado slo se podra explicar siempre que el recurso
se fundara en la privacin, perturbacin o amenaza que el acto o
resolucin produjera en relacin a alguno de los derechos o garantas
respecto de los cuales puede deducirse dicho recurso. Es, por lo dems,
difcil concebir una situacin en la que el afectado prefiera deducir un
recurso de proteccin, dado que ste est sometido, en virtud del auto
acordado, a dos instancias -aunque favorecido con preferencias para su
vista- y desde que es facultad propia y exclusiva de la Corte Suprema
pronunciarse sustantivamente sobre la situacin. En todo caso, por lo
dems, de ningn modo podra interponerse la proteccin ya presentado
el recurso de reclamacin.
B. Ciudadana
170.Diferentes materias. Aun cuando el epgrafe del Captulo II anuncia
"Nacionalidad y Ciudadana", al examinar su contenido tomando en
cuenta los cambios introducidos en ambas materias a la Constitucin de
1980, y al realizar la exposicin y comentario sistemtico de las normas
comprendidas en l, se impone diferenciar seis temas sustanciales: 1) La
ciudadana, requisitos de su adquisicin y prdida (arts. 13 y 17); 2) El
sufragio (arts. 14, 15 y 16); 3) El sistema electoral (art. 18); 4) La justicia
electoral (arts. 84, 85 y 86); 5) Sistema de votacin; y 6) Tribunales
electorales regionales (art. 85).
En la Comisin Ortzar las tres primeras materias recin precisadas
fueron debatidas conjuntamente en el curso de las sesiones 65 a 67,
70 a 77, 80 a 82, 354, 358, 359 y 411; la Justicia Electoral, el

Sistema de Votacin y los Tribunales Electorales Regionales lo fueron,

entretanto, en las sesiones 360, 381, 382, 407, 409 y 415, al paso
que el Consejo de Estado trat tales asuntos en las sesiones 55, 57,
74 a 79, 81, 82, 86, 87 y 100.
El anlisis de las materias as diferenciadas requiere adems tener
presente, en cuanto corresponda, la preceptiva de las siguientes leyes
orgnicas constitucionales: sobre Votaciones Populares y Escrutinios (N
18.700, de 6 de mayo de 1988); sobre Inscripciones Electorales y
Servicio Electoral (N 18.556, de 1 de octubre de 1986), dictadas en
cumplimiento del art. 18 de la Carta; y sobre Tribunal Calificador de
Elecciones (N 18.460, de 15 de noviembre de 1985), concretando lo
previsto en el art. 84 de la Constitucin. Debe tambin tomar en cuenta
la ley sobre Tribunales Electorales Regionales (N 18.593, de 9 de enero
de 1987).
1) La ciudadana: adquisicin y prdida
171.Precisiones conceptuales. La Constitucin actual, como la de 1925,
distingue de modo categrico la diversidad sustancial de los conceptos
de "nacionalidad" y "ciudadana", confundidos en las precedentes.
Tal imprecisin provena del lxico, segn el cual ciudadano tiene ya un
significado amplio, sinnimo al de nacional, puesto que equivale a
"natural o vecino de una ciudad" o "perteneciente a la ciudad", ya una
acepcin estricta, que se refiere al "habitante de las ciudades antiguas o
de Estados modernos, como sujeto de derechos polticos y que
interviene, ejercitndolos, en el gobierno del pas" (Diccionario Real
Academia).
Todo ciudadano es, pues, un nacional, en virtud de que se exige, para
ser titular de aquella calidad y gozar de derechos polticos, tener el
vnculo de la nacionalidad, que liga a la persona con la sociedad
jurdicamente organizada.
Es posible que, por excepcin, disfrute, sin embargo, de algunos
derechos de carcter poltico quien no sea nacional y, por tanto, carezca
de la ciudadana. Tal ocurre, entre nosotros, por permitir el art. 14 de la
Constitucin el derecho de sufragio a los extranjeros en la situacin en l
prevista.
A la inversa, no todo nacional es necesariamente ciudadano, desde que,
para poseer esta ltima calidad, deben llenarse por aqul los dems
requisitos de los que, junto al de nacionalidad, ella depende, y, en
consecuencia, en el hecho, muchos nacionales pueden no gozar de la
ciudadana.

La ciudadana es, segn lo dicho, un concepto amplio, que comprende

las diversas formas de intervencin en los negocios pblicos reservadas
a quienes participen de tal cualidad. Aunque la forma ms tpica de esa
intervencin es el sufragio, la Constitucin de 1980, a diferencia de la
anterior, ha preferido definir el contenido propio de la ciudadana,
mencionando, en el art. 13 inc. 2, que analizaremos, los diversos
derechos que confiere.
Como consecuencia de la decisin del constituyente, no cabe, pues,
emplear expresiones como las que se contenan en los arts. 7, 9 y 27
de la Carta de 1925, de "ciudadanos con derecho a sufragio", porque
ahora se es ciudadano tngase o no la facultad de votar, y as de la
calidad de ciudadano se goza o no se goza, se carece de ella ya por no
haberse nunca adquirido, ya por haberse perdido.
La claridad del actual texto se afirma al tener presente, por otra parte,
que, segn l, se puede disponer del derecho de sufragio sin ser
ciudadano, como resultado, segn recordamos, del precepto que llama
tambin a votar a los extranjeros en las condiciones que define la propia
Carta.
172.Distinciones en la poblacin. El conjunto de personas humanas que
se encuentran en Chile conforman su poblacin, o, en determinados
sentidos, el pueblo. Pues bien, entre quienes se hallan o habitan en Chile
corresponde distinguir a los extranjeros, que pueden a su vez ser
transentes o residentes; los nacionales, que son las personas que
tienen vnculos jurdicos con el Estado, y los ciudadanos, que son
aquellos nacionales que, habiten o no en Chile, cumplen con los
requisitos de cuya reunin se configura la ciudadana.
173.Requisitos de la ciudadana. "Son ciudadanos los chilenos que hayan
cumplido dieciocho aos de edad y que no hayan sido condenados a
pena aflictiva" (art. 13 inc. 1).
De la letra del precepto resultan tres los requisitos determinantes de la
ciudadana, vinculados, respectivamente, a la nacionalidad, a la edad y a
la exencin de condena a pena aflictiva.
a) "los chilenos".
El primero de los requisitos que nuestra legislacin fundamental, como
otras, impone para gozar de la ciudadana, es, pues, la nacionalidad.
Resulta lgico atribuir la facultad de intervenir en los negocios de un
Estado a quienes le estn adheridos por ese vnculo jurdico, por el cual
son miembros suyos, puesto que cabe suponer su lealtad y fidelidad a

l, la comprensin de sus intereses, que no puede presumirse, entre

tanto, en quienes no estn unidos o no han querido unirse a nuestra
sociedad poltica, integran otra nacin y no han asumido el suficiente
compromiso con el destino de Chile, como para estimarlos habilitados
para influir en el curso de su direccin.
La chilenidad, como presupuesto ineludible de la ciudadana, puede
provenir de cualquiera de las fuentes que permiten adquirirla segn la
misma Carta. A peticin de Jaime Guzmn, y por apreciacin unnime de
los integrantes de la Comisin Ortzar, se dej constancia, por lo dems,
en actas, de "que el sentido de la expresin chileno comprende tanto a
los varones como a las mujeres, especialmente si se tiene en cuenta lo
que dispone el art. 25 del Cdigo Civil" (sesin 67, pg. 20).
b) "que hayan cumplido dieciocho aos de edad".
Determinada edad no se exiga a los que haban contrado matrimonio
en las Cartas de 1823 y 1828. La de 1833, hasta su reforma de 1888,
requiri 25 aos a los solteros y 21 a los casados. Desde 1888 no se
distingue entre unos y otros.
La Constitucin de 1925 mantuvo la exigencia de los veintin aos,
fijada ya en 1888. No obstante, la reforma que a aquella Carta introdujo
en 1970 la Ley N 17.284 rebaj el requisito para la obtencin del
derecho de sufragio al cumplimiento de 18 aos de edad. La juventud se
incorpora de lleno y con entusiasmo al cuerpo electoral; ello se
manifiesta elocuentemente al pasar los inscritos que pudieron participar
en las elecciones presidenciales de 1970 -que eran de 3.539.747- a
4.510.060, que intervinieron en las elecciones parlamentarias de 1973.
Para apreciar la diferencia anotada, ha de tomarse en cuenta, es cierto,
que en esa ltima jornada tambin pudieron participar los analfabetos,
cuyo nmero, dado el avance de la cultura en el pas, representaba un
porcentaje reducido.
El debate seguido en este punto en el seno de la Comisin Ortzar se
inici fundndose en el informe de la Subcomisin encargada de
estudiar el Sistema Electoral (sesin 65, pg. 17), en el que se propona
restablecer el requisito de los 21 aos que imperara, como se dijo, con
anterioridad a la Ley N 17.284.
En el cambio de puntos de vista sobre el particular, en apoyo de volver a
exigir tal edad, se hizo llegar el parecer del general Pedro Palacios,
presidente de la aludida Subcomisin, quien sostuvo la inconveniencia
de que jvenes de 18 aos, a los que les corresponda integrarse al
servicio militar, pudiesen tener derecho a ser electores encontrndose
dentro de un cuerpo militarizado que careca de l, y la necesidad de

excluir a los estudiantes secundarios de los procesos electorales por

implicar ello la politizacin de los liceos (sesin 65, pg. 19). De la
misma opinin fue el Secretario Ejecutivo Nacional de la Secretara
Nacional de la Juventud, Cristin Valds Zegers, planteamiento que
formul mediante documento enviado a la Subcomisin e inserto en la
sesin 67, pg. 16 de la Comisin Ortzar.
Jaime Guzmn, concordando, por su parte, con las argumentaciones
recin anotadas, "estima que para determinar la edad a que debe tener
derecho a voto una persona es necesario distinguir dos factores que, a
su juicio, son muy diferentes: la madurez intelectual y la madurez ante
la vida. Agrega que la madurez intelectual es la capacidad para
discernir, siendo l un convencido de que esta clase de capacidad la
tienen los mayores de 18 aos... Seala que... no rechaza el derecho a
voto de los mayores de 18 aos por una falta de madurez intelectual,
sino que por ausencia de madurez ante la vida, que para l consiste en
algo completamente distinto, pues cree que una persona tiene esa
madurez cuando es responsable de su propia subsistencia, cuando no es
dependiente, cuando se enfrenta a la vida en todos los problemas en
forma experimental y directa, y no cuando se encuentra alejado de esos
problemas... (sesin 65, pg. 23).
El parecer de los integrantes de la Comisin Ortzar se dividi, puesto
que Enrique Ortzar, Jaime Guzmn, Sergio Diez y Gustavo Lorca se
inclinaron decididamente por los 21 aos, en tanto el seor Evans fue
partidario de sealar los 20.
Por nuestra parte, en forma reiterada y extensa, sostuvimos tambin la
conveniencia de continuar exigiendo tan slo 18 aos.
De las diversas intervenciones que entonces hicimos resulta tal vez
oportuno transcribir parcialmente algunas afirmaciones, porque las
reiteramos aqu decididamente, y a travs de ellas formulamos ahora
nuestro comentario sobre el precepto que, como veremos, se impuso en
definitiva.
"...estima, desde su posicin, que debe otorgarse ese derecho a los 18
aos de edad, ya que si se aleja a la juventud de la preocupacin viva
por la cosa pblica en el momento en que su actividad est concentrada
en la fundamentacin de su vida privada o en su orientacin personal,
se privar a la nacin, justamente en ese perodo, de las
determinaciones que deben adoptarse por el hombre en la poca en que
tiene las grandes generosidades, como tambin, los grandes defectos.
Recuerda al respecto que un escritor francs -le parece que es Paul
Valry- expresaba que la juventud est llamada a disfrutar el placer o a
realizar actos de herosmo. Cree que el perodo de los 18 a los 21 aos

corresponde a una edad en que es importante que la generosidad

juvenil, esa previsin de futuro, se identifique con la preocupacin por la
cosa pblica, y por ello es que estima que si en esos tres aos se aleja al
joven de dicha preocupacin -en una edad en que generalmente ha
terminado su educacin bsica y est entregado a sus determinaciones
fundamentales de trabajo y de formacin de familia-, se le privar de un
derecho cuyo ejercicio importa una preocupacin por el inters general,
sobre todo si se considera que la base del xito de la democracia se
encuentra en la creacin de una conciencia cvica..." (sesin 65, pg.
26). "Estima que el xito de la democracia est en la fuerza de la
representatividad del que tiene el ttulo de gobernante en cualquiera de
los rganos del Estado, y esa representatividad estar, en gran parte,
vinculada a la participacin del mayor nmero en la expresin de la
voluntad de los componentes de la comunidad. Cree que, dada la
precocidad de la formacin del hombre en esta poca de la historia del
mundo, ste a los 18 aos tiene suficiente discernimiento, a tal punto
que no slo puede contratar libremente -ya que est capacitado para
administrar su propio patrimonio-, sino que tiene plena responsabilidad
penal y puede perder su vida por la fuerza de su ordenamiento jurdico
que descarga sobre l una sancin. Entonces, si la persona es
considerada por la colectividad tan identificada con su ordenamiento
jurdico que puede incluso perder la vida como consecuencia de
infringirlo, es lgico que tenga posibilidad de dar su opinin en la
formacin de la voluntad del Estado y en la eleccin de los
gobernadores" (sesin 66, pg. 18).
En definitiva, la Comisin Ortzar en su anteproyecto propuso dar paso a
la ciudadana slo a los 21 aos.
La materia se analiz en la sesin 55 del Consejo de Estado y en ste,
luego de un extenso debate, se someti a votacin, aprobndose -con
los votos a favor de los seores Gonzlez Videla, Izurieta, Barros, Garca,
Huerta, Coloma, Figueroa, Philippi, Carmona, Ibez y Medina y seora
Ezquerra, y en contra de los seores Ortzar, Urrutia y Cceres- exigir,
para adquirir la ciudadana, los 18 aos. Es del caso puntualizar que la
amplia mayora que se lograra comprende a varios miembros que se
decidieron en tal sentido por temor de enajenarse el favor de la
generacin juvenil y estimar incongruente haber permitido la
participacin de los jvenes de 18 aos en la consulta de 4 de enero de
1978 y luego desconocerles su habilitacin para sufragar. Gran defensor
de reiterar la edad de 18 aos fue Julio Philippi, quien, entre otras
afirmaciones, expres: "...a los 18 aos la juventud actual est
preparada e informada para ejercer este derecho, pues posee la
madurez de que carecieron generaciones anteriores... Agrega que,
adems, desde el punto de vista poltico no resulta adecuado lo
propuesto por la comisin redactora... a mayor abundamiento, la

tendencia general del derecho es reducir la edad para los efectos de la

capacidad, lo que se manifiesta ya en algunas disposiciones vigentes del
Cdigo Civil y de otras en actual estudio" (pgs. 346 y 347).
La Junta de Gobierno prefiri, en definitiva, la opinin del Consejo de
Estado en favor de los 18 aos.
Es del caso puntualizar que la concurrencia del requisito en estudio se
entiende producida el mismo da en que cada uno de los ciudadanos va
llegando a la edad exigida. Se advierte esta circunstancia debido a que,
cuando se debati el precepto en la Comisin Ortzar -partindose
entonces de la base del establecimiento de un padrn electoral, que se
generaba por decisin administrativa-, se propuso que en l se tomara
en cuenta, respecto de cada ciudadano, el ao en que cumpla su edad,
idea que fue desechada, de modo que, aunque se impusiera el sistema
del padrn, deba, en todo caso, tomarse en cuenta la edad ya cumplida,
no simplemente incoada (sesin 67).
"Se inscribirn en los Registros Electorales -dispone consecuentemente
la Ley N 18.556- los chilenos que hayan cumplido dieciocho aos de
edad. Podrn inscribirse los extranjeros que hayan cumplido dieciocho
aos de edad" (art. 37).
La edad poltica de 18 aos coincide ahora con la mayora de edad civil,
como consecuencia de la Ley N 19.221, de 1 de junio de 1993, que
redujo sta, puesto que a ella se llegaba a los 21 aos desde la Ley N
7.612, de 1943; el texto primitivo del Cdigo Civil la fijaba en 25 aos.
Esta edad ciudadana coincide tambin con la plena responsabilidad
criminal, segn lo establece el art. 10 del Cdigo Penal.
c) "que no hayan sido condenados a pena aflictiva".
La determinacin del significado de "pena aflictiva" queda entregada a
la definicin del legislador, y al efecto, segn los arts. 37, 21 y 56 del
Cdigo Penal, tienen la calidad indicada "todas las penas de crmenes y
respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusin,
confinamiento, extraamiento y relegacin menores en sus grados
mximos".
La calificacin de una pena como aflictiva alcanza tambin importancia
constitucional, como veremos, respecto de la suspensin del derecho de
sufragio y de la prdida de la ciudadana (arts. 16 N 2 y 17 N 2).
La condenacin a sancin tan grave, que impide adquirir la ciudadana,
tiene que haberse impuesto en una sentencia definitiva (art. 158 del

Cdigo de Procedimiento Civil), que se encuentre ejecutoriada,

entendindose as "desde que se haya notificado a las partes, si no
procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde
que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen
los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la
ley concede para la interposicin de dichos recursos, sin que se hayan
hecho valer por las partes" (art. 147 del mismo Cdigo).
Al incorporar este requisito como indispensable para la adquisicin de la
ciudadana, se introdujo una modificacin sustancial respecto de la Carta
de 1925, por cuanto tal circunstancia constitua slo una causal de
prdida de la calidad de ciudadano con derecho a sufragio. El cambio se
decidi luego de un extenso debate que tuvo lugar en las sesiones 66,
67 y 70 de la Comisin Ortzar. Se explica sustancialmente dicha
alteracin en el fin de concretar la intencin de convertir la ciudadana
en un status que habilita al favorecido con ella para ser titular de todas
las formas de participacin de la persona en la direccin de la vida
colectiva y que, por lo tanto, no se identifica ni confunde tal calidad slo
con el sufragio, que representa propiamente uno de los varios derechos
del ciudadano.
Se entiende as que, frente al rechazo que el establecimiento de este
requisito provoca en el comisionado seor Evans, el integrante de la
Subcomisin, seor Guillermo Bruna, explicara, por su parte, en los
siguientes trminos, que vale la pena reproducir, la fundamentacin de
la norma, por informar el criterio que predomin: "Aquella persona que
no ha demostrado en su conducta personal, humana y cvica una lealtad
para con el Estado, que le est otorgando esta responsabilidad, no
merece tener este estatuto de ciudadano; no slo se le est privando de
la facultad de expresar su opinin en un plebiscito o de la facultad de
escoger o designar a una persona en una eleccin, sino que se le priva
completamente de toda injerencia en los negocios polticos de
cualquiera forma que el ciudadano puede hacerlo, ya sea formando
parte de un partido poltico, ya a elegir o a ser elegido..." (sesin 66,
pg. 28).
En virtud del requisito en anlisis, resulta que, por ejemplo, no es
ciudadano el chileno que, al llegar a los 18 aos, se encuentra
condenado por delito sancionado con tan alto castigo, en tanto que, por
otra parte, el nacionalizado, mayor de 18 aos, que no ha recibido una
pena tan extrema, adquiere simultneamente junto con su chilenidad,
sin ms trmite, tambin la ciudadana, desde que obtiene la carta o
una ley especial se la otorga.
Subordinada la obtencin de la ciudadana a la reunin de los tres
requisitos analizados, y siendo tal calidad el presupuesto de la

participacin en la direccin de la sociedad poltica, se ha dado

indiscutiblemente, por la nueva Constitucin, un gran paso para el
fortalecimiento y consolidacin del sistema democrtico.
174.Supresin del requisito de saber leer y escribir. No debe olvidarse
que la Constitucin precedente, al identificar la ciudadana con el
derecho a sufragio, colocaba, entre los requisitos para obtener este
ltimo, saber leer y escribir, calidad que se omite en el actual texto
como prerrequisito de la ciudadana, tal como ya se haba suprimido,
como condicin de la facultad de sufragar, por la Ley N 17.284 (1970).
El restablecimiento de este mnimum de instruccin haba sido
propuesto, sin embargo, por la Subcomisin de Sistema Electoral a la
Comisin Ortzar, pero fue, a nuestro juicio, felizmente rechazado en la
sesin 67 de sta (pg. 27), acogiendo los argumentos que expusiera
Enrique Evans: "Considera que si la propia Constitucin establece el
carcter obligatorio de la enseanza bsica, debe entenderse, entonces,
que se supone que dicho precepto constitucional ser cumplido en el
hecho, adems de que estima que en la realidad chilena, dentro de cinco
aos o poco ms, el analfabetismo quedar definitivamente eliminado"
(sesin 65, pg. 22).
175.Supresin del requisito de inscripcin. Se ha suprimido, asimismo,
como requisito de ciudadana, que antes lo era para gozar del derecho
de sufragio, la inscripcin de la persona en los registros electorales.
El debate que en la materia tuviera lugar en el seno de la Comisin
Ortzar, parta de la base de la proposicin que hiciera la Subcomisin
de Sistema Electoral, conforme a la cual se dispona que "para participar
en elecciones y plebiscitos es necesario figurar en el Padrn Electoral.
Este ser pblico y la inscripcin se har de oficio y en forma gratuita".
Como resultado de las deliberaciones realizadas en el pleno de la
Comisin, el anteproyecto propuesto por ella estableca: "Habr un
padrn electoral pblico en el que sern inscritos, de oficio y
gratuitamente, los ciudadanos y extranjeros, con derecho a sufragio"
(inc. 1 del art. 18).
Tanto en uno como otro texto se confiaba, como se ve, al legislador la
determinacin de las bases del padrn propuesto.
En virtud de las circunstancias recin anotadas, se desech, pues, tanto
la idea de mantener como requisito de ciudadana la inscripcin en los
registros electorales, como la de imponer con tal objeto un registro
permanente al que se fueran paulatinamente incorporando los
ciudadanos, y se recomend, en cambio, la confeccin, por las

autoridades administrativas, del padrn electoral, en el cual habran de

figurar, sin necesidad de requerirlo, todos los nacionales que estuvieran
habilitados por reunir las calidades a las que se subordinara la
adquisicin de la ciudadana. Dicho padrn resultara confeccionndose
para los efectos de la participacin en cada una de las consultas
electorales o plebiscitarias.
Ms adelante, al discutirse la materia en el Consejo de Estado, se acord
suprimir toda referencia al padrn electoral, porque, segn se sostuvo
en dicho cuerpo, imponer el sistema de padrn u otro corresponda a
una determinacin propia del legislador (sesin 100, pgs. 197 a 199).
As qued consagrado, segn veremos, en el art. 18 de la Ley
Fundamental.
Procurando precisar el alcance de la alteracin que habra de provocar
en nuestro ordenamiento jurdico la eliminacin de la inscripcin como
requisito de la ciudadana, expresbamos: "...todo el sistema que en
este aspecto se adopte resultar positivo en la medida que se logre una
transformacin conceptual que consiste sustancialmente en que,
despus de haber existido una identificacin entre ciudadana y derecho
a sufragio, se le deje de lado y se establezca que la ciudadana es un
derecho genrico de incorporacin al ordenamiento jurdico nacional,
que se puede expresar, concretar o realizar en el ejercicio de diversas
facultades discrecionales. Una de esas facultades... es la posibilidad de
intervenir en el proceso electoral. Esta intervencin... est vinculada
-adems de la circunstancia que determina la ciudadana-, a un proceso
administrativo emergente y transitorio que slo se condiciona para los
efectos de poner, en un momento determinado, en movimiento ese
derecho, que es una de las facultades que comprende la calidad de
ciudadano. O sea, la ciudadana va a estar vinculada lisa y llanamente
nada ms que a la reunin de condiciones que la determinan y no, como
antes, a la reunin de las condiciones que la determinan ms un acto
administrativo que era la inscripcin electoral... Ahora bien,
naturalmente, la inscripcin electoral anterior estaba basada en esa
identificacin de ciudadano y elector y era por esa identificacin que la
ciudadana se probaba a travs de la inscripcin, de manera que el que
no estaba inscrito no poda ejercer lo que constitua sustancialmente la
razn de ser de la ciudadana: el sufragio" (sesin 67, pg. 6).
176.Caractersticas del nuevo rgimen de inscripciones. En sntesis,
segn la actual Constitucin:
a) La inscripcin en los registros electorales ha dejado de ser condicin
constitucional de la calidad de ciudadano.

b) La Ley Fundamental no establece en su texto la obligacin de

inscribirse; ella derivar del sistema que establezca el legislador (art.
18).
c) La calidad de ciudadano puede probarse en cualquier forma que
concurra a establecer la reunin de los requisitos que para reconocerla
prescribe el constituyente.
d) A la inversa, no es procedente exigir la exhibicin del correspondiente
certificado de inscripcin electoral al pblico en general que concurra a
efectuar trmites a los servicios pblicos, segn Dictamen 008185 de la
Contralora General de la Repblica, de 6 de marzo de 1985 (Repertorio,
pg. 19).
e) Sin embargo, en virtud de la ley sobre Inscripciones Electorales, ha
recobrado plena vigencia la disposicin del Estatuto Administrativo que
exige la inscripcin a las personas que ingresan a la funcin pblica,
segn Dictamen 024601 de la Contralora General de la Repblica, de 19
de agosto de 1987 (Repertorio, pg. 19), ello en atencin a que dicho
cuerpo normativo en nada impide la vigencia de una norma legal
especial que imponga especficamente el requisito de dicha inscripcin.
f) La inscripcin podr ser tan slo un medio de prueba de la calidad de
ciudadano, si as lo dispone el legislador, como, segn veremos, lo ha
ordenado.
Cuando consideremos ms adelante en el sistema electoral lo relativo a
la inscripcin, analizaremos hasta qu punto el legislador y el intrprete
han confirmado y desarrollado las conclusiones recin resumidas.
177.Derechos que comprende la ciudadana. "La calidad de ciudadano
otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de eleccin popular y
los dems que la Constitucin o la ley confieran" (inc. 2 del art. 13).
Como puede verse, el constituyente, despus de haber separado la
ciudadana del derecho de sufragio -con el que estaba confundida- ha
optado por definir l mismo el alcance de la ciudadana, precisando al
efecto los derechos que otorga, y que son los siguientes:
a) "de sufragio", que ms adelante ser analizado extensamente.
b) "de optar a cargos de eleccin popular". Son de esta clase los de
Presidente de la Repblica (art. 25), de diputados (arts. 43 y 44), de
aquellos senadores elegidos directamente (arts. 45 inc. 1 y 46) y de
concejales (art. 108).

c) "los dems que la Constitucin...".

No encontramos otro texto de la Carta que imponga, por lo menos
implcitamente, la condicin ciudadana, que el referente a la
composicin del Senado, segn el cual se exige a los mencionados en
las letras b), c), e) y f) del artculo 45, que "si slo existieren tres o
menos personas que renan las calidades y requisitos exigidos... la
designacin correspondiente podr recaer en ciudadanos que hayan
desempeado otras funciones relevantes en los organismos,
instituciones o servicios mencionados en cada una de las citadas letras"
(inc. 4 del art. 45).
d) "o la ley confieran".
Sin perjuicio de que, en relacin a muchos preceptos de nuestro
ordenamiento jurdico, la exigencia de la calidad ciudadana se consagra
tan slo indirectamente, a la inversa, en forma explcita, ella se
prescribe, por ejemplo, para integrar las juntas inscriptoras (art. 14 de la
Ley N 18.556); para asociarse en un partido poltico (art. 1 de la Ley N
18.603); para ser designado vocal de una mesa receptora de sufragios y
apoderado (arts. 41 y 160 de la Ley N 18.700); para ingresar a la
Administracin del Estado (art. 11 de la Ley N 18.834).
178.Derechos polticos en la legislacin penal. Se impone relacionar la
definicin constitucional de los derechos del ciudadano con la de los
derechos polticos contemplados en el Cdigo Penal. Segn ste, las
penas de inhabilitacin a cargos y oficios pblicos y de profesiones
titulares producen, entre otros efectos, "la privacin de todos los
derechos polticos activos y pasivos y la incapacidad perpetua para
obtenerlos" (art. 38 N 2) y, segn el art. 42 del mismo Cdigo, "los
derechos polticos activos y pasivos a que se refieren los artculos
anteriores son: la capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad
para obtener cargos de eleccin popular y la capacidad para ser jurado".
Si se compara la sustancia del precepto constitucional referido a la
ciudadana, con la del Cdigo Penal sobre derechos polticos, se observa
que aqulla es ms extensiva que sta, desde que, en tanto los
derechos polticos comprenden, segn el Cdigo Penal, tan slo las
habilitaciones que especficamente seala, la ciudadana genera todas
las facultades que, como consecuencia de tal calidad, la Constitucin o
la ley confieran.
Conviene considerar tambin que el Cdigo Penal de 1874 inclua entre
los derechos polticos la capacidad para ser jurado, teniendo en cuenta,
sin duda, el tipo de jurisdiccin que entonces juzgaba los delitos de
imprenta.

179.Carcter taxativo de la enunciacin de las causales de prdida. "La

calidad de ciudadano se pierde:
1 Por prdida de la nacionalidad chilena;
2 Por condena a pena aflictiva, y
3 Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista"
(art. 17 inc. 1).
Si el art. 13, ya analizado, fija los requisitos de adquisicin de la
ciudadana, el art. 17 establece, por su lado, las tres causales por las
que "la calidad de ciudadano se pierde".
La enunciacin se refiere, pues, a la prdida de la ciudadana, en tanto
que el art. 9 de la Constitucin de 1925 consideraba la prdida de la
calidad de ciudadano con derecho a sufragio. Esta diferencia deriva de la
distincin ya sentada, entre el estatuto ciudadano y el rgimen propio de
cada una de las facultades o derechos que en aquel status se
comprende. La Junta de Gobierno separ, en nmeros distintos, el 2 y
3, el precepto que apareca, como uno solo (N 2), tanto en el
anteproyecto de la Comisin Ortzar como en el del Consejo de Estado.
Tiene trascendencia precisar si el legislador est facultado para aadir
otras causales de privacin de la ciudadana que las tres contempladas
en el precepto.
El problema doctrinario, que se suscitara ya bajo el imperio de la
Constitucin de 1833 (Tratado de Derecho Constitucional, 1 edicin,
Tomo II, N 133, pg. 148), se volvi a debatir ampliamente en el pas
durante la vigencia de la Constitucin de 1925 cuando el Presidente
Gabriel Gonzlez Videla, exaltado al poder con el apoyo del Partido
Comunista -al cual entreg responsabilidades gubernativas en la primera
poca de su administracin-, decidi dictar, con la adhesin oficial de los
partidos radical, liberal y conservador, una enrgica ley represiva en
contra de esa colectividad marxista. Fue la Ley N 8.987, llamada de
Defensa de la Democracia (1948), modificatoria de la Ley N 6.026
(1937).
Entre las disposiciones propuestas, y que fueron aprobadas, se contaba
la prohibicin de inscribirse a las personas que pertenecieran a las
asociaciones, entidades, partidos, facciones o movimientos de que
trataba la ley; y la cancelacin, que ordenaba, de las inscripciones en los
Registros Electorales o Municipales de los ciudadanos que eran

miembros del Partido Comunista de Chile y de las asociaciones,

entidades, partidos, facciones o movimientos referidos.
Las normas resumidas despertaron enrgica resistencia no slo en los
sectores que rechazaban el criterio poltico de la ley, sino tambin entre
quienes lo aceptaban, pero reconocan que en esos aspectos pugnaban
con la Ley Fundamental, la cual, a juicio de una comisin de juristas
designada por el propio Partido Conservador, deba ser previamente
modificada a fin de hacer posibles otros motivos que los indicados en la
letra de la Constitucin para adquirir, suspender y privar de la
ciudadana. As, pues, dentro de la tienda conservadora, estando de
acuerdo en llegar a la meta propuesta, en este aspecto rechazaron la
ley, por considerar que requera previa reforma constitucional, como
miembros de la referida comisin, los seores Carlos Estvez, Rafael
Moreno Echavarra, Vctor Delpiano y Marcos Silva Bascun, al paso
que, adems por aspectos doctrinarios, la rebatieron los senadores
Horacio Walker y Eduardo Cruz Coke, sin contar, por supuesto, con la
vigorosa impugnacin proveniente de las fuerzas polticas que estaban
entonces en la oposicin, principalmente del entonces diputado
Radomiro Tomic.
Ya dictada la Ley N 8.987, de 3 de septiembre de 1948, el art. 3 de ella
y su art. 2 transitorio, en los que se consignaban los preceptos en
cuestin -prohibicin de inscribirse y eliminacin de inscritos-, fueron
objeto de un recurso de inaplicabilidad que, ante la Corte Suprema,
interpuso Ren Fras Ojeda, con motivo de una querella promovida por l
en contra del Director General del Registro Electoral Ramn Zaartu, por
cancelacin indebida de inscripciones electorales.
La sentencia de 3 de febrero de 1949, redactada por el Ministro Pedro
Silva Fernndez, lleva adems la firma de los magistrados seores Ros,
Rivas, Bianchi, Agero, Fontecilla, y de los abogados integrantes seores
Godoy y Cumming. Puede consultarse en El Mercurio del 4 de febrero de
1949, en la Gaceta de los Tribunales de ese ao, 1 sem. N 42, pg. 265,
o en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLVI, 2 parte, sec. 1,
pg. 618.
Reconoce el fallo que son distintas las prohibiciones de la Ley N 8.987
de las que enuncia la Constitucin: "Esta constatacin no es, sin
embargo, determinante para concluir que existe contradiccin entre los
preceptos legales y las disposiciones constitucionales mencionadas,
puesto que las leyes secundarias pueden complementar el texto
constitucional". Sostiene que la construccin gramatical de los arts. 8 y
9 de la Carta de 1925 no importaba enunciaciones taxativas: "Si el
propsito del constituyente hubiera sido dictar normas limitativas a este
respecto, le habra bastado acentuar o aclarar el concepto, iniciando el

inciso primero de los artculos aludidos con el adverbio slo, locucin de

que aqul se vali insistentemente cuando quiso fijar el sentido estricto
o limitativo de una regla, como puede verse en los arts. 5, N 4, inc. 2;
6, N 3, inc. 2; 7, inc. 3; 10, N 9, inc. 2; 44; 45, incs. 3 y 4; 72, N
17, inc. 3; 81, inc. 2, 85, inc. 2, y 109". Lo precedentes anteriores y
posteriores a la vigencia de la Constitucin de 1925 ya citados, que el
fallo recuerda, "contribuyen a demostrar an ms que si no se vari la
redaccin fue porque el constituyente de 1925 mantuvo como
meramente ejemplares y no limitativas las enumeraciones que contiene
dichos preceptos".
A pesar de la sentencia mencionada, en amplios sectores de la opinin
nacional, muchos de ellos del todo ajenos a inclinaciones procomunistas,
se mantuvo latente la repugnancia a tales normas, desde el punto de
vista de una recta interpretacin de la Carta Fundamental.
Al derogarse la citada Ley N 8.987, por la que nuevamente se llam de
Seguridad Interior del Estado, publicada el 6 de agosto de 1958 con el
N 12.927, y revalidarse las inscripciones que se haban cancelado,
desaparecieron las disposiciones comentadas y su accidentada
existencia, tal como las amplias discusiones que acompaaron su
preparacin y se prolongaron durante toda su vigencia.
Cuestin tan trascendental que agit durante largo tiempo a la
comunidad nacional no habr de surgir bajo el imperio de la actual
Constitucin, porque, segn la voluntad del constituyente expresada en
la historia del texto, no podr el legislador introducir otras causales de
privacin de la ciudadana que las indicadas en l.
180.Anlisis de dichas causales. Consideremos ahora particularmente
cada una de las tres causales de prdida de la ciudadana:
a) Por prdida de la nacionalidad chilena (art. 17 N 1).
Las causas de extincin de nuestra nacionalidad se analizaron ya. Desde
el momento en que la chilenidad se recupera, mediante la promulgacin
de una ley particular, ya se trate de que el afectado con tal privacin
haya sido antes extranjero nacionalizado o chileno por naturaleza, queda
restablecido automticamente en la ciudadana.
b) Por condena a pena aflictiva (art. 17 N 2).
Este motivo de prdida guarda consecuencia con la expresin de la
voluntad constitucional de haber convertido la condena de tal gravedad
en impedimento para la adquisicin de la ciudadana. As la prdida de la
ciudadana por condena a pena aflictiva es un efecto constitucional de la

condena, y no una pena accesoria separada o distinta; se produce ipso

facto (Corte de Valparaso, 29 de septiembre de 1915, Gaceta, 1915, 2
sem., N 575, pg. 1487, citada por Repertorio, pg. 20).
El efecto de privacin se llega a producir lgicamente, en armona con lo
que ya se dijo, slo una vez que la sentencia definitiva condenatoria se
halle firme o ejecutoriada y notificada al reo.
Procede considerar que, segn el inc. 2 del mismo art. 17, "los que
hubieren perdido la ciudadana por la causal sealada en el nmero 2 -o
sea, por condena a pena aflictiva- podrn solicitar su rehabilitacin al
Senado, una vez extinguida su responsabilidad penal". El constituyente
no olvida colocar en su oportunidad, entre las atribuciones exclusivas del
Senado, precisamente la de "otorgar la rehabilitacin de la ciudadana
en el caso del art. 17 N 2 de esta Constitucin" (art. 49 N 4).
En la Comisin Ortzar, al comienzo del debate pertinente, el seor
Guzmn opin que la rehabilitacin en la ciudadana debera ser
automtica y producirse con el solo mrito del cumplimiento de la
condena, exigindose el trmite de la rehabilitacin tan slo en caso de
reincidencia (sesin 70, pg. 9). Ms adelante, se prefiri confiar la
atribucin a la Corte Suprema en razn, segn se dijo, de la gran
incidencia de las rehabilitaciones en materia poltica contingente y de
que el Tribunal Supremo sera ms exigente y ms apoltico que el
Senado (sesin 71). Ms adelante, actuando una nueva integracin de
la Comisin Ortzar, se impuso el parecer del seor Bertelsen de otorgar
la facultad del Senado, fundado en que "siendo sta, en definitiva, una
decisin de prudencia poltica, no resulta comprensible cmo operar
una atribucin semejante en manos de la Corte Suprema, sobre todo si
se tiene en cuenta que en Chile los tribunales fallan conforme a derecho
estricto". La seora Romo, apoyando este punto de vista, record que,
tratndose de la eliminacin de antecedentes, los tribunales "operan
automticamente conforme a derecho" (sesin 354, pgs. 2252-2253).
El Senado slo puede otorgar la rehabilitacin a quien perdi la
ciudadana "una vez extinguida su responsabilidad penal".
Las causas por las que tal extincin opera no estn establecidas en la
misma Carta; es materia confiada a la precisin del legislador; su
determinacin podr as experimentar las variaciones que correspondan
a la evolucin de la ciencia penal y a la experiencia de la comunidad
nacional. Actualmente rige el art. 93 del Cdigo Penal, conforme al cual
la responsabilidad criminal, se extingue, en sntesis, por la muerte del
reo, por el cumplimiento de la condena, por amnista, por indulto, por el
perdn del ofendido, por la prescripcin de la accin penal y por la
prescripcin de la pena.

La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del

Senado, en su informe de 19 de octubre de 1990, analizando el inciso
final del art. 17 de la Carta "lleg a la conclusin de que el requisito de
encontrarse extinguida la responsabilidad penal, contenido en el
precepto constitucional en anlisis, debe entenderse referido
exclusivamente a la pena principal privativa de libertad, que es temporal
y extinguible, y que, en consecuencia, tal exigencia no se extiende a la
pena accesoria de inhabilitacin perpetua para derechos polticos, toda
vez que sta, atendido su carcter perpetuo y las normas legales
existentes sobre la materia, no sera extinguible, excepto mediante una
ley de amnista" (pg. 4).
La extincin de responsabilidad criminal generada por amnista y por
indulto requiere comentarios que debern ser desarrollados ms
adelante, y que recaern principalmente en la apreciacin sobre las
caractersticas de ambas instituciones, en el sentido y alcance de la
facultad del Senado de rehabilitar, y en el anlisis de si se requiere o no
la rehabilitacin cuando ya la responsabilidad penal se ha extinguido
mediante amnista.
c) Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista
(art. 17 N 3).
A proposicin del seor Carmona, en el anteproyecto de la Comisin
Ortzar se agreg a la de la condena por pena aflictiva, esta nueva
causal (sesin 411, pg. 3449). El Consejo de Estado mantuvo el
precepto, pero la Junta de Gobierno separ, como dijimos, la sustancia
dispositiva en dos nmeros distintos, y agreg la siguiente segunda
oracin al inciso 2 del mismo art. 17: "Los que hubieren perdido la
ciudadana por la causal prevista en el nmero 3 slo podrn ser
rehabilitados en virtud de una ley de qurum calificado, una vez
cumplida la condena" (art. 17, inc. 2, parte final).
El texto priv as al Senado de la facultad de rehabilitar en esta situacin
y la reserv directamente a la ley, e imponiendo todava al legislador la
prohibicin de concederla antes de que se hallare cumplida la condena
por el ciudadano afectado, y requiriendo para disponerla la mayora
prescrita para las leyes de qurum calificado, es decir, la mayora de los
parlamentarios en ejercicio de una y otra rama (art. 63 inc. 3), requisito
formal que se explica por cuanto tambin debe ser ley de tal carcter la
que determine las conductas terroristas y su penalidad (art. 9 inc. 2).
La Subcomisin de Sistema Electoral haba propuesto como causal, en
lugar de la que se aprob, la condena "por delitos contrarios al rgimen

democrtico y republicano de gobierno y al ideal de derecho, definidos

por esta Constitucin" (sesin 65, pg. 17).
Ya entonces se advirti por el seor Evans que al mencionar
exclusivamente el vocablo "condena" no se estableca que sta debiera
ser de tal gravedad que explicara una consecuencia tan trascendental
para el ciudadano. Tal observacin mantuvo su validez incluso al
sustituirla por la causal relativa al terrorismo, pero el seor Guzmn
observ que, dada la naturaleza del castigo que sin duda establecera el
legislador por este tipo de delitos y a que debera consagrarse mediante
una mayora calificada de ambas Cmaras, no podra menos de revestir
siempre especial gravedad (sesin 70, pgs. 16 y 17).
2) El sufragio
181.Objeto del sufragio: eleccin o votacin. El primero, el ms tpico, y
en cierto modo el ms importante de los derechos que comprende la
ciudadana, aunque no se confunda ahora con sta, es, segn lo expresa
el inc. 2 del art. 13, el de sufragio.
"Sufragio" es, segn la definicin pertinente, "voto, parecer o
manifestacin de la voluntad de uno", "sistema electoral para la
provisin de cargos", "voto de quien tiene capacidad de elegir". "Voto"
es, por su lado, "parecer o dictamen explicado en una congregacin o
junta en orden a la decisin de un punto o eleccin de un sujeto; y el
que se da sin fundarlo, diciendo simplemente s o no, o por medio de
bolas, etc."; "dictamen o parecer dado sobre una materia".
De las definiciones anotadas se deduce que a travs del sufragio puede
expresarse la voluntad de quien lo emite dirigida ya a preferir o
seleccionar determinada persona o personas para el ejercicio de una
funcin, ya a pronunciarse, de modo favorable o adverso, sobre una
proposicin o consulta que se le ha formulado. En la primera de las
acepciones, se conforma lo que conviene entender como eleccin; en la
segunda, como votacin. "Eleccin" es, en efecto, "nombramiento que
regularmente se hace por votos para algn cargo, comisin, etc.",
"emisin de votos para cargos polticos". "Votacin", por su lado, es
"accin y efecto de votar" y "votar", en fin, es "dar uno su voto o decir
su dictamen en una reunin o cuerpo deliberante, o en una eleccin de
persona".
As conceptuado el sufragio, que el ciudadano est habilitado para
ejercer, recae, segn la Constitucin, ya en la facultad que tiene de
participar en la eleccin de los componentes de determinados rganos,
ya en las consultas a que puede dar respuesta quien lo emita.

En cuanto el sufragio permite participar en una eleccin, el

constituyente lo establece, segn ya recordamos, en relacin a la del
Presidente de la Repblica (art. 26); a parte de los integrantes del
Senado (art. 45); a la totalidad de los miembros de la Cmara de
Diputados (art. 43); y a los concejales (art. 108).
En orden al sufragio que importa votacin, o sea, pronunciamiento sobre
los trminos de una consulta, el constituyente usa el vocablo
"plebiscito". "Plebiscito" es, en efecto, "resolucin tomada por todo un
pueblo a pluralidad de votos"; "consulta que los poderes pblicos
someten al voto popular directo para que apruebe o rechace una
determinada propuesta sobre soberana, ciudadana, poderes especiales,
etc." En la actual Ley Fundamental los plebiscitos estn contemplados
como posibles de convocar en el proceso de reforma de la misma Carta
(arts. 117 y 119) y en la administracin local, como consecuencia de las
reformas que, respectivamente, se le introdujeron al texto primitivo de la
Constitucin por las leyes N 18.825 y 19.097 (art. 107 inc. 3).
182.Carcter taxativo de las elecciones y plebiscitos. "Slo podr
convocarse a votacin popular para las elecciones y plebiscitos
expresamente previstos en esta Constitucin".
Esta norma, contenida en el inc. 2 del art. 15, se acord en la Comisin
Ortzar, sin mayor debate y en sus mismos trminos (sesin 413, pg.
3505).
La trascendencia del precepto consiste en que propende a afirmar el
concepto de democracia estrictamente representativa, como una de las
caractersticas bsicas del rgimen gubernativo estructurado en la
Carta. Si se suprimi la mencin a la forma de gobierno "democrtico
representativo" definida en el art. 1 de la Constitucin de 1925, la de
1980 confa el ejercicio de la soberana a su realizacin "por el pueblo a
travs del plebiscito y elecciones peridicas y, tambin, por las
autoridades que esta Constitucin establece" (art. 5).
En virtud del inciso en anlisis, queda prohibido al legislador disponer
elecciones populares o plebiscitos en otras situaciones que aquellas
previstas explcitamente en la preceptiva de la Carta.
Se explica, por ello, que el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 29
de febrero de 1988 (Rol N 50), expresara en su considerando 32: "Que
las normas del proyecto referidas en los considerandos precedentes no
son constitucionalmente admisibles, ya que ellas se contraponen con lo
prescrito en el art. 15 inc. 2 de la Carta Fundamental, pues, al facultar a
las autoridades comunales para determinar el procedimiento conforme

al cual se oir la opinin de la comunidad local, sin reserva ni

limitaciones de ninguna ndole, no se excluye, sino que por el contrario
implcitamente se permite, que establezcan un sistema de votacin
popular, o similar, que la Constitucin reserva, exclusivamente, para las
elecciones o plebiscitos previstos en ella".
Con el fundamento expresado, las normas del proyecto de ley orgnica
de municipalidades que autorizaban los plebiscitos comunales fueron
eliminadas del texto definitivo (Ley N 18.695, de 31 de marzo de 1988).
Consideraremos en su oportunidad cmo, mediante el plebiscito de 30
de julio de 1989, se incorpor al art. 107 de la Carta un precepto que en
determinadas condiciones permite la realizacin de plebiscitos en el
mbito comunal (Ley N 18.825). Tales bases fueron luego ampliadas por
la segunda reforma constitucional que incidi en el artculo recin citado
(en virtud de la Ley N 19.097, de 12 de noviembre de 1991).
183.Sufragio de los extranjeros. "Los extranjeros avecindados en Chile
por ms de cinco aos, y que cumplan con los requisitos sealados en el
inciso primero del artculo 13, podrn ejercer el derecho de sufragio en
los casos y formas que determina la ley" (art. 14).
Esta materia fue incorporada, como precepto separado, por la Junta de
Gobierno, puesto que tanto el proyecto de la Comisin Ortzar como el
del Consejo de Estado lo incluan simplemente como inciso 3 del art.
13.
La Subcomisin de Sistema Electoral haba propuesto aun con mayor
amplitud esta norma, al expresar: "Los extranjeros podrn participar en
elecciones y plebiscitos y los nacionalizados chilenos podrn optar a
cargos polticos y de representacin popular, en las ocasiones y forma
que seale la ley". En el curso de las deliberaciones, se observ la
desarmona jurdica e intelectual resultante, por una parte, al consagrar
como el contenido ms fundamental de la ciudadana -que presupone la
nacionalidad chilena- el derecho a sufragio, y al otorgar, por otra, esta
misma atribucin a los extranjeros. Prim el criterio favorable a la
aprobacin del precepto, tomando en consideracin tanto que los
extranjeros con larga permanencia estn en condiciones de acceder si
quieren a la nacionalidad, beneficio que puede estimarse aun ms
fundamental que el de la ciudadana, como que queda abierto el
ejercicio del sufragio a los extranjeros favorecidos con la doble
nacionalidad, admitida por aplicacin del art. 10 N 4 (sesin 72, pgs.
18 a 23).
Sobre la base del texto, no todos los extranjeros tienen derecho a
sufragio, sino los que renan, adems, las siguientes circunstancias: a)
ms de 18 aos de edad; b) no condenados a pena aflictiva; c)

avecindados en Chile por ms de cinco aos, lapso que, propuesto por

diez aos en la Comisin Ortzar y as aceptado por el Consejo de
Estado, fue reducido a cinco por la Junta de Gobierno cuando fij el texto
que someti a plebiscito, y d) existencia de una ley que determine los
casos y forma de ejercicio del derecho.
El legislador podr disponer sobre esa materia a travs de una ley
comn u ordinaria, puesto que la letra de la norma se refiere sin ms
circunstancias a "la ley". Creemos que este asunto legislativo no queda
comprendido en el art. 18, en cuanto ste menciona las materias propias
de la ley orgnica constitucional que tal precepto impone. No obstante, a
nuestro parecer, advertimos que las normas legales pertinentes a la
aplicacin del art. 14 en anlisis se contienen en las leyes de carcter
orgnico constitucional N 18.700, sobre Votaciones Populares y
Escrutinios; N 18.556, sobre Inscripciones Electorales y Servicio
Electoral, y N 18.695, sobre Municipalidades.
El art. 14 atribuye del modo expuesto un alcance extraordinariamente
ms amplio a la intervencin de los extranjeros en la vida poltica
nacional, que aquel que le otorgaba la Constitucin de 1925, en atencin
a que sta slo les permita participar en la eleccin de los regidores
municipales, siempre que hubieren residido cinco aos en el pas.
Los extranjeros tienen, pues, el mismo derecho que los chilenos en la
generacin de los poderes pblicos, pero carecen de la posibilidad de ser
elegidos para aquellas funciones que requieren la ciudadana para su
obtencin y de ejercer los dems derechos vinculados a tal calidad.
Como cualquier elector, el extranjero habilitado para sufragar puede
interponer reclamaciones de nulidad contra las elecciones y plebiscitos
por actos que las hayan viciado, de acuerdo a lo que dispone el art. 96
de la ley orgnica de Votaciones Populares y Escrutinios N 18.700.
No obstante el esfuerzo del constituyente por configurar un sistema
armnico de nacionalidad y de ciudadana, pueden presentarse algunas
particularidades. Pinsese, por ejemplo, en el chileno por nacionalizacin
que pierde ms adelante la nacionalidad chilena que haba adquirido por
carta; ahora bien, si es favorecido con una ley que lo restablezca en su
nacionalidad, quedar de nuevo plenamente como chileno. Pinsese, por
otra parte, en la situacin de quien, siendo chileno por nacionalidad de
origen, pierda su ciudadana en razn de la prdida de su nacionalidad:
en tal evento, ni es ciudadano, ni es chileno; queda as en un status que
puede estimarse propio del aptrida y, por lo tanto, impedido
definitivamente de poder llegar a ser de nuevo ciudadano. En las
hiptesis que estamos presentando, tal vez correspondera aplicar el art.
56 de Cdigo Civil, conforme al cual "son chilenos los que la Constitucin

del Estado declara tales. Los dems son extranjeros" y, sobre tal base,
resultara, en consecuencia, posible que recuperara por lo menos el
derecho de sufragio una vez transcurrido el plazo de cinco aos, sin
perjuicio de que se mantuviera su privacin de los dems derechos
comprendidos en la ciudadana.
184.Sufragio de los miembros de las Fuerzas Armadas. La actual
Constitucin, como la anterior, guarda silencio en orden al sufragio de
los miembros de las Fuerzas Armadas.
Bajo el imperio de la Constitucin de 1925, no obstante la omisin
anotada, la Ley de Inscripciones Electorales prohiba la de suboficiales y
tropa del Ejrcito, Armada, Carabineros, Policas, Vigilantes de Prisiones
y personal dependiente de los indicados servicios, prohibicin que se
limit, en virtud de la Ley N 14.853, "al personal de suboficiales y tropa
de las Fuerzas Armadas y Carabineros".
"Consideramos sin fundamento slido esta prohibicin -sostenamos en
la primera edicin de este Tratado-. En nada se opone la obediencia de
la fuerza pblica, que la deben sus miembros en cuerpo e
individualmente, en el campo que pertenece a su calidad de integrantes
de la misma, con el reconocimiento de que ellos son simultneamente
ciudadanos, que tienen derecho de intervenir, como los dems, en el
curso de la sociedad poltica, a travs del cumplimiento de deberes que
a todos corresponde, tanto ms que desarrollan una funcin colectiva de
gran responsabilidad e importancia. Evidentemente ningn cuerpo
armado debe deliberar, pero no hay deliberacin en el reconocimiento
de la calidad ciudadana de sus miembros y satisfaccin individual por
ellos de sus obligaciones cvicas". "De darse mrito a la razn de la ley,
con igual o mayor consistencia pudo extenderse a los que en forma an
ms eficaz pueden desobedecer y deliberar, como son los que estn
colocados en los escalafones en una situacin ms alta que la
considerada en el texto legal" (Tomo II, N 134, pg. 151).
La Subcomisin de Sistema Electoral propuso a la Comisin Ortzar que
entre quienes no podran incluirse en el padrn electoral figuraran "los
que pertenezcan al personal uniformado en servicio activo de las
Fuerzas Armadas". El seor Evans, comentando el texto propuesto,
manifest: "En lo que s est de acuerdo es en que debe suspenderse el
derecho de sufragio a quienes pertenezcan al personal uniformado en
servicio activo en las Fuerzas Armadas, sin distinguir entre oficiales,
suboficiales y tropa. Recuerda que ste es un precepto que fue
redactado por la Subcomisin bajo la presidencia del General Palacios y
responde a una idea y pensamiento que desde hace muchos aos tienen
las Fuerzas Armadas. Recuerda que en 1965, siendo Subsecretario de
Justicia, dio una charla sobre un proyecto de reforma constitucional en el

Ministerio de Defensa. All un general, con el asentimiento de todos los

generales presentes, le manifest que el ejercicio del derecho de
sufragio tena sin cuidado a la oficialidad. Dijo esto cuando se plante la
posibilidad de dar derecho a voto a todo el personal uniformado,
expresando: "Antes de dar el derecho de sufragio al personal
uniformado, preferimos que se quite el derecho a los oficiales. Creo que
quedaramos en situacin igualitaria, que es mucho ms razonable,
atendido que todos portamos armas, somos uniformados y formamos
parte de cuerpos no deliberantes" (sesin 75, pg. 11). Por nuestra
parte sostuvimos despus del seor Evans, que "estando de acuerdo las
Fuerzas Armadas en permanecer al margen de la vida poltica
contingente, habra que respetar tal decisin, pero el precepto
respectivo debera ser redactado de manera que ese personal quedara
en una esfera aparte en la Constitucin, porque es una cosa distinta el
contemplarlo en una enunciacin. Es en relacin, precisamente, al
respeto del ordenamiento jurdico que tienen las personas que estn
sirviendo a la colectividad lo que lleva a suspenderles transitoriamente y
por razones completamente distintas a las otras, del derecho de
sufragio. Prefiere dar al precepto relativo al personal de las Fueras
Armadas una redaccin lo ms noble y adecuada posible" (sesin 75,
pg. 18).
La Comisin Ortzar recomend, en definitiva, el siguiente precepto: "El
personal militar de las Fuerzas de la Defensa Nacional, en servicio
activo, no podr ejercer el derecho de sufragio". Por su parte, el Consejo
de Estado, manteniendo la esencia de la norma, cambi su redaccin:
"Mientras se encuentre en servicio activo, el personal de las Fuerzas
Armadas y Carabineros, con excepcin de su personal civil, no podr
ejercer el derecho de sufragio". La Junta de Gobierno, en el texto
sometido a plebiscito, elimin tal precepto.
Es discutible si la solucin definitiva adoptada result la ms
conveniente, tomando en cuenta lo que dispone el inc. 2 del art. 18: "El
resguardo del orden pblico durante los actos electores y plebiscitarios
corresponder a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que
indique la ley".
Por el mandato que acaba de transcribirse, se ha elevado a la jerarqua
constitucional aquello que ya estaba en nivel de ley con cerca de medio
siglo de anterioridad. Desde la dictacin de la Ley N 6.825, de 11 de
febrero de 1941, llamada Ley Olavarra, en recuerdo de su autor, Arturo
Olavarra Bravo, entonces Ministro del Interior del Presidente Pedro
Aguirre Cerda, ha correspondido, en efecto, la responsabilidad del
mantenimiento del orden en las elecciones a las Fuerzas Armadas,
funcin que ellas han desempeado con beneplcito ciudadano durante
la vigencia democrtica.

Reflexionar sobre la materia sustancial de la posicin de las Fuerzas

Armadas en un rgimen de gobierno popular tendr cabida ms
adelante cuando se estudien los Captulos X y XI de la Carta y,
especialmente, al comentar la misin que a ellas se les confa, de
"garantizar el orden institucional de la Repblica" (art. 90).
La ley orgnica constitucional N 18.700 sobre Votaciones Populares y
Escrutinios reglamenta esta norma en su Ttulo VI, "Del Orden Pblico"
(arts. 110 a 123).
185.Prohibicin de privar especficamente del derecho de sufragio.
Quienes son titulares del derecho de sufragio no pueden ser privados, en
forma especfica, tan slo de l. Unicamente puede perderse el derecho
de sufragio como consecuencia de la prdida de la ciudadana, ya que
en la actual Carta desapareci la norma que se refera a la privacin de
tal derecho. En efecto, el art. 16 tan slo enuncia las causas en virtud de
las cuales "el derecho de sufragio se suspende".
La Comisin Ortzar precisamente decidi "no contemplar un artculo
relativo a la suspensin de la ciudadana, y considera que es un status
que no se suspende. La ley ver en qu casos los derechos que ella
misma confiere, u otros derechos que la Constitucin otorga, podrn
suspenderse. Por lo anterior, se limitar el precepto nica y
exclusivamente a la suspensin del ejercicio del derecho de sufragio..."
(sesin 74, pg. 12).
186.Causales de suspensin del derecho de sufragio. Las causales de
suspensin del sufragio son aplicables tanto al ciudadano como al
extranjero que goza de tal derecho; por ello no se emplea el vocablo
"ciudadano", sino "persona" en el N 2 del precepto, segn
determinacin que se adopt en la sesin 75, pg. 23, a proposicin del
seor Ortzar.
En orden a la enunciacin de las causales que el precepto consagra, es
oportuno reiterar, una vez ms, el criterio general ya sentado, de que a
esta enumeracin, como las dems anlogas, ha de atribuirse el
carcter de taxativa, de modo que ni el legislador ni menos la autoridad
administrativa quedan facultadas para imponer otros motivos de
suspensin que los que se indican, y que son:
"1 Por interdiccin en caso de demencia".
Esta causal reemplaza a la que la Constitucin de 1925 estableca por
"ineptitud fsica o mental que impida obrar libre y reflexivamente" (art.
8 N 1). La imprecisin y relatividad de esta causal as definida haba

dado lugar a serias crticas (Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II,

N 131, pg. 146).
Se muestra fundada la supresin del motivo de "ineptitud fsica" como
causal de suspensin. No puede ser que un impedimento de tal ndole se
proyecte sobre el estatuto del derecho, sino que ha de reconocerse
como simple obstculo para su ejercicio, en la medida en que el titular
no est en condiciones de superarlo. Lo lgico es que el rgimen legal de
sufragio propenda a que la mayor cantidad de tropiezos de dicha
especie sea, hasta donde resulte posible, salvado. El comisionado seor
Guzmn dijo con razn: "...Si la persona padece de una enfermedad
fsica, que le impida ir a votar, no lo har; si llega a votar, quiere decir
que no era tan grave la enfermedad fsica como para impedirle votar.
Eso se ver el da de la eleccin, si concurre o no" (sesin 74, pg. 12).
La tendencia contempornea se orienta a tratar de que el ordenamiento
jurdico busque la forma de permitir a los incapacitados actuar de un
modo semejante al de quienes no lo son, en el mayor nmero de
aspectos de la actividad vital. Tal tendencia se ha manifestado
cabalmente en esta materia en nuestro pas, cuando ya, mediante la Ley
N 17.202, de 29 de septiembre de 1969, y Decreto de Interior N 1.667,
de 11 de septiembre de ese mismo ao, se reglament el sufragio de los
electores no videntes. Dicha preceptiva es uno de los antecedentes de
los actuales arts. 28, 61 inc. 3, 64 inc. 1, que tratan del sufragio de los
no videntes; arts. 61, inc. 3, 64 inc. 2, sobre el sufragio de los invlidos
o enfermos, y arts. 62 inc. 2 y 66, relativos a quienes carecen de dedos,
contenidos todos en la Ley N 18.700 sobre Votaciones Populares y
Escrutinios; y de los arts. 27 y 42 inc. final de la Ley N 18.556, que, en
cuanto a las inscripciones, se refiere a las de los no videntes y a las de
quienes estn impedidos de estampar su impresin digital.
La razn de la eliminacin de la causal de "ineptitud mental" la
fundament el comisionado seor Guzmn (misma sesin y pgina). Se
explica que tambin fuera el seor Guzmn quien propusiera el actual
texto, afirmando que "...Desde un punto de vista terico admitira esta
disposicin, siempre que se exigiera una interdiccin declarada por
sentencia judicial, porque de otra manera se prestara para los peores
abusos. Porque, quin va a determinar si una persona es lo
suficientemente cuerda o loca como para votar Solamente una
sentencia judicial" (misma sesin, pg. 13).
La interdiccin por demencia est contemplada en el Cdigo Civil, Ttulo
XXV del Libro I y en el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 843).
Siendo el sufragio un derecho, cuyo ejercicio interesa y compromete a
toda la colectividad, presupone una indiscutible actuacin plenamente

racional de quien hace uso de l, de la que cabe estimar carece la

persona que, mediante sentencia judicial firme, ha sido declarada en
interdiccin por demencia. "Demencia" es, segn el Diccionario, "locura,
trastorno de la razn", "estado de debilidad, generalmente progresivo y
fatal, de las facultades mentales".
"2 Por hallarse la persona procesada por delito que merezca pena
aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista".
"Procesado" es el "declarado y tratado como presunto reo en un proceso
criminal" (Diccionario Real Academia).
Despus de que el juez haya interrogado al inculpado, lo declarar reo,
sometindolo a proceso, si de los antecedentes resulta: "1) Que est
justificada la existencia del delito que se investiga; y 2) Que aparezcan
a lo menos presunciones fundadas de que el inculpado ha tenido
participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor" (art. 274
del Cdigo de Procedimiento Penal). Para que una persona se entienda
procesada, la resolucin respectiva debe encontrarse firme o
ejecutoriada, y lo est cuando contra ella no procede ya recurso alguno
o se han fallado los que se interpusieron (Corte de Santiago, 11 de junio
de 1897, Gaceta, 1897, 1 sem., N 1.438, pg. 869, citada por
Repertorio, pg. 17).
No toda declaracin de reo envuelve suspensin del derecho de sufragio,
sino aquella que recae en un delito que merezca pena aflictiva. La
suspensin se mantiene aunque, en el hecho, la pena aplicada en la
sentencia sea de menor gravedad o el afectado quede libre de ella y
hasta que desaparezca la calidad de procesado por la respectiva
absolucin o condenacin en fallo ejecutoriado.
El sobreseimiento temporal deja sin efecto la suspensin del derecho de
sufragio, segn lo aclar la Comisin de Constitucin, Legislacin y
Justicia de la Cmara de Diputados (de 22 de febrero de 1933. Boletn de
Sesiones Extraordinarias de la Cmara de Diputados, 1932-33, t. 1, pg.
992).
A proposicin del seor Carmona, la Comisin Ortzar agreg, al
procedimiento por pena aflictiva, otra causal diferente de suspensin,
referida a los delitos que la ley califique como conductas terroristas
(sesin 411, pg. 3449), cualquiera que sea la penalidad que merezca el
delito por el que se declara reo, aunque ha de suponerse que, dada la
peligrosidad social de este tipo de delincuencia, las sanciones que fije el
legislador han de ser elevadas.

Ha de tenerse presente, en fin, que, segn el inc. 2 del art. 9, una ley
de qurum calificado determinar las conductas terroristas y su
penalidad.
"3 Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en
conformidad al inciso sptimo del nmero 15 del artculo 19 de esta
Constitucin. Los que por esta causa se hallaren privados del ejercicio
del derecho de sufragio lo recuperarn al trmino de cinco aos, contado
desde la declaracin del Tribunal. Esta suspensin no producir otro
efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso sptimo del nmero
15 del artculo 19".
El texto recin copiado sustituy al que se contuvo en el primitivo de la
actual Carta, y que corresponda al propuesto por la Comisin Ortzar y
aprobado por el Consejo de Estado, salvo que la recuperacin del
ejercicio del derecho de sufragio se producira, segn el texto primitivo
de la Carta, a los diez aos y no a los cinco. La actual letra es
consecuencia de una de las reformas hechas en virtud del plebiscito de
1989, por la cual, simultneamente, entre otros cambios, se suprimi el
art. 8, contenido en las "Bases de la Institucionalidad", y se trasladaron
al N 15 del art. 19, relativo al derecho de asociacin, aquellos aspectos
que se consider conveniente mantener del precepto suprimido.
187.Sufragio universal. El examen de lo dispositivo de los arts. 13 a 17
conduce a sostener que impera en Chile el sufragio universal, y se
estim, con razn, innecesario reconocerlo explcitamente mediante una
mencin expresa en el texto, "toda vez -como lo reconoci el seor
Ortzar- que ya se ha determinado quines son ciudadanos" (sesin 74,
pg. 25).
Al someterse el anteproyecto elaborado por la Comisin Ortzar a la
revisin del Consejo del Estado, plantearon en ste su opinin adversa al
principio mismo del sufragio universal, el consejero Pedro Ibez, en la
sesin 55, y el seor Carlos Cceres, en la sesin 56, y en esta ltima
el Presidente, seor Jorge Alessandri, cort el debate recordando la
aceptacin general de tal principio y la necesidad de continuar el
examen del anteproyecto.
En el voto de minora que acompaa el informe del Consejo de Estado,
los seores Ibez y Cceres reiteraron y sintetizaron su parecer en
trminos que contemplan las siguientes afirmaciones sustanciales: "El
establecimiento del sufragio universal como forma de generar
prcticamente la totalidad del poder pblico, restablecer a su vez
necesaria y automticamente todos los vicios que otros artculos del
nuevo proyecto de Constitucin han tratado cuidadosamente de evitar".

"La raz de tales vicios reside en que todas las decisiones pblicas, por
complejas o vitales que sean, quedan, en definitiva, a merced de lo que
resuelvan masivas mayoras. Y es absolutamente irreal pretender que
una mayora, por el solo hecho de serlo, sea tambin depositaria de la
verdad, la sabidura, la prudencia, el coraje y otras virtudes requeridas
en la adopcin de decisiones que competen al Estado y al Gobierno"...
"Debe destacarse con especial nfasis que si el sufragio universal
constituyese el nico medio de generar poder pblico, comprendidas en
ste prcticamente todas las magistraturas, se creara un estmulo
incontenible para tejer la malla de intereses que forman los partidos
polticos. Tal sistema no permite, salvo excepciones, elegir personas
independientes y de valer para los cargos polticos, porque ellas estarn
siempre en desventaja electoral con respecto a quienes cuenten con el
amplio respaldo de un partido".
188.Evolucin del sufragio universal en Chile. "Sufragio universal" es
"aquel en que tienen derecho a participar todos los ciudadanos, salvo
determinadas excepciones"; "restringido", entre tanto, es "aquel en que
se reserva el derecho de voto para los ciudadanos que renen ciertas
condiciones".
La universalidad mira a la liberalidad de las exigencias que condicionan
el otorgamiento del derecho, ya que por universal que quiera hacerse el
sufragio es imposible que se confiera a todos los habitantes.
El sufragio universal se reconoce en Chile como resultado de una
evolucin cuyas grandes etapas interesa recordar.
La Constitucin de 1818 determin que su aprobacin se hiciera
abrindose en cada parroquia un libro de suscripciones, en favor o en
contra del proyecto, que firmaran los habitantes padres de familia o
quienes tuvieran algn capital o ejercieran algn oficio.
Mientras la Constitucin de 1822 redujo los requisitos a nacionalidad,
edad y, a contar desde 1833, lectura y escritura, las de 1823, 1828 y
1833 (arts. 11, 7 y 8, respectivamente) aadieron otras condiciones que
pocos, en el total de los chilenos, estaban entonces en situacin de
cumplir. La de 1823 prescriba el mnimo de instruccin desde 1840; la
de 1828 no menciona este requisito.
"Son ciudadanos activos con derecho a sufragio -deca, al efecto, el texto
primitivo de 1833- los chilenos que habiendo cumplido veinticinco aos,
si son solteros, y veintiuno, si son casados, y sabiendo leer y escribir,
tengan alguno de los siguientes requisitos: 1) Una propiedad inmoble, o
un capital invertido en alguna especie de giro o industria. El valor de la

propiedad inmoble, o del capital, se fijar para cada provincia de diez en

diez aos por una ley especial. 2) El ejercicio de una industria o arte, o
el goce de algn empleo, renta o usufructo, cuyos emolumentos o
productos guarden proporcin con la propiedad inmoble, o capital de
que se habla en el nmero anterior".
Se consagraba as un sistema de sufragio censitario o restringido, que el
legislador quedaba facultado para hacer ms o menos acentuado.
La ltima ley decenal y el art. 16 de la Ley General de Elecciones de 12
de noviembre de 1874 hicieron innecesaria en adelante la promulgacin
de esa ley peridica, porque consagraron la presuncin de derecho de
que quien saba leer y escribir tena la propiedad o capital o gozaba de la
renta requeridos por la Constitucin. El profesor Jorge Huneeus sostiene
la constitucionalidad de esa ley, que l mismo apoy en la Cmara,
luego de recordar que en debate producido en 1868 se la consider
inadmisible incluso contemplndola como simple presuncin legal (ob.
cit., tomo I, pgs. 32-33).
La reforma de 9 de agosto de 1988 cambi el texto constitucional por
uno anlogo al que reprodujo el de 1925, requirindose desde entonces,
junto a la chilenidad y los 21 aos, slo saber leer y escribir y estar
inscrito.
189.Sufragio femenino. Ninguna de las Constituciones chilenas ha
prohibido el sufragio femenino. Se referan genricamente a los chilenos.
Todas usaban as un trmino que poda comprender a la mujer, ya que,
de acuerdo con el art. 25 del Cdigo Civil, "las palabras hombre,
persona, nio, adulto y otras semejantes que en su sentido general se
aplican a individuos de la especie humana, sin distincin de sexo, se
entendern comprender ambos sexos en las disposiciones de las leyes, a
menos que por la naturaleza de la disposicin o el contexto se limiten
manifiestamente a uno solo".
En discurso en que Abdn Cifuentes sostena el 16 de agosto de 1865 el
derecho electoral de la mujer, expresaba: "Cierto que el precepto es
claro; cierto que, con arreglo a l, las mujeres podran votar. Pero no es
menos cierto que la inteligencia constante que se ha dado a sus
palabras, que la creencia general a este respecto es que el precepto
comprende slo a los varones" (Discursos, Tomo I, pg. 222). Jorge
Huneeus admita que literal y categricamente no estaban excluidas,
pero agregaba que nadie supuso en 1833 que pudiera sostenerse el
sufragio femenino, porque "la mujer ha estado siempre excluida de toda
participacin en la organizacin y en el ejercicio de los poderes pblicos"
por "razones de un orden superior: del que Dios estableci al atribuir a la
mujer en la sociedad, y sobre todo en la familia, una serie de deberes

verdaderamente incompatibles con el ejercicio activo de la ciudadana

en toda su extensin" (ob. cit., Tomo I, pgs. 34-35).
Al examinar doctrinariamente el punto, explicamos que tales
afirmaciones no tienen consistencia filosfica ni histrica y simplemente
testimonian una fase de la evolucin poltica, de la que eran autntica
expresin los documentos constitucionales del pasado siglo y el
pensamiento de sus comentaristas.
La duda se fue afirmando hasta el punto que las leyes de inscripcin
electoral desde 1888 hubieron de referirse expresamente a los varones.
En la Carta de 1925 nada se consign sobre la materia. No obstante, al
discutirse las bases de los registros municipales, Nolasco Crdenas
estim preferible que se dijera expresamente que podan inscribirse en
ellos extranjeros y mujeres. "A juicio del seor Edwards Matte basta con
que se deje testimonio en el acta de que el espritu de esta disposicin
es que puedan inscribirse las mujeres. Observa el seor Maza que si dice
expresamente que en este caso podrn votar los extranjeros y las
mujeres, se entendera que la Constitucin les prohbe a las mujeres
votar en las dems elecciones, cuando, en realidad, el espritu de la
Subcomisin no ha sido se, sino dejar a la ley que les otorgue el voto
municipal y el voto poltico cuando lo estime oportuno y conveniente y
sin necesidad de una reforma constitucional. El seor Guerra (don
Guillermo) opina que, por ahora, es mejor no dar a las mujeres el voto
poltico. El seor Yez (don Eliodoro) recuerda que de las disposiciones
de la actual Constitucin se desprende que las mujeres pueden
inscribirse" (Actas, pgs. 389 y 390).
As, la Ley N 4.554, de 9 de febrero de 1929, se refiri a la obligacin de
inscribirse de los chilenos varones (art. 23).
Posteriormente, la Ley N 5.357, de 15 de enero de 1934, otorg a la
mujer el derecho a sufragio en las elecciones municipales y permiti la
inscripcin de ellas junto con los extranjeros en el Registro Electoral
especial creado para ese objeto; y por ello votaron por primera vez en
las elecciones de regidores de abril de 1935.
La seriedad e inters que mostr el electorado femenino en la
experiencia de cinco perodos municipales facilit que se les llamara sin
resistencias al sufragio poltico en virtud de la Ley N 9.292, de 8 de
enero de 1949, que les permiti votar ese mismo ao.
Un nmero cada vez ms cuantioso de mujeres se fue incorporando al
cuerpo electoral. As en la eleccin presidencial de 1970 participaron
1.873.859 varones y 1.665.288 mujeres, y en la del 11 de diciembre de

1993 sufragaron 3.518.119 varones y 3.865.167 mujeres, representando

estas ltimas el 52,35% del electorado.
190.Caracteres propios de las votaciones populares. "En las votaciones
populares, el sufragio ser personal, igualitario y secreto. Para los
ciudadanos ser, adems, obligatorio" (art. 15, inc. 1).
Lo que ha de entenderse por "votaciones populares" se desprende
categricamente de la preceptiva de la Carta, tanto en cuanto sta
precisa las situaciones en que procede la intervencin del cuerpo
electoral en materia de elecciones y de plebiscitos, cuanto, por otra
parte, el inc. 2 del mismo art. 15, que ya hemos comentado, slo
permite convocar a tal votacin en los casos especialmente previstos en
la Carta.
As, pues, las votaciones que se realicen en el seno de los cuerpos
intermedios de la comunidad nacional y que puedan servir para generar
el personal directivo de los diversos grupos o las decisiones que en el
interior de stos se adopten, pueden realizarse en las condiciones
sustantivas y procesales que libremente ellos mismos establezcan.
Naturalmente el legislador, en cuanto fije las bases del estatuto de
algunas formas asociativas que l mismo regule, se encuentra tambin
en la posibilidad de acoger, en todo o parte, las caractersticas fijadas
por el texto constitucional para las votaciones populares. Lo mismo cabe
decir en cuanto a las que se convoquen para la representacin de los
usuarios, consumidores o interesados en la prestacin de servicios de
carcter ms o menos pblico reglamentados por la ley.
Es oportuno tener presente que la Constitucin, al establecer los
Tribunales Electorales Regionales, les autoriza para "conocer la
calificacin de las elecciones de carcter gremial y de las que tengan
lugar en aquellos grupos intermedios que la ley seale"(segunda parte
del inc. 1 del art. 85).
Slo cuatro caractersticas del sufragio se consagran explcitamente en
el texto de la Ley Fundamental, y a ellas nos referiremos, sin perjuicio de
que trataremos ms adelante de otras que se desprenden
implcitamente de su contexto.
Al finalizar las diversas cualidades del sufragio tomaremos en cuenta no
slo la letra de la Carta, sino que las proyecciones de sta en la
legislacin consecuente. Se encuentran stas contenidas en la Ley N
18.700, de carcter orgnico constitucional, sobre Votaciones Populares
y Escrutinios, y en el cuerpo normativo del mismo rango que es la Ley N
18.556, sobre Inscripciones Electorales y Servicio Electoral.

191.Sufragio personal. El sufragio ha de ser, en primer trmino,

personal.
"Personal" es "perteneciente a la persona o propio o particular de ella".
En otros trminos, el sufragio pertenece al que es titular del derecho y
quien nicamente, por lo tanto, puede hacer uso de l, quedando
prohibido que lo haga otra persona a su nombre.
Se trata de una excepcin de jerarqua constitucional al principio de
derecho comn, contemplado en el art. 1448 del Cdigo Civil, segn el
cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo".
"El voto slo ser emitido por cada elector", dispone el art. 61 de la Ley
N 18.700. La ley, consecuentemente, reglamenta la forma cmo se
asegura la identidad y concurrencia personal del titular del derecho de
sufragio para la realizacin de ste, y castiga la suplantacin (arts. 62,
63 y 136 N 3 de la Ley N 18.700).
La ley recin citada, al exigir la emisin del voto directamente por el
sufragante, e imponer el desplazamiento fsico de ste al lugar de la
votacin, ha dado al carcter personal del voto un alcance incompatible
con la posibilidad de que pueda emitirse tambin por correspondencia o
por mandatario. Al interpretar as el legislador la condicin de
personalidad del voto se ha ajustado a nuestra tradicin jurdica.
Resulta evidente que la letra de la Carta, en la propia consecuencia de
imponer el carcter personal, rechaza el voto a travs de mandatario o
procurador.
Estimamos que, mientras tanto, la personalidad del voto no pugna con
su emisin a travs de correspondencia y que, en relacin a ste, la ley
puede encontrar, y en otros pases se encuentran, las modalidades
apropiadas para que tal frmula no se oponga en su esencia con el voto
personal, puesto que responde a la exigencia de una expresin directa
de su voluntad.
Por otra parte, el legislador, sin abandonar tampoco el carcter personal
del voto, quedara, a nuestro juicio, facultado tambin para habilitar
lugares especiales de votacin, diferentes de aquel en que se centre el
proceso. Ello puede proyectarse tanto respecto de recintos
comprendidos en el territorio fsico nacional como de los que se
establezcan en su territorio puramente jurdico, lo que ocurre con las
delegaciones diplomticas de nuestro pas en el extranjero. En una
poca en que las relaciones internacionales y los traslados de las

personas de un pas a otro se han incrementado fuertemente, tal como

se impone la necesaria realizacin de innumerables tareas por los
nacionales de un pas en el territorio de otro Estado, deberan adoptarse
sistemas que posibiliten que, sin prdida de sus caractersticas de
personalidad e independencia, el voto de los chilenos pueda tambin
expresarse fuera del pas; ello con tanto mayor razn cuanto que
numerosas circunstancias concurren a que buen nmero de nacionales
trabajen en el exterior.
El debate que se desarroll sobre el particular en la Comisin Ortzar no
da base para concluir que sta haya rechazado tales soluciones; tuvo
lugar en la sesin 74. Con motivo de un esclarecimiento que
requerimos, los seores Guzmn y Evans consideraron que el carcter
personal pugnaba tanto con el voto por mandatario como por
correspondencia. Particularmente el seor Evans manifest, adems,
que "en su opinin, voto personal significa acceder al recinto de
votacin, sea que ste se encuentre en el pas o en una embajada o
consulado en el extranjero". El seor Ovalle "se declara contrario al voto
en el extranjero, porque desde el momento en que el voto es universal,
personal e igualitario, es muy difcil realizarlo en el extranjero". Por
nuestra parte sostuvimos que "lo relativo al voto personal no debiera
contemplarse en la Constitucin, sino en la ley. No cree conveniente
hacer tan drstica la Constitucin, con abstraccin de los sistemas
tcnicos que pueden hacer perfectamente explicable el conceder, con
los resguardos necesarios, el voto con todas las modalidades que se
conformen con la democracia y que se ajuste a los avances tcnicos". El
seor Guzmn opin que deba mantenerse el carcter personal por
estimarlo inseparable del carcter secreto del voto (pgs. 22 y 23).
192.Sufragio igualitario. El sufragio debe ser igualitario.
"Igualitario" significa "que entraa igualdad o tiende a ella" e "igualdad"
es "conformidad de una cosa con otra en naturaleza, forma, calidad o
cantidad" y "correspondencia y proporcin que resulta de muchas partes
que uniformemente componen un todo".
Parece evidente, en primer trmino, que este requisito constitucional
significa que todos son titulares del mismo derecho, o sea, que se
impone la singularidad del voto, es decir, una persona un voto.
Consecuentemente, la Ley N 18.700 sanciona al "que votare ms de
una vez en una misma eleccin o plebiscito" (art. 136 N 1).
En orden a este primer efecto, pugna, a nuestro juicio, con la naturaleza
igualitaria del voto toda forma de sufragio plural, en la que unas
personas tengan ms derechos que otras. Hay voto plural, en efecto,

cuando, en determinadas circunstancias, algunos sufragantes pueden

emitir ms de un voto, en razn, por ejemplo, de la fortuna acumulada,
de la familia a su cargo, de los ttulos profesionales de que disponga,
etc. Resultara tambin incompatible con este requisito de igualdad una
forma como el voto mltiple, que ha sido practicado en Inglaterra, y
conforme al cual una misma persona puede sufragar en las diversas
circunscripciones en relacin a las cuales rena, respectivamente,
alguna de las calidades que lo permiten, como, por ejemplo, ser
propietario de un inmueble, o ejercer una determinada profesin, etc.
En segundo trmino, creemos que la calidad de igualitario del voto exige
que el sistema jurdico traduzca tal caracterstica estableciendo
modalidades que conduzcan a que el voto de cada ciudadano tenga el
mismo alcance e influencia, repercuta del mismo modo y grado en el
resultado. Lo que acabamos de decir puede ser tomado en cuenta en
muy diversos aspectos y muy particularmente en la formacin de las
distintas circunscripciones electorales y fijacin del nmero de cargos
que han de ser provedos en cada una de ellas.
El debate que sobre este punto se recogi en la sesin 74 de la
Comisin Ortzar es concluyente, en orden a que en la calidad de
igualitario se comprende, como hemos dicho, la "singularidad" del voto,
cualidad por cuya categrica inclusin habamos instado. En tanto, se
prefiri claramente usar tan slo el vocablo "igualitario", a fin de que
comprendiera mucho ms all que la simple singularidad. El seor
Guzmn expres: "Cree inconveniente que, para la historia fidedigna del
establecimiento de la Constitucin, quedara la impresin de que en la
Comisin ni siquiera se discuti el tema y nadie reflexion si era mejor o
no el voto igualitario o admitir formas de ponderacin del voto. Muchos
podran pensar que no es posible que valga lo mismo el voto de una
persona culta e ilustrada que el voto de un analfabeto. Estima que
deben valer igual, fundamentalmente porque... en las votaciones
populares el gnero de la decisin a que la persona es llamada se
relaciona ms con una intuicin fundamental que emana de la
inteligencia aplicada a la vida prctica que de una erudicin o una
cultura adquirida en libros o en estudios. Son decisiones muy
importantes y muy primarias las que se adoptan en las votaciones
populares. En general no son tcnicas o calificadas. Por esta razn, la
inteligencia prctica de la persona y su experiencia de la vida en la
comunidad es mucho ms importante que factores de erudicin o de la
cultura. La mejor demostracin de ello es que el sufragio, en general, no
es diferente en las distintas capas culturales del pas...". El seor Ortzar
propone, en seguida, dejar constancia de las opiniones vertidas por el
seor Guzmn, las que al parecer interpretan el sentir de todos los
miembros de la Comisin (pgs. 28 y 29).

La lectura del debate pertinente revela que en l se produjeron

referencias a una cuestin diversa, como es el sistema de votacin, ya
que segn el que se adopte es perfectamente posible que, siendo
permanentemente igual el derecho de cada uno, las determinaciones
que se adopten, dentro del sistema de que se trate, por uno u otro
elector, siempre dentro de la libertad de cada cual, proyecten, no
obstante, consecuencias diferentes. Por ejemplo, en el voto acumulativo,
la forma en que distribuyen los sufragantes sus inclinaciones entre los
diversos candidatos, o en el voto proporcional, el lugar o posicin de
preferencia en que quiere favorecer a una lista o particularmente a uno
u otro postulante, etc. En otras palabras, el mismo derecho, igual para
todos, puede alcanzar resultados diversos segn las decisiones que
adopten los votantes, en el margen de la libertad que se les ha otorgado
segn el sistema de votacin aplicado.
Es del caso recordar la crtica que surgi respecto del sistema de
representacin proporcional en la aplicacin de la Carta de 1925, con
motivo de que la determinacin del nmero de diputados de cada
circunscripcin dependa de su respectiva poblacin. La falta, durante
varios decenios, de la dictacin de la ley que aprobara el resultado de
los censos realizados hizo que, considerando la poblacin real de cada
circunscripcin -altamente variada a travs del tiempo muchas de ellasviniera a resultar que, en el hecho, la influencia efectiva en la votacin
de un ciudadano de determinada circunscripcin fuera muy diferente al
alcance que lograba el de otra.
Veremos, en fin, que la ley electoral vigente, al disponer que cada
circunscripcin parlamentaria elija tan slo dos representantes,
cualquiera que sea su respectiva poblacin, parece insostenible dentro
del principio de la igualdad querida por el constituyente.
193.Sufragio secreto. El sufragio ser secreto.
El carcter secreto del sufragio en las elecciones populares tiene rango
constitucional desde la reforma de 1888.
Es del caso anotar que, desde 1833, cuando la eleccin de Presidente de
la Repblica deba hacerla el Congreso -por no haber obtenido en las
urnas ningn candidato la mayora absoluta de los sufragios vlidamente
emitidos-, se haca "en votacin secreta" (art. 65 inc. 1 de la
Constitucin de 1925). En la actual Carta debe practicarse de esa forma
la seleccin de aquellos integrantes del Tribunal Constitucional elegidos
por la Corte Suprema (art. 81 letra a) y la de los miembros del Tribunal
Calificador de Elecciones elegidos tambin por dicha Corte (art. 84 letra
a).

"Secreto" es "lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto" y

"voto secreto" es "el que se emite por papeletas dobladas, por bolas
blancas y negras, o de otro modo en que no aparezca el nombre del
votante".
El seor Guzmn opin que el voto secreto es "una garanta para la
libertad del ejercicio del sufragio: slo el que emite el voto puede saber
por quin sufrag" (sesin 74, pg. 18).
Al imponerse por el constituyente el carcter secreto del voto, coloca al
legislador en la necesidad de dictar todas las reglas que propendan a
que efectivamente el elector tenga la seguridad de que nadie se
impondr de su preferencia. Es as que la Ley N 18.700 no slo se limita
a repetir que el voto se emite "en un acto secreto..." (art. 61), y que
tambin todo el mecanismo que ella consagra, detallado ms adelante,
se orienta a hacer efectiva esta cualidad.
Si no se respetan debidamente las normas que buscan imponer el
secreto de la votacin, la legitimidad del acto electoral se debilita o
puede llegar a desaparecer.
194.Sufragio obligatorio. El sufragio, "para los ciudadanos, ser adems
obligatorio".
La discusin tocante a la ndole facultativa o imperativa del sufragio no
haba sido definida con anterioridad por el constituyente, pero el
legislador chileno haba llegado a convertirlo en un deber cada vez ms
estricto, sancionando con multa y con prisin conmutable en multa para
el elector que no sufragaba, y estableciendo adems para el no inscrito
la inhabilidad para ejercer, ante autoridades y servicios pblicos, "los
derechos que les confieren las leyes y que miren al solo inters del
infractor" (Ley N 12.889, de 1958). La Ley N 14.851, de 1962, precis
que la persona que no cumpliera con la obligacin de inscribirse sera
penada con prisin conmutable en multa e incluy nuevas medidas para
forzar a la inscripcin (arts. 65 a 68).
En la Comisin Ortzar se dieron con gran vigor las razones que
justifican la obligatoriedad del sufragio y en favor de sta se adhiri el
seor Guzmn, quien se haba manifestado vacilante al respecto (sesin
73, pgs. 27 a 34).
Si la obligatoriedad se consagra en relacin a los ciudadanos, el carcter
facultativo queda reservado para los extranjeros. Esta precisin
constitucional armoniza con el criterio que haba dominado ya en la
legislacin; prevaleci espontneamente en el debate, acogiendo el
sentir del seor Ovalle (sesin 73, pg. 15).

La cuestin sobre la imperatividad del ejercicio del derecho que pareca

as tan clara en nuestra tradicin ciudadana, se ha vuelto en la
actualidad desconcertante, por cuanto, por una parte, la Ley N 18.556
no contiene una norma expresa que obligue a los ciudadanos a
inscribirse en los registros electorales, ni castiga al que no se inscribe, y
por otra, la Ley N 18.700 dispone que "todo ciudadano est obligado a
sufragar, y el que no lo hiciere sufrir la pena que fija el artculo 139,
con las excepciones que prev el mismo artculo".
El art. 2 de la Ley N 18.556 seala que "para acreditar la existencia de
los requisitos a que se refieren los artculos 13 y 14 de la Constitucin
Poltica, los ciudadanos y los extranjeros con derecho a sufragio debern
cumplir con el trmite de inscripcin en los Registros Electorales". En
virtud de la consideracin 11 de su sentencia de 8 de septiembre de
1986 (rol 38), el Tribunal Constitucional previno que aceptaba la norma
recin transcrita sobre la base de que "debe considerarse establecida
con el nico objeto de ejercer el derecho de sufragio, pero no como una
forma general y obligatoria de acreditar que se poseen las calidades que
dichos preceptos constitucionales establecen para cualquier otro efecto
que sea menester. Por otra parte dicha inscripcin... debe entenderse
slo como una formalidad establecida para atestiguar que se cumplen
las exigencias constitucionales para ejercer el derecho a sufragio".
No obstante que, como se dijo, para el ciudadano no est directamente
establecida la obligacin legal de inscribirse, sta, a nuestro juicio,
queda indirectamente presupuesta al penarse al ciudadano que no vote,
sin que el texto limite tal penalidad exclusivamente al que estando
inscrito no lo haga.
En resumen, segn pensamos, la Constitucin no impone la
obligatoriedad del voto, pero la ley, aunque no obliga a inscribirse,
sanciona a la persona inscrita que no vote. El legislador est facultado, a
nuestro juicio, para establecer el deber ciudadano de votar. Hay buenas
razones para exigirlo y disponer medidas apropiadas para hacer efectivo
su cumplimiento.
La ley electoral contempla el procedimiento judicial destinado a
perseguir y sancionar a quien estando obligado no cumpla con su deber
de votar y para ello el tribunal debe apreciar el fundamento de los
motivos que pudieran alegarse en la defensa.
Ahora bien, como, en el hecho, por efecto de la legislacin vigente,
siempre son numerossimos los ciudadanos infractores, el castigo
previsto por la ley viene a resultar sin eficacia, porque lograrla requerira
una gran energa en la accin y el dispendio de fuertes medios para

llevar adelante hasta su trmino los procesos correspondientes. Estas

dificultades contribuyen a que, transcurrido un tiempo mayor o menor
desde la jornada electoral, se propongan leyes de amnista, que ponen
de relieve hasta qu punto resulta poco practicable la exigencia de la
obligacin de sufragar.
195.Sufragio directo. El sufragio es directo cuando el propio elector
selecciona por s mismo al candidato que quiera favorecer o se
pronuncia personalmente sobre los puntos sometidos a su apreciacin.
El sufragio directo est expresamente dispuesto en los arts. 26 (eleccin
de Presidente de la Repblica), 43 (de diputados), 45 incs. 1 y 2 (de
senadores elegidos por circunscripciones), y de modo implcito en los
arts. 117 inc. 6 y 119 inc. 2, cuando el Presidente llama a consulta a la
ciudadana mediante un plebiscito.
Es del caso anotar que respecto de los concejales, que integran las
municipalidades, el art. 108 habla de "sufragio universal", sin agregar el
calificativo de "directo", aun cuando ste cabe suponerlo, y por ello el
art. 62 de la Ley N 18.695 lo dice expresamente.
En consecuencia, sin modificacin constitucional, no podra introducirse
para todas esas decisiones una forma de sufragio indirecto o de segundo
grado, es decir, que se llame a un cuerpo intermedio nacido del
electorado, para que ste practique despus la seleccin de los
integrantes del rgano o adopte la determinacin solicitada.
La Constitucin de 1833 consagr la eleccin indirecta para la
Presidencia de la Repblica, suprimida en la de 1925; y hasta la reforma
de 1874 determinaba tambin la eleccin en dicha forma de los
senadores.
196.Sufragio libre e independiente. La calidad de libre e independiente
existe plenamente cuando una ciudadana ilustrada, e inflamada de
civismo, se decide, sin coacciones de ninguna especie, ni del poder, ni
del dinero. Cerca ya a dos centurias de vida poltica, es innegable que
los notables progresos logrados en tal aspecto hacen mirar con
optimismo el futuro democrtico de Chile.
A medida que se abandonaba el sistema censitario del comienzo
republicano, y se ampliaba el nmero de las personas con derecho a
sufragio, los sectores que controlaban el mando ejercieron en diversas y
eficaces formas, muchas veces abusivas, el control del proceso
eleccionario y de sus resultados. La intervencin gubernativa se volvi
insoportable en las administraciones que precedieron a 1891 y la
revolucin de aquel ao marc la etapa decisiva en que se conquist la

libertad electoral en cuanto la impeda una presin gubernativa

desorbitada.
Este avance dio paso, sin embargo, al apogeo de otro vicio que se
opona con bastante eficacia a la libertad e independencia del sufragio
en la mayora de los electores con escasa cultura cvica y deficientes
condiciones econmicas de vida. La llamada repblica parlamentaria
(1891-1925) coincidi con la formacin de una plutocracia que sostuvo
el poder poltico a base del soborno.
El progreso de la instruccin y el incremento de la clase media fueron
disminuyendo paulatinamente el grado de influencia efectiva del
cohecho, sobre todo en las grandes ciudades, pero su eficacia era
todava tan cierta en vastos sectores colectivos, ejercido principalmente
a travs del manejo de la cdula de votacin, entregada su confeccin a
los candidatos, que en 1958 logr formarse una mayora poltica que
introdujo las reformas aprobadas por la Ley N 12.889, que tuvo como
una de sus inspiraciones bsicas la extirpacin de esa lacra nacional.
La legislacin vigente es producto de una larga evolucin que recoge el
continuo avance hacia la libertad e independencia del sufragio,
sostenido incesantemente a lo largo de la historia republicana, que ha
ido marcando paso a paso sus conquistas en una sucesin de reformas
legislativas tan minuciosas que puede decirse que no hay asunto que
haya sido objeto de ms constantes desvelos.
Las grandes tendencias de los perfeccionamientos que se han obtenido
se han dirigido a: 1) organizar el registro permanente y pblico de los
electores; 2) constituir autoridades propias e independientes del
Ejecutivo para todo lo relativo a la preparacin, realizacin y
juzgamiento del proceso electoral; 3) dotar a tales rganos de medios
eficaces para imponer sus determinaciones; 4) librar al elector de las
presiones colectivas, del poder pblico y del dinero; 5) establecer una
justicia electoral para examinar la juridicidad del proceso y resolver las
reclamaciones que se interpongan.
El art. 18 de la Carta, que luego analizaremos, da pie al legislador para
confirmar y robustecer la evolucin de nuestro ordenamiento jurdico en
esta materia, en nuevas etapas de perfeccionamiento.
197.Sufragio informado. Para que las decisiones del cuerpo electoral
correspondan de manera efectiva a una expresin de la voluntad de sus
integrantes, indispensable es que stos acten ilustrados previamente a
travs de las informaciones que la colectividad haya estado en
condiciones de proporcionarles acerca del sentido y alcance de las
alternativas que se juegan en la consulta y de la idoneidad que revisten

las personas de los candidatos para ejercer, con preparacin y dignidad,

las tareas que habrn de enfrentar en el ejercicio de las atribuciones del
rgano de origen popular.
En su oportunidad veremos de qu modo y hasta qu punto la
legislacin pertinente satisface este requerimiento ineludible, que no por
haber sido omitido explcitamente en el texto constitucional pueda
considerarse ajeno a la voluntad de ste.
3) Sistema electoral
198.Gnesis del precepto. El art. 18 de la Constitucin dispone:
"Habr un sistema electoral pblico. Una ley orgnica constitucional
determinar su organizacin y funcionamiento, regular la forma en que
se realizarn los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no
previsto por esta Constitucin y garantizar siempre la plena igualdad
entre los independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la
presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados
procesos.
El resguardo del orden pblico durante los actos electorales y
plebiscitarios corresponder a las Fuerzas Armadas y Carabineros del
modo que indique la ley".
La Comisin Ortzar debati esta materia en las sesiones 74, 77, 80 y
82, y propuso el siguiente texto:
"Habr un padrn electoral pblico en el que sern inscritos, de oficio y
gratuitamente, los ciudadanos y extranjeros con derecho de sufragio".
"La ley establecer el organismo autnomo que tendr a su cargo el
padrn y sealar las normas para su formacin, publicidad y duracin,
los procedimientos para requerir inclusiones o exclusiones y el tribunal
que debe pronunciarse sobre ellas".
"Corresponder, asimismo, a una ley orgnica constitucional,
denominada Ley de Elecciones, regular la forma en que se realizarn los
procesos electorales y plebiscitarios".
Por su parte, el Consejo de Estado elabor una norma diversa,
discutiendo la materia en la sesin 100:
"Habr un sistema electoral pblico. Una ley orgnica constitucional
determinar su organizacin y funcionamiento en todo lo no previsto por
esta Constitucin".

"El resguardo del orden pblico durante los actos electorales y

plebiscitarios ser entregado a las Fuerzas Armadas y Carabineros del
modo que se indique en la ley respectiva".
199.Anlisis del art. 18. Analicemos ahora el texto en vigencia:
a) "un sistema electoral pblico".
Al iniciar
presente,
20), que
preferible

el comentario sobre el alcance de este mandato, hacemos

como lo indicamos en la Comisin Ortzar (sesin 77, pg
para configurar la sustancia de esta materia habra sido
el uso del vocablo "rgimen" en lugar de "sistema".

"Rgimen" es, precisamente, "conjunto de normas que gobiernan o rigen

una cosa o una actividad". Cierto es que "sistema", por su parte,
envuelve significacin ms o menos anloga, desde que ste se
entiende como el "conjunto de reglas o principios sobre una materia
racionalmente enlazados entre s". Nos pareca, sin embargo, que junto
con ser tal vez ms propia la palabra "rgimen", "sistema" ha sido,
mientras tanto, empleada comnmente en este tipo de asuntos como
especialmente vinculada a la forma de votacin -o sea, a las reglas que
se dirigen a interpretar el resultado y sentido de ella-, problema que
representa una de las principales cuestiones que procede resolver al fijar
el estatuto jurdico de lo electoral pblico.
En todo caso, el sistema al que el constituyente se refiere es al
"electoral pblico", y este ltimo coincide exactamente con el de la
regulacin de las votaciones populares, es decir, que, tal como lo dijimos
en relacin a stas, el constituyente no pretende imponer una
ordenacin que se aplique a toda expresin anloga que tenga lugar al
interior de la infinidad de los grupos intermedios que conforman la
trabazn de la sociedad civil. En sntesis, el sistema electoral pblico es
el rgimen a que se sujetan las votaciones populares.
En el debate que se recogi en la sesin 100 del Consejo de Estado se
observa que el propsito del constituyente no fue, como lo pretendiera
el anteproyecto de la Comisin Ortzar, obligar al legislador a imponer el
sistema del padrn electoral -frmula que fue propuesta por sta-, sino
que evitar que se impusieran procedimientos inadecuados, como se
estimaba, aludindose explcitamente a l por el seor Humeres, el
recorte de la cdula de identidad, que se usara en la consulta de 1978
(pg. 198). En dicha deliberacin se precis que "1) la referencia a la
organizacin y funcionamiento de un sistema electoral comprende el
servicio o entidad que tendr a cargo el sistema y 2) que el trmino
"sistema" es amplio y comprende los requisitos que la ley pudiere

establecer, inscripciones, elecciones, plebiscitos, reclamos, etc." (pg.

199).
Para la determinacin de cules reglas deben entenderse como
vinculadas a un "sistema electoral pblico", puede tomarse como
criterio, por una parte, que el constituyente tiene consagrado en los arts.
13 a 17 el sistema de la ciudadana, y que, por otra, en el art. 84 seala
las bases de la justicia electoral; as, entonces, ha de entenderse que la
esfera de legislacin comprendida en el art. 18 es toda la que permita
completar, junto con la derivada de los arts. 13 a 17 y 84, el sistema a
que su letra se refiere.
b) "Una ley orgnica constitucional...".
Desde luego, como en otras reglas semejantes de la Carta, la mencin a
la singularidad de la ley ("una") no significa que prohba dictar diversos
cuerpos normativos de tal rango, siempre que recaigan en la materia
que debe establecerse conforme al precepto. En la sentencia del Tribunal
Constitucional de 8 de septiembre de 1986 (rol 38) se expresa
(considerando 8): "Que tambin este Tribunal estima que la palabra una
empleada por el constituyente en el art. 18 no expresa la idea de
cantidad sino de calidad, es decir, que todas las materias regidas por
ese precepto son de naturaleza orgnica constitucional y pueden estar
contenidas en una o ms leyes de ese carcter".
Es as como la aplicacin de este imperativo mandato se hace mediante
las leyes N 18.556, de 1 de octubre de 1986, sobre Inscripciones
Electorales y Servicio Electoral, N 18.583, de 13 de diciembre de 1986,
sobre Planta del Servicio Electoral, y N 18.700, de 6 de mayo de 1988,
sobre Votaciones Populares y Escrutinios, todas ellas, por lo dems,
objeto de diversas modificaciones.
c) "...determinar su organizacin y funcionamiento, regular la forma
en que se realizarn los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo
no previsto por esta Constitucin...".
La primera cuestin que surge de la lectura de la regla que acaba de
transcribirse, plantea si segn ella la voluntad del constituyente es que
todo lo vinculado al sistema electoral pblico se haya de establecer
mediante ley orgnica constitucional o si la competencia de sta se
precisa por las materias o asuntos que expresamente se sealan en su
redaccin, de manera que aquellos mandatos que no traten de esos
especficos asuntos quedaran por tanto fuera del contenido de una
legislacin de tal categora y sujetos, en consecuencia, a la posibilidad
de ser reglamentados por la va de leyes comunes.

El Tribunal Constitucional ha manifestado ya su criterio sobre el punto,

atribuyendo a la expresin "en todo lo no previsto por esta Constitucin"
el alcance de comprender toda materia vinculada con el sistema
electoral pblico, y no slo los aspectos indiscutiblemente referidos a los
temas que menciona, que se refieren a la organizacin y funcionamiento
de tal sistema y a la forma de realizacin de los procesos electorales y
plebiscitarios. En la sentencia citada de 8 de septiembre de 1986 (rol
38), reiterada en los considerandos 3 a 6 del fallo de 5 de abril de
1988 (rol 53), el Tribunal Constitucional sent, en efecto, dicha
conclusin. Es del caso reproducir los siguientes considerandos de la
primera sentencia citada:
"3 Que, en consecuencia, corresponde a este Tribunal pronunciarse
sobre las disposiciones del mencionado proyecto que estn
comprendidas dentro de las materias que el constituyente ha reservado
a la ley orgnica constitucional";
"5 Que para concluir en la forma indicada... ha considerado el carcter
especial del art. 18 de la Constitucin, en cuanto dispone que ser
materia de ley orgnica constitucional la organizacin y funcionamiento
del sistema electoral pblico y la forma en que se realizarn los procesos
electorales y plebiscitarios en todo lo no previsto por la Constitucin,
precepto que denota que la voluntad del constituyente es que la citada
ley tenga el rango de orgnica constitucional no slo en su ncleo
esencial, sino tambin en aquellas materias que sean su complemento
indispensable, no obstante que stas, consideradas aisladamente, sean
propias de ley comn";
"6 Que el criterio anterior es coincidente con el que se manifiesta en el
informe de la Comisin Conjunta de la H. Junta de Gobierno (referida al
proyecto de ley orgnica sobre el sistema de Inscripcin Electoral), que
en su pgina 40 concluye de la siguiente manera: "Por lo tanto, si bien
es cierto el proyecto contiene normas de rango de ley comn, en el caso
de algunos artculos transitorios, indicndose tal carcter en las normas
correspondientes, segn se ver en el anlisis y fundamentacin del
articulado, la Comisin Conjunta estima que, en general, todas sus
normas tienen rango orgnico constitucional";
"7 Que en el debate sobre esta materia habido en la Comisin de
Estudios sobre la Nueva Constitucin Poltica, sesin 77, celebrada el
lunes 14 de octubre de 1974, pgs. 17 y siguientes, qued de manifiesto
la amplitud de su alcance".
En relacin a la segunda de las sentencias citadas del Tribunal
Constitucional, para reafirmar su interpretacin expresa ste que "...en
consecuencia, para dar fiel cumplimiento al mandato constitucional, el

legislador no slo est facultado sino, ms an, obligado a legislar sobre

todas estas materias, en uno o ms textos legales, pero todos ellos con
el carcter de ley orgnica constitucional" (frase final del considerando
3).
Pues bien, la lectura del debate de la Comisin Ortzar, aludido en el
ltimo considerando del fallo de 8 de septiembre de 1986, no sirve, en
nuestra opinin, para deducir de l lo que el Tribunal sostiene, puesto
que tal debate recay en el mbito de la competencia del legislador
sobre el texto que se discuta y que no contemplaba al efecto una ley
orgnica constitucional.
Fue el Consejo de Estado el que, por una parte, precis la categora
jurdica de "sistema electoral pblico" y, por otra, en la oracin que
siguiera a la letra inicial, determin las materias que sealaba
corresponderan al campo de la ley orgnica constitucional.
La interpretacin del Tribunal Constitucional unifica y trata como si fuera
una misma oracin, cuando son dos las que categricamente se
contienen en el texto derivado del Consejo de Estado. En la frase "en
todo lo no previsto por esta Constitucin", tomando en cuenta el lugar
en que est colocada, claramente indica que se vincula, no en general al
sistema electoral pblico, sino particularmente a la organizacin y
funcionamiento y forma de realizacin de los procesos electorales y
plebiscitarios. En otras palabras, el Tribunal Constitucional parte de un
supuesto que no est en el texto, argumentando como si ste dijera que
"una ley orgnica constitucional regular el sistema electoral pblico en
todo lo no previsto por esta Constitucin", cuando la verdad es que en
su letra categricamente esta frase se refiere de modo particular -y por
ello est separada entre comas- tan slo a las materias que,
comprendidas en tal sistema, el precepto menciona.
Si se exige que en la determinacin de las materias que competen a una
ley orgnica constitucional haya sta de ajustarse, del modo ms
estricto y restrictivo, a los trminos en que se consagra, no puede
drsele una extensin deducible tan slo por analoga. Slo de la
manera que sostenemos se resguarda el principio de la soberana del
legislador comn, que debe reconocerse en cuanto no haya sido ste
expresa e indiscutiblemente limitado. Lo anterior, sin perjuicio de los
desarrollos de nuestra opinin que se harn en su oportunidad con
alcance general, al tratar particularmente del rgimen de las leyes
orgnicas constitucionales (art. 63 de la Carta).
Considerando ahora las materias que explcitamente el art. 18 entrega a
la ley orgnica constitucional, los cuerpos normativos ya mencionados
de tal rango reglamentan de lleno, y aun ms all de lo que, segn lo

dicho, debera corresponderles, todo lo relativo a la organizacin y

funcionamiento (del sistema electoral pblico) y a la regulacin de la
forma en que se realizarn los procesos electorales y plebiscitarios.
En cuanto al contenido de los conceptos de "organizacin y
funcionamiento", ellos han sido recogidos fielmente en la citada
sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de septiembre de 1986, que
resulta ratificada por la de 30 de noviembre de 1992 (rol 160); los
considerandos pertinentes de aqulla expresan:
"31 ...la organizacin y funcionamiento del servicio electoral pblico,
materia propia de ley orgnica constitucional conforme al art. 18 de la
Carta Fundamental, comprende, sin lugar a dudas, la regulacin del
Servicio Electoral, que es uno de los organismos bsicos que interviene
en el funcionamiento del sistema...".
"32 Que demostrado que las normas que regulan el Servicio Electoral
son propias de ley orgnica constitucional, debe entenderse que
tambin lo son las que fijan la planta de su personal, ya que sta
determina el personal necesario para el funcionamiento de la entidad.
Separar estas materias y suponer que la Carta Fundamental reserv al
dominio de la ley orgnica constitucional el rgimen jurdico que regula
el Servicio Electoral y a la competencia de la ley comn la planta del
personal que lo sustenta, significara subordinar la eficacia de una ley
orgnica constitucional a la voluntad de la ley comn, ya que nada se
obtendra con tener una completa estructura jurdica del Servicio si, al
propio tiempo, no se contare con una planta de personal adecuada para
hacerla realidad". No concordamos con este razonamiento.
Respecto a la regulacin que debe hacer la ley orgnica de los procesos
electorales y plebiscitarios, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de
5 de abril de 1988, estima que comprende no slo los que se establecen
en las disposiciones permanentes de la Carta, sino tambin aquellos a
que se refieren sus normas transitorias (considerando 6).
d) Corresponde referirnos ahora a la materia sealada por el
constituyente, de que una ley de esa categora est llamada por l
adems a garantizar "siempre la plena igualdad entre los
independientes y los miembros de partidos polticos, tanto en la
presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados
procesos".
El precepto en este punto no tiene otra historia que la de haberse
generado en el seno de la misma Junta de Gobierno, que lo incluy sin
cambios en el texto sometido a plebiscito.

Se propendi en Chile a hacer cada vez ms difcil la presentacin de

candidaturas independientes. En efecto, comenz por exigirse no menos
de 100 ni ms de 150 electores; luego 300 (Ley N 6.834), ms tarde
600 (Ley N 9.334), que deban firmar en un solo acto ante el
Conservador de Bienes Races correspondiente. El nmero de electores
exigidos desde 1958 por la Ley N 12.889 fue apreciablemente superior
y se distingua para fijarlo si la declaracin se haca para diputado,
senador o Presidente de la Repblica. Ese nmero se fij en 1000, 2000
y 3000, respectivamente, y fue aumentando en la forma que indicara el
texto que rigiera desde 1962. Un elector slo poda patrocinar una
declaracin de diputado y una de senador. Si en el hecho figuraba en
ms de una, era penado.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 5 de abril de 1988 (rol 53),
ha expuesto con densa argumentacin la razn del precepto
constitucional encaminado a igualar partidos e independientes y se
impone transcribir los considerandos pertinentes.
"12 Que... cabe sealar... que el art. 1 de la Carta Fundamental
constituye uno de los preceptos ms fundamentales en que se basa la
institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario
refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al intrprete
en su misin de declarar el verdadero sentido y alcance de la preceptiva
constitucional".
"El inciso final de este artculo seala como uno de los deberes
fundamentales del Estado, "asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional". Esta
norma es de vastas proyecciones, pero sin duda adquiere especial
relevancia en los procesos electorales y plebiscitarios ya que, a travs
de ellos, el pueblo ejerce la soberana nacional manifestando su parecer
sobre las personas que estarn a cargo de llevar adelante las funciones
bsicas del Estado en procura de obtener su finalidad primordial:
"Contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos
y garantas que esta Constitucin establece".
"13 Que la Carta Fundamental despus de establecer esta norma
rectora y vital va encarnndola en preceptos concretos: enumera los
derechos que se les aseguran a las personas, fija los distintos poderes y
rganos que constituyen la estructura del Estado, el rgimen de
gobierno, sus atribuciones, sus limitaciones y, en fin, las normas
conforme a las cuales podr enmendarse o modificarse la Constitucin
misma".

"Entre este conjunto de normas bsicas es necesario destacar, ahora,

por su directa vinculacin con el tema en estudio, la contenida en el art.
19 N 2...".
"14 Que, por ltimo, es tal la importancia que la Constitucin de 1980
le atribuye al ejercicio de la soberana nacional por el pueblo, que no le
bast con lo dicho, sino que estim necesario dar un encargo especial al
legislador sobre este aspecto, disponiendo en su art. 18...".
"Esta es la voluntad de la Constitucin y todo esfuerzo que se haga con
el objeto de hacer realidad esta voluntad suprema debe ser considerado
como su fiel expresin".
"15 Que, sin embargo, estos conceptos que aparentemente son
sencillos se tornan complejos y difciles cuando se asume la tarea de
traducirlos en normas concretas, tanto porque su expresin a travs de
frmulas simplemente aritmticas no logra el propsito de igualdad
perseguido, como porque naturalmente es distinta la situacin en que
un ciudadano independiente y un miembro de un partido poltico
enfrentan una eleccin. El primero est libre de todo compromiso
poltico y estatutario, pero, a su vez, no dispone del apoyo de una
organizacin jurdica que lo respalde; el miembro de un partido poltico,
en cambio, est subordinado a una estructura poltica y a normas que se
ha obligado a respetar, pero, al propio tiempo, cuenta con la ventaja que
entraa pertenecer a una colectividad poltica, una de cuyas finalidades
es, precisamente, la participacin organizada en los actos electorales y
plebiscitarios".
"16 Que, por otra parte, tampoco pueden ser las mismas las normas
que rijan los procesos electorales que aquellas que regulen los actos
plebiscitarios, ya que mientras los primeros dan opcin a los
independientes a hacerse representar por candidatos, en los actos
plebiscitarios, en cambio, tal opcin no se presenta, pues se trata de
aprobar o rechazar una reforma constitucional o una determinada
proposicin de los gobernantes en los casos previstos en la
Constitucin".
"17 Que de lo expuesto en los considerandos anteriores se infieren
algunas reglas concretas que el legislador deber tener presente en la
regulacin de los preceptos electorales y plebiscitarios para dar
cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 1 inciso final, 18 y 19 N 2 de la
Carta Fundamental. Ellas son: 1) Que los independientes y los miembros
de los partidos polticos debern tener en los procesos electorales
igualdad de oportunidades para elegir y ser elegidos y para gozar de las
facultades inherentes a esos derechos en sus aspectos bsicos, sin que
obste a ello las diferencias que puedan producirse, en lo accidental,

como consecuencia de la natural situacin de unos y otros, segn ha

quedado demostrado; 2) que las reglas que se den en materia de
elecciones no pueden ser exactamente iguales a las que rijan en los
plebiscitos, por la diferencia sustantiva que existe entre ellos, y 3) que la
ley no puede crear privilegios en favor de unos y en perjuicio de otros
que rompan el necesario equilibrio que debe existir entre los
participantes de los actos electorales y plebiscitarios".
a) La inscripcin y el Servicio Electoral
200.Evolucin histrica. En Chile el sistema electoral inicial fue el de
suscripcin o libros que se abran en los lugares de votacin y en los que
se firmaba la adhesin o rechazo. El sistema de suscripciones empleado
al comienzo de la Repblica no requera, pues, el uso del registro previo.
El art. 4 del Reglamento de 1812 dispuso que "se proceder a la
eleccin por medio de una suscripcin en la capital, la que se remitir a
las provincias y partidos para que la firmen y sancionen". El art. 2 de la
ley promulgatoria de la Constitucin de 1818 se refiere a las
suscripciones que, en los cuatro das siguientes a la publicacin, se
recibirn en dos libros distintos, en el primero de los cuales firmarn los
que quieran ser regidos por la Constitucin y en el segundo los que no.
El art. 11 de la Constitucin de 1823 exige, para ser ciudadano, "hallarse
inscrito en el Gran Libro Nacional, y en posesin de su boletn de
ciudadana, al menos desde un mes antes de las elecciones".
El texto primitivo de la Constitucin de 1833 (art. 9) deca que "Nadie
podr gozar de derecho de sufragio sin estar inscrito en el registro de
electores de la municipalidad a que pertenezca, y sin tener en su poder
el boleto de calificacin tres meses antes de las elecciones".
Este sistema result daino a la libertad electoral no slo porque las
municipalidades dependan entonces de lleno del Gobierno, sino porque
las boletas de calificacin, en tiempos en que no se practicaban las
modernas formas de identificacin, no daban garanta de seriedad y se
transformaron en instrumento de comercio cvico y de intervencin
electoral. O se compraban las boletas o las retiraba la autoridad, y se
suplantaban con facilidad los electores, haciendo votar con el
documento a persona diversa de la mencionada en l. Se cuenta de un
hombre rstico que se present con la boleta correspondiente a "Pedro
Prez, presbtero" y, manifestada la extraeza por el presidente de la
mesa, el sufragante explic impertrrito: "S, seor, presbtero por la
madre".
Cuando se puso en vigencia la Constitucin de 1925, rega en materia de
inscripcin electoral el Decreto Ley N 343, de 16 de marzo de ese ao.
Aplicndose ya dicha Carta, se dict la Ley N 4.554, de 9 de febrero de

1929. Con posterioridad se fueron promulgando varias leyes de reformas

parciales que fueron dando origen a posteriores textos definitivos, que
se contuvieron, sucesivamente, en las leyes N 9.341, de 15 de
septiembre de 1949, N 12.922, de 14 de agosto de 1958, y N 14.853,
de 14 de marzo de 1962. Este ltimo texto reglaba la materia al
producirse la crisis de 1973.
201.Sntesis de la Ley N 18.556. La Ley N 18.556, de 1 de octubre de
1986, segn su art. 1, "regula el rgimen de inscripciones electorales y
la organizacin y funcionamiento del Servicio Electoral, como partes del
sistema electoral pblico a que se refiere el art. 18 de la Constitucin
Poltica de la Repblica".
El texto original ha sido modificado por las leyes N 18.583, de 13 de
diciembre de 1986; 18.604, de 23 de marzo de 1987; 18.665, de 22 de
septiembre de 1987; 18.822, de 11 de agosto de 1989; 18.963, de 10 de
marzo de 1990, y 19.111, de 24 de diciembre de 1991.
Procuraremos sintetizar las normas esenciales siguiendo el orden de la
misma ley, cuidando de omitir la reiteracin de aquellas que ya fueron
citadas y tomadas en cuenta en cuanto complementarias, por encargo
de la Carta, de los preceptos ya analizados de sta.
a) Juntas Electorales. (Ttulo I, Prrafo 1, arts. 4 a 11). Sus funciones
son proponer al Director del Servicio Electoral la nmina de postulantes
para ser designados miembros de las Juntas Inscriptoras y designar, a
proposicin de los alcaldes, los locales en que stas se constituirn y
funcionarn (art. 4). Se constituyen en cada provincia, sin perjuicio de
la atribucin del Director de crear temporal o permanentemente otras en
las circunstancias que la misma ley seala (arts. 4, 5 y 7). Se integran
en las provincias asientos de Corte de Apelaciones, por el Fiscal de sta,
el Defensor Pblico de su capital y su Conservador de Bienes Races,
actuando de presidente el primero y de secretario el ltimo; y en las
otras provincias, por el Defensor Pblico, el Notario y el Conservador de
Bienes Races de sus capitales, actuando de presidente el primero y de
secretario el ltimo (art. 6). Las juntas celebrarn sus sesiones en el
oficio del secretario y podrn funcionar con dos de sus miembros (art.
10). De todas sus actuaciones se levantarn actas en un libro pblico
denominado Protocolo Electoral y mantenido bajo la custodia del
secretario (art. 11).
b) Juntas Inscriptoras. (Ttulo I, Prrafo 2, arts. 12 a 24). Sus funciones
son inscribir a los electores con derecho a sufragio, certificar el hecho de
haberse efectuado la inscripcin y otorgar el comprobante
correspondiente (art. 12 inc. 1). Existen en cada comuna, sin perjuicio
de la facultad de la Direccin del Servicio Electoral de crear otras en las

circunstancias que determina la ley (arts. 12 y 13). La Junta Inscriptora

ejercer sus funciones en el local en que tenga su sede la municipalidad
respectiva y su territorio jurisdiccional se denominar circunscripcin
electoral (art. 12 inc. 2). Las juntas estarn integradas por tres
miembros designados por el Director del Servicio Electoral, de los cuales
dos lo sern a proposicin en cuaterna de la Junta Electoral. La citada ley
modificatoria N 18.822 de 1989 autoriza designar tambin un miembro
suplente. Los requisitos del nombramiento son ser ciudadano -luego no
pueden ser los extranjeros- mayor de veintin aos (no obstante la edad
electoral de dieciocho aos), haber aprobado la enseanza bsica o
equivalente, ser vidente y tener domicilio en la Circunscripcin Electoral
respectiva. Los miembros de las juntas, mientras conserven este
carcter, debern abstenerse, bajo sancin, de desarrollar cualquier
actividad poltica partidista. No pueden ser miembros quienes
desempeen cargos de representacin popular o sean candidatos a
ocuparlos, ni los que ejerzan cargos de confianza exclusiva del
Presidente, o sean dirigentes de partidos polticos (art. 14). Las juntas
podrn funcionar con dos miembros (art. 15). El cargo es obligatorio y
nadie podr excusarse de su desempeo, salvo causa debidamente
justificada (art. 16). La concurrencia a las sesiones de la junta ser
obligatoria para todos sus miembros (art. 19). Los miembros de la junta
recibirn la remuneracin que el texto indica (art. 21 inc. 1). Las juntas
funcionarn durante los siete primeros das hbiles de cada mes, a partir
de las 9 de la maana y por espacio de tres horas. No obstante, si al
trmino del horario normal de funcionamiento se encontraren personas
que requirieren su inscripcin, continuarn funcionando, pero no ms
all de las 20 horas, salvo el da sbado, en que no actuarn ms all de
las 14 horas (art. 22 inc. 1). El Director puede suspender, en ciertas
condiciones y determinado lmite, el funcionamiento de la junta (art. 22
inc. 2). "Sin embargo, durante los noventa das anteriores al cierre del
perodo de inscripciones... las juntas funcionarn todos los das hbiles
en la forma sealada en el inciso primero" (inciso 3 del art. 22,
modificado por las leyes N 18.655, de 22 de septiembre de 1987, y N
18.822, de 11 de agosto de 1989). "Las juntas suspendern su
funcionamiento a contar del centsimo vigsimo da anterior a una
eleccin ordinaria y lo reanudarn al dcimo da hbil siguiente a la
fecha en que les sean devueltos ambos ejemplares de los Registros
Electorales cerrados transitoriamente, procediendo a reiniciar las
inscripciones cuando corresponda. En cada caso de una eleccin
extraordinaria o plebiscito, la suspensin operar desde el da en que se
publique en el Diario Oficial el decreto supremo de convocatoria" (inc. 4
del art. 22 modificado por la Ley N 18.822).
c) Registros Electorales. (Ttulo II, Prrafo 1, arts. 25 a 33). Las
inscripciones se hacen en registros pblicos, separados para varones y
mujeres, de los chilenos y extranjeros con derecho a sufragio,

conteniendo un total de trescientos cincuenta inscripciones cada uno

(art. 25). Cada registro se forma en duplicado, en libros encuadernados
con tapa dura, que tienen varias columnas con las menciones que
seala el texto (art. 27); un ejemplar es el Registro Electoral Local, nico
que se utiliza en cada acto y forma el Archivo Electoral Local; el otro est
destinado a formar el Archivo Electoral General de todo el pas, bajo la
custodia y responsabilidad del Director del Servicio Electoral, de cuyas
oficinas no puede retirarse (art. 28). Los registros tienen validez hasta
que el nmero de inscripciones vigentes se reduzca a menos de treinta y
cinco; por resolucin fundada del Director del Servicio Electoral,
publicada en el Diario Oficial, se produce la caducidad del registro y de
las inscripciones que contenga (art. 32).
d) La inscripcin. (Ttulo II, Prrafos 2, 3 y 4, arts. 34 a 60). La
inscripcin ser gratuita y deber realizarse ante la junta
correspondiente al domicilio del elector (art. 34). Podr efectuarse en los
siete primeros das hbiles de cada mes y en cualquier da hbil dentro
de los noventa das anteriores al cierre que proceda ante una eleccin
ordinaria (art. 35). La inscripcin requiere necesariamente la presencia
de la persona que la solicita y slo se perfecciona al estampar ella su
firma y su impresin digital en ambos ejemplares del Registro (art. 36).
El requisito constitucional de avecindamiento en Chile para los
extranjeros se acreditar con un certificado otorgado por el Ministerio
del Interior en que conste dicha circunstancia (art. 37). Se admitir la
inscripcin de menores de 18 aos que cumplan esa edad a ms tardar
el da de la eleccin ordinaria (art. 38). La ley reproduce las normas
constitucionales y legales que determinan quines no pueden inscribirse
o tienen su derecho de sufragio suspendido (art. 39). Si la junta niega
una inscripcin, el afectado puede pedir copia del acta firmada por los
miembros de la junta (art. 40). La persona, al solicitar su inscripcin,
exhibir su cdula de identidad, luego de lo cual ser interrogada
verbalmente y bajo juramento acerca de su domicilio y de si se halla o
no inscrita en los Registros Electorales. La persona estampar su firma
con la impresin digital a que se refiere el texto. Si es analfabeta o no
vidente se dejara constancia de ese hecho (art. 42). A medida que se
efecten las inscripciones, las juntas forman, por orden alfabtico de
apellidos, los ndices de los inscritos (art. 44). La persona a quien se le
niegue la inscripcin podr reclamar dentro de quinto da ante el juez del
crimen competente, por escrito o verbalmente, acompaando la copia
del acta, aunque si no hubiere testimonio del hecho en ella, se admitirn
otras pruebas para hacerlo constar; la sentencia ser apelable dentro de
cinco das ante la Corte de Apelaciones competente (art. 50). Cualquiera
persona podr pedir al juez del crimen competente la exclusin de quien
hubiere sido inscrito en contravencin a la ley; la resolucin judicial
correspondiente deber ser consultada (art. 51). Las Cortes de
Apelaciones conocen en cuenta de las apelaciones o de la consulta (art.

52). La ley precisa los casos en que cabe disponer la cancelacin de las
inscripciones (art. 53). La persona inscrita que hubiere cambiado de
domicilio a un lugar correspondiente al territorio jurisdiccional de otra
junta, tiene derecho a requerir nueva inscripcin electoral, pero estar
obligada, al mismo tiempo, a solicitar que se cancele la inscripcin
vigente al Director del Servicio por intermedio de la Junta Inscriptora a la
que hubiera requerido nueva inscripcin (art. 54). Cualquiera persona
tendr derecho a requerir del Director del Servicio Electoral la
cancelacin de las inscripciones de personas fallecidas (art. 59). Ninguna
autoridad podr exigir servicio o trabajo alguno que impida a las
personas inscribirse (art. 99).
e) Orden pblico y sanciones. (Ttulo III, arts. 61 a 86). Corresponde a las
juntas conservar el orden y garantizar la libertad de acceso de quienes
concurran a inscribirse (art. 61), debiendo impedir la formacin de
grupos que entorpezcan tal acceso, pudiendo solicitar el auxilio de
Carabineros (art. 62). Ninguna tropa o partida de fuerza armada puede
situarse en el recinto, sin acuerdo de la junta (art. 66). Carabineros
cuidar el libre trnsito en las calles o caminos de acceso (art. 67). Los
delitos o faltas electorales darn derecho a accin popular, sin
necesidad de rendir caucin (art. 68). No proceder el indulto particular
en favor de los condenados en virtud de esta ley (art. 71). Las sanciones
se refieren al incumplimiento de las obligaciones de las Juntas
Inscriptoras (arts. 74 a 77), castigando al que impidiere ejercer sus
funciones (art. 78). La persona que en el acto de la inscripcin
suplantare a otra o se inscribiere bajo su propio nombre ms de una vez
o proporcionare datos falsos en la inscripcin o prestare falso testimonio
o lo hiciere con nombre supuesto sufrir las penas que seala el texto
(art. 79). En relacin a esta ltima norma, la Corte de Apelaciones de
Santiago, en fallo de 13 de octubre de 1989, expres que, para dar por
tipificada esa figura delictual, debe constar en la respectiva acta que el
ciudadano fue interrogado bajo juramento si se hallaba o no inscrito en
los Registros Electorales (Gaceta Jurdica, N 112, pg. 72, caso Rosa
Guillermina Escribano Gonzlez).
f) Servicio Electoral. (Ttulo IV, arts. 87 a 98). Se crea el Servicio
Electoral, organismo autnomo, con personalidad jurdica y patrimonio
propio, domiciliado en la capital, relacionado con el Presidente de la
Repblica a travs del Ministro del Interior (art. 87), sometido a la
fiscalizacin de la Contralora General de la Repblica (art. 88), al cual
corresponden las funciones que enumera la ley (art. 90). El Director del
Servicio Electoral es el Jefe Superior de ste, nombrado por el Presidente
de la Repblica, con el voto conforme de la mayora de los miembros en
ejercicio del Senado, pudiendo ser removido en igual forma y gozando
del fuero establecido en el art. 58 inc. 2 de la Constitucin respecto de
los parlamentarios; el Subdirector ser de la confianza exclusiva del

Director y podr subrogarlo (art. 91). "Para ser designado Director o

Subdirector ser necesario, adems de cumplir con los requisitos
generales para ocupar cargos pblicos, ser abogado con ms de diez
aos de ttulo y no haber desempeado cargos de representacin
popular o dirigente de partido poltico en los cinco aos anteriores a su
designacin" (art. 92). Las funciones del Director estn minuciosamente
sealadas en el art. 93 de la ley. "El Director tendr el carcter de
ministro de fe en las actuaciones que las leyes le encomienden" (art.
94). "En las causas que se intentaren en contra del Director, conocer en
primera instancia un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago y
en segunda instancia la respectiva Corte" (art. 95). "El personal del
Servicio ser nombrado por el Director y se regir por las normas
aplicables a los funcionarios de la administracin pblica" (art. 96). A
este respecto corresponde anotar que la ley orgnica constitucional N
18.583, de 13 de diciembre de 1986, modificada por la N 18.655, de 22
de septiembre de 1987, trata de la planta del Servicio Electoral. "Ni el
Director, ni el personal del Servicio, ni las personas que a cualquier ttulo
desempeen alguna funcin en l podrn militar en partidos polticos, ni
participar en o adherir a reuniones, manifestaciones, asambleas,
publicaciones o cualquier otro acto que revista un carcter polticopartidista o de apoyo a candidatos a cargos de representacin popular.
Tampoco podrn participar de modo similar con ocasin de los actos
plebiscitarios" (art. 97).
b) Votaciones populares y escrutinios
202.Actos preparatorios. Actos preparatorios de las elecciones. (Ttulo I,
arts. 2 a 56).
a) Cdulas electorales. (Prrafo 5, arts. 22 a 29). En este punto la Ley
N 18.700 ratifica el contenido de la reforma trascendental que
introdujera ya la Ley N 12.889, de 1958, en relacin con el
establecimiento de la cdula nica oficial, que puso trmino al sistema
practicado durante varios decenios, conforme al cual se entregaba a los
interesados, candidatos o partidos, la impresin de los votos, con los
riesgos y perjuicios inherentes a la posibilidad de que, cumpliendo esa
tarea, se usaran artificios que daban paso al cohecho o a la falta de
seriedad y de independencia del voto. Justamente hacer imposible esos
riesgos, evitar las nulidades por mala confeccin de las cdulas,
abaratar el proceso electoral y facilitar la votacin, fueron los propsitos
que persiguiera aquella reforma.
Las normas principales pertinentes a este problema de la Ley N 18.700
establecen:

- La emisin del sufragio se har mediante cdulas oficiales

confeccionadas por el Servicio Electoral (art. 22 inc. 1), de acuerdo con
las minuciosas reglas que se contemplan (arts. 22 a 26).
- Las dimensiones sern fijadas para cada eleccin, de acuerdo con el
nmero de candidatos o cuestiones sometidas a plebiscito, en papel no
transparente que llevar el sello de ese Servicio y la indicacin material
de sus pliegues, en papeles de diferentes colores en el caso de
votaciones simultneas (art. 22 inc. 1).
- "La cdula tendr una franja en el extremo superior de su cara impresa
en forma tal que, al ser doblada de acuerdo con la indicacin material de
sus pliegues, deje oculto el texto impreso y pueda cerrarse adhiriendo la
franja superior a la cara exterior de la misma mediante un sello adhesivo
que la Mesa entregar al elector. En el borde lateral superior derecho de
la cdula habr un taln perforado en su unin con el resto del
documento", que llevar la indicacin de serie y numeracin correlativa
(art. 22 inc. 1).
- "Ser obligacin del Servicio Electoral disponer que la cdula
confeccionada sea doblada en tal forma que resulte absolutamente
imposible, una vez cerrada, conocer la preferencia marcada por el
elector" (art. 22 inc. 3).
El origen de esta ltima norma se explica porque, al prepararse la cdula
con que deba votarse para la eleccin presidencial de 1958, el modelo
primeramente confeccionado por la Direccin General del Registro
Electoral, que indicaba slo dos dobleces horizontales, permita observar
con facilidad la preferencia hecha por el elector. Por tal motivo, el
Ministro del Interior, Abel Valds Acua, pidi al Director del Registro
Electoral subrogante, Oscar Rojas Astaburuaga, que exigiera, adems,
un pliegue vertical, con el que resultaba del todo imposible divisar la
marca realizada, y as hizo este funcionario confeccionar las cdulas. En
esta circunstancia, el Tribunal Calificador de Elecciones, el 5 de agosto
de 1958, dej testimonio de que "ha podido constatar la enorme
dificultad que presentar para el elector el doblez lateral que se le ha
impreso, toda vez que con ese doblez ser difcil o ms bien imposible
que pueda plegarse en toda su extensin en su parte superior", por lo
cual, "haciendo uso de las facultades privativas, acuerda declarar que no
ser necesario, para la validez del voto, que el elector haga el referido
doblez" y "que no considerar marcado el voto que se emita con este
doblez o sin l en la prxima eleccin presidencial".
Este pronunciamiento del Tribunal increment la agitacin cvica. Se
subray la coincidencia de que esa magistratura estaba presidida por
quien se desempeaba tambin como presidente de uno de los partidos

ms influyentes que sostena a uno de los candidatos; y una parte de la

opinin apoyaba al Ministerio del Interior al afirmar que, con tal decisin,
el Tribunal Calificador exceda sus atribuciones propias e interfera en las
que, en forma exclusiva, competan al Director del Registro Electoral.
Tal interpretacin vino a acogerse en la Ley N 12.938, de 1958, segn la
cual la Direccin por s sola deba resolver en materia de dobleces y,
posteriormente, por la Ley N 14.089, de 1960.
- El Director, en audiencia pblica determinar el orden de precedencia
de los candidatos en la cdula, practicando al efecto un sorteo (art. 23).
- El Director, por resolucin que se publicar en extracto en el Diario
Oficial, determinar las caractersticas de la impresin de los datos que
contendrn las cdulas (art. 27 inc. 1). "Los errores en la impresin de
la cdula no anularn el voto, salvo que, a juicio del Tribunal Calificador
de Elecciones, sean de tal entidad que hayan podido confundir al elector
o influir en el resultado de la eleccin" (art. 27 inc. 2).
- Para facilitar el voto de los no videntes el Servicio confecciona plantillas
facsmiles de la cdula, sobre las bases que el texto detalla (art. 28).
- El Servicio Electoral har publicar en diarios los facsmiles de la cdula
y las Juntas Electorales los harn fijar en lugares de afluencia pblica
(art. 29).
b) Propaganda y publicidad. (Prrafo 6, arts. 30 a 35). El inters y
apasionamiento, siempre crecientes en nuestras luchas cvicas,
desarrolladas con vehemencia extraordinaria, tendieron a una extensin
del perodo preelectoral, que llev a anticiparlo en forma excesiva, con
verdadero dao para la vida colectiva. Un clima de agitacin ciudadana
prolongado en exceso origina gasto de energas colectivas, en parte
inoficioso y, en varios aspectos, daino si distrae al pas de otras tareas
importantes y urgentes. Adems, el costo del proceso electoral para
candidatos y partidos se eleva con ese hbito en forma
desproporcionada. Como muchos de esos medios de propaganda se
realizan mediante colocacin de carteles, afiches y otras formas visibles
en calles, plazas y paseos pblicos, el aspecto de las poblaciones sufre y
la suciedad urbana aumenta.
Los inconvenientes de esta mala costumbre colectiva se exhibieron
elocuentemente en la preparacin de la campaa presidencial de 1958,
que dur con intensidad de prcticamente un ao y medio.

Tal fue el origen de la norma que se contuvo en el art. 8 de la Ley

General de Elecciones, incorporado por la Ley N 12.889, en 1958, y que
rigi con las modificaciones introducidas en 1962 por la Ley N 14.851.
La actual ley se refiere minuciosamente a este aspecto en los arts. 30 a
35:
- Define como "propaganda electoral la dirigida a inducir a los electores
a emitir su voto por candidatos determinados o a apoyar algunas de las
proposiciones sometidas a plebiscito. Dicha propaganda slo podr
efectuarse en las oportunidades y en la forma prescrita en esta ley"
(arts. 30, 32, 33, 34 y 35).
- El financiamiento de los gastos de propaganda electoral o plebiscitaria
slo podr provenir de fuentes de origen nacional (art. 30 inc. 2).
- Los canales de televisin de libre recepcin debern destinar
gratuitamente a esa propaganda el tiempo distribuido en la forma y
condiciones que la ley detalla minuciosamente (arts. 31 y 31 bis). El art.
31 bis fue agregado por la Ley N 18.733, de 13 de agosto de 1988,
como consecuencia del fallo del Tribunal Constitucional de 5 de abril de
ese ao (rol 53), en el que se previno la necesidad de dictar normas
legales complementarias en atencin a que la regulacin contenida en el
proyecto de ley orgnica constitucional sobre Votaciones Populares y
Escrutinios "no es completa, porque... establece en su artculo 32 la
oportunidad en que podr hacerse propaganda electoral por medio de la
prensa, radioemisoras y canales de televisin, pero no regula el
complemento indispensable de esta norma, cual es, todo lo concerniente
a evitar discriminaciones en dicha propaganda poltica y asegurar una
efectiva igualdad entre las diferentes candidaturas, tratndose de
procesos electorales, o de las distintas proposiciones que se formulen al
pas, en el caso de los actos plebiscitarios, lo cual, adems, resulta
necesario que la ley lo efecte, para dar fiel cumplimiento al mandato
constitucional contenido en el artculo 18 de la Carta Fundamental"
(considerando 10).
c) Mesas receptoras de sufragios. (Prrafo 7, arts. 36 a 38). Tienen por
finalidad recibir los votos, hacer el escrutinio y cumplir las dems
funciones que seala la ley (art. 36). Hay una mesa por cada Libro de
Registro, sin perjuicio de que, por excepcin, pueden reunirse dos o ms
registros (art. 37). Cada mesa se compondr de cinco vocales elegidos
de entre los que estn inscritos en los registros respectivos y el
nombramiento de sus integrantes se har siguiendo el orden numrico
de tales registros (art. 38 inc. 2).

d) Designacin de vocales. (Prrafo 8, arts. 39 a 47). Las Juntas

Electorales designarn a los vocales de las mesas receptoras (art. 39).
La ley determina quines no pueden serlo (art. 40). En la forma de
designacin se toma en cuenta una seleccin de nombres que deben
hacer los miembros de la junta (arts. 41 y 42). El secretario de la Junta
Electoral publicar el nombre de los designados en los peridicos y en la
oportunidad que fije la ley y comunicar por carta certificada a los
vocales su nombramiento, indicando la fecha, la hora y el lugar en que
funcionar la mesa y el nombre de los dems vocales (art. 43). Dentro
del plazo de tres das hbiles contados desde la publicacin, cualquier
vocal podr excusarse de desempear el cargo fundndose en las
causales que enumera el texto o solicitar la exclusin de los vocales
afectados por alguna causal de inhabilidad (art. 44). La Junta Electoral se
pronuncia sobre las excusas y exclusiones en la oportunidad que el texto
precisa (art. 45) y procede de inmediato a designar al reemplazante (art.
46). Los vocales designados volvern a desempear las mismas
funciones en todos los actos electorales y plebiscitarios que se
verifiquen hasta la prxima eleccin ordinaria (art. 47).
e) Constitucin de las mesas receptoras. (Prrafo 9, arts. 48 a 51). Se
constituirn con tres de sus miembros a lo menos (art. 48) en el sitio que
se les haya fijado para su funcionamiento, a las catorce horas del ltimo
da sbado que preceda al tercer da anterior al acto eleccionario o
plebiscitario en que les corresponda actuar (art. 49 inc. 1). Si a la hora
precisa no concurriere la mayora, no podr constituirse ms tarde y los
vocales asistentes levantarn en duplicado acta en que se dejar
constancia de su nombre y de los inasistentes. Concurriendo la mayora,
se constituye la mesa, nombrando de su seno, por voto uninominal,
presidente y secretario, respectivamente, a los que obtengan primera y
segunda mayora, y nombrar, tambin por mayora, un comisario,
levantando acta duplicada (art. 50).
f) Locales de votacin. (Prrafo 10, arts. 52 a 54). En la misma
audiencia en que la Junta Electoral designa a los vocales, se determinan
los locales en que funcionarn las mesas, sujetndose a las normas que
el texto seala (arts. 52 y 53). Ser responsabilidad de los alcaldes de
las respectivas municipalidades la instalacin de las mesas receptoras
en los locales designados, debiendo aqullos proveer las mesas, sillas y
cmaras secretas necesarias (art. 53 inc. 1). El Director del Servicio
Electoral determinar las caractersticas de las urnas (art. 53 inc. 2). En
cada recinto de votacin funcionar una Oficina Electoral dependiente
de la respectiva Junta Electoral, a cargo de un delegado nombrado por la
junta, para cuya designacin se preferir a las personas que seala el
texto y que tendr las funciones que en l se indican (art. 54).

g) Utiles electorales. (Prrafo 11, arts. 55 y 56). El Servicio Electoral

pone a disposicin de las Oficinas Electorales, por medio de las juntas,
los tiles que quedan a disposicin de las mesas en el local de votacin
y durante el da de la eleccin (arts. 55 y 56).
203.Acto electoral. Del Acto Electoral. (Ttulo II, arts. 57 a 78):
a) Instalacin de las mesas. (Prrafo 1, arts. 57 a 59). A las siete de la
maana del da fijado para el acto eleccionario deben reunirse los
vocales, constituyndose la mesa con a lo menos tres. El delegado de la
junta proceder a designar a los vocales que faltaren. En ningn caso las
mesas podrn integrarse pasadas las tres de la tarde (art. 57). Reunido
el nmero de tres, los vocales procedern a abrir el paquete de tiles y a
levantar el acta de instalacin (art. 58). El presidente de la mesa
colocar sobre ella la urna, de modo que el costado con el material
transparente quede a la vista del pblico. Cumplidos los trmites que
detalla el texto, se declarar abierta la votacin, dejndose constancia
de la hora en el acta y firmndose sta por los vocales y apoderados que
lo desearen (art. 59).
b) Votacin. (Prrafo 2, arts. 60 a 68). El texto se preocupa del secreto e
independencia del voto (art. 61). El elector entregar al presidente de la
mesa su cdula de identidad (art. 62 inc. 1), el presidente anotar el
nmero de la cdula en el cuaderno de firmas. El elector firmar en la
lnea frente al nmero (art. 62 inc. 21). Si a juicio de la mesa existiere
disconformidad notoria y manifiesta entre las indicaciones del Registro y
la identidad del sufragante, se recabar la intervencin del experto de
identificacin (art. 63). Admitido el elector a sufragar, se le entregar la
cdula y se anotar el nmero de serie de sta en el respectivo
cuaderno de firmas; se le proporcionar un lpiz de grafito color negro,
un sello adhesivo para la cdula y la plantilla si fuere no vidente; luego
se le entregar la cdula o cdulas; el elector entrar a la cmara
secreta y no podr permanecer en ella por ms de un minuto (art. 64).
En el interior de la cmara el elector podr marcar su preferencia con el
lpiz, "haciendo una raya vertical que cruce la lnea horizontal impresa
al lado izquierdo del nmero del candidato o sobre la opcin de su
preferencia en caso de plebiscito. Hecho esto proceder a doblar la
cdula de acuerdo con los pliegues marcados en ella y a cerrarla
adhiriendo su franja superior a la cara exterior con el sello adhesivo que
le entreg la mesa. Slo despus de haber cerrado la cdula, el elector
saldr de la cmara y har devolucin de ella al presidente a fin de que
la mesa compruebe que es la misma cdula que se le entreg. Luego de
verificar que la cdula no contiene marcas externas, el presidente
cortar el taln y devolver la cdula al votante, quien deber
depositarla en la urna" (art. 65). Despus de haber sufragado, todo
votante deber impregnar con la tinta indeleble que habr en cada

mesa, su pulgar derecho; slo una vez cumplida esa formalidad, se

proceder a devolver al elector su cdula de identidad (art. 66). La ley
se pone en el caso de la inutilizacin de las cdulas y de lo que
corresponde hacer con las cdulas sobrantes (art. 67). Cuando la mesa
hubiere funcionado nueve horas consecutivas y si no hubiere ningn
elector que deseare sufragar, o antes si hubiere sufragado la totalidad
de los habilitados, el presidente declarar cerrada la votacin y el
secretario escribir en el cuaderno de firmas respectivo, frente a los
nmeros correspondientes a los electores que no hayan sufragado, las
palabras "no vot" (art. 68).
c) Escrutinios por mesas. (Prrafo 3, arts. 69 a 74). Cerrada la votacin,
se procede a practicar el escrutinio en el mismo lugar, en presencia del
pblico y de los apoderados y candidatos presentes (art. 69).
El escrutinio de mesa se regir por las siguientes normas indicadas en el
art. 71: El presidente contar el nmero de electores que hayan
sufragado (1). Se abrir la urna y se separarn las cdulas (2). Se
contarn las cdulas utilizadas en la votacin y se firmarn al dorso por
el presidente y el secretario o por los vocales que seale el presidente,
de lo que se dejar constancia en el acta (3). El secretario abrir las
cdulas y el presidente les dar lectura de viva voz (4). Sern nulas y no
se escrutarn las cdulas en que aparezca marcada ms de una
preferencia. La mesa dejar constancia al dorso de ellas del hecho de su
anulacin y de la circunstancia de haberse reclamado o no de esa
decisin. Las cdulas que la mesa considere marcadas debern
escrutarse. Las emitidas sin dobleces se considerarn marcadas. Se
escrutarn como votos en blanco las cdulas que aparecieren sin la
seal que indique preferencia del elector (5). Sobre la base de la ltima
regla enunciada, el Tribunal Calificador de Elecciones, en su sentencia de
21 de enero de 1994, consider: "5) Que las mesas receptoras de
sufragios son los rganos encomendados por la ley para practicar, en su
oportunidad, el escrutinio de ellos, estando facultadas, entonces, para
determinar cules votos son nulos o blancos o vlidamente emitidos. La
constancia que, para el primer caso, ordena la norma legal referida, no
puede estimarse una solemnidad de lo obrado por la mesa, de tal modo
que su omisin no queda sancionada con la nulidad. A lo cual debe
agregarse que la ley no contempla para ella esa sancin, lo cual es
necesario tratndose de una nulidad de derecho pblico, como es la de
la especie, toda vez que no se trata ac de una infraccin al artculo 7
de la Constitucin Poltica de la Repblica". Tratndose de una eleccin
de Presidente de la Repblica y de parlamentarios, se sumarn
separadamente los votos obtenidos por cada uno de los candidatos; de
igual forma se sumarn los votos por cada cuestin sometida a
plebiscito (6). Terminado el escrutinio, se entregar la minuta con el
resultado, firmada por los miembros de la mesa, al delegado de la junta

(7). Los vocales, apoderados y candidatos tendrn derecho a exigir que

se les certifique copia del resultado (8).
Hecho el escrutinio y antes de cerrarse el acta, se pondrn las cdulas
en los diversos sobres que el texto seala (art. 72). La ley determina las
constancias que deben estamparse en el acta, que se escribir en el
propio Registro, llenndose adems dos formularios que se entendern
como copias fidedignas del acta, de los cuales uno quedar en poder del
secretario de la mesa para su remisin al Tribunal Calificador de
Elecciones y el otro en poder del presidente de la mesa en sobre cerrado
dirigido al Colegio Escrutador (art. 73). El secretario lo depositar en la
oficina de Correos dirigido al Tribunal Calificador de Elecciones en el
plazo de una hora desde el cierre del acta, presumindose fraudulento el
ejemplar del acta que no se deposite en el correo dentro del tiempo
fijado (art. 74).
d) Devolucin de cdulas y tiles. (Prrafo 4, arts. 75 y 78). Las normas
pertinentes precisan las obligaciones del comisario.
204.Escrutinio local. Escrutinio local (Ttulo III, arts. 79 a 95):
a) Colegios escrutadores. (Prrafo 1, arts. 79 a 85). Tienen por funcin
sustancial reunir las actas de los escrutinios realizados en las mesas y
sumar los votos que en ellas se consignen, no pudiendo deliberar ni
resolver sobre cuestin alguna relativa a la validez de la votacin (art.
79). Existirn los que determine el Director del Servicio Electoral, por
resolucin fundada publicada en el Diario Oficial (art. 80). Cada colegio
estar compuesto de seis miembros titulares e igual nmero de
suplentes y un secretario. Para ser miembro se requerir haber
desempeado el cargo de presidente de alguna mesa del respectivo
colegio (art. 81). A las catorce horas del da siguiente a la eleccin o
plebiscito se reunir, por lo menos, la mayora absoluta de los
presidentes de las mesas receptoras que hubieren funcionado, en sesin
pblica, en los recintos que se hubiesen designado por la Junta
respectiva. Al inicio de la reunin, los presidentes de mesa debern
entregar al secretario el sobre sellado que contenga las actas de
escrutinio de la mesa (art. 82). El secretario elegir al azar a los
miembros titulares y suplentes del colegio (art. 83). El Director del
Servicio Electoral designar a los secretarios de los colegios
escrutadores (art. 84).
b) Escrutinio por los colegios. (Prrafo 2, arts. 86 a 95). Designados los
miembros del colegio, el secretario proceder a sortear de entre ellos a
un presidente, ste lo declara constituido y se levanta el acta pertinente
(art. 86). El colegio en audiencia pblica procede a sumar el nmero de
votos obtenido por cada candidato y por cada lista (art. 87). El secretario

leer las actas de las mesas en alta voz, pudiendo los dems miembros
del colegio comprobar la exactitud de la lectura y cada uno de los
miembros tomar nota separadamente de cada acta. El colegio no podr
dejar de escrutar las actas ni aun a pretexto de vicios o irregularidades
que pudieren afectarlas (art. 88). Hecha la operacin de suma, se
extender por triplicado un cuadro de los resultados y se levantar un
acta (art. 89). Cada uno de los ejemplares del cuadro deber ser suscrito
por los miembros presentes del colegio y por los candidatos y
apoderados que lo desearen; el primer ejemplar se agrega al Libro de
Actas; uno se entrega al presidente del colegio y el otro al secretario en
sobres cerrados y sellados (art. 90). El presidente remitir el sobre al
Director del Servicio Electoral. El secretario del colegio entregar al
secretario de la Junta Electoral, dentro de las 24 horas, el acta y el
cuadro que reciba. En el mismo plazo, el secretario de cada colegio
enviar las actas de escrutinio de las mesas al Servicio Electoral (art.
91). Los apoderados y candidatos podrn exigir que se les certifique por
el secretario copia del cuadro y del acta (art. 94). En principio, el sexto
da siguiente a la eleccin o plebiscito, el Servicio Electoral dar a
conocer los resultados, de acuerdo con los escrutinios practicados por
los colegios (art. 95).
205.Reclamaciones electorales. Reclamaciones Electorales (Ttulo IV,
arts. 96 a 99).
Cualquier elector podr interponer reclamaciones de nulidad contra las
elecciones o plebiscitos por actos que los hayan viciado, relacionados
con la eleccin o funcionamiento de las mesas receptoras o colegios
escrutadores o los procedimientos de las Juntas Electorales, con el
escrutinio de cada mesa o los que practicaren los colegios, con actos de
la autoridad o de personas que hayan coartado la libertad de sufragio,
con la falta de funcionamiento de mesas y con la prctica de cohecho,
de soborno o uso de fuerza y de violencia (art. 96 inc. 1) y siempre que
esos hechos "hubieren dado lugar a la eleccin de un candidato o de una
opcin distinta de las que habran resultado si la manifestacin de la
voluntad electoral hubiere estado libre del vicio alegado" (art. 96 inc.
2). Cualquier elector podr solicitar la rectificacin de escrutinios en
que se haya incurrido en omisiones o errores aritmticos. La solicitud de
rectificacin de escrutinios y de reclamaciones de nulidad debe
presentarse ante el juez del crimen dentro de los diez das siguientes al
de la eleccin o plebiscito, plazo prorrogable en las circunstancias que se
sealan. No se requiere patrocinio de abogado para la solicitud (art. 97).
Dentro del plazo fatal de cinco das contado desde la resolucin que
recaiga sobre la solicitud, se rendirn las informaciones y
contrainformaciones sobre los vicios o defectos (art. 98). Vencido ese
plazo, el juez remitir, sin pronunciarse, todos los antecedentes reunidos
al Tribunal Calificador de Elecciones (art. 99).

206.Otros preceptos de la ley.

El extracto de la Ley N 18.700 no puede prescindir, en fin, de la
mencin de las siguientes materias:
a) Orden pblico (Ttulo VI, arts. 110 a 123). El Presidente de la
Repblica, con cuarenta das de anterioridad a una eleccin, debe
designar a quien tiene el mando de la fuerza encargada de la
mantencin del orden pblico (art. 111). El Ministerio del Interior, previa
coordinacin con el de Defensa, debe dictar disposiciones para el
resguardo del orden pblico, que deben publicarse en el Diario Oficial
con cinco das de anterioridad a la eleccin (art. 112). Se prohbe la
celebracin de manifestaciones o reuniones pblicas de carcter
electoral desde las cero horas del segundo da anterior a una eleccin y
cuatro horas despus de cerrada la votacin (art. 115 inc. 1); en el
mismo perodo permanecern cerradas las secretaras de propaganda y
toda oficina destinada a atender electores (art. 115 inc. 2). El da del
acto, hasta cuatro horas despus del cierre de la votacin, no podrn
funcionar recintos de espectculos o de eventos deportivos, artsticos o
culturales y cerrarn los establecimientos que expendan bebidas
alcohlicas (art. 116).
b) Sanciones y procedimientos judiciales (Ttulo VII, arts. 124 a 163). La
ley es minuciosa para establecer sanciones a las autoridades o personas
responsables de actos contrarios al correcto funcionamiento del acto
electoral y, entre ellos, a los miembros de las Juntas Electorales, Mesas
Receptoras y Colegios Escrutadores (arts. 124 a 135, 137, 138, 140 a
142). "Ser castigado con presidio menor en su grado medio a presidio
mayor en su grado mnimo: 1) El que votare ms de una vez en una
misma eleccin o plebiscito; 2) El que suplantare la persona de un
elector o pretendiere llevar su nombre para sustituirlo; 3) El que
confeccionare actas de escrutinio de una mesa que no hubiere
funcionado; 4) El que falsificare, sustrajere, ocultare o destruyere algn
registro electoral, acta de escrutinio o cdula electoral; 5) El que se
apropiare de una urna que contuviere votos emitidos que an no se
hubieren escrutado; 6) El que suplantare la persona del delegado de la
Junta Electoral o de uno de los miembros de una mesa o colegio; 7) El
que tuviere cdulas electorales en circunstancias que no sean previstas
en la ley, y 8) El que impidiere a cualquier elector ejercer su derecho a
sufragar por medios violentos, amenazas o privndolo de su cdula
nacional de identidad para extranjeros" (art. 135). Las faltas, delitos y
crmenes penados en la ley producen accin pblica, sin que el
querellante est obligado a rendir fianza ni caucin alguna (art. 143). Se
determina el juez competente para el conocimiento de las infracciones
(art. 144). "En materia electoral solamente se reconocen los fueros

establecidos por la Constitucin Poltica" (art. 145). Se establecen

normas especiales de procedimiento (arts. 146 a 149). "Slo proceder
el indulto general o la amnista en favor de los condenados o procesados
en virtud de esta ley" (art. 150).
c) Independencia e inviolabilidad y de las sedes y apoderados (Ttulo VIII,
arts. 154 a 163). "Ninguna autoridad o empleador podr exigir servicio o
trabajo alguno que impida votar a los electores. En aquellas actividades
que deban necesariamente realizarse el da en que se celebrare una
eleccin o plebiscito, los trabajadores podrn ausentarse durante dos
horas, a fin de que puedan sufragar, sin descuento de sus
remuneraciones" (art. 155). Los partidos y candidatos independientes
declararn la ubicacin de las sedes ante el juez del crimen que
corresponda y ante la respectiva Junta Electoral, en la oportunidad que
seala la ley (art. 157 inc. 1). Las sedes podrn funcionar aun en el da
de la eleccin, pero slo para los efectos de la atencin y distribucin de
apoderados (art. 158). "Cada uno de los partidos que participe en una
eleccin y los candidatos independientes, podrn designar un apoderado
con derecho a voz, pero sin voto, para que asista a las actuaciones que
establece esta ley, de las respectivas Juntas Electorales, Mesas
Receptoras, Colegios Escrutadores y de las Oficinas Electorales que
funcionen en los recintos de votacin...", igual derecho se reconoce
respecto de los plebiscitos nacionales y comunales (art. 159). Para ser
designado apoderado se requiere ser ciudadano, tener inscripcin
electoral vigente y no haber sido sancionado por delitos contemplados
por esta ley o por cualquiera de las leyes que regulan el Sistema
Electoral Pblico. Esta ltima condicin se presume salvo prueba en
contrario ante el presidente de la respectiva junta, mesa o colegio (art.
160 inc. 1). La ley, que en este punto fue modificada por la Ley N
19.351, de 23 de noviembre de 1994, seala quines no pueden ser
apoderados (art. 160 inc. 2).
d) Efectos electorales y publicaciones y exenciones de derechos e
impuestos (Ttulo IX, arts. 164 a 168).
e) Disposiciones generales (Ttulo X, arts. 169 a 177). El da que se fije la
realizacin del acto electoral ser feriado legal (art. 169). Se dictarn
normas para el cumplimiento de los preceptos constitucionales que
recaigan en los plebiscitos relativos a la reforma de la Carta y a los
comunales (arts. 170 a 173) y a las fechas en que deben realizarse las
diversas elecciones segn la Carta (art. 174 a 176).
4) Justicia electoral
207.Su rgimen. El Captulo VIII de la Constitucin, conformado por los
arts. 84, 85 y 86, que tratan del Tribunal Calificador de Elecciones y de

los tribunales electorales regionales, lleva como epgrafe "Justicia

Electoral" y est situado despus de aquellos que tratan del Poder
Judicial y del Tribunal Constitucional. En la Carta precedente el Tribunal
Calificador de Elecciones, reglamentado entonces en el art. 79, formaba
por s solo su Captulo VI, que anteceda al del Poder Judicial.
Las deliberaciones en el seno de la Comisin Ortzar sobre la justicia
electoral tuvieron lugar en las sesiones 381, 382, 409 y 415, y en el
del Consejo de Estado en la sesin 87.
La ley orgnica constitucional, ordenada por el inciso final del art. 84, se
promulg con el N 18.460, el 15 de noviembre de 1985, y ha sido
modificada hasta ahora por las leyes N 18.604, de 23 de marzo de 1987;
18.741, de 1 de octubre de 1988; 18.911, de 24 de enero de 1990;
18.947, de 27 de febrero de 1990, y 18.963, de 10 de marzo de 1990.
Los tribunales electorales regionales son regulados por la Ley N 18.593,
de 9 de enero de 1987, que carece de carcter orgnico constitucional.
El Tribunal Calificador de Elecciones ha dictado los siguientes autos
acordados: sobre tramitacin y fallo de los recursos de queja, de 4 de
abril de 1988, y sobre tramitacin y fallo de los recursos de apelacin,
de 11 de abril de ese ao, ambos publicados en el Diario Oficial de 18 de
abril de 1988; sobre registro de directivas centrales de partidos polticos,
de 27 de junio de 1988, publicado el 14 de julio de ese ao; sobre
tramitacin y fallo de reclamaciones relativas a las declaraciones de
candidaturas, de 23 de agosto de 1989, publicado el 24 de ese mes,
modificado a su vez por el auto acordado de 13 de julio de 1993,
publicado el 16 de ese mes y ao; sobre proceso de reclamaciones
electorales, formacin de escrutinio y proclamacin de candidatos
elegidos, de 30 de noviembre de 1989, publicado el 2 de diciembre de
ese ao, reemplazado por el auto acordado de 6 de diciembre de 1993,
publicado el 9 de enero de 1994; y sobre renuncia a los partidos polticos
y su forma de notificacin, de 17 de noviembre de 1994, publicado el 18
de ese mes y ao.
a) Tribunal Calificador de Elecciones
208.Concepto de "calificar". "Calificar" es, segn el Diccionario, "apreciar
o determinar las calidades o circunstancias de una persona o cosa".
El concepto recin expresado ha sido definido en los siguientes trminos
en el considerando 12 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 24
de septiembre de 1985 (rol 33), expedida precisamente en relacin al
proyecto de ley orgnica constitucional relativo al Tribunal Calificador:

"Que la doctrina y jurisprudencia del propio Tribunal Calificador de

Elecciones demuestran con nitidez que ste constituye una fase esencial
y vital en los actos electorales y plebiscitarios, cuya ausencia impide
prcticamente su realizacin legtima. Respecto de sus funciones se ha
expresado: "Calificar" una eleccin es, por lo tanto, apreciar o
determinar las calidades de ella y las circunstancias en que se ha
realizado, a fin de establecer si se han seguido fielmente los trmites
ordenados por la ley y si el resultado corresponde a la voluntad
realmente manifestada por los electores, en una decisin libre y sin
coacciones. El Tribunal Calificador ha dicho que es "establecer si la
eleccin se ha verificado en conformidad a las disposiciones que la rigen
y as poder declarar, no slo quienes han resultado elegidos, sino
tambin si lo han sido legtimamente (sentencia de mayo de 1949,
considerando 2, Nulidad candidatura de Juan Lamatta Gonzlez) (Silva
Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo II, pgina
184). Estos razonamientos expresados a propsito de las funciones del
Tribunal Calificador respecto de las elecciones son, en su esencia,
igualmente vlidos para los actos plebiscitarios".
209.Evolucin histrica. En la Carta de 1833 era atribucin exclusiva de
cada Cmara calificar las elecciones de sus miembros y conocer los
reclamos de nulidad que ocurrieren acerca de ellas (arts. 38 N 1 y 39 N
1). Corresponda entonces al Congreso Pleno hacer el escrutinio y
rectificar la eleccin de Presidente de la Repblica (art. 73), y ello inclua
la facultad de calificar sta (Huneeus, t. II, pgs. 22-23). Tal sistema se
explicaba por el propsito de respetar la soberana y atribuciones del
Parlamento, y de evitar la disminucin de su independencia, que se
podra temer al entregarse la facultad de pronunciarse sobre la eleccin
de sus miembros a una autoridad diversa de l mismo.
Sin embargo, la tarea de calificar una eleccin constituye una labor
esencialmente
jurisdiccional,
puesto
que
supone
el
previo
esclarecimiento de hechos, a menudo complejos, y debe, en
consecuencia, cumplirse con criterio de juez y al margen de los
apasionamientos y parcialidades propios de quienes tienen por misin
especfica la lucha por sus ideales polticos.
La prctica del sistema revel, en el hecho, la magnitud del reparo que
doctrinariamente se le poda formular, y es as como con frecuencia el
fallo de las Cmaras se inspir en el criterio poltico de la mayora
dominante, ms que en el nimo imparcial y objetivo de hacer justicia
en relacin a los hechos producidos.
Una parte apreciable del tiempo til del trabajo parlamentario se
empleaba en los debates extensos y violentos que seguan no slo a las
elecciones generales, sino a las complementarias, y como el perodo de

duracin del cargo de diputado era entonces de tres aos y el de los

senadores de seis, el lapso comprometido en el ejercicio de esa funcin
lleg a ocupar una proporcin sustancial del perodo trienal.
Los inconvenientes se extremaron por la agitacin que se observaba en
los colegios escrutadores departamentales, los que, a veces,
dividindose segn las facciones polticas, expedan ttulos mltiples que
llegaban a las Cmaras y deban ser apreciados por una u otra
Corporacin con el mismo criterio de lucha partidista que haba
provocado esta diversidad de poderes provisionales. Se entendi que la
respectiva Cmara, previo informe de una Comisin de su seno, deba
primero examinar la apariencia externa de los poderes otorgados, para
proceder a constituir la Corporacin, y luego sta calificaba el fondo de
la eleccin. Muchas veces la decisin posterior condujo a dejar en
definitiva fuera del Parlamento a los favorecidos presuntivamente y a
incorporar a otros, antes excluidos (Huneeus, t. I, pgs. 196 a 203).
A comienzos del siglo, diversas mociones, entre ellas una de Maximiliano
Ibez, en 1900, y otra de Agustn Edwards, en 1903, prepararon la
creacin, por la Ley N 1.807, de 8 de febrero de 1906, de la Comisin
Revisora de Poderes, formada por dos ministros de la Corte Suprema y
uno de la Corte de Apelaciones de Santiago, elegidos por sorteo; por el
presidente o vicepresidente de la Cmara de Diputados y por uno de los
miembros del Consejo de Estado, es decir, por un total de cinco
miembros, tres de carcter judicial y dos de carcter poltico.
La labor de la Comisin se reduca, segn esa ley, a pronunciarse sobre
el "ttulo colorado", es decir, a evacuar un informe a la Cmara sobre los
aspectos aparentes o formales de los poderes expedidos por los Colegios
Escrutadores, respecto de las elecciones de los diputados, o sea, si eran
suscritos por quienes corresponda, si los datos en ellos consignados se
conformaban con los de las actas respectivas, etc. La apreciacin de
fondo continuaba siendo de competencia de la propia Cmara de
Diputados, de acuerdo con el texto de la Constitucin.
Por la Ley de Elecciones N 2.883, de 21 de febrero de 1915, se modific
la organizacin de la Comisin Revisora de Poderes, que pas a ser
integrada por cuatro miembros de carcter poltico y tres de ndole
judicial, y se extendi su funcin incluso al informe acerca de las
elecciones de senadores.
Por la Ley Electoral N 4.005, de 26 de febrero de 1924, se ampli
nuevamente el campo de las atribuciones de la Comisin Revisora de
Poderes, encargndole dictaminar tambin sobre el fondo mismo de la
calificacin que el acto electoral le mereca.

Antes de 1925, y atendido el buen resultado de la Comisin Revisora de

Poderes, se haba expresado la ventaja de liberar a las Cmaras de su
facultad de calificar la eleccin de sus miembros y al Congreso de
rectificar el escrutinio de la del Presidente de la Repblica (ver Roldn,
ob. cit., N 111 a 115 y 147 y 148).
Con los antecedentes expuestos, puede comprenderse que, al discutirse
la Carta de 1925, se quitara a las Cmaras la facultad de calificar las
elecciones de sus miembros, y se creara, sin grandes resistencias (Actas,
pgs. 114-146; 163-164; 363-369; 515-516), el Tribunal Calificador de
Elecciones, tribunal especial que conocera las de Presidente de la
Repblica, Diputados y Senadores, cuya organizacin y funcionamiento
se regulara por el legislador. Este lo hizo a travs de preceptos
comprendidos en la Ley General de Elecciones. El Tribunal Calificador se
compona de cinco miembros; un ex presidente o vicepresidente del
Senado, un presidente o vicepresidente de la Cmara de Diputados, dos
ministros de la Corte Suprema y un ministro de la Corte de Apelaciones
de Santiago (art. 79).
210.La crisis de 1961. La institucin del Tribunal Calificador sufri una
grave crisis al ejercer sus facultades con motivo de las elecciones
parlamentarias de marzo de 1961.
Desde que se conoci el resultado del sorteo se coment la composicin
del Tribunal. A uno de los magistrados de la Corte Suprema llamado a
integrarlo se lo consideraba, por amplios sectores, inclinado a actuar en
la esfera de los tribunales como fervoroso servidor de sus ideales
polticos. Otro de sus miembros, senador en actividad, estaba
ejerciendo, al practicarse el sorteo, la presidencia de su partido, que se
apresur a abandonar para desempear la funcin que la suerte le
entregaba.
Comenzaron a propalarse informaciones, luego despus de la vista de la
causa, de que, al pronunciarse sobre los elegidos como senadores en la
primera agrupacin senatorial, el Tribunal haba acordado reconocer el
triunfo a Juan Luis Maurs, en circunstancias de que los Colegios
Escrutadores se lo haban dado a Juan de Dios Carmona, por estrecho
margen de poco ms de cien votos. El seor Maurs perteneca a un
partido poltico al cual se vinculaba, segn muchos crean, la mayora de
los miembros del Tribunal.
La defensa del seor Carmona solicit que la revisin y recuento de
votos que practicara el Tribunal se hiciera en presencia de los
candidatos, sus apoderados y abogados, lo que neg, fundado en el
secreto de los acuerdos.

El 13 de mayo se conoci la sentencia, que efectivamente proclam

senador al seor Maurs. Bajando al seor Carmona 47 votos y
aumentando 34 al seor Maurs, result perdiendo el primero por slo 9
votos. Se hizo una revisin general de las cdulas y se anularon o
validaron as algunas cuya nulidad o validez no se haba pedido por
ninguno de los reclamantes.
Luego despus, el Director General del Registro Electoral certific
haberse practicado, exclusivamente respecto de esta disputada
eleccin, la destruccin de los efectos correspondientes y en vista de
que el Tribunal no haba ordenado su conservacin, no obstante pedida
formalmente con anterioridad al fallo, fundado en que no se haba
denunciado delito.
La agitacin poltica observada antes del fallo aument cuando ste fue
conocido, y culmin en la incidencia que tuvo lugar en la ceremonia de
la inauguracin de la legislatura ordinaria.
La primera cuestin que hubo de resolver el nuevo Congreso fue la
acusacin que diputados pertenecientes al Partido Demcrata Cristiano,
que haba presentado al seor Carmona, y otras colectividades polticas
de oposicin, dedujeron en contra de los ministros de la Corte Suprema
integrantes del Tribunal Calificador, seores Osvaldo Illanes Bentez y
Miguel Gonzlez Castillo.
La acusacin fue declarada inadmisible por 75 votos contra 56 y una
abstencin.
Los argumentos que hicieron valer los parlamentarios que se
pronunciaron por dicha inadmisibilidad fueron consistentes: el Tribunal
Calificador es un Tribunal especial, que no integra el Poder Judicial, sus
miembros no estn incluidos entre los funcionarios que pueden ser
acusados y no revisten la calidad de magistrados de los Tribunales
Superiores de Justicia.
No se dilucid, a nuestro juicio, suficientemente, sin embargo, si los
miembros de la Corte Suprema o de la Corte de Apelaciones de
Santiago, que revisten, sin duda, la calidad de magistrados de los
Tribunales de Justicia, pueden ser acusados por notable abandono de sus
deberes, en relacin con los que deban cumplir cuando sean llamados a
integrar el Tribunal Calificador.
El resultado de la votacin, como se ve estrecho, fue ms adverso
todava al Tribunal Calificador, si se tiene presente que el Partido
Conservador, con 17 diputados, apoy la cuestin de inadmisibilidad,
ratificando, sin embargo, la declaracin de su presidente, formulada

antes del fallo, en cuanto critic al Tribunal al no hacer pblico los

escrutinios en las mesas donde no se haba practicado el escrutinio
original y al no permitir el acceso de los apoderados de las partes a las
audiencias en que se abran los sobres con sufragios de las mesas
reclamadas.
Efectivamente, de acuerdo con el art. 111, N 5 de la Ley General de
Elecciones entonces vigente, cuando el Tribunal deba practicar el
escrutinio no efectuado en la mesa, haba de realizarlo "en conformidad
con las disposiciones de esta ley", la cual ordenaba expresamente que
fuera pblico tanto el de mesas como el departamental (arts. 82 y 92).
Y, por otra parte, en el fallo de las reclamaciones, ejerca facultades
judiciales y reciba pruebas (art. 102), de modo que las diligencias de
apertura de sobres tenan que someterse al principio de la publicidad de
los actos judiciales.
La defensa del Tribunal en relacin con estos cargos, si se prescinde de
la confusin de que esos actos forman parte del secreto del acuerdo, se
sostuvo en los precedentes, en cuanto siempre tales operaciones se
haban realizado sin conocimiento pblico, y en que la brevedad del
plazo de que se dispona poda hacer imposible el oportuno fallo, en caso
de permitir el acceso a las partes y apoderados.
Las operaciones de apertura de los sobres que contienen las cdulas y la
exhibicin y recuento de stas no pueden, en derecho, identificarse con
el juicio valorativo que constituye la calificacin ni con el debate del
rgano pluripersonal que debe decidirla, tal como cabe, por ejemplo,
distinguir entre la inspeccin personal del Tribunal y el fallo de ste.
Los antecedentes que pudieron reunirse con motivo de esta crisis,
especialmente a travs de las declaraciones que los miembros y
funcionarios del mismo Tribunal formularon a la Comisin acusadora -y
entre ellos las del Subdirector Andrs Rilln, quien con anterioridad al
fallo haba protocolizado un documento en que manifestaba su
discrepancia con el procedimiento del Tribunal y al cual ste haba
negado su confianza-, produjeron en la mayora de la opinin nacional la
conviccin de que, en realidad, su labor se desarrollaba sin la formalidad
suficiente como para dar la mayor seguridad de que quedaba al margen
de toda sospecha y de que convena introducir las modificaciones
constitucionales, o, por lo menos, legales conducentes a evitar la
repeticin de una crisis de la naturaleza de la sufrida.
Las Cmaras aprobaron, al debatirse la reforma electoral de 1962,
normas por las cuales los partidos polticos interesados podan hacerse
representar en los actos de recuentos de votos practicados por el

Tribunal Calificador de Elecciones por un apoderado sin derecho a voz

que podra formular posteriormente observaciones por escrito.
Esas reglas fueron vetadas por el Presidente de la Repblica sosteniendo
que esos actos no eran diligencias probatorias sino "de calificacin y
ponderacin de pruebas... que... corresponde efectuar sin injerencia de
las partes... sin publicidad y facultades para controvertir".
Mediante el veto se impidi que esos preceptos, que recogan la
experiencia de la jornada de 1961, se convirtieran en ley.
Por resolucin, testimoniada en acta de 12 de abril de 1965, el Tribunal
Calificador resolvi que los escrutinios no son pblicos y mediante fallo
de 4 de mayo de ese ao rechaz la reposicin.
La crisis que con detenimiento ha sido expuesta, fue sorteada, en
definitiva, sin afectar el prestigio del Tribunal Calificador de Elecciones,
el cual continu desarrollando sus tareas bajo el imperio de la
Constitucin de 1925, hasta el fin de su vigencia, de modo que concit el
respeto ciudadano. Ello explica que, como luego analizaremos, en lo
sustancial esta institucin fuera reiterada por la Carta de 1980. Las
normas pertinentes de la legislacin dictada bajo el imperio de sta
evitarn, segn esperamos, un nuevo conflicto de la especie del que ha
quedado narrado, en atencin a que ahora, como lo dispone el art. 103
N 5 de la Ley N 18.700, cuando corresponda al Tribunal Calificador
practicar un escrutinio -si ste resultara necesario segn las normas
pertinentes-, tal escrutinio debe hacerse pblicamente.
211.Carcter de tribunal especial. Un tribunal especial, comienza
diciendo el art. 84 de la Constitucin de 1980, tal como lo haca la Carta
precedente y, sin duda, con el propsito de poner de relieve que su
jurisdiccin se establece fuera del mbito entregado al Poder Judicial por
el art. 73 de la Carta. Se contempla esta observacin sin olvidar las
normas comprendidas en las leyes de Inscripciones Electorales y de
Votaciones Populares y Escrutinios, que encargan a tribunales civiles o
penales de la jurisdiccin ordinaria resolver cuestiones que
representarn fundamentos que tendrn que ser ponderados despus
por el Tribunal Calificador en el ejercicio de las funciones que a ste se le
confan por la Constitucin o la ley.
Al constituir "tribunal especial", el organismo en estudio no queda sujeto
a la superintendencia disciplinaria, correccional y econmica que la
Corte Suprema ejerce sobre todos los tribunales de la Nacin (art. 79 inc.
1). Dicha conclusin resultaba implcita en el texto precedente, pero
ahora se contempla directamente en la Constitucin. Tal puntualizacin
se dispuso en la sesin 86 del Consejo de Estado.

La situacin especial en que queda colocado el Tribunal Calificador de

Elecciones explica que sus miembros no pueden ser candidatos a
parlamentarios (art. 54 N 5), como se dispone como consecuencia del
acuerdo que se adoptara en la sesin 81 del Consejo de Estado; y que
en ningn caso las medidas de restriccin y privacin de libertad que se
dispongan en los estados de excepcin constitucional podrn decretarse
en contra de sus integrantes (art. 41 N 7).
Es pertinente observar que el Tribunal Calificador no se menciona en el
art. 61, relacionado con la autorizacin al Presidente de la Repblica
para dictar decretos con fuerza de ley, entre aquellos rganos a los que
no puede alcanzar esa autorizacin. Nos parece que tal omisin puede
juzgarse como una simple inadvertencia del constituyente, porque no se
muestra razonable, dentro del contexto de la Carta, que, en relacin a
una institucin tan bsica en la organizacin democrtica del pas,
pueda concebirse la promulgacin de una ley que delegue en el
Ejecutivo la posibilidad de reestructurarla.
Es del caso anotar tambin que no se menciona a los miembros del
Tribunal Calificador entre los funcionarios acusables en juicio poltico
(art. 48 N 2). Sin embargo, los integrantes de tal Tribunal -que tengan al
mismo tiempo la calidad de magistrados de los Tribunales Superiores de
Justicia- son acusables conforme al art. 48 N 2 letra c) por notable
abandono de deberes. En estas condiciones podr surgir nuevamente
una cuestin anloga a la que se present en 1961 y, en tal
eventualidad, habr de discutirse otra vez si la actuacin de dichos
magistrados, como integrantes del Tribunal Calificador de Elecciones,
envuelve la posibilidad de considerarla como comprendida en la referida
causal. En su oportunidad habremos de plantear y procurar resolver este
punto.
Finalmente, tampoco se incluye al Tribunal Calificador entre las
autoridades a las que el Consejo de Seguridad Nacional pueda hacer
presente su opinin, segn la atribucin a que se refiere la letra b) del
art. 96, respecto de algn acto, hecho o materia que atente gravemente
en contra de la seguridad nacional. Una nueva inadvertencia de la
misin relevante del organismo en la estructura democrtica.
212.Composicin. Conforme al inc. 2 del art. 84, el Tribunal Calificador
de Elecciones "estar constituido por cinco miembros designados en la
siguiente forma:
a) Tres ministros o ex ministros de la Corte Suprema, elegidos por sta
en votaciones sucesivas y secretas, por la mayora absoluta de sus
miembros".

Esta conformacin fue propuesta -y aprobada sin debate en el seno de la

Comisin Ortzar- por Jaime Guzmn (sesin 382, pg. 2793). Luego, en
el Consejo de Estado, se discuti la posibilidad de que los ministros o ex
ministros de la Corte Suprema fueran designados por sorteo, pero en
definitiva ello se desech (sesin 87).
Si se compara este precepto con el pertinente de la Constitucin de
1925, se observa que, mientras la Corte Suprema designaba dos
ministros en ejercicio, el nuevo texto le permite nombrar a tres; que la
designacin puede, segn la Carta de 1980, recaer ahora entre los que
estn desempeando el cargo o entre quienes hubieren pertenecido al
Tribunal y, en fin, que, en tanto los escogidos provenan antes del sorteo
-que deba practicarse por el propio Tribunal Calificador conforme lo
dispona la ley-, ahora se designan mediante eleccin por la misma
Corte Suprema.
La eleccin por el Tribunal Supremo debe practicarse en votaciones
sucesivas, a fin de que tenga ms amplio prestigio el escogido y prime
en todo momento el criterio que aparezca como mayoritario en relacin
al sentido de la seleccin; debe realizarse en forma secreta, que es lo
recomendado cuando corresponde decidirse entre personas, para evitar
los inconvenientes que derivan del conocimiento pblico de las
preferencias; y debe resolverse la votacin por la mayora absoluta de
sus miembros para cada uno de los escogidos, con el objeto de que se
revele una adhesin slida e indiscutible, y se evite as que el resultado
provenga de simples mayoras relativas, con abstenciones o votos en
blanco.
El Tribunal Calificador se integra tambin por:
"b) Un abogado elegido por la Corte Suprema en la forma sealada
precedentemente y que rena los requisitos que seala el inciso
segundo del artculo 81".
En cuanto a los requisitos que debe reunir el abogado que ha de integrar
el Tribunal, se observa que, en tanto el anteproyecto de la Comisin
Ortzar haba propuesto que deba ste haber "ejercido la profesin o
desempeado una ctedra de derecho pblico en alguna Universidad del
Estado o reconocida por ste, por un lapso no inferior a diez aos", y el
Consejo de Estado mantuvo tales condiciones, eliminando slo el
calificativo de "pblico" de la ctedra de derecho, la Junta de Gobierno, y
en consecuencia el texto en vigor, dispuso la mencin del inciso 2 del
art. 81, referido a los requisitos de "tener a lo menos quince aos de
ttulo, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o
pblica, no tener impedimento alguno que las inhabilite para

desempear el cargo de juez" y "ser personas que sean o hayan sido

abogados integrantes de la Corte Suprema por tres aos consecutivos, a
lo menos".
Los nombramientos, tanto los mencionados en la letra a) como los de la
letra b) del art. 84, debern hacerse por la Corte Suprema en pleno
extraordinario, celebrado con treinta das de anticipacin, a lo menos, a
la fecha en que los miembros del Tribunal en ejercicio deban cesar en
sus funciones (inc. 2 del art. 2 de la Ley N 18.460).
El Tribunal Calificador de Elecciones se integra, en fin, por:
"c) Un ex presidente del Senado o de la Cmara de Diputados que haya
ejercido el cargo por un lapso no inferior a tres aos, el que ser elegido
por sorteo" (art. 84).
Es del caso recordar que en la Constitucin de 1925 al Tribunal eran
llamados tanto un ex presidente o ex vicepresidente del Senado como
un ex presidente o ex vicepresidente de la Cmara de Diputados, que
hubiesen ejercido el cargo por un ao.
Tal llamado no se contemplaba en el informe elaborado por la seora Luz
Bulnes para la Comisin Ortzar. Para fundamentar su eliminacin, ella
expres: "...no obstante estimar buena la experiencia vivida en Chile con
el Tribunal Calificador integrado por miembros de los tribunales de
justicia y por ex miembros de rganos polticos, considera conveniente
recoger la tendencia actual a fin de otorgarle un carcter netamente
especializado en materia jurdica" (sesin 381, pg. 2762). Fue a
indicacin de Jaime Guzmn que se incorpor esta letra, pero con la
modalidad de que el cargo lo hubiesen ejercido los ex integrantes de las
Cmaras por lo menos durante un ao (sesin 382, pg. 2793). Ms
adelante, en la sesin 415 (pg. 3566) se acord modificar el plazo
aumentndolo a dos aos. El Consejo de Estado, a proposicin del seor
Pedro Ibez, extendi el trmino a tres aos, contra la opinin del seor
Hernn Figueroa (sesin 87).
El prolongado perodo durante el cual la actual generacin chilena vivi
sin que funcionara el Parlamento (1973-1990), unido a la exigencia de
un lapso tan pronunciado de permanencia, de tres aos, hacen prever
que resultar muy difcil, durante un tiempo dilatado, disponer de un
nmero apropiado de personas que renan el requisito. Tal realidad la
enfrent la ley orgnica constitucional N 18.460, al disponer, en su art.
2 incisos 4 y 5: "Si slo existiere una persona que rena las calidades
y requisitos exigidos en la letra c), dicha persona integrar de pleno
derecho el Tribunal Calificador de Elecciones. De no existir ninguna
persona con los requisitos a que hace mencin la referida letra c), el

Tribunal se integrar slo con los miembros indicados en las letras a) y

b)".
Se trata de un claro ejemplo de una norma jurdica inadecuada, que ha
impuesto, cierto es por falta de visin de la misma Carta, una solucin
que parece no armonizar con la voluntad del constituyente, de
conformar el rgano con el aporte de una visin diferente a la percibida
por funcionarios de la carrera judicial. Una regla ms acertada pudo
inspirarse en un criterio semejante al que refleja el art. 45 inc. 4, segn
el cual la designacin, por determinados rganos pblicos, de los
senadores a que se refieren las letras b) a f) de este artculo, "podr
recaer en ciudadanos que hayan desempeado otras funciones
relevantes en los organismos, instituciones o servicios mencionados en
cada una de las citadas letras".
Tal como poda preverse, hasta ahora en el hecho el Tribunal se integra
slo por cuatro miembros, lo que no representa una conformacin
eficiente al dar paso a que reiteradamente se produzcan empates. Como
entre esos cuatro miembros no habr ninguno que haya pertenecido al
Parlamento, la actual conformacin se aleja de modo sustancial del
propsito del constituyente.
En todo caso, cuando sea posible la designacin de un representante
que tenga la calidad que nos ocupa, la seleccin, en el actual texto,
como en el de 1925, ha de realizarse por sorteo entre quienes estn
habilitados.
De acuerdo con el inc. 3 del art. 84, aunque cuenten con las dems
calidades exigidas por la norma, las designaciones del abogado elegido
por la Corte Suprema o del ex presidente del Senado o de la Cmara,
"no podrn recaer en personas que sean parlamentario, candidato a
cargos de eleccin popular, ministro de Estado, ni dirigente de partido
poltico".
Reflexionando acerca de la composicin que al Tribunal Calificador fija la
Ley Fundamental, y comparndola con el modo de su integracin en la
Carta de 1925, no nos parece aconsejable que llame a integrarlo a
magistrados en ejercicio. Creemos que las tareas propias de los
miembros de la Corte Suprema no slo son de trascendental
importancia, sino que requieren la plena consagracin a su desempeo,
por lo que, en principio, no conviene distraerlos con el peso de
obligaciones que perturban su labor y el funcionamiento mismo del
Tribunal Supremo. Lo mismo sostendremos en relacin a la integracin
del Tribunal Constitucional.

La especial naturaleza de jurisdiccin, a un tiempo de ndole jurdica y

poltica, que caracteriza al Tribunal Calificador de Elecciones, explica que
en las decisiones del rgano sean llamados a participar personeros con
criterios que provengan no slo de la formacin propia de los tribunales
ordinarios, sino que tambin, simultneamente, del que deriva del
conocimiento ms profundo de la marcha de la vida poltica. Se observa,
sin embargo, que la repercusin de tal aporte aparece ms dbil en la
actual conformacin que en la anterior, con mayor razn por la
circunstancia ya comentada, que puede ser largamente transitoria.
213.Estatuto de sus integrantes. Adems de su forma de integracin, el
constituyente, en los incisos 4 y 5 del art. 84, y la Ley N 18.460,
contemplan las siguientes normas que completan el estatuto de los
miembros del Tribunal:
a) Los integrantes duran cuatro aos en sus funciones, perodo anlogo
al que sealaba la Constitucin precedente y que coincide con el de la
renovacin parlamentaria.
b) La Ley N 18.460, en la segunda oracin del inciso final del art. 2,
dispone, a nuestro juicio con slido fundamento, que "podrn ser
reelegidos en sus cargos y el que acceda a l por sorteo participar
tambin en los que deban verificarse cada cuatro aos". Se resuelve as
una duda que haba surgido durante la vigencia de la Constitucin
anterior y se ha confirmado la interpretacin que nos pareci la ms
adecuada (Tratado, tomo II, N 184, pg. 190).
c) La Ley N 18.460 completa tambin en este punto la Carta al prever la
forma de reemplazo de quienes pierdan su funcin dentro del perodo:
"Si durante el cuadrienio en que los miembros del Tribunal Calificado de
Elecciones estuvieren llamados a desempear sus funciones, alguno
dejase de pertenecer a l por cualquier causa, la Corte Suprema elegir
o designar al reemplazante. De igual forma proceder en caso de que
uno o ms de sus miembros estuviere inhabilitado o se imposibilitare. En
caso de reemplazo de miembros del Tribunal por haber dejado de
pertenecer a l, los reemplazantes durarn en sus funciones por el resto
del cuadrienio. En los de imposibilidad o de inhabilidad, actuarn
mientras sta dure, en el primer evento, y slo para el caso en que se
origin, en el segundo". Con la incorporacin de esta norma se ha
llenado el vaco que presentaba la Ley de Elecciones vigente durante la
Carta de 1925, al que nos referimos en su oportunidad (Tratado, tomo II,
N 184, pg. 190).
d) Segn el mismo inc. 4 del art. 84, a los miembros del Tribunal "les
sern aplicables las disposiciones de los artculos 55 y 56 de esta

Constitucin", es decir, los que tratan, respectivamente, de las

incompatibilidades e incapacidades parlamentarias.
e) Presidir el Tribunal el ministro en ejercicio de la Corte Suprema, y en
caso de haber ms de uno, el de mayor antigedad en ella. A falta o
ausencia de un ministro en ejercicio de esa Corte, lo presidir el
miembro del Tribunal que sea elegido por mayora de votos (art. 4 de la
Ley N 18.460).
f) El Tribunal sesionar con la mayora de sus miembros y adoptar sus
acuerdos por la mayora absoluta de los presentes. En caso de empate,
decidir el voto de quien lo presida (art. 11, Ley N 18.460).
g) "Los miembros del Tribunal sern inviolables por las opiniones que
manifiesten y los votos que emitan en el desempeo de su cargo" (art.
6, Ley N 18.460).
h) Los integrantes del Tribunal gozarn de un fuero, expresado en forma
idntica a la del fuero parlamentario (art. 7, Ley N 18.460).
i) El Tribunal designar un secretario relator, que deber ser abogado,
quien, como ministro de fe pblica, autorizar todas las resoluciones y
dems actuaciones del Tribunal (art. 8, Ley N 18.460).
j) "Los miembros del Tribunal percibirn una remuneracin equivalente a
una unidad tributaria mensual por cada audiencia a que concurran, con
un mximo por cada mes calendario de treinta unidades tributarias
mensuales" (art. 14 de la Ley N 18.460, segn modificacin introducida
por la Ley N 18.911, de 24 de enero de 1990).
k) "Los miembros y el personal del Tribunal no podrn intervenir en
actividades o reuniones de ndole poltica, con la sola excepcin de la de
ejercitar el derecho de sufragio" (art. 16 de la Ley N 18.460, agregado
por la Ley N 18.911, de 24 de enero de 1990).
l) La Ley N 18.460 seala las bases de la planta del personal y de sus
nombramientos, indicando que se regir por el derecho laboral comn
(art. 15).
214.Procedimiento. "El Tribunal Calificador proceder como jurado en la
apreciacin de los hechos y sentenciar con arreglo a derecho" (inc. 5
del art. 84).
De acuerdo con la segunda y tercera oracin del inc. 1 del art. 104 de la
Ley N 18.700: "Conociendo de las reclamaciones de nulidad (el Tribunal

Calificador), apreciar los hechos como jurado y al tenor de la influencia

que, a su juicio, ellos hayan tenido en el resultado de la eleccin o
plebiscito. Con el mrito de los antecedentes declarar vlida o nula la
eleccin o plebiscito y sentenciar conforme a derecho".
Segn el inc. 1 del art. 12 de la Ley N 18.460 "el procedimiento para la
tramitacin de las causas y asuntos que se sustancien ante el Tribunal
Calificador de Elecciones ser regulado por ste mediante autos
acordados en los que se asegurar, en todo caso, un racional y justo
proceso", y de acuerdo al inc. 4, "en todo lo dems, el procedimiento se
ajustar a las disposiciones del Cdigo Orgnico de Tribunales y del
Cdigo de Procedimiento Civil, en lo que fueren aplicables y no sean
contrarias a las de esta ley".
215. Atribuciones. Conforme al inc. 1 del art. 84 de la Constitucin, el
Tribunal Calificador de Elecciones "conocer el escrutinio general y de la
calificacin de las elecciones de Presidente de la Repblica, de diputados
y senadores; resolver las reclamaciones a que dieren lugar y
proclamar a los que resulten elegidos. Dicho Tribunal conocer,
asimismo, de los plebiscitos, y tendr las dems atribuciones que
determine la ley".
Este precepto debe vincularse con los siguientes de la misma Ley
Fundamental: arts. 18, sobre sistema electoral pblico; 26, sobre
eleccin de Presidente de la Repblica; 27, sobre calificacin de la
eleccin de Presidente de la Repblica y su proclamacin; 55 inc. 3,
relativo a la proclamacin de los parlamentarios elegidos; 82 N 4, sobre
las cuestiones suscitadas con motivo de la convocatoria a plebiscito; 85
inc. 2, relacionado con el nombramiento de los miembros de los
tribunales electorales regionales, y 119 inc. 3, sobre comunicacin al
Presidente de la Repblica del resultado del plebiscito.
En armona con los preceptos constitucionales anotados, establece el
art. 9 de la Ley N 18.460, que corresponde al Tribunal Calificador:
"a) Conocer del escrutinio general de las elecciones de Presidente de la
Repblica, de diputados y senadores y de los plebiscitos;
b) Resolver las reclamaciones que se interpongan en materias de su
competencia;
c) Calificar los procesos electorales y plebiscitarios, ya sean nacionales o
comunales, y proclamar a quienes sean electos o el resultado del
plebiscito.

La proclamacin del Presidente electo se comunicar al presidente del

Senado; la de senadores y diputados, a los presidentes de las
respectivas Cmaras; el resultado del plebiscito nacional, al Presidente
de la Repblica, y el del plebiscito comunal, al alcalde respectivo (incisos
1 y 2 de la letra c) del art. 9 modificados por la Ley N 18.963, de 10
de marzo de 1990).
La circunstancia de que quede pendiente alguna repeticin de eleccin,
no obstar al envo de las proclamaciones de aquellos a quienes sta no
afecte;
d) Nombrar, en conformidad al inciso segundo del artculo 85 de la
Constitucin Poltica, a los miembros de los tribunales electorales
regionales que sean de su designacin, y
e) Cumplir las dems funciones que le encomienden la Constitucin
Poltica y las leyes".
216.Reglas sobre el proceso de calificacin. La forma como el Tribunal
Calificador ha de proceder en el ejercicio de las atribuciones que la
Constitucin le confiere en relacin con el proceso calificador, se precisa
en el Ttulo V de la Ley N 18.700, sobre Votaciones Populares y
Escrutinios.
De las reglas comprendidas en los dos prrafos del mencionado Ttulo V,
es del caso destacar por lo menos las siguientes:
a) Si dispusiere de las actas y cuadros de los colegios, el Tribunal
practicar el escrutinio general sin ms trmite, siempre que no
existieren reclamaciones; si no se dispusiera de ellos, el Tribunal
requerir del Servicio Electoral el envi de lo que faltare; si un colegio
hubiere dejado de escrutar una o ms actas o hubiere alterado su
resultado o practicado errneamente las operaciones aritmticas,
practicar o rectificar el escrutinio; en defecto de las normas
precedentes, el Tribunal practicar pblicamente el escrutinio,
sirvindose para ello del paquete o caja de cdulas que al efecto le
remitir el Servicio Electoral (art. 103).
b) Proceder el Tribunal de norte a sur, apreciando los hechos como
jurado y al tenor de la influencia que, a su juicio, ellos hayan tenido en el
resultado de la eleccin o plebiscito y declarar vlido o nulo el acto
sentenciando conforme a derecho. Los hechos, defectos o
irregularidades que no influyan en el resultado, sea que hayan ocurrido
antes, durante o despus de la votacin, no darn mrito para declarar
su nulidad, pero se pronunciar siempre sta en relacin a los actos de
la junta para designar las mesas receptoras o los colegios escrutadores

que no hubieren funcionado con el nmero de

correspondientes o en los lugares designados (art. 104).

miembros

c) El Tribunal mandar repetir las votaciones anuladas y slo en las

mesas afectadas en el caso de que den lugar a una decisin diferente.
En la repeticin funcionarn las mesas con la misma integracin, salvo
los casos excepcionales que menciona el texto (arts. 105 y 106).
d) Luego de haber fallado todas las reclamaciones, el Tribunal proceder
a efectuar el escrutinio general (art. 107).
e) Una vez dictada la sentencia, el Tribunal proclamar a los candidatos
que hubieren resultado elegidos o el resultado del plebiscito (art. 108).
217.Supresin de la facultad de interpretacin. Puede observarse que ni
en la ley orgnica del Tribunal Calificador de Elecciones N 18.460, ni en
la de Votaciones Populares y Escrutinios N 18.700 figura una norma
anloga a la que contena el art. 13 de la Ley General de Elecciones N
14.852, conforme a la que: "El Tribunal Calificador de Elecciones podr
dictar normas de carcter general sobre aplicacin e interpretacin de
las leyes electorales de la Repblica, previo informe del Director del
Registro Electoral".
Pues bien, dictada la reforma de la Carta de 1925, dispuesta por la Ley
N 17.284, de 1970, el Tribunal Calificador de Elecciones, en dictamen
de 17 de noviembre de 1970, publicado en el Diario Oficial de 23 de ese
mes y ao, en ejercicio de la atribucin citada e interpretando la Carta,
lleg a conclusiones sustanciales en cuanto a la situacin en que haba
quedado el derecho de sufragio de los extranjeros, de los analfabetos y
de los mayores de 18 aos. Para llegar a las conclusiones pertinentes, el
Tribunal formul las siguientes consideraciones:
"Las cuestiones involucradas en las consultas que se examinan dicen
atinencia con la interpretacin de normas electorales contenidas en la
Constitucin Poltica del Estado y debe dilucidarse, entonces, si dentro
de la potestad que la ley atribuye al Tribunal Calificador, se encuentra la
de establecer disposiciones interpretativas de la Constitucin Poltica del
Estado en materia electoral. A este respecto, debe tenerse presente que
la Constitucin Poltica es la ley fundamental de la organizacin del
Estado y que si bien en su gnesis, subsistencia y valor, esta ley
fundamental difiere de las leyes corrientes, no por ello deja de ser una
ley de la Repblica y debe, pues, entenderse incluida en la rbita de
competencia de este Tribunal Calificador, en cuanto est llamado a
determinar el sentido y el alcance de todo precepto que se relacione con
el sistema electoral" (considerando 5).

Como ni en la actual Constitucin ni en la ley orgnica del Tribunal

Calificador se ha otorgado a ste la facultad de "dictar normas de
carcter general sobre aplicacin e interpretacin de las leyes
electorales de la Repblica", su funcin en tal sentido slo podr revestir
la naturaleza inherente a toda jurisdiccin, de procurar entender e
interpretar el verdadero sentido de la correspondiente regla de derecho
en la decisin concreta de las cuestiones especficas confiadas a su
competencia por la Carta y la legislacin complementaria. En trminos
semejantes podrn actuar los rganos de la jurisdiccin ordinaria, en
relacin al rgimen electoral, en los aspectos en que queda confiada a
sta la resolucin de los asuntos vinculados a l.
218.Recursos en contra de sus decisiones. "Contra las resoluciones del
Tribunal no proceder recurso alguno. El Tribunal podr modificar de
oficio sus resoluciones slo si hubiere incurrido en algn error de hecho
que as lo exija, dentro de los cinco das siguientes a la ltima
notificacin. Dentro del mismo plazo y en igual caso, las partes podrn
requerir dicha modificacin" (art. 13 de la Ley N 18.460).
Tratndose de un tribunal especial, que resuelve sobre materias no
comprendidas en la jurisdiccin propia del Poder Judicial, no sometido,
por lo tanto, a la superintendencia de la Corte Suprema, segn lo
establece el mismo texto de la Constitucin (inc. 1 del art. 79), no
corresponde, en relacin a sus decisiones, interponer recurso de queja,
conclusin a la que ya se haba llegado bajo el imperio de la Carta
precedente. As se resolvi en las sentencias del Tribunal Supremo de 4
de junio de 1935 y de 7 de julio de 1941.
Es del caso plantearse si pueden o no interponerse recursos de
proteccin en contra de las decisiones del Tribunal Calificador.
El art. 20 de la Carta Fundamental, al reglamentar esta accin tutelar, no
hace excepcin en relacin a ninguna autoridad o persona, en el evento
de que existan las situaciones que enmarca, que quede libre de verse
afectada por la interposicin en su contra de un recurso de esta
naturaleza. En el hecho, el Tribunal Calificador puede por ello ser objeto
de un recurso de proteccin. Distinto es resolver si procedera o no
acoger, en contra del Tribunal Calificador, una accin de esta ndole.
Estimamos que la decisin depender de la naturaleza del acto u
omisin imputable al rgano afectado, segn lo puntualizamos ms
adelante.
La ley orgnica constitucional N 18.460, en su art. 9, despus de
mencionar en sus letras a) a d) las atribuciones confiadas al Tribunal por
la Constitucin, aade que goza, segn la letra e), de "las dems
funciones que le encomienden la Constitucin Poltica y las leyes". El

precepto que acaba de transcribirse abre la duda acerca de si la ley

orgnica constitucional sobre el Tribunal Calificador ha podido
contemplar tan slo en hiptesis que el legislador dicte cuerpos
normativos que contemplen otras facultades o atribuciones del Tribunal
Calificador, diversas por tanto de las que el constituyente directa o
indirectamente le ha otorgado.
Estimamos indiscutible que la Ley N 18.460 no ha debido estimarse
facultada para ello y no ha podido, en consecuencia, incluir esa letra d)
del art. 9 en cuanto menciona a "las leyes". El texto de la citada letra e)
del art. 9 sera aceptable si el constituyente hubiera previsto en la letra
de la regla que el organismo dispusiera tambin de las funciones que
pudiera confiarle la ley orgnica constitucional, lo que no ha ocurrido en
este caso, a diferencia, por ejemplo, de lo contemplado para la
Contralora (art. 87), el Banco Central (art. 97) y los consejos regionales
(art. 102).
El criterio recin expuesto se conforma con el que dio a conocer el
Tribunal Constitucional, en su sentencia de 24 de febrero de 1987, rol 43,
en la que estim inconstitucional que se le otorgara a l mismo la
atribucin que se le propona -que consista en la facultad de ordenar la
suspensin provisional del procedimiento de formacin de un partido
poltico-, en atencin a que eso "configura una nueva facultad, de
especial relevancia jurdica" (cons. 33), "no contenida entre aquellas
que taxativamente seala el art. 82 de la Carta Fundamental y teniendo
presente que las facultades que la Constitucin confiere a los rganos
que ella crea son de derecho estricto, fuerza es concluir que el artculo...
es inconstitucional, porque vulnera el art. 82 de la Carta Fundamental"
(cons. 34).
As, pues, corresponde entender que la ley orgnica constitucional sobre
el Tribunal Calificador de Elecciones, en cuanto la letra e) de su art. 9,
se pone en la eventualidad de que las leyes le confieran otras
atribuciones que aquellas que a dicho organismo le otorga directamente
la Ley Fundamental, va claramente en contra de sta.
Sobre tal hiptesis, cabe concluir que el recurso de proteccin solo
puede ser acogido si recae en actuaciones del Tribunal Calificador
siempre que las denunciadas por esa va incidan en el ejercicio de
atribuciones comunes y genricas que otorgan las leyes generales a
cualquiera persona natural o jurdica, absolutamente ajenas a las que
directamente le reconoce como exclusivas y propias de su jerarqua
constitucional la misma Carta. As, por ejemplo, puede producirse una
controversia entre el Tribunal y el personal de la reparticin en cuanto a
los derechos laborales que a los funcionarios correspondan.

219.Lmites de su competencia. La funcin del Tribunal Calificador, como

lo reconoci ste el 8 de febrero de 1933, no puede extenderse a
"resolver si el acto eleccionario se verific contrariando algn precepto
constitucional, o si con esa eleccin se desconoce o se anula el derecho
de otros representantes del pueblo, pues esas cuestiones miran a la
existencia misma de la Corporacin de que van a formar parte los
elegidos y a la habilidad de las personas que entran a formar parte de
ellas".
Debe recordarse que la habilidad o inhabilidad de los elegidos era
cuestin que corresponda resolver a la Cmara de Diputados o al
Senado, si se trataba de parlamentarios (art. 26 inc. 2 de la
Constitucin de 1925).
Sin embargo, durante el imperio de la Ley N 8.987, que se llamara de
Defensa de la Democracia, el Tribunal Calificador se estim facultado
para resolver sobre la validez o nulidad de las candidaturas que se
presentaban respecto de aquellas personas comprendidas en las
disposiciones de la misma ley (sentencia de mayo de 1949, en nulidad
de candidatura de Juan Segundo Lamatta Gonzlez).
Con motivo de las elecciones parlamentarias de 1961, se pidi que se
declarara la nulidad de la inscripcin en los registros electorales, la
declaracin de candidatura y la eleccin presuntiva de un diputado por
Atacama, en razn de haber sido condenado por delito con pena
aflictiva. El Tribunal se declar incompetente por importar una causa de
inhabilidad preexistente, de acuerdo con el art. 27, o sea, porque deba
ser resuelta por la respectiva Cmara (art. 26 inc. 2) (sentencia de 13
de mayo de 1961, R., tomo 58, 2 parte, sec. 3, Quezada y otros).
Debe tener presente que conforme a la actual Constitucin es al Tribunal
Constitucional al cual compete: "Pronunciarse sobre las inhabilidades,
incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo de los
parlamentarios" (art. 82 N 11) y que corresponde al Director del
Servicio Electoral aceptar o rechazar las candidaturas, pudiendo los
afectados reclamar de dicha resolucin ante el Tribunal Calificador de
Elecciones (arts. 17 y 18 de la Ley N 18.700).
5) Sistema de votacin
220.Concepto. El sistema electoral pblico previsto en el art. 18 de la
Carta, que describe el marco dentro del cual debe la ley orgnica
constitucional dictar las normas pertinentes, ha de entenderse que
incluye, sin duda, la determinacin del mecanismo de votacin que
podr precisar el legislador.

"Partiendo del supuesto de que los ciudadanos hayan votado -decimos

en otra obra nuestra-, o sea, depositadas en las urnas sus cdulas, los
sistemas de votacin tratan de determinar, deducir e interpretar los
resultados, o sea, precisar quin fue nombrado, cul fue la decisin del
electorado" (Derecho Poltico. Ensayo de una sntesis, Editorial Jurdica
de Chile, primera edicin, pg. 137).
El sistema de votacin vincula, y a su vez condiciona, numerosos
elementos que lo conforman, como son la fijacin del nmero y mbito
de las circunscripciones o colegios electorales; la cantidad de cargos que
corresponde elegir a cada una de esas divisiones; los requisitos de las
declaraciones de candidaturas; la determinacin de quines y ante
quin procede presentarlas y facultado para interponerlas; la frmula
que sirve de base a la proclamacin de los elegidos (mayoritario,
minoritario, de la lista completa o incompleta, voto acumulativo,
representacin proporcional, etc.); y, en fin, las reglas que habrn de
regir el escrutinio y la aplicacin del sistema.
Mientras la Constitucin de 1925, en su art. 25, estableca el carcter del
sistema de votacin, el art. 18 de la nueva Carta no se pronuncia al
respecto, por lo cual ha quedado el legislador libre para implantar el que
estime ms apropiado.
221.Evolucin histrica. Es oportuno recordar, en sus rasgos
fundamentales, la evolucin experimentada en nuestra institucionalidad
a este respecto.
En Chile el primer sistema de votacin que se us fue, como se dijo, el
de suscripcin o libros, en que se firmaba la adhesin o rechazo
(Constituciones de 1812 y 1818).
En la Constitucin de 1822, los diputados se elegan por cada
departamento en votacin indirecta a pluralidad de votos, o sea, por
mayora relativa (art. 40).
La Constitucin de 1828 no precisaba el sistema electoral, pero
estableca que la Cmara de Diputados "se compondr de miembros
elegidos directamente por el pueblo en el modo que determinar la ley
de elecciones" (art. 24).
La Constitucin de 1833 (arts. 18, 25 y 124) repiti el contenido de la de
1828, o sea, entregaba al legislador la forma de eleccin de diputados,
senadores y regidores. Para los departamentos en que se elegan varios
diputados, las leyes electorales consagraron el sistema mayoritario de la
lista completa, hasta 1874, en que se implant para ellas el voto
acumulativo y, desde 1890, ste incluso para las elecciones de

senadores, de electores del Presidente y de municipales. La lista

completa rigi para las elecciones municipales slo desde 1874 a 1890.
La Constitucin de 1925 contempl, en el art. 25, el sistema de
representacin proporcional, al expresar que "en las elecciones de
diputados y senadores se emplear un procedimiento que d por
resultado, en la prctica, una efectiva proporcionalidad en la
representacin de las opiniones y de los partidos polticos".
La proposicin de este precepto fue del Presidente Arturo Alessandri y su
texto primitivo era:
"En las elecciones de diputados y senadores, as como en las de las
Municipales, se emplear un procedimiento que asegure en la prctica
una efectiva proporcionalidad en la representacin".
Como el seor Domingo Amuntegui observara "que la proporcionalidad
debe fijarse respecto de algo", propuso agregar: "de las fuerzas polticas
que acten en la eleccin", y como insistiera aqul "en que hay
individuos que no estn en los partidos polticos", el seor Alessandri
insinu colocar "fuerzas electorales", el seor Yez propuso decir: "de
las opiniones y de los partidos", expresin que se acogi en definitiva,
no obstante que Pedro N. Montenegro coment "que todas las fuerzas
son electorales, sean o no partidos" (pgs. 146-147).
Con tales correcciones se insert en la primera prueba, pero al revisarse
sta (sesin 26, de 7 de julio, pg. 341), a pedido de Guillermo Guerra
se acord la supresin de la frase "as como en las de Municipales", en
atencin a "que estas ltimas elecciones no van a tener carcter poltico
como las otras".
El art. 25 impeda los sistemas mayoritarios de votacin (colegio
uninominal, lista completa, etc.), y los minoritarios que no dieran una
efectiva proporcionalidad en el resultado (lista incompleta).
Se permitira el voto acumulativo
Acerca de ste gir principalmente el debate.
El seor Alessandri manifest que "lo que desea es acabar con el voto
acumulativo", que tiene dos graves inconvenientes: "de fomentar el
caudillaje y producir la desorganizacin de los partidos". Defendieron,
entre tanto, ese sistema Manuel Hidalgo, porque "es muy ventajoso para
los partidos pequeos"; Nicols Crdenas, porque "da representacin
justa a las fuerzas pequeas".

El seor Edwards lo combati por hacer fracasar las combinaciones

mejor cimentadas, y el seor Yez porque permita la burla a los
partidos de mayora sobre una base fcil de establecer. Jos Maza
"expresa que todos los votos proporcionales, empricos o prcticos,
persiguen el objeto de dar a las minoras y a todas las corrientes en
lucha una representacin equivalente a las fuerzas de que disponen. El
voto acumulativo es empricamente proporcional, pero tiene muchos
defectos, que la prctica ha dejado de manifiesto en Chile. En cambio, el
voto repartidor es matemticamente proporcional, asegurando esta
proporcionalidad en todo caso. Por lo dems, la proposicin de S.E. no
obliga la adopcin de un voto determinado, sino que expresa una
aspiracin democrtica y conveniente".
La representacin proporcional fue entusiastamente defendida por el
seor Alessandri y por el seor Edwards; tiene "la enorme ventaja -dijo
ste- de que deja de desperdiciar fuerza alguna" y da completas
garantas a los partidos de que sus candidatos son elegidos si hay cuota
suficiente de sufragios. Hctor Zaartu, entre tanto, "salva su opinin,
porque no le reconoce todas las bondades que se le atribuyen" (Actas,
pg. 147).
La representacin se refera ya a los partidos, ya a los electores que no
estn afiliados a ellos, pero el seor Alessandri admiti que "el ideal
sera terminar con los representantes independientes y que vayan al
Congreso slo los que sean enviados por un ncleo apreciable de
ciudadanos de ideales comunes, llmense partidos o de cualquiera otra
manera".
"Este es un artculo en el cual ni el legislador ni el comentador podrn
encontrar una disposicin concreta, sino tan slo el espritu de la
Constitucin", dice Guillermo Guerra (ob. cit., pg. 168).
Redundara el abandono del voto acumulativo en contra de los
pequeos partidos y en favor de los grandes As lo teman los seores
Hidalgo, Crdenas y Zaartu, contra la opinin de los seores Alessandri,
Edwards Matte y Yez.
Por D.L. N 710, de 1925, adelantndose a la Carta que luego se
aprobara, se estableci el sistema de representacin proporcional,
sujetndose a la difundida frmula ideada por el profesor holands
Vctor DHondt, que tuvo sus mayores modificaciones por la Ley N
12.889, de 1958.
La recin mencionada ley puso trmino a la facultad que se practic por
la ciudadana desde 1915 hasta su promulgacin, de marcar preferencia
en la cdula.

Las reglas que otorgaban tal facultad daban alcance primordial al orden
que en la declaracin de candidaturas se sealaba a los candidatos
dentro de la lista: porque, primero las listas en que no se marcaba
preferencia alguna se consideraban lisa y llanamente en favor de la lista
y se agregaban al primer candidato de ella; enseguida, si con estos
votos agregados al primero de los candidatos y sus propias preferencias,
llenaba ste la cifra repartidora, se le proclamaba elegido, y as se iban
atribuyendo, respectivamente, los sobrantes que fueran quedando en el
mismo orden de precedencia; finalmente, si ninguno obtena la cifra
repartidora o no se alcanzaba sta mediante la atribucin de los
sobrantes, se multiplicaban los votos asignados a cada candidato no
proclamado en conformidad a la regla anterior, para el primero de stos
por el nmero de puestos que quedaban por atribuir a la lista; para el
segundo, por esta cifra menos uno; para el tercero, por esa cifra menos
dos, y as sucesivamente, y llegando el multiplicador a la unidad, era
igual para todos. Se proclamaba a quienes correspondieran las ms altas
mayoras, colocando los productos as obtenidos, de mayor a menor.
Consecuencia de estas reglas matemticas, destinadas a dar influencia
preponderante al orden atribuido por los partidos polticos a los
respectivos candidatos en la declaracin de candidaturas, era que, con
frecuencia, resultaban proclamados postulantes con menor nmero de
votos respecto de otros que quedaban eliminados, y que el elector
verdaderamente no saba en favor de quin redundara en definitiva su
propio sufragio.
Estos defectos del sistema llegaron a ser causa de indiferencia y de
abstencionismo, porque el elector observaba de modo escptico el
proceso electoral; y, principalmente, de conflictos de conciencia,
causados cuando la lista se formaba a base de declaracin conjunta de
varios partidos, debido al temor de que el voto favoreciera a una
persona perteneciente a un partido ideolgico distante del pensamiento
del elector.
Todos estos inconvenientes desaparecieron en 1958. Desde la dictacin
de la citada Ley N 12.889 y hasta el 11 de septiembre de 1973, segn
el texto definitivo de la Ley General de Elecciones, contenido en la Ley
N 14.852, de 16 de mayo de 1962, el sistema de votacin se ajustaba a
las disposiciones contenidas en los arts. 115 a 117 de dicho cuerpo, que
sealaban la forma en que deba actuar el Tribunal Calificador de
Elecciones.
222.Cifra repartidora. Al haberse practicado por cerca de medio siglo,
por la eventualidad de que pueda volver a implantarse y como una

informacin de inters general, damos a conocer las bases legales del

sistema ilustradas con su forma de aplicacin.
a) Determinacin de los "votos de lista":
"El Tribunal sumar los votos de preferencia individual emitidos en favor
de cada uno de los candidatos de una misma lista y este resultado
determinar "los votos de lista" (art. 115).
Primera hiptesis. Se presentan, por ejemplo, para elegir cinco cargos,
cuatro listas, cuyos candidatos reciben las siguientes preferencias:
Lista N 1 Lista N 2 Lista N 3 Lista N 4
A 315 F 838 G 222 L 352
B 173 H 857 M 48
C 32 I 222 N 274
D 601 J 57
E 258 K 954
Se practicaba la regla transcrita -el Tribunal sumaba las preferencias de
cada candidato de una misma lista y obtena los votos de lista-, con el
siguiente resultado:
Lista N 1 Lista N 2 Lista N 3 Lista N 4
1.379 838 2.312 674
b) Determinacin de la "cifra repartidora" o "cuociente electoral".
"Para determinar la cifra repartidora o cuociente electoral, las cifras
totales obtenidas por cada lista se dividirn sucesivamente por uno, dos,
tres, cuatro, etc., hasta formar, por cada uno de los votos de lista, tantos
cuocientes como diputados o senadores corresponda elegir. Estos
cuocientes se colocarn en orden normal y decreciente hasta tener un
nmero de ellos igual al de diputados o senadores por elegir. El
cuociente que ocupe el ltimo de estos lugares constituir la cifra
repartidora, que permitir determinar cuntos son los elegidos en cada
lista" (art. 116).
Votos de Lista

Lista N 1 Lista N 2 Lista N 3 Lista N 4

1.379:1 - 1.379 838:1 - 838 2.312:1 - 2.312 674:1 - 674
1.379:2 - 689 838:2 - 419 2.312:2 - 1.156 674:2 - 337
1.379:3 - 459 838:3 - 279 2.312:3 - 770 674:3 - 224
1.379:4 - 344 838:4 - 209 2.312:4 - 578 674:4 - 168
1.379:5 - 275 838:5 - 167 2.312:5 - 462 674:5 - 134
Orden normal y decreciente de los cuocientes:
1) 2.312
2) 1.379
3) 1.156
4) 838
5) 770 cifra repartidora o cuociente electoral.
Lista N 1:
Votos de lista: 1.379: 770 cifra repartidora - 1 elegido.
Lista N 2:
Votos de lista: 838: 770 cifra repartidora - 1 elegido.
Lista N 3:
Votos de lista: 2.312: 770 cifra repartidora - 3 elegidos.
Lista N 4:
Votos de lista: 674: 770 cifra repartidora - 0 elegido.
c) Determinacin de los elegidos en cada lista:
"Para determinar qu candidatos son los favorecidos en cada lista se
observarn las siguientes reglas:

"1 Si a una lista corresponde igual nmero de puestos que el de

candidatos presentados, se proclamarn elegidos a todos stos".
En el ejemplo que se ha dado, la lista 2 tiene derecho a un puesto y,
como en ella slo figur el candidato F, que obtuvo as todos los votos
de la lista, sale proclamado al aplicar esa norma.
"2 Si el nmero de candidatos de alguna lista es inferior al de puestos
que le hayan correspondido, todos los puestos sobrantes se repartirn
entre las dems listas como si se tratara de una nueva eleccin en que
se aplicar el mismo sistema de "cifra repartidora".
El caso no result muy frecuente, porque, casi siempre, y a veces con
exceso de optimismo, los partidos presentaban mayor nmero de
candidatos que el que corresponda a sus mejores expectativas. Sin
embargo, sucedi algunas veces, y se sealan muy especialmente como
ejemplos los casos ocurridos en 1926 al candidato a diputado por
Santiago, Jorge Alessandri Rodrguez; en 1932, a Eugenio Matte Hurtado
como senador y, en 1953, al senador Eugenio Gonzlez.
La regla consista simplemente en volver a aplicar el mismo mecanismo
matemtico, distribuyendo el puesto o puestos sobrantes como si se
tratara de una nueva eleccin, en la que habr que determinar una
nueva cifra repartidora especial, entre los votos de combinacin o de
lista, segn corresponda, y colocar los cuocientes en orden normal y
decreciente, siendo la cifra repartidora el cuociente que ocupe en la
ordenacin el nmero que corresponda al de puestos sobrantes.
He aqu un ejemplo de aplicacin de la regla recin transcrita para elegir
ocho diputados, considerando la presentacin de cuatro listas:
Votos de Lista
Lista N 1 Lista N 2 Lista N 3 Lista N 4
1.280 : 1 - 1.280 2.440 : 1 - 2.440 3.576 : 1 - 3.576 972 : 1 - 972
: 2 - 640 : 2 - 1.220 : 2 - 1.788 : 2 - 486
: 3 - 426 : 3 - 813 : 3 - 1.192 : 3 - 324
: 4 - 320 : 4 - 610 : 4 - 894 : 4 - 244
Orden normal y decreciente:
1) 3.576

2) 2.440
3) 1.788
4) 1.280
5) 1.220
6) 1.192
7) 972
8) 894 cifra repartidora
Lista N 1: 1.280: 894 - 1 elegido
Lista N 2: 2.440 : 894 - 2 elegidos
Lista N 3: 3.576: 894 - 4 elegidos
Lista N 4: 972: 894 - 1 elegido
Se ver que la lista N 3 tiene derecho a elegir cuatro puestos, pero
supongamos que ha llevado un solo candidato. Le sobran, por lo tanto,
fuerzas para otros tres, que no pueden ser elegidos en ella y tienen que
ser repartidos entre las otras tres listas, como si se tratara de una nueva
eleccin.
La situacin habra sido la siguiente:
Lista N 1 Lista N 2 Lista N 4
1.280 : 1 - 1.280 2.440 : 1 - 2.440 972 : 1 - 972
: 2 - 640 : 2 - 1.220 : 2 - 486
: 3 - 426 : 3 - 813 : 3 - 324
Orden normal y decreciente:
1) 2.440
2) 1.280
3) 1.220 cifra repartidora.

Lista N 1: 1.280: 1.220 cifra repartidora - elige 1

Lista N 2: 2.440: 1.220 cifra repartidora - elige 2
Lista N 4: 972: 1.220 cifra repartidora - elige 0
"3 Si el nmero de candidatos presentados es mayor que el de los
puestos que a la lista corresponda, se proclamarn elegidos los que
hubieren obtenido las ms altas mayoras de votos de preferencias".
Remitindonos al ejemplo que se sigue, es eso lo que ocurre en la lista
N 1, que tiene un elegido y dentro de la cual votaron por cinco
candidatos. Triunfa, segn la norma transcrita, el candidato D, con 601
votos, por haber obtenido la ms alta mayora de votos de preferencia.
"4 Si dentro de una misma lista resultaren dos o ms candidatos con
igual nmero de votos particulares, se proclamar a los que resulten
favorecidos en un sorteo que se practicar, en audiencia pblica, por el
Tribunal Calificador".
Volviendo a nuestro ejemplo, la situacin prevista ocurri en la lista N 3,
que logr elegir tres de los cinco candidatos: K, con 954 votos, y H, con
857 votos, pero el tercer lugar resulta empatado con 222 votos por los
candidatos G e I. Entre ellos deber dirimirse el empate mediante
sorteo.
"5 Si un puesto corresponde con igual derecho a varias listas, se
atribuir a la lista que haya obtenido mayor nmero de "votos de lista" y
en caso de empate de distintas listas, se preferir al candidato que haya
obtenido mayor nmero de votos particulares, y, en caso de igualdad de
votos particulares, se proceder al sorteo en audiencia pblica por el
Tribunal Calificador" (art. 117).
Es una norma clara, de fcil comprensin, que pocas veces se aplic.
223.Debates en la Comisin Ortzar y en el Consejo de Estado. El debate
sobre el sistema de votacin figura en las sesiones 77, 360, 372, 400
y 404 de la Comisin Ortzar. Se tuvo en cuenta un informe de la
seora Luz Bulnes, que sintetizaba el oficio enviado, el 10 de noviembre
de 1977, por el general Pinochet a la Comisin, en el que peda a sta el
estudio del "establecimiento de sistemas electorales que impidan que
los partidos polticos se conviertan en conductos monoplicos de la
participacin ciudadana, y en gigantescas maquinarias de poder...". Las
deliberaciones mantenidas en las citadas reuniones reflejaron bastante
diversidad de puntos de vista, sin perjuicio de la coincidencia que se

observ tocante al rechazo del mecanismo de la representacin

proporcional. El debate lleg a tal punto que, despus de escuchado el
profesor Guillermo Bruna en la sesin 372, hizo llegar ste un
documento que daba cuenta del parecer de la Subcomisin que l
presida, y en torno de ese informe se centr el cambio de opiniones
recogido en las sesiones 400 y 404.
En definitiva, en las "Proposiciones e Ideas Precisas", de 16 de agosto de
1978, fundament la Comisin Ortzar el rechazo al sistema de
representacin proporcional, porque ste "ofreca graves inconvenientes,
ya que estimulaba la divisin de las opiniones y de los partidos,
contribua a la proliferacin de stos, los transformaba en cauces
monoplicos de la expresin ciudadana, con exclusin casi absoluta de
los sectores independientes, y produca una desvinculacin entre los
ciudadanos y los candidatos, ya que stos eran nominados por los
partidos polticos con prescindencia de la voluntad de los electores". "Por
estas razones -contina diciendo la Comisin- el proyecto establece que
en las elecciones de diputados debe emplearse un sistema que d una
efectiva expresin a las mayoras, basado en colegios electorales
mltiples uninominales o pluripersonales, segn lo determinar la ley,
que debe ser materia de un estudio detenido y profundo. En este
sistema cada circunscripcin elegir el mismo nmero de diputados y los
candidatos independientes participarn en igualdad de condiciones con
los de los partidos polticos". En orden a la composicin del Senado,
aada el informe, este rgano "en cambio, tendr una composicin
dual: un sector de l, equivalente como se ver a aproximadamente un
tercio, estar constituido por senadores por derecho propio y otros de
generacin no electoral... que sern exponentes de las funciones
relevantes de la vida nacional y que junto con llevar la experiencia y
moderacin de quienes han investido las ms altas calidades de la vida
republicana, contribuyen a la despolitizacin del Senado... El otro sector
estar constituido por 30 senadores nacionales, elegidos por un Colegio
Electoral Unico... Para la eleccin de senadores... consideramos que
cada elector pueda disponer, para marcar su preferencia, de un nmero
de votos no acumulativos que determinar la ley y que no debera ser
inferior a un tercio ni superior a dos tercios de los cargos que haya de
proveerse en cada eleccin".
En el Consejo de Estado la discusin se extendi desde las sesiones 74
a la 79. Recomend su informe la integracin de la Cmara de
Diputados por 120 miembros elegidos en votacin directa, por el nmero
igual de distritos electorales, en forma que cada distrito elija un
diputado, con segunda vuelta si en la primera no se rene la mayora
absoluta, debiendo proponerse los candidatos por un nmero de
electores no inferior al 1%. El informe del Consejo de Estado
testimoniaba que el seor Figueroa Anguita fue partidario de fijar 150

diputados. En relacin a la integracin del Senado, sin perjuicio de los

seleccionados segn las calidades y formas que se expresan, los
elegidos en votacin directa lo seran por cada una de las trece regiones
en que se encuentra dividido el pas, correspondiendo dos senadores por
regin y fijndose el nmero mnimo de electores que se seala para
hacer las presentaciones. Para determinar los candidatos que resultaren
elegidos se aplicara la cifra repartidora, proclamndose a los que hayan
obtenido las ms altas mayoras individuales en las respectivas listas.
224.Bases constitucionales de la ley orgnica. Las bases que derivan de
la Ley Fundamental para la fijacin del sistema de votacin por el
legislador, en el cuerpo normativo de carcter orgnico previsto en el
art. 18 de la Carta, son:
a) El Presidente de la Repblica ser elegido en votacin directa y por
mayora
absoluta
de
los
sufragios
vlidamente
emitidos,
contemplndose una segunda vuelta, en la forma que determine la ley
(art. 26 inc. 1).
b) La Cmara de Diputados estar integrada por 120 miembros elegidos
en votacin directa por los distritos electorales que establezca la ley
orgnica constitucional respectiva (art. 43 inc. 1).
c) El Senado se compondr -junto a integrantes escogidos del modo que
la Carta seala- de miembros elegidos en votacin directa por
circunscripciones electorales, en consideracin a las trece regiones del
pas. Cada regin constituir una circunscripcin, excepto seis de ellas
que sern divididas, cada una, en dos circunscripciones por la ley
orgnica constitucional respectiva. A cada circunscripcin corresponder
elegir dos senadores (art. 45).
d) La disposicin trigsima transitoria, agregada por la Ley N 18.825,
dispone: "En tanto no entre en vigencia la ley orgnica constitucional
que determine las seis regiones en cada una de las cuales habr dos
circunscripciones senatoriales, se dividirn, en esta forma, las regiones
de Valparaso, Metropolitana de Santiago, del Maule, del Bo-Bo, de La
Araucana y de Los Lagos".
e) En cada municipalidad habr un Concejo integrado por concejales
elegidos por sufragio universal en conformidad a la ley orgnica
constitucional de municipalidades (art. 108 inc. 1, segn reforma de la
Ley N 19.097 de 1991).
f) En relacin a los proyectos de reforma constitucional, el Presidente
podr consultar a la ciudadana (arts. 18, 117 incs. 4 y 6, 82 N 4).

225.Ley N 18.700. La Ley Orgnica Constitucional de Votaciones

Populares y Escrutinios, N 18.700, de 6 de mayo de 1988, vino a
completarse sustancialmente por la Ley N 18.799, de 26 de mayo de
1989. En efecto, el texto primitivo de aquel cuerpo no se pronunciaba
sobre pactos electorales, declaraciones de candidaturas a senadores y
diputados, distritos electorales, sistema de elecciones de los congresales
ni sobre el sentido en que deban aplicarse, en la primera eleccin de
parlamentarios, los arts. 44, 46 y 54 inc. 2 de la Carta, en cuanto se
refieren al requisito de residencia del candidato e inhabilidades que
pueden afectarle.
El Ttulo Final de la citada Ley N 18.700, incorporado asimismo por la
Ley N 18.799, y que trata "De los distritos electorales y
circunscripciones senatoriales para las elecciones de diputados y
senadores", contiene el siguiente art. 178:
"Para la eleccin de los miembros de la Cmara de Diputados habr
sesenta distritos electorales, cada uno de los cuales elegir dos
diputados".
El art. 179, por su parte, fija cules son los distritos electorales.
Al pronunciarse el Tribunal Constitucional sobre la modificacin que
introdujera la mencionada Ley N 18.799, y tomando en cuenta las
presentaciones formuladas por algunos profesores de Derecho Pblico,
en el considerando 10 de su sentencia de 12 de mayo de 1989 (rol 67),
expresa:
"En lo que respecta a la conformacin de los distritos electorales, el
fundamento esencial de la objecin consiste en que no slo no hay
igualdad, sino tangibles diferencias en su conformacin, lo que
implicara la infraccin de aquellos preceptos de la Carta que tratan de
la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional, la
igualdad ante la ley, el sufragio igualitario, etc. Cita como ejemplo de tal
desigualdad, algunos distritos electorales de escasa poblacin que
eligen dos diputados, en comparacin con otros de mayor poblacin que,
tambin, eligen dos. El reparo de constitucionalidad en referencia carece
de todo fundamento, ya que... el art. 43 de la Carta... dej as amplia
facultad al legislador para determinar los distritos electorales. Ni siquiera
consider conveniente fijarle criterios o pautas, de modo que el
legislador ha tenido libertad para considerar factores de carcter
geogrfico, territorial, poblacional, socioeconmicos, estratgicos, etc. El
legislador... se inspir, sin duda, en los principios de regionalizacin y
desconcentracin del poder consagrados en la Carta Fundamental y
prueba de ello es... el art. 45... y nadie puede olvidar las mltiples

diferencias que existen entre las regiones como, asimismo, las

caractersticas que son propias de cada una de ellas".
En el mismo considerando el Tribunal contesta la objecin relativa al
sistema electoral que introduce la ley orgnica y sostiene que guarda
perfecta armona con el art. 18 de la Carta, que se apart del criterio del
art. 25 de la Constitucin anterior, porque, segn las actas, "estim que
conduca a una creciente proliferacin de los partidos polticos, con
perjuicio de la estabilidad democrtica... Este Tribunal no estima del
caso y no le corresponde entrar al detalle del sistema que sigue el
proyecto para determinar los candidatos elegidos... La Constitucin, en
sus arts. 18, 43 y 45, dej entregado al legislador... la determinacin del
sistema electoral, por lo que carece de todo fundamento sostener que el
proyecto infringe la Carta Fundamental". La aplicacin del sistema
binominal as consagrado por la Ley N 18.799 requiri que ella
contemplara en su texto un precepto, agregado con el N 109 bis, en el
cual se precisa la funcin que con tal objeto compete al Tribunal
Calificador de Elecciones cuando se trata de elecciones parlamentarias.
Dispone esa norma: "En el caso de elecciones de Parlamentarios, el
Tribunal proclamar elegidos Senadores o Diputados a los dos
candidatos de una misma lista, cuando sta alcanzare el mayor nmero
de sufragios y tuviere un total de votos que excediere el doble de los
que alcanzare la lista o nmina que le siguiere en el nmero de
sufragios".
"Si ninguna lista obtuviere los dos cargos, elegir un cargo cada una de
las listas o nminas que obtenga las dos ms altas mayoras de votos
totales de lista o nmina, debiendo el Tribunal proclamar elegidos
Senadores o Diputados a aquellos candidatos que, dentro de cada lista o
nmina, hubieren obtenido las ms altas mayoras".
"Si el segundo cargo por llenar correspondiere con igual derecho a dos o
ms listas o nminas, el Tribunal proclamar electo al candidato que
hubiere reunido mayor cantidad de preferencias individuales".
"En caso de empate entre candidatos de una misma lista o entre
candidatos de distintas listas o nminas, que a su vez estuviesen
empatadas, el Tribunal proceder, en audiencia pblica, a efectuar un
sorteo entre ellos, y proclamar electo al que salga favorecido".
Si los incisos 3 y 4 contemplan reglas perfectamente admisibles que
no merecen mayor comentario, los incisos 1 y 2 son, entre tanto, los
que consagran un sistema de votacin que no es fcil de clasificar. No
podra, en efecto, juzgarse como propiamente mayoritario, puesto que
alguna representacin posibilita a las fuerzas que estn en minora
dentro de la circunscripcin. No obstante, el mecanismo introducido

acoge una frmula segn la cual la minora incorpora representacin

slo si ha logrado ms de un tercio de la votacin. Tal criterio es
absolutamente arbitrario, como lo es el de la lista incompleta. El
resultado no deriva de la adecuada ponderacin de la relativa fuerza de
mayora y minora, sino tan slo de la voluntad del legislador, de una
manera que es puramente emprica, sin slido fundamento racional ni
propsito de guardar una proporcionalidad equitativa.
Un ejemplo pone de manifiesto el capricho que inspira el sistema.
En cada circunscripcin deben presentarse por lo menos dos listas, cada
una de las cuales ha de contener la mencin de dos candidatos.
Pongmonos en el caso ms simple, en que se presentan dos listas: A y
B. Si en la lista A un candidato recibe 200 votos y el otro 30, y en la lista
B un candidato recibe 84 votos y otro 30, como esta ltima lista obtiene
en total 114 votos, al paso que la A logr en total 230 votos, la lista A se
lleva los dos cargos por la sola circunstancia de que duplic el recuento
hecho para la lista B. En el caso, en la lista A ha triunfado un candidato
que sac 30 votos y en la lista B perdi un candidato que sac 84 votos.
En el ejemplo propuesto, si la lista B hubiera alcanzado 116 votos, o sea,
dos votos ms, habra quedado en igualdad de condiciones que la lista
A, es decir, ambas habran obtenido un cargo.
226.Crticas al sistema. El futuro poltico del pas servir para poner a
prueba el sistema de votacin incorporado por la ley orgnica en
vigencia. Nuestro temor es que dicho sistema no contribuya a la
consolidacin y fortalecimiento del rgimen democrtico. Para pensarlo
as no slo observamos las permanentes iniciativas que tratan de
modificarlo formulndole severas crticas, sino estimamos que la
solucin dada, e impuesta durante la intervencin militar, no fue por ello
precedida del amplio debate nacional que debi requerir un cambio tan
profundo de nuestra tradicin jurdica, recogida en una rica
experimentacin de medio siglo. Es difcil concordar en que el sistema
en vigencia se conforme con la realidad del pluralismo partidista
nacional y favorezca el buen entendimiento entre los partidos y su
prestigio, desde que se ven forzados por l a entrar en arreglos y
combinaciones que los desdibujan y les impiden presentar opciones
claras a la competencia ciudadana y hacer posible el libre juego de las
distintas fuerzas para llegar a concordancias ms reales y slidas.
No se necesita ser profeta para prever lo que ocurrir en las prximas
etapas de la convivencia cvica, en que probablemente se fortalecer la
tendencia a implantar otra solucin ms adecuada y ecunime que la
consagrada en el citado art. 178 del cuerpo normativo. Se ha acogido ya
una rectificacin en materia de eleccin de los concejales municipales, al
dar cabida, para ella, a la representacin proporcional a travs de la

reforma que se hizo a la Ley N 18.695 por la Ley N 19.130, de 1992

(arts. 92 a 102).
227.Pactos electorales. Con anterioridad a la dictacin de la Ley N
12.889, las mesas directivas centrales de dos o ms entidades o
partidos polticos podan hacer declaraciones conjuntas de candidatos.
Tal facultad se contempl en el D.L. N 710, de 1925, y slo fue dejada
transitoriamente sin vigor por la Ley N 4.763, de 1930.
El sistema de declaraciones conjuntas mereci fuertes crticas, porque
coexisti con la vigencia de las normas que daban importancia
determinante al orden de precedencia en la lista, conforme al
mecanismo de aprovechamiento de sobrantes y derrames ya anotado,
de tal modo que se producan luchas entre los diversos partidos para
obtener las mejores ubicaciones en el seno de cada colectividad poltica
tras la conquista de los lugares con ms expectativas de triunfo, y en la
conciencia de los ciudadanos graves conflictos al temer que el sufragio
redundara en provecho de un candidato de la misma lista pero de ideas
gravemente divergentes de las del elector.
Esas fueron las razones que llevaron a suprimir la posibilidad de las
declaraciones conjuntas, por la Ley N 12.889, de 1958.
Esta misma ley consagr el derecho de dos o ms partidos para convenir
en un pacto sobre combinaciones de listas para las distintas
circunscripciones o agrupaciones electorales del pas. La ley, adems,
autorizaba expresamente tales pactos tanto para las elecciones de
senadores como para las de diputados.
La Ley N 13.913 restringi la posibilidad de convenir pactos a
nicamente dos partidos, en circunstancias que podan celebrarlo dos o
ms segn la redaccin de la Ley N 12.889.
No mucho despus se introdujo un nuevo cambio en la materia,
mediante la Ley N 14.089, de 28 de septiembre de 1960, al autorizar en
adelante los pactos tan slo respecto de las elecciones de senadores. La
iniciativa de esta legislacin tuvo por propsito suprimir los pactos para
toda clase de elecciones, y fue una mayora poltica la que en el Senado
limit el proyecto en forma que suscit severas crticas de quienes
argumentaban que estos acuerdos deban mantenerse o suprimirse para
toda clase de elecciones.
La reforma de 1962 termin en definitiva la posibilidad de realizar pactos
respecto de toda clase de elecciones (Ley N 14.851, de 30 de abril de
1962).

Ahora bien, bajo el imperio de la Constitucin de 1980, la Ley N 18.700,

en su texto primitivo no contena referencia alguna a los pactos.
Mediante reforma que a la Ley N 18.700 introdujo la citada Ley N
18.709, de 26 de mayo de 1989, agregndose un art. 3 bis, se permite
que en las elecciones de parlamentarios dos o ms partidos polticos
puedan acordar un pacto electoral que regir en todas las regiones en
que uno o ms de ellos se encuentran legalmente constituidos, pudiendo
incluir slo candidatos de aquellos partidos que se hallen en tal situacin
en la respectiva regin; debe formalizarse el pacto ante el Director del
Servicio Electoral antes del vencimiento del plazo para efectuar las
declaraciones de candidaturas; se entender constituido a contar de la
fecha de su formalizacin; los partidos integrantes no podrn acordar
otro pacto a menos que fuere dejado sin efecto con las formalidades que
el texto indica.
No podemos silenciar nuestra opinin en el sentido de que el ideal
debera ser la existencia de un sistema de votacin en el cual los
ciudadanos estuvieran en situacin de preferir a personas y candidatos
teniendo en cuenta tan slo sus respectivos programas y la personalidad
de quienes se han manifestado dispuestos a servirlos. Siendo
prcticamente imposible en nuestra cultura cvica encauzar el juego
poltico en slo dos fuerzas que se alternen en el ejercicio del poder, un
rgimen electoral que coloca al ciudadano en el caso de decidir tan slo
en uno u otro sentido, hace forzosa la celebracin de tales pactos.
228.Declaraciones de candidaturas. El propsito de efectuar
presentaciones de candidaturas es dar mayor seriedad al proceso
electoral, a fin de permitir un plazo prudente de propaganda para
candidatos y partidos, y de reflexin y anlisis para el elector, y
contribuir, asimismo, a la disciplina y prestigio de los partidos y evitar
las sorpresas y componendas de ltima hora, que desacreditan la vida
poltica e introducen la confusin y el escepticismo en el electorado.
La Ley N 18.700 establece normas especiales para las declaraciones de
candidaturas (prrafos 1 a 4, arts. 2 a 16):
- Deben efectuarse por escrito, para cada acto eleccionario, ante el
Servicio Electoral, por el presidente y secretario de la Directiva Central
de cada partido o partidos que hubieren acordado un pacto o por a lo
menos cinco ciudadanos que patrocinen una candidatura independiente,
acompaando nmina de los patrocinantes y adems por el candidato
respectivo o un mandatario designado por ste en escritura pblica (art.
3).

- Se exige la indicacin de las personas que estarn a cargo de los

trabajos electorales y nombramiento de apoderados (art. 7). Se sealan
tambin los requisitos que deben cumplir los candidatos de partidos
polticos (art. 9).
- La ley contempla adems reglas minuciosas referidas a los distintos
tipos o especies de declaraciones. As se dictan normas en relacin a las
candidaturas a parlamentarios presentadas por los partidos o los pactos
(art. 4); en cuanto a la sustitucin o modificaciones o retiros de
candidaturas (art. 5); en orden a la oportunidad en que deben hacerse
las declaraciones de candidaturas de parlamentarios y de Presidente de
la Repblica (art. 6); en relacin al mnimum de patrocinantes de
candidaturas independientes (art. 8); en cuanto al nmero de
ciudadanos exigidos y a la forma cmo debe formalizarse el patrocinio
de los candidatos independientes (arts. 10 y 11); y, en fin, respecto a las
candidaturas a Presidente de la Repblica (arts. 14 a 16).
229.Inscripcin de las candidaturas. El Director del Servicio Electoral,
dentro de los diez das siguientes al vencimiento del plazo de
declaracin, ha de aceptar o rechazar las candidaturas mediante
resoluciones que se publicarn en el Diario Oficial, debiendo rechazar las
que no cumplan con los requisitos establecidos en los arts. 25, 44 y 46
de la Constitucin o en algunas de las situaciones previstas en el art. 54
de ella o que no satisfagan los requisitos exigidos en la misma ley. Las
declaraciones de candidaturas independientes patrocinadas por
personas afiliadas a partidos no invalidarn la candidatura de que se
trate, salvo que represente ms del 5% del total de patrocinantes (art.
17). De la resolucin del Director, dentro de 5 das, puede reclamarse
ante el Tribunal Calificador (art. 18). Dentro de los tres das siguientes de
vencido el citado plazo de cinco das o del fallo del Tribunal Calificador,
el Director proceder a inscribir las candidaturas (art. 19).
230.Fallecimiento de un candidato. El art. 20 de la actual Ley N 18.700
se pone en el caso de la muerte de un candidato declarado, en trminos
semejantes a los que ya lo haba hecho el art. 15 de la Ley General de
Elecciones, introducido por la Ley N 14.851 en 1962. La norma es
consecuencia de la situacin que se produjo en 1961 con la muerte de
Juan Antonio Coloma, una semana antes de los escrutinios, en razn de
que la directiva de su partido solicit que, no obstante su fallecimiento,
se marcaran las preferencias en su favor y es as como por l votaron
varios miles de ciudadanos. Fue pedida la nulidad de esos votos, en
razn de que el fallecido haca fsica y jurdicamente imposible su
eleccin. El Tribunal Calificador de Elecciones estim innecesario
pronunciarse, sobre la base de que, aun declarados nulos esos votos, el
otro candidato de su lista reuna los votos suficientes para ser

proclamado como uno de los senadores por OHiggins y Colchagua, para

1961-1969 (sentencia de 13 de mayo de 1961, RDJ, t. 58, sec. 3).
Pero, llamado a resolver la cuestin suscitada, cmo debi decidirla el
Tribunal Nos parece que tales votos no debieron considerarse nulos,
sino emitidos en blanco, porque una persona que no existe no puede ser
objeto de eleccin, colocar su nombre en la cdula equivale a no sealar
persona alguna, cumplir la obligacin de sufragar sin decidirse por
nadie. Esos votos no eran nulos, porque no carecan de los requisitos
para su validez.
El art. 20 de la Ley N 18.700 dispone ahora: "Si un candidato a
Presidente o parlamentario fallece despus de inscrito y antes del octavo
da anterior a la eleccin, el partido o pacto electoral podr reemplazarlo
por otro, dentro de tercero da de la fecha del deceso. Si las cdulas
correspondientes ya se encontraren impresas, se entender que los
votos obtenidos por el candidato fallecido corresponden a su
reemplazante" (inc. 1). "No efectundose el reemplazo en tiempo y
forma, los votos que obtenga el fallecido se considerarn nulos. Si un
candidato a parlamentario fallece entre las cero horas del octavo da
anterior a la eleccin y el momento en que el Tribunal Calificador
proclame a los elegidos, no podr ser reemplazado y los votos que
obtenga se entendern emitidos en favor del otro candidato de su lista si
lo hubiere. A falta de otro candidato en la lista o en caso de candidaturas
independientes, los votos sern considerados nulos" (incs. 3 y 4).
Al leer detenidamente el precepto se observa la omisin de la hiptesis
de que un candidato a la Presidencia de la Repblica fallezca en el lapso
que corra durante los ltimos ocho das anteriores al da de la eleccin y
antes de la proclamacin del Presidente electo.
Se impone reflexionar sobre lo que correspondera decidir en esa
eventualidad ante la carencia del texto.
Es evidente que si un candidato distinto del muerto ha logrado la
mayora de los sufragios vlidamente emitidos, ningn problema surgir
ante el desgraciado evento. En tanto que si precisamente es el fallecido
quien alcanz tal mayora, la jornada no condujo a eleccin alguna y, en
esa situacin, se impone el llamado a nueva eleccin. Si es el Presidente
titular el que convoca, en todo caso su mandato termina al final del
perodo y, eventualmente, el trmino del proceso electoral
correspondera encabezarlo a quien ha sido llamado a la vicepresidencia
como consecuencia de la vacancia.
231.Interpretacin del Tribunal Calificador. En cuanto al alcance de las
normas de la Ley N 18.700 relativas a las declaraciones e inscripciones

de candidaturas, el Tribunal Calificador de Elecciones, en fallo de 2 de

septiembre de 1989 (reclamo Santiago Segundo Sanhueza Rojas, Rol N
6-89), sostuvo que las exigencias de la ley orgnica "constituyen el
procedimiento metdico programado por el legislador para llamar as a
quienes aspiran a ser considerados oficialmente en una gestin
eleccionaria de decisin popular, gestin que naturalmente lleva a
constituir un acto jurdico que, verificado en las condiciones y con los
elementos que se requieren, ha de crear una situacin en el desarrollo
de ese proceso electoral, que origina derechos estables para ese
pretendiente a una tal candidatura" (citado por Repertorio, pg. 25).
6) Tribunales electorales regionales
232.La preceptiva constitucional. "Habr tribunales electorales -dispona
el inc. 1 del art. 85 del texto aprobado en el plebiscito de 1980encargados de conocer de la calificacin de las elecciones de carcter
gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que
determine la ley".
La ley de reforma de la Constitucin de 1980, N 19.097, de 12 de
noviembre de 1991, sustituy ese texto por el siguiente:
"Habr tribunales electorales regionales encargados de conocer el
escrutinio general y la calificacin de las elecciones que la ley les
encomiende, as como de resolver las reclamaciones a que dieren lugar
y de proclamar a los candidatos electos. Sus resoluciones sern
apelables para ante el Tribunal Calificador de Elecciones en la forma que
determine la ley. Asimismo, les corresponder conocer de la calificacin
de las elecciones de carcter gremial y de las que tengan lugar en
aquellos grupos intermedios que la ley seale".
Los dems incisos del art. 85 no han sido alterados y disponen:
"Estos tribunales estarn constituidos por un ministro de la Corte de
Apelaciones respectiva, elegido por sta, y por dos miembros
designados por el Tribunal Calificador de Elecciones de entre personas
que hayan ejercido la profesin de abogado o desempeado la funcin
de ministro o abogado integrante de Corte de Apelaciones por un plazo
no inferior a tres aos".
"Los miembros de estos tribunales durarn cuatro aos en sus funciones
y tendrn las inhabilidades e incompatibilidades que determine la ley".
"Estos tribunales procedern como jurado en la apreciacin de los
hechos y sentenciarn con arreglo a derecho".

"La ley determinar las dems atribuciones de estos tribunales y

regular su organizacin y funcionamiento".
233.Antecedentes del organismo. Se trata de organismos que adquieren
nivel constitucional y a los que cabe reconocerles, dentro de nuestra
historia constitucional, los dos orgenes que vamos a recordar.
El primero de ellos deriva del rgimen municipal. Segn el inc. 3 del art.
104 de la Constitucin de 1925: "La calificacin de las elecciones de
regidores, el conocimiento de los reclamos de nulidad que ocurran
acerca de ellas, y la resolucin de los costos que sobrevengan
posteriormente, correspondern a la autoridad que determine la ley".
El legislador cumpli tal encargo, y as la Ley de Municipalidades N
11.860 determin que la autoridad encargada de tales funciones era el
"Tribunal Calificador de Elecciones Municipales", establecido en cada
provincia y que se compona: a) Cuando deba funcionar en una ciudad
asiento de Corte de Apelaciones, de un miembro de la Corte respectiva,
designado por sorteo practicado por el Tribunal; o del juez de letras en
las dems cabeceras de provincia, y en las que hubiere ms de uno, del
ms antiguo; b) Del Tesorero Provincial, y c) De un mayor contribuyente
elegido por sorteo entre los veinte mayores de la provincia. Desde la
dictacin, en 1941, de la Ley N 6.825, los fallos expedidos por los
Tribunales Calificadores Provinciales era consultados ante el Tribunal
Calificador de Elecciones. Comentando esta solucin, expresbamos en
la edicin original de esta obra: "La intervencin, como magistratura
superior, del Tribunal Calificador de Elecciones no deriva directamente
del ordenamiento constitucional, pero se la entrega a este Tribunal en
ejercicio de la libertad que otorga el mismo constituyente al legislador
para sealar la autoridad a que corresponde determinar en esta materia,
y con el propsito de mantener la unidad interpretativa, en una misma
ndole de materias y en preceptos legales idnticos, como son las
normas comunes o repetidas de las leyes de organizacin y atribuciones
de las Municipalidades, de Inscripciones Electorales y General de
Elecciones" (Tratado, tomo III, N 492, pg. 476).
La segunda fuente de la institucin deriva, segn creemos, de la
experiencia nacional que condujo a que, dentro del proceso de
socializacin muy pronunciado que se observ a lo largo de la evolucin
experimentada por el pas antes de la crisis de 1973, gremios formados
en torno a la persecucin de valores de mucha influencia en el curso de
la sociedad poltica y presionadas sus mismas directivas oficiales -por
haber adquirido vigorosa potencialidad por proyectar su organizacin en
el plano nacional-, se convirtieron en factor trascendental en la direccin
de la sociedad chilena, hasta tal punto que sta no pudo menos que
interesarse en la seriedad de su organizacin y en las decisiones de sus

organismos. La situacin se manifest en trminos muy concretos por la

influencia que adquiri la Central Unica de Trabajadores. En el seno de
sta se produjo una crisis que condujo a que se formara en el pas
conciencia de que en forma injusta se haba desconocido el resultado
efectivo de la eleccin de la directiva obtenido con amplio margen de
mayora.
234.Gestacin del texto. Se explica, por lo expuesto, que, encargada la
comisionada seora Luz Bulnes de proponer un texto sobre este tema,
recomendara entregar la calificacin de las elecciones de los cuerpos
intermedios al propio Tribunal Calificador. Manifest sobre el particular:
"Respecto de la jurisdiccin, recuerda el caso de Uruguay, donde a la
justicia electoral se le encomienda no slo la calificacin de las
elecciones de diputados, senadores y de Presidente de la Repblica, sino
tambin la de los organismos intermedios que participan en la adopcin
de ciertas decisiones polticas. Por ello sugiere enmendar el art. 79 de la
Carta Fundamental en los trminos siguientes: Un tribunal especial que
se denominar Tribunal Calificador conocer la calificacin de todas las
elecciones ordenadas constitucionalmente o que disponga la ley...
Juzga conveniente, por lo tanto, incorporar en la propia ley que cree tal
organismo una norma que disponga que sobre las elecciones que
generen a sus componentes tendr jurisdiccin el Tribunal Calificador de
Elecciones, lo que evitara, a su juicio, la politizacin de los rganos
intermedios" (sesin 381, pg. 2763).
El debate permite seguir el proceso que condujo a la proposicin que
contemplaba el texto, que sustancialmente no sufri alteracin ni en el
Consejo de Estado ni en la Junta de Gobierno.
Es importante anotar las diversas fases de la gestacin de la referida
letra primitiva del inc. 1 del actual art. 85.
El seor Bertelsen, aceptando la idea de entregar a un organismo la
calificacin de las elecciones gremiales, critic que esa atribucin se le
confiara al Tribunal Calificador, porque, si la integracin de ste se haca
con miembros de la Corte Suprema, podra producirse una actividad
permanente de ese tribunal especial, lo que ira en desmedro del buen
funcionamiento del Tribunal Supremo (sesin 381, pg. 2765). Para
solucionar ese problema propone "establecer a nivel regional tribunales
electorales -al estilo de los antiguos tribunales provinciales que
actuaban para las elecciones de regidores- destinados a resolver los
reclamos de personas o grupos de electores que hubieran tenido lugar
en el mbito territorial respectivo y se configurara una justicia electoral
que constituira una garanta tanto a nivel poltico como a nivel de los
grupos intermedios, con el objeto de evitar, en estos ltimos,
especialmente, cohecho, abusos y fraudes que hubo en el pasado"

(misma sesin, pg. 2768). Se acord que el Tribunal Calificador slo

tendra competencia respecto de las elecciones de carcter poltico
(misma sesin, pg. 2774) y que "la ley determinar las elecciones de
carcter gremial o de otros cuerpos intermedios, que les corresponder
calificar (a dichos tribunales electorales regionales)" (misma sesin, pg.
2778).
235.Ambito entregado a la determinacin de la ley comn. El comentario
del art. 85 de la Constitucin ha de seguir una pauta diferente a la que
en otros casos hemos practicado, en atencin a que se trata de una
institucin respecto de la que el constituyente ha entregado al legislador
comn, en una extensin mucho ms amplia que para las dems, la
tarea de completar la voluntad expresada por l.
Si se recorre el texto en vigencia se constata, en efecto, que a una ley
comn u ordinaria se confa la precisin de los siguientes aspectos:
a) Determinar en relacin a qu tipo de elecciones se entrega a estos
tribunales electorales regionales las tareas de conocer el escrutinio
general y la calificacin de ellas, tanto como la de resolver las
reclamaciones a que dieren lugar y a proclamar a los electos.
b) Sealar la forma en que sern apelables las resoluciones de dichos
tribunales para ante el Tribunal Calificador de Elecciones.
c) Precisar respecto de qu clase de grupos intermedios corresponder a
los tribunales electorales regionales la calificacin de sus elecciones.
d) Dictar normas sobre inhabilidades e incompatibilidades en relacin a
los miembros de estos tribunales.
e) Sealar las dems atribuciones de tales organismos.
f) Regular su organizacin y funcionamiento.
El propsito del constituyente de consagrar un sistema de especial
flexibilidad en relacin a los tribunales electorales regionales, se pone de
relieve al observar que respecto de ninguno de los asuntos legislativos
enunciados se prescribe que sean regulados por una ley orgnica
constitucional, lo que resulta particularmente excepcional, por cuanto
normalmente la Carta ha consagrado bases cuyo detalle confa a una ley
de ese carcter.
236.Leyes que han dado competencia a estos organismos. El legislador,
en ejercicio del encargo que le hace el art. 85 de facultar a los tribunales
electorales regionales para llegar a conocer, en materia de su rgimen

electoral interno, la conformacin de otros cuerpos intermedios fuera de

los de carcter gremial, dispuso, en el art. 95 de la Ley de
Municipalidades N 18.695 -modificada en este punto por la Ley N
19.130, de 19 de marzo de 1992-, que el escrutinio general y la
calificacin de las elecciones municipales seran practicados por los
tribunales electorales regionales; y, por su parte, el art. 55 de la Ley
Orgnica sobre Gobierno y Administracin Regional, N 19.175, de 1992,
llama tambin a tales tribunales para pronunciarse sobre los reclamos
relativos a las organizaciones que pueden inscribirse para los efectos de
las designaciones de los miembros de los Consejos Econmicos y
Sociales provinciales.
237.El Tribunal Calificador como rgano de apelacin. En cuanto a la
norma constitucional segn la cual las resoluciones de los tribunales
electorales "sern apelables ante el Tribunal Calificador de Elecciones en
la forma que determine la ley", el inc. 2 del art. 95 de la citada Ley N
18.695, tambin en este punto modificado por la Ley N 19.130,
establece: "Las resoluciones que dicten los tribunales electorales
regionales, en el marco de la competencia que se les confiere por la
presente ley, sern apelables para ante el Tribunal Calificador de
Elecciones de conformidad al plazo y procedimiento previstos por el
artculo 59 de la Ley N 18.603".
238.Tribunal especial. La decisin del constituyente de entregar la
apelacin de las resoluciones de los tribunales electorales regionales al
Tribunal Calificador, armoniza con el carcter de "especiales" que deben
atribuirse a estas formas de jurisdiccin, como consecuencia de que, por
imperio de la misma Ley Fundamental, no integran el Poder Judicial ni
estn, por lo tanto, sometidos a la superintendencia de la Corte
Suprema. La conclusin recin sentada qued, por lo dems,
especficamente reconocida en la sesin 86 del Consejo de Estado. En
sta, en efecto, al analizar el rgimen del Tribunal Calificador de
Elecciones, declarndolo exento de tal superintendencia, resolvi
extender tal la exencin a los tribunales electorales regionales, porque
stos "tambin tienen su origen en la Constitucin y son de naturaleza y
finalidades muy particulares" (pg. 94).
Corresponde reiterar aqu lo que sostuvimos en cuanto a la procedencia
del recurso de proteccin que pudiera interponerse en contra de las
actuaciones o decisiones de estos organismos en cuanto no recaigan en
la esfera de su funcin constitucional (ver N 445).
239.Ambito del encargo del legislador. Acerca de los trminos en que se
confa el encargo hecho al legislador, tocante a "la calificacin de las
elecciones de carcter gremial y de las que tengan lugar en los grupos
intermedios", puede observarse que son ambiguos, puesto que pudieran

entenderse como que facultan a la ley para determinar a cules

organizaciones gremiales y a cules grupos intermedios se extiende la
autorizacin, o como que la propia Constitucin confa directamente a
los tribunales electorales regionales competencia tocante a los que
tengan carcter gremial y slo deja, entre tanto, al legislador la facultad
de precisar respecto de qu tipos de grupos intermedios pueden llegar a
tener competencia los tribunales electorales regionales en el aspecto de
que se trate.
Pues bien, esta ltima interpretacin no nos parece la ms razonable,
desde que los gremios importan tan slo una de las muchas clases de
grupos intermedios, de manera que la precisin de si determinado tipo
asociativo queda comprendido en el concepto de gremio requerira una
definicin de lo que se entiende por tal, que slo podra hacer el
legislador si recibiera un mandato expreso en tal sentido de parte del
constituyente; de otra manera la significacin del trmino quedara
abierta a apreciaciones que en definitiva pertenecera tan slo a la
judicatura formular.
Estimamos, por lo que acaba de argumentarse, que la esfera de
competencia confiada al legislador se refiere genricamente tanto a los
gremios como a los dems grupos intermedios.
Ese es, por lo dems, el criterio que concreta la Ley N 18.593, en cuyo
art. 10 se dispone que corresponde a los tribunales electorales
regionales, segn el N 1: "Calificar las elecciones de carcter gremial y
las de los grupos intermedios, que tengan derecho a participar en la
designacin de los integrantes de los Consejos Regionales de Desarrollo
o de los Consejos de Desarrollo Comunal, de acuerdo con las respectivas
leyes orgnicas constitucionales".
Tal facultad ha quedado sin aplicacin. La Ley Orgnica de
Municipalidades N 18.695, de 31 de marzo de 1988, en su texto
primitivo reglamentaba, en efecto, los Consejos de Desarrollo Comunal,
en su Ttulo III, y entre los preceptos de ste se dispona la forma en que
se integraban tales consejos y confiaba a los tribunales electorales
regionales competencia para conocer de las reclamaciones en contra de
las resoluciones que designaban a los representantes ante ellos (art. 65).
Ahora bien, como consecuencia de la reforma de la Ley N 19.097, la Ley
N 19.130 sustituy el mencionado Ttulo III por el actual, que trata "Del
Concejo", rgano integrado por miembros provenientes de la eleccin
popular, por lo cual esta primera atribucin, en relacin a los Consejos
de Desarrollo Comunal, resulta derogada.
Ahora bien, en cuanto a los Consejos Regionales de Desarrollo, que
contemplaba el texto primitivo del art. 101 de la Constitucin,

integrados del modo que el mandato sealaba, la ley orgnica

constitucional, que en el inc. 2 de ese texto se contemplaba, no se dict
antes de la promulgacin de la reforma constitucional dispuesta por la
Ley N 19.097, la cual, conforme a la redaccin que dio al art. 102 de la
Carta, estableci un Consejo Regional, cuya integracin y organizacin
confi a la determinacin de una ley orgnica constitucional. Esta ltima
se dict, en efecto, con el N 19.175, el 11 de noviembre de 1992, y
estructura dicho organismo a base de consejeros elegidos por los
concejales de la regin, constituidos para estos efectos en colegio
electoral en cada una de las provincias respectivas. De todo esto resulta
que tampoco tiene vigencia, en relacin a los Consejos Regionales, este
N 1 del art. 10 de la Ley N 18.593.
240.Decisiones de los tribunales y sus recursos. Segn el N 2 del art. 10
de la recin citada Ley N 18.593, compete a los tribunales electorales
regionales: "Conocer de las reclamaciones de las elecciones de carcter
gremial y de las de cualesquiera otros grupos intermedios..." Estas
reclamaciones, de acuerdo con el art. 16, debern ser presentadas
dentro del plazo de diez das contado desde la fecha del ltimo
escrutinio de la eleccin respectiva, por cualquiera persona que tenga
inters directo en ella. La reclamacin deber ser escrita, contendr las
menciones que la ley seala (art. 17) y se sujetar al procedimiento que
indican los arts. 18 a 25.
Conforme al inc. 4 del art. 85 de la Carta, y en armona con el art. 84
referido al Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales
regionales "procedern como jurado en la apreciacin de los hechos y
sentenciarn con arreglo a derecho".
Contra el fallo del tribunal electoral slo proceder el recurso de
reposicin, el que deber interponerse dentro del plazo de cinco das,
contados desde su notificacin. Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal de
oficio o a peticin de parte podr modificar sus resoluciones slo si
hubiere incurrido en algn error de hecho que as lo exija (art. 26).
Como puede observarse, no se contempla, respecto de las resoluciones
de los organismos en anlisis, el recurso de apelacin, tratndose de
decisiones sobre elecciones de carcter gremial y de las que tengan
lugar en los grupos intermedios. Ello se basa en que ni la Constitucin ni
la ley han entregado a esos organismos facultades para conocer el
escrutinio de esas elecciones y proclamar a los candidatos electos, por
lo que el legislador slo, en el texto que se comenta, les entrega la
decisin de las reclamaciones que pudieren interponerse por los
miembros de los cuerpos intermedios y, por ello, respecto de esto
ltimo, slo cabe la reposicin.

241.Incompatibilidades e inhabilidades. El N 3 del art. 10 de la Ley N

18.593 dispone que es atribucin de los organismos en estudio:
"Declarar las incompatibilidades que deriven de la aplicacin del art. 23
de la Constitucin Poltica y las inhabilidades que de acuerdo a esa
norma constitucional establezca la ley". La referencia al art. 23 alude a
las incompatibilidades que establece entre los cargos directivos
superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos
superiores, nacionales y regionales, de los partidos polticos.
Puede observarse que el precepto recin citado se limita a mencionar
"incompatibilidades", en tanto que el N 3 del art. 10 en anlisis se
refiere adems a las "inhabilidades" que establezca la ley, con lo cual la
norma legal es ms amplia que la materia sealada en el precepto
constitucional, de modo que no tiene fundamento en ste.
242.Otras atribuciones. La cuarta facultad que seala la Ley N 18.593
es: "Cumplir las dems atribuciones que les encomienden las leyes".
Esta regla guarda armona con la Carta, la cual ha dejado abierta al
legislador con amplitud la determinacin de las funciones propias de
estos tribunales, siempre, por supuesto, que las que se concedan
quepan en la esfera propia de las finalidades bsicas con que la Ley
Fundamental contempla estos organismos.
243.Organizacin de los tribunales electorales. En orden a la integracin
de los tribunales electorales regionales, regida por el inc. 2 del art. 85,
y a la organizacin que, conforme al inciso final del mismo artculo, se
encomienda a la ley, es del caso anotar las siguientes normas
complementarias contenidas en la Ley N 18.593:
- En cada regin existir un tribunal electoral regional, con sede en la
capital de la misma, salvo en la Metropolitana de Santiago, donde habr
dos (art. 1 inc. 2).
- La Corte de Apelaciones correspondiente, reunida en pleno, nombrar
un titular y un suplente, en votacin secreta, designndose en la Regin
Metropolitana uno y otro en forma sucesiva, a fin de que ambos cuenten
con semejante apoyo (incs 1 y 2 del art. 2).
- Los miembros debern tener residencia en la regin, podrn ser
reelegidos (art. 3 inc. 1) y sern remunerados del modo que se indica
(art. 3 inc. 3 modificado por la Ley N 19.146, de 24 de junio de 1992).
- El tribunal ser presidido por el ministro de la Corte de Apelaciones
(art. 4).

- Los tribunales de la Regin Metropolitana funcionarn en turnos

semanales alternativos (art. 12, modificado por la Ley N 19.146).
- El tribunal no podr funcionar sin la totalidad de sus miembros (art.
13); adoptar sus acuerdos por mayora de votos (art. 14); sus miembros
no pueden ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo en
el caso de crimen o simple delito y slo para ponerlo inmediatamente a
disposicin del tribunal (art. 15).
244.Duracin, inhabilidades e incompatibilidades de sus miembros. De
acuerdo al inc. 3 del art. 85: "Los miembros de estos tribunales durarn
cuatro aos en sus funciones y tendrn las inhabilidades e
incompatibilidades que determine la ley".
Es comprensible el perodo de cuatro aos fijado para los miembros de
estos organismos, trmino que es anlogo al de duracin de los
integrantes del Tribunal Calificador de Elecciones.
El Ttulo II de la Ley N 18.593 trata de las "Inhabilidades,
incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo". No pueden
integrar estos tribunales diputados, senadores, ministros de Estado,
intendentes, gobernadores, alcaldes, dirigentes de partidos polticos ni
candidatos a cargos de eleccin popular (art. 7). Estas funciones son
incompatibles con otras propias de los mismos cuerpos, con las del
Tribunal Calificador y con todo empleo o comisin retribuido con fondos
del Fisco o de cualquier otro rgano del Estado, pero, a la inversa,
compatibles con cargos y rentas de ministro de Corte de Apelaciones,
abogado integrante de la Corte Suprema o de Apelaciones y con
empleos o comisiones de carcter docente y sus rentas. Si la
designacin recae en un cargo incompatible, debe expresar formalmente
la aceptacin y con ello cesar en el otro cargo (art. 8). Los miembros
cesarn por expiracin del plazo, renuncia aceptada por el tribunal,
inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente y cambio de residencia
fuera de la regin. El texto define a quin corresponde reconocer la
cesacin (art. 9).
MONOGRAFIAS SOBRE EL CAPITULO II
GARCIA BARZELATTO, Ana Mara. "La propaganda electoral y su
gratuidad", RDUC, 1989, N 2, pgs. 243-252; "La actividad
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Catlica de Chile.
- Cuadernos de Anlisis Jurdico de la Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales.
- Gaceta Jurdica, Ed. Jurdica Cono-Sur.
- Revista Chilena de Derecho de la Universidad Catlica de Chile.
- Revista Chilena de Historia y Geografa.
- Revista de Derecho Pblico de la Universidad de Chile.
- Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso.
- Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.
- Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin.
- Revista Temas de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral.