Apuntes de Teora del Derecho

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LECCIN 1. EL CONCEPTO DE DERECHO

1.1 Problemas sobre el concepto de derecho
1.1.1 El trmino derecho en el lenguaje natural.
Todas las disciplinas comienzan su explicacin con una definicin de lo que son pero en el
caso del derecho esto no es sencillo, ya que se trata de un trmino tomado del lenguaje
natural, a diferencia de las ciencias exactas. Por esta razn existen problemas ambigedad,
vaguedad y emotividad:
AMBIGEDAD: el trmino derecho tiene al menos cuatro significados, puede entenderse
como ordenamiento, como capacidad o facultad reconocida a un sujeto por la ley, como
disciplina de estudio, o como sinnimo de justicia. Si bien la ambigedad de del lenguaje no
suele ser demasiado problemtica ya la dificultad de distinguir entre los distintos
significados se agrava por estar estos muy prximos, lo que nos lleva al siguiente problema
que es la vaguedad.
VAGUEDAD: es la falta de certeza sobre el significado atribuible a un trmino. La
vaguedad puede ser intensional y extensional. Cuanto mayor sea la intensin de un trmino,
menor ser su extensin. El trmino Derecho, es vago intensionalmente, porque no existe
acuerdo sobre las propiedades o caractersticas que califican a algo de Derecho y como
consecuencia de lo anterior tambin extensionalmente (es derecho el derecho nazi?)
EMOTIVIDAD: como trmino del lenguaje natural con el trmino derecho expresamos
valoraciones y provocamos, de esta forma, reacciones de adhesin o de rechazo en nuestros
interlocutores. Tiene por tanto una carga emotiva favorable que puede dificultar la
comprensin del fenmeno jurdico.
1.1.2 Carcter multidimensional del Derecho: norma, hecho y valor
El Derecho se manifiesta en la vida social a travs de al menos 3 dimensiones. La teora
tridimensional insiste en la consideracin del Derecho como norma (dimensin normativa),
hecho (dimensin fctica) y valor (dimensin axiolgica).
NORMA: consiste en expresiones del deber ser, fruto de una determinada voluntad, a travs
de las cules se consideran determinadas conductas como obligatorias, prohibidas o
permitidas. Este es el campo analizando por la Teora del Derecho, que analiza normas y
sistemas.
HECHO: referida a las relaciones entre el Derecho y sociedad. Todos los grupos humanos
estn organizados a travs de sistemas jurdicos. El Derecho slo tiene sentido en sociedad.
La Sociologa del Derecho estudia cmo influye la sociedad en las leyes y a la inversa.
VALOR: todo sistema jurdico es fruto de una determinada ideologa y expresin de unos
valores. Esta dimensin la estudian distintas teoras de la justicia.
1.1.3 Concepciones sobre validez, eficacia y justicia: iusnaturalismo,
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positivismo y realismo.
El Derecho es una expresin del "deber ser", pretende modificar la realidad y no describirla.
Por ello no se puede decir que una norma sea verdadera o falsa, sino vlida, eficaz o justa,
precisamente las distintas concepciones del Derecho tiene visiones opuestas sobre las
relaciones entre estas cualidades.
VALIDEZ: se refiere a si la norma "es derecho", lo que puede tener tres vertientes:
vinculacin, vigencia y pertenencia al ordenamiento:
Vinculacin y obligatoriedad de la norma.
Vigencia: si recibe apoyo del aparato coactivo del estado.
Pertenencia al ordenamiento: cumplimiento de los requisitos formales y materiales
como haber sido producida por el rgano adecuado y con el procedimiento adecuado y
no ha sido derogada o invalidada. Si una norma es invalidada por el TC ha sido vigente
pero no realmente vlida segn Kelsen.
EFICACIA: se refiere a si la norma se cumple y si en caso contrario se imponen las
sanciones en ella previstas. El cumplimiento no slo depende del aparato coactivo sino del
libre albedro de las personas. Las razones para cumplir o incumplir una norma son
variadas: temor a la sancin, estar de acuerdo, ventajas... Existe adems otro tipo de eficacia
secundaria ms relacionado con la eficiencia. Es posible que una norma se cumpla pero no
sirva de todos modos a su fin declarado (limitacin de velocidad).
JUSTICIA: es la adecuacin de la norma a un sistema de valores. Existen divergencias a la
hora de analizar su relacin tanto con el derecho como con la validez y eficacia de las
normas jurdicas. As el IUSNATURALISMO ONTOLGICO reduce la validez a la
justicia y el POSITIVISMO IDEOLGICO la justicia a la validez. Por su parte el
REALISMO JURDICO reduce la validez a la eficacia o cumplimiento de las normas.
Segn el positivismo metodolgico lo mejor es establecer una relacin de separacin
conceptual entre los tres conceptos sobre todo de las normas individuales, si bien no tanto
de los sistemas enteros, ya que un sistema que no se cumple dejar de ser vlido. Otras
visiones del derecho seran simples reduccionismos.
A pesar de esta separacin conceptual hay relaciones entre los conceptos. De esta forma a
igual apoyo coactivo del Estado tendern a cumplirse ms las normas que la poblacin
entiende como justas, si bien existen ejemplos de normas injustas que han sido muy eficaces
por haber recibido un mayor apoyo. Respecto a las relaciones entre validez y justicia la
existencia de los principios constitucionales y principios generales del derecho que deben
informar la legislacin es una muestra de estas relaciones.

1.2 Aproximacin a un concepto positivista de derecho

El derecho es un fenmeno humano, producido por los seres humanos para regular sus
relaciones, razn por la que tambin se le considera un fenmeno social que cambia en
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funcin de las pocas y las creencias.

Trata de regular e imponer ciertas conductas para alcanzar fines colectivos, por esto se
entiende que tiene carcter normativo, hace referencia de forma coactiva al "deber ser" de
los ciudadanos.

LECCIN 2. EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIN

SOCIAL
2.1 Las funciones sociales del Derecho
El anlisis de las funciones del derecho adquiere importancia a partir de los 70 con el
desarrollo avanzado de los modernos estados de derecho sociales y democrticos, en los que
aparece la funcin PROMOCIONAL y DISTRIBUTIVA. Existen teoras funcionalistas,
organicistas y causalistas de la sociedad y el Derecho. Unas priman las funciones
positivas como las organicistas. Los conflictualistas por el contrario advierten de que la
sociedad tiende al conflicto. En general pueden clasificarse en dos direcciones:
OBJETIVISTAS: estas teoras entienden la sociedad como un organismo armnico
compuesto de distintos elementos, as el Derecho se entendera como un rgano de este
organismo. Estas teoras piensan que las distintas funciones son universales y pueden por
tanto definirse a priori las que corresponderan por ejemplo al Derecho.
SUBJETIVISTAS: es el caso del positivismo metodolgico. Las funciones no pueden
definirse a priori ni son universales, sino que dependen de los fines de los individuos que
conforman la sociedad.
Los CRTICOS entienden por su parte que las funciones pueden dividirse en negativas y
positivas, segn si existe una correlacin adecuada entre necesidades planteadas al sistema o
a un rgano, norma o institucin del mismo y la labor desempeada. No habra que
confundir las negativas con el concepto de disfuncin, en que lo que existe es un mal
funcionamiento por el rgano.
Para terminar es posible distinguir entre LATENTES y PATENTES, en funcin de si el fin
que se busca con una norma es o no querido y exigido por la sociedad.
2.1.1 Funcin de ORGANIZACIN Y CONTROL SOCIAL.
Puede ejercerse por el Derecho a travs de diferentes TCNICAS:
PROTECTORAS Y REGRESIVAS: imponen a los individuos obligaciones o prohibiciones
bajo amenaza de pena o sancin negativa. Protegen determinados comportamientos
considerados lcitos (obligatorios o permitidos) y reprimen otros considerados ilcitos
(prohibidos), son propias del Derecho Penal y ya se daban en los primeros estados de
derecho.
ORGANIZATIVAS, DIRECTIVAS, REGULATIVAS Y DE CONTROL PBLICO:
relacionadas con la organizacin de la estructura social y econmica, otorgando poderes y
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competencias a los poderes pblicos conforme a determinadas polticas, de diferentes

mbitos de la actividad privada. Este tipo de tcnicas es tpico del Estado social.
PROMOCIONALES O DE ALENTAMIENTO: pretenden persuadir a los individuos de la
realizacin de comportamientos socialmente deseables. Su regulacin va acompaada de
una sancin positiva, consistente normalmente en un premio o ayuda econmica por la
realizacin del comportamiento
2.1.2 Funcin de RESOLUCIN O TRATAMIENTO DE CONFLICTOS
Segn algunos autores norteamericanos es la funcin principal del Derecho, hay que tener
en cuenta que su visin est afectada por la circunstancia de que en EEUU el derecho es
ms casustico y menos generalista que en Europa.
A pesar de esta aparente relevancia los conflictualistas y otros no estn de acuerdo en que el
derecho resuelva conflictos, sino ms bien en que trata jurdicamente conflictos ya
declarados. Adems de no resolverlos se podra argumentar que una sentencia puede
contribuir incluso a desencadenar conflictos que no existan. De esta forma el cierre de una
fbrica por incumplir reiteradamente la legislacin medioambiental puede generar un
conflicto social. En esta funcin la justicia no estara sola sino que existiran adems
distintas formas de mediacin, arbitraje y conciliacin integradas dentro del aparato del
Estado.
2.1.3 Funcin de LEGITIMACIN DEL PODER SOCIAL
El Derecho ha operado siempre como un mecanismo que ha otorgado legitimidad,
aceptacin y consenso a las decisiones en gran parte al carcter emotivo del trmino derecho
en su acepcin y relacin con la justicia. Esto no slo sucede con las actuaciones de los
poderes pblicos, sino que es frecuente que los particulares usen como fuente de
legitimacin para sus conductas lo que les es permitido o denegado por las leyes.

2.2 Derecho y cambio social

Existen dos bloques. Unos autores creen que el Derecho se limita a reflejar los cambios
sociales de forma neutral (Escuela Histrica del Derecho, Savigny) y otros por el contrario
creen que puede ser utilizado para producir esos cambios (Ciencia de la Legislacin,
Bentham y Austin).
2.2.1 Derecho como instrumento de cambio social
La idea del Derecho como instrumento de cambio social resulta plausible desde el momento
en que el Derecho se compone de normas escritas conocidas por destinatarios y procedentes
del poder pblico y aseguradas a travs de sanciones. La ley contribuye a crear hbitos y
estructuras mentales que favorecen el cambio.
La expresin ms acabada del Derecho como instrumento es el Estado social erigido en los
pases europeos tras la Segunda Guerra Mundial mediante las tcnicas antes descritas.

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En cualquier caso el derecho como factor de cambio social, favorecido por la actual Teora
de la Legislacin se enfrenta a unos claros LMITES FCTICOS (no sirve para cambiar
hbitos arraigados) y TICOS (el Estado no puede entrometerse en la vida de los
individuos).
2.2.2 El cambio social como trasformacin del Derecho.
Resulta obvio que continuamente se producen cambios sociales originados por factores
ideolgicos, polticos, tecnolgicos, culturales, etc. En este sentido, resulta tambin
interesante estudiar la forma y con el alcance que stos cambios sociales se recogen en el
Derecho, pero tambin puede resultar de vital importancia el anlisis de los factores que
oscurecen ese cambio jurdico, y que suponen acudir a un enfoque multidisciplinar.

LECCIN 3. EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS

3.1 Las Reglas de Trato Social y su caracterizacin. Conexiones y
distinciones con el Derecho y la moral
En todas las sociedades hay distintos usos sociales, algunos de los cuales tienen carcter
normativo, lo que quiere decir que si alguno de los miembros de ese grupo se aleja del
comportamiento considerado como obligatorio, se genera una reaccin adversa en los dems
(luto, saludo a personas de edad avanzada).
Existen conexiones entre el Derecho y las RTS y estas son en ocasiones una plataforma de
lanzamiento para una nueva norma legal, puesto que puede interesar a la sociedad que el
Estado apoye la coaccin del grupo. Tambin puede suceder a la inversa, que una norma
legal se derogue pero siga existiendo el uso social que regula la sancin.
A pesar de estas conexiones podemos ver las siguientes CUATRO DIFERENCIAS:
heteronoma, mbito espacial-temporal, aceptacin y sancin
HETERONOMA: tanto las RTS como el Derecho son impuestas por una autoridad de
origen heternomo, si bien en el segundo caso hay al menos una participacin indirecta del
sujeto en la eleccin de los legisladores que la imponen e incluso en la aplicacin (jurado).
Esto diferencia a ambas de la moral.
MBITO ESPACIO-TEMPORAL: las RTS no tienen un mbito de validez temporal y
espacial tan definido como el Derecho, puede ser mayor o menor que ste.
ACEPTACIN: las RTS y el Derecho deben ser aceptadas slo exteriormente,
independientemente de la conciencia del individuo. Si bien en el caso de las RTS es
necesaria al menos una apariencia de afabilidad en las normas orientadas hacia otras
personas. En el caso del Derecho slo es importante la dimensin interna de los actos en
caso de incumplimiento, como por ejemplo los agravantes por premeditacin.
SANCIN: tanto las RTS como las leyes tienen una sancin externa. En el primer caso su
aplicacin es colectiva y en el segundo caso la aplicacin de la sancin la hace un operador

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jurdico institucionalizado. Por el contrario la Moral que tiene una sancin interna
(remordimientos de conciencia).
En el caso de las Leyes las posibles sanciones pueden conocerse de antemano y adems son
institucionalizadas y en cierta medida proporcionadas a la accin realizada.
El CRITERIO DECISIVO para la distincin entre las reglas del trato social y el Derecho
consiste en que ste ltimo tambin existen normas que delimitan perfectamente quines y a
travs de qu procedimientos pueden crear y modificar dichas normas, as como determinar
cuando se han incumplido e imponer las sanciones correspondientes.

3.2 Derecho y moral

3.2.1 Modelos de relacin entre Derecho y Moral
La relacin entre Derecho y Moral es una de las cuestiones ms debatidas en la historia del
Derecho y muchos y diversos autores se han ocupado de ella. De la eleccin metodlgica
que se haga de depende la respuesta a como el concepto de Derecho, las relaciones entre
Derecho y justicia o la obediencia las leyes.
Desde el punto de vista del positivismo metodolgico existiran tres
MODELOS DE RELACIN ENTRE EL DERECHO Y LA
MORAL:
CONFUSIN: las normas jurdicas son un SUBCONJUNTO de las
normas morales y el Derecho forma parte en todo caso de la moral
(teora de los crculos concntricos). Aunque puede haber conductas
inmorales que no contravengan la ley no puede suceder a la inversa.
Todas las normas legales son justas per se. Es el modelo de los
estados totalitarios o fundamentalistas, superado en Occidente. Se
corresponde con la ideologa iusnaturalista, que es cognoscivista y
objetivista, al afirmar que podemos conocer la Ley Natural.
SEPARACIN TAJANTE: no hay ningn estado que la apoye, es
un simple modelo terico que afirma la total independencia de
ambos conceptos. Fue desarrollada por Hans Kelsen en su Teora
Pura del Derecho.
SEPARACIN CONCEPTUAL: ver epgrafe especfico.
3.2.2 El modelo de separacin conceptual entre Derecho y Moral.
Tiene su origen en las guerras de religin en Europa. Asume que aunque existen conexiones
entre Derecho y Moral se trata de conceptos distintos. Hay comportamientos que slo
interesan a la Moral, otros que slo interesan al Derecho y otros que interesan a ambos. Se
acepta que cualquier sistema jurdico adopta unos determinados valores morales generales
que pueden compartidos o criticados.
Kant estima al que pueden darse las siguientes DISTINCIONES entre Derecho y Moral.

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OBJETO: la Moral afecta a la dimensin interna de los actos, incluso de aquellos

exteriorizados. El Derecho slo tiene en cuenta actos exteriorizados en su vertiente externa,
si bien se tienen en cuenta dimensiones internas en el caso de incumplimiento.
FIN: individual en la Moral y Social en el caso del Derecho, aunque con matizaciones,
como en el caso de la moral de origen religioso o los derechos fundamentales
respectivamente.
VOLUNTAD DEL QUE PRODUCE LAS NORMAS: autnoma en el caso de la Moral y
heternoma en el caso del Derecho. Hay que realizar matizaciones en cuanto a la influencia
de la religin en el primer caso y la eleccin de los legisladores y los convenios colectivos
en el segundo caso.
CUMPLIMIENTO: la moral exige una adhesin al planteamiento de la norma, mientras que
el Derecho no con carcter general, salvo casos concretos de incumplimiento
(intencionalidad en delitos culposos o dolosos), aunque es ms efectivo el cumplimiento en
conciencia de las normas jurdicas.
VALIDEZ TEMPORAL: las normas morales tienen validez temporal indeterminada.
En todo caso el criterio definitivo es el mismo que diferenciaba al derecho de las RTS, la
coaccin y sancin institucionalizada.
Respecto a las CONEXIONES nos encontramos con lo siguiente:
MORAL POSITIVA: todo sistema jurdico es moral, porque elige una determinada opcin
ideolgica. No hay Estado que aplique la separacin tajante entre moral y Derecho. Adems
de esta moral institucionalizada existe otra moral que llamamos MORAL CRTICA que
tambin influye a su manera, siendo tenida en cuenta en ocasiones en sistemas democrticos
en aspectos como la objecin de conciencia a ciertas leyes. Estas dos morales no slo sirven
a la redaccin de las leyes, sino que influyen en su aplicacin e interpretacin.
FUNCIN DE ORGANIZACIN SOCIAL: es comn a RTS, moral y Derecho y supone
otra de las conexiones. Como el fin de todas las sociedades es la supervivencia nos
encontramos segn HART con contenidos mnimos del derecho natural insertos en el
Derecho. As nos encontramos que:
La fragilidad humana determina la existencia de normas basadas en la no
agresinentre los seres humanos y la prohibicin de matar a otro ser humano.
La existencia de bienes y recursos limitados determina la concrecin de algn
sistema de distribucin de bienes.
La comprensin y fuerza de voluntad de los seres humanos es limitada, por lo que es
necesario un sistema de sanciones para asegurar la eficacia de las normas.
La igualdad aproximada de fuerzas necesita del establecimiento de un sistema de
obligaciones, prohibiciones y permisos.

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Adems segn FULLER existe cierto grado de moral en valores y elementos recogidos en
ordenamientos que se presentan como democrticos en los siguientes ocho aspectos,
relacionados con la seguridad jurdica del ordenamiento:
1.
2.
3.
4.
5.

Generalidad de las normas, frente a prohibiciones o autorizaciones ad-hoc.

Publicidad de las normas.
Irretroactividad de las normas.
Claridad en la redaccin de las normas.
Ausencia de contradicciones entre las normas, o al menos existencia de
mecanismos para resolverlas.
6. Factibilidad de cumplimiento: las normas no deben exigir conductas imposibles.
7. Estabilidad de las normas.
8. Congruencia entre accin oficial y ley declarada.
Todos estos principios estn recogidos de una u otra forma en el ordenamiento jurdico
espaol.
Por ltimo otros dos puntos de conexin entre el Derecho y la moral son las referencias
explcitas en normas como el Cdigo Civil o la realizada por las diferentes teoras de la
Justicia en el sentido de criticar o alabar los ordenamientos con criterios de moralidad.
3.2.3 tica pblica y privada.
La confusin entre ambas es propia de situaciones premodernas, aunque se prolonga hasta la
actualidad en algunos casos.
La historia del Derecho moderno se entiende como un intento de conseguir la neutralidad
moral. La tolerancia, la libertad religiosa y la libertad de conciencia suponen, desde esta
perspectiva, un compromiso del poder poltico de no interferir en lo individual.
La tica individual se entiende relacionada con la autonoma moral, un camino de salvacin,
plan de vida o estrategia de felicidad. Es la moral individual, que puede formarse en el seno
de una iglesia o una concepcin filosfica pero que necesita, en todo caso, ser aceptada por
el individuo, es decir, ser, al menos en ltima instancia, autnoma.
La tica pblica est constituida por los fines que se propone realizar el poder poltico a
travs del Derecho. Es una tica procedimental que otorga legitimidad al poder poltico
porque impone modelos de tica privada y que, en el Estado de Derecho se identifica con
los valores de seguridad, libertad, igualdad y solidaridad.

LECCIN 4. DERECHO Y PODER

4.1 Derecho, fuerza y poder: evolucin histrica de la relacin entre
Derecho y Poder.
El Derecho se diferencia de las RTS y la moral en que est respaldado por la fuerza.
Adems esta fuerza se legitima al ser ejercida por un aparato coactivo organizado e
institucionalizado, lo que la diferencia de los mandatos de una banda de ladrones.
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De esta forma el Derecho se apoya siempre en la fuerza, pero a la vez la racionaliza y limita
superando as la concepcin medieval y religiosa de ius, de aplicacin ms o menos
casustica para llegar progresivamente a partir del s. XV a la concepcin generalista de
lex. En ella los Estados-nacin acaparan el uso de la fuerza en detrimento de la Iglesia y
progresivamente van limitando y racionalizando su uso. De forma aun pequea en los
Estados absolutos de los s. XV, XVI y XVII y mayor a partir de finales del XVIII.
A partir de las revoluciones burguesas existe un fuerte pensamiento de iusnaturalismo
racionalista, basado en la ficcin del pacto social por el que los ciudadanos tienen la
soberana y ceden parte de sus derechos al Estado a travs de un contrato que es la
Constitucin, norma que encarna dicho pacto social. El deber del Estado es simplemente
garantizar condiciones de seguridad para que puedan ejercerlos.

4.2 Diferentes modelos tericos de la relacin entre Derecho y Poder.

La relacin entre Derecho y Poder ha sido una constante a lo largo de la historia, y la misma
puede analizarse desde diferentes modelos tericos: superioridad de uno de los dos
elementos, separacin, identificacin entrambos elementos y coordinacin.
SUPERIORIDAD DEL PODER SOBRE EL DERECHO: es el modelo preferido por
Platn (filsofo-rey) y se desarroll durante la fase del Imperio Romano. Autores
destacados que apoyan y teorizan sobre este modelo son Bodino y Hobbes.
SUPERIORIDAD DEL DERECHO SOBRE EL PODER: es el modelo del
iusnaturalismo cristiano medieval. En l Dios est por encima del Estado y existe un
Derecho Natural que puede ser conocido y expresado mediante leyes positivas.
SEPARACIN ENTRE DERECHO Y PODER: Escuela Histrica del Derecho
(Volkgeist), movimientos sociologistas y aquellos vinculados al pluralismo jurdico.
IDENTIFICACIN ENTRE DERECHO Y PODER: anarquistas y sobre todo marxistas
entienden el Derecho como un reflejo de la estructura econmica dominante. Asimismo
desde otra perspectiva Hans Kelsen, cuya teora constituye el paso ms decidido y decisivo
en la identificacin entre Derecho y fuerza, al considerar al Estado exclusivamente como
un orden jurdico relativamente centralizado.
COORDINACIN ENTRE DERECHO Y PODER: ver apartado particular.
Desde el modelo de coordinacin se entiende en todo caso EL PODER como, nico,
abierto, institucionalizado y complejo (UAIC).
NICO: est en manos del Estado, frente a la poliarqua medieval, si bien ahora hay
organismos supranacionales como la UE, el NAFTA, Mercosur...
ABIERTO: no slo se produce por el Estado, sino tambin por particulares (contratos,
Convenios Colectivos) de forma delegada.

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INSTITUCIONALIZADO: contiene ideas, valores y objetivos distintos segn la clase

dominante en cada etapa (no es lo mismo el Estado absoluto, las monarquas liberales o el
actual Estado Social y Democrtico de Derecho).
COMPLEJO: incluye no slo la ya clsica divisin de tres poderes, sino a las FCSE.
Desde el positivismo metodolgico slo desde la consideracin del poder como sostn
ltimo del ordenamiento jurdico pueden entenderse las rupturas revolucionarias y la
prdida de vigencia de ordenamientos enteros.
El derecho en definitiva limita y racionaliza el poder y este no puede entenderse ya como
una fuerza bruta slo preocupado por la seguridad, sino que asume todo el depsito de razn
construido por la tica pblica de la modernidad basada en la dignidad humana, la
libertad, la igualdad y la solidaridad.

4.3 La realizacin del modelo de coordinacin entre Derecho y Poder: el

Estado de Derecho.
4.3.1 Conceptos y elementos del Estado de Derecho.
La definicin de Estado de Derecho no es unvoca, sino que puede hacer referencia a
diferentes realidades que podemos agrupar en dos grandes bloques bloques: descriptivas y
prescriptivas o normativas.
En un sentido descriptivo el concepto de Estado de Derecho puede resultar una obviedad,
puesto que se refiere a la necesidad que tienen todos los estados de poseer un ordenamiento
jurdico que regula el uso de la fuerza. Esta concepcin se ampliara algo si incluimos en
ella la supremaca o imperio de las leyes generales y abstractas que limitan tanto a los
individuos, considerados iguales, como a los poderes del Estado.
Sin embargo es un sentido prescriptivo cuando el trmino adquiere una carga emotiva
favorable, pretendiendo a travs del derecho adquirir elementos axiolgicos vinculados a la
tica pblica de la modernidad. Nuevamente aqu nos encontramos distintas dimensiones
segn el uso que se haga del trmino. As nos encontramos ante un concepto normativo
restringido cuando la legislacin bsica establezca el gobierno de las leyes generales y
abstractas y la separacin y limitacin de poderes y ante un concepto normativo amplio
cuando adems se reconozca, respete y garanticen una serie de derechos fundamentales y
adems la separacin y limitacin de poderes tenga un origen democrtico.
Como puede apreciarse la existencia o no de un Estado de Derecho requiere una serie de
factores objetivos (separacin de poderes, gobierno bajo la ley) y subjetivos
(reconocimiento y garanta de los derechos elementales).
4.3.2 Tipos de Estado de Derecho y desarrollo de sus elementos.
Existen tres tipos de Estados de Derecho, fruto de la evolucin histrica del concepto:

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ESTADO LIBERAL DE DERECHO: el primero, surgido tras las revoluciones liberales

del XVIII. Propugna la separacin entre Estado y sociedad civil. El Estado es un mal
necesario que garantiza la seguridad. Hay separacin de poderes (ms radical en EEUU),
soberana nacional. La Constitucin slo es la norma suprema en el modelo americano. En
el europeo hay una preponderancia del legislativo frente al Rey y los jueces. Slo se
reconocen los derechos individuales como la libertad ideolgica y de conciencia, la libertad
de expresin y la participacin poltica mediante un sistema de sufragio censitario.
ESTADO LIBERAL DEMOCRTICO DE DERECHO: se aaden el derecho al
sufragio universal, as como diversos derechos colectivos como el de asociacin y
sindicacin.
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO: propugnado en lo poltico por
pensadores como Fernando de los Ros, Louis Blanc o John Stuart Mill y justificado en lo
econmico por las teoras de Keynes. El estado debe cumplir adems una funcin
promocional y procurar bienestar social asegurar cierto grado de igualdad material a las
personas para que puedan ejercer la igualdad formal de derechos. Para ello se dota de
poderes al ejecutivo para desarrollar normas con rango de ley. Adems las constituciones
europeas adquieren carcter normativo. Se desarrolla durante el s. XX, consolidndose tras
la Segunda Guerra Mundial. Esta tercera generacin de derechos incluir el derecho a la
educacin pblica y gratuita, el derecho a la proteccin de la salud, el derecho a un sistema
de seguridad social, etc. La Constitucin Espaola reconoce y ampara este tipo de derechos
(poner algunos ejemplos).

LECCIN 5. LA NORMA JURDICA

5.1 Derecho y lenguaje. Funciones del lenguaje.
El Derecho se compone de normas que generalmente estn escritas y expresan un carcter
normativo, es decir un deber ser.
La relacin entre Derecho y lenguaje que ahora se va a desarrollar se refiere a la funcin
pragmtica. Aunque sta no es la nica dimensin de anlisis del lenguaje. Existen otras
como la referida a la estructura del lenguaje (sintctica) y su significado (semntica) que
tambin son importantes.
El lenguaje por su parte puede cumplir una funcin descriptiva (cuando se usa para
transmitir informacin sobre determinados hechos, es decir, para describir la realidad); una
funcin emotiva o expresiva (cuando se usa para comunicar o provocar emociones o
sentimientos); una funcin interrogativa (cuando se utiliza para obtener informacin); una
funcin performativa, operativa o ejecutiva (cuando se usa para transformar la realidad, al
atribuirle ciertos efectos a determinadas palabras, siempre dentro de un contexto especfico);
y una funcin prescriptiva (cuando se usa con la intencin de condicionar o influir en la
conducta de los dems, haciendo que acten de una determinada forma).
El Derecho, al igual que el resto de los sistemas normativos, en tanto que tiene como
funcin principal la regulacin de las conductas, utiliza el lenguaje con una funcin
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principalmente prescriptiva, aunque cumpla otras como la performativa. Esto es as aunque

sus enunciados estn en principio redactados de forma descriptiva como por ejemplo el
enunciado Madrid es la capital del Estado No est describiendo cul es la capital del
Estado, sino prescribiendo que Madrid debe ser considerada a todos los efectos como tal.

5.2 Tipos de normas: la norma jurdica como proposicin descriptiva.

Elementos de las prescripciones.
Estos son los distintos TIPOS DE NORMAS: ley, regla, norma, costumbre o hbito,
directrices o normas tcnicas, normas morales y normas ideales.
LEY tiene dos significados, el de norma jurdica y el nombre de una regularidad que el
hombre observa en la naturaleza.
REGLA: pautas en una actividad (ftbol, petanca, biblioteca).
NORMA una prescripcin compuesta de proposiciones lingsticas emitidas por una
autoridad normativa y dirigidas a personas (destinatarios) para que stas se comporten de
cierta forma. Para conseguir este fin, tales normas se promulgan y se acompaan de la
amenaza de castigo en caso de incumplimiento.
COSTUMBRE O HBITO: conductas realizadas de forma regular por un determinado
grupo humano.
DIRECTRICES O NORMAS TCNICAS: son un medio para alcanzar un determinado
fin que se supone que es pretendido por el destinatario de la norma, por lo que suelen estar
redactadas en forma condicional. Un ejemplo seran las normas de funcionamiento de un
televisor: Si quiere sintonizar los canales debe apretar el botn rojo.
NORMAS MORALES: para algunas personas son prescripciones producidas por la
voluntad divina, o directrices que operan como medios para alcanzar un fin individual.
NORMAS IDEALES: describen virtudes o rasgos positivos que se predican del prototipo
de un determinando concepto, como el buen profesor universitario, etc. Si un
determinado individuo tiene como fin convertirse en ese prototipo, el parecido entre las
normas ideales y las directrices se hace evidente.
Existen distintos CRITERIOS DE COMPRENSIN de las normas:
Segn Von Wright las normas estn caracterizadas por OCHO ELEMENTOS: carcter,
contenido, condicin de aplicacin, autoridad, sujeto normativo, ocasin, promulgacin y
sancin.
Los tres primeros carcter, contenido y condicin de aplicacin- son comunes a todos los
tipos de normas. Los tres siguientes, autoridad, sujeto normativo y ocasin, slo son
comunes a las prescripciones.

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Por otro lado, la promulgacin y la sancin no pueden ser considerados, segn Von Wright,
como componentes propiamente dichos de las prescripciones, aunque sirven para
identificarlas.
CARCTER: obligatorio, prohibitivo o permisivo, lo cual nos permite utilizar los
operadores denticos para clasificar las normas jurdicas como normas de obligacin, de
prohibicin y de permiso.
CONTENIDO: se refiere a la accin o actividad obligada, prohibida o permitida por la
norma, que de esta forma puede ser abstracta si se refiere a una clase de acciones- o
concreta si se refiere a una accin determinada-.
CONDICIN DE APLICACIN: las circunstancias en las que se realiza el contenido de
la norma, permite distinguir entre normas categricas e hipotticas. Las primeras son
aquellas en las que la condicin de aplicacin se encuentra incluida en el propio contenido
de la norma, mientras que en las segundas se exige alguna circunstancia adicional.
AUTORIDAD: es el emisor de la prescripcin, que puede ser tanto un ser supraemprico,
en cuyo caso podr hablarse de una norma prescriptiva tenoma, o un ser emprico, dando
lugar entonces a normas prescriptivas positivas.
SUJETO NORMATIVO: el agente al que va dirigida la prescripcin y del que se espera
que adecue su conducta al patrn establecido en la misma. Teniendo en cuenta este criterio,
las normas prescriptivas pueden clasificarse en particulares, si estn dirigidas a un sujeto o
grupo de sujetos especficos y concretos, o generales, si tienen por destinatarios a todos los
sujetos de una categora abstracta.
Existe, adems, otra posible clasificacin de las normas prescriptivas, fruto de la utilizacin
simultnea de los criterios de la autoridad y el sujeto normativo, que distingue entre
prescripciones heternomas u autnomas. Las primeras entre las que suele citarse como
ejemplo prototpico a las normas jurdicas- son aquellas en las que la autoridad y el sujeto
normativo son diferentes. En cuanto a las segundas se incluiran tanto las normas sin
autoridad normativa identificada como aqullas en las que sta es tambin sujeto normativo,
como las normas morales.
OCASIN: conjunto de coordenadas temporales y espaciales en las que debe realizarse el
contenido de la norma. Existe una ocasin temporal y otra espacial. Este elemento permite
clasificar las prescripciones en particulares, si la ocasin es determinada y generales, si da
lugar a un nmero indeterminado de ocasiones.
PROMULGACIN: formulacin de la prescripcin a travs de un determinando sistema
de smbolos con la finalidad de que los destinatarios conozcan, y por tanto puedan cumplir,
la voluntad de la autoridad normativa. En este sentido, las normas prescriptivas pueden
distinguirse segn utilicen un lenguaje de smbolos o formalizado o el lenguaje natural. A su
vez, las que utilizan el lenguaje natural pueden hacerlo de forma escrita o hablada.
SANCIN: posibilidad de castigo en caso de incumplimiento de la prescripcin. A partir
del Estado Social de Derecho, el concepto de sancin se ha ampliado de forma que podemos
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clasificar las normas jurdicas, dependiendo de este criterio, en normas jurdicas con sancin
negativa o positiva. La sancin negativa, que se corresponde con el concepto tradicional de
sancin, es el conjunto de consecuencias desagradables que se imputan al incumplimiento
de una norma. La sancin positiva, que cobra sentido a travs de la asuncin en el Estado
Social de Derecho de la funcin promocional, es el conjunto de consecuencias agradables
que se imputan al cumplimiento de una norma jurdica.

5.3 Clasificacin de las normas jurdicas.

Existen dos clasificaciones de las normas jurdicas generamente aceptadas:
DISTINCIN ENTRE NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS, tal y
como se ha planteado en la obra de dos de los ms importantes representantes del
positivismo: Kelsen y Hart. La del primero supone un intento de distinguir las normas
jurdicas por su estructura, mientras que la del segundo se basa en la funcin de las
mismas.
DISTINCIN ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS, planteada como revisin de una
determinada concepcin positivista del Derecho por autores como Dworkin o Alexy.
5.3.1 Normas primarias y normas secundarias.
KELSEN: distingue entre las leyes humanas y las de la naturaleza. Mientras que en el
primero de los casos existe una causalidad entre condicin de aplicacin y consecuencia en
el segundo el vnculo es de imputacin o atribucin. En el segundo caso el vnculo es slo
contingente mientras que en el primero es necesario.
El autor prosigue distinguiendo entre enunciados y normas jurdicas.
ENUNCIADOS: la disciplina encargada es la Ciencia Jurdica. Pueden caracterizarse
como verdaderos o falsos, a semejanza de las leyes naturales. Tienen por tanto carcter
descriptivo.
NORMAS JURDICAS: los estudia la Teora del Derecho. Tienen carcter prescriptivo,
son proposiciones del deber ser que prescriben acciones. Se caracterizan como vlidos,
eficaces o justos. Para que puedan cumplir o no estas condiciones segn Kelsen tienen
que llevar atribuida una sancin a su incumplimiento. Si no la llevan Kelsen las considera
como normas no independientes o secundarias. Desde el punto de vista de este autor
estas normas son superfluas e irrelevantes por carecer de sancin y condicin de
aplicacin. Como consecuencia los jueces son los destinatarios primarios de las normas
jurdicas y las personas fsicas son slo destinatarios secundarios de las mismas.

HART: parte del anlisis de la norma jurdica y no de su funcin, arguyendo que la visin
kelseniana no tiene en cuenta las normas que confieren poderes o permisos. Tampoco est
de acuerdo con que los ciudadanos sean destinatarios secundarios de las normas jurdicas,
puesto que la funcin principal de las normas es la organizacin social. Segn l no
resultara realista que una sociedad se apoyara exclusivamente en normas primarias,

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puesto que cabran dudas sobre la validez, la forma de modificarlas o la potestad de

aplicar las sanciones correspondientes. Este autor propone los conceptos de reglas de
reconocimiento, reglas de cambio y reglas de adjudicacin para denominar las reglas
secundarias que regulan estas situaciones. Por lo tanto el autor pone de relieve que la
juridicidad de una norma viene de su pertenencia al ordenamiento, no de su contenido o
estructura.
5.3.2 Principios y reglas.
Esta distincin ha generado un intenso debate entre positivistas y no positivistas. Uno de
sus mayores partidarios es Dworkin, partiendo de la teora del Derecho de Hart. Se parte de
la separacin conceptual entre Derecho y Moral lo que supone que a pesar de existir
numerosas conexiones entre ambos sistemas normativos, las mismas son contingentes, no
necesarias lgica ni conceptualmente; en segundo lugar, la tesis de las fuentes sociales del
Derecho, que implica que para que exista el Derecho tiene que darse alguna prctica social
que determine los criterios ltimos de validez jurdica de las normas y que nos permita
afirmar su pertenencia al sistema jurdico; en tercer lugar, la tesis de la discrecionalidad
judicial, que implica que en todo sistema jurdico habr siempre determinados casos
(lagunas, antinomias, problemas de ambigedad, de vaguedad, etc) en los que la solucin
dada por el juez no est determinada.
Segn Dworkin la teora hartiana del Derecho desemboca en la arbitrariedad judicial y por
ello confunde las funciones de legislador y juez, atribuyendo a este ltimo un deber creador
del derecho que adems tiene carcter retroactivo.
La distincin entre reglas y principios opera as como una distincin fuerte. Las reglas
se aplican a la forma de todo o nada, mientras que los principios no. Los principios son ms
importantes que las reglas y sobre todo a diferencia de estas tienen su origen en la moral.
Slo el juez que hace una interpretacin moral y con principios del Derecho encuentra la
solucin correcta.
Alexy por el contrario afirma que slo existe una distincin dbil, que en todo caso no es
lgica sino de grado. Segn esta visin no hay estructura normativa diferente entre las
normas y los principios, slo se trata de normas ms generales, indeterminadas o
fundamentales. Este autor piensa que la discrecionalidad judicial es inevitable ya que el
sistema no establece una jerarqua entre reglas y principios.

LECCIN 6. EL ORDENAMIENTO JURDICO

6.1 La idea de sistema jurdico. Constitucionalismo pblico y
codificacin privada.
La idea del Derecho como sistema ha estado siempre contrapuesta, desde la Grecia clsica,
a la visin tpica del Derecho. El Derecho Romano, a pesar de tener un alto componente
casustico, tena ciertas bases principalistas. Incluso en el medievo puede seguirse el rastro a
cierta idea de sistema vinculada con el Cdigo Cannico. la visin sistemtica del Derecho
cobrar una fuerza especial a partir del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII y
XVIII, con el auge de las ciencias naturales y la pretensin de extrapolar los mtodos de
stas a la ciencia jurdica. surgirn los intentos de construir una ciencia jurdica basada en la
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idea de sistema, que ser el motor, durante el siglo XIX, de los dos grandes movimientos del
constitucionalismo en el derecho pblico- y la codificacin en el derecho privado. La
pretensin de la ciencia jurdica iusnaturalista-racionalista, de elaborar un Derecho positivo
sistemtico a semejanza del Derecho natural un ordenamiento jurdico- dar lugar a un
positivismo jurdico absolutamente radical que creer dogmticamente en esa idea. Estas
ideas tienden a considerar al legislador como un ser racional y omnisciente y esto convertir
a la ley en la fuente absoluta de la creacin jurdica a travs de la cual el derecho
encontrar una respuesta a todos los problemas presentes y futuros. El juez se limitar a
desempear una labor mecnica de aplicacin.

6.2 Las caractersticas del ordenamiento jurdico como sistema (UCP).

6.2.1 Unidad. Bsqueda del fundamento ltimo de la validez del sistema
jurdico.
Es Hans Kelsen el primero que hace referencia explcita a la unidad del sistema jurdico
distinguiendo entre sistemas estticos y sistemas dinmicos.
ESTTICOS: la norma fundante determina la validez de las normas inferiores segn su
contenido, no exclusivamente por criterios formales. Un ejemplo seran las normas morales
(de la NFB No hars dao al prjimo se llega a No matars).
DINMICOS: la norma fundante bsica slo establece requisitos formales para la validez
del sistema.
Con esta teora no se puede llegar nunca a la NFB ltima, ya que esta debera ver
determinada su validez por alguna otra supranorma que simplemente no existe. Hart intenta
superar esto acuando el concepto de regla de reconocimiento, esbozado en el punto
anterior. Esta es una regla positiva que existe realmente operando doblemente como norma
jurdica que confiere poder para promulgar las dems y como hecho inicial de un
ordenamiento. Se puede analizar la validez de esta norma desde un punto de vista interno y
externo. Desde este ltimo nos encontramos su validez fctica: los que participan de ese
sistema jurdico la contemplan como vlida. Este hecho sirve a Gregorio Peces-Barba para
afirmar que el fundamento ltimo de validez de cualquier sistema jurdico se encuentra en el
hecho fundante bsico del poder, basado en ltima instancia en el uso de la fuerza.
6.2.2 Coherencia. Antinomias: condiciones, tipos y criterios de solucin.
Desde el punto de vista jurdico se entiende por coherencia la inexistencia de antinomias o
ms bien la existencia de mecanismos para resolverlas. Se entiende por antinomia
cuando dos normas regulan un mismo supuesto de hecho estableciendo consecuencias
jurdicas incompatibles entre s. Desde el punto de vista de Bobbio esto supone una
correccin de la idea kelseniana en el sentido de que permite excluir la validez de las
normas producidas por fuentes autorizadas que resulten incompatibles con otras fuentes. Se
tratara de normas que han sido vigentes y como tales han recibido el apoyo coactivo del
Estado pero finalmente no vlidas en el sentido de pertenecientes al ordenamiento.

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Para que exista una antinomia dos normas contradictorias deben compartir un mismo mbito
de aplicacin espacial, temporal, personal y material.
Existen diferentes grados de incompatibilidad entre normas:

Entre obligacin y prohibicin: relacin de contrariedad.

Entre obligacin y permiso negativo: relacin de contradictoriedad.
Entre prohibicin y permiso positivo: relacin de contradictoriedad.
Entre permiso positivo y permiso negativo: relacin de subcontrariedad.
Entre obligacin y permiso positivo: relacin de subalternidad.
Entre prohibicin y permiso negativo: relacin de subalternidad.

Slo se consideran antinomias estrictu

contradictoriedad (las tres primeras).

senso

relaciones

de

contrariedad

En cuanto a la clasificacin de las antinomias nos encontramos lo siguiente:

TOTAL-TOTAL: permitido fumar Y se prohbe fumar.
PARCIAL-PARCIAL: prohibido fumar de 12 a 17 horas Y se permite fumar de 15 a
22 horas.
TOTAL-PARCIAL: prohibido fumar de 12 a 17 horas Y se permite fumar de 15 a 17
horas.
Existen adems los siguientes criterios de resolucin de antinomias:
JERRQUICO: norma superior prevalece frente a norma inferior.
CRONOLGICO: norma posterior prevalece frente a norma anterior.
ESPECIALIDAD: norma especial prevalece frente a general.
COMPETENCIA: norma competente prevalece sobre incompetente.
Existen tambin conflictos de segundo nivel. As tenemos que:
El critero jerrquico prevalece sobre los criterios cronolgico y de especialidad.
El criterio de competencia prevalece sobre el jerrquico y el de especialidad y el
cronolgico.
No existe regla unvoca para solucionar antinomias entre los criterios de especialidad
y cronolgico.
Con carcter general se sita en primer lugar el criterio de competencia; en segundo lugar
al criterio jerrquico; y finalmente, sin una solucin unvoca, a los criterios de especialidad
y cronolgico.

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6.2.3 Plenitud. Lagunas: tipos y criterios de solucin.

A partir del s. XIX comienza a ponerse de manifiesto que existen lagunas legales en todos
los ordenamientos, por lo que la labor judicial es tambin creadora de Derecho. Hoy cuando
hablamos de plenitud no la entendemos ya como la ausencia de lagunas, sino ms bien de
que en caso de producirse exista un operador jurdico competente para resolverlas. As el
artculo 1.7 del Cdigo Civil menciona que los jueces tienen el deber inexcusable de
resolver todos los asuntos de que conozcan atenindose al sistema de fuentes establecido.
Los criterios para resolver lagunas se dividen comnmente en mecanismos de integracin y
se subdividen en heterointegracin y autointegracin.
HETEROINTEGRACIN: recurre a elementos externos del propio sistema jurdico,
como el derecho natural, el derecho comparado, o la costumbre.
AUTOINTEGRACIN: se refiere a la aplicacin de analogas, los principios generales del
Derecho y la denominada norma de clausura del sistema.
ANALOGA: regulada en el artculo 4.1 del Cdigo Civil. Supone aplicar un supuesto de
hecho a un problema que no encuentra solucin especfica en el ordenamiento, la solucin
prevista en una norma jurdica de dicho ordenamiento para otro caso, siempre que entre
ambos casos sean semejantes y medie entre ellos una identidad de razn. Exige indagar en
la finalidad de la norma por parte del operador jurdico. Est limitada por motivos de
seguridad jurdica y el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no
favorables o restrictivas de derechos fundamentales (art. 9.3 C. E). Por ello se prohbe en el
mbito penal. Existen dos tipos, analoga legis y analoga iuris. Slo la primera se
corresponde con la idea mencionada. La segunda se refiere ms bien a la aplicacin de los
principios generales del derecho.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: pueden recogerse explcitamente en las
normas jurdicas (como por ejemplo, los principios de irretroactividad de las normas,
publicidad, etc, del art. 9.3 de la Constitucin) en cuyo caso permiten establecer lmites
claros frente a normas de rango inferior contradictorias con los mismos, adems de servir de
gua de interpretacin para los operadores jurdicos. Tambin pueden no estar recogidos
explcitamente en ninguna norma jurdica del sistema, sino tratarse de principios implcitos,
oinferencias derivadas de las normas del sistema.
NORMA DE CLAUSURA: defendida por Kelsen o Bobbio. Es una norma implcita,
general y excluyente que opera junto a las normas particulares, explcitas e incluyentes del
sistema. Estas teoras se encuentran respaldadas por una concepcin liberal del Derecho que
considera que todo aquello que no est prohibido o regulado como obligatorio est
permitido.

LECCIN 7. LA CREACIN DEL DERECHO

7.1 La produccin normativa: originaria y derivada
Se prefiere hablar de produccin o creacin normativa porque la expresin fuentes del

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Derecho resulta ambigua. Puede distinguirse un uso material, referido a los contenidos
que deben poseer forma normativa y otro uso formal amplio e indeterminado que puede
designar distintas realidades. Aqu nos referimos a los rganos autorizados para crear
normas y los procedimientos adecuados para ello, es decir, lo que aplicando la terminologa
kelseniana podramos llamar el punto de vista dinmico de la produccin normativa.

De forma general, se distingue en la temtica de la produccin normativa una produccin

originaria y una derivada. La produccin normativa originaria es la que da lugar a la
norma bsica o Constitucin, y cuyo centro de produccin normativa se denomina poder
constituyente. La produccin normativa derivada tiene lugar en virtud de lo establecido en
la Constitucin, y dentro de ella podemos distinguir el Derecho legal, el Derecho judicial y
otras formas de produccin normativa.

7.2 Derecho legal y derecho judicial.

DERECHO LEGAL: es el emanado de rganos como el Parlamento y el Gobierno. Pasado
el dogma ilustrado de la omnipotencia del legislador, que conceba al Parlamento como
rgano legislativo nico centro de la produccin normativa nos encontramos con una
concepcin ms realista del Derecho. En el s. XX el Estado social de Derecho obliga a
atribuir al Ejecutivo la potestad de dictar normas con rango de ley. Posteriormente y
derivados de las nuevas realgidades polticas surgen centros de produccin normativa
regionales y supranacionales. Adems el carcter abierto del poder abre la produccin
normativa a nuevos sujetos (convenios colectivos, contratos).
PARLAMENTO ESTATAL su produccin normativa abarca:
Organizacin normativa estatal: leyes orgnicas, ordinarias y de bases, que
se distinguen tanto por su forma de produccin como por la materia que
abarcan, segn establecen los artculos 81-83 y 87-91 de la Constitucin
Espaola.
Organizacin normativa de las relaciones entre el Estado y las CCAA:
aqu nos encontramos leyes marco, de trasferencia y de armonizacin,
reguladas en el art. 150.
Las Asambleas de las CCAA pueden dictar normas con rango de ley. Realizan
producciones normativas respecto a materias de su competencia o por derivacin
de una Ley Marco o de Trasferencia.
INSTITUCIONES
EUROPEAS:
nos
encontramos
con
normas
fundamentalmente del Consejo. Adems la Comisin cuenta con un poder de
codecisin en la aprobacin de determinados reglamentos. Esta capacidad
normativa tiene origen en el artculo 93 de la CE1978 que permite la atribucin
de competencias derivadas.
GOBIERNO: con rango de ley tenemos los reales decretos ley y reales decretos
legislativos. El parlamento controla esta produccin en el primer caso
convalidndola o rechazndola en bloque y en el segundo autorizndola y
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pudiendo efectuar un seguimiento (nunca desarrollado). A un nivel inferior nos

encontramos los reglamentos.
DERECHO JUDICIAL: aunque hoy da es posible defender que los jueces crean normas
jurdicas, resulta complicado afirmar que son autoridad normativa, sobre todo en
ordenamientos jurdicos como el nuestro que niegan el carcter de fuente a la
jurisprudencia. En la cultura jurdica anglosajona, construida en mayor medida a travs de
derecho como ius, es decir, como solucin al caso concreto, la calificacin de los jueces
como autoridad normativa resulta mucho menos extraa. Sin embargo, en la cultura jurdica
europeo-continental, la recepcin mucho ms importante del Derecho romano y la
construccin, por parte del iusnaturalismo racionalista, junto con la experiencia vivida
durante las monarquas absolutistas, dar lugar a una concepcin del Derecho como lex,
como norma general y abstracta. As, el Estado liberal de Derecho y el positivismo terico
sobre el que se construye generar el movimiento de la Codificacin, atribuyendo el
monopolio de la creacin normativa al Parlamento y dejando al Poder judicial relegado a
una mera labor mecnica y aplicadora de las leyes. Los jueces eran la boca muda que
pronunciaba las palabras de la ley, a travs de la realizacin de un silogismo perfecto.
Sin embargo hoy se entiende que el Poder judicial no puede configurarse exclusivamente
como la boca muda que pronuncia las palabras de la ley, de un Derecho natural o de ciertos
principios, sino que como afirma Kelsen se trata de un rgano productor de normas cuy
papel es a la vez crear y aplicar Derecho. Esto no diferira de la relacin del Legislador con
respecto a la aplicacin de la Constitucin.
Incluso reconociendo que el Poder Judicial es una autoridad normativa debemos
plantearnos que tipos de normas crea: s slo crea normas inter partes o s por el contrario
crea normas generales con eficacia erga omnes.
Respecto a los tribunales ordinarios, esta cuestin se plantea conectada a la labor del
Tribunal Supremo aunque el Cdigo Civil seala que la jurisprudencia no es fuente del
Derecho, dice tambin complementar el ordenamiento de acuerdo con la doctrina que de
modo reiterado establezca este tribunal al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho. La conclusin ltima de este artculo del Cdigo Civil no
puede ser otra que el reconocimiento de la facultad del Tribunal Supremo de elaborar
normas generales. Si se considera a la jurisprudencia como una costumbre est s formara
parte de nuestro derecho.
El Tribunal Constitucional por su parte funcionara por un lado como un legislador
negativo con la invalidacin de normas contrarias a la Constitucin y por otro como un
legislador postitivo del que emanan normas generales a travs de lo que se conocen como
sentencias interpretativas y sentencias aditivas. En las primeras el TC avala la
constitucionalidad de una norma siempre que se interprete en el sentido que el Tribunal
considera como adecuado. Las segundas juzga la violacin del principio de igualdad por
parte del legislador, cuya disposicin legal excluye, sin fundamento, ciertos casos idnticos
a otros supuestos que s son incluidos. En stas, el Tribunal Constitucional suele crear otra
disposicin, cuya eficacia es erga omnes, con la que se incluye el supuesto no incluido por
el legislador.

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Otro Tribunal que tendra efectos similares sera el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.

7.3 Otras formas de produccin normativa.

Encontramos fundamentalmente los reglamentos, disposiciones normativas que carecen de
rango de ley, dictados por el Ejecutivo central, los autonmicos o incluso las corporaciones
locales en su propia conveniencia. Los reglamentos pueden ser ejecutivos o independientes
dependiendo de si vienen o no a concretar una ley superior respectivamente.
Otras formas de creacin de derecho se las debemos a los particulares, tanto de forma
indirecta (grupos de opinin) como directa: convenios colectivos, contratos y negocios
jurdicos.

LECCIN 8. LA INTERPRETACIN O APLICACIN DEL

DERECHO
8.1 Interpretacin y aplicacin del Derecho.
La divisin entre creacin por un lado e interpretacin y aplicacin por otro no es una
divisin til ms que desde un punto de vista pedaggico. Aunque son labores diferentes se
dan de manera entremezclada. Por ejemplo cuando el legislador desarrolla una reserva legal
de la Constitucin est haciendo en el fondo una interpretacin de la Carta Magna. Hacer
esto supone atribuirle una funcin interpretativa al legislador, si bien siempre que se habla
de interpretacin se suele hacer mencin a una labor eminentemente judicial.
Interpretar una norma es atribuirle un determinado significado a un enunciado jurdico que,
posteriormente, ser aplicado por el juez a un supuesto de hecho concreto que tenga que
resolver, creando as una nueva norma jurdica. Puede ser tenida en cuenta en un sentido
estricto y en un sentido amplio. Para el primero slo sera necesaria la interpretacin en
caso de que una norma no fuera clara. Para el segundo sera necesaria en cualquier decisin
judicial, no slo de forma coyuntural. La justicia se convertira as en una suerte de arte a
dos tiempos.
Durante la Ilustracin apenas se entenda que el juez pudiera tener una capacidad decisoria
sobre las sentencias, era un puro aplicador, subalterno del poder legislativo, sobre todo en lo
que respecta al derecho Penal. Esta perspectiva corresponde al mtodo jurdico tradicional,
apoyado en la tcnica de la subsuncin que separaba en dos planos hechos juzgados y ley y
daba a esta ltima un papel preponderante de tal forma que slo caba realizar un silogismo
perfecto en el que el fallo era el resultado de subsumir la premisa menor en el supuesto de
hecho de la premisa mayor. Se trata de una tcnica ya superada, al entender que es un
proceso ms complejo.
Todo esto va cambiando poco a poco. En primer lugar porque las leyes no son tan claras,
unvocas y sistematizadas como afirman los ilustrados. Surgen movimientos antiformalistas
en el XIX y finalmente el positivismo en el XX. Actualmente la plenitud y coherencia de los
sistemas jurdicos slo puede postularse si no es entendiendo la funcin judicial como
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creadora de derecho y desprovista de toda naturaleza mecnica, ms an cuando el lenguaje

utilizado por el Derecho es un lenguaje natural con una textura abierta que puede dar lugar
a varias interpretaciones. El significado atribuido no puede considerarse como una labor de
descubrimiento, sino como una actividad creadora que se desarrolla por los rganos
judiciales en todos los casos y adems existen una serie de reglas y presunciones que no
existen en otros contextos y que hacen que el mbito de libertad del intrprete est
delimitado, de forma que no todas las opciones son posibles. Las reglas que delimitan la
interpretacin jurdica necesitan a su vez ser interpretadas, por lo que los lmites tampoco
quedan perfectamente marcados.
Adems la interpretacin jurdica es una actividad problemtica, dialctica y sobre todo
valorativa. Ante un determinado problema jurdico pueden darse interpretaciones
enfrentadas, primando la que est mejor argumentada o la del rgano con mayor autoridad.
El juez emite valoraciones y debe elegir entre diversos significados posibles, estando
condicionado por el momento jurdico.

8.2 Criterios de interpretacin.

Algunos de ellos fueron acuados ya en el XIX por el positivismo decimonnico. Hoy
siguen en vigor, ms elaborados y acompaados por otros, como guas para la actividad
interpretativa del juez al que no obstante, no se niega ya su capacidad creadora y
justificativa de normas jurdicas. En el 3.1 del Cdigo Civil aparecen los siguientes:
gramatical, sistemtico, histrico, teleolgico y sociolgico.
GRAMATICAL: las normas se interpretarn de acuerdo con el sentido propio de sus
palabras. No es muy til por la textura abierta y poco unvoca del lenguaje.
SISTEMTICO: atribuir a las normas un significado relacionado con el texto, rama o
sistema jurdico en que se insertan, esto adems opera como lmite a la interpretacin
impidiendo un significado contrario a la norma en que opera.
HISTRICO: puede referirse a los antecedentes de aplicacin de la norma o el sentido en
que los legisladores la entendan en su contexto histrico.
TELEOLGICO: supone tener en cuenta el espritu y finalidad de las normas, ya sea
referidas al sistema (teleolgico objetivo) o el perseguido por el legislador (teleolgico
subjetivo). Es muy utilizado en Derecho por su fcil combinacin con otros.
SOCIOLGICO: tener en cuenta la realidad social en que la norma va a ser aplicada.
Adems, junto a estos criterios de interpretacin recogidos por el Cdigo Civil existen
tambin otros muchos, la mayora establecidos por la dogmtica entre los que pueden
citarse, por ejemplo, el criterio consecuencialista de especial relevancia en la interpretacin
constitucional-, que supone atribuir un significado a una norma jurdica slo despus de
analizar las consecuencias que el mismo puede generar. Junto a ste, otros que son
especificaciones del criterio sistemtico (como el de conformidad con la constitucin, el de
conservacin de las normas, el de la plenitud, el de la no-redundancia, el de la analoga o del

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lugar material), del consecuencialista (el de la reduccin al absurdo), del teleolgico (el de
la naturaleza de las cosas), etc.

8.3 La interpretacin constitucional.

Dado el carcter normativo otorgado a la constitucin este tema adquiere especial
importancia a partir del s. XX. El objeto de este apartado no lo constituye la interpretacin
desde la Constitucin sino la interpretacin de la Constitucin, que puede abordarse desde
dos dimensiones, la tcnica y la poltica.
PUNTO DE VISTA TCNICO: la interpretacin de la Constitucin es diferente del resto
de interpretaciones jurdicas ya que sus enunciados frecuentemente estn formulados en
forma de principios y recogidos se trata de una norma suprema que tiene un criterio externo
de interpretacin. Este ltimo es el rasgo ms especfico, puesto que la Constitucin si
coincide con otras leyes en la existencia de principios en ella. Si se mantiene que los
enunciados constitucionales tienen un significado determinado, aunque sea mnimo, que no
es susceptible de polmica, el intrprete constitucional estar limitado por el mismo. Ahora
bien, si se defiende que el texto constitucional es absolutamente indeterminado, su intrprete
actuar con total discrecionalidad.
PUNTO DE VISTA POLTICO: se plantea la legitimidad de la propia justicia
constitucional y cul debe ser su actitud. Si se defiende que el rgano judicial tiene una
legitimidad democrtica menor que la del legislador estamos ante lo que viene en llamarse
una autorrestriccin judicial. Si por el contrario se presume que el rgano judicial
encargado de la interpretacin tiene alguna cualidad, generalmente de carcter funcional que
lo legitima para ejercer una funcin frente al legislador estamos ante una actitud de
activismo judicial.
Ambos puntos de vista se complementan, dando lugar a cuatro posibles visiones de la
interpretacin constitucional.

8.4 La argumentacin jurdica.

Dado que los jueces realizan una labor creadora del derecho y existen muchas sobre la
interpretacin judicial nos encontramos que la argumentacin se vuelve sumamente
importante. Los jueces necesitan justificar la decisin que van a tomar, que es una de las
posibles que el Derecho recoge.
La argumentacin jurdica es uno de los grandes logros del Estado de Derecho, una de las
dimensiones en que se concreta la idea de que tambin los poderes pblicos estn sometidos
al imperio del Derecho, de forma que las decisiones de cualquier operador jurdico y no
slo los jueces- deben estar racionalmente justificadas, es decir, que a favor de las mismas
se aporten argumentos que hagan que la decisin pueda ser discutida y controlada.
A partir del Estado Liberal de Derecho el Poder Judicial tiene cierto complejo de
legitimidad con respecto a los dems poderes del estado. Su legitimidad se basa slo en su
funcin que en principio se conceba puramente mecnica. Cuando la ambigedad del
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Derecho se va reconociendo por los tericos la argumentacin se va volviendo

progresivamente ms importante.
Para construir su argumentacin el juez utiliza una serie de elementos entre los que se
encuentran los antecedentes de hecho, una suerte de verdad judicial que debera
coincidir con lo que en realidad ocurri..
Las teoras de la argumentacin jurdica se dividen en dos grandes grupos: descriptivas y
prescriptivas o normativas (estas ltimas tratan de establecer modelos a los que deben
someterse las argumentaciones reales elaboradas por los jueces.
TEORAS RETRICAS: se ocupan de los argumentos que de hecho se presentan
descriptivas- o que deben presentarse prescriptivas- para que la decisin sea aceptada en un
determinado contexto, Podra incluirse a Perelman, Toulmin y, en Espaa, Rafael de Ass.
TEORAS PROCEDIMENTALES: intentan establecer los parmetros necesarios para
que dicha decisin aceptada, sea, adems, aceptable de un modo racional o razonable,
lo que supone incluir ciertas dimensiones de universalidad como un ingrediente necesario.
(MacCormick, Alexy, Aarnio o M. Atienza).

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