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Normas - O Estabelecimento dos Direitos Humanos

Normas O Estabelecimento
dos Direitos Humanos

Cllia Aparecida Martins1

RESUMO: Habermas entende os direitos humanos como produtos do mundo da vida; e no interior
do debate pblico, com a participao efetiva dos cidados, que deve ocorrer a produo deles como
normas e princpios. A questo central abordada inicialmente no texto concerne ao status dessas
normas e ao seu modo de instituio, dependente das relaes de reciprocidade entre os sujeitos.
Uma vez que, em sociedades complexas, apenas idealmente parece ser possvel sustentar a participao
de todos os sujeitos no processo de elaborao de normas, o texto procura analisar a viabilidade da
concepo de Habermas. Ao considerar os elementos conceituais que orbitam essa questo, processa-se
no curso do texto um deslocamento para outra, a saber, a relativa ao quanto o modo de sustentao
da normatividade jurdica de um ordenamento social o determina como democrtico ou no. Este
o ponto decisivo ao tratamento das normas relativas aos direitos humanos: a anlise de Habermas
ideal, mas o pndulo entre moral e empiria se mantm sempre, de modo que, pelo escopo conceitual,
se no h como confirmar a identificao entre legitimidade dos direitos humanos e direitos humanos
produzidos democraticamente, torna-se impossvel querer neg-la.
PALAVRAS-CHAVE: Jrgen Habermas. Direitos humanos. Normas. Reciprocidade.

O conceito clssico de integrao, o de integrao normativa, relativo


[...] integrao simblica por meio de normas;2 continua preciso e, na medida
em que fins e objetivos designados por princpios adquirem realidade objetiva,
torna-se paulatinamente relevante, a qualquer comunidade lingustica voltada
a manter sua integrao, questionar-se sobre quais normas a levam a defender
e submeter-se a este ou aquele princpio e no a outro. Logo, a definio de
Docente do Departamento de Filosofia da Faculdade de Filosofia e Cincias da UNESP Marlia;
lder do Grupo de Pesquisa: Filosofia contempornea: Habermas. E-mail: clelia@marilia.unesp.br

GEHARDT, V. Menschenrechte und Rhetorik, p. 20.

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integrao, apesar de clssica, variada para cada comunidade e o foco, no


deve estar nas normas, mas no processo de escolha delas. Aqui entra o papel
do acordo em torno de uma justificao racional das normas com validade
universal. A anlise sobre produo de normas a partir de acordos (consensos)
fundados em proferimentos vlidos constitui a primeira parte deste texto.
Para Habermas, todo acordo deve ser acompanhado do reconhecimento
mtuo baseado na reciprocidade. Apesar de, no seu entendimento, as
instituies e os sistemas de ao3 estarem muito mais estruturados que a
pluralidade de ideias e convices as quais possam estar presentes no mundo
da vida, tal como Rawls, ele tambm defende ser preciso resgatar a necessidade
de um reconhecimento recproco racional por parte dos agentes morais
como fundamento essencial para a construo de acordos mantenedores de
ordenamentos legtimos. Isso exigiu uma anlise da categoria habermasiana de
reciprocidade, a qual constitui o segundo momento deste texto. Exposta essa
categoria, no entanto, percebe-se que ela no dilui quando muito apenas
atenua o problema central e tema deste texto, a saber: como, no marco de
uma cultura poltica que admite de fato a coexistncia de uma pluralidade
de convices valorativas, direitos humanos concebidos de maneira tericonormativa podem ser pr-estabelecidos sem oferecer riscos para a vida
democrtica da cidadania? A ltima parte do texto procura na filosofia de
Habermas uma resposta a essa questo.
I - Normas, acordo e pretenses de validade
As normas enunciam os comandos, os imperativos, sob forma
genericamente inteligvel, mas sua inteligibilidade requer, mesmo como
forma, uma referncia ao conjunto de condies e ingredientes que do
ordem jurdica um senso prprio e nesse conjunto esto os valores. Elas
apresentam um sentido deontolgico a validade deontolgica delas obriga
indistintamente todos os destinatrios , enquanto os valores apresentam
um sentido teleolgico, traduzem preferncias compartilhadas e admitem
concordncia parcial. Essa diferena permite a Habermas considerar os direitos
humanos como normas legais constitudas e, enquanto tal, formadas segundo
o modelo de normas de ao obrigatrias. A obedincia a normas s exigvel
FG 84, t. 88. Exceto Entgegnung, todos os demais textos de autoria de Habermas so referidos
com as letras iniciais do ttulo em alemo, seguidas do nmero da pgina no original e na traduo em
portugus, a qual precedida da letra t.

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quando elas atingem o nvel da obrigatoriedade jurdica,4 no implicando


necessariamente a aplicao delas. Desde o conceito de integridade do direito
tomado por Habermas de Dworkin,5 no plano da justificao, normas ou
princpios <Grundstze> no precisam ser concebidos como contraditrios,
mas devem ser vistos como concorrentes no plano de sua aplicao, pois
ambos possuem uma fora de justificao maior que a de valores, porque
podem pretender uma obrigatoriedade geral, embora eles se revelem apenas
mediante a interpretao.
A questo o que deve ser feito em uma situao na qual no est claro
quais normas so ou no apropriadas para solucionar um caso de conflito,
ou para estabelecer uma regra etc., ou como deve ser avaliada uma situao
em que questionada a validade de suas normas validade agora carece de
fundamentao e de aplicao imparcial, pois se perdeu ou deixou de existir
a crena na validade e adequao de normas pr-determinadas. Devido
perda de fundamentos absolutos da tica, os pontos de vista morais tm [...]
de permanecer na prtica sem conseqncias, se no contarem com a [...]
fora impulsionadora dos motivos e com a validade, social e reconhecida,
das instituies, e o processo de validao de normas deve [...] enfrentar o
problema de encontrar a forma de evitar [o] passo, inevitvel para o trabalho
de fundamentao, em direo dessecularizao das normas.6
No discurso, quando os participantes de uma situao de fala efetivam
a tematizao da validade das normas e o exame das hipteses levantadas,
concomitantemente ficam enfraquecidas as experincias quotidianas do
mundo da vida, a partir das quais no se consegue fundamentar normas
vlidas universalmente. Nesse estgio, operaes abstrativas das morais
FG 317, t. 322-331; 567, t. 217 II. Ver tambm: BAL, Peter. Discourse ethics and human rights...,
p. 87. A noo de obrigatoriedade o princpio formal que, no pensamento habermasiano, assume
o carter de um modelo de comunicao gerador de vnculos interativos estveis (cf. ED 134-138, t.
133-137). A obrigatoriedade um distintivo entre normas e valores: [...] luz de normas, possvel
decidir o que mandado fazer; no horizonte dos valores, qual comportamento recomendvel. (FG
312, t. 317 I). Ao contrrio das normas, os valores [...] concorrem para obter primazia; na medida
em que encontram reconhecimento intersubjetivo no mbito de uma cultura ou forma de vida, eles
formam configuraes flexveis e repletas de tenses. FG 311, t. 317 I.

5
A exigncia de integridade do direito se cumpre, antes de qualquer coisa, de forma interpretativa:
[...] exigido de mim que encontre um lugar em toda interpretao geral de nossa prtica legal
para todos os princpios [...]. Nenhuma interpretao geral que negasse qualquer um deles seria
plausvel; a integridade no poderia ser satisfeita se qualquer um deles fosse completamente rejeitado.
DWORKIN, R. Laws Empire, p. 270.
6

ED 25, t. 27.

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universalistas dominam - as morais convencionais no conseguem colocarse frente delas, justamente porque h a moralizao do mundo da vida:
so fragilizadas ou desestruturadas as relaes at ento institucionalmente
ordenadas, com legitimidade ancorada em tradies, valores culturais ou
pressupostos metafsicos e religiosos.
Na forma reflexiva da ao comunicativa se alcanar o ponto de vista
moral imparcial, posto haver a articulao das dimenses da razo prtica com
base em sua incorporao na razo pblica, sustentando-se a imparcialidade,
com o PD, o princpio do discurso <Diskursgrundsatz>.7 Esse princpio, pela
via da institucionalizao jurdica, assume a forma de princpio de democracia,
o qual envolvido diretamente nas questes de justificao das normas, e
segundo o qual as normas vlidas so as que, em discursos racionais, podem
contar com o assentimento de todos os possveis atingidos por elas.8
Uma norma deve pretender validez apenas quando todos os que possam
ser concernidos por ela cheguem, no exerccio de um discurso, a um acordo
relativo a tal validez. Evidentemente, isso pressupe a escolha fundamentada
da norma, de modo que a norma vlida tem que merecer o reconhecimento
de todos os indivduos, o que de antemo exclui a possibilidade de somente
alguns deles poderem examin-la. A fundamentao das normas mediante a
comunicao o meio pelo qual Habermas encontrou de reformular a teoria
kantiana da moral. Na teoria do discurso, o mtodo da argumentao moral
substitui o imperativo categrico. O princpio do discurso oriundo dessa
argumentao; e todo e qualquer argumento deve ser submetido a um teste de
fundamentao <Begrndungstest>.9
7

Sobre a imparcialidade como ncleo da razo prtica, ver: FG 563, t. 214 v. II.

FG 138, t. 142 v. I. Ver tambm: MkH 103, t. 116. O PD [...] se encontra num nvel de abstrao
que ainda neutro em relao ao direito e moral, pois ele refere-se a normas de ao em geral. FG
138, t. 142 I. Sobre a transformao do PD em princpio de democracia: FG 154, t. 158; 142, t.
145-146, v. I.

9
Com essa noo de teste de fundamentao, Habermas tambm endossa a crtica de Hegel ao
formalismo kantiano. Ver: ED 24, t. 26. Para Habermas, discursos de fundamentao das normas
devem ocorrer mediante a apresentao de justificaes de posies perante um [...] frum judicirio
crtico, no qual se institucionalize uma esfera pblica jurdica capaz de ultrapassar a atual cultura
de especialistas e suficientemente sensvel para transformar as decises problemticas em foco de
controvrsias pblicas. (FG 530, t. 183-184 v. II; ver: MkH 75, t. 86). Precisamente isso distancia
Habermas, com seu PU, da proposta universalista de John Rawls sobre justia, j que, para este,
a contribuio de um participante da argumentao voltada formao discursiva da vontade
resultado de uma teoria da justia para a qual esse participante competente, dada sua condio
de especialista. MkH 76-77, t. 87.

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Mas a justificao de uma norma exige questionar como os cidados


podem estabelec-la dentro do Estado constitucional democrtico. Isso pode
acontecer segundo a linguagem moral dos direitos fundamentais, na qual o
pluralismo cultural seria assegurado sob a condio de respeitar a universalidade
dos direitos subjetivos e o imprio impessoal da lei, e, neste caso, torna-se
necessria uma adaptao das particularidades contextuais neutralidade tica
dos princpios e procedimentos que o Estado democrtico deve sustentar.
Outra alternativa, de processamento da justificao, deve acontecer desde
a considerao da vida digna, na qual a linguagem dos direitos, as prticas
e instituies devem expressar primeiramente os valores que formam a
autocompreenso tico-cultural dos membros da comunidade poltica.
De acordo com o primeiro modo, se a opo for por ele, possvel violar
as caractersticas e as necessidades das identidades de pessoas concretas a favor
de um universalismo normativo abstrato. Da opo pela segunda alternativa
pode decorrer uma excluso arbitrria, com a violao dos direitos e normas
universais da liberdade, possibilidade inscrita na cidadania democrtica, pela
prxis discursiva legitimada por pretenses de validade dos proferimentos.
Nessa polaridade, certo apenas que os direitos fundamentais, ao
mesmo tempo em que emergem como condies extrajurdicas e juridicamente
institucionalizadas que permitem a cada cidado (enquanto indivduo livre
e igual aos demais) a conformao lei, so tambm uma consequncia da
deciso recproca desses cidados, que decidem regular suas vidas em comum
por intermdio do direito positivo racional, o qual transfere para as leis o
peso das normas morais que dantes, num estgio convencional, era carregado
pelos prprios indivduos. Atravs dos discursos racionais, todos os cidados
participam no processo de elaborao das normas como autores do direito
ao qual, posteriormente, se submetem como destinatrios e deduzem direitos
humanos fundamentais que so de interesse simtrico de todos. Portanto,
a produo das normas deve ocorrer no interior do debate pblico, com a
participao ativa dos cidados, a qual deve fornecer o substrato da adequao
normativa ao Estado de direito. Por certo, trata-se de um processo complexo.
Embora os direitos humanos, como princpios, indiquem que os membros do
direito do factualmente s leis uma concordncia discursiva, Maus observa:
Nos domnios da ao informal, a possibilidade de contextualizao de
uma aplicao de normas... pode fortalecer a liberdade e a responsabilidade
dos sujeitos que agem comunicativamente; porm, no interior do sistema
de direito, ela significa um crescimento de poder para a justia e uma

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ampliao do espao de deciso judicial, que ameaa desequilibrar a


estrutura de normas do Estado clssico de direito. (MAUS, 1989, p. 198).

A interpretao de Maus parece bastante coerente. Por inexistir uma


plena concordncia entre normatividade e racionalidade da ao orientada
ao entendimento, as ideias luz das quais o direito moderno no apenas
justificado, mas tambm ganha a sua prpria autonomia (a saber, os
direitos humanos e o princpio de soberania popular), podem encontrar na
instrumentalizao do sistema jurdico um bloqueador do desenvolvimento
delas, tendo por consequncia a insegurana destrutiva nas relaes de
conflitos de interesses.
Destarte, como a lei tem sua gnese no poder comunicativo dos
diferentes sujeitos coletivos que conformam o mundo da vida, Habermas
resolve tal dilema, sustentando que o sistema de direitos, de carter e
validade universais, no define s direitos subjetivos, porm, na aplicao e
interpretao que cada povo faz deles, da cultura poltica, mediante a qual
sua cidadania os incorpora a sua validade cotidiana, a qual expressa na ao
comunicativa das comunidades. Habermas considera necessria e plausvel
uma atitude hipottica de uma forma de vida em face de normas e sistemas de
normas e no diante de valores culturais entrelaados com a totalidade do
respectivo contexto de vida social. Qualquer que seja o marco institucional,
o que fundamental para ele o fato de estabelecer [...] uma determinada
forma de integrao social que preserva a [...] unidade de um mundo social
de vida atravs de valores e normas.10 Nessa acepo, o prprio tribunal
constitucional no paira sobre as comunidades, pelo contrrio, h uma
relao e ela de dependncia: somente segundo critrios estabelecidos pelas
comunidades, desde que definidos democraticamente, ele deve criar e aplicar
as normas legais, ou seja, elas devem ser realizadas consoantes queles critrios;
isso a reflexo de Maus no leva em conta.
Certamente o que distingue o ponto de vista de Maus do de Habermas
o enfoque: enquanto ela prima por um diagnstico um tanto ctico em
relao realidade normativa, a anlise de Habermas a respeito da produo
das normas tem seu foco no processo discursivo de formao da opinio e
10 ZRhM 159, t. 125. Ver tambm: TkH v. II, p. 125 ss. Isso evidencia, por si s, que [u]m paradigma
jurdico no consegue explicar o modo como os princpios do direito e os direitos fundamentais
preenchem contextualmente as funes que lhes so atribudas normativamente. FG 238, t. 241 I.
Ver tambm: FG 54, t. 57; 163-4, t. 166-7; 244, t. 247; 286-7, t. 291 v. I.

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da vontade poltica; e como o direito justificao a reivindicao mais


geral e bsica de cada homem, isto , o que os outros, homens ou Estados,
no podem retirar, sero elas, vontade poltica e opinio dos cidados, que
determinaro a justificao das normas morais e dos valores ticos. No sentido
de respeito autonomia da pessoa, o direito justificao no tem uma
funo de interveno na comunidade: com ele,
[...] no ficam pr-definidos quais fundamentos substanciais so adequados,
quais direitos so exigidos ou quais instituies ou relaes sociais podem
ser justificadas. Como ncleo universal de cada moral interna, o direito
justificao deixa isso aos membros de contextos culturais ou sociais
determinados. Se discursivamente ostentamos suas implicaes universalistas,
esse ncleo possibilita um tipo de moral bsica... (FORST, 1999, p. 79).

A ideia fundamental da teoria do discurso que to somente quando


se obtm o consentimento racional de todos os envolvidos enquanto
participantes de discursos prticos, nos quais prevalece apenas coero do
melhor argumento, que uma norma ou valor justificado. A justificao
que acompanha toda proposta de prescrio com pretenso de validade deve
ter essa validade expressa no vnculo do proferimento justificador com a
exigncia do cumprimento generalizado da norma. Enquanto o PD coloca os
participantes numa posio de distanciamento em relao esfera da eticidade
j sedimentada, a validade normativa passa a ser examinada luz de princpios
morais, luz do princpio de universalizao <Universalizierungsgrudsatz>, o
PU, segundo o qual qualquer norma vlida deve satisfazer a condio dos
concernidos, no que diz respeito s consequncias e efeitos colaterais que
resultarem do fato de ser ela universalmente seguida. De acordo com o PU,
[...] - as nicas normas que tm o direito a reclamar validao so aquelas
que podem obter a anuncia de todos os participantes envolvidos num
discurso prtico.
O imperativo categrico desce ao mesmo tempo na escala, transformandose num princpio de universalizao U, que nos discursos prticos assume
o papel de uma regra de argumentao:
- no caso das normas em vigor, os resultados e as consequncias secundrias,
provavelmente decorrentes de um cumprimento geral dessas mesmas
normas e a favor da satisfao dos interesses de cada um, tero de poder ser
aceitos voluntariamente por todos. (ED 12, t. 16).

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Trata-se da obteno de um consenso alcanado por meio procedural


de deliberao acerca dos direitos humanos. No processo de autolegislao,
os cidados atingem a validade das normas jurdicas segundo condies
estabelecidas pelos discursos prticos de busca cooperativa do entendimento.
Obviamente, faz-se necessrio encontrar os interesses universalizveis para se
estabelecer o consenso - que, por sua vez, designa um parmetro ideal -, o
que feito no discurso, no qual todos os interessados, seguindo as pretenses
de validade (a inteligibilidade, a veracidade, a verdade, a retitude) que todo
proferimento deve conter, podem levantar e criticar argumentos para, por fim,
acatarem o que melhor resistir ou responder s crticas dos demais envolvidos.
Para que um acordo baseado no consenso seja possvel, todos aqueles que
entram no discurso, se no quiserem abrir mo de sua prpria racionalidade,
devem se predispor a acatar o melhor argumento. Disso advm o princpio
de universalizao (PU): em relao s proposies normativas, as afirmaes
verdadeiras ou corretas no podem ser vlidas para uma ou outra pessoa, pois
[a]s afirmaes vlidas tm de poder ser defendidas com razes que possam
convencer todos em qualquer altura e em qualquer lugar. Com as suas
pretenses de validade, o falante e o ouvinte transcendem os critrios
provincianos de determinada comunidade particular de intrpretes, com
a sua prpria prtica comunicativa localizada no tempo e no espao. (ED
157, t. 154).

As pretenses de validade, portanto, devem transcender todo


contexto particular, porquanto ser necessrio elas alcanarem uma validade
universal.11 Em outras palavras, a universalidade garante a contextualidade,
j que o contedo moral das normas se torna contedo jurdico. Por outro
lado, as normas constituintes de uma sociedade democrtica requerem sempre
interpretaes; elas no podem ser impostas de fora e so dependentes da
compreenso que cada contexto tem delas, em cada momento histrico. A
A validade pretendida para enunciados e normas (tambm para frases que expressam vivncias)
transcendem, de acordo com seu sentido, os espaos e tempos, ao passo que a pretenso atual levantada
sempre aqui e agora, no interior de determinados contextos, sendo aceita ou rejeitada o que acarreta
conseqncias para a ao, gerando fatos. A validade pretendida por nossos proferimentos e pelas
prticas de nossa justificativa distingue-se da validade social dos standards exercitados factualmente, das
expectativas estabilizadas atravs da ameaa de simples aes ou do simples costume. (FG 36-37, t.
38-39 v. I. Ver tambm: LS 139, t. p. 128-129). Alm disso, [n]enhuma norma contm as regras da
sua prpria aplicao. As fundamentaes morais no servem para nada, se a descontextualizao das
normas gerais, as que se recorreu para a mesma fundamentao, no poder ser compensada no processo
de aplicao. ED 24, t. 26.
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validade normativa baseia-se no pressuposto de que, caso seja necessrio, a


norma possa ser justificada e defendida contra a crtica. Certamente, isso
no acontece automaticamente, trata-se da consequncia de [...] uma
interpretao que admite consenso e que tem uma funo justificativa.12 A
validade normativa j pressupe que a norma possa ser justificada e defendida
perante a crtica; e isso nada mais que consequncia da interpretao de uma
comunidade cuja viso de mundo est voltada ao entendimento.
Um acordo tem de ser fruto de um processo cujas condies
devem assegurar que o contedo desse acordo (enquanto resultante de um
entendimento dos cidados sobre as regras de sua convivncia) expresse o
ponto de vista do bem-comum e das expectativas normativas ligadas a esse
bem-comum.13 O acordo de uma justificao racional das normas com
validade universal, para Habermas, supe tanto o reconhecimento mtuo,
como tambm a reviso das tradies, haja vista que, politicamente, o direito
de uma comunidade particular, para ser legtimo, deve estar consoante a
um mnimo de princpios, os quais tambm presumem uma validade geral,
extrapolando os valores da comunidade concreta ou de vida particular.
Importa transparecer a diferena entre a minha suposio de uma vontade
geral e o acordo intersubjetivo acerca de uma vontade comum, porque
[...] enquanto cada vontade autnoma se considerar em unssono com todos
os outros habitantes inteligveis do reino das finalidades, sero vlidas as
mximas que posso desejar ( luz da minha compreenso acerca do mundo e
de mim prprio) como regras de uma prtica geral. (ED 156, t. 153).

Todavia, como chegar a um acordo sobre os interesses de cada indivduo,


acordo esse que deve ser, concomitantemente, adequado e intersubjetivo? Para
tanto, o princpio [n]o faas aos outros o que no queres que faam a ti
insuficiente por permanecer preso (de forma egocntrica) compreenso no
tematizada acerca do mundo e de ns prprios. 14 A argumentao levada a
12

LS 139, t. 128-129. Ver ainda: FG 162-163, t. 166 e 307-308, t. 313 v. I.

FG 111, t. 115. Nesse aspecto, a formao da vontade imprescindvel para a fundamentao da


matria a ser regulamentada por uma comunidade; tal formao ocorre mediante questionamentos:
Quando se trata diretamente de um questionamento moralmente relevante [] ento preciso
lanar mo de discursos que submetem os interesses e orientaes valorativas conflitantes a um teste
de generalizao no quadro do sistema de direitos interpretado e configurado constitucionalmente. Ao
contrrio, quando se trata de um questionamento eticamente relevante [] ento o caso de se pensar
em discursos de auto-entendimento, que passam pelos interesses e orientaes valorativas conflitantes,
e numa forma de vida comum que traz reflexivamente conscincia concordncias mais profundas.
FG 204, t. 206-7 v. I.
13

14

ED 156, t.153.

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efeito intersubjetivamente conduz os participantes a uma ampliao idealizante


de suas perspectivas interpretativas, de forma a superar o provincianismo e
interesses prprios. Mediante os pressupostos gerais da comunicao relativos
prtica argumentativa, o alargamento das perspectivas hermenuticas
possvel e necessrio.
Nesse ponto, Habermas recorre noo peirceana de comunidade
hermenutica <Interpretationsgemeinschaft>. Nas pretenses de validade
se pode perceber um sentido de transcendncia: para se obter o sentido de
verdade de um proferimento, preciso recorrer referncia contrafactual
do cumprimento de validade sujeita crtica, bem como atender s [...]
condies comunicativas de uma comunidade hermenutica alargada, em
termos ideais, a um espao social e a um tempo histrico.15 Os desacertos de
qualquer conjunto de normas legais no se esgotam nas suas impossibilidades
de execuo. Inaplicabilidade de uma norma em geral no de ordem
material, mas axiolgica, da a necessidade da comunidade hermenutica,
da interpretao dos princpios: o acordo a que se chega no o de que a
norma seja ou no possvel de aplicao, mas sobre a prpria aplicao, se ela
ou no indispensvel ou inconveniente. Em outras palavras, o quanto um
ordenamento legal democrtico depende diretamente de uma concretizao
que deve se realizar, por meio de uma prxis hermenutica predominante no
contexto relativo a tal ordenamento:
O mundo como o conjunto dos fatos possveis constitui-se para uma
comunidade hermenutica, cujos membros chegam a acordos sobre
as coisas do mundo, no quadro de um contexto prtico partilhado
intersubjetivamente. Considera-se real aquilo que pode ser formulado
em afirmaes verdadeiras, significando verdadeiro, por sua vez, aquilo
que se pode explicar em referncia pretenso feita pelo indivduo em
relao a outros quando aquele faz afirmaes. O sentido assertrico
da afirmao feita pelo falante levanta uma pretenso sujeita crtica
quanto validade da assero proferida; e como ningum tem acesso
direto a condies de validade no interpretadas, a validade tem de ser
entendida epistemologicamente como o valor estabelecido para ns.
Toda a pretenso justificada de verdade da parte de um proponente tem de
poder ser defendida com base em razes, contra as objees de eventuais
oponentes e tem de poder contar, em ltima anlise, com um acordo de
ED 159, t. 155. Na moral dessa comunidade hermenutica, e no em si mesma, que se encontra
fundamentada a noo de justia: a competncia lingustica dos sujeitos autolegisladores necessria
para eles poderem diferenciar entre vida boa e vida correta, posto as diferenas entre ambas no serem
[...] meras preferncias, sobre as quais se encontram coisas legtimas dos concernidos, mas sim as que
em sentido estrito so capazes de verdade. FG 190, t. 193.
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motivao racional por parte da comunidade hermenutica como um


todo. (ED 158, t. 154).

Os pressupostos comunicativos de todos os componentes de um


discurso assumido por uma comunidade hermenutica podem ser apenas
aproximadamente realizveis [...] sempre que afirmem ou contestem a verdade
de uma assero ou que entrem numa argumentao, a fim de justificarem
determinada pretenso de validade.16 A verdade a que tal comunidade chega
mediante discurso essencial para a sustentao da universalidade das suas
regras normativas, que devem estar fundamentadas no discurso moral. Por
conseguinte, o que factvel no pode eliminar o contrafactual. O ponto
que parece ser central aqui entender corretamente a incondicionalidade das
pretenses de validade pertinentes tanto aos discursos de aplicao, quanto
aos de fundamentao. A razo prtica ampara a perspectiva argumentativa;
em qualquer comunidade jurdica, ela se desloca do mbito da eticidade
rumo ao mbito das regras discursivas, e retira da seu teor normativo, o qual
sustenta a validade de um acordo mtuo. Pela perspectiva argumentativa, ao
se chegar ao acordo consensual, princpios bsicos devero embasar opinies
qualificadas a respeito de medidas garantidoras da implementao dos direitos
humanos. Um pressuposto incondicional imprescindvel nisso, haja vista
que, para as pretenses transcendentes de validade se tornarem realizveis no
mundo, h necessidade de condies cujo cumprimento satisfatrio constitui
tal pressuposto, a saber, a possibilidade de uma fundamentao universal,
a qual funciona normativamente para avaliao de argumentaes morais
ou jurdicas. Este um pressuposto normativo contraftico que pode no
corresponder realidade sem, contudo, deixar de ser vlido.
Os pressupostos, que devem assegurar s pretenses de validade
o carter de incondicionalidade, so pressupostos contrafticos do agir
comunicativo e, quando considerados, no o so sem problemas, dentre os
quais est a face de Jano <Janusgesicht> inerente s pretenses de validade
de qualquer argumentao.17 A teoria do discurso pretende explicar como os
direitos humanos salvaguardam o momento ideal de incondicionalidade, que
16

ED 158, t. 154; tambm: 42, t. 38.

Tais pretenses so, pois, validade ltima de um discurso argumentativo, mas com elas sustenta-se
tambm [...] a conscincia de que as razes que hoje convencem suficientemente poderiam sucumbir
crtica amanh. Habermas, Entgegnung, p. 351. Ver ainda FG 36-37, t. 38-39 v. I. A constituio
da realidade social, com isso, determinada por esse nvel de idealizao, de [...] tal modo que
todo acordo obtido comunicativamente e que torna possvel a coordenao de aes, bem como a
17

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Martins, C. Ap.

[...] est enraizado nos processos de entendimento factuais, porque as


pretenses de validade pem mostra a dupla face de Jano: enquanto
pretenses, elas ultrapassam qualquer contexto; no entanto, elas tm que ser
colocadas e aceitas aqui e agora, caso contrrio no podero ser portadoras de
um acordo capaz de coordenar a ao... (FG 36-37, t. 38-39 v. I).

Como a aplicao de normas jurdicas institucionalizadas a partir


de acordos consensuais procede de forma abstrata e geral, os motivos
contextualmente especficos e/ou individuais no podem ser levados em
conta. Com isso, admite Habermas, as instituies adquirem um certo carter
ambivalente, na medida em que os interesses s podem ser satisfeitos a longo
prazo sobre a base de expectativas generalizadas de conduta e quando ligados
a ideias justificadoras de pretenses de validade normativa. Da a justificao
racional das normas de ao e de avaliao morais ser um problema axial.
Donde tambm as condies de possibilidade de justificao racional das
normas (de ao, de avaliao) serem condies que tanto possuem um carter
normativo, pragmtico, quanto universal.
As pretenses prprias das formas de vida particulares no podem
extrair seu valor para o indivduo de uma universalizao abstrata. Apenas
a interpretao da comunidade (a comunidade hermenutica da qual fala
Habermas) pode atuar previamente ao desenvolvimento dos discursos efetivos
e chegar a garantir a elucidao racional de questes morais, para que as
normas em concreto possam vincular moralmente as condutas, sem negar o
que bom para a comunidade. A sustentao da norma que traduz o que
correto universalmente, consoante ao bem para a comunidade, no prescinde
da noo de situao ideal de fala como parmetro regulador, por meio da
qual so aceitos princpios procedimentais com significao tica (dentre
os quais: autenticidade e simetria da participao, excluso de toda coao
exceto a do melhor argumento etc.). Isso porque, para Habermas, necessrio
refletir sobre a perspectiva normativa e, com isso, procurar fundamentar a
superioridade do modo reflexivo de justificao, o que feito pela abordagem
estrutura complexa de interaes e a interligao de seqncias de aes, mede-se pelo reconhecimento
intersubjetivo de pretenses criticveis... (FG 36-37, t. 38-39 v. I). Nesse contexto, o uso tico-poltico
da razo prtica deve constituir os discursos de fundamentao e de aplicao das normas. (FG 191,
t. 194 I). A face de Jano tambm considerada, no que concerne aos direitos humanos em alguns
textos de Habermas, tal como Direito e democracia (tpico trs do terceiro captulo), A incluso do
outro (captulo sete), e ainda em Sobre a constituio da Europa, (tpico I do primeiro captulo), mas
como no estamos tratando aqui especificamente da teoria habermasiana dos direitos humanos, no
adentraremos nessa caracterstica deles.

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Normas - O Estabelecimento dos Direitos Humanos

pragmtica de uma teoria da argumentao em geral da qual emerge o


princpio de universalizao como regra argumentativa no discurso prtico.
Mormente todo proferimento deva ser avaliado e as pretenses de
validade possam ser pensadas como universais, no sentido de vlidas para
toda a humanidade, o que um acontecimento histrico, a questo aqui a
ser colocada : esse acontecimento histrico manifesta uma tendncia interna
dedutvel do funcionamento do discurso, mas visvel somente a posteriori, ou
um acontecimento histrico contingente especfico de uma sociedade? Somado
a isso, se levarmos em conta a face de Jano das normas, surge tambm a
questo: o programa habermasiano no eminentemente normativo e desse
programa no pode decorrer uma restrio da moral expressa na normatividade
das leis? Como ser visto adiante, procuraremos respostas a essas questes, mas
a esta ltima, por duas razes, que so interdependentes, a negao parece
evidente: primeiro, nesse programa, a normatividade recebe um enfoque
vinculado razo prtica, mediante a categoria de reciprocidade; segundo,
porque nele essa categoria recebeu um fundamento psicossocial.
II - Da reciprocidade
Na teoria do discurso h, de forma nem sempre muito explcita, um
modelo de legitimidade da lei que obedece realizao dos direitos universais
na expresso de autoentendimento particular de cada sujeito e nas formas
de vida das comunidades: os participantes de uma situao de fala no tm
alternativa se no outorgarem-se reciprocamente os direitos fundamentais
da pessoa humana. Esse modelo refere-se normativamente ao padro
organizacional da reciprocidade, por apontar a uma ordem social de valores,
na qual as finalidades sociais passam por uma rica e complexa interpretao.
Sujeitos responsveis, sujeitos detentores de competncia interativa,
que orientam suas aes por pretenses de validade tratadas como hipteses
que traduzem uma espcie de ao comunicativa tornada reflexiva, mantm o
reconhecimento recproco e, com base nele, os princpios como a igualdade de
tratamento, a solidariedade. So esses sujeitos que apresentam tanto o interesse
em poder participar na produo do consenso sobre a verdade acerca de
enunciados relativos validade de uma norma jurdica, quanto um interesse
formal convergente, que deve preponderar sobre interesses divergentes
possveis de existir entre eles. O dever de cada membro de uma comunidade
de reconhecer os interesses dos demais concomitante ao seu direito de fazer
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Martins, C. Ap.

valer, em situaes especficas, os seus interesses, portanto, este no impede a


comunidade de atingir um juzo imparcial a propsito do interesse comum.
O xito das orientaes universalistas direcionadas ao entendimento
<Verstndigung>, um norteador dos discursos, contudo, no advm da prpria
comunidade hermenutica, mas da racionalidade comunicativa. Isso suscita
o questionamento a respeito das normas morais e legais, reguladoras da
coexistncia desses sujeitos: elas no levam a um patamar final, j que so
compartilhadas intersubjetivamente? Por que, ao permitirem a organizao
de sistemas de ao, elas no estagnam as aes em normas estabelecidas
definitivamente e, portanto, em direitos humanos tambm no carentes de
interpretaes e reformulaes, mas contribuem, de fato,para a formao de
novos nveis de interao social?
As consideraes evolucionistas de Habermas podem oferecer respostas
a tais questes. Quando numa fase convencional, de identidades de papis,
a interao social guiada pelo dever em obedecer a normas, a conscincia
moral apresenta-se no estgio sociocntrico-objetivista. Aqui, a aplicao prdeterminada de normas, sem o processo de discusso seguido de acordo, indica
um sistema convencional, no qual a moral do sistema social constitui o pano
de fundo de legitimao inclusivo, originalmente fundido com a adequao
e comumente apoiado institucionalmente por autoridades, de sorte que o
sistema de normas aparece como se a sua validade fosse adequada de modo
hierrquico pr-determinado e naturalmente. Destarte, a anlise da definio
prvia das necessidades e dos direitos individuais no consta na obra de
Habermas. Para o caso de direitos pr-estabelecidos, o que conta o processo
de aquisio da linguagem comum pelo indivduo, o qual , sobretudo, o
processo de adaptao do indivduo a um consenso pr-estabelecido que,
por sua vez, consequncia, em cada momento, de um desenvolvimento
histrico da linguagem. Esse consenso , ao mesmo tempo, um consenso
acerca da aceitao de normas. No h como exercitar a linguagem sem
estar, direta ou indiretamente, referindo-se s normas, mesmo sendo prestabelecidas, e possivelmente carentes de reviso. Isso nada mais indica que
uma institucionalizao legal do PD exige seu reconhecimento como direito
natural livre comunicao, por isso, no modelo habermasiano, tal princpio
anterior aos direitos humanos e to-somente com o reconhecimento ab ovo
dele se pode alcanar uma normatividade legtima.
Desse estgio decorre, passo a passo, o avano para a intersubjetividade,
um nvel tal em que o eu ento no apresenta sua ao conforme a norma legal
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Normas - O Estabelecimento dos Direitos Humanos

ou moral, ele se descentra de si, e como sujeito de direito busca, em vez das
normas grupais, os princpios universalizantes, posto agora ele poder distinguir
entre normas e princpios segundo os quais so produzidas as normas.
Para o indivduo chegar a ter conscincia de si como sujeito de direito,
o processo de formao construdo na forma de uma sequncia de passos
da realizao da vontade individual: com essa formao, a vontade individual
pode se conceber como uma pessoa dotada de direitos, ela est capacitada a
participar naquela esfera contextual em cujo quadro se realiza a reproduo
da vida social. A aprovao de normas, o consentimento, Habermas vincula a
um processo de formao da vontade pblica, que deve abarcar as condies
necessrias da autoexperincia da conscincia individual: um sujeito precisa
passar por experincias, repletas de exigncias, antes de estar em condies
de conceber a si mesmo como uma pessoa dotada de direitos, como
sujeito de direito. Aquele que no se submete norma deve experienciar o
constrangimento jurdico, do que pode ser entendido que a vontade singular
fica ento sem reconhecimento recproco. A medida mnima de concordncia
comunicativa, de vontade geral, que permite uma reproduo comum das
instituies, dada numa sociedade apenas com a instituio do sujeito de
direito, o qual ento pode participar na vida regulada da sociedade: uma
autoexperincia integral do sujeito, como seria dada com a conscincia dos
direitos, possvel unicamente sob a condio de que o indivduo aprenda a
conceber-se tambm como um eu ps-convencional.
A autocompreenso desses eus, sujeitos de direito, ps-convencionais,
pressupe que eles se concebam como seres intersubjetivos - o processo de
formao da vontade requer a ampliao da prpria compreenso que tm
de si e abarca uma dimenso complementar da relao prtica com o mundo.
Essa compreenso que cada um tem de si, mesmo como portador de direitos
somente quando possui um saber sobre quais obrigaes tem de observar
em face do outro,18 e isso apenas da perspectiva de um outro generalizado
(tomo aqui a expresso de Mead), j ensina a cada qual a reconhecer os outros
membros de sua comunidade lingustica.

Quem, em nome do universalismo, exclui o Outro, que tem o direito a permanecer um estranho em
relao aos outros, atraioa os seus prprios princpios. ED 116, t. 115. Se o discurso prtico-moral
dissociado de propsitos de sucesso e individualistas porque nele est pressuposto o Outro como
aquele que se depara com a razo verificadora de normas, enquanto oponente numa argumentao
imaginria, porque alargada de forma contrafactual... . ED 116, t. 115.
18

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135

Martins, C. Ap.

Essa identidade ps-convencional, por sua vez, est inserida numa


identidade coletiva que evolui no sentido da interao lingustica e, com isso,
ou em decorrncia disso, participa da elaborao das normas. Consoante a
tal modelo, a reciprocidade, concebida na etapa da vontade/assentimento
geral como uma fora motriz do processo de formao da vontade pbica,
produz exigncias modais para as quais ns mesmos no sabemos indicar
formas adequadas de resoluo jurdica; trata-se de resolues no pr-dadas,
o prprio desenvolvimento dessas resolues deve ser atribudo presso
normativa da reciprocidade.
Esse processo interativo, baseado na conscincia de ter oportunidades
iguais e racionais na formulao das normas, tem a ver com o prprio processo
de aprendizagem que possibilita aos concernidos resgatar de modo crtico e
reflexivo os valores da tradio. Como participantes iguais em discursos
racionais, esses sujeitos tm de examinar se a norma em questo pode obter
o assentimento de todos os possveis afetados, capacidade de exame na qual
j esto pressupostas relaes de reciprocidade em que a igualdade legal est
associada participao no discurso. Contudo, Habermas alerta: somente
podero se encontrar unidos em torno desse ponto de vista capaz de efetivar
o consenso, se ele resultar das estruturas de interao, independentemente de
terem ou no em comum a origem social, a tradio etc. Nas estruturas de
interao pressupe-se a reciprocidade entre os sujeitos agentes.
Reciprocidade no norma ou ditame; por estar presente nas estruturas
de interao, ela faz parte do saber intuitivo de sujeitos capazes de linguagem
ou de ao:19 os pressupostos comunicativos, sob os quais participantes de
um discurso realizam seus acordos [...] esclarecem um ponto de vista moral
que no privilgio de uma determinada cultura, uma vez que est ancorado
mais profundamente e em ltimo sentido, nas simetrias do reconhecimento
recproco em geral de sujeitos que agem comunicativamente.20
ZRhM 82, t. 67. A noo de reciprocidade de Habermas segue o raciocnio de Hegel, segundo o qual
os conflitos precisam ser solucionados mediante discusso racional. Os conflitos fluem da linguagem
cotidiana por intermdio dos agentes comunicativos: Os contedos avaliados luz de um princpio
moral so, ento, gerados, no pelos filsofos, mas sim pela vida. Os conflitos de conduta, que devem
ser avaliados moralmente e solucionados por consenso, emergem da prtica comunicativa cotidiana,
sendo encontrados e no produzidos pela razo avaliadora de mximas ou pelos participantes da
argumentao. ED 21, t. 24.
19

FG 86, t. 90. E [t]odas as morais se movimentam em torno dos princpios relativos igualdade
de tratamento, solidariedade e ao bem-estar geral; estas so, todavia, noes fundamentais que se
reportam s condies de simetria e s expectativas de reciprocidade da ao comunicativa ED 17,
t. 20. Ver tambm: ZRhM, 80, t. 64.
20

136

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Normas - O Estabelecimento dos Direitos Humanos

O conceito de reciprocidade designa, sobretudo, a relao entre


indivduos que se respeitam mutuamente como sujeitos de direito. Sujeitos
ps-convencionais, conhecem as normas sociais por meio das quais os direitos
e deveres so legitimamente distribudos nas suas respectivas comunidades e,
neles, com isso, o respeito mtuo um corolrio da reciprocidade. Os eus psconvencionais so autolegisladores, so os eus descentralizados, cuja alteridade
os potencializa ao consenso e reciprocidade, so os eus autores dos direitos
humanos, capazes de autodeterminao e competentes para apropriarem-se
ou (criarem) normas que possibilitam a regulamentao de outras normas,
de um processo de desenvolvimento que envolve etapas, estgios, os quais se
caracterizam pela passagem da menor maior apropriao de sua histria.
Conforme o entendimento de Habermas, nas relaes recprocas existentes
entre pessoas capazes de orientar suas aes por pretenses de validade se
encontram [...] instaladas as ideias de justia e de solidariedade21; esta,
enquanto princpio sustentador da imanao num universo comum,
um instrumento de integrao social mediante o qual ocorre a interveno
das foras sociais tendentes a garantir os direitos humanos e no permite a
interveno no mundo da vida de sistemas como mercado e administrao.
A reciprocidade no prescinde da norma legal, pois o direito moderno
representa um medium de reconhecimento que expressa propriedades universais
de sujeitos humanos de maneira diferenciada, mas tambm no prescinde da
forma de vida. Bem comum, respeito igual, solidariedade so ideias bsicas
de qualquer moral presente nas formas de vida concretas. Elas so levadas em
conta pelo discurso prtico, e nele derivaro das condies de simetria e das
expectativas de reciprocidade caractersticas da ao comunicativa. A forma de
reconhecimento de estima social requer um medium social que deve expressar
as diferenas de propriedades entre sujeitos humanos de forma universal, isto
, intersubjetivamente vinculante.
Habermas, com base em seus estudos de psicologia social e cognitiva,
localizou na lgica do desenvolvimento a presena da reciprocidade em trs
nveis (pr-convencional, convencional e ps-convencional) e tambm uma
indicao precisa da forma de reconhecimento recproco. Todavia, conceber a

ED 155, t. 152. Sobre a relao entre reciprocidade e respeito, ver: ED 148, t. 146. E sobre a
capacidade de entendimento recproco dos participantes de processos interativos como contraponto
ao risco de dissenso oriundo da raconalizao do mundo da vida, ver tambm: PDM 404-405, t.
484-485.
21

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Martins, C. Ap.

reciprocidade como pedra central da construo de normas requer considerla nos estgios 5 e 6 do nvel ps-convencional,22 nos quais ela completa.
Nesses estgios, princpios transformados em temas morais acabam,
por exigncias lgicas, postulando uma reciprocidade completa <vollstndiger
Reziprozitt> e, desde essa perspectiva, migra para a relao de reconhecimento
uma nova forma de reciprocidade, altamente exigente: obedecendo mesma lei,
os sujeitos se reconhecem reciprocamente como pessoas capazes de decidir com
autonomia individual sobre normas morais que afetam suas vidas concretas.
Isso explica, segundo a lgica do desenvolvimento, por que a participao
na elaborao das leis pode ocorrer to-somente com relao condio de
sujeitos de direito <Rechtssubjekte>, os quais, como portadores de direitos,
pertencem voluntariamente a uma associao de companheiros jurdicos
<Rechtsgenossen>, propriedade jurdica garantidora do cerne normativo da sua
existncia e no propriamente das normas: [...] somente podem pretender
validade legtima as leis jurdicas capazes de encontrar o assentimento de todos
os parceiros do direito, num processo jurdico de normatizao discursiva.23
Certamente tal associao de companheiros jurdicos implica uma
comunidade hermenutica cujo xito irrestrito no seu processo de interao
normativa pode ser obtido unicamente na medida em que lhe correspondem,
pelo lado dos seus membros, hbitos culturais que tm a ver com a forma de
seu relacionamento recproco. Nesse processo operado, no nvel social, por
um quadro de orientaes simbolicamente articulado, mas sempre aberto
e poroso, so formulados os valores e objetivos ticos, cujo todo constitui
No primeiro estgio do nvel pr-convencional, devido a serem consideradas moralmente relevantes
aes concretas e suas consequncias especficas, em termos de sanes ou gratificaes, h uma
reciprocidade incompleta - [...] uma pessoa pode esperar ou fazer x e a outra pode esperar ou fazer
y (p. ex.: professor/aluno; pais/filhos) - porque a criana se encontra numa posio de desigualdade
perante os que lhe prometem gratificao ou punio em dependncia da sua ao, que realizada
segundo um modelo de orientao obedincia-punio. No segundo estgio desse nvel, h uma
reciprocidade completa - posto haver uma relao completamente recproca quando ambas as pessoas
[...] podem fazer ou esperar a mesma coisa (X=Y) (p. ex., as normas do direito privado) - a criana,
movendo-se pela orientao do hedonismo instrumental, no pode se furtar conscincia de que as
demais crianas tambm ajam, em funo de interesses privados, o que as coloca em p de igualdade.
No nvel convencional, no terceiro estgio, temos que a reciprocidade volta a ser incompleta, pois a
orientao do bom moo mantm exigncias de reciprocidade para com pessoas de referncia. No
quarto estgio, a reciprocidade incompleta - a mesma exigncia se verifica em relao aos sistemas de
normas. ZRhM 82-84, t. 67-69.
22

23
FG 141, t. 145 v. I. Ver tambm: PK 176, t. 148-149. Na sua respectiva comunidade jurdica, [...]
ningum livre enquanto a sua liberdade implicar a opresso de outro. Pois a distribuio simtrica
dos direitos resulta do reconhecimento de todos como membros livres e iguais. Esse aspecto do respeito
igual alimenta a pretenso dos sujeitos a iguais direitos. FG 504-5, t. 159 II.

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Trans/Form/Ao, Marlia, v. 36, p. 121-148, 2013. Edio Especial.

Normas - O Estabelecimento dos Direitos Humanos

a autocompreenso cultural dessa comunidade. Critrios pelos quais


orientada a reciprocidade entre as pessoas, so predeterminados por essa
autocompreenso cultural, j que as capacidades e realizaes dessas pessoas
so julgadas intersubjetivamente, sempre conforme a cooperao delas na
implementao de valores e normas tambm culturalmente definidos. Nesse
sentido, essa forma de reconhecimento recproco est ligada pressuposio
de um contexto de vida social cujos membros constituem uma comunidade de
valores mediante a orientao por concepes de objetivos comuns.
Desde essa perspectiva, os conceitos fundamentais, com que so
circunscritas as pressuposies de existncia de formao de tal comunidade,
devem ser talhados para as propriedades normativas das relaes comunicativas.
Esse modelo normativamente refere-se ao padro organizacional da
reciprocidade: o reconhecimento recproco requer um medium social que deve
expressar as diferenas de propriedades entre sujeitos humanos de maneira
universal, isto , intersubjetivamente. A potencializao das instncias
comunicativas nos diversos planos do mundo da vida permite que as
identidades ps-convencionais consigam contaminar gradual e difusamente os
sistemas normativos, de forma a indicar um pressuposto universalista, mesmo
quando parecer que se discute problema circunstanciado.
Desse modo, a identidade ps-convencional coletiva, indo alm da
identidade coletiva particularista e no resvalando para um universalismo
a-tico de mercado, passa a ser fundada [...] na conscincia de ter
oportunidades iguais e gerais para participar em processos de aprendizagem
criadores de normas e valores.24 Para tanto, necessria a mesma conjuno
de competncias exigidas da identidade individual, a saber, reciprocidade,
reconhecimento e conscincia de oportunidades iguais e gerais de participao
para todos, em um contexto em que, mesmo enfrentando as solicitaes
prprias a cada identidade individual, presentemente, todas elas se colocam
o objetivo futuro de um consenso que as rena - o agir comunicativamente
fundado em vistas de uma sociedade justa.
A estrutura da qual Habermas pode derivar suas determinaes da
identidade ou eu ps-convencional s assume a forma de reconhecimento
recproco quando ela se torna dependente historicamente das premissas dos
princpios morais universais. Donde a capacidade genuinamente moral de
um sujeito no poder ser considerada caracterstica antropolgica universal
24

ZRhM 117, t. 100. E isso, mesmo que resgatando criticamente os valores da tradio.

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Martins, C. Ap.

e abstrata, mas unicamente histrica e histrica, no num sentido de uma


pertena a uma cultura particular, mas no sentido forte de um acontecimento
ligado a um desenvolvimento lgico, realizao das potencialidades contidas
no discurso livre. Os principais conceitos sociocognitivos da interao guiada
por normas <normengeleiteten Interaktion> se formam to somente no quadro
de uma compreenso descentrada do mundo que se deve diferenciao
das perspectivas do falante e do mundo, e as quais se ajustam lgica do
desenvolvimento, baseada nos estgios dos juzos morais de Kohlberg, em que
o papel da reciprocidade se registra. Para a existncia concreta da possibilidade
de uma lgica do desenvolvimento, porm, com base no direito fundamental,
se requer [...] sempre outras fundamentaes para as relaes sociais e podem
ser propostas outras justificaes construtivas de direitos.25
Uma pluralidade de ideais de vida, que envolvem convices axiolgicas
contrapostas em geral, constitui a realidade na qual deve ocorrer a aplicao
de uma norma. Isso exige no deixar de levar em conta o agudo problema
de como um ordenamento jurdico-legtimo pode surgir no robusto seio das
sociedades modernas altamente complexas, cuja trama de relaes dificulta
em muito tal posio. Da no ser possvel sustentar um desligamento entre a
lgica do desenvolvimento moral e o mbito jurdico: a aplicao das normas,
ao assumir a forma jurdica, constitui um processo no qual esto em jogo
questionamentos polticos de vrias espcies. Se isso, por um lado, deixa visvel
a distino entre o contexto de fundamentao e o contexto de aceitao da
norma, por outro, denota que o enfoque sociopsicolgico da reciprocidade
no prescinde do papel da juridicizao delas.
III - Consideraes finais
A prioridade dos direitos humanos, de um prisma da lgica do
desenvolvimento, est vinculada questo da obedincia e da reciprocidade:
uma disposio para a obedincia a normas jurdicas somente pode ser esperada
dos parceiros de interao, quando eles puderem assentir a elas, em princpio,
como seres livres e iguais num contexto comum. Sobre esse contexto, os
parceiros de uma situao de fala, embora culturalmente muito distantes uns
dos outros, podem se corrigir reciprocamente e desenvolver uma interpretao
comum dos direitos humanos, constituindo uma identidade coletiva, como
FORST, R. Das grundlegende Recht auf Rechtfertigung, p. 78. Ver tambm: MkH 151, t. 172; 143,
t. 163.
25

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Trans/Form/Ao, Marlia, v. 36, p. 121-148, 2013. Edio Especial.

Normas - O Estabelecimento dos Direitos Humanos

resultante de normatizaes. Porm, tal processo aponta para a emergncia,


ainda que embrionria, de contextos ou sociedades de nvel ps-convencional,
nos quais predominaro os eus ps-convencionais: os sujeitos que vivem em
um determinado mundo da vida descobrem que eles j se reconheceram
previamente em seus direitos fundamentais. Isso, todavia, no permite inferir
que, em Habermas, prepondera uma acepo moral de direitos humanos.
Em contextos em que inexistem formas de vida compartilhadas por
todos que possam garantir, a partir de acordos fundados na reciprocidade,
a fora motivacional para a obedincia a normas, o direito em geral ocupa o
espao de normatizador. Para esses contextos, os direitos humanos sero prestabelecidos, mesmo que por vezes isso implique certa coero, pois o [...]
o cdigo jurdico j deve encontrar-se como tal disposio antes de que os
pressupostos comunicativos para uma formao da vontade discursiva possam
ser institucionalizados na figura dos direitos civis.26 E, mesmo assim, os
direitos humanos no podem ser impingidos de fora, como restrio, porque
eles institucionalizam as condies de comunicao para a posterior formao
da vontade racional. Isso, porm, mediato apenas para os direitos polticos
civis, isto , para os direitos comunicao e participao. Para os direitos que
garantem a autonomia privada dos cidados, os direitos clssicos liberdade,
no evidente essa no imposio de fora, por tais direitos possurem um
valor intrnseco <intrinsischen Wert> - que se revela tanto quando devem
garantir chances iguais a todos, quanto quando devem assegurar a todos a
devida e abrangente proteo jurdica. Aos eus convencionais, eus centrados
em si mesmos, as obrigaes normativas adquiridas mediante formas simples
de interao social no apontam para alm dos limites de um universo
concreto, seja ele familiar, social, seja relativo nacionalidade.
Habermas no alude a como pensar o pr-estabelecimento dos direitos
humanos, mas trata do comportamento sob o imperativo das pretenses
de validade dos proferimentos argumentativos como o sinal distintivo da
racionalidade, a qual deve ser compreendida como a qualidade tpica daqueles
que podem entreter uma forma de vida caracterizada pela situao de fala ideal,
antecipada como condio constitutiva do discurso possvel - junto maneira
particular segundo a qual deve ser efetuada a reciprocidade intersubjetiva da
unicidade biogrfica de todos os sujeitos.

26

PK 176, t. 148. Ver tambm: NU 86; EA 300, t. 292.

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Martins, C. Ap.

No h indicaes precisas sobre os direitos que cabem a cada um


individualmente e nem sobre o modo por fora do qual eles so engendrados
no interior das comunidades os discursos de fundamentao das normas
constituem um postulado ideal. Antes, visa-se to somente condio
elementar de que todo sujeito humano possa ser considerado portador de
alguns direitos, quando reconhecido socialmente como membro de uma
coletividade: do papel socialmente aceito de membro de uma comunidade
resultam determinados direitos para o indivduo, cuja observao ele pode
reclamar em casos normais, apelando a um poder de sano dotado de
autoridade. Esse um conceito de ordem social apropriado para caracterizar as
propriedades gerais que competem ao reconhecimento jurdico em sociedades
convencionais: enquanto as pretenses legtimas do indivduo no so ainda
carregadas com os princpios universalistas de uma moral ps-convencional,
elas se constituem em princpio apenas de atribuies que lhe cabem em
virtude de seu status de membro de uma coletividade concreta.
Em sociedades nas quais os sujeitos de direito no participam na
elaborao dos direitos humanos, eles ao menos devem poder contemplar seus
pontos normativos comuns na forma objetivada da lei; esta representa, por sua
vez, a quintessncia de todas as prescries mediante as quais as relaes jurdicas
entre os sujeitos so formalmente reguladas. Torna-se pertinente, entrementes,
admitir: no ponto de interseo do sujeito jurdico reconhecido, no qual os
processos de formao individual de cada membro de uma comunidade acabam
coincidindo, Habermas deixa em aberto at que ponto esses sujeitos devem
se reconhecer reciprocamente e como esse processo adquire fora efetiva na
normatizao assegurada historicamente pelo Estado. Se isso fica em aberto,
ento necessrio reconhecer que a anlise de Habermas comea interpretando
a todo custo o ato da participao discursiva como uma exigncia radical de
reciprocidade para, em seguida, no poder mais integr-la no prprio quadro da
relao jurdica. Como somente no plano institucional da relao jurdica que
as normas assumem o carter de prescries legais publicamente controladas,
resulta, por conseguinte, que elas no so concretizadas ou diferenciadas mais
alm do poder de sano do Estado.
Esse limite subsiste s argumentaes habermasianas porque, ao que
parece, no concernente temtica deste texto, se entrecruzam um modelo ideal
postulado pela teoria do discurso (com PU, PD e pretenses de validade) - o
qual serviu de escopo anlise aqui desenvolvida - com consideraes acerca do
diagnstico de poca. Conforme o modelo ideal habermasiano, no interior

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do debate pblico, com a participao efetiva dos cidados, que deve ocorrer
a interpretao e a produo das normas. Entrementes, numa perspectiva de
diagnstico de poca, Habermas expe uma viso, cujo realismo no comporta
encanto algum: ele no s admite que [...] hoje como ontem persiste uma
grande discrepncia entre a letra e o cumprimento das normas,27 como
tambm que, devido indeterminao cognitiva de cada cidado comum (j
que a capacidade analtica dessas pessoas, enquanto cidados no detentores da
linguagem do direito, fica sobrecarregada com problemas de fundamentao
e de aplicao de questes complexas), concretamente retirada das pessoas
jurdicas, enquanto destinatrios dos direitos, a possibilidade de definir critrios de
julgamento acerca do justo ou injusto. Retirar tal possibilidade de participar na
definio desses critrios, porm, desde essa perspectiva, tanto no deixa de ser
um alvio para os cidados comuns, por no sobrecarreg-los com [...] o peso
cognitivo da formao do juzo moral prprio28, como, em concomitncia,
no fere a autonomia pblica, porquanto o legislador no pode decidir nada
que desrespeite os direitos humanos. Isso parece indicar que, nessa dualidade
de entendimento,29 um idealizador e outro voltado s condies objetivas das
sociedades capitalistas, a identificao entre legitimidade dos direitos humanos
e direitos humanos produzidos democraticamente, ao menos em se tratando de
contextos convencionais, exige necessariamente repensar PD na produo desses
direitos, para no se cair num formalismo criticado pelo prprio Habermas.30
Em decorrncia mesmo daquele referido entrecruzamento, ao perscrutar
resposta a nossa questo central (sobre o status das normas e sua forma de
instituio), processou-se no curso deste texto um deslocamento para outra,
a saber, a questo sobre o quanto o modo de sustentao da normatividade
jurdica de um ordenamento social o determina como democrtico ou
no. Este tambm ficou sem resposta, j que o modelo ideal da teoria do
discurso no chega s possibilidades empricas de implementao das normas
como direitos humanos e recorrer a uma outra anlise de Habermas, s
consideraes sociopolticas, seria infrutfero para o propsito aqui, visto que
no se pretende tratar de diagnstico de poca.
27

EA 213, t. 206.

28

FG 147, t. 151 v. I.

29 Para no fazer referncia a duas perspectivas metodolgicas distintas (KNEER, 1990), visto esse
tema fugir ao propsito de anlise deste texto.
FG 551, t. 202 v. II: Somos levados a falcias concretistas, quando pretendemos amarrar o
formalismo do direito em geral a propriedades de determinado modelo histrico...
30

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Martins, C. Ap.

Em Habermas, encontramos aquilo que Hegel j havia compreendido,


isto , que o direito representa uma forma de reconhecimento recproco por
meio do qual cada pessoa experiencia, como portador das mesmas pretenses,
o mesmo respeito. Isso pode ser estendido para os direitos humanos. Como
portadores de direitos, a autocompreenso dos sujeitos de direito d-se no
sentido de que podem estar seguros do cumprimento social de algumas de
suas pretenses. No entanto, como o conceito de outro generalizado, que
serve de base categoria de reciprocidade, refere-se muito pouco a uma
ordem elementar de direitos e deveres cooperativos, com base no modelo
habermasiano, pode-se atribuir ao reconhecimento jurdico somente um
reduzido contedo normativo: o que no sujeito individual alcana aqui
reconhecimento de maneira intersubjetiva sua qualidade legtima de membro
de uma comunidade. A identidade coletiva pressupe competncias ou a
necessidade de satisfazer determinadas exigncias; ela emerge de disposies
histricas, tradicionais, morais, normativas, estipuladas pelos eus que a
constituem. Uma forma tradicional de reconhecimento jurdico dessa espcie
j concede a todo eu uma proteo social para sua dignidade humana;
mas esta no parece dependente da condio de eus cujas conscincias morais
apresentam-se em estgio ps-convencional. Ao contrrio, ao que tudo
indica, tal produo est ainda inteiramente fundida com o papel social que
compete a cada eu, no quadro de uma distribuio de direitos e encargos
amplamente desigual, porque baseado mais na tradio, no hbito, que em
princpios universalistas. Isso no foi pontuado por Habermas, e se contrape
ao seu prprio entendimento segundo o qual deliberaes concernentes
pretendida aplicao de qualquer norma no derivaro de consideraes de
ndole claramente contextual, as quais possam contradizer o enorme esforo
realizado para obter uma fundamentao de tipo universal.
Percebe-se alhures o no entrelaamento entre princpio do discurso e
o prprio do aparato jurdico, de maneira que tambm aquela indeterminao
cognitiva do cidado comum absorvida [...] pela faticidade da imposio
do direito, tendo, no legislador poltico, aquele que decide sobre as normas
que devem valer como direito e, nos tribunais, a instncia que, embora sem
possuir a ltima palavra, pode resolver possveis disputas a respeito da aplicao
de normas validadas.31 E uma vez que, numa sociedade complexa, impossvel
a participao efetiva de todos os envolvidos no processo de elaborao da lei,
esse modelo parece resvalar para a idealidade, visto tal participao dever ser
31

FG 147, t. 151 v. I; 670, t. 315 v. II.

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ao menos potencialmente possvel, pois que estipula: a incluso ideal de todos


os falantes; a verificabilidade das normas como sua condio de legitimidade.
No concernente a isso, Habermas claro: esses artifcios se complementam na
produo legislativa da norma jurdica. Se, em 1991, com Comentrios tica
do discurso, a estrutura argumentativa sustenta-se na defesa da comunidade
hermenutica que, mediante praxis discursiva, implanta normas capazes de
transcender seu espao e tempo limitados, nessa mesma dcada, um ano aps, a
filosofia do direito cerca esse exerccio, desloca-o do mundo da vida e subordina-o
a um subsistema de poder, ainda que este seja um modelo ideal, porque pblica,
de esfera jurdica. E isso indica que o esforo do filsofo de idealizao vai
gradativamente se aproximando do emprico, muito embora neste sculo atual
sua produo a esse respeito mantenha a base ideal como pano de fundo dos
argumentos e anlises que desenvolve acerca dos direitos humanos.32

Martins, Cllia Aparecida. Norms and the establishment of human rights. Trans/Form/
Ao, Marlia, v. 36, p. 121-148, 2013. Edio Especial.

ABSTRACT: Habermas understands human rights as products of the lifeworld, and it is within the
public debate, with the effective participation of citizens, that their production must occur as norms
and principles. The initial focus of the text concerns the status of these norms and how they are
instituted, which depends on the reciprocal relationships between subjects. Given that in complex
societies it seems to be only ideally possible to sustain the participation of all those involved in
the elaboration of norms, this article seeks to analyze the feasibility of Habermas conception. In
considering the conceptual elements related to this issue, there takes place in the course of the text a
shift to another issue, namely, that of how the mode of support of the juridical normativity of a legal
order determines it as being democratic or not. This is the turning point in the treatment of norms
relative to human rights: Habermas analysis is ideal, but the oscillation between the moral and the
empirical is always remains, such that, within the conceptual scope, if there is no way to confirm the
legitimacy of the identification of human rights with democratically produced human rights, this
oscillation becomes impossible deny.
KEYWORDS: Jrgen Habermas. Human rights. Norms. Reciprocity.

Sobre isso, ver o primeiro captulo de Zur Verfassung Europas (2011), no qual Habermas estabelece
um paralelo entre a histria dos direitos humanos e o papel do conceito de dignidade humana.
32

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