(RESUMO) Direito Constitucional A

1
RESUMO
compilao Caderno do Cassiano e Caderno do Martelli
2 ano UFPR
DIREITO CONSTITUCIONAL
DIREITO PENAL
DIREITO PROCESSUAL
Sumrio
Direito Constitucional
1 bimestre
Constitucionalismo
Modelos e estruturas tericas
Aula com o monitor Ariel
Aula com a monitora Maria Eduarda
Reforma e mutao constitucional
Constituio no tempo
Controle de constitucionalidade
4
5
7
8
9
9
11
2 bimestre
Teoria da norma constitucional
Regras e princpios
Interpretao constitucional
12
12
14
3 bimestre
Controle judicial de constitucionalidade
Controle no Brasil (Gilmar Mendes)
Direitos Fundamentais
19
22
23
28
29
4 bimestre
Titularidade
Fontes
Desenho
Teoria das restries (Ricardo Martins)
Aula com a monitora Eduarda
Coliso dos Direitos Fundamentais
33
34
34
37
41
42
Constituies
1824
1891
1934
1937
1946
1967/69
1988
Direito Penal
3 bimestre
Crime
Introduo metodolgica
Teoria da ao
Tipicidade
4 bimestre
47
3
Antijuridicidade
Direito Processual
1 bimestre
Constitucionalismo
Modelos e estruturas tericas
Constituio no tempo
2 bimestre
Regras e princpios
3 bimestre
Direitos Fundamentais
4 bimestre
Titularidade
Fontes
Desenho
Aula com a monitora Eduarda
Coliso dos Direitos Fundamentais
Direito Constitucional
1 bimestre:
O Direito Constitucional o fundamento de todos os demais tipos de direito (civil,
penal, tributrio, etc). Entretanto, foi apenas em 1988 que a Constituio passou a receber
tal importncia no Brasil, o que difere da maioria dos pases europeus, onde as cartas
constitucionais ganharam prevalncia no ordenamento jurdico entre o final do sc. XVIII e o
incio do sc. XIX.
Princpio o fundamento nuclear do sistema, estando mais ligado a uma funo
especfica (teoria clssica) do que abstrao ou defesa de um determinado valor
(concepo de ALEXY e DWORKIN). Assim, mesmo determinadas regras bastante concretas,
se vlidas para todo um ramo ou ordenamento, podem ser consideradas principiolgicas.
Deve-se dizer que, adotando a teoria clssica, a Constituio sim um conjunto de
princpios, pois o fundamento nuclear do sistema.
De acordo com ZAGREBELSKY, a constituio decide o indecidvel, isto , aquilo que
no mais estar sujeito discusso. Mas estabelecer preceitos fundamentais num
documento solene, rgido e protegido de alteraes no algo simples. Alguns acreditam
que a constituio reflete o contrato social. Fora a discusso, o certo que as cartas
constitucionais representam os valores compartilhados pela sociedade, estabelecendo
normas de funcionamento para ela.
A primeira constituio conhecida a dos Estados Unidos, famosa por defender a
liberdade e garantir a reduo do papel do Estado na sociedade. Tal constituio recebeu
esse nome por constituir e unir o povo em torno de si. Os alemes chamam a constituio de
Verfassung, ou seja, a modo de existncia da sociedade, demonstrando que a carta
constitucional tem mais a ver com a realidade social do que com um documento
(Konstitution). claro que h exemplos negativos de distanciamento entre Konstitution e
Verfassung, mas o grande objetivo do constitucionalismo atual tornar a constituio mais
prxima da realidade social, com o potencial de at mesmo alterar esta ltima. Argumentos
constitucionais devem fazer parte das discusses polticas.
Nos Estados Unidos, prevaleceu a ideia de restrio do poder do Estado. Por outro
lado, o Brasil escolheu ter uma constituio estatalista, segundo a qual o Estado deve
garantir uma srie de direitos (sade, educao, segurana, etc) aos cidados.
Constitucionalismo
Buscando o desenvolvimento de estruturas de domesticao do poder, movimentos
constitucionalistas comearam a surgir em meados do sc. XVIII, especialmente na
Inglaterra, pregando a limitao do Estado e a garantia dos direitos individuais. O poder do
rei passa a ser contraposto pela autoridade do parlamento, formando um cada vez mais
sofisticado sistema de freios e contrapesos. A partir dessa nova viso, o papel do cidado se
diferencia do papel do indivduo. Todos podem ter suas prprias opinies mas cada um deve
aceitar e obedecer as leis promulgadas por seus legtimos representantes. O
constitucionalismo busca a moderao entre Estado, poder e indivduo. BOLINGBROKE
acreditava que os princpios imutveis da razo teriam o potencial de promover essa
5
mudana caso recepcionadas pelo texto constitucional dos pases.
MONTESQUIEU sistematiza a ideia de diviso das funes do Estado entre trs
diferentes rgos que se controlam reciprocamente. JOHN LOCKE j havia pensado a
separao de poderes anos antes, mas foi muito criticado por sua defesa da legitimidade do
direito de resistncia contra governos tiranos. HOBBES tambm defendia esse direito ao
estabelecer uma diferenciao entre o autor do contrato social (o povo) e seu ator (o
Estado), que sado se distancie do roteiro original pode sofrer resistncia. Hoje, defende-se a
legitimidade desse direito apenas quando todas as demais possibilidades institucionais se
esgotam antes da resoluo dos problemas existentes. Isso ocorre quando o governo
moderado deixa de existir e um regime totalitrio surge.
A constituio americana de 1787, a primeira e modelo para as vrias cartas que se
sucederam, no parece, contudo, democrtica. Os autores da constituio tiveram bastante
cuidado em desestimular e se proteger da ditadura/tirania da maioria, criando o Senado e
estabelecendo eleies indiretas para presidente (algo que, segundo alguns, demonstra a
dependncia do poder central em relao aos estados federados), o qual pode sofrer
impeachment em caso de crime de responsabilidade. O controle de constitucionalidade pelo
Judicirio torna as decises majoritrias ainda mais supervisionadas, dessa vez pelos
magistrados da Suprema Corte, indicados pelo presidente e aprovados pelo Senado.
Constitucionalismo 3 modelos/estruturas tericas
A ideia de estabilidade poltica se encontra no cerne do movimento
constitucionalista. A partir desse fundamento, trs modelo constitucionais surgiram: os
modelos ingls (histrico), americano (povo) e francs (nao).
Para o direito ingls, alguns princpios devem ser colocado acima de qualquer norma
jurdica escrita, mas sem recorrer ideia de poder constituinte. O Direito na Inglaterra tem
como funo revelar os direitos dos cidados, contra o Estado, e no estabelecer um modo
de existncia. Assim, possvel garantir o direito e as garantias dos lordes, em estamento
social privilegiado em pleno sculo XXI, apoiado to somente na tradio. Sem uma
constituio escrita, o Parlamento soberano, podendo fazer o que bem entender, sem, no
entanto, contrariar a histria. Um velho ditado ingls afirma: o Parlamento pode tudo,
menos transformar homem em mulher. Sob a perspectiva inglesa, a vontade dos
parlamentares reflete e revela o direito admitido pela sociedade (mas tambm pelo direito
natural), sem jamais criar novos direitos. O mximo que pode ocorrer o reconhecimento
do direito de algum (caso dos homossexuais) quando uma mudana social percebida.
Nos Estados Unidos, por outro lado, a constituio reflete uma ruptura com a histria
e a defesa do povo. No se argumenta mais em favor de direitos e privilgios de
determinado estamento, mas passa-se tutela do indivduo, que visto como igual a todos
os demais e possuidor dos mesmos direitos e condies de qualquer cidado. De acordo com
BRUCE ACKERMAN, surge nos Estados Unidos uma democracia dualista, na qual o
movimento constituinte separado do momento de legislao ordinria. Assim, as decises
fundamentais do Estado, expressas na Constituio, so tiradas do debate democrtico.
Apesar das diferenas existentes entre os estados, pode-se dizer, em termos gerais, que os
norte-americanos decidiram criar um grande espao de autonomia individual e fortes
restries atuao estatal. A constituio escrita, solene e rgida busca formalizar e garantir
as liberdades do indivduo, uma vez que colocada acima de qualquer documento legal e
6
ainda serve como legitimao para todas as demais normas. Alm disso, apesar de a
constituio americana representar a cristalizao das decises polticas fundamentais, no
h carter dirigente nesse documento. Pelo contrrio, a grande preocupao dos pais
fundadores foi restringir o mbito de atuao do Estado, jamais estabelecer um projeto de
pas.
Se o modelo americano rompe com a histria, o constitucionalismo francs pisoteia
a histria, rompendo completamente com o Antigo Regime. A constituio da Frana pode
at mesmo ser modificada de maneira relativamente fcil, sendo possvel estabelecer vrios
momentos constituintes. Alm disso, os franceses decidiram impor tarefas e deveres ao
Estado, como a promoo da igualdade e da felicidade. Se nos Estados Unidos procura-se a
neutralidade estatal, na Frana prope-se a atuao forte do Estado, havendo um projeto de
sociedade expresso na carta constitucional, o qual reflete o ideal da nao (relacionado ao
pertencimento coletividade), muito diferente de povo segundo os norte-americanos.
Tanto na Frana quanto nos Estados Unidos a democracia mais valorizada do que na
Inglaterra, onde se defende uma estabilidade maior.
preciso, ainda, diferenciar as constituies garantia (tpicas do Estado liberal,
garantido a autonomia individual e restringindo a atuao do organismo estatal, tendo um
carter principiolgico) das constituies projeto ou dirigentes (as quais projetam uma
sociedade futura, livre, mas tambm solidria e atribuidora de funes ao Estado, como as
constituies mexicana, sovitica e de Weimar), as quais implicam num compromisso da
sociedade e na alocao de recursos para a concretizao dos programas e objetivos
defendidos por elas. O problema que as demandas sociais so inesgotveis e sempre
crescentes conforme se eleva o nvel de satisfao das pessoas. No final das contas, a
percepo geral de que as constituies dirigentes contam com pouca ou nenhuma
efetividade.
No obstante essa dificuldade, vista por CANOTILHO como a morte das constituies
dirigentes, a maior parte dos pases europeus decidiu adotar cartas constitucionais sob esse
molde a partir da segunda metade do sc. XX. Apesar das divergncias, inegvel que as
constituies projeto desfrutam (ou ao menos pretende desfrutar) de legitimidade material.
O estudo do direito constitucional positivo se iniciou na Frana no sculo XIX e
corresponde ao Direito Constitucional B da faculdade, O direito constitucional geral refere-se
ao estudo das categorias relacionadas ao constitucionalismo como poder constituinte, por
exemplo. Por fim, o direito constitucional comparado analisa as constituies de outros
pases ou de outras pocas.
De acordo com ESMEN, o direito constitucional tem seu objeto formado pelo trip
entre forma de Estado, forma e rgos de governo e os limites ao direito do Estado.
As fontes do direito constitucional so a Constituio, a doutrina, a jurisprudncia
nacional e internacional, a legislao infraconstitucional e, de acordo com BOAVENTURA DE
SOUSA SANTOS, o pluralismo interno (como ocorre na Bolvia, onde as decises tomadas por
tribunais dos povos nativos so reconhecidas formalmente pela constituio) e o trans
constitucionalismo (algo fora dos textos constitucionais, mas que compartilhado por todas
as sociedades, afirma NEVES).
Segundo
DUGUIT,
direito
constitucional
mantm
fortes
relaes
de
7
interdisciplinariedade com todos os demais ramos do direito pblico, os quais so
dependentes e refletem os ideais expressos na constituio. No mbito do direito privado,
at mesmo o direito civil deve ser lido a partir da tica constitucional.
De acordo com JOS AFONSO DA SILVA, a Constituio o conjunto dos elementos
essenciais do Estado organizados no texto normativo. No entanto, h tambm outras
concepes das cartas constitucionais, como a sociolgica (a soma dos fatores reais de
poderes que regem a sociedade), a poltica (deciso poltica fundamental, segundo CARL
SCHMITT) e a jurdica (uma norma pura, um dever-ser no pensamento kelseniano). Na
concepo de constituio total de JOS AFONSO DA SILVA, forma, contedo, fim e causa
seriam aspectos fundamentais expressos pelo texto constitucional.
CANOTILHO atribui constituio as funes de constituir normativo da organizao
estatal, servir como limite aos poderes pblicos, fundamentar a ordem jurdica da
comunidade e estabelecer um programa de ao (normas programticas). J KARL
LOEWENSTEIN v a diviso de tarefas entre diferentes rgos pblicos, o reconhecimento de
uma esfera de autodeterminao individual e o estabelecimento de mtodos de adaptao
s mudanas sociais como as funes das constituies.
Formalmente, as normas constitucionais so aquelas que foram includas no texto
constitucional conforme o devido processo legislativo. J as normas que determinam a forma
adquirida pelo Estado, ou que garantem direitos aos cidados, alm das normas
programticas, so consideradas normas constitucionais em sentido material.
Forma de Estado: unitria X composta
Forma de governo: repblica X monarquia
Sistema de governo: parlamentarismo X presidencialismo
Regime poltico: autocrtico X democrtico
As constituies se classificam:
Quanto ao contedo:
Formal ou material
Quanto forma:
escrita ou no-escrita (como no Reino Unido)
Quanto ao modo de elaborao:
dogmticas (escritas) ou histricas (baseadas em costumes)
Quanto origem:
democrticas/promulgadas, outorgadas (ato unilateral do Poder) ou czarista
(elaborada pelo governo, ratificada pelo povo)
Quanto extenso:
concisa/sinttica (princpios gerais e regras bsicas) ou analtica/prolixa
(detalhamento minucioso dos direitos)
Quanto finalidade:
garantia (atuao negativa do Estado) ou projeto (atuao negativa do Estado)
Quanto estabilidade:
imutvel (nunca se altera), rgida (a reforma requer maiores exigncias em
comparao com a legislao ordinria), semirrgida (uma parte rgida e outra
flexvel) ou flexvel (mudanas ocorrem por processo legislativo simples)
8
Quanto ontologia:
normativa (as normas constitucionais so efetivadas para governados e
governantes), nominal (sem efetividade) ou semnticas (apenas formalizam o
Poder)
O poder constituinte tem natureza poltica e considerado uma energia
extremamente forte, capaz de compor toda a ordem jurdica e poltica de um pas. O poder
constituinte baseia-se na soberania do povo e pode se manifestar a qualquer momento,
ainda que isso geralmente no ocorra pelo risco de se criar a instabilidade poltica.
O poder de reforma, diferentemente do poder constituinte originrio, limitado e
condicionado pela existncia de novos interesses da populao, diferentes dos expressos na
constituio vigente. um poder ulterior, j que previsto no texto constitucional e no
pode realizar alteraes nas clusulas ptreas.
No caso ingls, entende-se que o poder constituinte revela os valores e princpios
adotados pela sociedade. Nos Estados Unidos, o poder constituinte serve como instrumento
para o estabelecimento das normas fundamentais que regem o relacionamento entre Estado
e indivduo, enquanto tal poder considerado supremo pelos franceses e seu titular o
povo.
De acordo com SIEYS, todas as classes sociais deveriam participar do debate poltico,
sendo que o poder constituinte deveria estabelecer a organizao do Estado e seus rgos
de atuao. Na viso de CANOTILHO, o titular do poder constituinte o povo (real), em toda
a sua grandeza pluralstica, representada pela diversidade de credo, etnia, orientao sexual,
etc.
Nos momentos de agitao social, nos quais o estabelecimento de um novo direito
torna-se urgente, faz-se necessria a preparao para a elaborao de uma nova carta
constitucional. Segundo JOS AFONSO DA SILVA, h quatro modos democrticos de se
exercer o poder constituinte originrio: (a) direto, quando um projeto elaborado
unilateralmente para subsequente apreciao pelo povo; (b) indireto, quando uma
assembleia constituinte eleita para redigir, debater e aprovar uma nova constituio; (c)
misto, nos casos em que o documento elaborado pela assembleia constituinte submetido
aprovao popular; e (d) convencional, como no caso da Conveno da Filadlfia, na qual
convenes formadas em cada estado federado analisam o texto criado por uma assembleia
constituinte.
O poder constituinte originrio, apesar de estar desvinculado do direito anterior,
limitado pelos anseios do povo, perdendo sua legitimidade caso se negue a manifestar a
vontade popular e/ou se torne autoritrio. Para alguns estudiosos, o poder de reforma
simplesmente no existe, mas na opinio de outros, esse poder existe, ainda que
incompetente para modificar as decises mais sensveis ou o esprito da constituio
anterior.
JOS AFONSO DA SILVA assevera que a constituio extrai a sua legitimidade da
expresso da vontade popular e da criao de mecanismos que permitam a constante
participao poltica dos cidados. Sob a perspectiva do jusnaturalismo, o povo o natural
detentor do poder constituinte originrio, sendo este, portanto, um poder de direito,
9
jurdico. Na concepo de outros estudiosos, porm, o poder constituinte ajurdico ou
juridiognico, rompendo com a ordem jurdica anterior para estabelecer uma nova viso
sobre o direito. Na opinio desses estudiosos, o titular desse poder pode, eventualmente,
ser o povo, mas tambm um lder carismtico ou um comando revolucionrio, por exemplo.
As reformas modificam o prprio texto da constituio, sendo facilmente verificveis.
Seu intuito permitir que a carta magna se adapte a novas situaes e transformaes
sociais, garantindo, assim, a sua permanncia. Entretanto, nem tudo pode ser modificado,
havendo um ncleo material intangvel ao poder constitudo, o qual , desse modo, limitado,
condicionado e derivado. Sua titularidade cabe ao Poder Legislativo.
A reforma pode se dar de dois modos: por reviso constitucional ou emendas. Cinco
anos depois de sua promulgao, a Constituio de 1988 passou por um processo de reviso,
com a aprovao de seis emendas. Tal processo se esgotou em 1994, no podendo ser
repetido.
As emendas, por sua vez, encontram alguns limites. So eles de natureza: (a)
temporais (ex: no haver emenda antes de decorridos x anos da promulgao da
constituio), inexistentes na CF de 1988; (b) circunstanciais, que impedem modificaes em
tempo de guerra ou estado de stio, por exemplo; (c) formais, que estabelecem um nmero
mnimo relativamente alto de deputados e senadores para a aprovao da emenda, ou a
vedao de se debater uma proposta j rejeitada; e (d) materiais, pelos quais certos
princpios so inalterveis, como a Federao e o voto secreto universal e peridico (podem
ser expressos ou implcitos, como por exemplo a titularidade do poder de reforma, que no
se encontra entre as clusulas ptreas).
As mutaes trazem tona o problema de controlar a atuao do STF como gerador
dessas mutaes.
Constituio no tempo
No pensamento Kelseniano, Estado e Direito se identificam e, cada nova ordem
jurdica, corresponde um novo Estado. necessrio questionar, porm, se uma mudana na
norma hipottica fundamental implica no no aproveitamento de toda a legislao
infraconstitucional. Para KELSEN, uma nova constituio representa uma revoluo, mesmo
que no haja luta armada ou derramamento de sangue. Sob essa perspectiva, toda a
validade da antiga ordem jurdica se perde e um poder jurgeno estabelecido. Qualquer
alterao contrria ordem jurdica considerada, assim, uma revoluo (desde que no
tenha sido prevista por esta ordem).
Para KELSEN, a legislao infraconstitucional anterior nova constituio pode ser
mantida por razes econmicas, caso no seja incompatvel com a nova ordem jurdica.
Entretanto, sua validade doravante depende de uma carta magna diferente, sendo
necessrio adequar seu contedo e interpretao ao novo diploma constitucional. PONTES
DE MIRANDA, por outro lado, acreditava que mesmo as normas constitucionais pertencentes
antiga ordem jurdica poderiam ser recepcionadas pela que lhe sucede, num fenmeno
denominado desconstitucionalizao. O pensamento kelseniano no admite essa ideia, mas
cr que a recepo das normas pertencentes antiga ordem jurdica no plano
infraconstitucional consistem numa criao abreviada do direito e, nesse sentido,
10
econmica. Na viso de Kelsen, apesar de o contedo de tais normas no se modificar, seu
critrio de validade outro, o que as torna novas leis. Em outras palavras, no Brasil, toda
norma elaborada antes de 1988 e que se mantm em vigor at hoje no vlida por estar de
acordo com a constituio vigente no tempo em que foi editada, mas porque compatvel
com a ordem jurdica estabelecida aps a promulgao da nova constituio.
Como a recepo das normas tcita, existe um grande problema relacionado ao
filtro que define quais leis devem e quais no podem ser consideradas compatveis e
recepcionveis pela nova ordem jurdica.
H trs fundamentos do poder poltico: (a) a natureza (das coisas ou pela fora); (b) a
histria (passada ou o desejo de remodelar o futuro); e (c) a vontade de Deus (teocracia) ou
do povo (democracia).
Uma nova constituio filtra as antigas leis, selecionando quais normas podem ser
recepcionadas pela ordem jurdica ascendente e quais no. De acordo com KELSEN, mesmo
as leis recepcionadas se modificam, uma vez que seu critrio de validade se altera. O grande
problema da filtragem constitucional que ela se realiza implicitamente, raramente se
observando indicaes expressas sobre o que pode ou deve ser recepcionado.
Segundo o STF, todas as leis no recepcionadas pela nova constituio se consideram
tacitamente revogadas, ainda que o ministro Seplveda Pertence preferisse falar em
inconstitucionalidade superveniente, alocando as discusses ao plano da validade da
norma jurdica.
Por meio da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF),
legitimados ativos podem questionar a recepo de determinadas normas em abstrato, isto
, sem a referncia a qualquer caso concreto e com efeito vinculante estendido a todos.
A compatibilidade de uma norma deve ser avaliada tanto no aspecto formal quanto
no material. Entretanto, importa dizer que leis com contedo materialmente compatvel com
a nova ordem jurdica podem ser recepcionadas mesmo que formalmente divergentes da
constituio ascendente. Exemplo disso o Cdigo Tributrio Nacional, aprovado
originalmente como lei ordinria e que aps 1988 recebeu o status de lei complementar. Em
sntese, pode-se concluir que o aspecto formal irrelevante para a recepo constitucional.
Contudo, se uma norma tem um vcio formal em sua origem (por exemplo uma lei ordinria
estabelecida para regular matria reservada a lei complementar sob a antiga constituio,
no pode ser recepcionada pela nova ordem jurdica (a lei no poder ser recepcionada
mesmo que a nova constituio estabelecida que o seu contedo seja de lei ordinria).
O direito brasileiro no admite a repristinao constitucional, ou seja, uma norma
considerada inconstitucional por uma nova ordem jurdica no pode ser ressuscitada por
uma outra nova mudana constitucional. A teoria da desconstitucionalizao (defendida no
Brasil apenas por PONTES DE MIRANDA), rejeitada no pas, afirma que dispositivos de antigas
constituies podem ser recepcionados com fora de lei caso no sejam completamente
incompatveis com a nova carta magna. Aparentemente, a aura constitucional que impede
a recepo de antigas normas por conta de aspectos formais algo que no se aplica
legislao infraconstitucional como referida anteriormente.
As constituies nem sempre decidem respeitar o direito adquirido sob a ordem
jurdica anterior. De acordo com a Constituio de 1969, a cumulatividade de aposentadorias
11
era vlida, o que no se manteve a partir de 1988. Nesse caso, com a promulgao do novo
texto, as pessoas com mais de um benefcio passaram a receber apenas um, apesar de no
precisarem devolver aquilo que receberam na velha ordem jurdica.
O direito adquirido respeitado quando se cumprem todos os requisitos para a sua
aquisio (por exemplo, 65 anos de idade ou 30 anos de contribuio previdenciria para se
aposentar) e fruvel imediatamente. O entendimento do STF o de que o direito adquirido
se mantm, salvo disposio constitucional em sentido contrrio. No Brasil, o constituinte
expressamente invalidou os atos administrativos e legislativos que conferiram estabilidade a
servidor pblico sem concurso entre a convocao (setembro de 1985) e a promulgao da
nova constituio (outubro de 1988) no art. 18 do ADCT. No entanto, quem j trabalhava no
servio pblico h pelo menos cinco anos (antes de 1983) teve estabilidade reconhecida.
De qualquer forma, a noo de direito adquirido no pacfica, sendo que regras
gerais so de definio extremamente dificultosa, havendo numerosas especificidades legais
aplicadas aos diversos casos concretos. O que se pode dizer com alguma segurana que o
direito adquirido protegido contra reformas constitucionais dentro de uma mesma ordem
jurdica. Qualquer coisa alm disso est aberto a discusso.
Se o controle de constitucionalidade no for atuante, o princpio de supremacia
constitucional torna-se de todo irrelevante. Na Constituio de 1824, apenas as matrias
substancialmente constitucionais invocavam controle de constitucionalidade, pelo Poder
Moderador. J em 1891, ficou estabelecido que caberia ao Judicirio realizar o controle de
constitucionalidade, ainda que no de modo exclusivo, baseando-se no modelo norteamericano, o qual previa e ainda prev somente o controle concreto de
constitucionalidade, tambm chamado incidental. No sistema de Civil Law adotado pelo
Brasil poca, a falta de respeito ao precedente permitia decises contraditrias em casos
semelhantes. O Poder Executivo tinha receio do controle abstrato, editando a emenda
constitucional n 3/1926, que restringia o mbito de aplicao do habeas corpus, por
exemplo.
12
2 bimestre
A norma referese ordem do legislador, enquanto o dispositivo o modo com esse
mandato est expresso na lei, tida em sentido amplo. Os dispositivos, s vezes, necessitam
de um preenchimento pela realidade, algo que eventualmente pode alterar a norma devido
a mudanas sociais no tempo.
A doutrina originalista, como sustentada por ANTONIN SCALIA, defende que a
interpretao da constituio a partir da vontade original do constituinte a maneira mais
democrtica e adequada proteo do cidado. Assim, limitase a extenso de direitos
fundamentais, com, por exemplo, o sigilo de mensagens eletrnicas. A Constituio de 1988
no admite o originalismo, uma vez que, sendo uma constituio dirigente, estabelece um
projeto de sociedade e, por conseguinte, de valores como a igualdade e a liberdade. Nesse
mbito, extremamente difcil conseguir um consenso sobre a norma emanada pelos
dispositivos.
Regras e Princpios
A grande distino entre as normas constitucionais aquela feita entre regras e
princpios, que tm igual fora normativa e dignidade constitucional. Mesmo os princpios
apresentam intensa aplicabilidade e densidade normativa. Aps a promulgao da
Constituio de 1988, os princpios, at ento quase completamente ignorados, passaram a
ser ultravalorizados. Hoje, temse buscado um equilbrio maior entre os dois tipos de normas
constitucionais.
De acordo com a teoria clssica, os princpios so mandamentos nucleares do sistema
(CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO). Eles diferenciamse das regras no sob o ponto de
vista normativo, mas segundo a perspectiva axiolgica. Os princpios servem como
fundamentos para a interpretao para todo o ordenamento jurdico, apresentando maior
grau de abstrao. Conforme o princpio da unidade da constituio, no h hierarquia entre
as normas constitucionais. Em termos genricos, podese dizer que as regras estabelecem os
contornos ou limites dos princpios, condensandoos e explicitando como eles devem ser
aplicados. Assim, concluise que as regras tm maior densidade normativa, enquanto os
princpios apresentam grande densidade axiolgica.
Para CANOTILHO, h princpios estruturantes (Estado de Direito, democracia,
Repblica e Federao), constitucionais gerais (igualdade, por exemplo), constitucionais
especficos (por exemplo, "os cargos pblicos so acessveis por todos os brasileiros") e
regras constitucionais (por exemplo, para ocupar um cargo pblico necessrio passar por
concurso), em ordem crescente de densidade normativa. Constituies garantia geralmente
chegam at os princpios constitucionais gerais ou, quando muito nos princpios
constitucionais especficos. Para CANOTILHO, clusulas ptreas seriam princpios polticos
constitucionalmente conformadores, enquanto princpios impositivos atribuem funes ao
Estado e princpios garantidores asseguram direitos ao cidado, como o julgamento por juiz
natural.
JOS AFONSO DA SILVA distingue princpios polticos constitucionais (seis ao todo,
que promovem a forma de organizao da sociedade, o regime poltico, etc.) e jurdico
constitucionais (aqueles que refletem o ordenamento jurdico, como o devido processo legal
13
e a supremacia da constituio).
A partir do final do sculo XX, a teoria clssica perdeu a fora em decorrncia das
teorias de RONALD DWORKIN e ROBERT ALEXY, as quais, por sua vez, tambm so
divergentes. Entretanto, tanto DWORKIN quanto ALEXY defendem a existncia de uma
diferena qualitativa entre as regras e princpios.
Na viso do primeiro, o juiz pode decidir de modo discricionrio, desde que respeite
os limites internos e externos de sua funo (alegoria da rosquinha). DWORKIN separa os
argumentos de poltica dos de princpio, sustentando que, neste ltimo caso, o magistrado
tem maior liberdade para julgar em comparao com os argumentos de poltica, mais
relacionados aos direitos coletivos e ao igualitarismo. Enquanto as regras seriam "tudo ou
nada", o princpio deveria ser sempre ponderado em relao aos demais. HART, adversrio
de Dworkin, afirma que nunca se observar o "tudo ou nada", pois sempre h excees,
implcita ou explicitamente. Assim, no existiria espao para o juiz deixar de aplicar uma
regra. Nos casos concretos, DWORKIN afirma que o magistrado deve sopesar princpios,
definindo argumentativamente qual a melhor resposta possvel controvrsia.
De acordo com ALEXY, s existem princpios e regras, no polticas. Para ele, regras
so razes definitivas que no podem ser inobservadas pelo magistrado. Os princpios, por
outro lado, seriam mandados de otimizao, os quais devem ser aplicados em sua mxima
extenso, diferenciandose das regras por no serem definitivos, mas direitos "primafacie".
DWORKIN pensa em princpios como algo ligado equidade e moralidade, enquanto ALEXY
admite at mesmo as polticas como princpios.
Segundo a teoria clssica, os princpios so limitados antes mesmo do caso concreto,
ao passo que os tericos contemporneos defendem o sopesamento dos princpios de
acordo com a realidade concreta das controvrsias. Assim, sob essa perspectiva os princpios
so de todo relativos, no existindo direitos "primafacie".
Para JOS AFONSO DA SILVA, as normas constitucionais podem ser de eficcia: (a)
plena, de aplicao imediata, como a vedao ao racismo e tortura, por exemplo; (b)
contida, quando ao legislador facultado o direito de limitar ou conter determinados
direitos previstos constitucionalmente, como a liberdade de profisso, por exemplo; (c)
limitada, quando o legislador deve elaborar um lei para regulamentar determinada situao,
como o caso da greve dos servidores pblicos.
Tanto as normas com eficcia contida ou limitada tm tambm eficcia plena, ainda
que as ltimas apenas em sentido negativo (no pode haver norma que contrarie o direito
greve, por exemplo). O mandato de injuno o instrumento processual adequado
concretizao das normas de eficcia limitada.
A classificao de JOS AFONSO DA SILVA muito criticada porque no abrange as
normas chamadas "programticas", as quais, de acordo com REGINA FERRARI, vetam
determinadas aes que lhe sejam contrrias. Hoje, o entendimento dominante de que as
normas programticas tm aplicabilidade plena, autorizando certos projetos dos
governantes, como as aes afirmativas, por exemplo.
Para a teoria contempornea, toda essa discusso no faz sentido. O que interessa
a racionalizao da aplicao do direito, especialmente no mbito da deciso judicial, ou
seja, sob a perspectiva do juiz. Esses tericos acreditam que possvel chegar a uma resposta
14
correta para cada caso a partir de um mtodo lgico, matemtico, de ponderao de
princpios segundo caractersticas adjacentes prpria realidade concreta.
DWORKIN declara que princpios so exigncias de moralidade, enquanto as polticas
representam objetivos coletivos, os quais, contudo, no podem sobrepujar os princpios nas
decises judiciais. O jurista deu grande importncia ao Poder Judicirio ao criar a figura do
juiz Hrcules, que, a partir das circunstncias do caso, conseguiria alcanar a resposta
correta.
ALEXY estabelece uma diferena qualitativa entre regra e princpios derivada de sua
aplicao prtica. O jurista alemo afirma que as regras so determinaes definitivas que,
quando em conflito, podem mostrar a invalidade de regras ou forar a aplicao de uma
exceo prevista no ordenamento.
Os princpios, por outro lado, podem colidir entre si (sopesamento apontado como
soluo para tais casos) ou com as regras, quando estas prevalecem por serem mais
especficas. Assim, ALEXY busca preservar a coeso do sistema mesmo em detrimento da
micro justia.
O jurista alemo fala em mandatos de otimizao como dispositivos que tentam
assegurar a mxima extenso de um direito fundamental os princpios. Nos casos de difcil
soluo, nos quais dois mandatos de otimizao colidem, existem, de acordo com ALEXY,
quatro alternativas possveis:
(1) P> P, princpio 1 prevalece sobre o princpio 2
(2) P > P, princpio 2 prevalece sobre o princpio 1
(3) (P>P) C, princpio 1 prevalece sobre o princpio 2 em face das circunstncias
do caso concreto
(4) (P>P) C, princpio 2 prevalece sobre o princpio 1 em face das circunstncias
do caso concreto
Na concepo do jurista alemo, as alternativas (1) e (2) so de baixa racionalidade,
um extremismo positivista e incompatveis com ordenamentos jurdicos complexos.
Entretanto, as alternativas (3) e (4) pressupem uma deciso judicial contaminada por
subjetividades do magistrado, o qual, para ALEXY, tem o dever de fundamentar a sua escolha
com argumentos de natureza jurdica, mantendo a racionalidade do sistema pela coerncia
com a regra de sopesamento e com as decises anteriores.
O jurista alemo muito criticado pela subjetividade das decises judiciais e a falta
de legitimidade democrtica dos juzes. Por seu lado, ALEXY se defende dizendo que as
regras lgicomatemticas de soluo dos casos concretos podem superar o problema de
subjetividade e que a representao argumentativa garante a legitimidade dos magistrados.
ALEXY ainda afirma que a dignidade da pessoa humana geralmente indiscutvel porque na
maioria das vezes deve ser considerada como regra que no admite sopesamento.
A interpretao, por sempre tratar da linguagem, extremamente complexa e
problemtica. A indeterminao do texto normativo da constituio torna a sua
interpretao ainda mais difcil do que a de qualquer outro texto infraconstitucional. No
enfrentamento desse problema, podese adotar uma postura realista, positivista ou
metafsica.
15
A constituio fundamentase no princpio da unidade, o qual prega que todo o texto
constitucional tem a mesma hierarquia normativa. s vezes, contudo, parece haver certas
antinomias no enunciado original da constituio, ocasionadas, em tese, pela interpretao
isolada de um nico verso constitucional, como fala AYES BRITO.
O princpio da normatividade sustenta que a interpretao do texto da constituio
deve conferir a este a maior normatividade possvel. Interpretaes que reduzam a fora
normativa de um enunciado devem ser evitadas.
O terceiro pressuposto da constituio a sua supremacia no ordenamento jurdico,
o que significa que o sentido do seu texto no pode ser determinado por legislao inferior a
ela. Discutese hoje se esse sentido pode ser preenchido pelos tratados internacionais ou
no.
BARROSO apresenta quatro pressupostos para que a constituio tenha fora
normativa:
I. No buscar o impossvel, mesmo que seja um projeto de sociedade.
II. Reconhecimento da eficcia de todas as normas constitucionais.
III. Reconhecimento da eficcia direta das normas que projetem os direitos dos
cidados.
IV. Existncia de instrumentos de tutela que possibilitem a aplicao prtica dos
direitos dos cidados so os remdios constitucionais, como o habeas corpus,
por exemplo.
A hermenutica a tcnica que realiza a interpretao do texto normativo. A
aplicao referese ao momento de concretizao do direito na realidade.
A interpretao pela Cincia do Direito feita pelos doutrinadores sem preocupao
com a resoluo de casos concretos. Quando a interpretao feita pelos agentes pblicos
tendo em vista a soluo de uma controvrsia real falase em adjucao.
A existncia diz respeito publicao da norma jurdica. A vigncia relacionase
entrada em vigor da lei, a partir da qual esta passa a ter coercitividade. A validade, por sua
vez, significa que a norma foi produzida segundo o devido processo legiferante e est de
acordo com a constituio. Por fim, a eficcia (jurdica e social) referese ao fato de a norma
pegar ou no.
Classificao da interpretao
I. Autntica: emana do prprio agente que elaborou a norma
II. Judicial: emana do Judicirio
III. Doutrinria: emana da doutrina
IV. Social: emana da sociedade
Quanto aos resultados
I. Declarativa: nem reduz, nem estende o mbito de aplicao da lei
II. Restritiva: reduz o mbito de aplicao da lei, como na posio do depositrio
infiel
III. Extensiva: estende o mbito de aplicao da norma
16
SAVIGNY apontava os elementos gramatical, lgico, histrico e teleolgico como
formadores do mtodo de interpretao jurdico.
Os mtodos clssicos so o lgicosistemtico, que considera todo o ordenamento
jurdico; o histricoteleolgico, proposto por WINDSCHED, que busca na arqueologia
constitucional descobrir qual o sentido que o constituinte desejava conferir ao texto,
ligandose, em alguma medida, teoria originalista; o voluntarista, que tenta revelar a
vontade da lei (mens legis), no a do legislador, foi defendido por KELSEN por meio da ideia
de adjucao, segundo a qual o magistrado cria a norma para cada caso concreto dentro da
moldura da lei.
HART sustentava que o juiz reconhece e aplica a regra aps a anlise do caso concreto
(subsuno), salvo situaes em que a incompletude do ordenamento torna necessrio o
decisionismo judicial (criao do direito). DWORKIN refuta as ideias de HART, afirmando ser
sempre possvel que o magistrado extraia a soluo correta do sistema jurdico (juiz
Hrcules), no permitindo que o julgador crie o direito, conferindolhe apenas o direito de
resolver os casos concretos segundo uma moralidade objetiva (valores densos
compartilhados por toda a sociedade). KARL LOEWENSTEIN argumenta que o ordenamento
apresenta lacunas, as quais podem ser ocultas, quando no percebidas no momento da
edio da norma (por exemplo, silncio constitucional em relao pesquisa om clulas
tronco), ou descobertas, quando o constituinte ou o legislador deliberadamente decide se
omitir, expressando um silncio eloquente.
A interpretao constitucional, no entanto, tem algumas peculiaridades e mtodos
prprios. preciso considerar que toda a constituio tem fora normativa (em alguns
julgados, mesmo o prembulo tem sido levado em conta) e apresenta certa unidade, alm
de supremacia, caractersticas que foram o intrprete a realizar algumas acrobacias ou, na
linguagem do exministro CARLOS AYRES BRITTO, triplo carpado hermenutico. A
supremacia constitucional significa que a constituio deve ser lida por ela mesma e no a
partir dos cdigos ou legislao infraconstitucional.
Para BARROSO, a superioridade hierrquica, a natureza da linguagem, o carter
poltico e o contedo especfico so as peculiaridades da constituio, cujos mtodos de
interpretao so:
Mtodo jurdico: tradicional, tal qual formulado por SAVIGNY. Subsuno do fato
norma.
Mtodo tpicoproblemtico: proposto por VIEHWEG, defende a interpretao a
partir de casos concretos, ou seja, de problemas especficos. A norma adaptada
para se adequar resoluo da problemtica em questo. No entanto, a
prevalncia do problema no processo de interpretao parece incompatvel com
os dispositivos fundamentais da constituio.
Mtodo hermenuticoconcretizador: exposto por MULLER e HESSE, defende que
s possvel compreender a interpretao compreendendo o contexto no qual
se insere o intrprete. Apesar de o problema ser tambm valorizado, conferese
prevalncia norma. O texto visto apenas como a ponta do iceberg
representado pelo processo de interpretao.
Mtodo cientficoespiritual: SMEND argumenta que preciso considerar a
17
constituio como formadora do carter espiritual da sociedade, transformando
um aglomerado de pessoas em povo, interesses individuais em interesse pblico
e assim por diante. preciso ver os preceitos de direito pblico em sua funo
integrativa e constitutiva da sociedade. De alguma forma, justificou as
atrocidades do nazismo.
Mtodo jurdico normativoestruturante: preciso investigar os aspectos sociais
e econmicos da aplicao do direito, algo defendido por RICHARD POSNER
(Law and Economics) e correntes marxistas. No Brasil, esse mtodo de
interpretao quase que completamente refutado, j que por muitos
considerado consequencialista.
Nos Estados Unidos, a interpretao discutida de modo completamente diferente.
Em sntese, a doutrina de l se divide em procedimentalistas e substancialistas.
Os primeiros defendem que a constituio um mapa de procedimentos,
estabelecendo ritos e fazendo a diviso das funes estatais entre diferentes rgos com o
intuito de garantir a liberdade do indivduo. Em suma, os procedimentalistas creem que o
texto constitucional no impe valores sociedade, mas apenas procedimento. Os liberais
sustentam que, desse modo, o Estado no pode inferir na esfera de liberdade do indivduo
arbitrariamente, mas apenas de forma extremamente fundamentada. Os libertrios levam
essa ideia at as ltimas instncias, conforme defende ROBERT NOZICKI. Outro grupo de
procedimentalistas so os majoritaristas, que advogam em favor do respeito s decises da
maioria e da liberdade de contedo da legislao infraconstitucional. Os crticodeliberativos,
inspirados em HABERMAS, pregam a preocupao to somente com a validade
(procedimentos) do debate democrtico, sem realizar juzos de valor sobre os seus
resultados.
Os substancialistas acreditam que a constituio um conjunto de valores. Os
liberaisigualitrios sustentam que a interpretao constitucional deve ser feita a partir dos
valores de liberdade e de igualdade. DWORKIN chega a dizer que este ltimo o fundamento
de todo o texto constitucional americano, defendendo a promoo de condies igualitrias
pelo Estado, para que todos possam se desenvolver de maneira livre. Os comunitaristas,
liderados por WALZER e SANDEL, acreditam que a sociedade compartilha determinados
valores, os quais so consagrados e servem de base interpretao da constituio. Desse
modo, o Estado faria juzos de valor estabelecendo determinado modelo de vida boa. O
comunitarismo defende a existncia de laos culturais que unem as pessoas numa
comunidade. Sob essa tica, a constituio deve ser lida conforme os valores compartilhados
pela sociedade a que se destina. O neoconstitucionalismo, cujo principal expoente o
mexicano MIGUEL CARBONEL, sustenta que preciso conferir fora normativa aos princpios
constitucionais. Embora a ideia original seja interessante, o neocontitucionalismo tornouse
um panprincipiologismo que no fornece qualquer segurana s pessoas, nem confere
racionalidade ao sistema, como critica LNIO STRECK.
O novo constitucionalismo latinoamericano, cujo principal exemplo a constituio
boliviana, defende valores comunitaristas num contexto plurinacional.
Tanto BARROSO quanto CANOTILHO veem a constituio como fundamento do
sistema, defendendo que o texto constitucional sirva como princpio de interpretao de
todo o ordenamento jurdico. Para esses estudiosos, os princpios constitucionais so
18
condicionantes da interpretao constitucional, percebendo uma hierarquia axiolgica entre
as normas da constituio, na qual, contudo, no seria observa hierarquia normativa.
Da mesma forma, devese respeitar a supremacia da constituio e, em relao
legislao infraconstitucional, presumese a sua constitucionalidade e conferese prevalncia
interpretao conforme a constituio.
Ainda, necessrio prezar pelo princpio da unidade da constituio, algo que, por
vezes, parece ser impossvel. Podese tambm aplicar o princpio da razoabilidade e
proporcionalidade, cujo uso deve ser demonstrado, e o princpio da efetividade (o texto
constitucional) deve ser concretizado.
19
3 bimestre
um filtro que verifica a compatibilidade de todos os atos pblicos (normativos e
administrativos) com a constituio. Alm disso, mesmo as relaes interpessoais devem
respeitar os direitos fundamentais, conforme a teoria da incidncia horizontal destes.
O controle de constitucionalidade s realizado em virtude da supremacia da
constituio, tanto em aspecto formal como material. No primeiro caso, a carta magna
estabelece os parmetros para a validade formal dos atos normativos, como os processos de
aprovao das leis ordinrias, medidas provisrias, etc. Cumpre ressaltar que se uma norma
anterior nova ordem constitucional apresentava validade formal sob a gide da antiga
constituio, ela recepcionada formalmente pela nova ordem. Melhor dizendo, a norma
jurdica extrai validade formal da constituio em que foi elaborada. A validade material, por
outro lado, sempre deve ser verificada em relao constituio vigente.
A constituio materialmente suprema, ou seja, ela no se encontra no pice do
ordenamento jurdico apenas porque formalmente se estabelece assim, mas tambm porque
os valores que consolida esto materialmente acima de qualquer legislao ordinria.
O controle de constitucionalidade contribui para que a constituio tenha eficcia
normativa, pois tal controle afasta normas que se chocam com o texto constitucional.
O constitucionalismo baseia-se em trs pilares fundamentais: a supremacia
constitucional, o controle de constitucionalidade e a rigidez constitucional.
Atualmente, h um grande debate a respeito do conflito entre democracia e
constituio, uma vez que a carta magna impe restries vontade popular. J na dcada
de 1920, CARL SCHMITT e HANS KELSEN discutiam essa questo, defendendo,
respectivamente, que a constituio deciso poltica fundamental e que a constituio a
norma jurdica fundamental. Desse modo, SCHMITT confere ao Poder Executivo, que
representa a unidade da nao, o controle de constitucionalidade, ao passo que KELSEN
argumenta que o Judicirio seria o responsvel por realizar essa tarefa. Nesse debate,
KELSEN saiu vitorioso, embora sua teoria venha sendo muito criticada no contexto atual em
razo da falta de legitimidade democrtica dos magistrados.
Nos Estados Unidos, estudiosos como WALDRON e KRAMES tm defendido o
constitucionalismo popular, argumentando que cabe ao povo a deciso final sobre a
constitucionalidade dos atos pblicos, sendo muito criticados por DWORKIN.
O controle de constitucionalidade pelo Poder Judicirio nasceu nos Estados Unidos,
onde sempre houve uma grande preocupao com a limitao da vontade da maioria. O
debate atual est focado na indagao sobre a quem cabe o poder de dar a ltima palavra
sobre o contedo da constituio, ou seja, sobre quem cabe o controle de
constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade importa no afastamento de certas decises da
esfera de discusso da poltica ordinria de modo definitivo ou, pelo menos, a partir da
imposio de uma maior dificuldade na modificao do texto constitucional. Tais decises,
tomadas durante o momento constituinte, so definitivas e insuscetveis de alterao. Desse
modo, estabelece-se uma ntida distino entre poder constituinte e poder constitudo.
20
Ao poder constitudo so impostos vrios limites, derivados de escolhas feitas no
passado, restringindo o alcance da democracia no tempo presente. Enquanto alguns
chamam esses limites de pr-compromissos, os mais crticos os definem como regras
mordaa. Apesar das muitas opinies contrrias, a tendncia atual de as constituies se
tornarem cada vez mais longas, reduzindo o espao de discusso da poltica ordinria e do
poder constitudo.
Apesar de o controle de constitucionalidade ser prtica quase universal, no em
todos os pases que o Judicirio o responsvel por essa tarefa. A maioria dos pases confere
o exerccio do controle de constitucionalidade aos juzes por sua alegada neutralidade em
relao s disputas polticas e por serem conhecedores da tcnica jurdica. Alm disso, o
princpio da inrcia da jurisdio e a fundamentao das decises judiciais garantem, em
tese, o carter neutro do Judicirio.
Por outro lado, o Poder Executivo tambm pode realizar o controle de
constitucionalidade, embora desde a 2 Guerra Mundial essa tese no venha sendo
defendida. Em virtude de sua natureza democrtica, alguns acreditam que o controle de
constitucionalidade deva ser exercido pelo Legislativo. Na Frana, cabe ao Conselho
Constitucional exercer o filtro sobre a constituio, sendo um rgo independente de
todos os demais poderes. Por fim, o controle de constitucionalidade pode ser realizado pelo
prprio povo, algo que pode ocasionar a falta de proteo suficiente s minorias, diluindo-se
o contedo do constitucionalismo em favor da democracia.
No Brasil, a ltima palavra do Judicirio, ainda que todos os poderes exeram o
controle de constitucionalidade.
A aparente naturalidade do controle de constitucionalidade pelo Judicirio se deve,
sobretudo, ao conhecimento tcnico dos juzes. Nos Estados Unidos, o grau de legitimidade
democrtica dos magistrados da Suprema Corte muito inferior ao dos membros do STF,
uma vez que so indicados por um presidente cujo poder deriva dos estados e no do povo
e so confirmados por um Senado que, em origem, era eleito indiretamente.
KELSEN foi um ferrenho defensor do controle de constitucionalidade pelo Judicirio,
pois, segundo ele, seria ingenuidade poltica legar ao mesmo poder que elabora as leis o
controle de constitucionalidade sobre elas.
Nos Estados Unidos, o controle de constitucionalidade pelos juzes se inciou no
comeo do sc. XIX com o caso Marbury vs. Madison, que instaurou a superioridade da
constituio sobre as leis ordinrias naquele pas.
No entanto, se na Amrica do Norte as leis inconstitucionais so consideradas nulas,
na Alemanha, sob a influncia de KELSEN, firmou-se o entendimento de que tais leis so
anulveis, sendo que a sua declarao de inconstitucionalidade gera apenas efeitos ex
nunc. No Brasil, adotou-se a primeira tese.
O controle de constitucionalidade pode ser difuso (qualquer juiz pode decidir pela
inconstitucionalidade de uma norma) ou concentrado (juzes de instncias inferiores podem
apenas decretar incidentes de inconstitucionalidade, remetendo a matria anlise de um
tribunal constitucional). Em regra, o controle difuso tambm concreto, com efeitos intra
partes, enquanto o controle concentrado abstrato, com efeitos erga omnes.
O poder Legislativo tambm faz controle de constitucionalidade. Um projeto de lei
21
precisa passar pela Comisso de Constituio e Justia (CCJ) da casa iniciadora, bem como
pelo plenrio. Se aprovado, votado pela casa revisora e, antes de entrar em vigor, enviada
ao Poder Executivo, para que este sancione ou vete (por motivo poltico ou jurdico) o
projeto.
A Frana optou por uma via alternativa para o controle de constitucionalidade, o
Conselho Constitucional, formado por 3 membros indicados pelo presidente, 3 pelo Senado
e 3 pela Assembleia de Representantes. At 2010, esse controle era apenas preventivo e
exclusivo. No entanto, a partir dessa data, o Judicirio passou a poder criar incidentes de
inconstitucionalidade quando a controvrsia se referir a direitos fundamentais.
O controle de constitucionalidade em sentido formal se d em mbito subjetivo,
quando se analisa se houve respeito determinao sobre a iniciativa da propositura do ato
normativo, a qual inafastvel, e em mbito objetivo, quando se verifica se o rito e o
qurum para a aprovao do projeto de lei foram respeitados.
Em relao inconstitucionalidade material da constituio, tudo se torna mais
complexo, pois a interpretao adquire grande relevo. Desse modo, as lutas ideolgicas se
multiplicam e a discusso se avoluma. Enquanto alguns doutrinadores adotam
posicionamento claramente pr-legislador, argumentando que a inconstitucionalidade s
pode ser declarada quando se manifestar de maneira clara, outros argumentam que o
Judicirio pode tomar postura mais ativa.
O controle de constitucionalidade pode ser preventivo, geralmente realizado pelo
Legislativo, mas tambm pelo Judicirio, quando acontece antes de o ato ingressar no
ordenamento jurdico. Por outro lado, repressivo quando o ato j desfruta de validade.
Desde a chegada da ministra Carmem Lcia Rocha ao STF, algumas decises do
tribunal passaram a levar em conta o prembulo no controle de constitucionalidade,
incluindo aquele no chamado bloco de constitucionalidade, que apresenta os parmetros
para o controle. Alm do prembulo, do corpo do texto e do ADCT, os tratados internacionais
de direitos humanos e a se discute se todos ou apenas os recepcionados conforme o rito
para aprovao de emendas constitucionais tambm podem ensejar o controle, mas de
convencionalidade, o qual no existe no Brasil. Na Frana, o bloco de constitucionalidade
mais extenso.
O Poder Legislativo faz controle preventivo, mas, em alguns casos, tambm
repressivo. Desse modo, um decreto legislativo pode suspender os efeitos de um decreto do
Executivo ou mesmo de resolues do Judicirio quando os parlamentares compreendem
que os outros rgos de soberania esto exorbitando suas funes. possvel concluir que o
Legislativo, de maneira geral, faz controle preventivo.
O Executivo, a partir do poder de veto, faz tambm controle de constitucionalidade.
No entanto, o veto no pode se dar apenas em relao a palavras ou excees, mas somente
sobre artigos, incisos e pargrafos inteiros. Essa uma inovao da Constituio de 1988. Em
tese, o Poder Executivo pode tambm efetuar controle repressivo ao desaplicar uma norma
que considera inconstitucional ou ainda, ao provocar o Judicirio a atuar nesse sentido.
Por fim, o Poder Judicirio exerce controle repressivo e, s vezes, preventivo, quando
se ajuza um mandado de segurana em que um parlamentar alega que tem o direito lquido
e certo de no participar de um processo legiferante nitidamente inconstitucional. De modo
22
geral, quando se trata de um projeto de emenda constitucional, o Supremo acaba acatando o
mandado de segurana, algo que no costuma se estender aos projetos de lei. A
competncia do STF deriva do fato de o mandado de segurana ser ajuizado contra o
presidente da casa legislativa.
Durante o Imprio, o controle de constitucionalidade era feito pelo Poder Moderador.
Na Repblica, houve alteraes, especialmente por conta da influncia de Rui Barbosa, que
defendeu e conseguiu implementar o controle exclusivamente difuso e concreto. Em 1934,
criada a ao interventiva, de iniciativa do procurador-geral da Repblica, que permitia o
controle concentrado de constitucionalidade dos princpios constitucionais sensveis,
referentes ao pacto federativo.
Em 1965, criada a representao por inconstitucionalidade, tambm de iniciativa do
procurador-geral da Repblica, extensvel, doravante, a toda a constituio. No controle
difuso, os efeitos da declarao de inconstitucionalidade so ex tunc e apenas aplicveis s
partes. Como regra geral do direito brasileiro, o controle de constitucionalidade abstrato gera
efeitos ex tunc e erga omnes.
Com a Constituio de 1988, estende-se o rol dos legitimados a propor aes de
controle abstrato de constitucionalidade, atribuindo-se maior valor a este (em grande
medida, por conta do caso Adauto Cardoso). O rol dos legitimados (so nove, no total) pode
ser encontrado no art. 103 da constituio.
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao
declaratria de constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito
Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
A jurisprudncia, no entanto, entende que alguns dos legitimados tm carter
universal, mas aos demais exigida a demonstrao de pertinncia temtica do objeto da
lide em relao a si.
Diferentemente do Executivo, o Judicirio pode vetar somente palavras ou expresses
de um ato normativo. Isso confere uma enorme vantagem ao Supremo em relao ao
controle efetuado pelo Legislativo e pelo Executivo.
O modelo brasileiro um mix dos modelos norte-americano e austraco,
diferenciando-se deste ltimo pelos efeitos ex tunc das decises de controle abstrato e
pela inexistncia de um tribunal genuinamente constitucional.
Alm de aumentar o rol de legitimados ativos, a Constituio de 1988 criou a Ao
Direta de Inconstitucionalidade por Omisso (aplicvel nas hipteses em que o Legislativo
23
no cumpre com o dever de legislar expressamente determinado pelo texto constitucional),
de carter abstrato, cujo equivalente concreto o mandato de injuno; e, a Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, de natureza abstrata e cabvel aos legitimados
ativos. Nas ADPF, o objeto mais amplo que nas ADI, pois engloba at mesmo direitos
anteriores ordem constitucional vigente. Com a emenda n 3/93, surgiu a Ao
Declaratria de Constitucionalidade, a qual serve para garantir a manuteno da validade de
determinado ato normativo mesmo no controle difuso.
Controle no Brasil1
O controle de constitucionalidade no Brasil pode ser caracterizado pela originalidade
e diversidade de instrumentos processuais destinados fiscalizao da constitucionalidade
dos atos do poder pblico e proteo dos direitos fundamentais. Essa diversidade de aes
constitucionais prprias do modelo difuso ainda complementada por uma variedade de
instrumentos voltados ao exerccio do controle abstrato de constitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal, como a ao direta de inconstitucionalidade (ADI), a ao direta
de inconstitucionalidade por omisso (ADO), a ao declaratria de constitucionalidade
(ADC) e a arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
Controle difuso
O modelo de controle difuso adotado pelo sistema brasileiro permite que qualquer
juiz ou tribunal declare a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, no havendo
restrio quanto ao tipo de processo. Tal como no modelo norte-americano, h um amplo
poder conferido aos juzes para o exerccio do controle da constitucionalidade dos atos do
poder pblico.
Ao contrrio de outros modelos do direito comparado, o sistema brasileiro no
reserva a um nico tipo de ao ou de recurso a funo primordial de proteo de direitos
fundamentais, estando a cargo desse mister, principalmente, as aes constitucionais do
habeas corpus, do habeas data, do mandado de segurana, do mandado de injuno, a ao
civil pblica e a ao popular.
O habeas corpus destina-se a proteger o indivduo contra qualquer medida restritiva
do Poder Pblico sua liberdade de ir e vir. Liberdade de locomoo entendida de forma
ampla, afetando toda e qualquer medida de autoridade que possa em tese acarretar
constrangimento para a liberdade de ir e vir. Ressalte-se que, no obstante a coao
liberdade individual comumente advm de atos emanados do Poder Pblico, no se pode
descartar a possibilidade da impetrao de habeas corpus contra atos de particular.
O habeas data instituto destinado a assegurar o conhecimento de informaes
relativas pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de carter pblico e para permitir a retificao de dados, quando no se
prefira faz-lo de modo sigiloso.
O mandado de segurana instrumento processual de proteo de direitos de
criao genuinamente brasileira e como especializao do direito de proteo judicial efetiva,
destina-se a proteger direito individual ou coletivo lquido e certo contra ato ou omisso de
autoridade pblica no amparado por habeas corpus ou habeas data.
Pela prpria definio constitucional, o mandado de segurana tem utilizao ampla,
1
Do texto O Controle da Constitucionalidade no Brasil, de Gilmar Mendes
24
abrangente de todo e qualquer direito subjetivo pblico sem proteo especfica, desde que
se logre caracterizar a liquidez e certeza do direito, materializada na inquestionabilidade de
sua existncia, na precisa definio de sua extenso e aptido para ser exercido no momento
da impetrao.
Quanto ao cabimento do mandado contra ato normativo o Supremo Tribunal Federal
tem orientao pacfica no sentido do no-cabimento de mandado de segurana contra lei
ou ato normativo em tese, uma vez que ineptos para provocar leso a direito lquido e certo.
A concretizao de ato administrativo com base na lei poder viabilizar a impugnao, com
pedido de declarao de inconstitucionalidade da norma questionada. Admite-se, porm,
mandado de segurana contra lei ou decreto de efeitos concretos.
O Mandado de Injuno tem sua concesso prevista constitucionalmente sempre que
a falta de norma regulamentadora tornar invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. De
tal forma, o mandado de injuno h de ter por objeto o no-cumprimento de dever
constitucional de legislar que, de alguma forma, afete direitos constitucionalmente
assegurados (falta de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio de direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes soberania e cidadania). Omisso
que tanto pode ter carter absoluto ou total como pode se materializar de forma parcial.
Alm dos processos e sistemas destinados defesa de posies individuais, a
proteo judiciria pode realizar-se tambm pela utilizao de instrumentos de defesa de
interesses difusos e coletivos, como a ao popular e a ao civil pblica.
A ao popular instrumento previsto com o objetivo de anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. A ao civil pblica outro relevante
instrumento de defesa do interesse geral, sendo destinada defesa dos chamados interesses
difusos e coletivos relativos ao patrimnio pblico e social, ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico, da
ordem econmica e da economia popular, dentre outros.
A ao popular configura instrumento de defesa de interesse pblico, no tendo em
vista primordialmente a defesa de posies individuais, no entanto as decises tomadas em
sede de ao popular podem ter reflexos sobre posies subjetivas. A ao civil pblica, da
mesma forma, tem-se constitudo em importante instrumento de defesa dos direitos em
geral, especialmente os direitos do consumidor.
Controle abstrato
O modelo de controle abstrato adotado pelo sistema brasileiro concentra no
Supremo Tribunal Federal a competncia para processar e julgar as aes autnomas nas
quais se apresenta a controvrsia constitucional.
O modelo abstrato recebeu nfase da Constituio de 1988, uma vez que,
praticamente, todas as controvrsias constitucionais relevantes passaram a ser submetidas
ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas.
A ampla legitimao, a presteza e a celeridade desse modelo processual, dotado
inclusive da possibilidade de suspender imediatamente a eficcia do ato normativo
questionado, mediante pedido de cautelar, constituem elemento explicativo de tal
25
tendncia.
A Constituio Federal de 1988 prev (art. 103), como aes tpicas do controle
abstrato de constitucionalidade, a ao direta de inconstitucionalidade (ADI), a ao
declaratria de constitucionalidade (ADC), a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso (ADO) e a arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
A ao direta de inconstitucionalidade (ADI) o instrumento destinado declarao
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, utilizando como
parmetro de controle, exclusivamente, a Constituio vigente.
As decises proferidas em ao direta de inconstitucionalidade possuem eficcia ex
tunc, erga omnes e efeito vinculante para todo o Poder Judicirio e para todos os rgos da
Administrao Pblica, direta e indireta no abrangendo o Poder Legislativo.
Ressalte-se, porm, que a legislao que regulamenta a ao direta de
inconstitucionalidade prev a possibilidade do Plenrio do Tribunal modular os efeitos das
decises no mbito do controle abstrato de normas, permitindo ao STF declarar a
inconstitucionalidade da norma: (a) a partir do trnsito em julgado da deciso (declarao de
inconstitucionalidade ex nunc); (b) a partir de algum momento posterior ao trnsito em
julgado, a ser fixado pelo Tribunal (declarao de inconstitucionalidade com eficcia pro
futuro); (c) sem a pronncia da nulidade da norma; e (d) com efeitos retroativos, mas
preservando determinadas situaes.
O Supremo Tribunal Federal tem evoludo na adoo de novas tcnicas de deciso no
controle abstrato de constitucionalidade. Alm das muito conhecidas tcnicas de
interpretao conforme a Constituio, declarao de nulidade parcial sem reduo de texto,
ou da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade, aferio da lei
ainda constitucional e do apelo ao legislador, so tambm muito utilizadas as tcnicas de
limitao ou restrio de efeitos da deciso, o que possibilita a declarao de
inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir da deciso ou de outro momento que
venha a ser determinado pelo tribunal.
A ao declaratria de constitucionalidade (ADC) o instrumento destinado
declarao da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Tem-se considerado, por
isso, a ao declaratria de constitucionalidade como uma Ao Direta de
Inconstitucionalidade de sinal trocado, ressaltando-se o carter dplice ou ambivalente
dessas aes. Assim como na ADI, o parmetro de controle da ADC , exclusivamente, a
Constituio vigente.
O cabimento da ao declaratria de constitucionalidade pressupe a existncia de
situao hbil a afetar a presuno de constitucionalidade da lei, no se afigurando
admissvel a propositura de ao declaratria de constitucionalidade se no houver
controvrsia ou dvida relevante quanto legitimidade da norma.
A legislao que regulamente a ao declaratria de constitucionalidade torna
possvel ao Supremo Tribunal Federal, por meio de medida cautelar, determinar a juzes e
Tribunais a suspenso do julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do
ato normativo objeto da ADC at seu julgamento definitivo.
Da mesma forma que na ADI, as decises proferidas em ao declaratria de
constitucionalidade possuem eficcia ex tunc, erga omnes e efeito vinculante para todo o
26
Poder Judicirio e para todos os rgos da Administrao Pblica, direta e indireta e
existe igual possibilidade de que, nos casos em que a deciso com efeitos ex tunc importe em
violao severa da segurana jurdica ou de outro valor de excepcional interesse social, o
Plenrio do Tribunal module os efeitos das decises.
A ao direta de inconstitucionalidade por Omisso (ADO) o instrumento destinado
aferio da inconstitucionalidade da omisso dos rgos competentes na concretizao de
determinada norma constitucional, sejam eles rgos federais ou estaduais, seja a sua
atividade legislativa ou administrativa, desde que se possa, de alguma maneira, afetar a
efetividade da Constituio. Assim como na Ao direta de inconstitucionalidade e na Ao
Declaratria de Constitucionalidade, o parmetro de controle da Ao direta de
Inconstitucionalidade por Omisso , exclusivamente, a Constituio vigente.
Nesse sentido, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso pode ter como
objeto tanto a omisso total, absoluta, do legislador, quanto a omisso parcial, ou o
cumprimento incompleto ou defeituoso de dever constitucional de legislar.
Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que a deciso
que declara a inconstitucionalidade por omisso autorizaria o Tribunal apenas a cientificar o
rgo inadimplente para que este adotasse as providncias necessrias superao do
estado de omisso inconstitucional. Assim, reconhecida a procedncia da ao, deve o rgo
legislativo competente ser informado da deciso, para as providncias cabveis. Se se tratar
de rgo administrativo, est ele obrigado a colmatar a lacuna dentro do prazo de 30 dias.
Entretanto, em recentes decises, o Plenrio do Tribunal passou a adotar o
entendimento de que, diante da prolongada durao do estado de omisso, possvel que a
deciso proferida pelo STF adote providncias aptas a regular a matria objeto da omisso
por prazo determinado ou at que o legislador edite norma apta a preencher a lacuna.
Ressalte-se que, nesses casos, o Tribunal, sem assumir compromisso com o exerccio de uma
tpica funo legislativa, passou a aceitar a possibilidade de uma regulao provisria do
tema pelo prprio Judicirio. O Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentena de perfil
aditivo, introduzindo modificao substancial na tcnica de deciso da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso.
O Tribunal tambm passou a considerar a possibilidade de, em alguns casos
especficos, indicar um prazo razovel para a atuao legislativa, ressaltando as
consequncias desastrosas para a ordem jurdica da inatividade do legislador no caso
concreto.
A arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), como tpico
instrumento do modelo concentrado de controle de constitucionalidade, tanto pode dar
ensejo impugnao ou questionamento direto de lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, como pode acarretar uma provocao a partir de situaes concretas, que levem
impugnao de lei ou ato normativo.
No primeiro caso, tem-se um tipo de controle de normas em carter principal, o qual
opera de forma direta e imediata em relao lei ou ao ato normativo. No segundo,
questiona-se a legitimidade da lei tendo em vista a sua aplicao em uma dada situao
concreta (carter incidental).
Assim como no caso da Ao Declaratria de Constitucionalidade, pressuposto para
27
o ajuizamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental a existncia de
controvrsia judicial ou jurdica relativa constitucionalidade da lei ou legitimidade do ato
questionado. Portanto, tambm na arguio de descumprimento de preceito fundamental
h de se cogitar de uma legitimao para agir in concreto, que se relaciona com a existncia
de um estado de incerteza, gerado por dvidas ou controvrsias sobre a legitimidade da lei.
necessrio que se configure, portanto, situao hbil a afetar a presuno de
constitucionalidade ou de legitimidade do ato questionado.
Ademais, a arguio de descumprimento de preceito fundamental somente ser
admitida se no houver outro meio eficaz de sanar a lesividade. O juzo de subsidiariedade
h de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos j consolidados no sistema
constitucional.
Nesse caso, cabvel a ao direta de inconstitucionalidade ou a ao declaratria de
constitucionalidade, no ser admissvel a arguio de descumprimento. Em sentido
contrrio, no sendo admitida a utilizao de aes diretas de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade isto , no se verificando a existncia de meio apto para solver a
controvrsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata h de se entender
possvel a utilizao da arguio de descumprimento de preceito fundamental.
o que ocorre, fundamentalmente, nas hipteses relativas ao controle de
legitimidade do direito pr-constitucional, do direito municipal em face da Constituio
Federal e nas controvrsias sobre direito ps-constitucional j revogado ou cujos efeitos j se
exauriram. Nesses casos, em face do no-cabimento da ao direta de inconstitucionalidade,
no h como deixar de reconhecer a admissibilidade da arguio de descumprimento.
Cabe a arguio de descumprimento de preceito fundamental para evitar ou reparar
leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Caber tambm a arguio
de descumprimento quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores Constituio
(leis pr-constitucionais).
muito difcil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituio passveis de
leso to grave que justifique o processo e julgamento da arguio de descumprimento. No
h dvida de que alguns desses preceitos esto enunciados, de forma explcita, no texto
constitucional. Nessa linha de entendimento, a leso a preceito fundamental no se
configurar apenas quando se verificar possvel afronta a um princpio fundamental, tal
como assente na ordem constitucional, mas tambm a disposies que confiram densidade
normativa ou significado especfico a esse princpio.
Aplicam-se Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental as tcnicas de
deciso e de modulao de seus efeitos j apresentadas. Julgada a ao, dever ser feita
comunicao s autoridades responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se, se
for o caso, as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental.
Singularidades do modelo misto
O recurso extraordinrio consiste no instrumento processual-constitucional destinado
a assegurar a verificao de eventual afronta Constituio em decorrncia de deciso
judicial proferida em ltima ou nica instncia do Poder Judicirio.
At a entrada em vigor da Constituio de 1988, era o recurso extraordinrio
28
tambm quanto ao critrio de quantidade o mais importante processo da competncia do
Supremo Tribunal Federal. Esse remdio excepcional, desenvolvido segundo o modelo do
writ of error norte-americano pode ser interposto pela parte vencida, no caso de ofensa
direta Constituio, declarao de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou
declarao de constitucionalidade de lei estadual expressamente impugnada em face da
Constituio Federal ou quando a deciso recorrida julgar vlida lei ou ato de governo local
em face da Constituio.
Recentemente, no mbito da Reforma do Judicirio implementada pela Emenda
Constitucional n 45, de 2004, foi realizada mudana significativa no recurso extraordinrio,
cuja admisso dever passar pelo crivo da Corte referente repercusso geral da questo
constitucional nele versada. A adoo desse novo instituto dever ressaltar a feio objetiva
do recurso extraordinrio.
De acordo com a inovao legal, para efeito de repercusso geral, ser considerada a
existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou
jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Haver tambm repercusso
geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia
dominante do Tribunal.
Se o Tribunal negar a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os
recursos sobre matria idntica, os quais sero indeferidos liminarmente.
Para evitar a avalanche de processos que chega ao Supremo Tribunal, os Tribunais de
origem podero selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e
encaminh-los somente estes ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais.
Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o
automaticamente no admitidos. Por outro lado, declarada a existncia da repercusso geral
e assim julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados
pelos Tribunais de origem, que podero declar-los prejudicados ou se retratar.
Ser presumida a repercusso geral quando a questo j tiver sido reconhecida ou
quando o recurso extraordinrio impugnar deciso contrria smula ou jurisprudncia
dominante da Corte.
Na medida em que tende a reduzir drasticamente o volume numrico de processos
que chegam Corte, assim como a limitar o objeto dos julgamentos a questes
constitucionais de ndole objetiva, a nova exigncia da repercusso geral no recurso
extraordinrio abre promissoras perspectivas para a jurisdio constitucional no Brasil,
especialmente quanto assuno pelo Supremo Tribunal Federal do tpico papel de um
verdadeiro Tribunal Constitucional.
Os recursos extraordinrios so julgados pelo STF e apresentam repercusso geral, ao
passo que os recursos especiais so apreciados pelo STJ. Ambos, entretanto, fazem parte do
controle de constitucionalidade concreto ou difuso (por via incidental), sendo que os
primeiros se referem diretamente a norma constitucional, apresentando, por vezes,
repercusso geral. Via de regra, tanto os recursos extraordinrios quanto os especiais geram
efeitos ex tunc.
O controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade (por via de ao direta)
29
pode se dar por ADIn, ADO, ADC, ADInterventiva e ADPF. O STF o responsvel por julgar
essas aes, cabendo aos Tribunais de Justia estaduais fazer o controle abstrato sobre
questes referentes s constituies dos estados.
A ADIn regulada pela Lei n 9.868/99 e pelo art. 102, I, a, da Constituio Federal.
Nessa ao, no pode haver desistncia da parte autora nem participao de terceiros
interessados, embora seja permitida a presena de amicus curiae. Em regra, os efeitos da
deciso sobre uma ADIn so erga omnes e ex tunc, apesar da possibilidade de
modulaes e de no se fazer coisa julgada frente ao Supremo nesses casos (existe a
possibilidade de ajuizamento de nova ADIn no futuro).
A ADC tambm regulada pela Lei n 9.868/99 e visa garantir unanimidade sobre a
constitucionalidade de lei ou ato normativo. Os efeitos so o de sustar todos os processos
relacionados ao ato normativo objeto de ADC, apresentando eficcia erga omnes.
A ADO proporciona a anlise abstrata da constitucionalidade de omisses totais
(inexistncia de norma infraconstitucional que regulamente o direito garantido
constitucionalmente), parciais (h lei, mas esta no garante o direito em sua completude) ou
relativos (h lei, mas esta garante o direito de apenas um grupo de pessoas determinado).
A ADPF regulada pela lei N 9882/89 e tem grande importncia no controle de
constitucionalidade sobre ato do poder pblico federal, estadual ou municipal que viole
algum princpio fundamental. A ADPF apresenta funo subsidiria, sendo cabvel somente
quando todas as demais aes tiverem falhado.
Direitos fundamentais
PEREZ LUO:
Modelo constitucional de sociedade
estatuto dos direitos fundamentais
forma de Estado
sistema econmico
Estado de direito
Para PREZ LUN, o modelo constitucional de sociedade se baseia na escolha de um
sistema econmico (atualmente, entre mais ou menos capitalismo), de uma forma de Estado
(federao, confederao ou Estado unitrio) e num estatuto dos direitos fundamentais, os
quais apresentam um regime jurdico prprio, embora no sejam hierarquicamente
superiores s demais normas constitucionais. No Brasil, os direitos fundamentais tm
aplicabilidade plena e imediata (art. 5, 1 da CF) e no so numerus clausus (art. 5, 2
da CF).
Discute-se se, dentro do Estado de Direito, cada pas pode decidir quais direitos so
considerados fundamentais ou se estes devem ter carter universal. Debate-se a respeito das
possveis limitaes aos direitos fundamentais, como liberdade de expresso e ao direito
vida, por exemplo.
Os direitos fundamentais podem ser vistos a partir de uma dimenso subjetiva,
prpria do indivduo, ou de uma dimenso axiolgica ou objetiva, que prega o respeito a tais
direitos por serem fundamentais e prprios de toda a coletividade. Essa ltima dimenso
mostra os princpios sobre os quais a sociedade decidiu se constituir, embora o contedo dos
30
direitos fundamentais seja frequentemente preenchido de maneiras diversas.
Os direitos fundamentais surgiram a partir das demandas por liberdade religiosa e
pelo afastamento das prises arbitrrias, que se baseavam na ideia de positivao dos
direitos inatos defendidos pelo jusnaturalismo, durante os sculos XVI e XVII. BARTOLOM
DE LAS CASAS, JOHN LOCKE e THOMAS PAINE argumentaram em favor de tais direitos e de
sua positivao. Na Frana, o surgimento da expresso direitos fundamentais se deu por
volta de 1770, apesar de a Europa j contemplar alguns desses direitos desde 1215, com a
Magna Carta, que protegia proprietrios rurais contra tributao excessiva. Em 1628, h a
Petition of Rights, garantindo a liberdade religiosa na Gr-Bretanha e, em 1679, cria-se o
habeas corpus. A Bill of Rights, de 1689, consagra, por fim, os direitos fundamentais, os quais
so constitucionalmente garantidos pela primeira vez na Constituio do bom povo da
Virgnia, de 1776.
Tanto LOCKE como JOHN STUART MILL foram defensores do direito de propriedade,
embora o primeiro os desse maior extenso, conferindo s pessoas os direitos sobre o
prprio corpo.
A 1 gerao dos direitos fundamentais diz respeito aos direitos civis e polticos, que
exigem a omisso do Estado; a 2 gerao refere-se aos direitos sociais; e a 3 gerao
constitui-se dos direitos econmicos, culturais e ambientais. Para alguns, haveria uma 4
gerao, a qual compreenderia a democracia direta, segundo PAULO BONAVIDES, mas
tambm a paz mundial, o direito internet, etc. H quem aponte que os direitos civis e
polticos correspondem a um baixo custo ao Estado, enquanto os direitos sociais e
econmicos teriam um custo elevados, algo que criticado pela professora [Desiree].
Por sua funo, os direitos fundamentais se dividem em direitos de defesa e direitos
prestacionais. Diferentemente da antiguidade, hoje em dia a realizao do sujeito se d em
sua casa, no na plis. Assim, a concepo atual de liberdade se baseia no carter negativo
desta, legando ao arbtrio da pessoa a deciso sobre participar politicamente ou no, votar
ou no, etc., enquanto a liberdade dos antigos era compreendida num aspecto mais positivo,
como a possibilidade (liberdade) de participao nas discusses da plis.
Segundo a concepo atual (negativa) de liberdade, o Estado deve abster-se de
impedir ou intervir na esfera privada do indivduo, o qual pode pretender a absteno do
Estado em alguns casos. Alm disso, as pessoas podem pretender tambm a revogao ou
anulao de atos pblicos que violem a liberdade do cidado, bem como o direito de suas
opinies serem consideradas pelo Estado e que este proteja as suas liberdades.
J os direitos prestacionais buscam a liberdade aliada igualdade, procurando
concretizar liberdades positivas, que significam a exigncia de certas prestaes por parte do
Estado. Para atingir essa situao mais equnime, na qual os indivduos tenham os meios
materiais (condies fticas) necessrios fruio da liberdade, alguns defendem os direitos
sociais, e outros as garantias procedimentais. Os primeiros esto mais relacionados
conformao de um futuro para a sociedade, estando ligados s constituies projeto ou
dirigentes.
Hoje, acredita-se (no sem certa controvrsia) que o Judicirio pode exigir do Estado
a prestao dos direitos sociais positivados na Constituio.
Sobre os direitos econmicos e culturais, pode-se dizer que no h grande certeza
31
quanto ao seu contedo e extenso.
Os direitos fundamentais parecem formar um rol de direitos universais, indisponveis
discricionariedade das naes. Entretanto, muitos se opem a essa ideia, defendendo a
autodeterminao dos povos. Na esfera internacional, cada vez mais se positiva essa espcie
de moral jurdica transnacional em tratados.
Deve-se tambm destacar a frequente falta de efetividade dos direitos fundamentais
e da extenso do seu contedo, em especial no tocante aos direitos prestacionais.
Seja como for, os direitos fundamentais apresentam importncia histrica, retrica e
poltica, e tambm jurdica. Os direitos fundamentais e seus discursos marcam a passagem
da pr-modernidade modernidade, do teocentrismo ao antropocentrismo, embora alguns
marxistas acreditem que tais direitos apenas servem explorao.
Em mbito poltico, os direitos fundamentais fizeram com que a dominao de um
homem sobre outro s ocorresse dentro dos limites fixados pelo dominado. O poder j no
mais deriva de uma divindade ou da tradio, mas da vontade humana. O direito passou a
ser conformado pelos direitos fundamentais, e mesmo o Estado foi limitado como modo de
resguardar os direitos dos cidados.
Apesar do carter histrico dos direitos fundamentais defendido pela maioria da
doutrina, h quem pregue a existncia de direitos inatos, atemporais, os quais no estariam
disposio nem sequer do poder constituinte. Essa segunda concepo traz o problema da
definio da extenso de tais direitos atemporais. Aqueles que no enxergam a
atemporalidade dos direitos fundamentais pregam que a proibio do retrocesso seria
suficiente para afastar alternativas totalitrias.
Os direitos fundamentais so inalienveis, imprescritveis e irrenunciveis. O debate
se instaura quanto extenso desses direitos que no pacfica na doutrina, nem na
jurisprudncia. Embora tais direitos sejam inalienveis, podem ter seu exerccio restringido
pelo sujeito, tal qual ocorre na publicao de revistas pornogrficas e na realizao de reality
shows. A crise econmica europeia tem colocado em questo a efetividade dos direitos
fundamentais naquele continente, embora o rol de direitos passe por uma fase crescente nos
Estados Unidos.
Formalmente, um direito considerado fundamental quando assim classificado
pela Constituio. Entretanto, a clusula de abertura do art. 5, 2 da CF possibilita que
mesmos direitos no expressos no texto constitucional sejam invocados judicialmente.
Muito se discute sobre quais so os direitos materialmente fundamentais, que no
podem ser restringidos pelo legislador ordinrio. Para INGO SARLET, direitos fundamentais
so aqueles relacionados ao desenvolvimento da dignidade da pessoa humana, o que
atualmente muito criticado pela abstrao do conceito. A professora prefere associar a
fundamentalidade cidadania. Seja como for, muito depende da anlise dos casos concretos.
Importa destacar, tambm, que os direitos fundamentais so relativos, havendo tanto
limites internos quanto externos a eles. Os primeiros so os limites impostos pelo mesmo
diploma que prev o direito, explicita ou implicitamente, Exemplos disso so a vedao
manifestao annima (explcito) e a previso de eventual responsabilizao do sujeito caso
ofenda a honra de outrem (implcito); alm dos limites formao de partidos polticos que
so um tanto quanto obscuros. Os limites externos so aqueles previstos em lei, explcita (
32
preciso ser aprovado no exame da OAB para exercer a profisso de advogado) ou
implicitamente. Nesta ltima hiptese, se houver conflito entre dois direitos fundamentais,
faz-se ponderao.
A titularidade dos direitos fundamentais pode ser de pessoas fsicas e jurdicas no
que couber. Alguns inserem tambm as geraes futuras como titulares desses direitos.
A identificao dos direitos fundamentais tem grande relevncia, uma vez que eles
tm um regime jurdico de proteo prprio, que impede a sua abolio ou restrio. A
terminologia constitucional classifica os direitos fundamentais em direitos individuais,
coletivos e difusos. Alguns afirmam que os primeiros compreendem os chamados direitos de
liberdade e polticos, que podem ser exercidos pelo prprio indivduo isoladamente. Os
direitos coletivos s so exercidos coletivamente, sendo que a titularidade pode ser
individual ou coletiva. Diferem dos direitos difusos porque a titularidade destes ltimos
indeterminada, no havendo qualquer vnculo factual entre seus titulares.
Desde 1985, a ao popular permite que o cidado ajuze ao para defender direitos
coletivos e difusos. Da mesma forma, O Ministrio Pblico pode acionar o Judicirio para
defender direitos individuais. O grande problema que se coloca que grande parte dos
magistrados brasileiros ainda pensa o processo como baseado to somente em demandas
individuais.
O CDC trata da separao entre direitos coletivos e difusos, embora nas controvrsias
que no se relacionam esfera consumerista a diviso no seja to clara.
33
4 bimestre
Os direitos fundamentais tm como fontes o texto expresso da Constituio, os
tratados internacionais dos quais o Brasil faz parte e os princpios e regime adotados pelo
constituinte. Se o direito previsto no tratado coincide com o garantido constitucionalmente,
no h controvrsia. Se o acordo conferir uma garantia maior, esta a norma aplicvel. Se
houver tratamento diverso dispensado pela Constituio e pelo tratado, aplica-se a norma
que d maior proteo ao indivduo frente ao Estado.
Os direitos fundamentais tm aplicabilidade imediata, o que significa que o Estado
no pode tomar iniciativas que contrariem tais direitos. O problema que, em seu aspecto
positivo, a efetividade dos direitos fundamentais encontra muitas dificuldades. Em caso de
crise econmica e escassez oramentria, entende-se que no pode haver retrocesso nas
garantias aos direitos sociais, embora a pausa na evoluo de tais garantias seja possvel.
Os mecanismos de defesa servem para garantir o respeito aos direitos fundamentais.
So exemplos o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurana, etc.
Os direitos fundamentais so clusula ptrea, constituindo o ncleo essencial da
Constituio, junto com a federao, a separao dos poderes e o voto secreto universal e
peridico. Debate-se se os direitos sociais poderiam ser revogados por emenda
constitucional, prevalecendo a corrente doutrinria que no permite tal possibilidade.
A eficcia horizontal dos direitos humanos, estendida s relaes privadas,
conhecida como Drittwirkung. Para alguns, ofensas aos direitos fundamentais no so
tolerveis em nenhuma esfera, sendo que deve haver aplicabilidade plena e imediata, isto ,
sem necessidade de legislao. CANOTILHO defende (certos) casos de eficcia horizontal:
a) Quando h expressa previso constitucional;
b) Quando h expressa previso legal;
c) Quando o juiz assim determina;
d) Em relao a entes privados necessrios ao exerccio de direitos fundamentais
(por exemplo, partidos polticos)
Titularidade
Sendo o direito de voto uma prerrogativa fundamental, pode a pessoa jurdica votar
ou financiar campanhas? Ela pode influenciar a deciso poltica ou o rumo da nao? O STF
diz que quem titulariza o mandato o partido, uma pessoa jurdica. Haveria ai, portanto,
uma incoerncia. H uma discusso quanto ao cabimento de direitos polticos s pessoas
jurdicas. No Mxico, por exemplo, distinguem-se as pessoas jurdicas que podem participar
do jogo eleitoral. No h dvida que todos os seres humanos so titulares de direitos
fundamentais. Pode-se indagar, porm, se apenas as pessoas fsicas protagonizam tais
direitos.
No h, em princpio, impedimento insupervel para que as pessoas jurdicas
venham, tambm, ser consideradas titulares de direitos fundamentais, no obstante estes,
originalmente, terem por referncia a pessoa fsica. Os direitos fundamentais suscetveis, por
sua natureza, de serem exercidos por pessoas jurdicas podem t-las por titular. Assim, no
haveria por que recusar s pessoas jurdicas as consequncias do princpio da igualdade,
34
nem do direito de resposta, do direito de propriedade, do sigilo de correspondncia, da
inviolabilidade de domiclio, das garantias do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da
coisa julgada. Os direitos fundamentais honra e imagem, ensejando pretenso de
reparao pecuniria, tambm podem ser titularizados pela pessoa jurdica. Garantias,
porm, que dizem respeito priso (e. g., art. 5, LXI) tm as pessoas fsicas como
destinatrias exclusivas. Da mesma forma, no h como se estender, por bvio, direitos
polticos, como o de votar e o de ser eleito para cargo poltico, ou direitos sociais, como o de
assistncia social, s pessoas jurdicas.
Fontes
Quais so os direitos fundamentais que o Estado brasileiro reconhece e onde eles
esto? Aqueles localizados na CF so expressamente reconhecidos - arts. 5, 6 e 7, alm de
outros difusos. Os tratados internacionais tambm so reconhecidos. Reconhece-se aqueles
derivados do princpio e do regime adotado pela Constituio, o que causa muita discusso.
H trs possibilidades de princpios ou de direitos fundamentais nos tratados. Eles
podem ou ser coincidentes com a CF ou ultrapassarem-na, de forma a complementar a
Carta. Ainda, os direitos fundamentais podem ser considerados de maneira diferente. No
segundo caso, aplica-se o mais benfico ao cidado - a CF defende que o acesso defesa
para todos, o que se interpreta pelo acesso ao advogado (defesa tcnica), no especificando
qual tipo de matria. O STF produziu uma smula defendendo que em processos
administrativos no h tal necessidade, contrariando, tambm, o Pacto de So Jos da Costa
Rica, pelo qual a defesa tcnica se aplica a todos os tipos de processo. Diante desse conflito,
como o tratado mais abrangente que o texto constitucional, deveria ser aplicado o Tratado
Internacional.
Controle de convencionalidade: o juiz, no caso concreto, analisa os tratados.
Desenho
(a) Inviolabilidade
(b) Princpios constitucionais sensveis
(c) Aplicabilidade imediata
(d) Mecanismos de defesa
(e) Ncleo essencial
A primeira marca est no incio do art. 5: so inviolveis. A segunda marca que
tais direitos fazem parte do elenco dos princpios constitucionais sensveis (aqueles que
permitem uma ruptura do pacto federal de forma controlada e rpida). Um desses princpios
a defesa da dignidade da pessoa humana (art. 34). A no-observncia deste princpio pode
levar a interveno proposta pelo Procurador Geral da Repblica.
Ainda, eles devem ter aplicabilidade imediata, de acordo com o art. 5. Eles,
portanto, no carecem da interveno do legislador para serem usufrudos. O direito sade
um direito fundamental de todos, assim como a vida digna. Isso significa dizer que, desde a
previso dos direitos, impe-se um espao de negao do Estado. Agora, o Estado no
poder ofender tais direitos. A questo da realizao do direito uma outra questo a ser
vencida deve-se criar entes administrativos para cumpri-los.
35
O problema da aplicabilidade no caso dos direitos prestacionais, que no aspecto
positivo, demonstram-se difceis de serem concretizados. Mesmo que o MP obrigue o Estado
a cumpri-los, algo trabalhoso, feito a longo prazo.
Quanto aos direitos sociais, h uma demanda sempre crescente. Nunca haver uma
satisfao plena. Se se constri abrigos para todos, pensar-se- que necessrio um local
melhor e assim por diante. justamente essa demanda que impulsiona a evoluo social. A
doutrina alem defende que, no caso de demandas sociais, o retrocesso proibido. H
problema no tocante falta de recursos.
A aplicabilidade, portanto, dever ser vista de forma bastante temperada. A anlise
do carter do direito essencial.
As garantias, localizadas no captulo dos direitos fundamentais, so os mecanismos
de defesa dos direitos fundamentais. O habeas corpus um remdio para o ir e vir, por
exemplo. A prpria Constituio apresenta a maneira na qual deve-se proteger os cidados.
O ltimo carcter do desenho constitucional forma o ncleo essencial de um sistema
jurdico. As clusulas ptreas, mesmo que no usuais nas Constituies, so aquelas que
protegem determinados contedos constitucionais. No Brasil, so quatro: federao; direitos
e garantias individuais; voto direto, secreto, universal, peridico e com valor igual; separao
de poderes. Protege-se no apenas do legislador ordinrio e da discusso da emenda. O
problema que a CF garante os direitos e garantias individuais - direito sade no est no
art. 5, mas no art. 6 (direitos sociais). Os direitos de segunda dimenso, ento, no so
abarcados. Contudo, embora haja apenas as garantias fundamentais positivadas, deve-se dar
uma interpretao extensiva, na medida em que melhor protege o cidado do Estado. INGO
SARLET demonstra grande nfase neste sentido.
Heterovinculao -- eficcia horizontal
O Estado est terminantemente proibido de atacar esses direitos, o que inclui todos
os poderes. Fora do Estado, nas relaes privadas ou nas relaes da esfera privada, h
eficcia dos direitos fundamentais? A Hooters, por exemplo, uma lanchonete americana, em
seu manual, discrimina como as atendentes devem ser, assim como a Abercrombie. H uma
poltica de contratao clara, mas ela seria constitucional? As selees para ser um Drago
da Repblica (soldado) devem ser tomadas pela altura. Um Estado pode fazer concursos
apenas para mulheres? O Estado pode fazer tais discriminaes, mas apenas se justificadas
(concurso para penitencirias femininas, por exemplo).
Mas se isso pode, porque no se pode contratar apenas negros, hispanos ou
asiticos? At onde pode uma instituio ou associao privada selecionar as pessoas para
seus assuntos? O critrio de discriminao aceito pela Constituio nas relaes privadas.
A percepo clara da fora vinculante, da eficcia imediata dos direitos fundamentais
e da sua posio no topo da hierarquia das normas jurdicas reforou a ideia de que os
princpios que formam os direitos fundamentais no poderiam deixar de ter aplicao
tambm no setor do direito privado.
Ganhou alento a percepo de que os direitos fundamentais possuem uma feio
objetiva, que no somente obriga o Estado a respeitar os direitos fundamentais, mas
tambm o fora a faz-los respeitados pelos prprios indivduos, nas suas relaes
individuais. Ao se desvendar o aspecto objetivo dos direitos fundamentais, abriu-se
36
inteligncia predominante a noo de que esses direitos, na verdade, exprimem os valores
bsicos da ordem jurdica e social, que devem ser prestigiados em todos os setores da vida
civil e que devem ser preservados e promovidos pelo Estado como princpios estruturantes
da sociedade. O discurso majoritrio adere, ento, ao postulado de que as normas sobre
direitos fundamentais apresentam, nsitas a elas mesmas, um comando de proteo, que
obriga ao Estado impedir que tais direitos sejam vulnerados tambm nas relaes privadas.
Drittwirkung significaria a aplicao dos direitos fundamentais para a resoluo de
conflitos das relaes privadas. uma eficcia horizontal, pois algo entre cidados.
A aplicabilidade total dos direitos fundamentais nas relaes privadas (licitao para
namorada, pesquisador particular, no regime do direito privado, para ajudar na redao de
artigos) sustenta em que os direitos fundamentais representam valores fundamentais que
devem vincular no direito como um todo, no apenas no direito pblico. Aqueles contrrios
apregoam que no sobraria nada da autonomia da vontade privada se isso de fato
acontecesse. As lojas Abercrombie e O Boticrio; suas polticas de contratar apenas
vendedores bonitos seriam vlidas perante o ordenamento jurdico? Autonomia do direito
ou proteo aos direitos fundamentais? Enquanto uns dizem que no possvel haver
espao para ataque aos direitos fundamentais (alm disso, no haveria necessidade de
legislao, pois os direitos so de aplicao plena e imediata), outros afirmam que os direitos
fundamentais podem ser aplicados nas relaes privadas, desde que permitido pela
legislao. Poderia, ento, abrir-se mo dos direitos fundamentais em nome da autonomia
da vontade privada? A eficcia horizontal ser ora vista como ao individual ora apenas pela
ao do legislador. Seria possvel vender o voto? Para a Espanha, vender est na autonomia
da vontade, mas comprar seria crime, enquanto para o Brasil, comprar e vender crime.
Estaramos ora na mo de legisladores mais libertrios ora na de mais intervertidos.
Confirma-se o status constitucional do princpio da autonomia do indivduo no art. 5
da CF. O debate passa a se desenrolar, ento, em torno dos reclamos dos diferentes direitos
fundamentais com as exigncias do princpio da autonomia privada. Nisso, em ltima anlise,
centra-se o problema de resolver quando e como os direitos fundamentais obrigam os
particulares nas suas relaes mtuas. Na seleo de candidatos, h um deficit dos direitos
fundamentais e na excluso arbitrria de seus membros tambm. Na medida em que as
partes se revelem desiguais de fato, o exame da legitimidade da restrio consensual dos
direitos fundamentais haver de ser objeto de anlise mais rigorosa.
O que no se pode perder de vista que a autonomia privada e, em especial, a
liberdade contratual, na lio de HESSE, encontram o seu fundamento e os seus limites na
ideia da configurao responsvel da prpria vida e da prpria personalidade. A autonomia
privada, com os seus aspectos de autodeterminao e de responsabilidade individual,
compreende tambm a possibilidade de contrair, por livre deliberao, obrigaes que os
poderes pblicos no poderiam impor ao cidado.
H, ento, de se ponderar entre o princpio da autonomia e os valores protegidos
como direitos fundamentais, tendo como parmetro que a ideia de homem assumida pela
Constituio pressupe liberdade e responsabilidade o que, necessariamente, envolve a
faculdade de limitao voluntria dos direitos fundamentais no comrcio das relaes
sociais, mas que tambm pressupe liberdade de fato e de direito nas decises sobre tais
limitaes.
37
Canotilho apresenta cinco casos em que os DF so aplicados nas relaes privadas:
1. Casos em que a eficcia horizontal est prevista em lei;
2. Situaes (?);
3. Situaes mediadas pelo juiz em questes de direito privado, que se espraiam
pelos outros ramos do direito;
4. Eficcia fundamental de direitos - alguns entes privados que so necessrios
para a eficcia dos direitos fundamentais. Ex: Sindicatos e Partidos Polticos;
5. No possvel defender a eficcia dos DF, pois h um ncleo irredutvel da
autonomia da vontade. Ex: Herana (uma parte do patrimnio dever ser dividida
entre os filhos, mas a outra metade pode ser dividia do jeito que o pai quiser).
Neste caso, o legislador faz o recorte do campo de autonomia.
No Brasil, os direitos fundamentais so protegidos nas relaes entre particulares por
meios variados. Eles o so por via de intervenes legislativas basta notar a pletora de
atos legislativos assegurando a formao livre da vontade dos economicamente mais fracos e
prevenindo a discriminao, no mbito das relaes civis, em especial nas de consumo e nas
de trabalho.
H casos, igualmente, em que a proteo de direitos fundamentais se efetua por
meio de interpretao e aplicao de clusulas gerais de direito privado. D-se, como
exemplo disso, certa jurisprudncia formada em torno de contratos de adeso. Entende-se
que a eleio de foro inserida nesses contratos pode ser considerada abusiva (eis a clusula
geral), e, por isso, ilegal, se dela resultar a inviabilidade ou uma especial dificuldade de
acesso ao Judicirio (eis o direito fundamental protegido). Preserva-se o direito fundamental
de acesso ao Judicirio, nas relaes entre particulares, de modo indireto, com o auxlio de
conceitos amplos, consagrados na ordem privada.
Quanto possibilidade de o direito fundamental ser suscitado diretamente como
razo para resolver pendncia entre particulares, h precedentes do Supremo Tribunal
Federal admitindo o expediente. O acrdo do STF em que mais profunda e eruditamente o
tema foi explorado concluiu que normas jusfundamentais de ndole procedimental, como a
garantia da ampla defesa, podem ter incidncia direta sobre relaes entre particulares, em
se tratando de punio de integrantes de entidade privada mxime tendo a associao
papel relevante para a vida profissional ou comercial dos associados.
Teoria das restries2
Numa absoluta simplificao, toda norma jurdica se estrutura da seguinte forma:
H C (se h hiptese, deve ser a consequncia). A hiptese do direito fundamental
chamada de suporte ftico e refere-se ao mbito de proteo, quilo que protegido, e
interveno, quilo contra o qual protegido. Tornaram-se correntes no direito
constitucional duas teorias sobre o suporte ftico: a teoria do suporte ftico amplo e a teoria
do suporte ftico restrito. Pela primeira, o direito fundamental protege prima facie toda
ao, estado ou posio jurdica que faa parte de seu mbito temtico. Noutros termos:
tudo que estiver abrangido pelo contedo semntico do dispositivo subsome-se hiptese
do direito fundamental. Pela teoria restrita, certas aes, condutas ou situaes jurdicas so,
2
Do texto Direito fundamental de acesso informao, de Ricardo Marcondes Martins
38
de plano, excludas do mbito de proteo ou do conceito de interveno, apesar de
compreendidas no mbito temtico ou no contedo semntico do texto constitucional.
Adota-se aqui a teoria do suporte ftico amplo: prima facie, vale dizer, no plano abstrato,
tudo que semanticamente compreendido no texto receber dos rgos pblicos
informaes sobre interesse particular, coletivo ou geral est compreendido no mbito de
proteo do direito ao acesso informao e toda conduta que impea esse acesso est
compreendido no conceito de interveno.
Todos reconhecem em coro unssono inexistir direitos absolutos: h intervenes que
so admitidas pelo Direito. Em relao a elas, apresentam-se duas teorias: a teoria interna
dos direitos fundamentais e a teoria externa. Pela primeira, os direitos fundamentais so
compreendidos como regras e, pois, como determinaes no mbito do ftico e do jurdico;
so, pois, normas definitivas. Para quem a adota no existem propriamente restries, mas
limites: o direito o resultado da leitura global do ordenamento jurdico; toda regra
constitucional ou legislativa que restringe o mbito de proteo extrado da hiptese de
incidncia do enunciado constitucional e, pois, torna admissvel uma interveno ou,
noutros termos, torna admissvel o embarao ao exerccio do direito estabelece, no uma
restrio, mas os contornos do direito fundamental. H, segundo os partidrios da doutrina
interna, limites imanentes, extrados do prprio texto constitucional, e limites extrados dos
textos legislativos: ambos indicam os contornos da norma de direito fundamental.
Pela teoria externa, os direitos fundamentais so compreendidos como princpios:
como mandados de otimizao no mbito do ftico e do jurdico. So, pois, normas prima
facie: asseguram no plano abstrato a mxima proteo possvel. Ao lado da norma que
estabelece o direito prima facie, encontram-se no ordenamento outras normas jurdicas, que
restringem esse direito. Para quem adota a teoria externa, existem autnticas restries aos
direitos fundamentais. Num primeiro contato com as teorias, pode-se supor uma vinculao
entre, de um lado, a teoria do suporte ftico restrito e a teoria interna e, de outro, a teoria
do suporte ftico amplo e a teoria externa. Contudo, inexiste vinculao entre elas:
perfeitamente possvel a adoo concomitante da teoria restrita e externa e da teoria ampla
e interna. Adota-se aqui a teoria ampla e a teoria externa: alm da norma-princpio de direito
fundamental, que estabelece uma proteo prima facie, h as normas-regra, que
estabelecem restries no plano abstrato (prima facie) e no plano concreto (definitivas).
A adoo da teoria do suporte ftico amplo e da teoria externa no se baseia num
caprichoso gosto subjetivo. Teorias cientficas no devem ser escolhidas do mesmo modo
que se escolhe o sabor de um sorvete: baunilha ou chocolate, teoria A ou teoria B. Ao se
admitir como positivada a proteo prima facie de todas as situaes jurdicas abarcveis
pelo contedo semntico do dispositivo constitucional e o afastamento prima facie de todas
as intervenes sobre essas situaes, e ao se distinguir essa norma das normas que
restringem a proteo e admitem a interveno, possibilita-se de modo muito mais efetivo o
controle no estabelecimento das normas restringentes. A diferena prtica entre as teorias
est exatamente nisto: as teorias restrita/interna dificultam o controle ao negarem a
existncia de um direito previamente garantido; para os partidrios da teoria restrita, certas
condutas so, de plano, extradas da proteo constitucional, e para os que adotam a teoria
interna, a proteo constitucional s se configura a partir da leitura de toda as normas
constitucionais e legislativas.
Admitem-se quatro tipos de restries. Duas diretamente constitucionais: a)
39
restries estabelecidas por regras constitucionais; b) restries estabelecidas por princpios
constitucionais. E duas indiretamente constitucionais: c) restries estabelecidas por regras
legislativas, a partir de clusula de reserva expressa na Constituio; d) restries
estabelecidas por regras legislativas a partir de clusulas de reserva implcita na
Constituio. A Constituio brasileira estabeleceu expressas restries ao acesso
informao: no sero fornecidas informaes cujo sigilo seja imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado (restries diretamente constitucionais estabelecidas em regras
constitucionais). Por outro lado, no h clusula de reserva explcita em relao a ele: ao
contrrio do que fez, por exemplo, no inciso XIII do art. 5, o constituinte no previu
expressamente a competncia para o legislador estabelecer em lei restries ao acesso (no
foram admitidas restries indiretas baseadas em clusula de reserva expressa). O
constituinte deixou expressamente ao encargo do legislador apenas a definio do prazo
para prestao das informaes, o que tecnicamente configura uma conformao e no uma
restrio ao direito fundamental h conformao do direito fundamental quando a norma
constitucional atribui ao legislador o encargo de definir o prprio contedo do direito
fundamental.
Uma rpida leitura do texto constitucional deixa claro que, independentemente da
ponderao legislativa, outros valores constitucionais impem restries ao acesso, dentre
eles os previstos no inciso X do art. 5, vale dizer, a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas. Esquematicamente, representando o direito ao acesso por P1 e os
valores mais pesados ao direito ao acesso por P2, sempre que P2 > P1, configurar-se-
uma restrio diretamente constitucional baseada em princpios constitucionais.
Mesmo quando no consta clusula de reserva expressa, o legislador possui
competncia para, luz da ponderao dos princpios constitucionais por ele efetuada no
plano abstrato, fixar em lei restries ao direito fundamental. So as chamadas restries
indiretamente constitucionais baseadas em clusula de reserva implcita. Pode-se indagar: se
so possveis restries legislativas mesmo que no expressamente autorizadas, qual a razo
de ser das clusulas de reserva expressa? H diferena dogmtica importante: quando h
uma clusula de reserva expressa, a imposio da restrio reforada pelo peso do
princpio formal que d primazia s ponderaes do constituinte.
Alis, a teoria dos princpios formais fundamental para correta compreenso das
restries legislativas, sejam as decorrentes de clusula de reserva expressa, sejam as
decorrentes da clusula de reserva implcita. Muitas vezes, no plano abstrato, no exame do
texto constitucional, no h como afirmar, independentemente das divergncias prprias do
pluralismo poltico, que P2 tem mais peso que P1 (P1 P2). Contudo, levando-se em
conta a discricionariedade legislativa e o peso do princpio formal que a fundamenta,
possvel que P1 seja afastado. Esquematicamente: P2 + Pfl > P1, sendo que Pfl o
princpio formal que d primazia s ponderaes do legislador. As restries fundamentadas
nesse princpio formal so autnticas restries legislativas. Nos termos expostos, quando h
clusula de reserva expressa, a restrio reforada pelo peso do princpio formal que d
primazia s ponderaes do constituinte originrio (P2 + Pfl + Pfco > P1); quando no h
clusula de reserva expressa, inexiste esse reforo argumentativo. Quando, no plano
abstrato, o peso do direito fundamental restringido maior do que o peso dos valores que
justificam a restrio legislativa (P1 > P2 + Pfl), esta inconstitucional.
Conforme exposto, quando o constituinte enuncia em uma regra constitucional uma
40
restrio a um direito fundamental, h uma restrio diretamente constitucional baseada em
regra. Por trs de toda regra existe um princpio, ou melhor, um valor positivado. No caso,
quando o constituinte enuncia uma regra de restrio, ele deixa consignado no sistema o
resultado de sua ponderao no plano abstrato. Noutros termos, o prprio constituinte
constatou que os valores contrrios ao direito fundamental so mais pesados do que os
valores concretizados pelo referido direito (P2 > P1) e, ao faz-lo, reforou esse resultado
com o peso do princpio formal que d primazia s ponderaes do constituinte originrio
(P2 + Pfco > P1, sendo que P2 + Pfco consiste numa regra constitucional Rc). Assim,
restries diretamente constitucionais decorrentes de regras constitucionais podem ser
representadas por Rc ou por P2 + Pfco.
Muitas vezes, pela ponderao dos princpios constitucionais, independentemente do
peso de qualquer princpio formal, seja do princpio formal que d primazia s ponderaes
do constituinte no h regra constitucional ( Rc) , seja do princpio formal que d
primazia s ponderaes do legislador independente, pois, de regra legislativa , o direito
fundamental tem, no plano abstrato, um peso menor do que outros valores constitucionais
(P2 > P1). Eis as restries diretamente constitucionais decorrentes de princpios
constitucionais. Nesses casos, cabe, na falta de regra abstrata, Administrao ou ao
Judicirio, luz dos casos concretos, reconhecer a existncia dessas restries. Isso gera dois
inconvenientes. Como a enunciao da restrio s ocorre numa norma concreta, a certeza
de sua existncia s surge luz do caso concreto, o que contraria a segurana jurdica.
Ademais, essa enunciao depende do acerto dos agentes administrativos e judiciais e, como
eles so seres humanos, esto sujeitos a erro. Por vrios motivos (no ocorrncia de
impugnao, trnsito em julgado, etc.), os erros podem ser assimilados pelo sistema e,
diante disso, resultarem em decises distintas, o que contraria a igualdade. Da uma diretriz
importante no sistema: sempre que o resultado de uma ponderao de princpios
constitucionais for vinculante, isto , independer da divergncia de opinio, do pluralismo e,
pois, dos princpios formais que justificam as competncias discricionrias, esse resultado
deve ser fixado numa norma abstrata, em respeito segurana jurdica e igualdade.
Justamente por isso, muitas das restries estabelecidas pelo legislador no so
propriamente restries legislativas, aliceradas no princpio formal que d primazia s
ponderaes do legislador (Pfl), mas, sim, a enunciao pelo legislador de restries
diretamente constitucionais baseadas em princpios.
H, assim, restries legislativas prprias e restries legislativas imprprias.
Enquanto aquelas decorrem da competncia discricionria do legislador, estas no se apoiam
nessa competncia: so simples enunciao legislativa de uma imposio do texto
constitucional. Nas restries legislativas imprprias, a ponderao no plano abstrato dos
princpios constitucionais vinculante. Vale dizer: trata-se, na verdade, de uma restrio
diretamente constitucional baseada em princpios constitucionais que, em homenagem
segurana jurdica e igualdade, enunciada pelo legislador. A regra legislativa (Rl) na
verdade traduz algo que imposto pela Constituio (P2 > P1) e no algo que depende da
discricionariedade do legislador (P2 + Pfl > P1). Caso o legislador se omitisse ( Rl), essa
restrio seria impositiva.
Muitas vezes o legislador se omite e no enuncia a restrio imprpria. Como se trata
de uma imposio do texto constitucional e a inexistncia de regra abstrata viola a segurana
e a igualdade, est o Poder Executivo autorizado, nesses casos, a enunciar a restrio num
regulamento. So regulamentos executivos no da lei, mas da Constituio. Trata-se de
41
restries regulamentares imprprias: no se apoiam na competncia discricionria da
Administrao; so, na verdade, restries diretamente constitucionais baseadas em
princpios constitucionais enunciadas pelo Executivo em regulamento administrativo, diante
da omisso legislativa, por exigncia da segurana jurdica e da igualdade.
Alis, o sistema jurdico no admite restries a direitos fundamentais aliceradas na
discricionariedade administrativa, isto , no princpio formal que d primazia s ponderaes
da administrao (P2 + Pfa > P1). Se os pesos de P1 e P2 forem mais ou menos
equivalentes (P1 P2), o peso deles no pode ser reforado pelo princpio que d primazia
s ponderaes administrativas (Pfa). Com efeito: restries administrativas prprias so
inconstitucionais. Restries administrativas imprprias s podem ser enunciadas em regras
administrativas abstratas quando, no plano abstrato, de modo vinculante, os princpios
opostos ao direito fundamental forem mais pesados que ele. Pode acontecer que a
superioridade dos pesos s se verifique luz das circunstncias do caso concreto. Nesse
caso, a enunciao da restrio s ser efetuada na norma concreta. Tratar-se-, enfim, de
restrio diretamente constitucional baseada em princpios constitucionais e reconhecida
por ato administrativo ou jurisdicional.
Aula da monitora Maria Eduarda
De acordo com o art. 5 da Constituio, os direitos fundamentais tm aplicabilidade
imediata, impossibilitando ao Poder Pblico realizar atos que os contrariem.
Para JOS AFONSO DA SILVA, os direitos podem ter eficcia plena, contida ou
limitada. Seu filho, VIRGLIO AFONSO DA SILVA, considera que tal classificao intil em
relao aos direitos fundamentais, os quais, por serem princpios, tm grande complexidade.
De acordo com o jurista, preciso esclarecer qual o contedo essencial dos direitos
fundamentais, embora esse contedo possa ser restringido, a depender das circunstncias
prprias do caso concreto.
No entender de VIRGLIO AFONSO DA SILVA, regulaes e restries tm
praticamente o mesmo sentido, sendo que toda norma constitucional , de algum modo,
restringida. Segundo o jurista, a adoo de um suporte ftico restrito diminui a proteo aos
direitos, sendo mais adequada a admisso de um suporte ftico amplo, com a diferenciao
entre direito prima facie e direito definitivo. Apesar de ser muito comum a confuso entre
restrio e violao de direito fundamental, ele distingue ambas as hipteses pelo fato de
que a restrio baseada na Constituio e a violao no.
De acordo com o jurista, o direito estabelece seus prprios limites, no havendo que
se falar em limitaes externas aplicao. Os juzes so os responsveis por exercer o
sopesamento e a regra da proporcionalidade, restringido o exerccio do direito nos casos
concretos quando adequado for. A proporcionalidade se configura quando h adequao,
necessidade (exigibilidade), e proporcionalidade em sentido estrito (ponderao).
Os direitos fundamentais no so absolutos, mas restritos por limites explcitos
(internos e externos) e implcitos (internos e externos). Os primeiros so facilmente
identificveis, mas os ltimos costumam gerar grande discusso. Para JORGE MIRANDA, o
legislador no pode atingir o ncleo essencial do direito, deve editar regras gerais, abstratas
e prospectivas (nunca retroativas) e que defendem um direito fundamental superior.
A teoria interna s v limites explcitos. Entretanto, a teoria externa no se limita a
42
tal, defendendo o sopesamento ou ponderao. A concorrncia de direitos fundamentais se
configura quando a situao jurdica do mesmo sujeito protegida por mais de um direito.
Coliso dos direitos fundamentais
Segundo a teoria interna, as colises so apenas aparentes, pois a partir de
interpretao sistemtica seria possvel determinar as regras aplicveis ao caso concreto.
A teoria externa, por outro lado, reconhece a ocorrncia de colises. Adota-se uma
ampla proteo aos direitos fundamentais, considerando-os como princpios. Faz-se
distino entre coliso em sentido amplo e em sentido estrito.
No primeiro caso, h coliso entre direito fundamental e bem constitucionalmente
protegido. Nos casos em que o direito fundamental no suscetvel de legislao restritiva,
prevalece o direito fundamental. Se, no entanto, o direito fundamental em questo admite
legislao restritiva, prevalece o bem constitucionalmente protegido. A lei restritiva, para ser
vlida, precisa passar pelo teste de proteo ao ncleo essencial do direito, da
proporcionalidade, da generalidade/abstrao e da prospectividade.
A coliso em sentido estrito se d entre dois direitos fundamentais. Nessa situao,
deve-se delimitar o mbito de extenso do direito fundamental, pois possvel que a coliso
seja meramente aparente. Desse modo, analisa-se se a Constituio protege a conduta e esta
passa pelo teste da lei restritiva. Se de fato existir coliso, ento passa-se ao sopesamento ou
ponderao, com obrigao de justificao da deciso pelo magistrado, o que conferiria
racionalidade ao sistema. Para ALEXY, as frmulas da lgica matemtica devem ser aplicadas
a todos os campos do saber, incluindo o direito, evitando aspectos pessoais na sentena.
DWORKIN prefere falar em juiz Hrcules. CARLOS SANTIAGO NINO, por outro lado, defende
que cada juiz pertence a um projeto maior, no qual no se pode imprimir sua prpria
concepo pessoal, como ocorre na secular construo de uma catedral gtica.
Se a coliso acontecer entre dois direitos no passveis de restrio ou entre dois
direitos passveis de restrio, necessrio analisar as circunstncias do caso concreto. Na
hiptese de a coliso ocorrer entre um direito restritivo e um direito fundamental no
passvel de restrio, haver a prevalncia deste ltimo. De qualquer modo, deve-se a
centralidade da ideia de menor ofensa ao direito sacrificado, configurando um sacrifcio
proporcional.
O principal trao distintivo entre regras e princpios, segundo a teoria dos princpios,
a estrutura de direitos que essas normas garantem. No caso das regras, garantem-se
direitos (ou impem-se deveres) definitivos, ao passo que, no caso dos princpios, so
garantidos direitos (ou so impostos deveres) prima facie.
1. Aplicabilidade e eficcia (Jos A. Virglio)
O autor defende que as normas podem ter: (1) eficcia plena; (2) eficcia contida e
(3) eficcia limitada. Apenas a primeira teria eficcia imediata, ao passo que as outras
deveriam ser intermediadas pelo legislador. Esse doutrinador afirma que h uma reduo da
aplicabilidade quando h uma coliso de direitos. Se no se determina o contedo essencial,
o contedo j de pouca valia, alm do contedo destes direitos dever se aplicado da forma
mais ampla possvel.
43
2. Suporte ftico
Em uma definio preliminar, possvel dizer que o preenchimento do suporte ftico
de uma norma a condio para que a sua consequncia jurdica possa ocorrer. Como
definir o suporte ftico de normas como as que garantem a igualdade, a liberdade de
expresso ou o direito privacidade?
H dois requisitos: o mbito de proteo do direito fundamental e a interveno
estatal.
Suporte ftico restrito
A caracterstica principal das teorias que pressupem um suporte ftico restrito para
as normas de direito fundamental a no-garantia a algumas aes, estados ou posies
jurdicas que poderiam ser, em abstrato, subsumidas no mbito de proteo dessas normas.
Seria o caso de argumentos em que se baseiam uma excluso, a priori, de alguma ao,
estado ou posio jurdica do mbito de proteo de alguns direitos.
Assim, por exemplo, quando o Min. Celso de Mello afirma, no HC 70.814, que a
clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de
salvaguarda de prticas ilcitas, ou quando o Min. Maurcio Corra sustenta, no HC 82.424,
que um direito individual no pode servir de salvaguarda de prticas ilcitas, tal como
ocorre, por exemplo, com os delitos contra a honra, essas so excluses de condutas a priori
do mbito de proteo de alguns direitos fundamentais (sigilo de correspondncia - art. 5,
XII e liberdade de expresso - art. 5, IV).
Suporte ftico amplo
As teorias que se baseiam em um suporte amplo rejeitam a premissa de excluso a
priori, constantes do suporte ftico restrito. A definio do suporte restrito , em geral, a
prpria definio daquilo que definitivamente protegido; no segundo caso - suporte amplo
- definir o que protegido apenas um primeiro passo, j que condutas ou situaes
abarcadas pelo mbito de proteo de um direito fundamental ainda dependero
eventualmente de um sopesamento em situaes concretas antes de se decidir pela
proteo definitiva ou no.
Nesse suporte ftico, o que protegido prima facie toda ao, estado ou posio
jurdica que possua alguma caracterstica, que, isoladamente considerada, faa parte do
mbito temtico de um determinado direito fundamental, deve ser considerada como
abrangida por seu mbito de proteo, independentemente da considerao de outras
variveis. A definio propositalmente aberta, j que justamente essa abertura que
caracteriza a amplitude da proteo. Tambm a resposta individualizada mesma questo o que protegido prima facie? - segue o mesmo carter aberto.
Exemplo: o que protegido pelo direito livre manifestao do pensamento (constituio,
art. 5, IV)? Toda e qualquer manifestao de pensamento, no importa o contedo (ofensivo
ou no), no importa a forma, no importa o local, no importa o dia e o horrio. O mesmo
vale para todos os direitos fundamentais.
44
3. Resoluo de conflitos
Teoria interna x Teoria Externa
Se fosse necessrio resumir a ideia central da teoria interna, poder-se-ia recorre
mxima o direito cessa onde o abuso comea, ou seja, a partir do enfoque da teoria
interna que o processo de definio dos limites de cada direito algo interno a ele.
Se isso assim, ou seja, se a definio do contedo e da extenso de cada direito no
depende de fatores externos e, sobretudo, no sofre influncia de possveis colises
posteriores, a concluso a que se pode chegar, em termos de estrutura normativa, que
direitos definidos a partir do enfoque da teoria interna tm sempre a estrutura de regras.
Isso se deve ao fato de que, se direitos fundamentais e sua extenso so definidos a partir da
teoria interna e no podem, por conseguinte, participar em um processo de sopesamento,
toda vez que algum exercita algo garantido por um direito fundamental, essa garantia tem
que ser definitiva, e no apenas prima facie.
Ao contrrio da teoria interna, que pressupe a existncia de apenas um objeto, o
direito e seus limites, a teoria externa divide esse objeto em dois: h, em primeiro lugar, o
direito em si, e, destacado dele, as suas restries.
a partir desta distino que se pode chegar ao sopesamento como forma de soluo
das colises entre direitos fundamentais e, mais do que isso, regra da proporcionalidade,
com suas trs sub-regras: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Isso porque somente a partir do paradigma da teoria externa, segundo a qual as restries,
quaisquer que sejam a sua natureza, no tm nenhuma influncia no contedo do direito,
podendo apenas, no caso concreto, restringir o seu exerccio, que se pode sustentar que, em
uma coliso entre princpios, o princpio que tem que ceder em favor de outro no tem afeta
a sua validade e, sobretudo, a sua extenso prima facie. A no-ateno a essa simples
distino pode ser fonte de algumas incompreenses tericas.
O que acontece quando duas posies diferentes, protegidas como direitos
fundamentais, opem-se numa mesma situao? A doutrina cogita de coliso de direitos em
sentido estrito ou em sentido amplo. As colises em sentido estrito referem-se apenas
queles conflitos entre direitos fundamentais. As colises em sentido amplo envolvem os
direitos fundamentais e outros princpios ou valores que tenham por escopo a proteo de
interesses da comunidade.
Coliso na teoria interna
Na verdade, todas as colises so aparentes, pois uma viso sistmica e global do
ordenamento jurdico pode dar a reposta. Essa a ideia da teoria interna. Um direito
fundamental funcionar como regra e o suporte ftico, ser amplo. Haver coliso de
direitos, que podero ser defensveis dos direitos. Ento, h algumas formas de resolver essa
coliso.
- Coliso e soluo em sentido amplo
Para tanto, h a diferenciao entre direito fundamental e bem constitucional
protegido. O Estado pode distribuir desigualmente as receitas da Unio entre os estados? A
CF apregoa que o Estado deve agir para diminuir as desigualdades. Mas h a discrepncia
com a igualdade federativa. Para decidir qual deve prevalecer, um direito fundamental ou um
45
bem constitucionalmente protegido, existem duas categorias: (1) direitos fundamentais no
suscetveis a lei restritiva (como a proibio da tortura) e coliso com bem
constitucionalmente protegido; e (2) direitos fundamentais suscetveis a lei restritiva
(propriedade, liberdade de profisso e o direito de ser votado, a elegibilidade) e bem
constitucionalmente protegido.
No caso 1, h uma preponderncia do direito fundamental no suscetvel a lei
restritiva sobre o bem constitucionalmente protegido. O Art. 57, VII (princpio de inocncia)
um exemplo. A moralidade das eleies um bem constitucionalmente protegido. Em nome
da moralidade, poderei restringir o princpio da inocncia? Teoricamente, no poderia ser
restringido, mas faticamente, ocorre na Lei da Ficha Limpa.
No caso 2, por sua vez, um direito fundamental cuja restrio constitucionalmente
permitida poder ceder perante um bem constitucionalmente protegido se respeitado o
teste da lei restritiva. A elegibilidade poderia cair perante o princpio da moralidade se o
teste feito adequadamente. A restrio no pode atacar o ncleo essencial do direito, deve
respeitar a proporcionalidade, a generalidade/abstrao e a prospectividade dos direitos.
Ressalta-se que os direitos fundamentais s podem ser restritos por lei.
Coliso e soluo em sentido estrito
H, em conflito, num caso especfico, dois direitos fundamentais em coliso de
titulares diversos (portanto, no concorrncia). Esse problema de coliso ser solucionado
pelos seguintes passos: (1) pode ser que no sejam preenchidos os pressupostos objetivos e
subjetivos do direito ou que a cobertura constitucional no cubra a conduta, pelo que, ento,
verifica-se se a conduta que est sendo confrontada por outro direito fundamental
acobertada pela CF; (2) verifica-se se h uma lei restritiva adequada para o direito
fundamental - os elementos de proteo de conduta. Nesse primeiro momento, ento,
observa-se se existe tal conflito.
Se existir, de fato, a coliso entre direitos fundamentais, o sopesamento/ponderao
dever ser feito. A teoria externa diz que, ao decidir um caso, o juiz dever justificar um
direito em face de outro - e esta justificao traria a racionalidade. Mas h crticas de que
isso pode conceder uma carta branca ao magistrado. Para ALEXY, no haveria decises
contraditrias, pois uma operao lgica, como a lgica matemtica. Para DWORKIN, o juiz
um juiz Hrcules, dado que ele consegue enxergar a soluo em qualquer caso. A viso do
romance em cadeia acredita que o juiz partcipe de uma tradio literria composta por
jurisconsultos que j escreveram e que escrevero sobre o tema - o magistrado, ento,
dever ser coerente e respeitar com o que j foi decidido e sua deciso dever servir de base
para as futuras sentenas. Carlo Santiago NINO defende que, para garantir que haja
racionalidade, necessrio que cada magistrado se sinta como um construtor de uma
catedral gtica, ou seja, estas catedrais demoram sculos para serem feitas e, ento, vrios
construtor participaro da obra. Logo, cada um no dever impor sua subjetividade, pois o
senso de unidade se perderia.
Para os que defendem a ponderao, essas alegorias so como solues que afastam
a possibilidade de um sistema incoerente, pois ou aplica-se a lgica matemtica ou a
romance em cadeia ou a construo de uma catedral gtica - e assim, fundamenta-se a
possibilidade do sopesamento.
46
Surge ento o seguinte quadro: Deve-se aplicar uma sentena que menos agrida um
direito do outro. Na Alemanha, uma empresa ps nas prateleiras o produto Chokolate,
feito de gros de arroz. H o conflito entre a livre iniciativa e o direito do consumidor. Para
tanto, h de se ter o mnimo possvel de agresso entre os dois direitos.
A ideia que, na contraposio, um ceda, mas o faa o mnimo possvel. No pode
haver um sacrifcio desproporcional dos direitos.
Coliso na teoria externa
Para a teoria externa, existe coliso, pois os bens constitucionais, segundo a lgica
dos princpios, so regidos pelos mandatos de otimizao e pela garantia prima facie dos
direitos. Em princpio, tudo estaria albergado pelo Direito. Nessa teoria, em outras palavras,
aparentemente, tudo cabe aquele que tem liberdade de expresso tem o direito de falar
tudo o que ele quer, inclusive se manifestar de outras formas seno as palavras essa a
ideia predominante nos EUA. Na Alemanha, por outro lado, h uma proibio de formao
de ideias que agridam a democracia.
Se se fundamentam os direitos fundamentais pela ideia do legislador ou se os
fundamentam na racionalidade da situao ftica. Esse dualismo o que difere as duas
teorias.
A. Direito fundamental no passvel de restrio x Direito fundamental no
passvel de restrio
B. Direito fundamental no passvel de restrio x Direito fundamental passvel
de restrio
C. Direito fundamental passvel de restrio x Direito fundamental passvel de
restrio- Coliso em sentido amplo
Direitos fundamentais x bem constitucionalmente protegido
1) Direitos fundamentais no suscetveis a lei restritiva x bem jurdico protegido
-> DFs prevalecem
2) DFs suscetveis a lei restritiva x bem constitucionalmente protegido -> teste lei
restritiva (ncleo essencial, proporcionalidade, generalidade/abstrata,
prospectividade)

(RESUMO) Direito Constitucional A

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

(RESUMO) Direito Constitucional A

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

1

Do texto O Controle da Constitucionalidade no Brasil, de Gilmar Mendes

Do texto Direito fundamental de acesso informao, de Ricardo Marcondes Martins

Das könnte Ihnen auch gefallen