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I.
MODALIDADES DE ACTUACIN ADMINISTRATIVA
Actuaciones Materiales Administracin acta sin forma jurdica, por ejemplo si un carabinero
controla el grado de alcohol en la sangre. Pero solo es eso la actuacin material? Prestacin de
servicios, la administracin al entregar servicio est alterando la realidad fctica por medio de
una actuacin que transforma fsicamente el entorno, es decir, proveyendo herramientas para
alcanzar el inters general
Actuaciones Jurdicas Actos Administrativos. Principio de legalidad administrativa, en el
trfico jurdico se produce por medio de actos administrativos. Otra dimensin de la actuacin
jurdica es la contratacin administrativa.
1
Por ejemplo en un cargo pblico, la administracin por medio de una actividad unilateral escoge a
una persona.
En cuanto a un acto administrativo perfecto, no puede llevarse a cabo si no est presente la
aceptacin del trabajo (desempeo en la funcin pblica). Esto relativiza la unilateralidad del acto,
ya que hay actos que requieren de la voluntad del destinatario para lograr su eficacia. Sin embargo,
no en todas se requiere, otras incluso pueden imponerse, por ejemplo en las expropiaciones.
ii.
iii.
del estado
El procedimiento de celebracin del contrato goza de gran relevancia pblica el
procedimiento se encuentra regulado por la ley, la formacin del contrato es un
procedimiento que se encuentra establecido en la ley.
Por eso: Cmo se articulan el derecho privado y el derecho pblico en la regulacin de los
contratos administrativos?
14.10.2015
II.
Supone que la elaboracin de una dogmtica de un contrato administrativo, pasa por ver las
grandes diferencias que esta tiene con los contratos privados. Parte con la distincin de la doctrina
francesa, la cual surge con sentencias del consejo de estado.
Si se distingue entre contrato administrativo y contrato privado de la administracin, cuya
consecuencia siempre fue una, conocer el tribunal llamado a conocer de lo contencioso (si era
administrativo sera un tribunal administrativo, si era contrato privado entonces tribunales
ordinarios) si esta era la diferencia, en Chile no tendra sentido ya que no existen tribunales de lo
contencioso administrativo.
Es una figura jurdica en la cual se condensa el derecho pblico y privado, en ella hay reglas,
siempre pblicas, como es el rol del principio de legalidad, es decir, quien quiera contratar debe
estar habilitado por ley y en otra dimensin requiere la voluntad administrativa. A esto se
superponen normas que regulan los contratos y es as como se une el derecho pblico y privado,
porque no todas las reglas que regulan el contrato.
Contratos que son siempre administrativos
A la dimensin siempre publica (competencia + voluntad) se superpone un estrato normativo, no
muy denso, que permite calificar un contrato como administrativo
Suministro
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III.
Una verdadera doctrina del contrato administrativo prolonga inmediatamente sus efectos hasta la
teora general del derecho administrativo (Garca de Enterra)
Es realmente necesario que la administracin cuente con dos mdulos de la actuacin, uno
autoritario y otro convencional?
Si la administracin puede imponer unilateralmente por medio de actos administrativos
para qu necesita convenir con los particulares una determinada prestacin?
Una doctrina acabada del contrato administrativo tiene repercusiones importantes en la
comprensin del derecho administrativo mismo Cmo se entiende el derecho administrativo? Se
encuentra de la mano en como entendemos el contrato administrativo
El contrato administrativo, contrato y poder pblico en general tienen una convivencia difcil?
Administracin es poder de imposicin unilateral? Si la administracin puede imponer ciertas
cargas en virtud de su poder pblico, como observancia de ciertas cargas, entonces por qu tiene
que rebajarse o contratar?
DIMENSIONES DEL PROBLEMA
A. PODER PBLICO Y CONTRATO
ALEMANIA se responde NO
Tratamiento de la querelle
Mayer se pregunta si es posible que la administracin necesita de los contratos para cumplir sus
fines y la respuesta es negativa. La administracin no puede celebrar contratos porque esta es poder
pblico, esto lo afirma porque l est empeado en una batalla dogmtica ms importante, donde su
problema no era el contrato, sino que el derecho administrativo, ya que este tomaba prestada
instituciones del derecho privado. Por ende, el sostuvo que estas instituciones no eran necesarias
para crear de manera decente el derecho administrativo, ya que este tendra algo que nadie ms, el
poder. Sobre la base de poder pblico se puede y debe construir una dogmtica autnoma de
derecho administrativo.
Entonces el contrato administrativo no es un contrato sino que un acto administrativo consentido
por el destinatario, quedando salva la necesidad de construir el derecho administrativo sobre la base
de una nocin unitaria que es el derecho pblico.
Autonoma del derecho administrativo Mayer quiere quitar la influencia negativa del
derecho civil al derecho pblico, este proceso de desconstruccin de derecho administrativo. El
mejor ejemplo de la intromisin del derecho privado al derecho pblico es la idea de acto
administrativo, entenderlo como declaracin de la voluntad al igual que acto jurdico.
La ambicin de Mayer era expurgar del derecho administrativo todo lo del derecho privado, ya que
este haba contaminado la pureza del poder administrativo que era la posibilidad de crearse bajo la
nica nocin de poder.
Esta discusin tuvo consecuencias: Aspiraciones y Recadas
Finalidad
-
Consecuencias
Son acuerdos entre la administracin y los particulares o entre rganos de la administracin que
sustituyen al acto administrativo. Son acuerdos sobre el ejercicio de potestades pblicas.
Los primeros se encuentran destinados a sustituir una decisin administrativa: en lugar de dictarse
un a.a que impone una determinacin, se acuerda con el administrado. Los segundos, son acuerdos
que se encuentran destinados a organizar el ejercicio de potestades pblicas. Un ejemplo de esta
comprensin se encuentre en el art. 11.1 de la ley italiana sobre procedimiento administrativo.
Objeto sustituir el ejercicio de potestad por un acuerdo.
El fundamento es dejar de lado la visin unilateral y abrir la mente a la posibilidad de que la
administracin acuerde, desde un punto de vista dogmtico, es una pequea revolucin.
FRANCIA Y ESPAA: Una cuestin procesal
1. En estos pases nunca se hizo cuestin sobre la posibilidad que la AP satisficiera los fines
pblicos por medio de contratos
2. En la tradicin francesa, y luego en la espaola la discusin se concret en el tema del reparto
jurisdiccin: Qu juez debe conocer el contencioso contractual?
3. El tema, de apariencia, meramente adjetivo tenia, en realidad, una profunda relevancia
constitucional, al menos, en el elaborado y delicado sistema francs.
- Ley 16-24 Agosto 1790 jueces no pueden perturbar el ejercicio de la facultad
administrativa, es decir, la administracin gozaba de inmunidad de jurisdiccin. Esta ley se
dicta, porque los revolucionarios queran hacer viva la teora de la divisin de poderes, la
que significaba que la administracin administra y por ende el juez no puede enjuiciarla
porque de otro modo estara interfiriendo o perturbando el ejercicio de la funcin
administrativa que es privativa de la administracin.
Esto era una defensa constitucional de la administracin pblica, juzgar a la administracin es aun
administrar, si se juzga a la administracin se est administrando por ende no puede hacerlo, as
buscan defender la autonoma de la administracin pblica francesa.
-
Este es un rgano dependiente de la administracin pblica, no se duda ya que se crea una tradicin
de dependencia del poder poltico que se encuentra como tema superado cualquier tema sobre la
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A quin corresponde conocer de los contratos que se celebra la administracin? La cuestin fue
aclarada por el consejo de estado en una ser de sentencias que lograron:
i.
ii.
iii.
-
Clausula Exorbitante Su definicin es imprecisa, al igual que el servicio pblico. Son aquellas
que si estuviera presentes en un contrato civil estaran nulas, pero estas tambin pueden ser en
desmedro de la administracin. Hay veces que en aras de satisfacer el inters pblico tiene que
aceptar condiciones que otros casos los particulares no aceptaran.
QUE ES UN CONTRATO ADMINISTRATIVO
La administracin celebra dos tipos de contratos:
1. Contratos Administrativos
2. Contratos Privados de la Administracin o Contratos Administrativo de Derecho Privado.
Premisa Hay que tener un punto claro: cuando en Francia y en Espaa (y por extensin, en toda
Sudamrica, incluido Chile) se habla de contrato administrativo al hablar de aquellas convenciones
en virtud de las cuales la administracin acta en un mercado en calidad de cliente de un privado
Por tanto, no estamos hablando de los contratos de derecho pblico alemanes o italianos (convenios
sustitutivos de una decisin administrativo).
Entonces la administracin acta como cliente, y no en ejercicio de sus potestades pblicas. Se
habla en los casos que la administracin necesita suministros.
CONTRATO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIN
Como vimos, la nocin de contrato administrativo, en Francia se forma al alero de la defensa de la
autonoma constitucional de la administracin pblica frente al juez.
La consecuencia e eso fue que el conocimiento de los litigios a que dan lugar los contratos
administrativos era entregado al juez de lo contencioso administrativo
Aquellos litigios a que dieran lugar otros contratos de los cuales fuera parte la administracin y que
sin embargo, carecan de ciertas caractersticas, eran entregados al juez de lo civil. Podemos ver que
la distincin tiene una relevancia procesal: determinar al juez competente.
CMO SURGE ESTA DISTINCIN
Para entenderlo hay que recordar la distincin: actos de autoridad y actos de gestin
En los actos de autoridad, la AP acta ejerciendo facultades de imperio, es decir, emanan de la
administracin en ejercicio de su imperio, de su carcter de autoridad.
En los actos de gestin, la AP acta sin imperio, esto es en un plano de igualdad con los
administrados.
Cul era el paradigma de gestin? El contrato.
Por tanto, el hecho de someter el conocimiento de un grupo de contratos a la jurisdiccin del juez
administrativo supone una excepcin al criterio de los actos de autoridad y de gestin, porque est
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Nadie supo definir bien que es el servicio pblico, por tanto, este era un criterio insuficiente para
definir el contrato administrativo. Por tanto, comenz a dudarse que el CA fuera, en realidad, tan
radicalmente distinto al contrato civil.
La razn de esta ansia por encontrar las diferencias se encontraba en la necesidad de distinguir al
derecho administrativo del comn. Esa ansia haca que la doctrina amplificara las diferencias.
CONTRATO ADMINISTRATIVO COMO CONTRATO CIVIL CON MODULACIONES
Garca de Enterra sostiene que la tarea de la doctrina es identificar las modulaciones de definen
que, la presencia de una administracin, produce en un contrato.
Las modulaciones de rgimen se explican por 2 circunstancias:
CARACTERSTICAS ESPECIALES DE LA ADMINISTRACIN COMO SUJETO
Giro o trafico propio y peculiar de ese sujeto, que puede expresarse en la expresin obras y
servicios pblicos
1.
2.
3.
4.
MODULACIONES
Tipicidad de los contratos
Derogaciones favorables a los contratistas (fuerza mayor, revisin de precio, anticipos, etc)
Orden Publico como limite a ciertos pactos ms laxos
Prerrogativas de poder publico
Decisin unilateral y ejecutoria (privilegio formal)
Ius Variando o factum principis
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Consolidado esto, el contrato de estado sustantiviz la distincin, diciendo que los contratos
administrativos son especiales, distintos de los civiles. Estas diferencias son:
a) Su objeto se relaciona con un servicio publico
b) Contienen clausulas exorbitantes.
Con esto, cambia la nocin de contrato administrativo. El punto culmine de la sustantivacin se
encuentra en la nocin de servicio pblico.
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Enterra lo entiende como un privilegio formal, en el sentido que esta decisin no tiene el carcter
de definitiva, por el motivo que el contratista siempre tiene la opcin de recurrir ante el juez de lo
contencioso. Por lo tanto, lo que aparece como poder omnmodo en la gestin contractual se
relativiza si se le considera normal poder administrativo, sujeto a condicin de legalidad del juez de
lo contencioso.
Este es un privilegio que suena muy fuerte pero no es nada especial, es el mismo de siempre.
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puede cambiarlo, puede por ejemplo decirle al contratista ud. tiene que construir 300 casas,
construya 330, ese tipo de cambios impactan en la economa del contratista, lo que significa
que todo el precio del contrato se tiene que recalcular.
La variacin provoca un desequilibrio en la economa del contrato, y uno de los principios presentes
en los contratos es el de equilibrio de mantenimiento de equilibrio econmico del contrato.
Clausulas exorbitantes son aquellas que si estuvieran presentes en un contrato privado
seran considerados nulas, exorbitantes en el sentido que salen de la rbita del derecho
comn. El problema de estas es el mismo del servicio pblico, todos hablan de ella pero
nadie sabe que es.
V.
ADMINISTRACIN
1. En su origen, el contrato administrativo era tal por ser de conocimiento de la jurisdiccin
contencioso-administrativa
2. La jurisprudencia sustantiviz la categora procesal identificando en el contrato administrativo el
servicio pblico y las clausulas exorbitantes
3. La presencia de la administracin, adems, es una condicin necesaria para estar frente a un
contrato administrativo
4. La finalidad del contrato es satisfacer fines pblicos.
La presencia de la administracin era requisito necesario pero no suficiente para considerar un
contrato como administrativo.
Los contratos que renan las antes dichas caractersticas son contratos administrativos.
Los contratos que carezcan sern civil, tambin llamados contratos privados de la
administracin
Son llamados as porque se trata de contratos sometidos al derecho comn aunque una de sus partes
sea la administracin
DIFERENCIAS DOCTRINARIAS
En Chile carece de jurisdiccin contencioso administrativo general. Sin embargo, hay autores que
sostienen una visin distinta del problema
Aseveran que los contratos administrativos son en realidad, meros contratos civiles sometidos a la
jurisdiccin contenciosa administrativa. O mejor dicho, sostienen que la categora jurdica
contrato es una sola y que la nica diferencia que impone la presencia de la administracin se
encuentra a nivel jurisdiccional.
Es decir, la presencia de la administracin impone un cambio en la jurisdiccin competente mas no
altera en lo absoluto la naturaleza del contrato.
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En estos puntos el contrato administrativo difiere del contrato civil, por ello hay tener en cuenta al
contrato administrativo como sustantivamente distinto al civil
I.
Dado que la administracin se encuentra en un plano de superioridad del contratista hara que el
contrato administrativo se caracterizada por esta nota de desigualdad.
La afirmacin: los contratos administrativos porque en ellos no existe igualdad de las partes ya que
la administracin ejercita poderes de imperio este poder es contractual o extracontractual?
Estas clusulas son aquellas que de estar presente en un contrato civil, serian consideradas nula y
que, en un contrato administrativo, son perfectamente admisibles.
El punto es que esta definicin es muy imprecisa hasta el extremo que lo que la jurisprudencia
espaola ha identificado como clausula exorbitante, si se analiza mejor, es perfectamente
admisible en un contrato civil
El problema de estas clusulas es que como nadie sabe bien que son lleva a confusin.
El punto de Boquera es este bien no saber con claridad las tipologas de clusulas exorbitantes, pero
est mal que al ejemplificarse haya errores, las clusulas exorbitantes no son exorbitantes, sino que
son posibles en derecho civil cuando se los lee bien. As desecha el segundo elemento del carcter
especial del contrato administrativo.
III.
El problema es que si la administracin cumple siempre fines pblicos, todos los contratos en los
cuales sea parte la administracin tendran fines pblicos
Esto hara completamente innecesario buscar criterios de distincin entre contratos administrativos
y contratos privados de la administracin.
Los contratos de la administracin podran no tener fin pblico? No, entonces cual es la necesidad
de diferenciarlos en este sentido, al parecer ninguna, por ende este argumento es rechazado.
Si la administracin hace una actividad fuera de su giro y trfico propio, pero que se refiera a un
contrato de suministro, como celulares, servicio de aseo, etc., entonces si sern contratos
administrativos.
El objeto siempre es pblico, la administracin solo puede actuar en aras del fin pblico.
IV.
El autor crtica este criterio porque el contrato administrativo tendra como objeto directo e
inmediato una obra o servicio pblico y, en el contrato privado de la administracin, la satisfaccin
del servicio pblico ser indirecto o mediato.
La insuficiencia de este criterio es evidente, porque si el fin del contrato es una obra o servicio
pblico, sea mediato o inmediato, no cambia en nada.
Boquera dice en qu cambia que sea mediato o inmediato si el fin siempre ser pblico?
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VI.
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Clausulas exorbitantes
Factum Principios
Privilegio de autotutela declarativa
LEGALIDAD Y LEY DEL CONTRATO
Administracin debe contratar habilitada por ley, en cuanto a la ley el pacta sunt servanda hace que
el contrato deba cumplirse y en los contratos de la administracin este se encuentra disminuido ya
que la administracin posee ius variandi.
3. PRINCIPIO DE EQUILIBRIO FINANCIERO
Si durante la ejecucin del contrato surge una circunstancia no prevista que convierte al contrato en
algo excesivamente en algo ms oneroso de lo prevista lo que altera el rendimiento econmico del
contratista, la administracin est obligada a compensar. Es decir, est obligado a indemnizar.
Si la administracin ejerce su facultad de ius variandi afectando el equilibrio, tiene el deber de
compensar este cambio.
4. MUTABILIDAD DEL CONTRATO
Por una parte se celebra porque tiene poderes, entonces el contrato est sujeto a cambio o
modificaciones, las cuales estn limitadas por 2 principios:
-
ganancias
- Intangibilidad de las clusulas del contrato.
5. PRINCIPIO DE COLABORACIN
Contratista se convierte en colaborador de la administracin y como tal requiere de trato deferente
por parte de la administracin. El contratista no debe ser visto como antagonista sino que como
colaborador en el cumplimiento de las finalidades pblicas.
6. PRINCIPIO DE BUENA FE
Los contratos se deben cumplir de buena fe
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7.
Hay una norma general que rige para todos los contratos de la administracin pblica y es el art. 9
de la ley de bases general del estado (ex 8 bis), este surge en virtud de uno de los escndalos de
corrupcin en el tiempo de la vuelta de democracia en Chile. Una de las medidas anticorrupcin
dictada a propsito de este escndalo fue incorporar una norma relacionada a la probidad
administrativa en la ley de bases.
As se incorpora el art. 8 bis que trata sobre los principios del contrato administrativo
Este principio se entiende como regla general que los contratos pblicos deben celebrarse previa
licitacin pblica. En esta licitacin debe existir libertad de concurrencia y los concurrentes deben
ser tratados en trminos igualitarios.
Licitacin pblica a menos que rija licitacin privada o trato directo las cuales deben contener
razones fundadas. No se puede recurrir directamente a estas ltimas, a menos que este autorizada.
Este mandato excluye licitaciones pblicas cuyas condiciones son hechas sobre la base del producto
que se quiere contratar, es decir, puede suceder que para encubrir una preferencia a favor de un
posible oferente, la administracin haga bases de licitacin que pidan exigencias que solo puedan
ser satisfechas por el oferente a quien se est tratando de contratar (corrupcin). Por ejemplo,
ferrocarriles del estado tiene que comprar trenes, y quiere comprar los trenes de bombardier, para
ello la licitacin la hace en base a las caractersticas que tienen los trenes de esta marca. Una base
de licitacin con estas caractersticas, es decir, condiciones que solo pueden ser satisfechas por un
solo oferente, esto afecta a la ley de la concurrencia.
En consecuencia, la libre concurrencia al llamado licitatorio, exige publicidad del llamado y
condiciones contractuales que puedan ser satisfechas por la mayor cantidad de oferentes posibles.
Otro principio que se extrae del art. 9, es el trato igualitario de los oferentes, es decir, los
oferentes deben ser tratados en igualdad de condicin, sin beneficios. La existencia del contrato
desigualdad, infringe el principio de igualdad ante la ley.
Otro principio que se extrae de este artculo, pero que es desarrollado por la CGR, es el de estricta
sujecin de las bases, las bases de la licitacin es el documento en virtud del cual la administracin
pone las condiciones que deben ser satisfechas por la oferta, producto o servicio y establece las
normas de procedimiento para la sustantacin de la licitacin, son documentos que pueden ser
sencillo o bien bastante complejos y largos.
La administracin tiene el deber de tratar a estas bases como si fuera una ley, tienen un deber de
observancia de las bases y los oferentes (quienes concurren al llamado licitatorio) tienen el mismo
deber, el de observar el procedimiento establecido.
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Las diferencias entre los contratos administrativos son tan grandes que resulta complejo
reconducirles a un sistema coherente y unificado. Carecemos de legislacin suficiente en estos
temas.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
iii.
impresoras.
Contrato de Fabricacin (confeccin material de un bien mueble)
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IX.
El contratista se obliga a ms de lo que dice el papel, de hecho la doctrina seala que el contratista
tiene obligaciones inherentes
La teora de las obligaciones inherentes indica que el contratista se encuentra obligado a realizar
todo lo necesario para asegurar el funcionamiento regular y contino del servicio pblico
La contrapartida ser el deber de la administracin de indemnizar todo perjuicio derivado de la
prestacin en condiciones anormales del servicio. Obligacin inherente de la administracin de
asumir los sobrecostos que el mantenimiento o prestacin del servicio puede acarrear al contratista
La consagracin de estas obligaciones inherentes se realiza en las bases de la licitacin en las cuales
suele haber una sobrerregulacin que la claridad contractual.
Por ende, el contratista est obligado a incluso realizar obligaciones que un privado no hara, es
decir, hay necesidad de permanencia e ininterrupcin del servicio pblico y la administracin debe
compensar este mayor esfuerzo en que debe caer el contratista.
2. PREEMINENCIA DE LA ADMINISTRACIN (O DESIGUALDAD DE LAS PARTES)
En virtud del poder pblico la administracin tiene un poder de superioridad.
En atencin al consentimiento que manifiesta el contratista, la desigualdad no resta la condicin
contractual a la relacin entre la administracin y el particular
La explicacin de la desigualdad se encuentra en los diferentes objetivos que persiguen la
administracin y el contratista.
Esto cambia en las asociaciones pblico-privadas; hay una comunidad de intereses. Estas son un
tipo de contrato pblico en el cual hay una fusin de intereses, donde si al pblico le va mal al
privado tambin y viceversa. En estos contratos la preminencia de la administracin es menor, se
encuentra mitigada lo que se ve manifestada en por ejemplo en un contrato de obra la
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A.
a)
b)
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CONTRATO
La administracin puede variar las prestaciones del contrato, pero debe compensar al contratista
por los mayores gastos y/o menores rentabilidades que ello representa, dejando intacto el
equilibrio que se convino al momento de contratar.
FALTA
6. CONTROL POR CGR
La CGR es la entidad pblica encargada de revisar la legalidad preventiva de los actos de la
administracin. Los actos afectos a toma de razn son todos, pero con excepciones, llamados
actos exentos. La CGR en vez de establecer los actos exceptos, seala los actos afectos, por
ende para saber si un acto est o no afecto hay que buscarlo en la resolucin.
La contratacin administrativa se desenvuelve por medio de a.a en algunos casos ellos estn
sometidos al control de la CGR.
El control recaer solo sobre la legalidad objetiva y no sobre el mrito, oportunidad o
conveniencia del contrato.
Puede verse el factor CGR es muy relevante en la contratacin publica. Esta se desenvuelve por
a.a y algunos de estos que se adoptan durante el procedimiento se seleccin del contratista o bien en
la imposicin de sanciones a los contratistas, pasan a ser actos afectos.
28
X.
ii.
ley
Cap. II: Requisitos de contratacin con la administracin
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Para la doctrina espaola, el suministro es el contrato que tiene por objeto proveer a la
administracin de bienes muebles.
Resulta medular la adquisicin de la disponibilidad fsica del bien, sea como propietario sea bajo
algn otro ttulo o de tenencia legitima, por ejemplo arrendamiento de bienes muebles.
El contrato tiene por objeto proveer de bienes muebles a la administracin con el fin que esta
cumpla la funcin que se le encomend.
PRELACIN DE FUENTES
Art. 1 establece una importante norma sobre el orden de aplicacin de las fuentes positivas a las
cuestiones sobre contratacin administrativa: Los contratos que celebre la Administracin del
Estado, a ttulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran
para el desarrollo de sus funciones, se ajustarn a las normas y principios del presente cuerpo
legal y de su reglamentacin. Supletoriamente, se les aplicarn las normas de Derecho Pblico y,
en defecto de aqullas, las normas del Derecho Privado.
De este modo, respecto del contrato de suministro y del contrato de prestacin de servicios,
corresponde aplicar, en este orden:
a) Las reglas de la ley de su reglamento
b) Las normas de derecho publico
c) Las normas de derecho privado
** Por tanto, las normas del derecho pblico constituyen el derecho comn de las administraciones
pblicas.
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CONTRATOS EXCLUIDOS
Art.3 establece que la ley no rige en una seria de contratos. Algunos de ellos corresponden a
contratos de suministro o de prestacin de servicios que, por especiales consideraciones, fueron
excluidos de la aplicacin de la ley por el legislador.
a) Contratos que versen sobre material de guerra y ciertas especiales para las fuerzas armadas
y las fuerzas de orden
b) Contratos sobre bienes y servicios necesarios para prevenir riesgos excepcionales a la
seguridad nacional o a la seguridad pblica
c) Contratos efectuados de acuerdo con el procedimientos especifico de un organismo
internacional, asociados a crditos o aportes que este otorgue
Exciten otros contratos excluidos que por no ser ni de suministros ni de prestacin de servicios de
todos modos no habran estado regidos por la ley:
a) Prestacin de servicios personales
b) Relativos a las concesiones de obras pblicos o al contrato de obras
ACTUACIONES RELATIVAS A LA CONTRATACIN
Capitulo III regula las actuaciones relativas a la contratacin. Cuenta con 5 captulos:
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Procedimientos de contratacin
Garantas para contratar
Facultades de la administracin
Cesin del contrato y subcontratacin
Registro de contratistas
Licitacin Pblica
Licitacin Privada
Trato Directo.
La contratacin publica es obligatoria cuando el monto del contrato supere las mil UTM (se volver
a esto ms adelante)
FACULTADES DE LA ADMINISTRACIN
Art. 13 establece las causales de modificacin o terminacin anticipada de los contratos
administrativos:
a) Resciliacin o mutuo acuerdo
b) Incumplimiento grave de las obligaciones del contratista. Pero antes podra aplicar multas,
hacer efectivas la garanta del cumplimiento y luego declarar (unilateralmente y sujeto a
revisin judicial) el incumplimiento. Esta declaracin unilateral no procede en las
concesiones de obras pblicas.
c) Notoria insolvencia del contratista a menos que se mejoren las garantas
d) Por exigirlo el inters pblico o la seguridad nacional
e) Las dems causales establecidas en las bases
Las resoluciones o decretos que dispongan estas medidas debern ser fundados.
CESIN DEL CONTRATO Y SUBCONTRATACIN
Art. 14 establece la intransferibilidad de los derechos que resultan de la licitacin. Sin embargo,
los crditos que surgen del contrato son transferibles de acuerdo con las reglas generales.
Art. 15 autoriza la subcontratacin. (VER SLIDE)
CONTRATACIN ELECTRNICA
Una de las grandes innovaciones que introdujo la ley 19.886 en el sistema de contratacin
administrativa. Dado que lay regula contrataos que por su naturaleza son utilizados para la
adquisicin de bienes de consumo. (VER SLIDE)
OBLIGACIN DE USO DE PLATAFORMA ON-LINE
Art. 18 establece el uso obligatorio de los sistemas on-line.
XI.
LICITACIN PBLICA
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** Cuando se da un plazo breve para formular ofertas, puede que haya habido un conocimiento
extraoficial del contenido de las bases, lo que permite al contratista pre preparar la oferta.
Entonces en materia de llamado de licitacin lo importante es: publicidad y tiempo razonable para
formular ofertas.
Debe tenerse en cuenta que el inters pblico comprometido en esta etapa es lograr que la mayor
cantidad de posibles contratistas formulen ofertas.
La administracin debe velar porque el llamado se haga con el tiempo suficiente para permitir
que los interesados estudien las bases y formulen sus propuestas.
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Hay ocasiones en que es la ley la que fija los criterios de evaluacin: art. 7 LCOP
Conveniencia: La mejor oferta es aquella que ofrece la combinacin ms ventajosa entre los
beneficios del bien y todos los costos asociados, presentes y futuros.
Determinada la mejor oferta, se procede a la adjudicacin del contrato por medio de resolucin de
la autoridad competente. Por medio de la adjudicacin se concluye la etapa de formacin de la
voluntad administrativa y se determina el sujeto con el cual la administracin celebrara el contrato.
En los contratos de suministro Resolucin Fundada
En las concesiones de obras pblicas Decreto Supremo (emana del presidente) El DS
debe ser firmado por los ministros (obras pblicas y concesiones).
El oferente que ha presentado la oferta seleccionada pasa a ser adjudicatario del contrato.
Adjudicar no es solo elegir el precio ms bajo, sino que evaluar si el precio que se est pagando
cubrir lo que se pide.
6. ADJUDICACIN DE LA LICITACIN Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO**
Depender de la forma que establezca la ley para cada contrato particular o en su defecto, por la
decisin que adopte el ente licitante en cada caso.
i.
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ii.
iii.
notificacin.
Si no se perfecciona dentro del plazo, la administracin se queda con la garanta de la seriedad de la
oferta
XII.
Se inserta dentro de las modalidades que tiene la administracin pblica de ejecutar obras pblicas
La administracin puede realizar obras pblicas:
a) Recurriendo a sus propios medios tcnicos
b) A travs de terceros (contratar), por medio el contrato de obra pblica o de concesin de
obra pblica.
NOCIN
Obra Pblica: Es un inmueble de propiedad del estado
Es el acto por medio del cual el MOP encarga a un tercero la ejecucin, reparacin o conservacin
de una obra pblica en conformidad con los antecedentes tcnicos y econmicos de las bases de
licitacin.
El tercero, que pasa a denominarse contratista, es remunerado directamente por el MOP y, a
diferencia de lo que ocurre con la concesin, una vez que ha ejecutado los trabajos que se le
encomendaron, el inmueble vuelve inmediatamente a la gestin estatal.
Lo importante es que una vez ejecutada la obligacin el contratista le entrega la gestin al estado
del inmueble, es decir, el contratista hace su pega y se va. A diferencia de las concesiones, donde
cuando se termina la obra este recin comienza con su trabajo, ya que el trabajo del contratista es
explotar una obra pblica.
Este se encuentra regulado por:
DFL MOP n 850/1997 sobe construccin y conservacin de caminos
DS MOP n 75/2004, reglamento del contrato de obra publica
ELEMENTOS DEL CONTRATO
Las partes del contrato son:
a) MOP o alguna de sus direcciones que actuara a travs de alguna de sus direcciones
(DGOP, DGA, direccin de aeropuertos, de obras portuarias, de vialidad, etc.) y una
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Seriedad de la oferta
Fiel cumplimiento del contrato (3% o 5% del precio contrato) 3% obras publicas mayores y
iii.
5% si son menores.
Anticipo (100% del anticipo), contratista tiene derecho a pedir que le paguen el precio antes
de hacer nada. El problema es que si se pide un anticipo por su parte la administracin
pedir una garanta del 100%, la explicacin de esto es recibir el anticipo que es plata y una
garanta que es sobre crdito. Por lo tanto, en vez de pedirle prestada plata al banco se le
iv.
pide a la administracin.
Complementarias al aumento de obras, con esto aumenta el precio y con esto la garanta de
fiel cumplimiento del contrato, al variar el monto est obligado a otorgar una garanta
v.
complementaria.
Adicional en caso de oferta anmalamente baja, Si la garanta es muy baja, puede imponer
que se garantice hasta el 100% de la diferencia que supere el 15% oficial. Es decir, si es
vi.
38
ii.
pedir anticipo.
Suma Alzada precio fijo por cantidad de obra fija. Las partidas establecidas a series de
precios unitarios, sin embargo, pueden variarse.
Si la cantidad de obra efectivamente ejecutada resulta mayor de la prevista, el riesgo es de cargo
del contratista; si resulta menor, el beneficio tambin es en favor del contratista (en Espaa es el
principio de riesgo y ventura de obra fija)
iii.
Serie de Precios Unitarios un precio fijo por cada tipo de trabajo comprendido en la
obra (cada tipo de trabajo viene valorado). El precio resultante es igual a la cantidad de
unidades de cada tipo de trabajo. El precio variar segn sea la cantidad de obra
efectivamente ejecutada.
**La administracin adjudica un contrato el cual es el in put que formula el licitante en la licitacin.
** Oferta debe ser concreta, irrevocable, sin condiciones (incondicionada) lo que satisface los
requisitos de seriedad, completitud.
XIII.
Se presenta la necesidad de plantear este principio principalmente por las prerrogativas que tiene la
administracin. Se desarrolla sobre el contrato de obras porque tradicionalmente es este donde hay
ms incertidumbre en cuanto a los costos y a propsito del mayor costo que podra implicar, sigue
la nocin del mantenimiento del justo precio.
A propsito del mayor costo surge la nocin de origen medieval de que la otra parte tiene que
mantener el justo precio, el que puede significar que en aras a su mantenimiento la parte que no
sufre el riesgo debe compensar a quien lo sufre, es decir, pagar ms de lo convenido.
Este principio se expande en todo el derecho administrativo.
Este es uno de los argumentos clsicos de la contratacin administrativa, porque si se quiere buscar
un principio desarrollado por la jurisprudencia y doctrina comparada, es el estudio de las
circunstancias que obligara a la administracin a compensar al contratista cuando se produzca un
desequilibrio econmico del contrato.
40
42
APP= Concesin
Relevancia de la funcin del privado en su calidad de colaborador en la administracin pblico en
los intereses colectivos.
Empresas privadas estn dispuestas a asociarse al estado.
Dimensin poltica: cuanto estado queremos que est presente en la prestacin de una actividad
econmica, no necesariamente rentable
MODELOS DE PROVISIN
1. MODELO TOTALMENTE PBLICO (Servicio Pblico)
43
44
Menos servicio pblico, as actividad de los privados, menos presencia del estado en la
economa
Cuando se analiza el problema de las APP suele identificarse, en trminos binarios una problemtica
poltica: Cunto estado queremos en la economa?
Lo que hay que combinar y el aporte desde el derecho administrativo (contratacin) es darle
racionalidad a la institucin de la colaboracin pblico-privada ms all de la ausencia del estado en
la economa y no entender solo desde la subsidiariedad sino que tambin desde la solidaridad. El
estado tambin debe actuar de modo solidario.
Crea una comisin para evaluar los mecanismos de servicio pblico sin comprometer al presupuesto
pblico.
El pragmatismo ingles lleva los laboristas a hacer aquello que les dio ms impulso, introduciendo
los criterios anteriormente expuestos, los cuales son elementos de juicio que introducen las polticas
laboristas para determinar si una estructura tena que ser realizada por el sector pblico o privado.
45
LA UE FRENTE A LA CPP
Libro Verde 2004
a) Restricciones Presupuestarias
b) Contencin endeudamiento fiscal
Caractersticas segn la UE
a) Larga duracin
b) Transferencia de riesgo
c) Financiacin y participacin privada
d) Remuneracin del privado (demanda/disponibilidad)
Tipos:
a) Puramente contractual BOT (en Chile las concesiones de obra pblica)
b) Institucional Sociedades mixtas
Directiva 2015/23/CE
Promueven las concesiones en Europa continental, pero en estos pases el sector pblico era muy
importante
En el contrato de obra pblica el contratista se queda explotando la obra y esta debe estar vinculada
al riesgo comercial, porque si la explota para recuperar la inversin y recuperar la plata, en la
medida que la rentabilidad no est garantizada por el estado sino que entregada a las vicisitudes del
contratista, se habrn entregado ciertos problemas que hacen que el contrato de concesin sea un
instrumento adecuado para incentivar el actuar privado. El riesgo que el negocio funcione mal y se
limiten las garantas al ingreso a la explotacin, habr un fuerte incentivo para que le privado haga
bien su trabajo.
CARACTERSTICAS GENERALES
1. Duracin del Negocio
Por lo general es de larga duracin y se busca que se base en relaciones honestas, dado que
estaremos casados por 30 aos tratemos de llevarnos bien- No hay ninguna concesin que dure 5
aos.
2. Financiacin del proyecto
Fundamentalmente a cargo de los privados
3. Divisin de Tareas y Reparte de Riesgos
A veces hay unin de tareas en manos del privado. La reunin de responsabilidades en el privado
provoca que su gestin mejore.
Tareas que antes hacia el estado como el diseo y reparto de riesgo.
4. Remuneracin del Privado
46
Recordando
Las concesiones en la ley chilena estn bastante bien hechas, recoge elementos del sistema
internacional y parece ser, salvo algunas medidas a favor del cesionario, exitoso en alcanzar el
equilibrio.
Dficit pblico excesivo aquel que supera el PIB
La idea de las concesiones es que el estado invierta lo menos posible, estos contratos son para
liberar recursos.
La remuneracin del privado se basa esencialmente en el retorno de la explotacin de la
infraestructura, y su monto debe estar determinada por los factores de riesgo: el factor de uso de la
estructura y demanda de estructura. La mayor parte de la inversin se paga por medio de pagos que
hace el usuario, por ejemplo Chile peajes. El riesgo involucrado es el riesgo de que la demanda de
uso sea bajo y con esto comience a fallar.
** Recordar: concesionario realiza la obra y la explota, la financia porque el estado le permite
justamente la explotacin.
La remuneracin por disponibilidad ocurre en estructuras ms complejas, transformndose en que el
estado paga cuando el concesionario otorga un nivel del servicio que se establece en el contrato, por
ejemplo en hospitales paga por uso de las camas, por uso de instrumentos mdicos, etc.
EN PALABRAS SIMPLES
La forma tradicional de ejecutar infraestructura es que la construccin y la gestin de los activos se
encontraban a cargo del Estado y eran financiadas directamente por va de impuestos
En una APP, en cambio, se integra en un solo contrato de largo plazo entre el estado y la empresa
privada, la actividad de financiamiento, construccin y operacin.
La empresa privada recibe un flujo de ingresos como compensacin por la inversin inicial, los
costos de operacin y gastos de mantenimientos
Dependiendo del contrato, los pagos pueden provenir de los usuarios o del estado. Al final del
contrato, los activos vuelven al estado.
En Chile la concesin de obra pblica est financiada por un privado, luego a propsito de
renegociaciones el estado gasta plata a manos llenas, lo cual es un problema y no caracterstica
definitoria.
DEFINICIN (Engel)
47
Por lo general vienen mal evaluados ya que estn destinados a satisfacer necesidades polticas y no
una real necesidad de servicio pblico, esto lleva a que se ejecute lo que la literatura internacional
llama elefantes blancos que son obras pblicas muy costosas que no sirven. Antes de preguntarse
cuanto servir y cuando lo usaran, los construyen para reactivar capital.
ii.
Que los proyectos se ejecuten de la forma en que se dise en el contrato, ya que cuando se
empiezan a ejecutar dejan de ser polticamente importantes y pasan a ser una molestia. Una vez
inaugurados, pierden importancia, razn por la cual el mantenimiento de la obra pblica adolece de
falta de sistematicidad.
iii.
iv.
v.
Las concesiones son posibles solo cuando hay institucionalidad pblica eficiente, esta pasa por una
estabilidad poltica que tengan en cuenta los derechos de propiedad que emanan del contrato, uno de
los riesgos ms tpicos es que el privado invierte mucho dinero en una cosa que no puede llevarse,
por ejemplo la incertidumbre que provoca un mal gobierno en el pas.
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Proyectos calientes es muy fcil pagar la inversin, por ejemplo la inversin de las
autopistas
6. Beneficios Distributivos
Estos habrn en el sentido que al permitir inversin privada en ciertos tipos de proyectos liberan
recursos pblicos para realizar proyectos socialmente ms relevantes.
REALIDAD DE LAS APP
Deficiencias: solo proyectos muy grandes
Las APP solo funcionan para proyectos grandes, ya que si son pequeos no funcionara.
Renegociaciones oportunistas
Comienza el periodo de renegociaciones, como pedir ms plazo, pedir a la administracin una
variante de obras, aumentos de precios, etc.
Presupuestos blandos/ abuso de la tcnica fiscal
Creencia de que porque hay inversin privada inicial no hay gasto pblico que debe ser considerado
o bien que no sea deuda pblica, esto se expresa en mayor medida en Europa. Por ende hay un uso
espurio.
XV.
INTRODUCCIN
El contrato de concesin es una de las modalidades con que cuenta la administracin del estado para
realizar infraestructura pblica.
A diferencia del contrato de obra pblica, en el contrato de concesin de obra pblica la funcin del
contratista (concesionario) va ms all de la ejecucin fsica de la obra, se extiende, tambin el
mantenimiento de la misma y a la prestacin de los servicios pblicos para los cuales la obra fue
ejecutada
Por tanto, se trata de una relacin jurdica de una extensa duracin donde concesionario y estado
entablan una verdadera asociacin pblico-privado
NOCIN
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