Anomia, Ineficacia, Ordovas 333

INEFICACIA, ANOMIA
Y FUENTES DEL
DERECHO
MARA JOS GONZLEZ ORDOVS
DYKINSON, S.L.
INEFICACIA, ANOMIA
Y FUENTES DEL DERECHO
MARA JOS GONZLEZ ORDOVS
INEFICACIA, ANOMIA
Y FUENTES DEL DERECHO
INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS

BARTOLOM DE LAS CASAS
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
DYKINSON
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseo de la
cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico,
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Mara Jos Gonzlez Ordovs
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A Jos Mara, Clara y Gabriel por estar aqu

A la memoria de mi abuelo por seguir aqu
NDICE
Introduccin ..................................................................................
11
Primera parte: perfiles del contexto ...........................................
21
1.
DERECHO Y SOCIEDAD ...................................................
23
2.
HOY SLO EL CAMBIO ES PERMANENTE ..................
25
2.1. Argumentos paradigmticos .....................................
26
2.1.1.
Sobre el concepto de paradigma.....................
27
2.1.2.
Cambio de paradigma: an no est dicha la

ltima palabra.................................................
28
2.2. Las posibilidades del desorden..................................
35
Segunda parte: El imperio de la ley: un paradigma bajo

presin............................................................................................
39
1.
ANOMALAS EN EL PARADIGMA JURDICO...............
41
1.1. Tendencias centrfugas en el sistema jurdico..........
43
1.2. Ineficacia jurdica y anomia: banco de pruebas......
51
1.2.1.
1.2.2.
Las transformaciones del Derecho y la

cuestin de la eficacia.....................................
51
A) De la eficacia a la efectividad .................
54
B) De la aplicacin a la implementacin .....
58
C)
De la eficacia instrumental a la simblica ..
59
La anomia .......................................................
61
10
ndice
1.2.3.
Anomia jurdica, ni laguna ni antinomia,

ineficacia.........................................................
70
LA CORRUPCIN, COMPORTAMIENTO ANMICO

EJEMPLAR (BREVE DISGRESIN) ....................................
77
2.
DIFCIL LEGALIDAD NECESARIA .................................
85
3.
EL LUGAR DEL CDIGO: PENSAR DESDE L,

CONTRA L.........................................................................
93
Tercera parte: Constitucionalismo, el nuevo paradigma ..........
101
1.
EL LUGAR DE LA LEY......................................................
103
2.
FORMAS Y CONTENIDOS ................................................
108
Conclusiones: La crisis de la ley no es la crisis del Derecho .....
113
Bibliografa....................................................................................
117
INTRODUCCIN
Una ley es una relacin de justicia

Saint-Just, Discurso de 13 de noviembre de 1789
El derecho ser eternamente el mudar
Ihering, La lucha por el derecho
Este libro es, en lo sustancial, el trabajo presentado al segundo ejercicio del concurso-oposicin para la provisin de una plaza de profesor titular de Filosofa del Derecho en la Universidad de Zaragoza en noviembre
de 2001. No obstante, he procurado incorporar al anlisis original las consideraciones y sugerencias que la Comisin compuesta por los profesores
Don Gregorio Peces-Barba, Don Juan Antonio Garca Amado, Doa M
Jos An Roig, Doa Virginia Bretones y Don Joaqun Rodrguez-Toubes tuvo a bien exponer. Sirva este lugar y ocasin para agradecerles a todos ellos su inters y lo oportuno de sus indicaciones.
El estudio gira en torno a la innegable sucesin de procesos y fenmenos que por diversas causas y de distintos modos han acabado por alterar
el concepto liberal de Derecho que an esta en la base de las explicaciones
tericas, y por lo tanto de la formacin, de los juristas. A la cuestin de
cmo encajan los continuos procesos de transformacin y renovacin jurdica en nuestra tradicin de progreso legada de los siglos XVIII, pero sobre todo XIX, he hallado dos respuestas diferentes y una certidumbre. Comenzar por lo que gracias a Hannah Arendt es una certidumbre y me
detendr despus algo ms en esas dos respuestas.
El progreso, no lo dudemos, es un artculo ms complejo y ms serio que cuanto uno pueda agenciarse en la gran feria de las supersticiones de nuestro tiempo. La fe irracional del siglo XIX en un progreso ilimitado ha encontrado una audiencia universal () Pero no
solamente ha cesado de coincidir el progreso de la ciencia con el
progreso de la humanidad (cualquiera que sea el sentido que se le d
a esta expresin) () La nocin de progreso no puede servirnos ya
de patrn para apreciar el valor del proceso de cambio desastrosamente rpido que nosotros mismos hemos desencadenado.1
Y es que la mudanza incesante y presta no ha sido considerada factor

aadido sino pieza clave desde el comienzo de este anlisis donde se ha
1
Arendt, Hannah.- Du mensonge la violence III, tr. G. Durand, Calmann-Levy, 1972.
14
INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO
pretendido trasladar la imagen de una sociedad en la que slo el cambio es

permanente y en la que el equilibrio, cuando llega, es ms meritorio por
haberse alcanzado mientras todo est en vertiginoso movimiento. Tal vez
sea cierto que es necesario correr a toda marcha simplemente para seguir
en el mismo sitio, mientras que, para llegar a otra parte, por lo menos se
ha de correr el doble de rpido.2 As las cosas, nos encontramos ante un
Derecho mvil, disponible, imprevisible, regido por una especie de tcita
metarregla que advierte que cualquier regla, durante la interaccin puede
ser desconocida o modificada.3
En cuanto a las respuestas, las hay de dos tipos. Para algunos la celeridad con que se suceden cambios y variaciones en el mbito jurdico
son signos de crisis; para otros, los menos, nos hallamos ante sntomas
pero no de crisis sino de vitalidad. Hasta donde yo s el primer trabajo
entre esos autores que pronostican crisis trata de La crisis de la ley4 y
data de 1937, slo es el comienzo, despus esa percepcin se extiende
como si de una mancha de aceite se tratase y aparecen obras como la
Declinacin del Derecho5 en 1949 y en 1953 otra ms concluyente en
la que se aborda la Crisis del Derecho6 y aun su propia muerte. Quienes ven vitalidad en el cambio circunscriben la idea de crisis a aquellas
transformaciones desordenadas, no previstas ni reguladas por el sistema no al resto.
Desde ese punto de vista, cmo calificar las transformaciones conocidas por el ordenamiento con el cambio de Estado de Derecho a Estado
Social? Nadie puede calificarlas de imprevistas ya que respondan a la materializacin propia del modelo de Estado emergente pero tampoco era fcil prever el alcance de las variaciones introducidas ni el efecto del solapamiento de las funciones clsicas y las nuevas.7 No obstante, lo que s es
cierto es que dicha materializacin no ha dado lugar a una transformacin
total del sistema jurdico. Las caractersticas del Derecho del Rechtsstaat
subsisten en el Sozialstaat. [Y] esto da como resultado la existencia de
2
Carroll, Lewis.- Alicia a travs del espejo, tr. Luis Maristany, Barcelona, Plaza y
Jans, 1995, pg. 174.
3
Ferrari, Vincenzo.- Funciones del Derecho, trs. M J. An y Javier de Lucas,
Madrid, Debate, 1989, pgs. 150 y 151.
4
Carnelutti, Francesco.- La crisi della legge en VV.AA., Discorsi intorno al
Diritto, vol. 1, Padua, Cedam.
5
Ripert, Georges.- Le dclin du Droit, Pars, L.G.D.J.
6
VV.AA.- La crisis del Derecho, tr. Marcelo Cheret, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1961.
7
De ello se ocupa la profesora M Jos An en su artculo Notas sobre discrecionalidad y legitimacin, Doxa, n 15-16, vol. II., 1994, especialmente pgs. 898 y ss.
Introduccin
15
tendencias conflictivas en el seno del propio Derecho.8 De ah que la

palabra crisis se haya incorporado a veces con demasiada profusin a
nuestro vocabulario. Emparentada con la crisis, la encrucijada tambin
abunda en el lxico de los juristas, en una etapa que llamaremos de acumulacin.9 Acumulacin de normas, leyes, interpretaciones y hasta de conceptos jurdicos, indeterminados10 o no, cuyo nmero aumenta hasta desbordar las fuentes, entonces la disyuntiva apremia y con ella la sensacin
de vivir un periodo de desconcierto.
Todo gira en torno al proceso de materializacin y todo pivota en l alrededor de la idea de igualdad. Pero no aquella igualdad formal signo del Estado Parlamentario representativo, como igualdad ante la Ley [que] se identifica con el valor de seguridad jurdica () sino la igualdad material
[como] signo distintivo del Estado Social, [en la que] por no situarse slo en
el mbito jurdico, sino en el real de la sociedad, entran en juego dimensiones econmicas y sociales que requieren que el tema se plantee no slo desde el punto de vista de la justicia o la validez sino tambin de la eficacia.11
Al adquirir la igualdad dimensiones materiales y dinmicas el engranaje conceptual de tradicin formalista en que se sustentaba el edificio jurdico se resiente, vislumbrndose una crisis que apunta como la vspera
de algo nuevo. De cmo hacer llegar a ese estado a la igualdad material se
encarga la Constitucin que por ello adquiere un sentido transformador.
Ahora bien, para conseguirlo haba de cambiar el concepto que de ella se
tena en la doctrina clsica y, en buena medida as ha sido. La idea de que
la Constitucin opera como mecanismo de transformacin de la comunidad que ella misma constituye y consagra, se ha abierto camino con extraordinaria velocidad en Occidente.12 La Constitucin deja de ser corte8
Estvez Araujo, Jos A.- Estructura y lmites del Derecho como instrumento del
Estado Social en Enrique Olivas et al., Problemas de legitimacin en el Estado Social,
Madrid, Trotta, 1991, pg. 154.
9
El tema de las fuentes es objetivamente un tema encrucijada dice el profesor Carlos de Cabo, y no es el nico a juzgar por la opinin de Lucas Verd quien sita a la Constitucin en el mismo punto. Cfr. respectivamente Carlos de Cabo, Las fuentes del Derecho:
apunte sistemtico en VV.AA., Estudios de Derecho Pblico. Homenaje a J.J. Ruiz-Rico,
Madrid, Tecnos, 1997, pg. 241 y Pablo Lucas Verd, La Constitucin en la encrucijada
(Palingenesia Iuris Politici), Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, 1994.
10
Vase en ese sentido el artculo del Joaqun Almoguera, Conceptos jurdicos indeterminados y jurisprudencia constitucional en el Estado social en Problemas de legitimacin en el Estado Social, op. cit., pp. 107 a 136.
11
Peces-Barba, Gregorio (con la colaboracin de Rafael de Ass y Angel Llamas).Curso de Derechos Fundamentales I. Teora general, Madrid, Eudema, 1991, pgs. 245 y 246.
12
Garca Cotarelo, Ramn.- Del Estado de Bienestar al Estado del Malestar (La crisis
del Estado Social y el problema de la legitimidad), Madrid, C.E.C., 1986, pg. 76.
16
za y pasa a ocupar el ncleo del ordenamiento en un tiempo de

descodificacin ms o menos encubierta en la que paradjicamente el Cdigo sigue teniendo crdito.13
Ocupados y preocupados por del Derecho actual hemos descubierto
un Derecho a menudo excesivo, a veces extraviado, impelido a dejar atrs
su ambicin liberal de ser impecable e implacable, inmerso ahora en la lgica de la cooperacin ms que de la imperatividad. Un Derecho que se ve
obligado a emanciparse al menos en buena parte de las instrucciones de
programas legales de actuaciones, quedando entonces directamente dependiente de procesos de consenso () para poder cumplir sus tareas concretas de ordenacin.14
Pues bien, he aqu las principales variables abordadas en este trabajo,
cuya pretensin no es monogrfica ni exhaustiva sino reflexin ms modesta que intenta dar cabal interpretacin a las lapidarias palabras de Bergamn que dicen que limitarse no es renunciar, es conseguir.15 Y es que
no se aspira aqu a resolver nada, ni siquiera a exponer un estado de la
cuestin, cuestin porosa e inabarcable donde las haya,16 sino a analizar
con cierto detenimiento el papel actual de algunos conceptos bsicos en la
formacin de los juristas como puedan ser la situacin de la ley y sus causas, la funcin vectora y sustancial de la Constitucin y la aproximacin a
la eficacia como verdadera incgnita en la ecuacin jurdica. Porque categoras no son ancdotas y no debemos defraudar predicando constitucionalismo y democracia mientras que brindamos ley e imperio.17 Y no es
13
Clavero, Bartolom.- Cdigo como fuente de Derecho y achique de Constitucin
en Europa, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 60, (2000), pg. 37.
14
Offe, Claus.- Partidos polticos y nuevos movimientos sociales, tr. Juan Gutirrez,
Madrid, Sistema, 1992, pgs. 20 y 21.
15
Bergamn , Jos.- El cohete y la estrella. La cabeza a pjaros, (2 ed.), Madrid, Ctedra, 1984, pg. 72.
16
Nada se ha dicho, por ejemplo, del indudable auge que la discrecionalidad ha adquirido
en nuestro Derecho como consecuencia de la tensin entre las dos racionalidades que en l pugnan regidas por el principio de legalidad y eficacia respectivamente. Entendemos que la discrecionalidad requiere atencin pormenorizada y especfica tras haberse convertido en un factor que
repercute en algunas proyecciones de la legitimacin del sistema dado el cambio producido en
el centro de gravedad del orden jurdico que hoy se sita bsicamente en la toma de decisiones y
en su justificacin. Al respecto cfr. M Jos An, Notas sobre discrecionalidad y legitimacin, op. cit., pgs. 897 y 898. Algo parecido ocurrira con la cuestin de la responsabilidad de
los poderes pblicos, por nombrar otro asunto que tambin ha de estudiarse desde la perspectiva
de un Derecho en cambio, asunto cuya hondura aconseja, entendemos, un tratamiento especial.
17
Clavero, Bartolom.- Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales, Madrid,
Trotta, 1997, pgs. 29 y 235 respectivamente. Con l coincide en similar crtica el profesor
Liborio Hierro quien propone poner fin a cierta omisin que aqueja a nuestra docencia en este
sentido. Cfr. El imperio de la ley y la crisis de la ley, Doxa, n 19, (1996), pgs. 297 y 298.
Introduccin
17
que no debamos brindar ley, agente liberador y de orden por excelencia

en nuestra cultura jurdica, es que en estos tiempos de cierta confusin en
los modos de produccin jurdica el papel de la ley es motivo de estimacin, valoracin y debate.
Desde el punto de vista metodolgico y pedaggico he optado por un
uso instrumental de dos conceptos, el de Postmodernidad y paradigma,
que han orientado el trabajo a la manera de un eje de coordenadas. Poco
recomendable prescindir del primero si hacemos caso de las propuestas de
Pablo Lucas Verd18 o Daniel Innerarity,19 por ejemplo, e intentamos evitar un planteamiento deficiente del contexto sociocultural actual. Con ese
propsito arrancamos de la Modernidad que, ante todo, significa legalidad
para desembocar en un periodo de crisis bautizado Postmodernidad como
corresponde a una etapa henchida de Modernidad.20 Porque fue ella la que
al menos desde hace dos siglos, nos ha enseado a desear la extensin de
las libertades pblicas, de las ciencias, de las artes y de las tcnicas21 desde muchos puntos de vista seguimos siendo modernos. Tanto que hay
quien no duda en entender esta cultura de la crisis como la conciencia de
la Modernidad en su forma extrema.22
En cuanto el segundo de los conceptos, el de paradigma, lo hemos tomado de la Estructura de las revoluciones cientficas 23 y se ha tenido por
conveniente utilizarlo como hilo conductor, como herramienta de trabajo
bien que matizada por la aportacin de autores como Feyerabend o Masternam.24 Por medio de l hemos revisitado algunas ideas y presupuestos
18
Lucas Verd, Pablo.- La Constitucin en la encrucijada, op. cit., pg. 95.

Innerarity, Daniel.- Dialctica de la Modernidad, Madrid, Rialp, 1990, pg. 66.
20
Posey el siglo XX fantasmas, que no fueran los recibidos en herencia del XIX?
() Hasta el final de la dcada de los setenta, nuestro siglo [el XX] es una prolongacin fiel
de la red de representaciones que puso en marcha la burguesa revolucionaria entre 1789 y
1848. Idnticas las mitologas: progreso, evolucin, dialctica, historia revolucin, al
cabo, han hablado el modelo de una teologa universal y, en tanto que universal invisible,
Gabriel Albiac, Desde la incertidumbre, Barcelona, Plaza & Jans, 2000, pgs. 111 y 112.
21
Lyotard, Jean-Franois.- La posmodernidad (explicada a los nios), tr. Enrique
Lynch, Barcelona, Gedisa, 1987, pg. 110.
22
Fernndez Buey, Francisco.- La crisis actual: una perspectiva socio-cultural, en
VV.AA., Crisis industrial y cultura de la solidaridad, Bilbao, Descle de Brower, 1995, pg.
26.
23
Kuhn, Thomas.- Estructura de las revoluciones cientficas, tr. Agustn Contn,
Mxico, F.C.E., 1971.
24
Nos referimos, entre otros a los artculos Consuelos para el especialista y La
naturaleza de los paradigmas de Paul Feyerabend y Margaret Masternam respectivamente y
que sern comentados con cierto detalle a lo largo de este trabajo. Al respecto cfr. Imre Lakatos y Alan Musgrave, La crtica y el desarrollo del conocimiento, tr. Francisco Hernn, Barcelona, Grijalbo, 1975.
19
18
de la ciencia jurdica y no jurdica dado que la interaccin de revolucin y

evolucin en el derecho occidental ofrece un notable paralelismo con la
interaccin de revolucin y evolucin en la ciencia occidental.25 Y es
que, como Habermas, entendemos que los paradigmas jurdicos posibilitan diagnsticos de la situacin capaces de orientar la accin () En este
aspecto tienen primariamente una funcin abridora del mundo. Los paradigmas abren perspectivas de interpretacin desde las que los principios
del Estado de Derecho pueden ser referidos (en una determinada interpretacin) al contexto de la sociedad global.26 Opinin compartida tambin
por autores como Alejandro Nieto para quien un paradigma jurdico -en
cuanto herramienta intelectual que es- no pretende reformar el sistema en
que opera sino simplemente ayudar a comprenderlo y a hacerlo ms manejable y til, que es a lo nico (que no es poco) a lo que llega el poder de los
juristas.27 Junto a la de paradigma, la nocin complementaria de anomala
nos ha proporcionado un instrumento metodolgico, esperemos til, de
cara a acometer un anlisis sobre algunos de los males que han afectado y
alterado el aparato conceptual legado por la tradicin positivista liberal. Es
el caso de las tendencias centrfugas en el sistema jurdico o las repercusiones que han supuesto para la eficacia jurdica algunas de las ltimas
transformaciones conocidas por el Derecho.28
En ese contexto, se han dedicado sendos epgrafes al examen de la anomia y la corrupcin, la primera como especie del gnero ineficacia y la segunda como comportamiento anmico ejemplar. De teln de fondo, la idea
de Derecho como correa de transmisin de valores y la conviccin de que si
existe un elemento en la teora del derecho que precisa que se conjuguen el
punto de vista estrictamente jurdico con el sociolgico, se es el concepto de
eficacia o ineficacia, en caso de que la cuestin sea planteada en negativo.
As, si en este punto el sentido normativo prescinde por completo del
sociolgico o viceversa el bosquejo, y la concepcin resultante, sern a
25
Berman, Harold J.- La formacin de la tradicin jurdica en Occidente, tr. Mnica

Utrilla de Neira, Mxico, F.C.E., 1996, pg. 32.
26
Habermas, Jrgen.- Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico
de derecho en trminos de teora del discurso, tr. M. Jimnez Redondo, Madrid, Trotta,
1998, pg. 523.
27
Nieto, Alejandro.- El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000, pg. 33.
28
Antes de avanzar ms en nuestra argumentacin, tal vez no est de ms tener en
cuenta que sistema y paradigma no son conceptos que puedan indentificarse. El sistema es
ms amplio y se refiere a datos reales -las normas existentes y aceptadas, las instituciones
materiales y formales, los procedimientos, la formacin ideolgica y tcnica de los practicantes- e interrelacionados que forman una unidad inescindible. El paradigma, en cambio, es
una suma de conocimientos, una actitud intelectual ante el sistema. Al respecto cfr. Nieto,
Ibdem, pg. 24.
Introduccin
19
ciencia cierta deficitarios. Qu duda cabe que ste es uno de los campos
donde la actitud vigilante de la interdisciplinariedad de la Teora del Derecho y la Sociologa jurdica puede resultar ms frtil. Un campo en el que
cobran pleno sentido las palabras de Weber en virtud de las cuales al hablar de Derecho se hace precisa una rigurosa distincin entre la consideracin jurdica y la sociolgica. Mientras que la una se ocupa de qu significacin o, lo que es lo mismo, qu sentido normativo, lgicamente
correcto debe corresponder a una formacin verbal que se presenta como
norma jurdica, () en sentido sociolgico la expresin orden jurdico
cambia totalmente. Entonces no significa un cosmos lgico de normas
correctamente inferidas, sino un complejo de motivaciones efectivas del
actuar humano real () El hecho de que algunos hombres se conduzcan
de un determinado modo porque consideran que as est prescrito por normas jurdicas, constituye, sin duda, un componente esencial para el nacimiento emprico, real, de un orden jurdico y tambin para su perduracin.29 Es sabido que sendos mtodos para el estudio del fenmeno
jurdico son distintos pero esto no significa que sean contrapuestos, insolidarios, desde el principio cabe, pues, una armonizacin entre ellos sin
perjuicio de la singularidad de cada uno.30
Tras una primera parte encargada de trazar un entorno de cara a plantear y limitar la investigacin, la segunda registra algo de la singladura de
la ley, de sus fragilidades, as como el debate sobre cul sea y haya de ser
su papel hoy y en el futuro, y de fondo, el reconocimiento de la deuda jurdica y social que a ella nos ata. La tercera y ltima parte del trabajo est
inspirada en dos reflexiones de sendos autores que, en lo esencial dan
cuenta del momento por el que atraviesa el Derecho. Para empezar, la tesis
de Ferrajoli a cuyo tenor el constitucionalismo tal como se ha configurado en este siglo en los ordenamientos estatales democrticos con la generalizacin de las constituciones rgidas y, en perspectiva, en el derecho internacional con la sujecin de los Estados a las convenciones sobre
derechos humanos como un nuevo paradigma fruto de una profunda
transformacin interna del paradigma paleo-positivista.31 Y lo que quizs
sea an ms importante, es sta una conclusin compartida y comentada
por otros juristas que enlaza bien con la idea expuesta por Hberle de que
29
Weber, Max.- Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva, (2 ed.), trs.
J. Medina Echavarra et al., Mxico, F.C.E., 1979, pgs. 251 y 252.
30
Lucas Verd, Pablo.- La Constitucin en la encrucijada (Palingenesia Iuris Politici), op.cit., pg. 21.
31
Ferrajoli, Luigi.- Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trs. P. Andrs Ibez y
Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999, pg. 65.
20
el arquetipo de Constitucin democrtica es una conquista cultural, resultado y logro de todo un elenco de procesos culturales. No sirven las
Constituciones de letra muerta, su letra ha de estar bien viva, hablamos de
aquellas cuyo resultado es obra de todos los intrpretes de la sociedad
abierta, [aquellas que] en su fondo y en su forma son expresin e instrumento mediador de cultura, marco reproductivo y de recepciones culturales.32
32
Hberle, Peter, Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, tr. Emilio
Mikunda, Madrid, Tecnos, 2000, pgs. 33 y 34.
Primera Parte
PERFILES DEL CONTEXTO
1. DERECHO Y SOCIEDAD
No parece discutible que el mvil de toda regulacin consista en la
ambicin de organizar, moldear, tal vez transformar, la realidad social.
Como toda ambicin, un teln de fondo la enmarca, aqu la tensin permanente entre una realidad que ha de adaptarse al Derecho o un Derecho que
ha de saber adaptarse a la realidad. Pero qu queda de nuestro paradigma
para que esa aspiracin tenga hoy ciertos visos de xito? Hasta hace no
mucho nuestro paradigma era el de la Modernidad. Para algunos, Habermas entre ellos, en tanto que proyecto inacabado, el de la Modernidad sigue siendo nuestro paradigma.1
La Modernidad como toma del Palacio de invierno y relegacin de
las grandes catedrales almenadas supone en lo jurdico la imposicin de la
moralidad a travs de los productos de la legalidad como productos de la
razn. Sin embargo no se me escapa, gracias a Kant, que el carcter de
nuestra especie es de agitada locura.2 A esto, que de por s dificulta las
ambiciones de la razn, hemos de aadir algunos de los caracteres de la
actualidad, y no son slo alteraciones en el mtodo, hay y ha habido sacudidas en la vida social que no debemos obviar.
Propongo que, en el sentido ms literal del trmino, prestemos atencin a los mundos posibles de entre los que el Derecho ha de optar. Es decir, fijemos en ellos nuestra curiosidad por un tiempo para consagrarla
despus a la ocupacin del Derecho. Miremos a nuestro alrededor como
quien observa el camino que mejor le conduce al fin. En vano podemos
pretender comprender qu est pasando con nuestro Derecho, si no conocemos que est pasando con la sociedad y el hombre del que parte y al que
se dirige. A decir verdad no hay ms salida pues nada es tan definitivo
1
Habermas, Jrgen.- La modernidad, un proyecto incompleto en Hal Foster et al.La posmodernidad, tr. Jordi Fibla, Barcelona, Kairs, 1985, pp. 19 a 36.
2
Kant, Emmanuel.- Filosofa de la Historia, tr. Eugenio maz, Mxico, F.C.E., 1992,
pg. 100.
24
para el estilo de una poca jurdica como la concepcin del hombre por la
cual sta se rige.3
Gracias a la democracia los mundos posibles que el Derecho es capaz de
crear son mundos legtimos, la emergencia de fenmenos como la descentralizacin, el pluralismo jurdico o el multiculturalismo acreditan que el Derecho
camina hacia una mayor complejidad exigida por el reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales. De forma paralela, y motivado en parte por
la conversin del Derecho en moralidad positivizada,4 en la prctica la nica
reconocida por el conjunto social, asistimos al crepsculo del deber como
obligacin autnoma e interna. Ello, que no implica el declive general de las
virtudes, s conlleva la yuxtaposicin de dos procesos, desorganizador el uno y
de reorganizacin tica el otro, ambos a partir de normas individualistas.5 De
ah que autores, en concreto Gilles Lipovetsky, siguiendo con la tendencia
bastante extendida de emplear el sufijo pos, haya dado en llamar a nuestra
poca la edad posmoralista que se muestra como un caos organizador.6
Eso que se traduce en lo que dicho autor llama dualizacin de la democracia, la metamorfosis de la democracia en palabras de CohenTanugi,7 vendra a coincidir con el Ocaso de Occidente, no con el de Spengler, con el de Gianni Vattimo. Entendido ste ltimo como el ocaso de la
modernidad, o disolucin de la idea de progreso ya que slo se puede
pensar que ser modernos es un valor () si el tiempo tiene una direccin
ntimamente emancipatoria: cuanto ms avanzamos ms estamos en la lnea de la historia, ms cerca estamos de la perfeccin.8 Y, a lo que parece,
eso no es nada seguro. Pues la propensin a la libertad y la igualdad material reflejada jurdicamente en las declaraciones de derechos humanos, da
3
Radbruch, Gustav.- El hombre en el Derecho (Leccin inaugural en la Universidad de Heidelberg, 1927) en El hombre en el Derecho. Conferencias y artculos seleccionados sobre cuestiones fundamentales del Derecho, tr. Anbal de Campo, Buenos Aires,
Ediciones de Palma, 1980, pg. 17. Hay que ver como se asemejan a las de Radbruch estas
otras palabras, con seguridad sugeridas por aquellas: nada es tan determinante del estilo del
derecho de una poca la nocin de hombre que emplea como punto de referencia, Maihofer,
Werner.- Menschenbild und Strafrechtsreform en Gesellschaftliche Wirklichkeit im 20.
Jahrhundert und Strafrechtsreform, W. de Guyter, Berlin, 1964.
4
Peces-Barba Martnez, Gregorio.- Desacuerdos y acuerdos con una obra importante, Eplogo al Derecho dctil, Madrid, Trotta y Comunidad de Madrid, 1995, pg. 171.
5
Lipovetsky, Gilles.- El crepsculo del deber. La tica indolora de los nuevos tiempos democrticos, 5 ed., tr. Juana Bignozzi, Barcelona, Anagrama, 2000, pg. 15.
6
Lipovetsky, Gilles.- Ibdem, pg. 15.
7
Cohen-Tanugi, Laurent.- La mtamorphose de la dmocratie, Pars, Odile Jacob, 1989.
8
Vattimo, Gianni.- La responsabilidad de la filosofa: a propsito del ocaso de occidente, tr. Susana Gmez Lpez en Cruz, Manuel y Vattimo y Gianni (Eds.).- Pensar el
siglo, Madrid, Taurus, 1999, pgs. 165 y 166.
Primera parte: Perfiles de contexto
25
pie a la esperanza en el futuro. Sin embargo, las dificultades que entorpecen e incluso imposibilitan una garanta eficaz de tales derechos frenan ese
progreso hasta convertirla en una esperanza algo sombra.
2. HOY SOLO EL CAMBIO ES PERMANENTE
Si de algo tenemos constancia es del movimiento, del incesante movimiento social, econmico y jurdico de nuestro tiempo.9 De sa, una de
nuestras pocas certezas parte una duda: cuando el cambio es permanente
hasta el imperio de lo efmero,10 cul ha de ser la unidad de medida? No
parece que la medida temporal deba ser la nica a considerar si de Derecho
se trata. A cundo habramos de remontarnos para elaborar un diagnstico de la experiencia jurdica actual? La del siglo no parece la mejor pauta
recin estrenado el XXI, pues si de algn siglo hablsemos sera del XX,
donde, cierto es, se hallan las races de lo que nos depare el futuro. Con ser
til, el punto de vista estrictamente cronolgico, por dinmica que sea
nuestra perspectiva, no resultar suficiente para hacer un anlisis ajustado
de una sociedad paradjicamente instalada en el cambio.
Si no me equivoco, para aprehender y airear tanta innovacin y mudanza como nuestro mundo conoce conviene una vigilia permanente sobre tres
conceptos. Del paradigma y desorden nos ocuparemos primero como nociones sociolgicas que son para conocer despus cul es su trasunto y alcance
en el mbito jurdico. Por su parte, siendo el tercero, la eficacia, un concepto
estrictamente jurdico, nuestro estudio comprender una primera aproximacin a su significado y situacin para, a continuacin, ocuparnos del actual
contraste entre eficacia-ineficacia mediante ejemplos o zonas grises que
permitan conocer si en la tensin la balanza bascula hacia el uno o el otro.
Desde otro ngulo, basta seguir un impulso de corte analtico para darse cuenta de que tangenciales a la nocin de ineficacia hallamos las de laguna y anomia. Rigurosamente jurdica la primera y sociolgica la segunda, ambas, aunque la anomia por ignota especialmente, contribuyen a
afinar cualquier diagnstico sobre nuestro sistema. Una realidad que se
9
En la sociedad industrial moderna (tanto en los pases que se muestran responsables y creadores como en los pases donde slo penetran los efectos lejanos de las elaboraciones econmicas y tecnolgicas), el cambio se ha convertido en un elemento fundamental y
esencial de toda forma de vida colectiva. Ningn otro tipo de sociedad en la historia (la historia del pasado humano es infinitamente ms limitada que la realidad presente de nuestra
experiencia) ha puesto la mutacin en el corazn mismo de su existencia, Jean Duvignaud,
Hrsie et subversion. Essais sur lanomie, Pars, La Dcouverte, 1986, pg. 36.
10
Balandier, Georges.- El desorden. La teora del caos y las ciencias sociales. Elogio
de la fecundidad del movimiento, tr. Beatriz Lpez, Barcelona, Gedisa, 1999, pg. 169.
26
forja y fragua sin otras epopeyas que las cientficas, proezas que a fuerza
de su abundancia han perdido el poder de los hitos y disuelto como la nieve al sol la fascinacin congregadora de los mitos. El futuro ya no es lo
que era, de l slo podemos saber que ser distinto al pasado11 porque estamos fuera del tiempo de las formas generalmente vlidas.12
2.1.
Argumentos paradigmticos
Querido amigo el conocimiento puro no existe (...). Vuestra ciencia sin premisa es un mito. Siempre hay una fe, una concepcin del
mundo, una idea.
T. Mann. La montaa mgica
Son muchos los que han dado en llamar a nuestro tiempo Postmodernidad. Sobre lo acertado o no del trmino se ha escrito casi tanto como sobre su contenido mismo, sabedores quienes lo han hecho de que en el
modo de nombrar va la naturaleza de lo nombrado.13 Pero no es nuestro inters desmadejar aqu ese debate. Nos preocupa ms si la nuestra, con las
posibilidades de eleccin y la complejidad disparadas a consecuencia de
los cambios, es una poca de transicin paradigmtica o sin paradigmas.
Nuestra observacin a travs del paradigma se legitima por el desasosiego
individual y social que provocan las fluctuaciones y su secuela, la incertidumbre, y es que cuando todo se vuelve condicional y todo parece posible14 cualquier pronstico es intil y lo impredecible inhspito.
Algo cambia en el Derecho, que no es precisamente un plido reflejo social, cuando la sociedad pasa de concebirse a s misma como orden probable
a improbable. Resumiendo, con la ayuda de la idea de paradigma rastrearemos antes nuestra sociedad para despus rastrear mejor nuestro Derecho. Ya
que a falta de un paradigma o de algn candidato a paradigma, todos los hechos que pudieran ser pertinentes para el desarrollo de una ciencia dada tie11
Luhmann Niklas.- Observaciones de la modernidad. Racionalidad y contingencia
en la sociedad moderna, tr. Carlos Fortea Gil, Barcelona, Paids, 1997, pg. 46.
12
Novalis.- Fragmente II, Heidelberg, Ewald Wasmuth (ed.), 1957, fragmento n 2167.
13
Para Lacan es el mundo de las palabras el que crea el mundo de las cosas, cfr.
Lacan, Jacques.- Fonction et champ de la parole et du langage en psychanalyse, La
Psychanalyse, n 1, (1956), pp. 81-116. De algn modo, ello sera extensible al campo jurdico, puesto que para que algo, un hecho o dicho, provoque la reaccin del Derecho esa
causa ha de ser en s misma jurdica porque as lo haya declarado el sistema jurdico con
antelacin. As, cuando el Derecho interviene en alguna nueva materia, antes habr procedido a convertirla en Derecho.
14
Minc, Alain.- La nueva Edad Media. El gran vaco ideolgico, tr. Jos Manuel
Lpez Vidal, Madrid, Temas de Hoy, 1994, pg. 175.
27
nen probabilidades de parecer igualmente importantes.15 Cosa que empece

la contribucin de la comunidad cientfica a las necesidades sociales.
2.1.1.
Sobre el concepto de paradigma
Nadie como Thomas Kuhn en la Estructura de las revoluciones cientficas ha sabido descifrar el confuso concepto de paradigma y de paso contribuir a su utilidad. De ah que, siguiendo de cerca sus explicaciones en este
punto, podamos identificar al paradigma como la matriz disciplinal16 que
consta de cuatro elementos, a saber: las generalizaciones simblicas; los paradigmas metafsicos o modelos heursticos y hasta los ontolgicos que
proporcionan al grupo las analogas y metforas preferidas o permisibles;
los valores que si bien funcionan en cualquier tiempo, su importancia particular surge cuando los miembros de una comunidad () deben identificar
las crisis o, posteriormente, elegir entre caminos incompatibles en donde
practican su disciplina y , por ltimo, pero antes que nada, los acuerdos de
grupo compartidos cuyas diferencias proporcionan la admirable estructura
de la comunidad cientfica. Esto es, paradigma seran los ejemplos compartidos como los nombres compartidos vienen a ser el lenguaje.17
Desde luego no han faltado crticas y matizaciones18 al concepto de
paradigma de Kuhn, o por mejor decir, al excesivo nmero de sentidos que
Kuhn atribuye al concepto de paradigma, 21 sentidos para ser exactos a
juicio de Margaret Masternam.19 Y no slo eso, los reproches tambin han
llegado por el lado cualitativo.20 Con todo, y como nos disponemos a em15
Kuhn, Thomas .- La estructura de las revoluciones cientficas, op. cit., pg. 41.
Kuhn, Thomas.- Ibdem, pp. 278- 286.
17
En realidad, antes de la precisa formulacin de Kuhn, otros autores se interesaron por lo
que no poda atribuirse a meras coincidencias Renan, por ejemplo, para quien la Historia est
llena de sincronismos extraos que hacen que, sin haberse comunicado entre s, fracciones de la
especie humana muy alejadas entre s, lleguen al mismo tiempo a ideas e imaginaciones casi idnticas, Renan, Ernest.- Vida de Jess, tr. Agustn Tirado, Madrid, Edaf, 1998, pg. 299.
18
No es ste el lugar ni yo la persona ms indicada para analizar y sopesar de forma pormenorizada tales crticas, pero s me parece preciso hacer alusin a uno de los reparos ms serios que
Feyerabend hace a Kuhn en virtud del cual la ciencia, tal como la conocemos, no es una sucesin
temporal de perodos normales y perodos de proliferacin () o discusin crtica de puntos de
vista dispares, () la ciencia es su yuxtaposicin () la relacin correcta es la de simultaneidad e
interaccin, Paul Feyerabend, Consuelos para el especialista en Imre Lakatos y Alan Musgrave (eds.), La crtica y el desarrollo del conocimiento, op. cit., pgs. 361, 362 y 363.
19
Masternam, Margaret.- La naturaleza de los paradigmas, La crtica y el desarrollo
del conocimiento, op.cit., pg. 181.
20
El hecho de que Popper, cuyas crticas a Kuhn son de todos conocidas, afirme que lo
que Kuhn ha descrito existe, y que los historiadores de la ciencia deben tenerlo en cuenta, pesa
considerablemente en la balanza en favor del uso del paradigma. Cfr. Karl Popper, La ciencia normal y sus peligros en La crtica y el desarrollo del conocimiento, op. cit., pg. 151.
16
28
plear uno de los sentidos del concepto de paradigma, convendra aclarar

un par de cuestiones relativas al mismo y al presupuesto del que partiremos para desarrollar este trabajo.
La primera aclaracin gira en torno a las dudas que la doctrina especializada alberga sobre si lo que Kuhn nos da son prescripciones metodolgicas o es una descripcin avalorativa de las actividades cientficas.
Pues bien, ms parece que lo segundo, que la pretensin de Kuhn es la de
detallar el modo en que funciona y evoluciona toda ciencia.21 Por otro lado, de cuantas acepciones Kuhn, sus detractores o seguidores atribuyan al
paradigma, en adelante y en lo que aqu concierne, nos referiremos a l
como un conjunto de hbitos, como una representacin concreta utilizada analgicamente, como un modo de ver compartido.22 En concreto,
nuestra hiptesis inicial consistir en asignar al concepto de ley general y
abstracta, a su imperio y al concepto de Cdigo como mxima expresin
de tal ley el sustrato paradigmtico de toda nuestra cultura jurdica, el
modo a travs del cual se ha venido viendo y evaluando todo ordenamiento jurdico occidental desde la aprobacin del Code Napolon en 1804.
2.1.2.
Cambio de paradigma: an no est dicha la ltima

palabra
Por dos veces afirma Kuhn en su libro que las crisis son una condicin previa y necesaria para el nacimiento de nuevas teoras.23 A su vez,
todas las crisis se inician con la confusin de un paradigma situacin
que desemboca en la decisin de rechazar un paradigma que es, siempre
y simultneamente, la decisin de aceptar otro en la medida en que rechazar un paradigma sin aceptar otro es rechazar la ciencia misma.24
Eso significa que nuestro primer paso para saber si asistimos o no a un
cambio de paradigma ser el de determinar si sta que presenciamos es una
poca de crisis. Crisis que para que lo sea en estado puro habr de alcanzar a todas las manifestaciones sociales: las culturales, las econmicas, las polticas y,
por supuesto, las jurdicas Pero una crisis no es algo que pueda demostrarse
cientficamente, en realidad, no existe prueba de verificacin o falsacin a la
que pueda someterse porque una crisis es algo que se reconoce en ltima ins21
As lo entienden, por ejemplo, Stepehn Toulmin, La distincin entre ciencia normal

y ciencia revolucionaria, resiste un examen?, y Paul Feyerabend, Consuelos para el especialista, ambos en La crtica y el desarrollo del conocimiento, op. cit., pgs. 143 y 348 respectivamente.
22
Masternam, Margaret.- La naturaleza de los paradigmas, op. cit., 173 y 182.
23
Kuhn, Thomas.- La estructura de las revoluciones cientficas, op. cit, pgs. 128 y 140.
24
Kuhn, Thomas.- Ibdem, pgs. 138 , 129 y 131 respectivamente.
29
tancia por intuicin. El hecho de que estemos al final de una poca o al inicio
de otra lo sentimos o no lo sentimos si bien es cierto que el que algunos iconos hayan perdido su significado constituir de por s una buena pista.25
A decir verdad, qu difcil es aprehender una realidad tan huidiza
como la europea, hecha de un semipoder en decadencia, de un tejido econmico desmenuzado, de una geografa zarandeada y de una sociedad que
se sale de los cnones clsicos, para unos cartesianos como nosotros, familiarizados con las estructuras claras y con un orden del mundo.26 Todo
apunta a una crisis pero no hay acuerdo sobre su derivacin, no todos advierten el cambio de paradigma, pese a ser generalizado el uso del trmino postmodernidad sea para defenderlo, sea para denostarlo. Es el caso de Habermas que en vez de renunciar a la modernidad y a su proyecto como una
causa perdida propugna aprender de los errores de aquellos programas extravagantes (lase Postmodernidad) que han intentado negar la modernidad.27 Y no es el nico, tambin Anthony Giddens lo rechaza de plano. No
es slo que no estamos entrando en un perodo de postmodernidad, es que
nos estamos trasladando a uno en que las consecuencias de la modernidad
se estn radicalizando y universalizando como nunca.28 Lo que no quita
para que se enfatice en el conjunto de discontinuidades propias del tiempo
contemporneo que quedaron desdibujadas por la influencia del evolucionismo social. Segn sus palabras, la modernidad es un fenmeno de doble
filo. El desarrollo de las instituciones sociales modernas y su expansin
mundial han creado oportunidades enormemente mayores para los seres humanos () Pero la modernidad tiene tambin un lado sombro que hoy se
pone de manifiesto.29 Ni siquiera eso admite Eligio Resta quien, sin rodeos,
asegura no creer que el pensamiento que se autocoloca en la postmodernidad, que anuncia su abandono de la necesidad, y de las determinaciones de
la modernidad, vaya ms all de deseos y declamaciones.30
25
Berman, Harold.- La formacin de la tradicin jurdica en Occidente, op. cit., pgs.
7 y 44.
26
Minc, Alain.- La nueva Edad Media, op. cit, pg. 28.

Habermas, Jrgen.- Modernidad versus postmodernidad, tr. J. Luis Zalabardo, en
Pic, Josep (Comp.).- Modernidad y Postmodernidad, Madrid, Alianza Editorial, 1988, pg. 98.
28
Giddens, Anthony.- Consecuencias de la Modernidad, tr. Ana Lizn Ramn,
Madrid, Alianza Editorial, 1990, pg. 17
29
Giddens, Anthony.- Ibdem, pp. 18, 19 y 20.
30
Resta, Eligio.- La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y la violencia, tr.
Marco Aurelio Galmarini, Barcelona, Paids, 1995, pg. 135. Eso no significa que el autor
ignore o descarte algunos de los cambios que sern tratados en este trabajo. l mismo reconoce
que los tiempos de agitacin arrastran siempre consigo una crisis de las diferencias; esta vez de
manera opuesta y especular la indiferenciacin afecta al jurista. La crisis de las diferencias lo llevan a recaer de golpe en la contingencia de los acontecimientos, en el azar, Ibdem, pg. 95.
27
30
Tampoco entre quienes sostienen que vivimos en la Postmodernidad

hay coincidencia respecto a cul sea nuestro actual paradigma. Para el socilogo Georges Balandier, lo que Postmodernidad expresa es pensar dejando tras de s todos los paradigmas, existir sin referirse a normas (principio de orden exterior) o a los valores (principio de orden interior)
relativamente estables cmo no si todo lo que existe es la evasin del
sentido, la desaparicin de un orden al que no sigue la aparicin de otro.31
A medio camino, la postura sostenida por Boaventura de Sousa Santos
segn la cual, nos hallaramos en una fase de transicin paradigmtica,
entre el paradigma de la modernidad () y un nuevo paradigma con un
perfil vagamente descubrible, todava sin nombrar y que a falta de nombre
se designa como Postmodernidad. Transicin, en todo caso que, lejos de
confinarse al campo epistemolgico, se presenta en el campo social global.32 Y, al otro lado, quienes sostienen la existencia de un nuevo paradigma que proveniente de la fsica y la matemtica llega a las ciencias sociales, como ya lo hiciera el paradigma anterior. Es desde luego el caso de
Lyotard,33 pero tambin el de la qumica Katherine Hayles y el de Antonio
Escohotado, por citar dos perspectivas distintas que nos sern de utilidad.
De sus tesis, las ms discontinuistas, se espera una carga mayor de argumentacin.
En cualquier caso algo hay de inters entre tanta convergencia y Luhmann lo advierte, la proclamacin de la postmodernidad tuvo al menos un
mrito, pese a lo infeliz del trmino: Dio a conocer que la sociedad moderna haba perdido la confianza en lo correcto de sus descripciones de s
misma () Tambin ellas se han vuelto contingentes.34
Mucho deben esas descripciones y el paradigma de la Modernidad al
pensamiento de Descartes quien en su Discurso del mtodo asemej la
geometra euclidiana a las cadenas inductivas de razonamiento que conectan la mente pensante con el mundo exterior al hombre, ya que, para l, todas las cosas que el hombre tiene capacidad de conocer se vinculan entre s
del mismo modo. Los descubrimientos de Newton y Leibniz en mecnica
31
de la fecundidad del movimiento, op. cit., pgs. 210 y 211.
32
Santos, Boaventura de Sousa.- De la mano de Alicia. Lo social y lo poltico en la
postmodernidad, trs. Consuelo Bernal y Mauricio Garca Villegas, Santaf de Bogot, Ediciones Uniandes, 1998, pg. 35.
33
Todo el mundo sabe que el adalid de la Postmodernidad es Jean-Franois Lyotard,
de cuyas obras destacamos por su enorme difusin La condicin postmoderna. Informe
sobre el saber (1979), tr. Mariano Antoln Rato, Barcelona, Planeta-De Agostini, 1993 y La
postmodernidad (explicada a los nios) (1986), op. cit.
34
Luhmann Niklas.- Observaciones de la modernidad, op. cit., pgs. 9 y 40.
31
y matemtica confirman la geometra euclidiana y presentan los fenmenos fsicos, y por extensin los dems a tenor de las leyes cartesianas,
como lneas simples, regulares, peridicas, describibles en suma. Y, lo que
es mejor, tan predecibles, como lo pueda ser un mecanismo de relojera.
Pues bien, una vez que la ciencia lo haba demostrado, slo ser cuestin de tiempo que la fe en la razn humana y, a resultas, en el progreso, se
afiance en el resto de la cultura occidental. As, la concepcin newtoniana de los objetos como masas de puntos es anloga a la visin de Hobbes
de la sociedad como un grupo de individuos autnomos; y a la representacin de la economa de Adam Smith como un conjunto de clientes competidores. En estas concepciones se considera que las unidades individuales
son puntos elementales que actan de acuerdo con leyes generales.35 Dicho de otro modo, la trayectoria de cada elemento (fsico o social) es previsible porque se pasa de lo local a lo global gracias a la aplicacin de leyes generales. El mundo de Newton es un mundo en orden por la
intervencin de leyes universales que lo rigen como si de un plan se tratase. Al principio es Dios, un Dios racional quien le confiere ese orden; despus, a partir de la Ilustracin, las referencias divinas se reducen para acabar desapareciendo.
Con la firmeza que slo el xito proporciona, la razn se convierte en
un valor por s mismo, en realidad el nico cuando se trata de compartir
ejemplos por comunidades cientficas, y desde luego entre ellas la jurdica. Y es que el orden natural nuevo llega a ser, por extensin, metfora y
traduccin mtica, la forma de todo orden. Del orden del mundo al orden
de los hombres en sus diversas manifestaciones (especialmente morales y
polticas), todo se comunica y armoniza.36 En sa, la edad dorada de las
ciencias, todo, sea vivo o social , es un sistema abierto y a la vez armnico.
La repercusin en el Derecho del nuevo espritu cientfico est fuera
de toda duda. Ya que constituy por s mismo un componente decisivo
del trnsito a la modernidad y de la explicacin de la gnesis histrica de
los derechos fundamentales.37 Y es que la razn deductiva matemtica
ser aplicada con xito a las ciencias sociales y, por lo tanto, tambin al
conocimiento jurdico. La consecuencia ser, con el iusnaturalismo racionalista, la construccin de un gigantesco sistema, descubrible por la ra35
Hayles, Katherine.- La evolucin del caos. El orden dentro del desorden en las ciencias contemporneas, tr. Ofelia Castillo, Barcelona, Gedisa, 1993, pgs. 271 y 272.
36
de la fecundidad del movimiento, op. cit., pg. 49.
37
Peces-Barba Martnez, Gregorio (con la colaboracin de De Ass, Rafael y Llamas,
Angel).- Curso de Derechos fundamentales (I) Teora general, op. cit., pg. 116.
32
zn en la naturaleza humana () En el siglo XVIII se utilizarn esos esquemas, que combinados por el protagonismo individual, conducirn a los
derechos naturales.38 De hecho, con un brillo intelectual nada raro en
aquella poca Montesquieu traslad a las leyes civiles el concepto de ley
natural que la fsica de Newton haba iniciado y en la que la filosofa ilustrada se haba complacido especialmente.39
De cuantos filsofos quedaron fascinados por las leyes newtonianas
destaca Comte, de las que colm toda la filosofa positivista, como su impulsor que fue.
As, por citar el ejemplo ms admirable, decimos que los fenmenos generales del universo son explicados () por la ley de la gravitacin newtoniana () El carcter fundamental de la filosofa positiva consiste en partir del supuesto de que todos los fenmenos
estn sujetos a leyes naturales invariables, cuyo descubrimiento
preciso y reduccin al menor nmero posible son la meta de todos
nuestros esfuerzos.40
A cualquier fase y modo de nuestra existencia individual y colectiva, se debe aplicar siempre la frmula sagrada de los positivistas: el
Amor por principio, el Orden por base, y el Progreso por fin.41
En resumen, en este orden de fenmenos como en cualquier otro,
la existencia conduce a la previsin, y la previsin permite regularizar la accin.42
Una filosofa, la positivista, que aunque remozada hace algo ms de

medio siglo por el Crculo de Viena ha asegurado la veneracin por la
ciencia que hoy lo impregna todo.
Sin embargo, la mecnica newtoniana no pasa de ser una mera aproximacin al lado de la teora de la relatividad pues deja bien a las claras que la
geometra euclidiana no es verdadera, sino simplemente conveniente.43 Y
38
Peces-Barba, Martnez, Gregorio.- Ibdem, pg. 117.

Garca de Enterra, Eduardo.- Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes
desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, pg. 19.
40
Comte, Auguste.- Curso de filosofa positiva, tr. J.J. Sanguineti, Madrid, Editorial
Magisterio Espaol, 1987, leccin 1.
41
Comte, Auguste.- Systme de politique positive II, Paris, dition de la Socit positiviste, 1912, pg. 49.
42
Comte, Auguste.- Opuscules de philosophie sociale, Pars, Leroux, 1883, pg. 103.
43
Hayles, Katherine.- Ibdem, pg. 105.
39
33
es que a partir de Einstein se evidencia que la idea de cambio tan cara al

progreso no pasa de ser una mera ilusin.44 De modo que la consideracin
del azar como factor insoslayable en la fsica acaba con el destierro al que
la coherencia racional haba sometido a la aleatoriedad como matriz de todas las variables no controlables. Desde entonces, fsicos y matemticos
no han dejado de interesarse por los procesos autoorganizativos que mudan en orden lo desordenado. Pero qu ha cambiado para que comiencen
a aparecer hechos que slo pueden ser interpretados como anomalas con
arreglo al viejo paradigma? No se trata de un fenmeno ocasional o espordico que una vez acaecido restituya la ciencia a la normalidad y la aplicacin al paradigma. Es una cuestin de informacin, de hecho, al irrumpir ms informacin, debida tanto a fenmenos nuevos como a nuevos
modos de observarlos, el paradigma cientfico previo colapsa, incapaz de
mantener una mnima concordancia con los hechos.45 A estas alturas, el
mundo, se parta del cdigo de que se parta, slo puede ser identificado
() como una carga informativa lgicamente infinita.46
Bajo ese nuevo prisma las ininterrumpidas investigaciones de matemticos y fsicos hacen tambalear y desbaratarse al concepto clsico de
orden segn se refuerza la conexin entre informacin y aleatoriedad.
Hasta el punto de que para la nueva concepcin deja de estar en duda que
cuanto ms catico es un sistema, ms informacin produce.47 A su vez,
la percepcin de que los sistemas ricos en entropa no slo no dificultan
sino que facilitan la autoorganizacin result decisivo para la revaluacin
contempornea del caos. Concepto convertido en ncleo del nuevo paradigma y aceptado sin vacilaciones por la comunidad cientfica a raz de la
concesin de sendos Premios Nobeles a dos de sus ms prestigiosos tericos: Ilya Prigogine en 1977 (coautor del libro Orden a partir del caos48) y
Kenneth Wilson en 1983, por sus estudios de cara a encontrar los operadores de simetra que permitan soluciones analticas para los sistemas caticos, despus de que compaeros suyos como Benoit Mandelbrot ya hubieran sido firmes candidatos.49
De todo ello, lo que nuestra profana mirada logra atisbar es que si algo
destila de cuantas pesquisas pone en marcha la ciencia contempornea es
44

Escohotado, Antonio.- Caos y orden, Madrid, Espasa Calpe, 1999, pg. 205.
46
Luhmann, Niklas.- Observaciones de la modernidad, op. cit., pg. 30.
47
Hayles, Katherine.- La evolucin del caos. El orden dentro del desorden en las ciencias contemporneas, op. cit., pg. 27.
48
Prigogine Ilya y Stengers, Isabelle.- Order out of Chaos, Nueva York, Bantam,
1984.
49
Hayles, Katherine.- Ibdem, cfr. las pgs. 29, 214 y 269.
45
34
que el orden puede ser un axioma pero no una evidencia. Y sera demasiado pretencioso y contradictorio por nuestra parte pensar que la teora del
caos no tiene significativas consecuencias para las humanidades. Puesto
que cuando se desestabiliza una dicotoma tan decisiva para el pensamiento occidental como la de orden/desorden, no parece exagerado hablar de una importante brecha epistemolgica que se traduce en una importante crisis de representacin en el pensamiento occidental.50 Cosa
que por otra parte ya pretendi dejar clara Kuhn cuando afirm que el paralelo entre el desarrollo poltico y el cientfico no debera ya dejar lugar a
dudas.51
Con todo, que la lite cientfica suscriba y respalde una nueva teora
(la teora del caos en esta ocasin) tras una crisis del paradigma no hace
sino cumplir las tesis de Kuhn. Sin embargo, ello no significa que la difusin del correspondiente paradigma est exento de dificultades.52 En la
prctica acadmica, son muchos los que se aferran al viejo paradigma. As
en buen nmero de textos y manuales de fsica y matemticas los sistemas lineales se tratan como si fueran la norma en la naturaleza. En consecuencia, los estudiantes salen de las universidades esperando intuitivamente que la naturaleza siga paradigmas lineales. Y cuando no lo hacen se
sienten inclinados a ver la no linealidad como cientficamente aberrante
() Pero la no linealidad est en todas partes en la naturaleza y, por lo tanto, en los modelos matemticos.53
A qu se debe pues esa omisin tan poco fortuita? No parece que se
pretenda reducir la complejidad sino obviarla ms bien. Primero, porque
se sabe a ciencia cierta que la estabilidad ya no es la consecuencia de las
leyes generales de la fsica54 y, segundo porque, salvo raras excepciones,
las ecuaciones diferenciales en que se cifra el nuevo modelo matemtico,
carecen de soluciones explcitas.55 Y si eso ocurre en ramas cientficas
50
Hayles, Katherine.- Ibdem, pgs. 36 y 37.

Kuhn, Thomas.- La estructura de las revoluciones cientficas, op. cit., pg. 150.
52
La conocida como ciencia del caos surge en disciplinas donde avanzar demandaba un renacimiento conceptual que persiguen matemticos como Smale, Tom o Mandelbrot; meteorlogos como Lorez; fsicos como Haken, Feigenbaum, Ford o Libchaber;
bilogos como Eigen y May; demgrafos como Brian Arthur; economistas como Sargent,
Wilson o Kirman; qumicos como Prigogine. Aislados unos de otros al comienzo, cuando el
gremio percibe su orientacin recela a tal punto que dos genios ya a primera vista, Mandelbrot y Prigogine, hallan dificultades para doctorarse, no llegan a numerarios de Universidad
y sobreviven investigando para IBM y Solvay, Escohotado, Antonio, Caos y orden, op. cit.,
pgs. 80 y 81.
53
54
Prigogine Ilya y Stengers, Isabelle.- Order out of Chaos, op. cit., pg. 140.
55
51
35
altamente matematizables cmo no va a producirse en otras disciplinas

que lo son mucho menos. Lo habitual es que la Economa y la Sociologa,
por ejemplo, sigan elaborando sus descripciones y pronsticos de acuerdo
a leyes calcadas de la antigua fsica, por mucho que los ltimos avances
demuestren que sus profecas estn abocadas al autoincumplimiento. Al
menos, as lo verifican quienes analizan las ltimas crisis financieras:
Porqu no han funcionado los modelos de control de riesgo? ()
Porque reparten los posibles acontecimientos en forma de una distribucin
normal () Sin embargo, las crisis financieras son acontecimientos que
no se distribuyen normalmente. Aunque esos modelos prevn circunstancias y escenarios excepcionales, lo hacen sobre experiencias pasadas,
como las crisis de 1987, 1990 o 1994, pero da la casualidad de que cada
nueva crisis tiende a ser diferente de las anteriores.56
Algo parecido les ocurre a los estudiantes de Derecho cuando finaliza
su etapa de formacin en la Facultad. Tienden a pensar, porque as lo hemos fomentado, que el sistema de fuentes que rige la experiencia jurdica
es exactamente como el artculo 1 del Cdigo Civil estipula, cuyos pequeos secretos han sido convenientemente desvelados por la dogmtica. Que
se y el resto de los Cdigos constituyen, como hace un siglo, el perfecto
canon de lo jurdico. Pocos llegan a conocer entonces que quienes les explican la Codificacin estn al tanto de que la nuestra, con las fuentes desbordadas57 es, por el contrario, la Edad de la Descodificacin.58 Y eso altera
profundamente no el contenido de la normas, pero s las generalizaciones
simblicas, los modelos heursticos, los valores y los ejemplos compartidos, el paradigma.
2.2.
Las posibilidades del desorden
En razn de las soluciones que Newton haba sido capaz de aportar a

problemas de una dificultad considerable, los pensadores del XVIII quedaron deslumbrados por su modelo mecnico. Demasiado imbuidos pues
acabaron por simplificar las cosas en exceso () Crean que la sociedad
humana creca en una direccin escrutable, regida por leyes; que la lnea
fronteriza que divida a la ciencia de la utopa, a la eficacia de la ineficacia
56
De la Dehesa, Gregorio.- Los paradigmas financieros en tiempos de crisis, El

Pas, 30 de enero de 1999, pg. 48.
57
Tomamos aqu el ttulo de uno de los libros del profesor Prez Luo, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Sevilla, Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, 1993.
58
De este modo hacemos nuestro el ttulo de otro libro clave: Irti, Natalino.- La Edad
de la Descodificacin, tr. Luis Rojo Ajuria, Barcelona, Bosch, 1992.
36
en cualquier esfera de la vida, era susceptible de ser descubierta por la razn y la observacin y poda ser trazado con mayor o menor precisin ()
Estas creencias se vieron bruscamente sacudidas por la evidencia del siglo
XX () Los seres humanos y sus instituciones resultaban ser mucho ms
maleables, mucho menos resistentes; las leyes resultaban ser bastante ms
flexibles de lo que los primeros doctrinarios nos haban enseado a
creer.59 Y es que junto a Newton siempre estuvo Mnchhausen.
Sin remedio, la ciencia contempornea ha abandonado el concierto
que antes predicara para el universo. No obstante ha ganado en lealtad al
ser de las cosas lo perdido en armona. En su lugar, el nuevo paradigma del
caos se plasma en la ineludible tensin orden/desorden que hoy60 impregna todas las cosas y todas las ciencias.61 Ciencias que ahora deben mantenerse en los lmites de lo parcial y lo provisorio, de una representacin del
mundo fragmentada, y en el movimiento general de las sociedades y las
culturas contemporneas, a menudo presentado bajo los aspectos de un
caos en devenir.62
Si la horma del nuevo modelo conceptual pasa por la tensionada relacin entre el orden y el desorden habr que conocer con algo ms de precisin qu separa ambas nociones. Para el filsofo Marcel Conche, hay orden cuando los elementos no carecen de vnculo, sino que tienen entre
ellos un principio de unidad que los hace participar, al mismo tiempo, de
un conjunto nico, por contra hay desorden cuando los elementos de un
59
Berlin, Isaiah.- El sentido de la realidad. Sobre las ideas y su historia, tr. Pedro
Cifuentes, Madrid, Taurus, 1998, pp. 36 a 38.
60
La filosofa clsica ya conoci dos sistemas bien distintos respecto al papel del
orden, mientras los estoicos afirman la existencia y necesidad de orden, para los epicreos
son infinitos tanto los tomos de que se compone la materia como el universo mismo, de
modo que no hay pues necesidad sino slo probabilidad. Cfr. Epicuro, Carta a Herodoto,
Madrid, Ctedra, 1995, 39 a 41. Segn Epicuro la existencia del mundo implica () el
azar y la libertad () Para que se hayan podido encontrar, formar individuos y mundos, es
preciso admitir sin duda que se producen a veces excepciones a la ley general que regula la
cada de los tomos. Los tomos son capaces de desviaciones caprichosas, Huisman, Denis
y Vergez, Andr, Historia de los filsofos, tr. Carmen Garca Trevijano, Madrid, Tecnos,
2000, pg. 68.
61
Desde hace algn tiempo el nuevo modelo se ha hecho con un espacio propio en la
arquitectura. Puede tomarse a modo de ejemplo la exposicin Tiempo salvaje e incierto
realizada en 1989 por el Institut Franais dArchitecture, de donde surge un libro con el
mismo ttulo donde se da cuenta que el desorden es hoy parte integrante de la realidad
urbana. De cara a la ciudad de la congestin, de lo aleatorio y del caos, ha sido necesario
aprender que era intil levantar barreras () es decir, hacer desviar el dinamismo, Goulet,
Patrice, Temps sauvage et incertain, Paris, Les ditions du demi-cercle, 1989, pg., 4.
62
de la fecundidad del movimiento, pg. 42.
37
conjunto, se comportan como si no formaran parte.63 Una de las lecciones

del nuevo paradigma es que resulta imposible separar radical y tajantemente el uno del otro, pues van juntos como la sombra y la luz. Y eso es
difcilmente asimilable para quienes han visto en otro paradigma una frmula segura hacia lo racionalmente ordenado, lo mejor. De ah que a nadie
deba sorprender que tampoco esta vez el paradigma que pugna por ser dominante haya convencido de forma instantnea al conjunto de comunidades cientficas.
De facto, muchos cientficos piensan a da de hoy que la teora del
caos oculta aspectos esenciales del comportamiento de un sistema; para
otros, en cambio, sus revelaciones son enormemente significativas. Es difcil tomar partido entre estas dos visiones, porque involucran supuestos
culturales fundamentales, que se extienden ms all del alcance de la teora cientfica.64
Lo que s puede afirmarse, a tenor de la dedicacin que se le procura,
es que ahora el caos es admitido dentro de los lmites del discurso cientfico, un discurso que est siendo moldeado por una revaluacin de dicho
concepto () Esta es la visin que define la episteme contempornea y
la distingue de la era modernista.65 Y se traduce en la incorporacin de
trminos como desorden o azar al lxico y cavilacin de la ciencia contempornea con notable normalidad.66
63
Conche, Marcel.- La notion dordre, Revue de leinsegnement philosophique, n 4,
(1978), pg. 10.
64
Hayles, Katherine.- La evolucin del caos. El orden dentro del desorden en las ciencias contemporneas, op. cit., pg. 216.
65
66
Arquitectos y urbanistas son de los que han incorporado sin tardanza tales expresiones, lo que resulta especialmente importante en la medida de que se trata de quienes proyectarn las representaciones en las que la sociedad se refleje. En Poesis, una de las ms
prestigiosas revistas francesas especializadas, leemos: Nuestra soceidad se esclerotiza cada
da ms porque ya no conseguimos creer en nada. Porque lo esencial de nuestra tradicin
filosfica, cientfica, poltica y social piensa y ordena nuestro mundo en trminos estticos
() de manera mecnica, excluyendo todo dinamismo en nombre de una razn que nos
salva del caos. Este pensamiento desvitalizado que ignora a Goethe y pone a Herclito, Nietzsche y Bergson fuera de la ley, nos desespera y su temor al movimiento lo enemista de la
vida, Gruet, Stphane.- Lordre du vivant, Poesis. Architecture. Arts, sciences y philosophie, n 7, La ville entre ordre et dsordre, (1998), pg. 9.
Segunda Parte
EL IMPERIO DE LA LEY:
UN PARADIGMA BAJO PRESIN
1. DOS ANOMALAS EN EL PARADIGMA JURDICO

Parece justo admitir que el paradigma de la Modernidad nos ha llevado lejos.1 Pero un paradigma no es un dogma ni mtodo inquebrantable y
eso se advierte cuando se observan dificultades en su ajuste con la realidad. Algunas de esas dificultades pueden resolverse, otras en cambio, las
de mayor entidad, suponen anomalas que ponen en tela de juicio algunas
de las generalizaciones que fundamentan el paradigma. La anomala es
sntoma del desvanecimiento de un paradigma. Como dice Masternam
una anomala es una falsedad, o un problema-que-debera-tener-solucin-pero-no-la-tiene, o un resultado importante, pero no deseado, o una
contradiccin, o un absurdo, que el propio paradigma provoca cuando se
le lleva demasiado lejos.2 Con todo, para que una anomala provoque
crisis, debe ser algo ms que una simple anomala.3
Desde luego en nuestro mbito, el Derecho, hay quien habla de crisis,
y no es de ahora. En 1949, Georges Ripert, ya aseguraba que lo que el siglo XX estaba reportando al Derecho era, fundamental y lamentablemente, decadencia. Nada que ver con el esplendor de pocas pasadas, el XIX
para ser ms exactos, se s fue un gran siglo jurdico, el ms grande quizs que Francia haya conocido, y desde luego, Europa.4 Entonces el Derecho era cosa de la razn y siendo la razn humana universal nada impeda pensar en la universalidad de su fruto ms genuino, la ley, fuente
1
Desde el punto de vista que aqu nos ocupa, la Modernidad se caracteriza por establecer determinados cnones de cientificidad y autenticidad, esto es, por un proceso de
paradigmatizacin en el que se establecen los cnones de lo que es aceptable cientfica, religiosa y socialmente; sin estos paradigmas no sera posible la legalidad en nuestro sentido formal de la palabra, es decir, la ley escrita y garantizada, Vaclav Belohradsky, La vida como
problema poltico, tr. A. Gabriel Rosn, Madrid, Ediciones Encuentro, 1988, pg. 80.
2
Masternam, Margaret.- La naturaleza de los paradigmas, op. cit., pg. 189.
3
Kuhn, Thomas.- La estructura de las revoluciones cientficas, pg. 135.
4
Ripert, Georges.- Le dclin du Droit. tudes sur la lgislation contemporaine, op.
cit, pg. 1.
42
inagotable de orden y paz. Y todo gracias al Code Civil de 1804, conciliacin perfecta entre el derecho tradicional y la obra revolucionaria ()
impregnada de un humanismo tan grande como para servir de modelo ()
Por esa gran obra () Francia se siente fuerte bajo su armadura jurdica
porque su Derecho est fijado y unificado. La ley asegura la libertad.5 Sin
tardar mucho ms, en 1953, hablar de crisis del Derecho se haba convertido en una moda, segn palabras textuales de expertos en la materia.6
A da de hoy seguimos dando vueltas a este asunto y no dejan de aumentar las perspectivas desde las que se perciben sntomas que no dejan
de espolear la trada y llevada crisis. Voces acreditadas como la de Harold
Berman no dejan lugar a vacilaciones: la tradicin jurdica occidental
() est sufriendo una crisis mayor que ninguna anterior () una crisis
sin precedentes de los valores legales y del pensamiento legal, en que toda
nuestra tradicin est siendo desafiada, no slo los conceptos liberales
() sino la estructura misma de la legalidad () La historia del derecho
occidental se encuentra en un punto de cambio tan agudo y crucial como
los que marcaron la Revolucin francesa de 1789, la inglesa de 1640 y la
alemana de 1517.7 A su vez, sta, como las otras crisis del Derecho han
estado siempre conectadas a grandes crisis histricas que implican todos
los aspectos de la vida colectiva.8
As las cosas, parece que lo ms conveniente sea analizar si algunos de
los fenmenos que vienen caracterizando el sistema jurdico en los ltimos
aos son dificultades o anomalas, en cuyo caso habr que determinar cul
es su alcance y resultado para el paradigma. Como mtodo la comparacin, como trminos de la comparacin los valores principales del paradigma moderno frente a los que surcan hoy nuestra compleja estructura.
Idas y venidas del Derecho que hoy es al que antes fue, marcarn la pauta
de un balance ineludible.
Llamemos Modernidad a la preferencia y favorecimiento de tendencias
generalizadoras y racionalizadoras en virtud de las cuales se extendi la conviccin de que el nivel adecuado para conocer y organizar de modo ptimo
era lo global y lo general. Conocimiento y organizacin que por ser progresivos constituan por s mismos victorias definitivas sobre la irracionalidad y el
desorden, causantes principales de todo mal que hasta entonces la humanidad
5
Ripert, Georges.- Ibdem, pgs. 2 y 3.

Chechini, Aldo y Opocher, Enrico.- Presentacin de Crisis del Derecho, tr. Marcelo
Cheret, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-America, 1961, pg. 7.
7
Berman, Harold.- La formacin de la tradicin jurdica en Occidente, pgs. 44 y 47.
8
Rav, Adolfo.- Crisis del Derecho y crisis mundial en Crisis del Derecho, op. cit.,
pg. 115.
6
Segunda parte: El imperio de la Ley: un paradigma bajo presin
43
hubiese conocido. Contra ello generalidad, abstraccin, racionalidad, planificacin y funcionalidad valores trenzados con cientfica diligencia.
Nadie haba previsto que descubrimientos cientficos y acontecimientos blicos de primera magnitud (por utilizar un eufemismo menos doloroso para referirnos a la capacidad de destruccin que el hombre ha demostrado desde la primera guerra mundial hasta hoy) impactaran sobre un
paradigma irreprochable como si de un seismo se tratase. Despus de contemplar en qu se haba convertido tras la segunda guerra, la sociedad se
repliega en sus posicionamientos y da paso a una etapa de bloques con ms
amenazas que peligros. Y slo cuando ese equilibrio se desmorona definitivamente, alterndose el frgil sistema de contrapesos que hasta entonces
haba permitido prorrogar el modelo de orden, su discurso se convierte en
un sistema aleatorio de sentido.9
Donde antes todo era construccin firme y segura apuntalada por el funcionalismo se atisba una creciente predileccin de lo particular sobre lo general, lo subjetivo sobre lo objetivo y la desformalizacin sobre la forma. El
caso se antepone al sistema, en suma. La heterogeneidad de los valores, el
multiculturalismo y su trasunto el pluralismo jurdico apuntan a un tiempo en
que el paradigma cultural y epistemolgico es ms una disposicin histrica10
que un rgimen de verdad o universo de creencia.11 Saint-Simn dira
que abandonamos un periodo orgnico para entrar en otro crtico, un
tiempo donde la estabilidad cede terreno a nuevas formas de organizacin.12
Qu tenemos hasta aqu? Un conjunto de valoraciones bastante genricas que, con ser ciertas, no nos acercan lo suficiente al Derecho como para
conocer sus rasgos y si difieren o no lo bastante respecto a los modernos
como para hablar de crisis. Acerquemos la lupa hasta el Derecho. Primero a
su fase de creacin, y en concreto a su fuente estrella, la ley y luego a la de
aplicacin, o, por mejor decir a la adecuacin o no de regulacin y conducta.
1.1.
Tendencias centrfugas en el sistema jurdico
Hasta hace bien poco no haba jurista que dudase de la virtualidad de

la expresin sistema jurdico para referirse con acierto al ordenamiento
9
Hespanha, Antnio M.- Panorama histrico da cultura jurdica europeia, Lisboa,
Publicaoes Europa-Amrica, 1997, pg. 247.
10
Foucault, Michel.- La arqueologa del saber, 14 ed., tr. Aurelio Garzn del Camino,
Mxico, 1990, F.C.E., pp. 4 a 19.
11
Hespanha, Antnio M.- Panorama histrico da cultura jurdica europeia, op. cit.,
pg. 247.
12
Saint-Simn, Claude-Henri.- De lorganisation social, Frag. 5, en Oeuvres choisies, Bruxelles, 1859, vol. III, pag. 305.
44
jurdico de cada Estado. Bien entendido que decir sistema jurdico o sistema de normas en un Estado de Derecho es (o era) casi tanto como decir
sistema de leyes. Qu ha pasado para que algunos especialistas, entre
ellos Natalino Irti, propongan un uso diferenciado de dichos sintagmas?13
Hablamos de la no identificacin de la idea de ordenamiento con la de sistema.
El profesor Prez Luo ha captado el motivo a la perfeccin. Una verdadera marea transformadora ha alcanzado incluso aquellos mbitos del
ordenamiento jurdico que parecan inasequibles a la innovacin como es
el de la fuentes del Derecho. Un jurista decimonnico transportado en el
tnel del tiempo hasta el sistema de fuentes jurdicas actuales, forzosamente se sentira confundido y desorientado.14
Si de algn modo algo afecta o altera el sistema de fuentes, es seguro que
acabar por expandirse al resto del ordenamiento ms pronto que tarde, como
las ondas en el agua. Y es que es ste de las fuentes del Derecho positivo el
problema crucial de toda reflexin jurdica, punto central de la Filosofa del
Derecho en torno al cual converge toda la complejidad de sus temas.15
Segn Adolfo Rav, en los pases en que las fuentes del Derecho son
mltiples () las crisis jurdicas son ms fciles de superar.16 Una de dos,
o ha fallado el pronstico de Rav o las mltiples fuentes de nuestro Derecho y el de nuestro entorno no son tan mltiples como su nombre indica.
Casi a rengln seguido sigue el autor: en cambio, en donde de acuerdo
con la frmula ambiciosa que se usa, la ley impera soberana, esto es, donde el concepto de Derecho se ha identificado con el de la ley, el nico medio con el que se cree poder resolver una crisis del Derecho es el de emitir
nuevas leyes.17 Convertida de facto en la principalsima fuente, culpa
Rav al fetichismo de la ley de colapsar y no resolver el problema, a base
de emitir y amontonar leyes sobre leyes.
Y a qu viene tanta ley. Lo jurdico y antropolgico convergen en esta
cuestin. A partir del siglo XIX y segn avanza el proceso industrializador
en la cultura occidental se produce una objetivacin econmica generalizante que determina sus formas de vida18 y que un tiempo despus obten13
Irti, Natalino.- La edad de la descodificacin, op. cit., pg. 134.

Prez Luo, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, op. cit., pg. 76.
15
Gurvitch, Georges.- Thorie pluraliste des sources du droit positif, Annuaire de
lInstitut Internationale de Philosophie du Droit et de la Sociologie Juridique, Le problme
des Sources du Droit Positif, (Travaux de la premire session), 1934-1935, pg. 114.
16
Rav, Adolfo.- Crisis del Derecho y crisis mundial, pg. 115.
17
Rav, Adolfo.- Ibdem, pgs. 135 y 136.
18
Olivas, Enrique.- Problemas de legitimacin en el Estado Social en Olivas, Enrique et al.- Problemas de legitimacin en el Estado Social, Madrid, Trotta, 1991, pg. 24.
14
45
dr consagracin jurdica con la articulacin del Estado Social. El cual

viene a corregir y adaptar los principios que haban sido ya paradigmas
desde la modernidad: individualismo y economicismo.19 En suma, en aplicacin de la ecuacin keynesiana se produce desde el Derecho una redefinicin de la relacin entre economa y poltica en la que la res pblica
compromete su afn redistributivo hasta un grado tal que acaba ponindose de manifiesto el sesgo administrativo del Estado Social.20
La nueva formulacin de esa forma constitucional implica una materializacin jurdica a todos los niveles y en especial en el concepto de libertad. El cual, fuera de su tradicional ropaje formalista, exige una comprensin ms compleja pues, en adelante, ya no podr ser entendida como
autonoma y no injerencia del poder, sino como garanta de acceso a prestaciones sociales.21 Para lo cual: establecimiento de fines, afectacin de
derechos fundamentales, decisiones de valor, determinacin de la participacin presupuestaria y competencial: la ley se multiplica ad infinitum.
Pero no la ley como norma general y abstracta, expresin de la voluntad
general diseada dos siglos atrs por los ilustrados. A puro de materializarse la de ahora es una nueva ley que slo conserva de aquella su aspecto
formal, es como si hubiera muerto de xito.
Como suele ocurrir, tambin aqu el lenguaje, fedatario pblico ms
longevo, sale al paso y registra, nominando, los cambios habidos. El sustantivo se queda corto para condensar tanto cambio y en un alarde de precisin se invita al adjetivo a que de consuno y en lo sucesivo acompae al
nombre. As la ley se hace medida, los derechos sociales, fundamentales
, el Estado social y la Constitucin abierta. Y si esto pasa en castellano
es porque antes o a un tiempo ya ha pasado en otras lenguas, algunas como
la alemana hacen de su estructura compuesta una til virtud que contribuye a que tambin el lenguaje, como todo lo suyo, sea consistente y firme.
Debemos a Forsthoff, que debe a Carl Schimtt, la idea o nombre (que viene a ser lo mismo) de Massnahmegesetz. Schimtt da el nombre de medidas
a las disposiciones dadas por legislador extraordinario (el presidente del
19
De Lucas, Javier.- Individualismo y economicismo como paradigmas de la Modernidad, Doxa, n 6, (1989), pp. 291-299.
20
Almoguera Carreres, Joaqun.- Conceptos jurdicos indeterminados y jurisprudencia constitucional en el Estado Social en Problemas de legitimacin en el Estado Social, op.
cit., pg. 115.
21
Garca Herrera, Miguel Angel.- Poder judicial y Estado Social en Andrs Ibez,
Perfecto (Ed.).- Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin, Madrid, Trotta, 1996, pg. 73. En idntico sentido cfr. Estvez Araujo, Jose A.- Estructura y lmites del
Derecho como instrumento del Estado Social, en Problemas de legitimacin en el Estado
Social, op. cit., pg. 153.
46
Reich) ratione necessitatis en materia de libertad o propiedad. Medidas

que por provenir de dicha autoridad anan actos simultneamente legislativos y ejecutivos.22
La distincin de Schmitt entre ley y medida que no es cuestin de
matiz sino de proyecto es, con el tiempo, aprovechada por su compatriota Forsthoff para dar cobertura jurdico-conceptual al magma de disposiciones, en principio legales, que comienzan primero a aparecer para luego inundar los ordenamientos a raz de las transformaciones sociales y
polticas subsiguientes a la primera guerra mundial. Pero hay una diferencia, y no pequea. No es al legislador extraordinario a quien atribuye
Forsthoff esa capacidad normativa, el legislador ordinario es ahora quien
se ve forzado a proveer de leyes a una sociedad que aspira a soluciones
tanto ms adecuadas cuanto ms concretas.23 Las leyes-medida son, en
esencia, normas orientadas a una precisa finalidad, Zweckgesetze pues, o
como dice Gomes Canotilho disciplinas dacao. Las leyes ceden su reputada generalidad y abstraccin en favor de la individualidad y concrecin y reducen su considerable duracin al breve lapso de tiempo que la
urgencia social impone. La multiplicidad normativa es, en consecuencia,
lo que con ms tino puede decirse de la poca que con el Estado Social
arranca: normas que se multiplican por doquier para hacer frente a las
garantas jurdicas con que el Estado ha decidido amparar a los ciudadanos. De alguna manera el Estado Social acaba con buena parte del Estado de Derecho, ya que no es el ejecutivo sino el legislativo mismo quien
adopta medidas, leyes que acaban por convertirse en regla y no excepcin.24
Pero llega un momento en que esa inflacin legislativa que para dar
soluciones haba nacido acaba por generar una devaluacin de cuanto la
ley haba significado hasta entonces. Sale a la palestra cada vez ms la palabra crisis Acaso el Derecho no es capaz de filtrar tanta transformacin y
renovacin? Por tautolgico que parezca, tratndose de cambios no ordenados o no prevista su intensidad por el propio sistema de fuentes, se producen alteraciones que al Derecho le resultan ms bien difciles de asumir
y gestionar. Ya que de otro modo, los procesos de transformacin y renovacin que se desarrollaran al abrigo de los pronsticos jurdicos no seran
22
Schmitt, Carl.- Legalidad y legitimidad, Madrid, 1971, pg. 196 y ss. La construccin de Schmitt gira en torno a las posibilidades que el artculo 48 de la Constitucin de Weimar brindaba al presidente Sobre ello tambin incide Gomes Canotilho, Jos J.- Direito
Constitucional e Teora da Constituao, 3 ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1999, pg. 665.
23
Forsthoff, Ernst.- ber Masnnahmegesetz en Forschungen und Berichte aus dem
ffentlichen Recht. Gedchtnisschrift fr W. Jellinek, 1955, pg. 221 y ss.
24
De Cabo Martn, Carlos.- Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, pg. 54.
47
signos de crisis sino de vitalidad. No estaramos en el campo de la patologa sino de la fisiologa.25

No se piense que es pues una cuestin de ritmo, nada ms falso. Es
verdad que hay un componente objetivo, objetivable al menos en la celeridad de la transformacin. Pero la anomala deja de serlo y muda en crisis
cuando a ese elemento aadimos otro, de ndole subjetiva esta vez. Nos referimos al sentido que de tal celeridad tengan los contemporneos, que
por lo dems va acompaada de una preocupacin, algo as como un miedo al vaco.26 Resultado, supervit legislativo. Si en 1949 no eran exageradas las lacerantes crticas de Ripert cuando deca: Si le place a un editor
falsificar o inventar un texto (legal), es probable que el texto falso fuera
aplicado. Es frecuente ver a Tribunales que ignoran leyes nuevas durante
largos meses (an as) continuamos diciendo que nadie puede ignorar
la ley. Pero hay que reconocer algn mrito a quienes la conocen. Y todo
porque la reglamentacin cambia sin cesar.27 Qu cabra aadir hoy
cuando la produccin legislativa se ha disparado a consecuencia del nada
desdeable aumento de las autoridades normativas?
La importancia de la cuestin aconseja detenimiento. Reparemos en la
ruptura de la generalidad y abstraccin como quien sabe de antemano estar
en vsperas de algo. Es verdad que la ley general, la que se concibe para
unos destinatarios genricamente determinados cuyas conductas son abstractamente consideradas ha sido la piedra angular de nuestra arquitectura
jurdica hasta hace ms bien poco.
Rousseau, Montesquieu y tambin Locke se encargaron de dotar de
una slida fundamentacin filosfica a la ley general, suficiente como
para asegurarle lozana y vitalidad durante ms de dos siglos. Locke bajo
la gida del argumento finalista y Rousseau del tcnico, ambos cimientan con actitud resuelta lo que acabar siendo el paradigma jurdico de la
Modernidad. Para el primero, el mayor y principal fin que se proponen
25
Delitalia, Giacomo.- La crisis del Derecho en la sociedad contempornea, en
VV.AA.- La crisis del Derecho, op. cit, pg. 163.
26
Jmolo, Arturo Carlo.- La crisis del Estado Moderno en VV.AA.- La crisis del
Derecho, op. cit., pg. 186.
27
Ripert, Georges.- Le dclin du Droit. tudes sur la lgislation contemporaine, op.
cit., pgs. 162, 165 y 158 respectivamente. El profesor Nitsch destaca el hecho de que en
1881 los instrumentos jurdicos publicados en el Journal officiel francs se extendieran por
7.264 pginas y que justo un siglo despus, en 1981, el nmero de pginas se hubiera duplicado y an ms, 15. 256 pginas para albegar una pequea parte de las normas en vigor. Normas que en cualquier pas de la Unin Europea alcanzan, fcilmente, las decenas de miles. Al
respecto cfr. Nicols Nitsch, La inflation juridique et ses consecuencies, Archives de Philosophie du Droit, n 27, (1982), pgs. 181 y 182.
48
los hombres cuando se unen en comunidad y se someten a un gobierno es

el de conservar sus propiedades, para cuya conservacin faltan demasiadas cosas en el estado de naturaleza. En primer lugar, faltan en l leyes
establecidas, conocidas, recibidas y aprobadas por consenso comn, que
sirvan de norma de lo bueno, y lo malo, de la justicia y la injusticia.28
Casi un siglo despus Rousseau incluye en la idea de generalidad dos
componentes: el de los destinatarios y el de las acciones: cuando todo el
pueblo estatuye sobre todo el pueblo, no se considera ms que a s mismo, y si entonces establece una relacin, es del objeto entero, bajo un
punto de vista, con el objeto entero, bajo otro punto de vista, sin ninguna
divisin del todo y la materia sobre la que se estatuye es general como lo
es la voluntad que estatuye. A este acto es a lo que llamo ley. Cuando
digo que el objeto de las leyes es siempre general entiendo que la ley
considera a los sbditos como cuerpos y a las acciones como abstractas;
nunca pone a un hombre como individuo () en suma, toda funcin relativa a un objeto individual no pertenece en modo alguno al poder legislativo.29
Argumentos los dos, el tcnico y el finalista que en el Espritu de las
leyes sern magistralmente asociados pues dice Montesquieu que hay en
cada Estado, tres clases de poderes; el poder legislativo, el poder ejecutivo
de cosas que dependen del derecho de gentes y el tercero () se llamar a
este ltimo el poder de juzgar () No hay en absoluto libertad, si el poder
de juzgar no est separado del legislativo y del ejecutivo. Si estuviera junto al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario () si estuviese junto al poder ejecutivo, el juez podra
tener la fuerza de un opresor.30
La proclamacin de que la ley debe ser igual para todos de la Declaracin de Derechos de 1789 y la Constitucin de 1791 son la mejor y mayor huella de la concepcin de generalidad. Textos que no hacen sino confirmar aquel dicho popular, quien siembra cosecha, pues, como dice De
Cabo, en la doctrina francesa se encuentra el intento ms destacado y ro28
Locke, John.- Segundo tratado sobre el gobierno civil (terminado en 1679), tr. Carlos Mellizo, Captulo IX, 124, Madrid, Alianza Editorial, 1990.
29
Rousseau, Jean Jacques.- El contrato social (1762), tr. M J. Villaverde, Libro II,
Captulo VI, Madrid, Tecnos, 1988. No sorprende que Rousseau fuera para Kant el Newton
del mundo moral. La voluntad general, la ley, es a lo moral, como descubrimiento, lo que la
atraccin universal, la gravedad, es a lo fsico, maz, Eugenio, Prlogo a Emmanuel Kant,
Filosofa de la Historia, op. cit., pgs. 2 y 3.
30
Montesquieu, Charles de Secondat, Barn de.- De lesprit des lois (1748), Libro XI,
Captulo VI, De la constitution d Anglaterre, en Oeuvres Compltes, Tome I, Pars, Les
ditions Nagel, 1950.
49
tundo de construir un concepto objetivo y tcnico de ley.31 As a base de

textos normativos de primer orden lo que comenz con esfuerzos revolucionarios se convierte en imperio, el de la ley y a lo que parece el imperio
se agota, por qu?
Es ms causal que casual que tal crisis se produzca al tiempo que el
Estado liberal cierra su ciclo y, de paso, la vieja hegemona del Estado,32
o al menos la entendida a la antigua usanza. Cuando una nueva forma estatal, la Social, toma el relevo se adquiere plena conciencia de que el Estado
no es un concepto lgico sino histrico. Y por lo tanto, a nadie extraa que
el trnsito de uno a otro muestre peculiaridades propias en cada lugar que
ni desmerecen ni desdibujan los rasgos distintivos del cambio. Como valor
que era, la legalidad fue entendida en el Estado Liberal como fin en s mismo, en cambio, despus de radicales transformaciones econmicas y sociales que gozan de beneplcito constitucional su status se reduce al de
mero medio para alcanzar los autnticos fines. Y siempre se cuid ms los
fines que los medios. Hay pocas en las que la diferencia entre el ius conditum (derecho establecido) y el ius condendum (el derecho que debe ser
establecido) parece mnima, sin embargo, en otras pocas esa distancia
se acrecienta y alarga hasta provocar una fractura.33 Pues bien, aqu se
trata de eso.
Cuando desaparecen los supuestos justificadores de generalidad porque la sociedad deja de ser homognea y concurrencial y la voluntad pasa
de representar a un sujeto jurdico unitario a dispersarse en tantas voluntades como grupos sea capaz de acoger el Derecho, la ley singular toma el
testigo, y lo hace de la mano no de una sino de diversas autoridades. El
centro de gravedad de produccin normativa se desplaza de modo que el
protagonismo del Estado nacional como creador de la primera fuente cede
en favor de la coexistencia con autoridades supraestatales e infraestatales
a las que tambin se confa la facultas normandi. De estas, las primeras no
31
De Cabo Martn, Carlos.- Sobre el concepto de ley,op. cit., pg. 50. Incluyo aqu a
Voltaire, resistente provocador en tiempo y forma en cuyas palabras con facilidad se detecta
algo de contrapunto y desafo: En ningn pas hay cdigo bueno. La razn de ello es evidente; las leyes han sido hechas a medida, segn los tiempos, los lugares, las necesidades,
etc. Cuando las necesidades cambian las leyes que perduran se convierten el ago ridculo
() Para vergenza de los hombres, ya es sabido que las leyes del juego son las nicas tenidas en todas partes por justas, claras, inviolables y respetadas, Arouet, Franois Marie, llamado Voltaire.- Diccionario filosfico (1764) en Obras, tr. Carlos Pujol, Barcelona, Vergara,
1968, Leyes, de las, pg. 625.
32
Balladore Pallieri, Giorgio.- La crisis de la personalidad del Estado en La crisis
del Derecho, op. cit., pg. 294.
33
Calamandrei, Piero.- La crisis de la justicia en La crisis del Derecho, pgs. 314 y
315.
50
slo apuntan a una especie de lex mercatoria de carcter internacional

que permitira disciplinar las relaciones comerciales interestatales. Se trata
de proyectos ms ambiciosos referidos a un conjunto de principios jurdicos fundamentales susceptibles de ser aplicados en diferentes ordenamientos, con independencia de haber sido incorporados a ellos en virtud de actos normativos explcitos.34
Mientras y paralelamente la pluralidad normativa tambin crece por
debajo del marco estatal y lo hace ratione loci, ratione personae y ratione
materiae. En los Estados descentralizados, habida cuenta las distintas modalidades con que cada pas se ha dotado, las leyes han crecido segn lo
han hecho los centros decisorios; tambin los grupos y colectivos sociales,
convertidos en ocasiones en autnticos grupos de presin cuyo objetivo no
es otro que negociar de t a t con quien haya de decidir, han tomado carta de naturaleza. Y por ltimo las imposiciones que la imparable especializacin ha acarreado de cara a incorporar en la regulacin jurdica cuantas
novedades apareciesen.35
El teln de fondo es pues un Derecho flexible36 y flexibilizndose, un
Derecho cuya ductilidad37 sirve para resolver ciertas exigencias a las que
no puede hacer frente la rigidez anquilosante del legalismo abstracto. Un
Derecho que se ve constreido a prescindir de la generalidad y abstraccin
porque aspira a ser el Derecho del nuevo tipo de organizacin socio-econmica.38
34
Prez Luo, A. Enrique.- El desbordamiento de las fuentes del Derecho, op. cit.,
pgs. 76 y 77. El profesor Capella se ocupa detenidamente de esa nueva lex mercatoria en
Fruta prohibida. Una aproximacin histrico-teortica al estudio del derecho y del estado,
Madrid, Trotta, 1997, pp. 272 a 278.
35
Prez Luo, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, op. cit., pg. 79.
36
Siquiera de pasada, citamos el libro de Jean Carbonnier por haber conseguido con su
expresin transmitir una imagen del Derecho incorporada ya a nuestro acervo. Derecho flexible. Para una sociologa no rigurosa del Derecho, traduccin y prlogo de Luis M DezPicazo, Madrid, Tecnos, 1994.
37
Debemos a la magistral traduccin de Marina Gascn de Il Diritto mitte. Logge,
diritti, giustizia, de Gustavo Zagrebelsky, la afortunada expresin de Derecho dctil para
referirnos a una de las caractersticas del Derecho actual, que, como en el caso anterior,
forma ya parte de nuestro terminologa habitual. Del mismo modo que la obra antes citada
tambin El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia con Eplogo de Gregorio Peces-Barba,
Madrid, Trotta, 1995 ha sido analizada con detalle en el Proyecto Docente presentado, de ah
que no se tenga conveniente reiterar aqu lo expuesto con anterioridad.
38
As lo apunta y con razn el Profesor Antonio Manuel Hespanha en su Panorama
histrico da cultura jurdica europeia, op. cit., pgs. 253 y 254. En la bibliografa espaola la
Crisis y renovacin en el derecho pblico del administrativista Luciano Parejo Alfonso,
Madrid, C.E.C., 1991, pg. 48 especialmente, destaca por la antelacin con que advirti de
las demandas de flexibilizacin de la programacin administrativa.
51
Pues bien esos fenmenos que acabamos de describir y que bien podramos nominar como el ocaso del concepto ilustrado de ley () o
desplazamiento del Estado legislador por el Estado administrativo es, en
realidad una consecuencia del llamado Estado Social, proceso irreversible, que jurdicamente nos lleva a un viaje de regreso a la Edad Media y
a su pluralismo normativo.39 Aceptado el debilitamiento del Estado Liberal o Estado Nacin y con l sus atavos ciertos augurios entre fatalistas y
nostlgicos nos pintan la nueva Edad Media como el reino de lo aleatorio, de lo incierto y la confusin.40 En el que si algo puede sacarse en claro es que la ley, la general y abstracta, aquella en la que pensamos como
ley ideal, como paradigma jurdico de un tiempo, es una ley que se bate en
retirada porque su tiempo se ha agotado. Y eso que puede decirse de otros
muchos modos como lo han demostrado Marina Gascn,41 Alejandro Nieto con las cinco falacias que a su juicio han acabado por herir de muerte lo
que hasta ayer eran dogmas que nos daban cimiento42 o Queralt Tejada
quien prefiere hablar de las diez vas por las que el virus entra en el organismo de la ley,43 por citar slo tres recientes ejemplos, resulta una opinin que por lo fortalecida no puede ser esquivada por una Teora del Derecho que se pretenda rigurosa.
1.2.
Ineficacia jurdica y anomia: un banco de pruebas

1.2.1.
Las transformaciones del Derecho y la cuestin de la

eficacia
En mayor o menor medida, son conocidas las implicaciones que para

el Derecho han supuesto las transformaciones del modelo de Estado o
trnsito de un modelo de Estado liberal a otro social (sujeto hoy a su vez a
profundas transformaciones). El Derecho, como instrumento del Estado
social, y la utilizacin del mismo con fines de integracin y poltica social
39
Prieto Sanchs, Luis.- Del mito a la decadencia de la ley en Ley, principios, derechos, Madrid, Dykinson-Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, 1998,
pgs. 24, 25 y 30.
40
Minc, Alain.- La nueva Edad Media. El gran vaco ideolgico, pg. 18.
41
Gascn, Marina.- El imperio de la ley, Jueces para la democracia, n 32, (1998),
pg. 27 y ss.
42
El autor se refiere a la falacia de los cnones hermenuticos, de la lgica jurdica, del
determinismo legal, de la invalidez de las sentencias ilegales y de la nica solucin correcta.
As lo detalla en su libro El arbitrio judicial, op. cit., pgs. 27, 34, 35, 40, 49 y 60 respectivamente.
43
Tejada Gorriz, Queralt.- La crisis de la ley en M Jos An et al., El vnculo
social: ciudadana y cosmopolitismo, Valencia, Tirant lo blanch, 2001, pg. 481 y ss.
52
ha afectado profundamente a su estructura y contenido. Transformaciones

que, como no poda ser de otro modo, han alcanzado a la forma de ese discurso jurdico para hacerse eficaz, esto es, para constituirse como prctica.
Y es que las transformaciones del estado contemporneo suponen un
nuevo sistema de legitimacin () A la legitimacin por la legalidad se
aade la legitimacin por la eficacia.44
El derecho y el dinero son los instrumentos fundamentales de que se
sirve el sistema poltico del Estado social para alcanzar su difusin tcnica45 y se perfilan como los medios imprescindibles para alcanzar el xito
de sus polticas sociales. Planteamiento instrumental que ha supuesto importantes transformaciones en la concepcin y el anlisis funcional del
Derecho dado el paso del Estado liberal al social. En el primero, el derecho facilitara las relaciones sociales asegurando los mrgenes de seguridad necesarios, pero sin vulnerar el desideratum ltimo de autonoma de la
voluntad,46 y si bien es verdad que sus funciones no se agotaban en las
propias al mantenimiento de la paz y el orden pblico, puesto que se hizo
cargo de los medios necesarios para que se realizasen con seguridad las diversas relaciones jurdicas, no es menos cierto que el derecho penal constituy su eje principal en tanto que encargado de garantizar un marco estable en el que los agentes econmicos y sociales pudieran desarrollar sus
tareas. Por contra el modelo social incorpora un haz de funciones distributivas y promocionales que alteran sustancialmente la estructura anterior,
se trata de nuevas tcnicas de control social que caracterizan la accin del
Estado social de nuestros das y la distinguen profundamente de la del Estado liberal clsico: el empleo cada vez ms difundido de las tcnicas de
alentamiento junto a, o en sustitucin de, las tradicionales de desalentamiento.47
De ah no se deriva que el Estado gendarme haya desaparecido o que
haya desaparecido la funcin de control social tradicionalmente atribuida
al Derecho, lo que ocurre es que el Derecho la lleva a cabo de otro modo.
Hoy se sirve de tcnicas diferentes, basadas en otro concepto de sancin
que junto a su clsica dimensin negativa incorpora una respuesta positi44
Calsamiglia, Albert.- Racionaliad y eficiencia del Derecho, Mxico, Fontamara,

1993, pg. 33.
45
Luhmann, Niklas.- Teora poltica del Estado de bienestar, tr. Fernando Vallespn
Oa, Madrid, Alianza Editorial, 1993, pg. 104.
46
Calvo, Manuel.- Teora del Derecho, Madrid, Tecnos, 1992, pg. 39.
47
Bobbio, Norberto.- Contribucin a la Teora del Derecho, tr. Alfonso Ruiz Miguel,
Madrid, Debate, 1990, pg. 372. Inciden en la misma cuestin Manuel Calvo, Teora del
Derecho, op. cit., pp. 38 a 44 y Manuel Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporneo, 2 ed., Madrid, Alianza Editorial, 1994.
53
va, un concepto ms amplio y complejo de sancin que conjuga bien con

las nuevas formas de organizacin jurdica de la vida social. Transformaciones que en conjunto se traducen en una mayor y mejor intervencin del
Derecho en la distribucin y asistencia que requiere el reparto ms equitativo de la riqueza impulsado por el Estado social pero considerado como
una intromisin ilegtima en el liberal.48
El provecho del Derecho como instrumento para la realizacin de tales
fines conlleva dos consecuencias importantes, de orden cuantitativo la primera y cualitativo la segunda. Por orden, la tendencia hacia una inflacin
normativa y un proceso de juridificacin o colonizacin del mundo de la
vida49 que a su vez ha acabado por generar un nuevo tipo de Derecho til
o regulativo que se configura como el preponderante en los Estados postindustriales.50 Como Teubner advierte, legalizacin no significa simplemente proliferacin del derecho, sino que indica un proceso en el cual el
Estado social produce un nuevo tipo de derecho: el derecho regulativo.
ste es definible en sus funciones como un derecho preordenado a las exigencias de guiar el estado social, y en su estructura, como un derecho tendencialmente particularizado, teleolgicamente orientado y fuertemente
dependiente del auxilio de las ciencias sociales.51
Ni que decir tiene que entre las sustanciales mudanzas a que ese Derecho
conduce, la cuestin de la eficacia ocupa un lugar destacado, ya que, exige
mecanismos de control social ms amplios y sofisticados y una organizacin
ms flexible, susceptible de adaptarse rpidamente a coyunturas cambiantes y
amoldarse a los imperativos pragmticos de las nuevas estrategias.52 En con48
Bobbio lo dice de este modo: en el paso del Estado de derecho al derecho administrativo ha crecido enormemente la funcin distributiva del Derecho hasta el punto de que es
imposible no darse cuenta de ello. Y ha crecido precisamente en la medida en que ha decado
la no injerencia del Estado en la esfera de las relaciones econmicas y en el reparto de los
recursos (y no slo econmicos) se ha sustrado en gran parte al contraste de los intereses privados habiendo sido asumido por los rganos del poder pblico. Esta transformacin de las
tareas del Estado da razn adems de otro fenmeno sobre el que se ha llamado la atencin
en estos ltimos decenios: el del aumento, como se ha dicho del consumo jurdico, que produce, y a la vez refleja, el fenmeno igualmente vistoso de la inflacin legislativa, Norberto
Bobbio, Contribucin a la teora del derecho, tr. A. Ruiz Miguel, Debate, 1990, pg. 267.
49
Habermas, Jnger.- Teora de la accin comunicativa, vol II: Crtica de la razn
funcionalista, tr. Manuel Jimnez Redondo, Madrid, Taurus, 1987, pags. 504, 510 y ss.
50
Calvo Garca, Manuel.- Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica,
Madrid, Tecnos, 1994, pgs. 262 y 263.
51
Teubner, Gunther.- Aspetti, limiti, alternative della legificatione, Sociologia del
diritto, XII, (1985), pp. 7 a 30.
52
Calvo Garca, Manuel.- Los fundamentos del mtodo jurdico op. cit., pags. 265 y
266.
54
creto podemos cifrar en tres las consecuencias por lo que a la eficacia respecta:
A)
De la eficacia a la efectividad
Las transformaciones del Derecho producto del empleo del sistema jurdico con fines de poltica social hacen que sobre la clsica racionalidad
formal de la norma pase a imponerse la racionalidad material. En el primer
caso, la eficacia se define por el seguimiento de reglas, en el segundo, en
cambio, se mide por el logro de resultados o la realizacin de funciones.
Desde el punto de vista de tareas concretas de ordenacin, la Administracin tiene que mantener variables sus propios impulsos y premisas, siendo
eficaz en la medida en que lo consiga; las premisas de la actividad ya no
son reglas a cumplir a rajatabla, sino recursos a utilizar desde el punto de
vista de la adecuacin de sus tareas.53
El Derecho de las polticas sociales es, en este sentido, un Derecho
que trata de responder a esos criterios de eficacia con que se rige el sistema poltico-administrativo.54 Para conseguirlo se hace necesario
confeccionar una red conceptual55 coherente a un tejido jurdico que,
en primer lugar habr de ser lo suficientemente amplio como para poder
abarcar todos los rincones de la vida social e incidir en ella. Pero adems ese entramado de normas debe ser los suficientemente flexible
como para permitir que tal incidencia sea dinmica y adaptable en funcin de las circunstancias y posibilidades de efectividad de las medidas
propuestas en la norma. Y ello se traduce en amplios mrgenes de dis53
Offe, Claus.- Criterios de racionalidad y problemas de funcionamiento polticoadministrativo en Partidos polticos y nuevos movimientos sociales, tr. Juan Gutirrez,
Madrid, Sistema, 1988, pg. 12.
54
Garca Inda, Andrs y Susn Betrn, Raul.- Polticas sociales y Derecho, en M
Jos An et al. (Coordinadores), Derecho y Sociedad, Valencia, Tirant lo blanch, 1998,
pgs. 149 y 150. Ya antes el profesor Garca Inda se haba ocupado del tema en La regulacin del voluntariado en el contexto de las transformaciones jurdicas del Estado social,
Revista de Fomento Social, n 200, (1995), pp. 504 a 508.
55
En las ajustadas palabras del profesor Calsamiglia, desde el paradigma decimonnico no se pueden criticar las leyes () La marea legislativa del derecho posindustrial exige
nuevas racionalizaciones [dada] la inadecuacin de la racionalidad jurdica tradicional. Una
nueva ilustracin exige tcnicas y valores distintos porque la creada por los codificadores es
inadecuada para un ordenamiento jurdico compuesto por una diversidad de normas individuales y concretas que tienden a cumplir objetivos concretos y que no tienen una dimensin
permanente y estable como las normas tpicas del estado liberal de carcter general y abstracto. El derecho y el estado intervencionista no pueden estudiarse con la red conceptual
construida para comprender el estado liberal, Albert Calsamiglia, Racionalidad y eficiencia
del Derecho, op. cit., pg. 35.
55
crecionalidad amn del frecuente recurso a conceptos jurdicos indeterminados.56

El problema puede residir en el margen de tolerancia que, tanto desde
un punto de vista semntico como poltico, es capaz de soportar la tensin
a que se someta ese discurso. De ah que Habermas hable de juridificacin en un doble sentido, de la extensin del Derecho de un lado y del
adensamiento del Derecho de otro como desmenuzacin de una materia jurdica global en varias materias particulares.57 Pero todo eso pasa
tambin por redefinir lo que sea la propia eficacia del Derecho, de ah que
se distinga entre eficacia y efectividad, y efectividad o eficiencia.58
a) La eficacia, en general, hace referencia a los efectos de las normas,
esto es, a la aplicacin o puesta en prctica de las mismas y por lo tanto a la
realizacin del contenido en ellas expresado. De modo que el Derecho ser
eficaz si y solo si consigue dirigir el comportamiento humano.59 Pero incluso en ese caso podemos distinguir diversos grados de eficacia en el
cumplimiento de las normas que tienen que ver con la simple produccin
de efecto y con el carcter deseado o no de tales efectos, as como la correspondencia de los mismos con los objetivos de poltica legislativa . Lo
suyo es determinar lo que distingue:
en qu medida los comportamientos o las situaciones reales
coinciden con lo previsto en las normas;
en qu medida esos comportamientos o situaciones son imputables a las normas por temor, por conviccin
56
Almoguera Carreres, Joaqun.- Conceptos jurdicos indeterminados y jurisprudencia constitucional en el Estado Social, op. cit., pp. 107 a 136.
57
Habermas, Jnger.- Teora de la accin comunicativa, vol II: Crtica de la razn
funcionalista, op. cit., pg. 504.
58
Este punto, as como el planteamiento genrico propuesto en este trabajo en torno a
la necesidad de proceder a la distincin conceptual apuntada se inspira en el curso de doctorado impartido por m en colaboracin con el profesor Andrs Garca Inda La eficacia de
los derechos. Una primera precisin sobre la materia requiere aclarar que en ocasiones los
trminos usados en este anlisis son empleados por los autores en sentidos disintos a los propuestos aqu. Para comprobarlo basta con consultar algunas de las siguientes referencias
bibliogrficas: Lascoumes, P, Effectivit y R. Bettini, Efficacit, Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, A.J. Arnaud (Dir.), Pars/Bruxelles, L.G.D.J./E.,
Story-Scientia, 1988, pp. 130 a 132 y 132 a 134 respectivamente; P. Ingram, Effectiveness,
Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie, LXIX/4, (1983), pp. 484 a 503; A. Jeammaud, En
torno al problema de la efectividad del derecho, Crtica jurdica, n 1 , (1984), pp. 5 a 15 y
H.W. Jones, The Efficacy of Law, Illinois, Northwestern University Press, (1969).
59
Raz, Josef.- Postscriptum en The Concept of a Legal System, Oxford, Clarendon,
1980.
56
en qu medida esos comportamientos o situaciones reales

provocados responden a los objetivos o finalidades de las normas.
As es que con el trmino eficacia, empleado en sentido amplio, se designa tanto la eficacia formal de las normas jurdicas (o de los derechos en
particular), como su eficacia real o material, esto es, su cumplimiento efectivo en el orden social. En todo caso y siendo necesario un mnimo grado de
eficacia para poder hablar de derecho, es evidente que la consecucin de
los valores asociados a la eficacia resulta gradual y depende justamente de la
fuerza con que se afirme el imperio de la ley, de la capacidad que sta muestre a la hora de disciplinar efectivamente la conducta social.60
b) El trmino efectividad, en cambio, cubre lo que podramos llamar
eficacia real. La efectividad trata precisamente de indagar y analizar las
consecuencias de la aplicacin de la norma para poder as contrastarlas
con la intencin del legislador, con los intereses y objetivos de poltica legislativa que determina su produccin,61 para ser ms exactos. Suele decirse que la crtica de la eficacia del Derecho es objeto de la ciencia jurdica y de la teora del Derecho, mientras que la efectividad sera una tarea
propia de los socilogos del Derecho.
As las cosas, que el Derecho sea eficaz no quiere decir que sea efectivo, y
viceversa, la efectividad de las normas puede entrar en contradiccin con la eficacia, en sentido estricto, de las mismas. En ocasiones los efectos que acaban
por provocar las normas pervierten los previstos, de modo que por un lado va la
eficacia de la norma y por otro su efectividad. Recurdese que algunas normativas que procuraban una discriminacin positiva para algunos sectores sociales
desfavorecidos o que partan en desventaja (cuotas laborales de mujeres, negros o deficientes) han contribuido a difundir la idea de la inferioridad de tales
grupos.62 En general, eso que separa ambos niveles de eficacia se aprecia especialmente en la prctica administrativa. De todos es sabido que un exceso de
celo generalizado en el cumplimiento de la tramitacin procedimental puede
llevar a un colapso que impida una actuacin razonable de la Administracin
que entra en directa contradiccin con los objetivos organizadores del sistema
jurdico. Tal es el caso de la consideracin de la eficacia de la Administracin
como un problema de desgobierno que no puede funcionar de acuerdo a la Ley,
segn se deduce de la ya clsica Organizacin del desgobierno.63 Aunque a
60
Gascn, Marina.- El imperio de la ley, op. cit., pg. 27.

Calvo, Manuel.- Teora del Derecho, op. cit., pg. 60.
62
Hespanha, Antnio M.- Panorama histrico da cultura jurdica europeia,op. cit.,
pg. 252.
63
Nieto, Alejandro.- La organizacin del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1988 y La
nueva organizacin del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1996.
61
57
decir verdad no siempre es fcil resolver la contraposicin que en ocasiones se detecta entre el apego por el procedimiento promovido desde el ms
escrupuloso respeto a la legalidad y la agilidad cotidiana que una Administracin eficaz requiere.
En todo caso, no es sta una cuestin que quede libre de equvocos no,
ya que la expuesta hasta aqu es slo nuestra tesis.64 Por contra, hay quien
propone significados alternativos para la efectividad. Para Eugenio Navarro, por ejemplo, lo mejor parece ser identificar eficacia formal y efectividad pues por efectividad del sistema jurdico puede entenderse (a su juicio) el medio en el que el Derecho incide en la determinacin del
comportamiento de los individuos, afectando sus motivos o razones para
la accin.65 Nada que ver con el significado que el profesor Capella asigna al trmino, quien por efectividad entiende una especie de eficacia particular, exclusivamente institucional. Una norma ser efectiva si es tomada
en cuenta por las instituciones pblicas, por magistrados o funcionarios,
incluso en el caso de que sea totalmente ineficaz respecto de los comportamientos de los seres humanos en sus relaciones particulares.66
c) La de eficiencia, en cambio, es una perspectiva esencialmente econmica67 en contraposicin a la de la eficacia como cumplimiento de la legalidad y
de los objetivos sealados por el ordenamiento.68 Se trata de una nocin rela64
Si algo motiva nuestro punto de partida no es, ni puede ser, un prurito de originalidad por nuestra parte sino un intento de reflejar las notorias transformaciones que el Derecho
del Estado social ha supuesto en el mbito de la eficacia en particular.
65
Navarro, Pablo Eugenio.- Validez y eficacia de las normas jurdicas, en Garzn
Valds, Ernesto y Laporta, Francisco J. (Eds.).- El derecho y la justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa II, Madrid, Trotta- C.S.I.C., 2000, pg. 211.
66
Capella, Juan Ramn.- Elementos de anlisis jurdico, Madrid, Trotta, 1999, pg. 87.
Entiendo que la comprensin que el profesor Capella realiza del trmino parte de que los verdaderos destinatarios de las normas son los poderes pblicos, y no los ciudadanos como se haba creido
hasta que Ihering publicara en 1877 El fin en el Derecho (vol. I), tr. Diego Abad de Santilln, Puebla
(Mxico), Cajica, 1961, pgs. 249 y 250. Aquella idea no cay en el olvido sino que fue objeto de
minuciosos anlisis por parte de la doctrina alemana, en especial por Mayer, Rechtsnormen und
Kulturnormen, Darmstadt, 1903, pg. 30 y ss, y que conduce a la constatacin de que por lo comn
una norma tiene dos destinatarios: el ciudadano como cumplidor y la res pblica como ejecutora.
67
Me sirvo en este punto de las palabras del profesor Calsamiglia: sectores imporantes de
la economa han hecho propuestas no slo poltico-normativas sino tambin metodolgicas que
no pueden ser ignoradas () han partido de la idea de que los criterios de eficiencia son criterios
fundamentales a la hora de disear las reglas de juego de una sociedad. Es decir, el derecho puede
ser entendido como una idea prctica que tiende a una finalidad determinada: la eficiencia,
Albert Calsamiglia, Racionalidad y eficiencia del Derecho, op. cit., pg. 60.
68
Gonzlez Ordovs, M. J.- El papel de los juristas en la Administracin Local (Estudio sociolgico realizado en el Ayuntamiento de Zaragoza), Revista Aragonesa de Administracin Pblica, n 2, (1993), pg. 452.
58
cional con la que se designa la relacin entre los medios utilizados y los
resultados () Una decisin legislativa ser considerada como plenamente eficiente si un resultado determinado es obtenido con un mnimo de medios, o, si con los medios dados se obtiene un grado mximo de realizacin
del resultado previsto.69
B)
De la aplicacin a la implementacin
Las transformaciones de las que venimos hablando influyen, y mucho, en

los procesos de aplicacin normativa. En la medida en que se diversifican los
operadores jurdicos y cambian las posibilidades de lo que Bourdieu llama juego con la regla de acuerdo a la lgica del sistema burocrtico-administrativo,70
aparece la necesidad de un anlisis relativo a los diferentes poderes de decisin
y de ejecucin (incluida su propia dispersin) que propician el cumplimiento de
las previsiones de la norma, sin olvidar las condiciones polticas, econmicas y
normativas que hacen posible esa efectividad. Desde ese punto de vista, afirmamos que el Derecho regulativo del Estado social, ms que abocado a una aplicacin en el sentido clsico de la teora de la decisin jurdica, es un Derecho destinado a su implementacin, entendida sta como Blakenburg la entiende,
como el conjunto de decisiones, organismos y comportamiento de los actores
sobre el plan de aplicacin de una ley o programa poltico.71
Pues bien, hagamos un pequeo balance de lo visto hasta aqu, de
acuerdo con la racionalidad dominante en cada uno de los apartados comentado, tenemos eficacia como:
Eficacia formal
Efectividad
Eficiencia
Implementacin
Racionalidad
jurdica
Racionalidad
sociolgica
Racionalidad
econmica
Racionalidad
poltica
Aplicacin
Cumplimiento
Desarrollo
Ejecucin
Fines
Fines-medios
Medios-fines
Medios
69
Figueroa Laraudogoitia, A.- La evaluacin del Derecho en Figueroa (Coord.).- Los
procesos de implementacin en la normas jurdicas, Vitoria-Gasteiz, IVAP, 1993, pp. 11 a 28.
70
Al respecto cfr. Bourdieu, Pierre.- Droit et passe-droit. Elments pour une sociologie du champ juridique, Actes de la recherche en sciences sociales, n 81-82, (1990), pp. 86
a 96 y Raisons pratiques. Sur la thorie de l action, Pars, Seuil, 1994, pp. 101 a 133.
71
Blakenburg, Emile.- Implmentation en Ditcionnaire encyclopdique de thorie
et de sociologie du droit, Arnaud, Andr-Jean (Dir.), Paris/Bruxelles, LGDJ/E, Story-Scientia, pg. 184. Del mismo autor y en el mismo sentido cfr. La recherche de lefficacit de la
loi. Rflexions sur letude de la mise en oeuvre: le concept dimplmentation, Droit et
socit, n 2, (1986), pp. 59 a 75.
C)
59
De la eficacia instrumental a la simblica
Toda esa tendencia a la juridizacin ha ido paralela a una crisis de legalidad que, desde este punto de vista, apunta a que la imposicin de una racionalidad econmica o poltica donde antes era slo jurdica conduce, inexorablemente, a la incertidumbre. Interesa que la consideracin sociolgica aada al
punto de vista estrictamente normativo la preocupacin por la desconexin entre Derecho y realidad dado el considerable nivel de resistencia existente en el
nivel de cumplimiento de ciertas normas. Resistencia que se plantea a causa de
la entropa o desorganizacin creciente de los sistemas jurdicos debida a la inflacin normativa, la desmesura en la concrecin de las normas, la utilizacin
abusiva de la discrecionalidad tcnica, la lentitud de los operadores jurdicos y
el desasosiego por unos valores en evolucin permanente.72 Y es que se constata
en nuestro mundo, una declinante efectividad del Derecho, del Derecho clsico cuando menos, un itinerario hacia la anomia, situacin en la que tanto la
efectividad social de las normas cuanto su moralidad cultural tienden a cero.73
Situacin sa que tiene bastante que ver con todo un proceso que opta
por estrategias como las establecidas en torno a la relacin entre norma y excepcin, la inflacin de trmites administrativos como factor disuasorio, desatender normas esenciales para enfatizar otras accidentales o contribuir a
que el grado de ineficacia se atribuya a fallos tcnicos o por imprevistos y no
a una estrategia concreta de poder. En otras palabras, parece fundado que en
ciertos casos el fracaso de los enunciados jurdicos es, paradjicamente, una
cualidad propia de ese Derecho, de manera que lo que en realidad se desea
con la promulgacin de tales normas es un alto grado de ineficacia para las
mismas. La evolucin es como sigue: en el Estado clsico liberal las funciones instrumental y simblica del Derecho estaban concentradas en la ley, entendida como mandato popular de obligatorio cumplimiento. La ley penal,
defensora de la libertad, la honra y los bienes de los individuos, representaba
lo ms caracterstico de ese modelo. En el Estado social, en cambio, la eficacia est determinada no slo por la racionalidad interna e instrumental del
Derecho, sino tambin por razones estratgicas, que supeditan la creacin y
aplicacin de las normas, a las condiciones de un campo poltico, del cual
deriva el tipo de eficacia simblica o instrumental que ms conviene.74 Lo
72
Villar Palas, Jos Luis y Villar Ezcurra, Jos Luis.- El derecho a la certidumbre jurdica
y la incertidumbre de nuestro Derecho en VV.AA.- La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jess Gonzlez Prez (tomo I), Madrid, Civitas, 1993, pp. 79 a 104.
73
Dahrendorf, Ralf.- Ley y orden, tr. Luis M Dez Picazo, Madrid, Civitas, 1994, pag.
16 y ss.
74
Garca Villegas, Mauricio.- La eficacia simblica del Derecho. Examen de situaciones colombianas, Santaf de Bogota, Ediciones Uniandes, 1993, pg. 108.
60
cual es tanto como decir que nada obsta a que la revalorizacin de la eficacia simblica del Derecho sea a costa de su propia eficacia instrumental.
As las cosas, parece sensato apuntalar con una mayor carga argumentativa la nocin de eficacia simblica pues altera el alcance generalmente aceptado de la instrumental y lo hace de un modo hasta cierto punto intempestivo. El
desenvolvimiento de la tesis de la eficacia simblica procede del conocimiento de que las normas son, amn de muchas otras cosas, smbolos que crean, representan y regulan ciertas realidades. Tan es as que, en ese contexto la fuerza del Derecho radica en el impacto que produce su condicin de discurso
propio de las instituciones jurdico-pblicas, discurso con capacidad para establecer la diferencia entre lo lcito y lo ilcito , lo justo y lo injusto, lo verdadero
y lo falso.75 Pero sa, la eficacia que el Derecho es capaz de conseguir en virtud de su forma y origen, no de sus contenidos, y sin necesidad de proponrselo es una eficacia simblica genrica. La especfica evidencia un plus aadido
por tratarse de una estrategia deliberada de las instancias creadoras o aplicadoras del Derecho que consiste en desconcocer los objetivos normativos en
beneficio de otros objetivos no declarados. Tengamos en cuenta, para finalizar, que la distincin primera de la que partimos entre eficacia instrumental y
simblica no deja de ser relativa o de vocacin didctica si se quiere, y es que
ambas, tal como han sido expuestas deben entenderse como modelos ideales,
esto es, como un ejercicio metodolgico y analtico que slo tiene por objeto
describir una realidad que se acerca a cada uno de estos modelos pero que
nunca se confunde con ellos. En ciertos casos reales lo instrumental y lo simblico pueden presentarse en una relacin de complementariedad. En otros casos la relacin puede ser de exclusin, o de proporcionalidad inversa; en otros
casos se puede presentar como un simple paralelismo.76
As visto, lo que en Derecho, sucede es que a toda la racionalidad de la
formalizacin que implica el trabajo de codificacin, y su eficacia propiamente
tcnica de clarificacin, se aade por lo tanto una eficacia y una fuerza especfica de la forma, esa vis formae que, dice Bourdieu, permite a la fuerza ejercerse
al hacerse desconocer en tanto que fuerza y al hacerse reconocer, aprobar, aceptar, por el hecho de presentarse bajo las apariencias de la universalidad, la de la
razn o de la moral; y de ah concluye que ante la alternativa entre la juridicidad de aquellos que creen que la regla acta por s misma y el materialismo de
Weber que recuerda que la regla no acta sino cuando se tiene inters en obedecerla () en realidad, la regla acta vis formae, por la fuerza de la forma.77
75
Garca Villegas, Mauricio.- Ibdem, pg. 89.

Garca Villegas, Mauricio.- Ibdem, pg. 90.
77
Garca Inda, Andrs.- La violencia de las formas jurdicas. La Sociologa del Poder
y el Derecho de Pierre Bourdieu, Barcelona, Cedecs, 1997, pg. 213.
76
61
Esa imbricacin de lo instrumental y simblico es definitoria de los

factores jurdicos de la ineficacia.78 Pues, como hace el profesor Soriano, hay que incluir en la lista de las causas de la ineficacia del Derecho la
voluntad legislador junto a la actitud de ciertos operadores jurdicos. La
cosa est clara, cuando el legislador se ve constreido, por presiones externas, a dictar una norma que lesiona sus intereses o de sus aclitos, dicha
norma no se aplica o no se desarrolla reglamentariamente. En estos casos,
la ineficacia viene ya prevista a veces en el propio texto de la norma: carencia de instrumentos coactivos, lagunas, zonas de impunidad, remisin
sin plazo a desarrollos reglamentarios, etc.79 Pero tambin puede ocurrir
que las normas disgusten a quienes estn llamados a aplicarlas, jueces,
abogados o funcionarios y por ello frenen en lo posible sus efectos.80
Se vea como se vea, el Derecho es, todo l, un universo simblico.81
Por todos es sabido que la eficacia de algunas normas es nula, sin embargo
a nadie se le ocurre derogarlas, modificarlas o sustituirlas en la bsqueda
atinada de mayores efectos. Es el caso de la prohibicin de la mendicidad
o la prostitucin, figuras que tanto como impedir esas conductas persiguen
modelar un imaginario social en el que la comunidad se reconozca, mensajes codificados que dicen: as somos y queremos que seis quienes estis
con nosotros. El Derecho no ser capaz de regular todas y cada una de las
acciones y omisiones que bajo su dominio se detecten (eficacia instrumental), pero lo que s puede y consigue es constituir una fuente de imgenes
de sentido comn que orienta nuestros comportamientos () e inculca a
niveles muy profundos esquemas de construccin de realidad:82 lo mo,
lo tuyo, lo justo, lo injusto
1.2.2.
Anomia
Salvo error por mi parte, la sociedad es realidad binaria, accin y relacin son, con mucho, sus elementos bsicos. sta es una sociedad compleja, ya que complejidad es, por definicin, el reino de la relacin y la
posibilidad nunca sometida a un proceso unilineal que incluya el desarro78
Con todo, cautela es lo que Roger Cotterrell recomienda respecto al concepto de
legislacin simblica o mejor respecto al posible abuso en el uso del mismo. Desde luego,
no est de ms conocer sus crticas al respecto, para ello cfr. su Introduccin a la sociologa
del derecho, tr. Carlos Prez, Barcelona, Ariel, 1991, pgs. 97 y 98.
79
Soriano, Ramn.- Sociologa del Derecho, Barcelona, Ariel, 1997, pg. 413.
80
Se sabe de situaciones en las que algunos agentes de la autoridad se han resistido a
aplicar normas ventajosas para las minoras tnicas, Ramn Soriano, Ibdem, pgs. 413 y 435.
81
Hespanha, Antnio M.- Panorama histrico da cultura jurdica europeia, op. cit.,
pg. 251.
82
Hespanha, Antnio M.- Ibdem, pg. 253.
62
llo.83 En ella los actores son sujetos con metas que para alcanzarlas se valen
de medios, medios guiados por normas, que a su vez se encargan de constreir esos objetivos y tambin los medios para lograrlos. De ese modo, la sociedad cambia cuando los fines o los medios tambin lo hacen pues en ese
caso las acciones y las relaciones que las normas permitan variarn a la par.
A mayor individualismo,84 menor adhesin a la sociedad como proyecto de los otros y por ello menor sujecin a las limitaciones de medios y
fines impuestos por las normas. Sin compromisos y en el crepsculo del
deber85 para con los dems, el diagnstico, el que Durkheim ya hace tiempo adelantara: anomia. Pero sa es casi la conclusin, demos paso a los pasos.
Podemos prescindir aqu de los esfuerzos por acertar con la vitola,
Modernidad o Postmodernidad, aunque sin ignorar el trasfondo de la controversia. Hemos visto cmo la mayora de las pistas nos conducan hasta
la Postmodernidad pero, en todo caso, el individualismo creciente, que algunos no dudan en llamar segunda revolucin individualista,86 invita a
reflexionar a partir de una Postmodernidad grvida de Modernidad.87
Mucho se ha hablado de las Luces como matriz de la Modernidad
pero no hay luz sin sombra, y toca dar cuenta del lado oscuro que proyecta.
Reparemos en el individualismo, sea de identidad por antonomasia de estos y tiempos precedentes. Bien entendido que hay algo nuevo en ese individualismo, la percepcin y conciencia de riesgo extendida por la sociedad hace que todo palpite bajo la posibilidad de catstrofe. El estado de
83
Izuzquiza, Ignacio.- La sociedad sin hombres. Niklas Luhmann o la teora como
escndalo, Barcelona, Anthropos, 1990, pg. 187.
84
Fue Tocqueville quien dio al trmino el sentido que ha permanecido: individualismo
como retirada, como repliegue sobre s cuya difusin no conduce a otra cosa que al arriesgado debilitamiento de los vnculos sociales. Un sentimiento reflexivo y pacfico que predispone cada ciudadano a aislarse de la masa de sus semejantes () no ciega en principio
ms la fuente de las virtudes pblicas, pero a la larga ataca y destruye todas las otras, y va
finalmente a absorberse en el egosmo, Alexis de Tocqueville, La democracia en Amrica
II, tr. E. Nolla, Madrid, Aguilar, 1989, 2 parte, captulo 2 El individualismo en los pases
democrticos, pg. 137.
85
No se trata slo de valernos del ttulo de la obra de Gilles Lipovetsky (op. cit.) sino
de toda la carga crtica que en torno a ello el libro envuelve.
86
Lipovetsky, Gilles.- La era del vaco. Ensayos sobre el individualismo contemporneo, tr. Juana Bignozzi, Barcelona, Anagrama, 1986, pg. 6. Individualismo, he ah uno de
los rasgos caractersticos de la Modernidad, y da que pensar: esta postmodernidad nuestra
resulta ser archimoderna. En ese sentido cfr. Delgado-Gal, lvaro.- El momento conservador, El Pas, 12 de mayo de 2000.
87
A la inversa, Jose M Mardones gusta de decir que la Modernidad ya estaba grvida
de los problemas posmodernos, Postmodernidad y cristianismo. El desafo del fragmento,
Santander, Sal Terrae, 1988, pg. 31.
63
excepcin amenaza con convertirse en el estado de normalidad y su impronta es tan notoria como para que la sociedad del riesgo sea el nuevo
paradigma.88 Ms o menos como vivir permanentemente al borde del precipicio.
Hablbamos del nuevo individualismo. Por un lado el sujeto es respaldado desde el Derecho, de modo que se potencia al individuo como actor y
protagonista social pero, de paso, la compleja divisin del trabajo que engarza la produccin a las necesidades humanas a travs de la explotacin
industrial de la naturaleza89 ha acentuado la humana fragmentacin. La
profusin jurdica y la confusin que para todos supone no queda precisamente al margen. Esos dos factores, el de la divisin ad nauseam del trabajo social y el de la reglamentacin ms minuciosa de la vida cotidiana
mezclada con una desregulacin selectiva han provocado una tensin entre la sociedad y el individuo que afecta a su frgil equilibrio y tiende a reducir y en algn caso quebrar la influencia de la una sobre el otro. Y es
que no combina bien todo lo que se mezcla.
En ese mundo, que es este mundo, todo pivota alrededor de la fiabilidad,
forma de fe en la que la confianza puesta en resultados probables expresa
un compromiso con algo, ms que una mera comprensin cognitiva.90 Desde luego la fiabilidad es fundamental en las instituciones modernas pero la
fiabilidad no se confiere a individuos sino a capacidades abstractas. Y tampoco la institucionalizacin es un apriori sino un objetivo, indispensable
para la gestin de la complejidad. Pues bien, la anttesis de la plena institucionalizacin es la anomia, la ausencia de complementariedad estructurada
del proceso de interaccin o, lo que es lo mismo, la ruptura completa del limitativo, que nunca es descriptivo de un sistema social concreto. Lo mismo
que hay grados de institucionalizacin, hay grados de anomia. La una es el
anverso de la otra.91
De nuevo la anomia, igual que cuando tratamos de la eficacia. Se dira
que a da de hoy todos los caminos conducen a ella. Pero, desde cundo?
Kant haba hablado de
la insociable sociabilidad de los hombres, de su inclinacin a formar sociedad que, sin embargo, va unida a una resistencia constante
que amenaza perpetuamente con disolverla. Esta disposicin reside,
88
Beck, Ulrich.- La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, trs. J. Navarro,
D. Jimnez y M R. Borrs, Barcelona, Paids, 1998, pgs. 30 y 25 respectivamente.
89
Giddens, Anthony.- Consecuencias de la Modernidad, op. cit., pg. 24.
90
Giddens, Anthony.- Ibdem, pgs. 36 y 37.
91
Parsons, Talcott.- El sistema social, trs. Jos Jimnez Blanco y Jos Cazorla Prez,
Madrid, Alianza Editorial, 1982, pg. 39.
64

a las claras, en la naturaleza del hombre. El hombre tiene una inclinacin a entrar en sociedad; porque en tal estado se siente ms como
hombre, es decir, que siente el desarrollo de sus disposiciones naturales. Pero tambin tiene una gran tendencia a aislarse; porque tropieza en s mismo con la cualidad insocial que le lleva a querer disponer de todo segn le place.92
Pero ese amor-odio que relaciona al hombre con la sociedad ha ido pasando por momentos ms y menos dulces. Pues bien, es en el anlisis de
esa tensin, de por s delicada, donde surge la teora de la anomia. O quizs sea ms correcto hablar de teoras pues casi las hay tantas como autores se han volcado en ella: Guyau, Durkheim, Merton y Parsons dan buena
prueba de ello. Anomia es, como buen trmino polismico, engaoso.93
Que es complicado y mltiple da fe hasta su transcripcin grfica, pues
igual la podemos encontrar con tilde como sin tilde, anoma o anomia, con
mayscula o sin ella.94 De connotaciones positivas para algunos o con las
ms negativas para otros, se perfila hoy a medio camino entre la ineficacia
jurdica y el desorden social.
Como todo en ella, el origen del trmino anomia est envuelto en equvocos. Proveniente del griego a-nomos,95 sin ley, aparece sorprendentemente en
algunos diccionarios sociolgicos como palabra de origen francs.96 Sin duda
es uno de esos casos en que una palabra o nocin se identifica en curiosa simbiosis con un determinado autor, de tal modo que cuando se dice anomia se
dice Durkheim, se quiera o no.97 Y sin embargo no fue l, sino el filsofo y
socilogo francs Jean-Maire Guyau quien rescat la palabra del griego para
dar nombre a una singular circunstancia en su libro Esquisse dune morale
92
Kant, Emmanuel.- Filosofa de la Historia, op. cit, pg. 46.

Lo que algunos llaman espectculo de la hiperinflacin semntica no puede ser
otra cosa que estmulo, acicate que clarifique la maraa para convertirla en aportacin al
Derecho. Cfr. Ramn Ramos Torre, Un ttem frgil: aproximacin a la estructura terica de
El Suicidio, R.E.I.S., n 81, Monogrfico: Cien aos de la publicacin de un clsico, El Suicidio, de mile Durkheim, (1998), pg. 20.
94
Es bien sabido que Ralf Dahrendorf es alemn y que en alemn los sustantivos se
escriben con mayscula. Sin embargo, lo ms habitual (y tambin correcto) es que en las traducciones al castellano desaparezca dicha caracterstica, sin embargo no ocurre as en la versin que el profesor Luis M Dez Picazo hace de Ley y orden, Madrid, Civitas, 1994, en ese
sentido vanse, entre otras, las pginas 43 y 95.
95
Cfr. Enciclopedia Garzanti di Filosofa, Miln, Garzanti, 1993; Dictionnaire
Encyclopdique de Thorie et de Sociologie du Droit, Pars, LGDJ, 1988.
96
Cfr. Diccionario de Sociologa Henry Pratt Fairchild (Editor), Mxico. F.C.E.,
1971.
97
Cfr. Diccionario de Filosofa de Nicola Abbagneno, Mxico, F.C.E., 1963; Dictionnaire de Sociologie G. Duncan Mitchell (Editor), Barcelona, Grijalbo, 1983.
93
65
sans obligation ni sanction.98 Lo cierto es que, Durkheim hace uso por vez
primera del concepto de anomia dos aos despus, en 1887, cuando recensiona otra obra de Guyau Lirrligion de lavenir99 y no en su tesis doctoral De
la Divisin del Trabajo social (primer captulo del tercer libro) como habitualmente se cree.100 A pesar de todo, son pocos si exceptuamos a Giddens,
los que se han referido al dbito de Durkheim hacia Guyau.101 Es muy probable que la reelaboracin de concepto por parte de Durkheim haya tenido bastante que ver con ese olvido. Sea como fuere, habremos de conocer el alcance del concepto de anomia para comprender porqu y cmo hace patente
una anomala en el paradigma jurdico moderno.
En el contexto del propsito principal de Guyau en LEsquisse , proveer de una nueva aproximacin global a la moral contempornea rechazando la solucin parcial e incompleta el Positivismo y del Idealismo, el
autor utiliza la anomia para elaborar una nueva Teora tica que describa
la individualizacin progresiva de los valores generada por la revolucin
positivista y por el declive de los valores religiosos de la sociedad moderna.102 Irremediablemente la anomia es la senda por la que tiende y habr
de tender la evolucin de la humanidad. Y es que la creacin de nuevas
formas de relacin social es, se quiera o no, anmica. Esa situacin que se
define como ausencia de ley fija, caracterstica del mundo moderno, es la
que incita al sujeto a sociabilidades hasta entonces desconocidas. Que no
98
Ya en el prlogo Guyau trata la cuestin pero haciendo uso de los trminos griegos
cuando asegura que la moralidad del futuro () no ser nicamente autnoma sino tambin
anmica, Esquisse dune morale sans obligation ni santion (1885), Pars, Alcan, 1896, pg. 6.
La traduccin espaola es tan difcil de conseguir como de seguir en algunos puntos, cfr.
Esbozo de una moral sin obligacin ni sancin, trs. Leonardo Rodrguez y Arturo Casares,
Madrid, Ediciones Jcar, 1978, pgs. 12 y 13. Sin embargo, est claro que la traduccin no fue
un problema para Jos Bergamn, uno de los pocos pensadores espaoles de los que no puede
decirse que la obra de Guyau cayera en saco roto. Vase si no la pg. 60 de El cohete y la estrella. La cabeza a pjaros, Madrid, Ctedra, 1984 donde dice CONTRA GUYAU: La moral de
Antn Perulero es una moral con obligacin y sancin: las de atender cada cual a su juego, o si
no, pagar una prenda. Y el que no tiene prenda? El que no tiene prenda, no juega.
Cfr. Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Pars, P.U.F., 1972.
99
Guyau, Jean Maire.- L irrligion de lavenir: tude sociologique, (1887) Pars,
Alcan, 1921 (recensionada en la Revue Philosophique, XXIII, 1887). La traduccin espaola
no llega hasta 1904 de la mano de Antonio M. de Carvajal, Madrid Jorro (Editor), aunque ya
para entonces autores como Posada ya haban dado cuenta de su piadosa filosofa ()
prueba palmaria de que el positivismo Darwinista no extermin () las fuentes del ideal.
100
Durkheim, mile.- La Division du Travail Social, (5 ed.), Pars, Alcanz, 1928.
101
Giddens, Anthony.- Capitalism and Modern Social Theory, Cambridge, Cambridge
University Press, 1971, pg. 80.
102
Orr, Marco.- L anomia come concetto: Jean Marie Guyau ed Emile Durkheim,
Rassegna Italiana di Sociologia, n 3, (Anno ventiquatressimo, 1983), pg. 434.
66
exista una ley fija, inmutable y universal no es una patologa sino una condicin que resulta de la libertad humana y que crece exponencialmente en
la Modernidad. La idea kantiana en virtud de la cual la libertad individual
del agente moral poda reconciliarse con la universalidad de la ley le resulta a Guyau contradictoria. Porque en el reino de las libertades el buen
orden viene precisamente de que no hay ninguno impuesto de antemano,
ningn arreglo preconcebido; de ah, a partir del punto en que se detiene la
moral positiva, la mayor diversidad posible en las acciones, la mas grande
variedad hasta en los ideales perseguidos. La verdadera autonoma debe
producir la originalidad individual y no la universal uniformidad.103
En las antpodas de Guyau, Durkheim. No hay ms que ver qu papel
concede uno y otro a la educacin en relacin a la anomia. Guyau dedica
por entero ducation et Hrdit al papel de la educacin en la sociedad
moderna.104 No es que la educacin no deba ser un medio para inculcar
conformidad universal al individuo, es que ha de ser justo lo contrario, elemento indispensable para que el individuo opte a un pensamiento autnomo y anmico. Es precisamente la educacin moderna la que prepara a
cada uno para la produccin de una moral anmica. Dicho de otro modo,
al favorecer el conocimiento, fuente frecuente de individualismo y autonoma religiosa, Guyau favorece la anomia moral.
Durkheim, en cambio, consagra la Educacin moral a otros fines.105
Entre los tres elementos principales de la moral: sentido de la disciplina,
adhesin al grupo social y autonoma, no hay sitio para la anomia. Al revs, la educacin, ser uno de los mejores caminos para obtener consenso
social, o sea, un medio para esquivar la amenaza de la anomia. Y no hay
enseanza ms importante que la de la moral ()pero para que la enseanza de la moral sea posible hay que mantener intacta la nocin de sociedad () porque nuestra moral est ligada a nuestra organizacin social.
Por ser la moral un sistema de reglas, de principios, de mximas y de acciones que nos prescriben como hay que obrar (), hay que someterse a la
regla porque lo ordena, por respeto a ella, como dicta la conciencia pblica, hay que cumplir el deber porque es el deber, por respeto al deber.106
103
Guyau, Jean Marie.- Esbozo de una moral sin obligacin ni sancin, op. cit. pg.
121 (pgs. 165 y 166 de la edicin francesa).
104
ducation et Hrdit, tude sociologique (1889), Pars, Alcan, 1889. Se trata de
una obra pstuma, no la nica. Su muerte a los 34 aos tambin le impidi conocer la publicacin de dos libros ms, Lart du point de vue sociologique y La gense de lide de temps.
105
Leducation morale (1902-1903), Pars, Alcan, 1925.
106
Durkheim, mile.- La enseanza de la moral en la escuela primaria, trs. Antonio
Bolvar y Jos Taberner, Revista Espaola de Investigaciones Sociolgicas, n 90, (2000),
pgs. 285, 286, 282, 277 y 278 respectivamente.
67
Leyendo a Durkheim se dira que a nadie puede atenazar la duda sobre

cul sea el deber moral, qu diferente de Guyau y cmo suenan a rplica
sus palabras sobre el deber a las que dijera Guyau. La moral de la certidumbre prctica admite que nos hallamos en posesin de una ley moral
cierta, absoluta apodctica e imperativa. Pero, es muy difcil admitir que
el deber, variable e incierto en todas sus aplicaciones permanezca cierto y
apodctico en su forma, en la universalidad por la universalidad. Acaso el
deber tenga que transformarse y confundirse ms cada vez con el desenvolvimiento normal y regular del yo. En todo caso el deber de creer en el
deber es una pura tautologa, un crculo vicioso y repugna a la duda,
dignidad del pensamiento.107
Pero los equvocos no acaban en la polisemia, que por cierto no dejar
de reforzarse. La falta de unanimidad sobre el papel de la anomia en el discurso de Durkheim no deja de ser contradictoria con la identificacin consagrada entre autor y concepto. Mientras que para Besnard el trmino
anomia est prcticamente ausente de la obra de Durkheim, slo aparece
en La divisin del trabajo social y El suicidio y a partir de 1902 la palabra
desaparece de su obra y el tema se hace secundario,108 para Ziga la anomia tiene una importancia crucial en el discurso. 109
Con ms o menos protagonismo la anomia de Durkheim es siempre
patolgica, todas sus aportaciones girarn en torno a ella como fenmeno
anormal. No anormal por no estar generalizado sino respecto a una futura
sociedad integrada que para l estaba ya latente en la solidaridad orgnica
de la sociedad industrial de su tiempo.110 En una palabra, anomia es una
disfuncin extendida pero subsanable de la divisin del trabajo, tal y como
se desprende del libro tercero de la Divisin del trabajo social. La anomia
no es causa sino producto del estado mismo de disgregacin en que la sociedad se halla como resultado indeseable de los efectos morales y materiales de la divisin del trabajo y si existe es porque sa sociedad carece de
107
Guyau, Jean-Marie.- Esbozo de una moral sin obligacin ni sancin, op. cit., pgs.
44, 49, 55, 53 y 56 respectivamente.
108
Besnard Philippe.- Lanomie, ses usages et ses fonctions dans la discipline sociologique depuis Durkheim, Pars, P.U.F., 1987, pg. 26.
109
Ziga, Luis R.- Prlogo a Durkheim.- La Divisin del Trabajo Social, tr., Carlos G.
Posada, Madrid, Akal, 1987, pg. XXI.
110
El contexto resulta crucial en lo que a anomia se refiere, Durkheim atribuye la anomia a las deficiencias funcionales de la solidaridad orgnica. Se recordar que en las sociedades complejas la solidaridad (orgnica) desempea anlogo papel al que corresponde a las
conciencia colectiva en las sociedades segmentarias, Garmendia Martnez, Jos A.- E. Durkheim: Divisin del Trabajo Social y Anomia. Eficiencias y deficiencias del anlisis estructural funcional, Barcelona, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Barcelona,
1971, pg. 16.
68
grupos y fuerzas colectivas que reglamenten la vida social.111 A falta de tales reglas la descomposicin de la vida social es slo cuestin de tiempo, y
eso no es todo, tampoco el equilibrio individual ser capaz de resistir la
envestida, resultado: el suicidio anmico.112
En el caso de Durkheim la sntesis es creadora,113 igual que la sociedad es algo ms que la suma de individuos aislados que la componen, el
equilibrio social resulta ser un plus respecto a la suma de equilibrios individuales que integra. Y es ah donde el Derecho entra en juego: slo cuando
el Derecho sigue a la Moral se nos muestra como portador de los sentimientos colectivos aceptados y que, en caso contrario -lo que implica que este
caso no slo se puede dar, sino que se da, y adems se trata de autntico Derecho () - el grupo social se manifiesta en contra de la regla jurdica.114
Dicho de otro modo, la fidelidad del Derecho a la Moral es la garanta mejor
de la solidaridad social, condicin necesaria y suficiente para la supervivencia social. Pero sta, no por definida es tarea fcil, y ello, por dos motivos.
Primero porque la Moral que corresponde a la solidaridad de tipo orgnico, la nuestra, es una Moral abierta. As la denomina el profesor De
Lucas y con razn, ya que, vincula al individuo con la sociedad slo a travs de los elementos que la componen, constituyendo de esa forma una
sistema estructural de funciones sociales. Fundamento, la divisin social
del trabajo, de la que casi huelga indicar que la especializacin que supone
lleva consigo una singularizacin y, desde luego, una mayor potencialidad de conductas divergentes con el natural desgaste de las reglas sociales.115 Y segundo, porque tal desgaste de reglas morales y jurdicas ha de
compaginarse con la creciente necesidad de Derecho inherente a las sociedades complejas, reglamentacin como respuesta a las exigencias de organizacin,116 con la contencin que da saber que la regulacin social exce111
Durkeim, mile.- Le suicide: tude de sociologie, Pars, Alcan, 1897, pg. 382.
En el concepto de Durkheim de anomia -un sentido del desarraigo que podra indudir al suicidio- podemos encontrar la descripcin del malestar de los tiempos modernos y la
condicin de los seres humanos en un mundo de creciente especializacin y diferenciacin.
Por deduccin () podemos afirmar que El Suicidio es el comienzo (con otras obras clsicas) de una tradicin de preocupacin sociolgica por cuestiones importantes, como el
estado del mundo moderno, as como forma parte del inters fundacional de la sociologa por
los problemas sociales, Michael A. Overington, Una apreciacin retrica de un clsico
sociolgico: El Suicidio de Durkheim, R.E.I.S., n 81, (1998), pg. 112.
113
Bougl, Clestin.- Prlogo a Durkheim, mile, Sociologa y filosofa, Madrid, Mio
y Dvila Editores, 2000, pg. 22.
114
De Lucas, Javier.- El concepto de solidaridad, Mxico, Fontamara, 1993, pg. 68.
115
De Lucas, Javier.- Ibdem, pg. 75.
116
Durkheim, mile.- La Division du Travail Social, op. cit., pgs. 206, 358. 359 y 399.
En este sentido cfr. De Lucas, Ibdem, pags. 65 y 66.
112
69
siva puede ser patgena.117 Derecho a cambio de equilibrio, mesura por

orden armnico. Y en medio, entre la espada, individualismo nsito a la especializacin, y la pared, anomia, la justicia.
Pero como se va comprobando es arriesgado entrever una nocin nica de anomia. Si cada tipo de solidaridad se manifiesta en un tipo de Derecho,118 a cada tipo de situacin en la solidaridad orgnica acompaa un
tipo de anomia. Y conviene acercar aqu la lupa, pues las dos modalidades
de que habla Durkheim, ambas desenvueltas en sus propias circunstancias,
se circunscriben en una sociedad tan parecida a la de hoy que se dira la
misma.119
El hombre est por naturaleza eternamente descontento y avanza siempre sin tregua y sin descanso, hacia un fin indeterminado.
La pasin del infinito se presenta diariamente como una marca
de distincin moral, cuando slo puede producirse en el seno de
conciencias desordenadas que erigen en regla el desorden que
sufren. La doctrina del progreso a cualquier precio y lo ms rpido posible se ha convertido en un artculo de fe () El estado
de crisis y de anomia es constante y, por decirlo as, normal
aqu.120
sa, la anomia caracterstica y crnica de las sociedades modernas

cuya legitimidad y finalidad parecen converger en torno a la prosperidad
econmica, est como institucionalizada y se sita en el corazn de los
117
Bernard, Philippe.- Anomia y fatalismo en la teora dukheimiana de la regulacin,

R.E.I.S., n 81, (1998), pg. 44.
118
Lamo de Espinosa, Emilio.- Delitos sin vctima. Orden social y ambivalencia moral,
Madrid, Alianza Editorial, 1989, pg. 169.
119
El que la obra de Durkheim se desarrolle en un contexto histrico dominado por la
sensacin de crisis de la propia modernidad comparable al de hoy es factor relevante a la
hora de aprovechar sus enseanzas en el momento actual. En especial, nos es til que Durkheim no slo hable del hombre moderno, su aislamiento, la alienacin, la falta de autoridad moral, subrayando los aspectos ms lgubres de la modernidad, sino que lo hace en
clave moderna. Y de sus conclusiones, la tendencia a una anomia creciente, hoy hecha acto,
nos involucra directamente. Cfr. Javier Callejo, Cien aos despus: los rasgos de modernidad de El Suicicio, R.E.I.S., n 81, (1998), pgs. 78 y 95. Nos quedamos con la idea de
Coser de que las explicaciones durkheimianas suponen un aporte ms que significativo en el
desarrollo de las ciencias sociales como las teoras de alcance medio que son, y eso no es
poca cosa, desde luego. Cfr. Lewis Coser, Durkheims Conservatism and Its Implications
for His Sociological Theory en Wolff, Kurt.- mile Durkheim (1858 -1917), Ohio, State
University Press, 1960, pp. 211 a 232.
120
Durkeim, mile.- Le suicide: tude de sociologie, op. cit., pgs. 285 y 287, (la cursiva es nuestra).
70
valores de la sociedad moderna.121 Y adems de sta que se ha dado en llamar anomia de estructura, la aguda, la que se desencadena en pocas de desastres econmicos o por el contrario en crisis de prosperidad, transformaciones beneficiosas pero demasiado bruscas.122 La anomia crnica,
presente en las pretensiones de una cultura moderna embebida del espritu
protestante, segn dej dicho Weber, propicia la anomia aguda en la que toda regulacin est ausente por un tiempo. Ya no se sabe lo que es posible y lo
que no, lo que es justo y lo que es injusto.123 Y segn resulta, el desenfreno
de los deseos termina por alterar temporalmente el orden social. Orden que
no es reconducible ni al orden moral ni al jurdico, englobando a ambos en
una ms compleja unidad superior.124 Derecho y moral de nuevo.
1.2.3.
Anomia jurdica: ni laguna ni antinomia, ineficacia
La conviccin de que el problema del orden social se soluciona a travs

de un orden normativo125 ha eclipsado las dificultades que la idea encierra.
De entre las muchas cosas que el Derecho es, me quedo aqu con su potencial como correa de transmisin de valores.126 El ms solemne aparato para
transmitir valores a la sociedad es el Derecho.127 La transmisin culmina sin
121
Besnard, Philippe.- Lanomie, ses usages et ses fonctions dans la discipline sociologique depuis Durkheim, op. cit., pg. 101. El artculo de Besnard, Anomia y fatalismo en la
teora durkheimiana de la regulacin ya citado sintetiza lo ya dicho por autor el en su libro
sobre Durkheim, cfr. en este sentido pgs. 52 y 53.
122
Durkeim, mile.- Le suicide: tude de sociologie, op. cit., pgs. 271 y 280.
123
Durkeim, mile.- Ibdem, pg. 280.
124
Lamo de Espinosa, Emilio.- Delitos sin vctima, op. cit., pg. 168.
125
Lamo de Espinosa, Emilio.- Ibdem, pg. 169.
126
Aunque no est sola, la Constitucin concentra los ms importantes valores de cuantos
se dota el Derecho, y no faltan sentencias del Tribunal Constitucional en las que expresamente
se la describe como un esquema de valores. En particular cfr. las de 31 de marzo y 8 de junio
de 1981; de 5 de mayo y 22 de noviembre de 1982 as como las de 17 de mayo y de 3 de julio de
1983. No muy extensa pero s muy certera es la reflexin a ese respecto del profesor Garca de
Enterra, Principio de legalidad, Estado material de Derecho y facultades interpretativas y
constructivas de la jurisprudencia en la Constitucin, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 10, (1984), tambin recogido en la coleccin de artculos Reflexiones sobre la Ley y
los principios generales del Derecho, Madrid, Civitas, 1984, sobre todo pg. 94 y ss. Adems
de ello, para el anlisis de los valores en nuestro ordenamiento resulta imprescindible el libro
del profesor Gregorio Peces-Barba, Los valores superiores, Madrid, Tecnos, 1984.
127
Valores sobre derechos: ambigedad de ambigedades, tal vez. Pero una interpretacin constitucional que sea al mismo tiempo autorrestrictiva, congruente y creativa cuando
la realidad del problema le obliga a ello puede extraer enormes virtualidades de esas clusulas que podrn servir para moralizar el Derecho y para mantener viva y resistente la Constitucin; Francisco Toms y Valiente, La resistencia constitucional y los valores, Doxa, n
15-16, vol. II, (1994), pg. 644.
71
dificultades cuando los valores a transmitir son aquellos que la sociedad demanda, en ese caso el proceso se desarrolla sin ruidos ni empalizadas. Junto a estas ocasiones, otras hay en las que los valores jurdicamente ensalzados no coinciden con los apetecidos. En ese caso, se apercibe un divorcio
entre los valores jurdicos y los sociales a consecuencia del cual, las normas
que encarnan los primeros se muestran ineficaces pues no consiguen arrancar la obediencia y lealtad precisas. El proceso de transmisin encomendado
al Derecho, no slo no culmina sino que se desintegra a causa de la anomia.
He aqu la peculiaridad de lo que denominamos anomia jurdica. La
ruptura no ronda a los valores morales, unos mayoritarios o dominantes
frente a otros, los menos, los dominados. Elevados a la categora de normas jurdicas con la esperanza que slo la eficacia es capaz de provocar,
hay prescripciones que se repudian porque se repudian los valores en ellas
consagrados. Legalidad y realidad se convierten entonces en mbitos tangenciales pero no coincidentes, siendo tanto ms difcil reconducir la divergencia cuanto ms se dan los dos elementos analizados con anterioridad, a saber: moral abierta y necesidad creciente de Derecho.
Ni que decir tiene que la perturbacin que en el orden social impone la
anomia como especie del gnero ineficacia, no concuerda ni con la de las
lagunas ni con la de las antinomias. Pues ni consiste en la falta de previsin por parte del Derecho para un supuesto de hecho dado, ni es el caso de
dos o ms normas que colisionan al ser sus prescripciones total o parcialmente contradictorias. Si la anomia moral vena a nominar el caso del desacuerdo con la norma moral imperante, bien podramos denominar anomia
jurdica a la que al Derecho concierne.
Por la escasa dedicacin que a la anomia se le ha prestado por parte de la
ciencia jurdica, y aun de la sociologa del Derecho, sera admisible pensar que
su sitio no puede dejar de ser el limbo de los conceptos estriles. Y, sin embargo, estoy convencida de que se trata de una situacin y nocin a considerar
pues es de suponer que su aumento sea proporcional al del Derecho mismo. La
desazn que el crecimiento desproporcionado del Derecho puede provocar en
el ciudadano favorece una actitud de respeto para con las leyes de mayor jerarqua y conocimiento en detrimento de una cohorte normativa cuya redaccin
es demasiado rpida no slo para saber de su existencia, sino tambin para que,
en su caso, los valores de los individuos sean capaces de adaptarse a los que,
sin pausa, se incorporan al ordenamiento. Por supuesto que el sujeto debe
acomodarse a un sistema de valores morales de una manera constantemente
renovada que dura la vida entera128 pero no a cualquier precio y sin respiro.
128
Mitscherlich, Alexander y Margarete.- Fundamentos del comportamiento colectivo. La
incapacidad de sentir duelo, tr. Andrs Snchez Pascual, Madrid, Alianza Editorial, 1973, pg. 175.
72
Es verdad que existen diversos modos de manifestar el repudio a la norma y que van desde la derogacin a la modificacin. El de la anomia es un
modo en que la conducta no es propiamente contra la ley, sino ms bien fuera de ella. Individuos escasamente numerosos o escasamente importantes no
abanderan un esfuerzo cvico tendente a cambiar aquella norma cuyos valores rechazan, simplemente se conducen como si tales normas no existieran.
En ese contexto la ineficacia de las mismas es el resultado del divorcio de
los valores elegidos por ciudadanos y normas. Que unos sean buenos y
otros malos valores no es el caso. Somos proclives a suponerlo as porque
partimos de un sistema jurdico legtimo, democrtico, pero como es lgico
la anomia no es privativa de tales sistemas. No hay tirana ni dictadura que
se precie que desconozca semejante situacin. Acaso a alguien le resulta
difcil imaginar una situacin en que un grupo de ciudadanos vivan de espaldas a unas normas convertidas en estuches jurdicos de valores como la superioridad racial, de casta, religin o gnero? Sea como fuere, tras la deslealtad a las normas slo cabe esperar el des-orden y hay quien piensa que
el ordenamiento jurdico prefiere la ilegalidad al desorden.129
Pero no se trata de dar cobijo a una especie de acracia moral. Primero,
porque la vida humana en grupo es impensable sin obligaciones morales,
de hecho no existe sociedad sin moral130 y, segundo, porque progreso no
es un debilitamiento de las obligaciones morales sino una reconciliacin de
la pretensin moral con la inteleccin crtica.131 La savia del Derecho son
los valores, pero desde luego los jurdicos no son los nicos que el sujeto conoce. Igual que se difunden valores tan loables como que en Democracia los
medios son fines en s mismos, se difunden otros, a veces con ms xito que
no paran mientes en tales exquisiteces. En dichas situaciones cuando los actos optan por des-viarse, apartarse del camino trazado por aquellos valores y
pese a todo quedan impunes, los comportamientos anmicos se multiplican.
Con la impunidad, sustrado el enjuiciamiento del proceder, la erosin de la
legalidad nos conduce al ncleo del moderno problema social.132 Bueno, si
acaso dejmoslo en que nos conduce al ncleo de uno de los varios problemas jurdicos. Otro, por ejemplo, es la hipernomia que aunque constituye
una patologa por s misma alienta, se ha dicho ya, a la propia anomia. El fenmeno de la hipernomia o crecimiento salvaje de normas, sanciones e instituciones nos es familiar.
129
Nieto, Alejandro y Fernndez, Toms-Ramn.- El Derecho y el revs. Dilogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces, Barcelona, Ariel, 1998, pg. 107.
130
Mitscherlich, Alexander y Margarete.- Ibdem, pgs. 171 y 173.
131
Mitscherlich, Alexander y Margarete.- Ibdem, pg. 158.
132
Dahrendorf, Ralf.- Ley y orden, op. cit., pgs. 35, 36, 58 , 95 y 137.
73
Si bien muchos parlamentarios consiguen ser elegidos por primera

vez sosteniendo que hay ya demasiadas leyes y que es urgente una
mayor simplicidad y transparencia de las normas, pronto se unen a
sus colegas ms veteranos contando orgullosamente el nmero de
leyes que han aprobado como un indicador de sus logros. Como
consecuencia, nuestras colecciones legislativas, el equivalente moderno de las Instituciones de Justiniano, estn, atestadas de textos
que confunden en vez de clarificar, diseminan incertidumbre en vez
de certidumbre y debilitan la confianza en las instituciones jurdicas
al no ser aplicados.133
Claro que, conviene estar alerta, pues en ocasiones la crtica a la hipernomia ha servido como coartada para dar alas a quienes como Nozick no nos
convence ni cuando est ms inspirado. Y es que, en su caso, no es justificacin sino subterfugio en pro del Estado Mnimo, una administracin mnima de las crisis donde no parece haber diferencias entre sociedad con actividad y sociedad con dignidad.134 Por de pronto, sabemos que la intervencin
del Estado Social ha permitido a los ciudadanos conjurar, evitar, los riesgos
de la anomia inscritos, como deca Durkheim, en el desarrollo de las sociedades industriales. Liberarles de las necesidades en una palabra.135
Sin embargo no podemos pasar por alto dos factores que inciden directamente sobre la cuestin que nos ocupa. Primero, que a partir de la dcada de los setenta las reglas del juego han cambiado, el agotamiento
del modelo136 revela que estamos en vsperas de algo. El proyecto de sociedad de semejantes deja paso a otro nuevo con lema nuevo: viva la diferencia o la propiedad de s para s. Enalteciemiento del contrato137 y falta
133
Dahrendorf, Ralf.- Ibdem, pgs. 180 y 181.

Dado que ste no es el contexto ms apropiado me remito a mi trabajo La propiedad en los neoliberales: el ejemplo de Robert Nozick, Revista de Estudios Polticos, n 94,
(1996), pp. 229 a 244, para lo concerniente a la cuestin.
135
Castel, Robert.- Las metamorfosis de la cuestin social. Una crnica del salariado,
tr. Jorge Piatigorsky, Barcelona, Paids, 1998, pgs. 399 y 401.
136
Es sta la expresin que Habermas utiliza para designar ese tiempo en el que el desempleo demostr ser el verdadero taln de Aquiles del Estado Providencia. Cfr. La crise de
l Etat providence et l puisement des nergies utopiques, crits Politiques, Pars, ditions
du Cerf, 1990.
137
Que las figuras y categoras del Derecho Privado gozan de la mxima confianza de
los neoliberales no resulta discutible como lo demuestra el acuciante fenmeno de la huida
del Derecho Adminstrativo a espacios ms libres, en el sentido de incontrolados. Cfr. especialmente Sebastin Martn-Retortillo, Reflexiones sobre la huida del Derecho Administrativo, R.A.P., n 140, 1996, pp. 25 a 67. Para conocer ms y mejor qu suponen a nivel
ecnomico y social las medidas propuestas desde el prisma neoliberal resulta especialmente
recomendable el libro de Pedro Montes, El desorden neoliberal, Madrid, Trotta, 1996.
134
74
de seguridad y estabilidad son todo uno. Se pone en marcha un individualismo negativo distinguido por la carencia y se pide o exige que individuos carecientes acten como individuos autnomos.138 Como es de suponer, el carcter anmico de esa individualidad negativa se manifiesta en
todo su esplendor139 como corresponde a la pretenciosa negacin de necesidades vitales del alma humana.140 En medio de una situacin donde todo el conjunto de la vida social es atravesado por una especie de desinstitucionalizacin entendida como una desvinculacin respecto de los marcos
objetivos que estructuran la existencia de los sujetos () producto del debilitamiento o la prdida de las regulaciones colectivas.141 Tal vez sea el
momento de recordar que las relaciones entre representaciones, instituciones y legitimidad en el contexto de la anomia supone que las relaciones
entre los hombres se inician con el reconocimiento de ideales o necesidades que luego se convierten en ley.142
Y segundo, que junto a la necesidad el deseo define al hombre y no
siempre por ese orden.143 Es ms, el deseo es la esencia misma del hombre () el deseo es el apetito acompaado de la conciencia del mismo ()
nosotros no intentamos, queremos, apetecemos ni deseamos algo porque
los juzguemos bueno, sino que, al contrario, juzgamos que algo es bueno
138
Robert Castel, Ibdem, pg. 469.

La violencia estructural que ejercen los mercados financieros, en forma de despidos, precariedad laboral, etctera, tiene su contrapartida ms pronto o ms tarde, en forma de
suicidios, delincuencia, crmenes, droga, alcoholismo y pequeas o grandes violencias cotidianas que tienen mucho que ver con la visin econmica que lo individualiza todo, tanto
la produccin como la justicia o la sanidad, tanto los costes como los beneficios, y que olvida
que la eficacia, de la que ofrece una visin mezquina y abstracta al identificarla con la rentabilidad financiera, Pierre Bourdieu, Contrafuegos. Reflexiones para servir a la resistencia
contra la invasin neoliberal, tr. Joaqun Jord, Barcelona, Anagrama, 1998, pgs. 57 y 58.
140
Introducimos as la idea de que no slo existen necesidades del cuerpo, tambin las
del alma cuentan. El monetarismo, las desregulaciones y privatizaciones no slo han puesto
en jaque las primeras, para algunos sectores de la sociedad es como si las segundas se hubieran anulado. Por lo que s Simone Weil sabe ms que nadie sobre necesidades esenciales del
alma y desde luego entre ellas incluye la de la igualdad que consiste en el reconocimiento
pblico, general y efectivo, expresado por las instituciones y las costumbres, de que a todo a
ser humano se le debe la misma cantidad de respeto y de consideracin y la seguridad que
significa que no se est bajo el peso del miedo. Simone Weil, Echar races, tr. Juan Carlos
Gonzlez Pont y Juan Ramn Capella, Madrid, Trotta, 1996, pgs. 33 a 35 y 45.
141
Robert Castel, Ibdem, pgs. 471 y 472.
142
Prez Snchez, M Sol.- Legitimidad, representaciones y anomia en VV.AA.Anomia: normas, expectativas y legitimacin social, Oati, Instituto Internacional de Sociologa Jurdica, 1993, pg. 88.
143
El poder del deseo es infinito cuando est librado a s mismo, sublevado contra los
lmites o los deslindes, Georges Balandier, El desorden, op. cit., pg. 71. Que se lo digan si
no a Flaubert para quien el alma se mide por la dimensin de su deseo.
139
75
porque lo intentamos, queremos, apetecemos y deseamos.144 A lo largo

de la historia y segn fuera el lugar ocupado por el hombre en la estructura
productiva y social ha sido nominado como homo labor, homo faber, e incluso homo urbanus.145 Sin embargo por encima de calificaciones un tanto
didcticas, o mejor, por dentro, esencialmente, siempre ha sido el deseo
mvil de la accin humana. Muy probablemente porque
los hombres no se mueven, como animales, por puro instinto, ni
tampoco, como racionales ciudadanos del mundo, con arreglo a un
plan acordado, parece que no es posible construir una historia humana con arreglo a plan () No es posible evitar cierta desgana
cuando se contempla su ajetreo sobre la gran escena del mundo; y, a
pesar de la espordica aparicin que la prudencia hace a veces, a la
postre se nos figura que el tapiz humano se entreteje con hilos de locura.146
Pues bien, basta con poner en marcha la ficcin de una sociedad ahta,
o con que no se avengan los deseos, materializados en fines, y los medios
para alcanzarlos permitidos por el Derecho para que la eficacia jurdica
menge o hasta desaparezca dando paso a una conducta poco escrupulosa
con la legalidad, anmica. se es el sesgo que parece adquirir el decurso
de un concepto cuyas manifestaciones son ms numerosas cada vez y que
afectan incluso a grupos y sociedades.147 Tambin es sa la aportacin que
le cabe a Merton quien concibe la anomia como la quiebra de la estructura cultural, que tiene lugar en particular cuando hay una disyuncin aguda
entre las normas y los objetivos culturales y las capacidades socialmente
estructuradas de los individuos del grupo para obrar de acuerdo con aqullos. En este concepto, los valores culturales pueden ayudar a producir una
conducta que se contrapone a los mandatos de los valores mismos.148 La
felicidad, haba dicho Durkheim en El Suicidio , es cosa de armona entre
las necesidades y los medios para satisfacerlas y Merton tira del hilo.149
144
Spinoza, tica, tr. Vidal Pea. Madrid, Alianza Editorial, 1996, pgs. 234 y 183 respectivamente.
145
Paquot, Thierry.- Homo urbanus. Essai sur lurbanisation du monde et des moeurs,
Pars, Flin, 1990.
146
Kant, Emmanuel.- Filosofa de la historia, op. cit., pgs. 40 y 41.
147
Duvignaud, Jean.- Hrsie et subversion. Essais sur lanomie, op. cit., pg. 18.
148
Merton, Robert, K.- Teora y estructura sociales, (3 ed.), trs. Florentino Torner y
Rufina Borques, Mxico, F.C.E., 1992, pg. 241.
149
En cualquier caso las diferencias entre uno y otro son las distancias entre la Francia
convulsa de fines del siglo XIX y las contradicciones estructurales de la norteamrica industrial de los aos 30 y 40 del XX, referente ya entonces de todo occidente.
76
En todo caso, nadie le discute que la estructura social

produce una tendencia hacia la anomia y la conducta divergente. La
presin del orden social se dirige a vencer a los competidores. Mientras los sentimientos que dan apoyo a este sistema competitivo estn
distribuidos por todo el campo de actividades y no se limiten al resultado final del xito, la eleccin de medios permanecer en gran parte dentro del mbito del control institucional. Pero cuando la importancia cultural pasa de las satisfacciones derivadas de la competencia
misma a un inters casi exclusivo por el resultado, la tendencia resultante favorece la destruccin de la estructura reguladora.150
Hasta tal punto la cultura norteamericana, y por extensin la occidental, apuntala el xito que se ha convertido en rasgo idiosincrsico capaz de
inducir a los hombres a retirar todo su apoyo emocional a las normas institucionales: a la propia tica protestante del trabajo que ensalza el trabajo duro, la honestidad, la educacin, etc., y condena la violencia y el fraude como mtodos eficaces pero ilcitos para conseguir la riqueza. Importa
conseguir el xito: no importa cmo.151
Tampoco importan aqu demasiado las cinco respuestas individuales
o tipos de adaptacin que la presin social acaba por generar en el individuo, siempre segn Merton, a saber: conformidad, innovacin, ritualismo,
retraimiento o rebelin. Y no slo porque ello excedera y desvirtuara el
propsito de ste trabajo, las crticas vertidas sobre la falta de claridad al
respecto nos obligaran a dedicarle una atencin tal que nos disuade de
embarcarnos en tarea tan alejada de nuestro inters.152
150
Merton, Robert, K.- Teora y estructura sociales, op. cit., pgs. 236 y 237.
Cmo no hacer nuestras estas palabras del penalista Garca de Pablos cuando es el
propio Merton quien reconoce que la cultura norteamericana () parece aproximarse al
tipo extremo en que se da gran importancia a ciertos xitos-metas sin dar importancia equivalente a los medios institucionales () Sera fantstico negar que los norteamericanos asignan al xito un lugar elevado en su escala de valores. En una gran medida el dinero ha sido
consagrado como un gran valor en s mismo () Como quiera que se adquiera, fraudulenta o
institucionalmente, puede usarse para comprar los mismos bienes y servicios, Robert K.
Merton, Ibdem, pg. 214 . Para un slido anlisis sobre la teora mertoniana de la anomia y
su repercusin en la criminologa resultan especialmente interesantes las pginas dedicadas
por el profesor Antonio Garca-Pablos de Molina, Tratado de criminologa. (Introduccin.
Modelos tericos explicativos de la criminalidad. Prevencin del delito. Sistemas de respuesta al crimen), (2 ed.), Valencia, Tirant lo blanch, 1999, pp. 694 a 701.
152
Incoherente e inacabada es slo el ttulo del pigrafe en el que Philippe Besnard
analiza la tipologa de Merton, en donde, como anuncia el encabezamiento, no se ahorra crticas. Cfr. Merton la recherche de lanomie, Revue Franaise de Sociologie, n 19,
(1978), pp. 3 a 38, pero especialmente pg. 9 y ss.
151
77
LA CORRUPCIN, COMPORTAMIENTO ANMICO EJEMPLAR

(BREVE DISGRESIN)
Quin ennegreci el oro?
Eclesiasts
En sentido amplio anomia es una deficiente materializacin de la democracia, porque es alegalidad y ajuridicidad, la anomia sera esencialmente antidemocrtica.153 En un sentido ms restringido la anomia jurdica viene a ser una especie del gnero eficacia, ineficacia en realidad que en
trminos jurisdiccionales se escribe impunidad. Pues de cuantas situaciones reflejan el panorama que el concepto de anomia nos permite entrever,
ninguna como la impunidad. En ella el concepto clsico de ineficacia (formal y material) se rebasa para entrar en un mbito, el sociolgico, que escapa a las coordenadas estrictamente jurdico-normativas pero de las que
tampoco puede prescindir si lo que se pretende es entenderlo, ojal corregirlo.
Pues bien, si en nuestro spero mundo, tanto como el de Danton aunque por otros motivos, algo encarna la impunidad es la corrupcin, agujero
negro de cuantas democracias y no democracias han sucumbido al coste
de oportunidad.154 Ella mejor que nadie deja al descubierto que nuestro
orden no es ms firme que un puado de arenas sueltas, un puado de leyes sueltas por mejor decir. Cosa que, por otro lado, no debera sorprendernos en exceso habida cuenta que la sociedad en que se desenvuelven
es, ante todo, un conjunto de ideas, de creencias, de sentimientos de toda
clase, que se realizan por los individuos; y en la primera fila de estas ideas
se encuentra el ideal moral.155 Que el ideal moral sea elevado o tienda a
153
Nino, Carlos Santiago.- Un pas al margen de la ley. Estudio de la anomia como

componente del subdesarrollo argentino, Buenos Aires, Emec Editores, 1992, pgs. 272 y
273.
154
Resulta sugerente la perspectiva del profesor Jimnez de Parga pues, para l, la
corrupcin no slo es permitida en la dictadura, sino que sta necesita para sobrevivir de la
corrupcin, Jimnez de Parga, Manuel, La corrupcin en la democracia en La corrupcin
poltica, op. cit., pg. 135, publicado antes en Claves de la razn prctica, n 29, (1993), pp.
8 a 17. Perspectiva sta compartida entre otros por el profesor Alejandro Nieto, que igual de
rotundo dice: El Estado enfermo de corrupcin no muere, el que muere es el Estado democrtico, que deja de serlo como consecuencia de la incompatibilidad () entre democracia y
corrupcin, Corrupcin en la Espaa democrtica, Barcelona, Ariel, 1997, pg. 76.
155
Durkheim. mile, Determinacin del hecho moral en Sociologa y Filosofa, op.
cit, pg. 83.
78
cero vara y depende de las prioridades mismas de la sociedad, no as las

ideas, conocimientos y nociones que si a algo tienden sera ms bien a infinito. En resumidas cuentas, sta es una poca efervescente donde bullen y
pugnan valores e imgenes de la sociedad deseada, en la que los actores
colectivos van a la baja y los individuales al alza, y en consecuencia se,
no otro, ha de ser el prisma desde el que se observe la realidad social. Observatorio en el que, para empezar, se hace imprescindible contar con un
concepto preciso de corrupcin que es condicin necesaria de un anlisis
terico til y, adems, de una prctica razonable () ya que la carencia
conceptual banaliza la corrupcin.156 De la no muy abundante bibliografa espaola, me quedo con la nocin del profesor Garzn Valds que se
caracteriza por abandonar la tradicional idea de que al tratar de corrupcin
se hace referencia necesariamente a una persona que ocupa una posicin
oficial, es decir, a una autoridad, o, lo que es lo mismo, a alguien que detenta un poder.157 Si bien es verdad que al concepto de corrupcin lo condiciona el de sistema normativo, nada impide hablar de empresarios, diputados o comerciantes corruptos puesto que no hay un nico sistema
normativo, lo es el jurdico pero tambin lo es el religioso, el deportivo, el
econmico, etc. Nos interesa sobremanera sta perspectiva de Garzn Valds porque gracias a ella se puede determinar lo que a mi juicio es la raz
de la cuestin. El corruptor lo es porque su adhesin al sistema normativo
es slo retrica, en la prctica, corrupto y corruptor personifican el abandono del punto de vista interno de Hart158 en la medida en que materializan la negacin del sistema en el sentido fuerte de ver en l la obligacin
ltima de las obligaciones de todo decisor.159 Pues bien, en nuestro caso,
se s ser el punto de partida.
En democracia la obediencia es eco jurdico de la lealtad. El sistema
democrtico es vulnerable a la corrupcin porque no genera suficiente
lealtad.160 Y como ser leal significa ser fidedigno, verdico, legal y fiel
en el trato o en el desempeo de un oficio o cargo161 no es difcil inferir
156
Nieto, Alejandro.- Corrupcin en la Espaa democrtica, op. cit., pg. 77.

Garzn Valds, Ernesto.- Acerca del concepto de corrupcin en La corrupcin
poltica, op. cit., pg. 42 y tambin en la coleccin de artculos de Garzn Valds, Filosofa,
poltica y derecho, Valencia, Universitat de Valncia, 2001.
158
Al respecto, consltense especialmente las pgs 214 a 215 y 220 a 222 del libro de
Herbert L.A. Hart El concepto de Derecho, (2 ed.), tr. Genaro R. Carrio, Mxico, Editora
Nacional, 1980.
159
Garzn Valds, Ernesto.- Ibdem, pg. 49.
160
Albert Calsamiglia, Cuestiones de lealtad. Lmites del liberalismo: corrupcin,
nacionalismo y multiculturalismo, Barcelona, Paids, 2000, pg. 23.
161
Albert Calsamiglia, Ibdem, pg. 43.
157
79
que ello acaba por generar mayores problemas de obediencia entre otros
ciudadanos que, a su vez, se traducen en mayores problemas de corrupcin
y, a la larga de legitimidad socavada por la bsqueda de atajos al margen
de la legalidad.162 Desde luego, el dao a la democracia es ms fcil tras
haberse producido una regresin de su concepto, as, la idea de que la democracia consiste nicamente en el consenso de la mayora () conlleva,
ms all de la reduccin del pluralismo, tambin la legitimacin de la ilegalidad y del abuso.163 Frente a la cual no cabe esperar una recuperacin
espontnea sino que se hace preciso desarrollar un sentido de la democracia que consiste en tomar en serio los deberes, que son los derechos de los
dems. Por decirlo con palabras de Alejandro Nieto: no es suficiente la
legitimacin democrtica originaria sino que tiene que confirmarse de manera permanente. Por muy puros que sean sus orgenes, un gobierno deja
de ser democrtico cuando no acta de acuerdo con las reglas de este sistema (por ejemplo, corrompindose o tolerando una corrupcin institucionalizada).164 sa es la venda, hablemos ms de la herida, ya que, es sta
una cuestin demasiado compleja y llena de matices como para ceirse a
un slo factor. Tambin la eficacia y los valores han de ser considerados
como claves explicativas del fenmeno.
No son muchos pero s fundados y agudos los estudios que han relacionado expresamente la corrupcin con la anomia.165 Lo habitual y por
supuesto correcto es que los estudios que han venido abordando el escabroso asunto de la corrupcin lo hicieran desde el punto de vista penal
puesto que de una infraccin de tal naturaleza hablamos. El cohecho, la
prevaricacin, la malversacin y el trfico de influencias son los tipos con
los que se ha dotado a nuestro Cdigo Penal para luchar contra sa prctica. Y sin embargo, es poca la eficacia de tales modalidades, y lo que es
peor, menores son las expectativas de que ello mejore. En realidad, y a juzgar por lo que dicen los que juzgan, el arsenal represivo penal o adminis162
En este aspecto insiste el profesor Laporta en La corrupcin poltica: Introduccin
general en La corrupcin poltica, op. cit., pg. 24.
163
Ferrajoli, Luigi.- El Estado Constitucional de Derecho hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, en Andrs Ibez, Perfecto (ed.), Corrupcin y Estado de Derecho.
El papel de la jurisdiccin, Madrid, Trotta, 1996, pg. 28.
164
Alejandro Nieto, La corrupcin en la Espaa democrtica, op. cit., pg. 267.
165
Nos referimos especialmente al trabajo de Carlos S. Nino, Un pas al margen de la ley.
Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino, op. cit., pero tambin, y
por extensin al de quienes han seguido su enfoque; en particular Francisco J. Laporta, La
corrupcin poltica: Introduccin general en F. Laporta y Silvina lvarez (eds.), La corrupcin poltica, Madrid, Alianza Editorial, 1997, pp. 13 a 36; y S. lvarez, Reflexiones sobre la
calificacin moral del soborno en La corrupcin poltica, pp. 91 a 114.
80
trativo no funciona cuando de corrupcin se trata.166 Varios motivos se interponen.167 Uno, la internacionalizacin de los mercados no incita al
optimismo.168 De hecho, hasta mediados de los noventa, la corrupcin en las transacciones internacionales fue un tema tab.169 Para entonces ya se haba hecho
demasiado grande para negarla, demasiado grave para soportarla y pasa de the C
word (como se la llamaba por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial) a la corrupcin en el mundo. Pero la corrupcin tiene tambin una vertiente
cultural nada desdeable, si la conducta etiquetada como corrupta por algunos
observadores es, sin embargo, considerada como una entrega aceptable de regalos
o de propinas dentro de un pas simplemente ser legalizada y comunicada, amn
de que la cultura es dinmica y est constantemente cambiando.170 Aspectos
166
Quin mejor que Perfecto Andrs Ibez va a saber que el reforzamiento del papel
del juez penal es, en s mismo un sntoma de crisis?, La corrupcin en el banquillo. Jurisdiccin penal y crisis del Estado de Derecho en La corrupcin poltica, op. cit., pg. 230, aunque
publicado originalmente en Claves de la razn prctica, n 40, (1994), pp. 2 a 11. Tampoco la
cosa mejora cuando es la instancia contencioso-administrativa la encargada de castigar los atajos fuera de la ley, a decir verdad ignoramos qu relacin jurdica pueda existir entre la pedagoga y las facultades sancionadoras de la Administracin () pero lo que s se ha puesto de
relieve es la inoperancia de un organismo de esta clase como factor de control interno del poder
ejecutivo, Alfonso Sabn, El marco jurdico de la corrupcin, Madrid, Cvitas, 1991, pg. 90.
De hecho, hace tiempo que la Jurisdiccin Contencioso-Adminitrativa ha entrado en una profunda crisis, en especial por falta de medios y por la obsolescencia de las reglas procesales ()
problema que es grave, pues, si bien esta jurisdiccin no es la llamada a combatir directamente
los casos presuntos de corrupcin, es claro que un control ms regular y tempestivo de las ilegalidades administrativas constituira una barrera, al menos preventiva, frente a la extensin de
ciertas conductas, Snchez Morn, Miguel, La corrupcin y los problemas del control de las
administraciones pblicas en La corrupcin poltica, op. cit., pg. 205.
167
Es bien cierto que la repugnancia que el comportamiento corrupto produce se ha
considerado merecedora de la mxima sancin que la sociedad conoce y esa es la pena consecuente al delito. Ahora bien, esta tcnica de control es hija de su propia historia y, como tal,
absolutamente anacrnica () El Derecho penal () nace como derecho de garantas de las
libertades individuales y por ello resulta inapropiado, por forzado y afortunadamente riguroso, para el control de conductas que se mueven con propsitos ilcitos, pero que se desenvuelven en el terrreno de la ambigedad, tan esquivo a la dogmtica penal, Sabn Godoy,
Alfonso.- El marco jurdico de la corrupcin, op. cit., pgs. 68, 74 y 75.
168
Cuanto ms internacionales sean los grupos ms razones habr para corromper un
Estado o una autoridad estatal, ya que no estn vinculados directamente a ningn Estado en
particular, As lo dice Bernard Bertossa (Fiscal general de Ginebra) en Robert, Denis.- La
justicia o el caos, tr. Mauricio Wacquez, Barcelona, Muchnik Editores, 1996, pg 135. Se
trata de un libro de entrevistas con algunos de los fiscales y jueces ms destacados de Europa
entre cuyas responsabilidades se halla la de la lucha contra la corrupcin.
169
Abramovici, Pierre.- La tragicomedia de la corrupcin mundial, Le Monde Diplomatique, (Edicin espaola), noviembre, 2000, pg. 15.
170
Rose-Ackerman, Susan.- La corrupcin y los gobiernos. Causas, consecuencias y
reforma, tr. Alfonso Colodrn Gmez, Madrid, Siglo XXI, 2000, pg. 151.
81
ambos que, en todo caso, distorsionan cualquier tratamiento pretendidamente homogeneizador del asunto a nivel internacional.
Dos, se trata de un comportamiento profuso, incluso arraigado en algunos lugares, que cuenta con un grado de tolerancia social suficiente como
para dificultar su contencin.171 Decir que la corrupcin forma parte de la
muy variada picaresca latina sera simplificar mucho las cosas como lo demuestran los escndalos en Estados Unidos, Alemania o Francia. Pero, por
otro lado, negar que en aquellas latitudes o sus reas de influencia (pienso
en latinoamrica)172 es considerado ms listo quien ms y mejor escapa de
las prescripciones normativas, sera faltar no menos a la verdad.173
De cualquier modo, con independencia del lugar del mundo a que se
haga referencia o del grado de desarrollo del lugar, esquizofrnica, no menos, resulta una situacin en la que el modus operandi es a la vez criticado
y permitido, perseguido a nivel nacional y protegido en el internacional.174
171
Carlos S. Nino, que en esto sigue las enseanzas del historiador Jose Ignacio Garca
Hamilton, ejemplifica la tendencia a la desobediencia legal, endmica en Argentina y reflejo del
alma de la colonizacin hispnica, con la actitud de Hernn Corts cuando la Junta de Valladolid le orden que no se hicieran reparticiones de indios: con el argumento de que si se haban
hecho tantos sacrificios era precisamente para obtener ese tipo de beneficios, alz sobre su
cabeza la Real Cdula en signo de acatamiento, anunciando que se acata pero no se cumple,
Un pas al margen de la ley, op. cit., pg. 54. En Argentina todo ha sido propicio para que actualmente haya que poner nombre a una tendencia recurrente a actuar fuera de la ley que hoy asola
todo el pas; anomia boba la ha denominado Nino, Ibdem, vid. especialmente pp. 31 a 37.
172
Susan Rose-Ackerman le dedica un apartado en exclusiva en razn de la importancia que la corrupcin alcanza en la zona. Al respecto cfr. La corrupcin y los gobiernos, op.
cit., 274 a 279. En otro plano, pero tan convincente como el de ella, resulta buen nmero de
las obras de Vargas Llosa, pero especialmente La fiesta del chivo, magistral crnica de cmo
ser un gran corrupto y corruptor y morir en el intento.
173
-Qu hacer con esa idiosincracia espaola, o latina, que ve en operaciones bajo
cuerda una expresin de costumbres tradicionales? Cmo explicara que en otros sitios,
como, por ejemplo, Escandinavia, haya mucha menos corrupcin que aqu? - Est en el
carcter! Somos ms imaginativos. Por eso descubrimos el mundo! Los latinos siempre han
tenido una disposicin ms inventiva () Pero este reconocimiento no quiere decir que haya
que aceptar esta realidad, Baltasar Garzn Real, (Juez de instruccin de la Audiencia
Nacional) en Robert, Denis.- La justicia o el caos, op. cit., pg. 260.
174
En 1997, para compensar la falta de competitividad de sus empresas en los mercados extranjeros, el gobierno francs, seguido por todos sus homlogos europeos, autoriz los sobornos oficialmente llamados comisiones () Se tena pues derecho a corromper legalmente a los jefes de Estado, a
sus ministros y hasta el escaln ms bajo en la jerarqua de un pas para cargarse a los competidores,
merced simplemente a un artificio fiscal que permita deducir el soborno de sus impuestos, Abramovici, Pierre, La tragicomedia de la corrupcin mundial, Le Monde Diplomatique, noviembre de
2000, pg. 14. La misma amplitud del trabajo del profesor Malem Sea le permite un tratamiento ms
extenso e intenso acerca de esas medidas unilaterales y multilaterales adoptadas por los Estados en este
punto, pero tambin del rechazo que las mismas producen. Por ello es recomendable detenerse en las
pp. 75 a 175 de Globalizacin, comercio internacional y corrupcin, Barcelona, Gedisa, 2000.
82
Es difcil atajar el fuego que se alimenta. Quienes tratan de explicar (que

no justificar) este tipo de comportamientos hablan, al menos en el caso
espaol, de una sociedad habituada a altas cotas de ineficacia, entendida
sta como la incapacidad de alcanzar fines posibles y deseados,175 desajuste que motivara a su juicio la propensin a alcanzar lo que se desea.
Y es que la ideologa de la eficacia puede tener como consecuencia un
aumento de la corrupcin que crece en pocas de profunda transformacin social () porque se acude a criterios econmicos y se suavizan los
controles jurdicos, precisamente porque esos controles producen lentitudes e ineficiencias que son ms costosas que la propia corrupcin. Dicho de otro modo, el control burocrtico puede generar ineficiencia.176
Pero, como a su vez, la propia corrupcin puede ser generadora de ineficacia y desigualdades, parece que la clave estar en aumentar la eficacia
jurdica, y ella se encargar por s misma de apuntalar la integridad y legitimidad estatales. Sobre todo, porque no parece que la completa erradicacin de la corrupcin sea un objetivo plausible.177 En todo caso, eficacia s pero no a cualquier precio, pues el sentido laudatorio de la
expresin Estado de Derecho slo se conserva si se satisfacen valores y
entre ellos el de la eficacia no es precisamente el principal, antes bien,
habr de replegarse ante exigencias de valores superiores como el de
justicia.178
Tres, es un grave problema jurdico s, pero tambin lo es de ndole
moral y capaz de poner contra las cuerdas a un sistema democrtico. El
profesor Calsamiglia lo dijo bien y sin rodeos: la corrupcin poltica es
una amenaza al ncleo de la democracia.179 Incluso, ms all, un fenmeno que pone en jaque al hbito general de obediencia de que hablara
175
Sabn Godoy, Alfonso.- El marco jurdico de la corrupcin, op. cit., pg. 63.
Calsamiglia, Albert.- Cuestiones de lealtad. op. cit., pg. 27.
177
Vase al respecto la pgina 5 de La corrupcin y sus gobiernos de Susan RoseAckerman. Nadie sabe a ciencia cierta cul sea el volumen monetario movido por la corrupcin, pero s es conocida una estimacin realizada por el Banco Mundial en la que se baraja
la cifra de ochenta millardos de dlares por ao, dinero al que habra que sumar el de fondos
para el desarrollo malversados y de las corrupciones menores practicadas especialmente en
los pases emergentes, como forma de impuesto suplementario cobrado por policas, aduaneros, funcionarios, polticos, etc. sobre sus conciudadanos, Abramovici, Pierre, La tragicomedia de la corrupcin, op. cit., pg. 14.
178
As hago mo el parercer de Nino que podr conocerse mejor en la pg. 38 de Un
pas al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino.
179
Calsamiglia, Albert.- Ibdem, pg. 20. Susan Rose-Ackermann es de la misma opinin, cfr., por ejmplo, la pgina 148 de La corrupcin y sus gobiernos. Causas, consecuencias y reforma, op. cit.
176
83
Austin.180 Como en tantas otras ocasiones tampoco aqu y ahora es sencillo

deshacer el lazo del Derecho y la moral. En efecto, entre los sistemas normativos polticos relevantes, hay uno del que cabalmente puede predicarse
legitimidad, en el sentido de que sus principios y reglas satisfacen las exigencias de una moral crtica o tica: el de la democracia representativa institucionalizada en el Estado social del derecho. Porque ello es as, la violacin de las obligaciones por parte de sus decisores () es siempre no slo
intrasistmicamente disfuncional sino tambin inmoral.181
Que la corrupcin es ejemplo de comportamiento anmico es una aseveracin difcil de rebatir, la probada existencia de graves desviaciones jurdicas y morales, el desorden social sustentado en el contagio, as como el
efecto des-integrador generado por la ilegalidad en que discurren algunas
prcticas polticas as lo apuntan. La corrupcin mina las bases mismas de
la democracia porque afecta a algunos de sus ms elementales principios
como lo son el de mayora, el de publicidad o el de pluralismo poltico, y
ello amn de socavar los derechos bsicos de las personas.182 Hasta tal punto
es as que, como advierte el profesor Lpez Calera, la corrupcin poltica
est provocando una crisis de legitimidad en el Estado social y democrtico
de Derecho,183 crisis que a m me parece vinculada con el hecho de que la
corrupcin resulta un comportamiento anmico en democracia.
Es verdad que el de la democracia est demostrando ser un concepto
mutable, mucho ms que el de corrupcin, cuya compaa ha resultado ser
mucho ms fcil que la de aquella. Cabe objetar: pero qu puede haber de
nuevo en esta situacin si la corrupcin siempre ha seguido a la democracia
como la sombra al sol? Y s hay algo nuevo, lo que Donati ha dado en llamar
el drama de la democracia actual que no es otro que el de producir un cdigo evolutivo problemtico que genera una sociedad relacionalmente dbil,
incierta, estructuralmente anmica, incapaz de una accin colectiva que
promueva y realice una efectiva ciudadana.184 Si tal cdigo engendra y
propaga anomia es porque incluye como normales comportamientos a travs de los cuales se pone de manifiesto que la ciudadana no sera tanto un
180
Se trata de una nocin desarrollada por el autor utilitarista en el nico libro que
public en vida, un trabajo que recoga las lecciones del curso que imparta, The Providence
of Jurisprudence Determined, 2 ed., Nueva York, Burt Franklin, 1970, pg. 270 y ss.
181
Garzn Valds, Ernesto.- Acerca del concepto de corrupcin, op. cit., pg. 65.
182
Se extiende ms sobre este aspecto el profesor Malem Sea en su libro Globalizacin, comercio internacional y corrupcin, op. cit., pg. 52 y siguientes.
183
Lpez Calera, Nicols.- Corrupcin, tica y democracia. Nueve tesis sobre la
corrupcin poltica, en La corrupcin poltica, op. cit., pg. 131.
184
Donati, Pierpaolo.- La ciudadana societaria, tr. Manuel Herrera Gmez, Granada,
Universidad de Granada, 1999, pgs. 82 y 83.
84
reflejo de valores cuanto de intereses. Donde crecientes preocupaciones,

ansiedades, reivindicaciones, necesidades se encuentran con la ausencia de
reglas compartidas para resolver aqullos que parecen ser problemas comunes a todos.185 As se da pbulo a un camino sin estorbos jurdicos o ticos
que separen a los ciudadanos de sus deseos y quod inter est.
Venimos diciendo, porque es se uno de nuestros presupuestos, que nos
hallamos en un etapa de cambio, en la que lo que est por irse y lo que est llegando y aun por llegar coexisten y lo hacen, como es lgico, con la incertidumbre que impone la incgnita del resultado. Puede que sea un momento extraordinario, pero no nico, no ms que los periodos de engranaje en que un
orden sustituye a otro y la frontera es movediza e incierta, tanto, que la operacin de sealamiento de lmites se hace indispensable.186 Es verdad que hoy
todo se da, pero no por nada. Y en todo caso, ni en sas, ni en cualesquiera
otras condiciones, el Derecho puede ser mercanca de mercadeo, no en un Estado democrtico, donde los lmites han de provenir de las leyes por mucho
que estn en crisis. Para los ms optimistas la eficacia que toda administracin
democrtica precisa para poner fin a la corrupcin y otras conductas anmicas
vendr de un perfeccionamiento incesante de la legislacin.187 Pero perfeccionamiento no es incremento, pues pese a ser sa la identificacin comn
hasta ahora, se trataba de un diagnstico errneo como el fenmeno de la hipernomia se ha encargado de confirmar. A decir verdad, la produccin desparramada de regulaciones favorece la opacidad normativa que todo corrupto o
corruptor quiere para s. Perfeccionamiento significa, antes que nada en este
punto, diafanidad, lo dice Lopez Calera y Kant le avala, las acciones referidas
al derecho de otros hombres, cuyas mximas no admiten publicidad, son injustas. Es ms, en medio de esa marea legislativa que marca tambin a las
sociedades de fin de siglo, tal vez no seran necesarias ni convenientes ms
normas jurdicas.188 Como en tantos otros mbitos, tambin aqu el nmero
es distorsin, y no slo distorsiona el considerable volumen de normas que se
aplican, tambin y tanto distorsiona la existencia de leyes creadas ms como
185
Donati, Pierpaolo, Ibdem, pg. 78.

Auger, Clemente.- La justicia ante el fenmeno de la corrupcin en La corrupcin
poltica, op. cit, pg. 238, publicado orginalmente en Claves de la razn prctica, n 56,
(1995), pp. 40 a 46.
187
Giner, Salvador, Carta sobre la democracia, Barcelona, Ariel, 1998, pg. 135.
188
Lpez Calera, Nicols.- Corrupcin, tica y democracia. Nueve tesis sobre la
corrupcin poltica, op. cit., pgs. 132 y 133. Lo que parece necesario y conveniente es
devolver a la Filosofa el lugar que merece si Tolstoi estaba en lo cierto y su objeto ha sido
precisamente en todas las pocas, encontrar esa indispensable relacin que debe existir entre
el inters personal y el inters colectivo, L. Tolstoi, Ana Karenina Vol. I, tr. L. Sureda y A.
Santiago, Unidad Editorial, Madrid, 1999, pg. 259.
186
85
declaraciones de intenciones o definiciones de aquello que queremos ser (o

que sean) que como normas con vocacin de cumplimiento.189 El profesor
Alejandro Nieto an va ms all al afirmar que en nuestro pas el grado de incumplimiento supera con mucho, los ndices de tolerancia de cualquier pas
civilizado, aqu se vive en un estado de anomia, de fuera de la ley, que dificulta la convivencia social y la realizacin de las tareas pblicas.190
En nada favorece un poder legislativo que es dbil a los ojos del ejecutivo
y a los suyos propios. Tal vez haya que hacer de la necesidad virtud pues igual
que la corrupcin puede producir violencia, caos y un desafo a la legitimidad
del Estado () las crisis y los escndalos pueden a veces utilizarse para empujar hacia el cambio a actores privados y a un pblico reticente.191
2. DIFCIL LEGALIDAD NECESARIA
El Prembulo de la Constitucin Espaola indica en su tercer prrafo
que La Nacin espaola () proclama su voluntad de () Consolidar un
Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresin de la
voluntad popular. Tambin de la Constitucin, el artculo 9.3 aporta una garanta constitucional del principio de legalidad, formulado como uno de los
principios bsicos de nuestro ordenamiento. A partir de ah, no faltan las referencias a dicho principio, pero no ya en trminos generales sino garantizando su aplicacin especfica a los diversos mbitos del Estado que, por
eso, lo es de Derecho. De entre todas ellas, slo destacamos aqu las de los
artculos 103.1 y 117.1 por cuanto vinculan la actividad de la Administracin y la Justicia, respectivamente, a la ley, pero tambin apuntan un importante distingo entre sta y el Derecho que ms adelante ser analizado.
As las cosas, con el imperio de la ley garantizado desde la Constitucin pero con la categora de ley presa en las redes de una tradicin
que se muestra ajena a los avatares socio-jurdicos de los ltimos tiempos, la tarea de sostener el imperio es tan necesaria como ardua.192 En
189
La vigente Ley de extranjera, cuyo grado de incumplimiento por parte de las autoridades que la idearon es ya notorio, podra servir de ejemplo, tampoco la llamada Ley del
menor, la ley 5/2000, de 12 de enero ha conocido hasta ahora una suerte mejor.
190
Nieto, Alejandro, La nueva organizacin del desgobierno, op. cit., cfr. especialmente las pginas. 180 a 183.
191
Rose-Ackerman, Susan.- La corrupcin y los gobiernos. Causas, consecuencias y
reforma, op. cit., pg. 291.
192
Como seala Marina Gascn dentro de los mrgenes diseados por la Constitucin,
la ley, en cuanto expresin normativa de la lucha poltica que se desarrolla en democracia,
ocupa un lugar principal en el sistema que no puede serle arrebatado por decisiones polticas
de ningn otro signo o condicin, El imperio de la ley, op. cit., pg. 35.
86
nuestras Facultades de Derecho, cuando se introduce al alumno en los

vericuetos del edificio jurdico, se sigue sosteniendo con fe militante
(aunque no sin notables excepciones) que la ley es la fuente nica, originaria, suprema y omnipotente de creacin del Derecho,193 como si de
la Revolucin Francesa a aqu nada hubiera pasado. Cuando, en realidad, hace ya tiempo que en la literatura jurdica vienen sucedindose
reflexiones en torno al concepto de ley, su valor y puesto en el ordenamiento ms modestas y menos convencidas, de hecho, no tiene nada de
novedoso, pero s de principal, hablar de crisis de la ley.194 Y motivos
hay. Cuatro encuentra Liborio Hierro: la diversificacin de la ley y la
competencia entre los diversos tipos de leyes; la aparicin de normas no
legales de carcter paralegal en los procesos de integracin regional de
los estados; la expansin de la fuerza normativa de las constituciones
y, por ltimo, la expansin de la fuerza normativa de los principios.195
Mucho se ha hablado ya sobre ello, y si no fuera porque las distorsiones
que en el mbito de la eficacia produce no cesan,196 mientras las reformas a nivel jurdico no acaban de llegar, nada debera aadirse. Sin embargo, y sin pretensiones de resolver nada, puede que tenga sentido una
observacin ms acerca de la misma crisis, esto es, sobre la forma no
prevista ni planificada en que est evolucionando el Derecho ante nuestros propios ojos.
193
As consta, por ejemplo, en el manual de los profesores Eduardo Garca de Enterra
y Toms-Ramn, Fernndez, Curso de Derecho Adminsitrativo I, (5 ed.), Madrid, Civitas,
1990, pp. 135 a 137. A decir verdad, lo que aqu y para muchos profesores es tomado como
hecho cierto, nos referimos a la descodificacin, la crisis de la ley y el consiguiente replanteamiento de su lugar, as como el nuevo papel que le toca desempear a la Constitucin no
suele formar parte de las primeras clases en nuestras facultades de Derecho como sera de
esperar. De ah que no consideremos vano nuestro planteamiento de un tema bsico en nuestras investigaciones pero casi ausente en nuestra docencia.
194
El trabajo ms antiguo que conozco en que se trata el espinoso tema de la crisis de la
ley es el de un discurso pronunciado por Francesco Carnelutti en el Istituto Veneto di scienze,
lettere de arti en 1930, La crisi della legge en Discorsi intorno al Diritto, op. cit, pp. 167 a
182.
195
Hierro, Liborio.- El imperio de la ley y la crisis de la ley, Doxa, n 19, (1996),
pg. 291 y ss.
196
Hemos adelantado en otro lugar de este trabajo que la eficacia ha dejado de ser una
cuestin subestimada para convertirse en asunto recurrente del pensamiento jurdico. Y no es
para menos, pues la eficacia no es slo una cuestin de hecho sino tambin de valores en
cuyo mbito estn en juego, por ejemplo, principios como los de la libertad, la equidad y la
justicia; la inefectividad del derecho podra encararse como un indicativo de la fractura existente entre las exigencias jurdicas y los intereses sociales democrrticamente compartidos,
Jos Eduardo Faria, El derecho en la economa globalizada, tr. Carlos Lema An, Madrid,
Trotta, 2001, pg. 107.
87
La ley, aquella expresin general de la voluntad popular, es ms expresin mtica que verdica. Lo dice Franois Terre: el doble retroceso que ha
conocido y que afecta tanto a la generalidad como a la voluntad, encubre
todo un reproche a lo que la ley hoy es y, por extensin, a la funcin parlamentaria que hoy existe. Un retroceso de consecuencias irrefutables: la
desacralizacin y la desestabilizacin.197 Y no es que el reproche sea nuevo, que no lo es; es que la crisis de la ley, cuya multiplicidad y proliferacin no dejan de evidenciar se manifiesta en nuestra poca con una fuerza
y una amplitud raramente alcanzadas en el pasado a tal punto que el edificio jurdico tradicional est singularmente sacudido () y dirigido a tomar, ms o menos, un carcter irracional.198 Los propios juristas se han
visto sacudidos. La participacin por primera vez del derecho en la angustia histrica podra ser una caracterstica de nuestro tiempo. El derecho
era hasta entonces un dispensador de certezas y estaba lleno de certidumbre l mismo,199 columna de mrmol y tabla de bronce () Ms o menos
explcita, ms o menos consciente, la angustia histrica se ha apoderado
de los juristas ante los trastornos de su disciplina. Hacia donde va este derecho, en el cual ya no hay nada estable ni seguro? En dnde se puede
aferrar, a partir de ahora, la necesaria certidumbre? El derecho ha llegado a
dudar de s mismo, y el hombre, el profano, a dudar del derecho.200
197
Terre, Franois.- La crise de la loi, Archives de Philosophie du Droit, n 25,

(1980), pg. 22.
198
Terre, Franois.- Ibdem, pg. 23. No constituye ninguna sorpresa, dice con acierto
Carbonnier, que un reflejo de estos derechos se encuentre en algunas obras literarias de nuestra poca que no tienen en absoluto carcter jurdico, y es significativo que sea un reflejo
atormentado. Las perspectivas constitucionales que se proponen en Los maquiavlicos, de
Burnham, no son en absoluto tranquilizadoras, y algunas novelas, como El extranjero de
Camus, y el El cero y el infinito de Koestler, atestiguan la angustia del siglo (XX) frente a un
derecho penal que la razn no puede ya comprender, Derecho Flexible. Para una sociologa no rigurosa del Derecho, op. cit., pg. 141.
199
Estas palabras de Carbonnier recuerdan las que antes pronunciara Radbruch para
referirse a la seguridad jurdica, que para el neokantiano no es la seguridad por medio del
Derecho, sino la seguridad del Derecho mismo, la que reclama y requiere de un Derecho
positivo pero sin que se halle expuesto a cambios demasiado frecuentes, no debe hallarse a
merced de una legislacin incidental, que todo gnero de facilidades para troquelar cada caso
concreto en forma de ley, Gustav Radbruch, Introduccin a la Filosofa del Derecho, (4
ed.), tr. Wenceslao Roces, Mxico, F.C.E., 1974, pgs. 40 y 41. A decir verdad Radbruch ya
se haba preocupado y ocupado de la seguridad jurdica en El fin del Derecho (Discurso
pronunciado en el Congreso del Insitituto Internacional de Filosofa del Derecho en Roma,
1937), en El hombre en el Derecho, op. cit, pp. 102 a 120 donde, entre otras materias, tambin trata de la positividad del Derecho.
200
Carbonnier, Jean.- Derecho Flexible. Para una sociologa no rigurosa del Derecho,
op. cit., pgs. 140 y 141.
88
Hablbamos de irracionalidad y tal vez convenga recordar que igual

que existen distintos sentidos de ley, tambin la racionalidad jurdica ha
de relacionarse con ideas diferentes, ms an, es a cada sentido de ley al
que corresponde un sentido propio de racionalidad y, por ende, una nocin
caracterstica de crisis de la ley. Seguiremos al profesor Laporta en este
punto al objeto de esbozar tres sentidos de ley que llevarn aparejados la
racionalidad y crisis coherente con ellos.
Empecemos por la acepcin ms formal, la que con Kelsen se hace
urea, aquella en virtud de la cual la ley es el peldao inmediatamente inferior a la Constitucin en la pirmide normativa, construccin escalonada
por jerarquizada. Su racionalidad intrnseca, la deductiva-formal, toma
cuerpo en el control de constitucionalidad, juicio de adecuacin () entre dos enunciados normativos () el constitucional que funciona como
parmetro de control y () el legal.201 Concepcin que hace crisis cuando, como ahora, el parmetro de control se ve sobredimensionalizado provocando una situacin de interinidad para la ley.
Ms procedimental que formal es la acepcin ilustrada de la ley como
expresin de la voluntad popular. La categora de ley le viene dada a la norma porque proviene del rgano que representa tal voluntad. Se trata de una
racionalidad decisoria con un ligero aire de racionalidad inductiva, si bien es
cierto que aqu la pretensin de racionalidad es tan vulnerable como se pueda imaginar. De lo que no cabe duda es que a tenor de ese concepto de ley,
la crisis vendr tanto por causas polticas como jurdicas. La fortsima deslegitimacin a que han sido sometidas las asambleas legislativas por un
lado y la selva jurdica en que ha derivado el producto del rgano legislativo,202 por otro, ponen en serios aprietos a esta segunda concepcin. Y, por ltimo, la ley como nica norma que ana los rasgos de generalidad y abstraccin cuya racionalidad es, de la misma naturaleza que la que inspir la
exigencia kantiana de universalidad de la pauta moral.203 A todas luces, ese
concepto de racionalidad resulta irreprochable. Es ms, si tienen razn quienes sostienen que la ley hace aguas es precisamente porque se ha saboteado se concepto de ley, porque las leyes han dejado de ser generales y abstractas para convertirse en otra cosa, a veces ley acto, a veces ley especial,
otras ley espectculo.204 A eso nos referamos cuando antes se trat de la
201
Laporta, Francisco, J.- Materiales para una reflexin sobre la racionalidad y crisis
de la ley, Doxa, n 22, (1999), pgs. 322.
202
Laporta, Francisco, J.- Ibdem, pgs. 323 y 324.
203
Laporta, Francisco, J.- Ibdem, pg. 324.
204
Sobre el concepto de ley espectculo relacionado con las promesas eloctorales utilizadas para conseguir votos, cfr, Nicolas Nitsch, Linflation juridique et ses consquences,
op. cit., pg. 167 y ss.
89
irracionalidad a la que conduce la hipertrofia legislativa.205 Pues, ms crece

el nmero de las leyes, ms disminuye una de las funciones a las que el Derecho sirve, la certeza, que ha demostrado ser inversamente proporcional a
la superabundancia normativa. Y, precisamente ahora cuando la necesidad
de certeza est exacerbada en comparacin con otras pocas.206
Puede resultar evidente, pero lo correcto es aclarar que certeza es la faceta subjetiva de la seguridad jurdica, esto es, la proyeccin en las situaciones personales de la seguridad jurdica. Para ello se requiere la posibilidad del conocimiento del Derecho por sus destinatarios. De tal suerte que
todo ciudadano debe poder saber con claridad y de antemano aquello que
le est mandado, permitido, o prohibido.207 Cosa que la frondosidad legislativa ha puesto harto difcil. Pero no siempre fue as. En su origen la
ley fue concebida como instrumento de certeza. Incluso, dentro de las finalidades tcnicas perseguidas, por los inspiradores y redactores del Code
Napolon la ms importante es la certeza que se adquirir como resultado
de la publicacin de la leyes, de su notoriedad.208
Es cierto que no hay sistema que no produzca, por su sola existencia,
una cierta seguridad jurdica, ni seguridad jurdica que se pueda concebir al
margen del sistema. Pero tan cierto como que ordenamiento y sistema
son menos sinnimos ahora de lo que lo fueron ayer,209 especialmente si nos
referimos al concepto de sistema al uso conocido con anterioridad a la aparicin del que hoy nos caracteriza. El de hoy es un ordenamiento poli-sistemtico. Lo cual significa que a la unidad formal corresponde la pluralidad de
sistemas. Desde el punto de vista del contenido, las normas se agregan y ordenan en una pluralidad de sistemas: el Cdigo Civil es uno de los sistemas,
no el sistema del Derecho Privado () La frmula del ordenamiento poli205
Especialmente interesante nos resulta el enfoque del profesor Michele Taruffo, por
dirigir la observacin sobre la racionalidad jurdica a uno de los mbitos donde con ms claridad se percibe su crisis: el procedimiento. En terreno procesal, la irracionalidad se manifiesta o bien como falta de coherencia, lo cual se traducir en incompletitud, complejidad y
confusin de la ley, o bien como falta de efectividad, en un contexto de escasa funcionalidad
de la norma. Al respecto cfr. Michele Taruffo, Racionalidad y crisis de la ley procesal,
Doxa, n 22, (1999), pp. 311 a 320.
206
Carnelutti, Francesco.- La muerte del Derecho en VV.AA., Crisis del Derecho,
op. cit., pg. 344.
207
Prez Luo, Antonio-Enrique.- La seguridad jurdica, Barcelona, Ariel, 1991, pg.
22. El artculo del mismo autor Seguridad jurdica en Ernesto Garzn Valds y Francisco
Laporta (Eds.), El derecho y la justicia, op. cit., viene a ser un extracto del libro de igual ttulo.
208
De Lucas, Javier.- Sobre la ley como instrumento de certeza en la revolucin de 1789.
El modelo del Code Napoleon, Anuario de Filosofa del Derecho, vol. VI, (1989), pg. 132.
209
Esta cuestin ha sido tratada en el epgrafe de este trabajo dedicado a las Tendencias centrfugas en el sistema jurdico.
90
sistemtico describe, en sus lneas de conjunto, el estado de nuestra legislacin pero a nadie le est prohibido el abandonarse a la nostalgia de la unidad () Es difcil liberarse del sortilegio del sistema.210
En otras palabras, si nuestro ordenamiento es menos sistema cada vez,
cada vez ser menor su disposicin para proporcionarnos la certeza establecida por l mismo. Claro que, tal dficit de certeza habr de valorarse
con arreglo a su formulacin jurdico positiva, toda vez que a la seguridad
jurdica no se la situ en el artculo 1.1 de la Constitucin, entre los valores superiores del ordenamiento, junto a la libertad, la justicia, la igualdad
y el pluralismo poltico, como tal vez hubiera sido lo ms certero para
significar la dimensin formal y material de la justicia, y el cierre de la
conrtradiccin Derecho positivo Derecho justo.211
Nadie puede decir que el fenmeno de que hablamos y que bien podramos calificar como una desnaturalizacin de la ley ocurra en los confines de la sociedad. Por de pronto se percibe con claridad en toda la familia
romano germnica, pero no resulta nada difcil, ms bien al contrario, descubrir su presencia en la angloamericana pese a su tradicionales reticencias con respecto a la ley. De hecho, lo que haba caracterizado al bloque
continental, su concepto de ley sinttica, donde el juez haba de subsumir
el mayor nmero de casos posibles en virtud de su generalidad y abstraccin, ha derivado progresivamente en una ley de tipo analtico, rasgo diferencial de la cultura angloamericana. La tendencia a aproximarse de sendos conceptos no ha pasado desapercibida a la mayora de la doctrina212 de
210
Irti, Natalino.- La edad de la descodificacin, op. cit., pgs. 138 y 139.

Peces-Barba, Gregorio.- La seguridad jurdica desde la Filosofa del Derecho,
Anuario de Derechos Humanos, n 6, (1990), pgs. 221 y 222. Como se desprende de las pgs.
27 y ss. del libro La seguridad jurdica, op. cit., el profesor Prez Luo, no compartira el
encuadramiento en que el profesor Peces-Barba sita a la seguridad jurdica en nuestro ordenamiento. Para Prez-Luo, como para Peces-Barba la seguridad es un derecho fundamental y un
principio, pero aqul an va ms all, para l, tambin posee el rango de valor constitucional en
virtud del sesgo tendencialmente axiolgico que posee la alusin del Prembulo al deseo de la
Nacin espaola de establecer la justicia, la libertad y la seguridad.
212
Como dice el profesor Losano, en el Derecho Britnico la importancia de la legislacin directa y delegada ha ido creciendo hasta asumir una importancia fundamental, Mario
G. Losano, Los grandes sistemas jurdicos. Introduccin al Derecho europeo y extranjero, tr.
Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1982, pg. 175. A su vez, Europa occidental conoce
un mayor papel del poder judicial. Dicho en palabras del profesor de Oxford Geoffrey Marshall, en las postrimeras del siglo XX el legislador no es el nico configurador de los derechos y deberes de los ciudadanos; prcticamente toda la Humanidad ha dicho adis al
postulado de Montesquieu, de que de los tres poderes, el de juzgar es prcticamente nulo,
Geoffrey Marshall, La ley parlamentaria como fuente del Derecho. Virtudes y vicios de una
asamblea soberana en Antonio Lpez Pina (Dir.), Democracia representativa y parlamentarismo, Madrid, Secretara General del Senado, 1994, pg. 149.
211
91
modo que la sociedad, con independencia de la cultura jurdica a la que

pertenezcan, se nos aparece inundada por una marea incontenible de Leyes y Reglamentos, no slo no estables sino en estado de perpetua ebullicin y de cambio frentico.213 De hecho, frente a la sage lenteur de la que
hablaba Hauriou para referirse a la sabia lentitud con que desempeaban
su trabajo las Asambleas legislativas a principios del XX, en 1946, Carl
Schmitt estaba ya en condiciones de poder hablar de legislacin motorizada. Lo que nos diferencia es que el fenmeno ha sido ms reciente en
los pases de common law, en la primera postguerra mundial en el caso ingls, en el New Deal de Roosevelt y en la segunda postguerra mundial en
el caso americano.214
Al hilo de la desnaturalizacin de la ley, decamos que no era algo que
estuviese ocurriendo en los confines de la sociedad, puede considerarse
como un efecto perverso, pero un efecto explicable al fin en el contexto de
desnaturalizacin que caracteriza nuestra cultura actual. Entendidos,
como lo es Katherine Hayles, aseguran que ha habido tres momentos en el
proceso general de desnaturalizacin: el primero, el del lenguaje, el segundo el del contexto, y el tercero en el que estaramos inmersos, el del tiempo. Tiempo que a da de hoy, habra dejado de ser un concepto til alrededor del que es posible organizar la experiencia.215 As, la asistencia a
fenmenos de otro lugar retransmitidos en tiempo real ha alterado profundamente el sentido clsico occidental de las coordenadas de tiempo y espacio. Y, evidentemente la ley no es un convidado de piedra en ese mundo
de desnaturalizaciones, jams lo fue y mucho menos actualmente pues
nunca como ahora existieron circuitos de realimentacin entre cultura,
teora y tecnologa tan poderosos como los de hoy.216
Hubo un tiempo, el del capitalismo industrial, en el que se necesitaba
tanto de los medios tcnicos de clculo del trabajo, como de un Derecho
previsible y una administracin guiada por reglas formales217 pero el
nuestro no es ese tiempo y la nuestra no es una sociedad industrial sino
postindustrial e informacional. No puede extraarnos que ello influya en
el sentido y necesidad de la certidumbre y la seguridad. Es Weber quien
vaticin que sin stas s sera posible el capitalismo aventurero, comer213
Garca de Enterra, Eduardo.- Justicia y seguridad en un mundo de leyes desbocadas,op. cit., pgs. 47 y 48.
214
Garca de Enterra, Eduardo.- Ibdem, pgs. 55 y 56.
215
Hayles, Katherine.- La evolucin del caos. El orden dentro del desorden en las ciencias contemporneas, pgs. 328 y 345.
216
217
Weber, Max.- La tica protestante y el espritu del capitalismo, (6 ed.), tr. Luis
Legaz Lacambra, Barcelona, Pennsula, 1985, pg. 16.
92
cial y especulador y, en realidad, no andaba muy lejos de describir el capitalismo actual.218

Radbruch dej escrito algo que puede contribuir a clarificar esta cuestin:
que el bien comn, la justicia y la seguridad jurdica son los fines supremos
del derecho, pero no en una hermosa armona, sino en aguda lucha el uno con
el otro () en una relacin de tensin viva; que la seguridad jurdica no es
como la justicia un valor absoluto y primario () su valor deriva de su utilidad para el bien comn; y que la historia ensea que el juego dialctico no
cesa.219 Esto es, tal vez hubo pocas en que se otorg a la seguridad jurdica
ms valor del que en la actualidad se le concede;220 pero, en contrapartida, ninguna poca ha hecho tanto por la justicia como la nuestra, pues nunca se protegieron los derechos del hombre como se les protege hoy. Es, hasta cierto
punto, contradictorio exigir una seguridad plena al Derecho cuando ni siquiera la ciencia est en condiciones de satisfacer la necesidad de seguridad. Si
nuestro mundo no est en condiciones de ofrecer certezas puede resultar ilusorio exigrselas a una de las creaciones humanas ms vulnerables.221
En cualquier caso, si, con cierto detenimiento, se han tratado aqu fenmenos como el de la tendencia centrfuga del ordenamiento, la corrupcin o
la falta de seguridad jurdica es por considerrseles algo as como cristalizaciones donde la patologa del sistema se ceba. Porque la inflacin jurdica
no es ciertamente un signo de sabidura o madurez,222 sino, antes bien, una
de las manifestaciones de ingobernabilidad sistmica o () crisis de gobernabilidad del Estado.223 Que la crisis sea, polidrica o polidimensional224
es prueba de que la crisis lo es del paradigma y motiva este anlisis.
218
Weber, Max.- Ibdem, pg. 16.

Radbruch, Gustav.- El fin del Derecho, en El hombre en el Derecho, op. cit., pgs.
103, 113, 119 y 120
220
Es el caso de Kelsen cuya lapidaria frase La seguridad jurdica, ms que la justicia
absoluta, ocupa el primer plano en la conciencia jurdica deja bien a las claras el papel que a
la seguridad jurdica asigna en su construccin terica. Cfr. Hans Kelsen Los fundamentos
de la democracia (1954), en Escritos sobre la democracia y el socialismo, presentacin y
seleccin de J. Ruiz Manero, Madrid, Debate, 1988, pg. 244.
221
Cuando en ste epgrafe tratamos de la falta de certeza del Derecho no nos referimos a la
incertidumbre de la que habl Hart como falta de determinacin o concrecin del lenguaje jurdico
manifestada en su textura abierta e incluso en la incertidumbre propiamente dicha de la regla de
reconocimiento. Al respecto cfr. las pp. 15, 155 a 167 y 183 a 191 de El Concepto de Derecho, op. cit.
222
Nitsch, Nicolas.- Linflation juridique et ses consquences, op. cit., pg, 179.
223
Jos Eduardo Faria, El derecho en la economa globalizada, op. cit., pgs. 101 y 105.
224
Lo dice Perfecto Andrs Ibez, para hacer alusin a la poca rigurosa presentacin
como judiciales de problemas que no lo son en sentido estricto, Racionalidad y crisis de la
ley, Doxa, n 22, (1999), pg. 304. Y no es el nico en verlo as, desde la judicatura, la tambin juez Manuela Carmena, refrenda esa opinin en su libro Crnica de un desorden. Notas
para reinventar la justicia, Madrid, Alianza, 1999.
219
93
3. EL LUGAR DEL CDIGO: PENSAR DESDE L, CONTRA L

Todo va detrs de la realidad y todo es la realidad. No se trata de un
juego de palabras sino de un intento de sintetizar el razonamiento de autores como Weber, Veblen, Durkheim, Simmel, Galbraith, Bell o Luhmann,
entre otros, segn el cual existe un vnculo que relaciona trabajo, cambio
tcnico y desarrollo econmico con el sistema cultural y el sistema normativo, de modo que, los valores, la orientacin y las expectativas sociales
predominantes quedaran definidos en funcin de la imbricacin entre tales variables.225 Si no yerro, slo si concebimos el marco social como un
mosaico en el que cada pieza cobra valor y sentido para el todo y sin la
cual el conjunto sera distinto, podremos comprender algunos de los fenmenos que, ocurriendo en el Derecho, su motivacin es, desde luego, jurdica pero tambin cultural y social.
No es este un momento ms oscuro de lo que lo fueron los precedentes
en sus comienzos pero s ms complejo, bien lo sabemos. A raz de eso, algunas manifestaciones jurdicas son difcilmente reconducibles a los esquemas clsicos, lo que viene pasando con leyes y cdigos servira como
ejemplo. Siguiendo con nuestra argumentacin habr que tomar en serio
lo que pasa rozando al Derecho para explicar lo que al Derecho le pasa, as
que nos ocuparemos antes de lo primero para detenernos despus, algo
ms, en lo segundo.
Ni legisladores, ni juristas podemos eludir una crisis que como un hecho social total226 viene sacudiendo a la sociedad. Una sociedad sumida
en un proceso muy dinmico de desestructuracin-reestructuracin que
gira en torno a fenmenos como el distanciamiento de coordenadas espacio-temporales, la disyuncin de principios de organizacin, la fragmentacin de rdenes de vida, la colonizacin del mundo de la vida por el sistema, y, finalmente, como la contraposicin entre dos modernizaciones, la
de la expansin de opciones y la de la expansin de los riesgos.227
se es el teln de fondo, pero ahondemos en tres manifestaciones distintas que, como se ver, inciden de manera especial en nuestro objeto de
225
Si se desea abundar en esta idea cfr., por ejemplo, Ulrich Beck, La sociedad del
riesgo. Hacia una nueva modernidad, op. cit., pg. 255 y ss.
226
Mauss, Marcel.- Sociologa y antropologa, tr. Teresa Rubio, Madrid, Tecnos, 1979,
pgs. 131 y 136. En esas y en otras pginas, la crisis no es el nico hecho social total considerado por Mauss pero s el que aqu se trata.
227
Beriain, Josetxo.- La integracin en las sociedades modernas, Barcelona, Anthropos, 1996, pg. 211. No nos extendemos aqu sobre los fenmenos citados por Beriain sino
que nos remitimos a las pp. 211 a 227 de su libro donde se refiere a ellos con suficiente detenimiento.
94
estudio, a saber: aproximacin, acumulacin y fragmentacin. Aproximacin porque, sigo la tesis de Walter Benjamin de que el deseo de la masas
contemporneas es el acercarse ms,228 deseo que l refiere al arte de su
poca (nuestra poca) y yo considero extensible al conjunto de manifestaciones culturales. A resultas de lo cual, nos encontramos en un tiempo
fuertemente influenciado por la imagen y los mtodos cientficos y tcnicos que nos permiten acercarnos ms a ella. La fotografa, el cine, as
como la reproduccin y ampliacin de las imgenes en general hacen mella en la percepcin y de paso en el conocimiento.229 Sabemos que podemos acercarnos ms a aquello que nos interesa y lo hacemos. Cosa que nos
permite conocer detalles de ese objeto y, en consecuencia esperar detalles
de todo cuanto sea susceptible de ser visto y entendido.
En segundo lugar, acumulacin. Basndome en un artculo de Wasily
Kandinsky titulado Y230 as como en la idea que Ulrich Beck231 ofrece de
nuestra sociedad, como la sociedad que quiere esto y aquello, como la sociedad del ms vale ms aunque para ello haya que arriesgarse, entiendo
que la racionalidad que nos caracteriza es una racionalidad acumulativa.
Una sociedad no disyuntiva pues, en contraste con lo que suceda en otras
sociedades, la del XIX por poner un ejemplo, donde el sujeto haba de elegir, y por tanto, renunciar al resto. Nosotros, en cambio, no estamos dispuestos a renunciar a nada, o casi. La ciencia, la bonanza econmica y el
efecto multiplicador de los derechos sociales han elevado exponencialmente nuestras opciones, expectativas y, por consiguiente, nuestros deseos.
Y, por ltimo, la fragmentacin. Como ya asegurara Simmel la separacin y especializacin fueron tenidas en su tiempo por exactitud creciente y conocimiento de las cosas a tal punto que lo correcto era hablar
de un umbral de desmenuzamiento.232 El curso de los acontecimientos
228
La disposicin constante del recuerdo voluntario, discursivo, favorecido, fvorecida

por la tcnica de la reproduccin, recorta el mbito de juego de la fantasa () As se perfila
la crisis de la reproduccin artstica en cuanto parte integrante de una crisis de la perpecpcin
misma, Walter Benjamin, Poesa y capitalismo. Iluminaciones II, tr. Jess Aguirre, Madrid,
Taurus, 1988, pgs. 161 y 162. La idea del acercamiento y la de la reproduccin aparece tambin en otras pginas, cfr., por ejemplo, pp. 39 a 43 y 163.
229
Especialmente interesante resulta el anlisis del profesor Donald M. Lowe sobre la
multiperspectividad y el enfoque en su Historia de la percepcin burguesa, tr. Juan Jos
Utrilla, Mxico, F.C.E., 1986, pp. 211 a 270.
230
Kandinsky, Wasily.- Y en Essays ber Kunst und Knstler, Zurich, 1955, cit. en
Josetxo Beriain, La integracin en las sociedades modernas, op. cit., pg. 97.
231
Beck, Ulrich.- La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, op. cit., pgs.
29 y 39 entre otras.
232
Simmel, Georg.- El problema del tiempo histrico en El individuo y la libertad.
Ensayos de crtica de la cultura, tr. Salvador Mas, Barcelona, Pennsula, 1986, pg. 91.
95
nos ha llevado a traspasar ese umbral, de modo que hoy andamos en plena
fragmentacin: fragmentacin del tiempo, del espacio, del trabajo, del Derecho233 En este contexto, con tendencias sociales que empujan a acercarse ms, a acumular ms, y, a fragmentar ms habr que entreverar las
corrientes del pensamiento y la prctica jurdicas.
Por mucho que le disguste, el propio Garca de Enterra reconoce que
hoy se habla ya abiertamente de descodificacin234 y aunque sa parece
ser la expresin ms extendida no hay que descartar otras como la de postcodificacin preferida por autores como Toms y Valiente.235 Y no es
slo de la doctrina especializada de donde provienen las voces que confirman tal proceso. El Real Decreto 160/97, de 7 de febrero modific los Estatutos de la Comisin General de Codificacin responsable de los trabajos iniciales y tareas preliminares a la legislacin en todas las ramas del
Derecho y encargada, especficamente, de la preparacin de la legislacin codificada o general. Sin rodeos la exposicin de motivos justifica
la reforma por la exigencia de descodificacin de las sociedades actuales
() y el necesario trnsito a las leyes especiales.
Muy poco despus, la ley de 27 de noviembre de 1997, auspiciada
desde el Gobierno, vino a reformar el procedimiento de elaboracin de
disposiciones con carcter general. Atrs qued el procedimiento establecido al efecto por la L.P.A. de 17 de julio de 1958, (B.O.E. n 171, de 18 de
julio) cuyo artculo 129.3 estipulaba que
No podr formularse ninguna propuesta de nueva disposicin sin
acompaar al proyecto la tabla de vigencias de disposiciones anteriores sobre la misma materia, y sin que en la nueva disposicin se consignen expresamente las anteriores que han de quedar total o parcialmente derogadas.
Tabla de vigencias que al decir de Garca de Enterra se trataba con
toda evidencia, de una pauta de reflexin y de racionalidad pues vena a significar casi una verdadera codificacin por materias, capaz de excluir cualquier incertidumbre. Y si bien es cierto que la norma conoci un cumpli233
Nicolas Nitsch recela de una enseanza del Derecho que, a su juicio, favorece su
desmenuzamiento en la medida en que las separaciones acadmicas entraan una fragmentacin de las disciplinas acadmicas pero se muestra consciente de que son la especializacin
y el desorden legislativo las causas primeras de tal situacin, Linflation juridique et ses
consquences, op. cit., pp. 171 a 173.
234
Garca de Enterra, Eduardo.- La democracia y el lugar de la ley en Eduardo Garca de
Enterra y Aurelio Menndez Menndez.- El Derecho, la Ley y el Juez. Dos estudios, Madrid,
Civitas, 1997, pg. 52. Tambin en el Derecho Privado ha cuajado la expresin, Natalino Irti, sin ir
ms lejos, la emplea en su trabajo ms conocido en espaol La edad de la descodificacin, op. cit.
235
Toms y Valiente, Francisco.- Cdigos y Constituciones (1808-1978), Madrid,
Alianza Universidad, 1989, pg. 124.
96
miento bastante reducido debido al uso habitual de un sistema de clusulas

derogatorias genricas, no ha sido hasta la ley de 1997 que se ha suprimido la
vigencia de la tabla de vigencias. Con la honrosa excepcin de lo establecido
en el artculo 82.5 respecto a la tcnica de la Delegacin legislativa.
Pero para entonces, ya llova sobre mojado. La lgica de la codificacin es pues, en s misma, una lgica extensiva del imperio de la ley.236
Pero el imperio de la ley, ahora precisamente que en nuestro pas cuenta
con el respaldo constitucional est siendo, voluntaria o involuntariamente,
reformulado.237 Y todo porque el concepto de ley que hemos heredado y
que constituye la clave de arco de todo el Derecho Pblico no es ya adecuado para nuestras necesidades actuales, es decir, para la comprensin, la
interpretacin y la aplicacin de nuestro Derecho; al menos desde el punto
de vista del Derecho constitucional.238 De un modo u otro, la ley ha acompaado al Derecho desde sus orgenes,239 y, como es lgico, desde entonces ha conocido y superado ms que cambios, verdaderas mutaciones. No
debemos rasgar nuestras vestiduras porque ste sea uno de esos momentos
en que se reescribe lo que se haba tomado por indeleble. Ya se ha dicho
aqu que ste no es en absoluto un hecho diferencial espaol, todo lo contrario, el concepto de ley est en cuestin en todos los sistemas constitucionales europeos.240
En el fondo, lo que mueve toda la cavilacin que, en torno a la ley y el
Cdigo se observa, son las alteraciones detectadas en el sistema de fuentes.241 Y utilizo fuente aqu en su acepcin simblica como fundamento
236
Linotte, Daniel.- La motivation obligatoire de certaines dcisions administratives,
R.D.P., n 6, (1980), pg. 1704.
237
Tal vez fuese ms correcto hablar de formulacin y no de reformulacin ya que, la
Constitucin Espaola no define la ley. Evidentemente de ah no se infiere que la Constitucin carezca de un concepto de ley pero s que van a ms las complicaciones para llegar a un
concepto unnimemente admitido. Al respecto cfr. Javier Prez Royo, Las fuentes del Derecho, (4 ed.), Madrid, Tecnos, 1988, pg. 91 y ss..
238
Rubio Llorente, Francisco.- Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley (Sobre el problema del concepto de ley en la Constitucin), R.A.P., n 100-102, (1983), vol I, pg. 417.
239
desbocadas, op. cit., pg. 17.
240
Rubio Llorente, Francisco.- Ibdem, pg. 417.
241
No es en absoluto mayoritaria la opinin del profesor Aguil Regla a cuyo tenor el
desorden conceptual en torno a la fuentes del Derecho es menor de lo que generalmente se
afirma, Teora general de las fuentes del Derecho (y del orden jurdico), Barcelona, Ariel,
2000, pg. 30. Frente a la suya, la opinin de Paul Amselek proporciona una perspectiva
menos cmoda. A su juicio el concepto y la expresin fuentes del Derecho es doblemente
peligrosa, por ser extremadamente equvoca y por verse sobrepasada por la propia metfora que la representa. Cfr. Paul Amselek, Breves rflexions sur la notion de sources du
droit, Archives de Philosophie du Droit, n 27, (1982), pp. 251 a 254.
97
del Derecho.242 La ley que, como todo el mundo sabe, constituye la fuente
primera de nuestro ordenamiento con una diferencia cualitativamente notoria respecto a la segunda fuente,243 casi se ha convertido en un supraconcepto.244 Si de la variedad legislativa que nuestra Constitucin acoge,
nos circunscribimos a las de mbito estatal, descartando para este anlisis
las autonmicas, sorprende que sean las propias autoridades las que turben
el concepto mismo que pretenden proteger. Y ello por dos motivos principalmente. Para empezar porque las Asambleas Legislativas se han visto
desplazadas en su funcin legiferante por el Ejecutivo en la medida en
que la inmensa mayora de las leyes tienen su origen en la iniciativa gubernamental.245 Y, en segundo trmino, porque las Comisiones Legislativas Permanentes han suplantado el ya de por s exiguo protagonismo de
las Cortes. se es quiz el rasgo ms destacado del procedimiento legislativo espaol donde el trabajo de tales Comisiones no slo condiciona
decisivamente la actividad de la Cmara en pleno, que no debate sobre los
proyectos o proposiciones presentados () sino sobre el dictamen que, a
partir de ellos ha presentado la correspondiente Comisin [que adems],
en muchas ocasiones, sustituye al pleno de la Cmara.246
Si a lo dicho y lo que no se ha dicho o por quedar implcito o por evitar incurrir en mayores redundancias, aadimos el desorden conceptual
242
De Cabo Martn, Carlos.- Las fuentes del Derecho: apunte sistemtico en Estudios
de Derecho Pblico. Homenaje a a J.J. Ruz Rico, op. cit., pg. 242. Hago ma la definicin
natural (en oposicin a simblica) del profesor Norberto Bobbio para quien las fuentes del
Derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurdico hace
depender la produccin de normas jurdicas, Teora General del Derecho, Bogot, Temis,
1987, pg. 158.
243
Traigo a colacin las palabras del profesor Lpez Calera para que, aunque slo sea
de forma soslayada, quede aqu reflejada su tesis respecto a la consideracin ideolgica de la
ley: Que la ley sea la fuente primera no significa solamente que ese tipo de normas () son
las ms importantes para un ordenamiento jurdico avanzado () sino que esta opcin tambin implica, en cierta medida y no absolutamente, el reconocimiento del Estado como la
nica fuente (poder) generadora de Derecho, la fuente soberana que legitima la existencia de
otras fuentes secundarias, Introduccin al estudio del Derecho, (2 ed.), Granada, Universidad de Granada, 1987, pg. 133. El Estado al que alude el profesor Lpez Calera es el Nacional y, habida cuenta que en las actuales sociedades su hegemona se ha visto relegada, parece
consecuente que la suerte de su principal fuente tambin se haya visto alterada.
244
Rubio Llorente, Francisco.- El procedimiento legislativo en Espaa. El lugar de la
ley entre las fuentes del Derecho, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 16,
(1986), pg. 83.
245
Rubio Llorente, Francisco.- Ibdem, pg. 87. Recuerdo que la inciativa gubernamental no tiene limitacin alguna en cuanto a la materia regulada adems, el artculo 88 de la
Constitucin le otorga prioridad respecto de cualquier otra.
246
98
que arrastran consigo las expresiones rango de ley, valor de ley y

fuerza de ley estaremos en condiciones de contemplar un panorama coloreado de un pesimismo lnguido que a base de razonamiento y argumentacin intenta mantener a flote una construccin aquejada de severas incoherencias. Pues si lo frecuente viene a ser el uso indistinto de los
mencionados sintagmas, lo correcto desde el punto de vista de la teora de
la ley es hacer y mantener los distingos que les separan. As, mientras valor y rango de ley son sinnimos que slo significan una caracterstica
procesal de determinadas disposiciones: la de poder ser objeto de determinados procesos ante el Tribunal Constitucional.247 La expresin fuerza
de ley en su doble faceta activa y pasiva posea un significado material
para la doctrina clsica hoy desaparecido. Por fuerza activa de la ley se
entenda el poder innovador o capacidad exclusiva de la ley para modificar cualquier punto del orden jurdico existente y, por fuerza pasiva, a su
vez, la resistencia especfica de la ley para no ser modificada.248 En
nuestro ordenamiento, sin embargo, muchas de las disposiciones a las
que es forzoso atribuir rango o valor de ley no tienen fuerza de ley en el
sentido activo de la expresin. Lamentablemente la fuerza de ley es
slo un metaconcepto que engloba a distintas disposiciones que tienen
muy diferente fuerza de innovar y muy diferente fuerza de resistir, y una
disposicin puede tener rango de ley sin tener fuerza de ley. Nada, en definitiva, sobre lo que se pueda construir un concepto de ley.249
No nos alargaremos ms en el tema de las fuentes que ya fue abordado
en su momento, slo resta recordar una relevante cuestin que, sin embargo, es a menudo olvidada: la historicidad de la propia nocin de fuentes.250
Historicidad que se pone especialmente de manifiesto en pocas de cambios sociales (y sta lo es), puesto que es entonces cuando codificacin y
fuentes muestran sus limitaciones ante dichos cambios, ms limitaciones
cuanto ms rpidos y agudos sean.
Ante el panorama esbozado hasta aqu, cabra pensar que la Codificacin, siempre instaurada en una perspectiva de simplificacin,251 es la
respuesta ms adecuada al fenmeno de la inflacin jurdica, frente al que
actuara como si de un dique de contencin se tratase. De hecho, hay quien
as lo cree. Garca de Enterra es uno de los pocos, o acaso uno de los po247
Rubio Llorente, Francisco.- Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley. Sobre el problema del conepto de ley en la Constitucin), op. cit., pg. 423.
248
249
250
Al respecto cfr. De Cabo Martn, Carlos.- Las fuentes del Derecho: apunte sistemtico, op. cit., pg. 251.
251
Nitsch, Nicolas.- Linflation juridique et ses consquences, op. cit., pg. 174.
99
cos que explcitamente defienden la necesidad insoslayable de abordar

una nueva codificacin.252
Lo cual no deja de ser algo paradjico, odas las palabras del propio legislador:253
Nuestra sociedad se muestra ya muy distante de aquella poca en que
triunf el ideal codificador. Nos encontramos en plena era de la postcodificacin, o mejor, de la descodificacin la dinamicidad de nuestra sociedad impulsa la proliferacin de disposiciones normativas que son rpidamente modificadas o sustituidas, y ello hace intil todo intento de
codificar con nimo de otorgar durabilidad a la Ley y cristalizar as un sector jurdico.
Bien es verdad que Garca de Enterra habla de una nueva Codificacin que se sobreentiende superadora de las insuficiencias que debilitan a
la original. Si se piensa que el mundo de los Cdigos era el mundo de la
seguridad,254 resulta bastante difcil imaginar un Cdigo para un mundo de
riesgos y cambios sbitos. El lenguaje a emplear ya sera un reto en s mismo, dado que, los lenguajes de las leyes, mltiples y discordantes, prolijos y ambigos, declamatorios y programticos, hacen ahora imposible un
lenguaje unitario.255 No parece posible seguir como hasta hace poco a la
plcida sombra de los Cdigos pues la crisis del Cdigo no acaba con la
sustitucin por otro mejor. La crisis del Cdigo es la crisis de la centralidad del Cdigo, la crisis del paradigma jurdico del Estado Nacin. Es evidente que la descodificacin no es un islote en un mar de quietud. La progresiva disolucin de la idea del Cdigo como corpus coherente y
homogneo aparece imbricada con otra tendencia de fundamento comn
que Gomes Canotilho llama desoficializacin que produce un efecto
suavizador de la estructura jerrquica de las fuentes del Derecho y que incide en ste hasta producir un repliegue de su formalismo que ha afectado,
como hemos ido viendo, a la propia lgica de la ley.256
Probablemente, nuestra sociedad sea demasiado dinmica para una
norma cuya razn de ser es petrificar para dar estabilidad. El centro de
252
desbocadas, op. cit., pg. 72.
253
Prembulo de los nuevos Estatutos de la Comisin General de Codificacin, aprobados por Real Decreto 160/1997, de 7 de febrero.
254
Irti, Natalino.- La edad de la descodificacin, op. cit., pg. 19.
255
Irti, Natalino.- Ibdem, pg. 26.
256
El profesor Gomes Canotilho analiza el mencionado proceso de desoficializacin en
dos de sus trabajos: Malestar da Constituao e pessimismo pos-moderno, Luisiada,
Revista de Ciencia-Cultura, Serie de Direito, n 1, (1991), pp. 57 a 63 y Direito Constitucional, 5 ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1991, pp. 20 a 22.
100
gravedad del sistema jurdico de una sociedad que no se detiene no puede

ser un Cdigo.257 Otra norma con otra racionalidad y lgica habr de garantizar que todos los hilos se estrelacen en una trama unitaria, y que el
movimiento de las normas encuentre un significado total y de conjunto.258 Esa norma, claro est, es la Constitucin.259
257
Asegura Habermas que el cambio de paradigma se not y discuti primero dentro

del Derecho privado () Los cambios registrados en el Derecho privado se explican por un
cambio en la comprensin de la autonoma privada inducido por un cambio de paradigma
jurdico, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, op. cit., pgs. 477 y 482.
258
Irti, Natalino.- Ibdem, pg. 65.
259
sa es tambin la opinin que M Jos An y de Mario Ruiz Sanz reflejan en sendos artculos del libro El vnculo social: ciudadana y cosmopolitismo, op. cit., concretamente La contribucin de los derechos sociales al vnculo social, pg. 283 y Principios y
valores como lmites sustanciales de la condicin de ciudadano para el garante constitucional, pgs. 182 y 196.
Tercera Parte
CONSTITUCIONALISMO:
EL NUEVO PARADIGMA
1. EL LUGAR DE LA LEY
Varios motivos, nos llevan a pensar que la Constitucin es el nuevo
paradigma del Derecho,1 paradigma en el sentido que ya se manifest al
comienzo de este trabajo, como modo de ver y de vernos. Y es que vemos
y evaluamos una sociedad de modo diferente en funcin de si tiene o no
norma constitucional,2 sea escrita o sin escribir, de cmo es esa Constitucin y tambin de su eficacia. Pero, asimismo la Constitucin es un modo
de vernos pues la concepcin sustantiva del individuo ha cambiado en
nuestra cultura con la Constitucin como norma jurdica.3 Bien es verdad
que la cultura del sujeto establecido nunca consigue monopolizar entera1
Ferrajoli, Luigi.- Derechos y garantas. La ley del ms dbil, op. cit., pg. 65.
De seguir al profesor Lucas Verd habra que hablar no tanto de tener o no Constitucin sino de estar en Constitucin, desde ese punto de vista, un pas puede carecer de
Constitucin y estar en ella. Es el caso bien conocido del Reino Unido. Sensu contrario,
cabe tambin que un pas tenga Constitucin pero est sin ella, viva sin ella, vase el caso
de algunos pases iberoamericanos. Cfr. Pablo Lucs Verd, La Constitucin en la encrucijada (Palingenesia iuris politici), op. cit., pp. 41 a 45.
3
De la clasificacin de constituciones que Loewenstein realizara, normativas, nominales y semnticas, un Estado slo ser constitucional si la suya es una constitucin normativa, es decir, si cuenta con un documento jurdico regulador del proceso poltico de tal
Estado. Al respecto cfr. Teora de la Constitucin, 2 ed., tr. A. Gallego, Barcelona, Ariel,
1976, pg. 217 y ss. En todo caso, tal vez convendra realizar dos precisiones. La primera
sobre el error que supone identificar normatividad y aplicacin directa, ya que, que la Constitucin sea una norma no significa que siempre y en todo caso sea directamente aplicable
dado que los efectos jurdicos de las normas son, de hecho variadsimos y en mucho casos
no son directos, Alejandro Nieto, Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional,
R.A.P., n 100-102, (1983), vol. I, pg. 387. La segunda precisin sobre el error consistente
en no diferenciar entre la eficacia de la norma y la posibilidad de hacer valer ante un Tribunal
el derecho subjetivo que eventualmente pueda hacerse derivar de esa norma. Que el precepto
sea ambiguo o contenga un simple programa o norma de accin no quiere decir que no sea
jurdico, que no deba ser considerado por los Tribunales a la hora de interpretar el ordenamiento, de elegir la norma idnea y aplicarla, Luis Prieto Sanchs, Dos aos de jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuestiones constitucionales, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, n 1, (1981), pg. 225.
2
104
mente el derecho. Y eso que la codificacin realmente lo ha intentado. En

lo que interesa ms estrictamente al orden jurdico, el preconstitucional y
el constitucional disean cuadros definitivamente diferentes. Unos casos,
los constitucionales, y no otros, dibujan paisajes con horizonte.4 Es el caso, pues desde la segunda mitad del siglo XX los sistemas jurdico-polticos europeos se han autovinculado como democracias constitucionales,5
es decir, democracias dotadas de una precisa identidad por estar dotadas
de una constitucin en la que se encuentran expresados los principios fundamentales () La legalidad que estas democracias expresan es la constitucional () en un intento de recomponer la gran fractura entre democracia y constitucionalismo.6 As fue progresivamente hasta que en 1989
sonara lo que algunos autores han dado en llamar, tal vez con un exceso de
entusiasmo, la hora mundial del Estado Constitucional.7 Si se habla del
Estado constitucional como nuevo paradigma es porque se quiere aadir
una cierta especificacin al concepto genrico de Estado de Derecho ()
la Constitucin no es slo una super ley sino algo distinto () la Constitucin no ha venido simplemente a ocupar el papel de la ley sino a disear
un modelo de produccin normativa notablemente ms complejo () porque el legislador ya no es la viva voz del soberano8 como ocurriera en el
anterior paradigma.
En opinin de Ferrajoli, el nuevo paradigma es fruto de una profunda transformacin interna del paradigma paleo-positivista.9 Transformacin que afectara a la naturaleza del derecho en la medida en que
la positivizacin que resulta de los derechos fundamentales como lmites y vnculos sustanciales a la legislacin positiva supone, segn
sus palabras, una segunda revolucin en el Derecho. Revolucin superadora de la primera porque su principio de estricta legalidad o legalidad sustancial es capaz de perfeccionar al clsico de legalidad formal o mera legalidad antes paradigmtico, al someter la ley no
4
Clavero, Bartolom.- Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales, op.

cit., pg. 37.
5
La Constitucin italiana de 1948 y la Ley fundamental de la Repblica Federal Alemana de 1949 son dos de los primeros ejemplos.
6
Fioravanti, Maurizio.- Constitucin. De la Antigedad a nuestros das, tr. M. Martnez Neira, Madrid, Trotta, 2000, pgs. 162 y 163.
7
Hberle, Peter.- Contenidos significativos y funciones de la ley parlamentaria en
Antonio Lpez Pina (dir.), Democracia representativa y parlamentarismo, Madrid, Secretara General del Sebnado, 1994, pg. 67.
8
Prieto Sanchs, Luis.- Del mito a la decadencia de la ley. La ley en el Estado Constitucional en Ley, principios, derechos, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolom
de las Casas-Dykinson, 1988, pgs. 32, 39 y 37 respectivamente.
9
Ferrajoli, Luigi.- Derechos y garantas. La ley del ms dbil, op. cit, pg. 65.
Tercera parte: Constitucionalismo: el nuevo paradigma
105
nicamente a vnculos formales sino tambin, y ah radica la esperanzadora novedad, a vnculos sustanciales, los derivados de los principios y derechos fundamentales consignados rgidamente en la Constitucin.10
En la pelcula de los hechos no es exactamente que primero se produjera el agotamiento del paradigma anterior y despus ste viniese a sustituirlo sin ms, resulta ms fiel sealar a la propia Constitucin como una
de las variables que han incidido en el agotamiento de aqul, como ya fue
apuntado en la segunda parte. La cantidad de leyes ha desbordado las previsiones que jams sospecharan los ilustrados. La celeridad con que se suceden hace imposible cualquier confianza en lo que podra llamarse longevidad legal.11 El soporte brindado por la Constitucin al principio de
legalidad ha conducido, amn de otras causas, a una crisis de la ley y, por
tanto, a una crisis del positivismo12 y a la larga del propio paradigma, ya
que, la constitucin no puede aplicarse como si de una ley al uso se tratara.13 Por lo tanto, no es de extraar que la ilusin positivista sobre la capa10
Ms all de la disputa histrica entre el paradigma jurdico liberal y el paradigma
jurdico ligado al Estado Social Habermas plantea la cuestin en trminos de erosin del
Estado de Derecho ante la indubitable existencia de signos que muestran tendencias de crisis, seales que no hacen sino manifestar una insuficiente institucionalizacin de los principios del Estado de Derecho. Institucionalizacin que a su parecer es del todo precisa ante
la creciente necesidad de legitimacin del Derecho, necesidad que de no ser satisfecha lleva,
con seguridad a una perturbacin de la gnesis democrtica del Derecho, Facticidad y
validez, op. cit., pgs. 498, 514 y 522. Eso con los procedimientos del discurso racional
como teln de fondo bastan a Habermas para explicar la superioridad de la Constitucin
sobre cualesquiera otras manifestaciones normativas, incluida la ley. Ello se debe, y as lo
seala el profesor Garca Amado a que es en la Constitucin donde se establece el procedimiento discursivo de produccin de la ley, La filosofa del Derecho de Jrgen Habermas,
Doxa, n 13, (1993), pg, 248.
11
Segn dijera Carnelutti la ley est hecha no slo para mandar sino para durar tambin. Naturalmente no puede ser eterna pero debe ser longeva. Dos cosas que a todas lucescada vez resultan ms difciles de alcanzar con carcter general. Al respecto cfr. Francesco
Carnelutti, La crisi della legge en VV.AA., Discorsi intorno al Diritto, vol. 1, Padua,
Cedam, 1937, pg. 179.
12
En opinin del profesor Nieto muchos de los legistas oficiales () carecen de
perspectiva histrica () y quieren repetir la aventura positivista de la Ilustracin, sin
ms que modificar la palabra ley por la palabra Constitucin () Y lo que sucede _y
aqu est el drama de la teora constitucional espaola_ es que el positivismo jurdico
con que se pretende abordar la Constitucin ha demostrado inmediatamente su impotencia, Alejandro Nieto, Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional, op. cit.,
pgs. 373 y 374.
13
Atrs ha quedado el tiempo en que la Constitucin no [era] entre nosotros, sino una
ley como otra cualquiera como dijera Cnovas para referirse a la Constitucin espaola de
1876, Diario de Sesiones, Congreso, 7 de marzo de 1888, pg. 1659.
106
cidad completa del construccionismo lgico-jurdico para resolver todos

los problemas que ataen al Derecho, se haya desvanecido, lo cual no supone negar los avances de la dogmtica jurdica. 14
En esa tesitura el Derecho positivo tal como ha sido entendido convencionalmente se ha visto envuelto en un dilema
si permanece preocupado por su integridad lgica ante todos estos
cambios de carcter estructural, corre el riesgo de ser funcionalmente ineficaz y, como consecuencia de ello, de acabar siendo despreciado y descartado por la realidad socioeconmica; y en caso de que
se deje seducir por la tentativa de controlar y disciplinar directamente todos los sectores de la vida social, econmica y poltica,
substituyendo la preocupacin por su unidad dogmtica por el nfasis en la eficiencia reguladora, corre el riesgo de ver comprometida
su identidad sistmica y, por extensin, de desdibujarse como referencia normativa.15
El dilema ha propiciado el relevo de testigo, pero evidentemente el

relevo del testigo no significa ni que la ley ni que su exponente mximo
de perfeccin el Cdigo hayan desaparecido de la faz del Derecho. Por
supuesto que los Cdigos siguen vigentes igual en Francia que en Per
pero la sociedad patriarcal y mercantil a la que servan no sigue en
modo alguno igual. El Cdigo sigue siendo incluso manual para la preparacin de juristas y aunque su utilidad es bastante ms pequea para
la prctica profesional se basta todava para reproducir mentalidad.
Por lo usual se edita como si todava presidiera ordenamiento y cultura.16
Con arreglo al paradigma del imperio de la ley y la prevalencia del
Cdigo, la ley constitua el fundamento de toda la construccin normativa, hoy es la Constitucin el fundamento de toda la construccin legal. El
control de constitucionalidad, nico parmetro admitido sobre la correccin o no de toda norma y por tanto salvaconducto forzoso para su admisin en el ordenamiento, es garanta interna en el equilibrio de poderes y
contrapoderes que vela por la libertad, sin necesidad ninguna de avales
14
Lucas Verd, Pablo.- La Constitucin en la encrucijada, op. cit., pg. 51. Como dice
el profesor Resta, la dogmtica, esa enorme construccin del saber jurdico, se convierte en
una inagotable reserva simblica, Eligio Resta, La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el
derecho y la violencia, tr. M. Aurelio Galmarini, Barcelona, Paids, 1995, pg. 29.
15
Faria, Jos E.- El Derecho en la economa globalizada, op. cit., pg. 10.
16
Clavero, Bartolom.- Cdigo como fuente de Derecho y achique de Constitucin
en Europa, op. cit., pg. 31.
107
externos.17 Desde ese punto de vista el principio de constitucionalidad es

idntico al principio de legalidad y, de la misma forma que el reglamento
es ejecucin de la ley, la ley es ejecucin de la Constitucin.18
Efecto, si no primero s principal del constitucionalismo, es el desvanecimiento de la identificacin entre ley y derecho, premisa segura de la
Revolucin francesa que encuentra su formulacin paradigmtica en la
codificacin napolenica () en el ttulo preliminar del cdigo civil ms
en concreto.19 Dicho en palabras de Cohen-Tanugi, el constitucionalismo significa la llegada del derecho al corazn del funcionamiento de la
democracia y su liberacin con relacin a la ley.20 Mucho ha tenido que
ver el considerable aumento de tareas correspondientes a un Estado social
adems de democrtico, en la medida en que buena parte de las tareas de
poltica de bienestar se resisten a una direccin dominante y dominadora a
lo que se suma la reticencia propia de nuestro tiempo cuando comienza a
dudarse de la capacidad vinculatoria de la ley.21 En todo caso, la racionalidad cambia, de imperativa pasa a cooperativa. Tales hechos, el que la cooperacin alcance carta de naturaleza en el sistema y que el Estado consiga o al menos aborde sus objetivos sin recurrir siempre y necesariamente
a instrumentos jurdicos de tipo imperativo altera doblemente la trayectoria anterior y es que atrs queda la separacin entre Estado y Sociedad
17
Es opinin compartida por los profesores Aragn y Troper, entre otros, que sin dicho
control de constitucionalidad, la virtulidad de la constitucin ms que difcil es imposible. Al
respecto, cfr. respectivamente El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 19, (1987), pg. 52 y Il concetto
di constituzionalismo e la moderna teoria del Diritto, tr. P. Comanducci, en Materiali per
una storia della cultura giuridica, XVIII, n 1, (1988), pg. 62. Sin perjuicio de la correccin
de tan genrico juicio, la articulacin y significacin del Tribunal Constitucional de cada
Estado puede variar, para conocer la posicin jurdica del espaol cfr. las pp. 121 a 239 del
libro del profesor Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 2 ed., Madrid, Civitas, 1982 amn de las pginas 34 y ss. de El Estado de Derecho. Problemas actuales, para la concerniente a los orgenes de la Constitucin como texto normativo
vinculante, Liborio Hierro, Mxico, Fontamara, 1998.
18
Troper, Michel.- La mquina y la norma. Dos modelos de Constitucin, Doxa, n
22, (1999), pg. 343. Bastante prximo a se criterio, ms partidario de continuidades y
adaptaciones que de rupturas, el profesor Ansutegui entiende que el Estado Constitucional
no es sino una prolongacin, desarrollo o especificacin del Estado de Derecho, en realidad
asistiramos a una transformacin del Estado de Derecho que hoy asumira la forma de
Estado Constitucional, Fco. Javier Ansutegui, Estado de Derecho, crisis de la ley y
Estado Constitucional, (en prensa); pg. 9.
19
Clavero, Bartolom.- Happy Constitution, op. cit., pg. 201.
20
Cohen-Tanugi, Laurent.- La mtamorphose de la dmocratie, op. cit., pg. 41.
21
Grimm, Dieter.- Evolucin de las tareas del Estado y crisis del Estado de Derecho,
en Democracia representativa y parlamentarismo, op. cit., pg. 47.
108
que serva de base al modelo al mismo tiempo que la progresiva deformalizacin de la estructura del Derecho no puede por menos que afectarle
en su mdula.22
Con todo, y pese a que estn claros los orgenes decimonnicos de
nuestro concepto de ley y pese a estar superados en muchos aspectos, la
ley sigue siendo la categora central del Estado constitucional democrtico,23 slo que no sera juicioso considerar que se trata del mismo tipo de
ley sobre todo existiendo un concepto de soberana tan quebradizo como
el que existe hoy. En el nuevo paradigma, el del constitucionalismo, el lugar de la ley est en el desarrollo de los derechos fundamentales, y aunque
no slo ah, eso le hace ser un tipo de legislacin necesariamente abierta,
esperando al futuro, una ley sometida a la tensin interpretativa propia de
una norma gestada en el paralelogramo de fuerzas de los grupos que disputan por el bien comn, que ms que un apriori deviene un resultado.24
Dadas las circunstancias, hay quien habla de un nuevo espritu de las leyes,25 leyes que haciendo virtud de la necesidad se acomodan a una democracia que se configura como juego permanente de fuerzas e intereses
contradictorios difcilmente cristalizables en normas de vocacin perenne.
En todo caso, incluso en la menos dinmica de las hiptesis, la de quienes
sostengan que todo sigue igual, resulta poco refutable que la ponderacin
de los elementos conservados ha cambiado sustancialmente ya que ahora
se articulan y combinan de manera diferente.26 Lo cual, desde luego, no
parece irrelevante.
2. FORMAS Y CONTENIDOS
La Constitucin es el paradigma porque trenza las dos dimensiones de
legalidad, la formal y la sustancial, para proporcionar un sistema de garantas que se convierte en el ncleo mismo de la democracia. De ah que desarrollar la democracia sea tomar en serio la Constitucin.27 Lo complicado est en el cmo. Los expertos hablan de la especial conveniencia de
22
Grimm, Dieter.- Ibdem, pg. 52.

Denninger, Erardo.- El lugar de la ley en Democracia representativa y parlamentarismo, op. cit., pg. 54.
24
Hberle, Peter.- Contenidos significativos y funciones de la ley parlamentaria, op.
cit., pgs. 76 y 77.
25
26
Nieto, Alejandro.- El arbitrio judicial, op. cit., pgs. 31 y 32.
27
Ferrajoli apunta esa idea en El Estado Constitucional de Derecho hoy: el modelo y
su divergencia de la realidad en Perfecto Andrs Ibez (Editor), Corrupcin y Estado de
Derecho. El papel de la jurisdiccin, op. cit., pg. 29.
23
109
incorporar la idea de escala cuando los sistemas se hacen complejos, y ste

lo es.28 Al reconocer la importancia de la escala se reconoce la importancia
de lo local frente al anterior canon de universalidad y se critica que con
arreglo al paradigma de la Modernidad y su iluminada defensa de lo global
y lo universal se produjo el contrasentido de que unas pocas culturas europeas fueron equiparadas a la idea de humanidad.29
Al tiempo que la idea de escala conduce a la revalorizacin de lo particular frente a lo general, la idea moderna de una racionalidad global es
desbancada por racionalidades menos ambiciosas propiciadoras de un
sentido comn ms respetuoso con el multiculturalismo social y el pluralismo jurdico de las sociedades complejas. Lgica sta acorde con la de
las Constituciones actuales en las que se recoge, de hecho, el constitucionalismo presupone, precisamente, el pluralismo y, al mismo tiempo,
es expresin de ste en el plano institucional.30 De modo que, a resultas
de todo ello, no es difcil constatar una tendencia bastante extendida en
los sistemas de fuentes del Derecho en virtud de la cual se procede a la
paulatina sustitucin de los viejos paradigmas de unidad de instancias
legiferantes y de unimodalidad de los actos legislativos por el paradigma
del pluralismo legislativo y de la plurimodalidad de actos legislativos.31
De todos modos, si el Derecho es un camino que anda, algunos juristas
no siempre le siguen el paso. Eso es lo que Bourdieu viene a decir cuando
asegura que los juristas son los guardianes hipcritas de la hipocresa colectiva, es decir, del respeto de lo universal32 que conviene a la fuerza extraordinariamente grande que confiere a los juristas la creencia en lo uni28
Hayles, Katherine.- La evolucin del caos, pgs. 264 y 268.

30
Senese, Salvatore.- Democracia pluralista, pluralismo institucional y gobierno del
poder judicial en Perfecto Andrs Ibez (Editor), Corrupcin y Estado de Derecho. El
papel de la jurisdiccin, op. cit., pg. 44.
31
Gomes Canotilho, J.J.- Direito Constitucional e Teora da Constituao, op. cit., pg.
646.
32
Bourdieu, Pierre.- Les juristes, gardiens de lhypocrisie collective en VV.AA.,
Normes juridiques et rgulation sociale, Pars, L.G.D.J., 1991, pg. 99. Entendemos que el
duro reproche que Bourdieu dedica a los juristas tiene que ver con que estos se hayan [nos
hayamos] ocupado bsicamente de los problemas que ofrece un sistema legal desde la perspectiva dialctica entre justicia y seguridad jurdica, mientras que han sido [hemos sido] muy
poco sensibles al anlisis de los problemas jurdicos desde el punto de vista de las consecuencias, de los costes y de la eficiencia. Los problemas ms importantes que se plantea el
jurista son intrasistmicos, Albert Calsamiglia, Racionalidad y eficiencia del Derecho, op.
cit., pg. 59. En otras palabras, lo que Bourdieu nos censura es que le hayamos dado la
espalda a la sociologa.
29
110
versal. Y aunque no podamos negarle cierto fundamento s es menester

matizar su tajante afirmacin en un doble sentido. Primero porque no todo
que tenga tintes de universalismo es reprobable, ms an, es errneo dar
por sentado que la teora global sea siempre polticamente ms coercitiva
que el conocimiento local.33 De hecho, tal vez el mayor mrito del paradigma emergente resida justamente en su pretensin de universalizar la
dignidad humana, los derechos humanos y los valores superiores de que se
nutren. Y segundo, porque es injusto por su parte hacer universal su reproche a todos los juristas.
Desde luego, no est exento el camino de obstculos, el mayor, ste s
no aceptado con facilidad por la mayora de los juristas, encerrados con el
juguete del formalismo, la idea interesada de que la realidad es ya como la
Constitucin dice que debera ser.34 Segn se ha dicho certeza y abstraccin fueron sacrificadas por la doble garanta formal y material avalada
por la Constitucin, pero esa permuta no se ha producido.35 Y es que en
una lnea descendiente, corresponda a la Ley materializar los contenidos
constitucionales, vincular a la Administracin y facilitar el control judicial. Pero la complejidad social y la proliferacin de nuevas situaciones y
necesidades provocan la obsolescencia de las tcnicas jurdicas clsicas y
el progresivo avance de la indeterminacin y deslizamiento de la decisin.36 Junto a ello, ms all de la tcnica, la introduccin de una dimensin sustancial en la democracia auspiciada por el constitucionalismo
tiende a producir una virtual divergencia entre validez y vigencia de la leyes divergencia que puede resultar inevitable pero que incumbe de lleno
33
Hayles, Katherine.- La evolucin del caos, pg. 266.

Andrs Ibez, Perfecto.- Introduccin a Perfecto Andrs Ibez (Editor), Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin, pg. 10.
35
No es que la certeza haya desaparecido como presupuesto y vocacin del ordenamiento jurdico, pues como dice el profesor Calsamiglia la recuperacin de la previsibilidad
es tarea prioritaria () puesto que la disolucin de [ese valor] supone la de los derechos y el
Derecho, Racionalidad y eficiencia del Derecho, op. cit, pg. 36. Sin embargo, y sin perjuicio de ello, su protagonismo se ha visto eclipsado por las dos pretensiones bsicas de cualquier texto constitucional: la estabilidad y la dinamicidad. Dinamicidad que sustituye la
rigidez anterior dada la necesidad de proporcionar las aberturas precisas para que el sistema
pueda incorporar las mudanzas que requiere una sociedad tan abierta como la actual. Ello
explicara que el profesor Gomes Canotilho califique de informal al paradigma constitucional en contraste con el formalismo de su predecesor. Al respecto cfr. Direito Constitucional e
Teora da Constituao, op. cit., pg. 1331 y Direito Constitucional, op. cit., pg. 20 respectivamente.
36
Garca Herrera, Miguel Angel.- Poder judicial y Estado social: legalidad y resistencia constitucional en Perfecto Andrs Ibez (Editor), Corrupcin y Estado de Derecho. El
papel de la jurisdiccin, op. cit, pgs. 72 y 73.
34
111
a la cultura jurdico-constitucional de la que formamos parte37 y que implica un compromiso que ser tanto ms fuerte cuanto mayor sea esa divergencia, y por consiguiente el cometido de dar cuenta de la inefectividad
de los derechos constitucionalmente estipulados.38 La lucha por el derecho que Ihering pensara para otro momento sigue tan viva y necesaria
como siempre.
37
Recojo y secundo la sugerente tesis del profesor Hberle segn la cual el Estado
constitucional democrtico es un logro cultural porque la Constitucin no se limita slo a
ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresin de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentacin propia de
todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos, Peter
Hberle, Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, tr. Emilio Mikunda, Madrid,
Tecnos, 2000, pg. 34.
38
Ferrajoli, Luigi.- Derechos y garantas. La ley del ms dbil, op. cit, pg. 68.
Conclusiones:
LA CRISIS DE LA LEY
NO ES LA CRISIS DEL DERECHO
Decamos al principio de este trabajo que slo el cambio es permanente

y no vamos a contradecirnos ahora, sin embargo, el cambio no ha alterado
sino fortalecido dos de nuestras certezas. A saber: que las normas siguen
siendo, como sealara Elster, el cemento de la sociedad y que las preguntas
que nos hagamos en el mbito jurdico pueden seguir siendo las mismas,
pero las respuestas son otras. Probablemente sea porque el derecho es
como Saturno devorando a sus hijos; no le es posible renovacin alguna sino
rompiendo con el pasado () El Derecho ser eternamente el mudar; as lo
que existe debe ceder pronto su puesto al nuevo cambio.1 Aunque en esta
ocasin parece que sea el hijo quien est dispuesto a romper con el padre.
Hemos hablado, no poco, de la crisis de la ley en el contexto de la postmodernidad, cuyo mayor mrito es, sin duda, el de reunir en un difcil equilibrio
la racionalidad moderna, su desenmascaramiento y la sntesis de ambas () Si
la filosofa es, como afirmaba Hegel, la propia poca captada en el pensamiento, la postmodernidad es la autoconciencia de una sociedad de la informacin.2 Nos hemos detenido y extendido en esa autoconciencia tan cercana al
Derecho porque, como dice el profesor Lucas Verd, los juristas no pueden
[podemos] ser indiferentes ante tendencias que plantean cuestiones importantes. El postmodernismo ha realizado una crtica interesante de la Modernidad y
slo por eso aunque no estn obligados a considerarlo ni a introducirlo en
sus esquemas han de percatarse que, por ahora, es la ms reciente aportacin
al pensamiento occidental.3 En definitiva, la consideracin del contexto por
parte de los juristas se hace tanto ms necesaria cuanto que las mutaciones de
lo jurdico son cada vez ms susceptibles de inscribirse en el marco del anlisis
de la crisis de las regulaciones sociales, de las regulaciones macrosociales.4
1
Ihering, Rudolph von.- La lucha por el derecho, tr. A. Posada, Prlogo de L. Alas,
Madrid, Civitas, 1993.
2
Innerarity, Daniel.- Dialctica de la modernidad, Madrid, Rialp, pg. 66.
3
Lucas Verd, Pablo.- La Constitucin en la encrucijada (Palingenesia iuris politici), op. cit., pg. 95.
4
Commaille, Jacques.- Normes juridiques et rgulation social. Retour la sociologie gnrale, en VV.AA., Normes juridiques et rgulation sociale, op. cit., pg. 17.
116
En la actual cultura de la crisis que ms que ninguna otra cosa es pensamiento preocupado de la gran perturbacin5 hemos tratado la que atae
a la legalidad, cuyas perturbaciones no han alterado la esperanza social en
las respuestas y soluciones jurdicas.6 Frente a la crisis de la ley tal como
fue entendida en otro tiempo para otro tiempo y al robo de democracia que
significa la corrupcin, no hay ms salida posible que el Derecho mismo
porque no hay alternativas a la razn jurdica, porque la legalidad es el
poder de los sin poder e incluso su bien material por excelencia.7 Se quiera o no, las sociedades desarrolladas necesitan ante todo el Derecho.8
Este es el nico camino para responder a la complejidad social y para salvar, con el futuro del derecho, tambin el futuro de la democracia.9 He ah
una manera de continuar con la tradicin que sa legalidad es y que como
toda tradicin verdadera suele parecer revolucionaria.10
Con los ojos puestos en la Constitucin nos hemos aplicado en conocer la eficacia del sistema jurdico para reforzarla. Cmo aceptar que el
Derecho est en crisis cuando la revalorizacin del Derecho es significativa de una poca que participa igualmente del retorno de la tica como dimensin esencial de las relaciones sociales.11 Admitamos que el Derecho
ha cambiado, incluso que ha cambiado mucho, pero su ser es mudar dijo
Ihering, as que no debemos alarmarnos ni abatirnos ante los cambios,
mxime si sabemos que el derecho prctico y flexible, puede tener efecto
inmediato en el manejo de los conflictos y permitir una progresin pragmtica. La totalidad de su historia lo demuestra: es una lenta conquista.12
Fernndez Buey, Francisco.- La crisis actual: una perspectiva socio-cultural en

VV.AA.- Crisis industrial y cultura de la solidaridad, Bilbao, Descle de Brouwer, 1995,
pg. 31.
6
As lo ve Ferrajoli cuando habla de una fuerte demanda social de legalidad, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trs. P. Andrs Ibez et al., Madrid, Trotta, 1995,
pg. 9.
7
Flores D Arcais, Paolo.- El individuo libertario. Recorridos de filosofa moral y
poltica en el horizonte de lo finito, tr. J. Jord, Barcelona, Seix Barral, 2001, pg. 119.
8
Carmena, Manuela.- Crnica de un desorden. Notas para reinventar la justicia, op.
cit., pg. 129. Como se ve, a judicatura respalda el pronstico de la doctrina.
9
Ferrajoli, Luigi.- Derechos y garantas. La ley del ms dbil, op. cit., pg. 34.
10
Bergamn, Jos.- El cohete y la estrella. La cabeza a pjaros, op. cit., pg. 79.
11
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CUADERNOS BARTOLOM DE LAS CASAS

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EL DISCURSO DE LOS DERECHOS. Del problema terminolgico al

debate conceptual, por M. del Carmen Barranco Avils.
PODER, ORDENAMIENTO JURDICO, DERECHOS, por Francisco Javier

Ansutegui Roig.
EL DEBATE SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

EN LOS ESTADOS UNIDOS. Una polmica sobre la interpretacin
constitucional, por Javier Dorado Porras
ENTRE LA RAZN DE ESTADO Y EL ESTADO DE DERECHO:

La racionalidad poltica, por Eusebio Fernndez Garca.
LA INTERVENCIN JURDICA DE LA ACTIVIDAD MDICA:

El consentimiento informado, por ngel Pelayo Gonzlez-Torre.
LOS DERECHOS HUMANOS: DESDE LA PERSPECTIVA SOCIOLGICO-JURDICA A LA ACTITUD POSTMODERNA, por Mara
Jos Farias Dulce.
LEY, PRINCIPIOS, DERECHOS, por Luis Prieto Sanchs.
OTRO ESTUDIO MAS DEL ABORTO. LA INDICACIN EUGENSICA Y SU FUNDAMENTACIN, por Fernando Reviriego Picn.
EN TORNO AL ORIGEN DEL CONCEPTO MODERNO DE SOCIEDAD CIVIL (Locke, Ferguson y Hegel), por Mara Isabel Wences Simon.
10
FUNDAMENTOS PARA EL RECONOCIMIENTO JURDICO DE

LAS UNIONES HOMOSEXUALES PROPUESTAS DE REGULACIN EN ESPAA, por Pedro A. Talavera Fernndez.
11
DERECHOS SOCIALES Y POSITIVISMO JURDICO. Escritos de

Filosofa Jurdica y Poltica, por Gregorio Peces-Barba Martnez.
12
DERECHOS LINGSTICOS Y DERECHO INTERNACIONAL,

por Carlos R. Fernndez Liesa.
13
RELIGIN Y POLTICA EN EL REINO UNIDO EN EL SIGLO XVIII,

por scar Celador Angn.
14
SOBRE LA DEMOCRACIA DE JEAN-JACQUES ROUSSEAU,

por Jos Manuel Rodrguez Uribes.
15 ARGUMENTACIN JURDICA Y RACIONALIDAD EN A. AARNIO,

por Jos Manuel Cabra Apalategui.
16
GLOBALIZACIN, CIUDADANA Y DERECHOS HUMANOS,

por Mara Jos Farias Dulce.
17
SOBRE EL CONCEPTO Y EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS:

Una aproximacin dualista, por Rafael de Ass.
18
HEREJA Y TRAICIN: Las doctrinas de la persecucin religiosa en

el siglo XVI, por Diego Blzquez Martn.
19
CUOTA DE MUJERES Y RGIMEN ELECTORAL, por Elviro

Aranda lvarez.
20
MATERIALES PARA UNA REFLEXIN SOBRE LOS DERECHOS

COLECTIVOS, por Andrs Garca Inda
21
DIGNIDAD HUMANA Y CIUDADANA COSMOPOLITA, por

Eusebio Fernndez Garca.
22
GUERRAS EN DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS?, por

Federico Arcos Ramrez.
23
24
25
26
27
28

Anomia, Ineficacia, Ordovas 333

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INEFICACIA, ANOMIA

MARA JOS GONZLEZ ORDOVS

MARA JOS GONZLEZ ORDOVS

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS

Editorial DYKINSON, S.L. Melndez Valds, 61 - 28015 Madrid

A Jos Mara, Clara y Gabriel por estar aqu

Primera parte: perfiles del contexto ...........................................

DERECHO Y SOCIEDAD ...................................................

HOY SLO EL CAMBIO ES PERMANENTE ..................

2.1. Argumentos paradigmticos .....................................

Sobre el concepto de paradigma.....................

Cambio de paradigma: an no est dicha la

2.2. Las posibilidades del desorden..................................

Segunda parte: El imperio de la ley: un paradigma bajo

ANOMALAS EN EL PARADIGMA JURDICO...............

1.1. Tendencias centrfugas en el sistema jurdico..........

1.2. Ineficacia jurdica y anomia: banco de pruebas......

Las transformaciones del Derecho y la

A) De la eficacia a la efectividad .................

B) De la aplicacin a la implementacin .....

De la eficacia instrumental a la simblica ..

Anomia jurdica, ni laguna ni antinomia,

LA CORRUPCIN, COMPORTAMIENTO ANMICO

DIFCIL LEGALIDAD NECESARIA .................................

EL LUGAR DEL CDIGO: PENSAR DESDE L,

Tercera parte: Constitucionalismo, el nuevo paradigma ..........

FORMAS Y CONTENIDOS ................................................

Conclusiones: La crisis de la ley no es la crisis del Derecho .....

Una ley es una relacin de justicia

Y es que la mudanza incesante y presta no ha sido considerada factor

Arendt, Hannah.- Du mensonge la violence III, tr. G. Durand, Calmann-Levy, 1972.

INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO

pretendido trasladar la imagen de una sociedad en la que slo el cambio es

tendencias conflictivas en el seno del propio Derecho.8 De ah que la

INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO

za y pasa a ocupar el ncleo del ordenamiento en un tiempo de

que no debamos brindar ley, agente liberador y de orden por excelencia

Lucas Verd, Pablo.- La Constitucin en la encrucijada, op. cit., pg. 95.

INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO

de la ciencia jurdica y no jurdica dado que la interaccin de revolucin y

Berman, Harold J.- La formacin de la tradicin jurdica en Occidente, tr. Mnica

INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO

INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO

Primera parte: Perfiles de contexto

INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO

Primera parte: Perfiles de contexto

nen probabilidades de parecer igualmente importantes.15 Cosa que empece

Sobre el concepto de paradigma

INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO

plear uno de los sentidos del concepto de paradigma, convendra aclarar

Cambio de paradigma: an no est dicha la ltima

As lo entienden, por ejemplo, Stepehn Toulmin, La distincin entre ciencia normal

Primera parte: Perfiles de contexto

Berman, Harold.- La formacin de la tradicin jurdica en Occidente, op. cit., pgs.

Minc, Alain.- La nueva Edad Media, op. cit, pg. 28.

INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO

Tampoco entre quienes sostienen que vivimos en la Postmodernidad

Primera parte: Perfiles de contexto

INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO

Una filosofa, la positivista, que aunque remozada hace algo ms de

Peces-Barba, Martnez, Gregorio.- Ibdem, pg. 117.

Primera parte: Perfiles de contexto

es que a partir de Einstein se evidencia que la idea de cambio tan cara al

Hayles, Katherine.- Ibdem, pg. 134.