Estatuto Del Detenido

Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Memoria de Prueba
El Nuevo Estatuto
del Detenido
en Chile
( 1 9 9 8 )
Profesor Gua: Domingo Kokisch Mourges

Memoristas : Francisco Javier Ortega Acevedo
Antonio Andrade de la Cerda
INDICE GENERAL
PRLOGO.........................................................................................................Pg 1 4
CAPTULO PRIMERO:
La Libertad Como Derecho.........................................................................Pg 5 29
CAPTULO SEGUNDO:
Evolucin Legislativa de la Ley 19.567....................................................Pg 30 83
CAPTULO TERCERO:
El Nuevo Estatuto del Detenido en Chile...............................................Pg 84 175
CAPTULO CUARTO:
El Recurso de Amparo Mecanismo Constitucional en la
proteccin de los derechos del Detenido.................................................Pg 176 235
CAPTULO QUINTO:
Legislacin Comparada.........................................................................Pg 236 249
INDICE DE CITAS....................................................................................Pg 250 255
BIBLIOGRAFIA........................................................................................Pg 256 258
Indice de Citas
1. Ruiz-Gimnez Cortz, Derechos Fundamentales de la Persona, comentario
art 10 C.E, en Comentarios a la Leyes Polticas, Madrid, 1984, T 2, pg 40.
(Citado por Carlos Salido Valle en La Detencin Policial, Jos Mara Bosh
Editor, Barcelona 1997, pg 27).
2. Giuliano Vassilli, La Libert Personale nel Sistema della Libert
Constituzionali, en Scritti Giuridici in Memoria di Calamandrei, CEDAM,
Padua, 1958, pg 377.
3. Len Duguit, Manual de Derecho Constitucional, Madrid, 1921, Ed. Fco
Beltrn, pg 210.
4. Toms Elorrieta y Artaza,
Tratado Elemental de Derecho Poltico
Comparado, Madrid, 1916, pg 87.
5. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, 21 Edicin, 1992.
6. Ibdem.
7. Jean Morage, Droits de L`Homme et Liberts Publiques,
Presses
Universitaires de France, Pars, 1985, pg 119.
8. Constantino Morati, Instituzioni di Diritto Publico CEDAM, Padua, 1969,
pgs 565 y ss.
9. Joaqun Garca Morillo, El Derecho a la Libertad Personal, Editorial Tirant
Lo Blanch, 1995, Universitat de Valencia.
10. Boza Salinas, La libertad Personal, Memoria.
11. Toms Elorrieta y Artaza, Ob. Cit.
12. Numa Dionisio Foustel de Coulanges, La Ciudad Antigua, Madrid, 1920, pg
320.
13. Lski. R. J, The Foundations of Sovereignty, pg 5, (Citado por Boza Salinas
en obra ya citada).
14. Carlos Snchez V, El Habeas Corpus, B. Aires, 1927, pg 15.
15. Texto Tomado de la Obra de Boza Salinas ya citada.
16. Ibdem.
17. Ibdem.
18. Boza Salinas, Ob. Cit.
19. Opinin Institucional incorporada en la sesin 74, del Martes 14 de Mayo de
1996, pg 19.
20. Waldo Parra Rivas, Coronel de Carabineros (R), Procedimiento Policial en la
Aplicacin de la Ley Penal, Imprenta de Carabineros, pg 39.
21. Opinin Institucional incorporada en la sesin 74, del Martes 14 de Mayo de
1996.
22. Opiniones incorporadas en la sesin 17, del jueves 7 de Mayo de 1998, pg 60.
23. Opiniones incorporadas en la sesin 17, del jueves 7 de Mayo de 1998, pg 63.
24. Texto del proyecto contenido en la sesin 47, del Jueves 28 de Enero de 1993.
25. Informe contenido en la sesin 33, del Martes 25 de Enero de 1994.
26. Opinin Institucional contenida en la sesin 74, del Martes 14 de Mayo de
1996, pg 19.
1996, pg 20.
28. Opiniones contenidas en la sesin 17 del jueves 17 de Mayo de 1998, pgs 55 y
56.
29. Opiniones contenidas en la sesin 17 del Jueves 17 de Mayo de 1998, pgs 57 y
58.
30. Texto tomado de la sesin 17, del Jueves 17 de Mayo de 1998, pg 58.
34. Renato Astrosa Herrera, Cdigo de Justicia Militar Comentado, Editorial
Jurdica de Chile, 1985.
35. Texto Incorporado a la sesin 20 del Martes 30 de Julio de 1996, pg 215.
1996, pg 23.
1996.
38. Boletn emitido por el departamento de Relaciones pblicas y Comunicaciones
del Ministerio de Justicia.
39. Alfredo Vlez Mariconde, Derecho Procesal Penal, 2 Edicin, B. Aires,
Editorial Lerner, 1969, T 1, pg 315.
40. Julio Acero, Procedimiento Penal, 5 Edicin, Puebla, Mxico, Editorial
Cajica, 1961, pg 13.
41. Miguel Fenech, El Proceso Penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1956, pg 158.
42. Arturo Zavaleta, La Prisin Preventiva y la Libertad Provisoria, B. Aires,
Editorial Aray, 1954, pg 10.
43. Guillermo Colin Snchez, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales,
Mxico, D.F, Editorial Porrua, 1963, pg 173.
44. Enrique Paillas Pea, Derecho Procesal Penal, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, 1986. Vol 2, pg 45.
45. Jos Quezada Melendez, Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial
Jurdica Conosur.
46. Alfredo Vlez Mariconde, Ob. Cit.
47. Hernando Londoo Jimnez, Derecho Procesal Penal, Bogot, Editorial
Temis, 1982, pg 39.
48. Carlos Pecchi Croce, De la Citacin, de la Detencin y el Arraigo, Seminario

sobre modificaciones introducidas por la Ley 18857, Rev. de Derecho de la
Universidad de Concepcin, N 186, pg 31.
49. Jos Quezada Melendez, Ob. Cit.
50. Fernando Alessandri Rodrguez, Derecho Procesal Penal, Imprenta
Relmpago, pg 63.
51. Julio Salas Vivaldi, Apuntes de Clases de Derecho Penal, Universidad de
Concepcin, 2 Semestre 1989.
52. Alcal Zamora, Citado por Quezada Melendez, Ob. Cit.
53. Alfredo Vlez Mariconde, Estudios Sobre Derecho Procesal Penal, Universidad
Nacional de Crdoba, 1956, T 2, pg 266.
54. Rafael Garca Valds, Derecho Procesal Criminal, 2 Edicin, Madrid,
Editorial Reus, 1994, pg 264.
55. Emilio Gmez Orbaneja y Vicente Herce Quemada, Derecho Procesal Penal,
6 Edicin, Madrid, Artes Grficas y Ediciones, S.A., 1968, pg 182.
56. Miguel Fenech, Ob. Cit, pg 160.
57. Enrique Paillas Pea, Ob. Cit.
58. Jaime Portales Yefi, Derecho Procesal Penal
59. Juan Emilio Coquibus, Teora y Prctica del Derecho Procesal Penal, B.
Aires, Editores Bibliogrfica Argentina, 1952, T 2, pg 270.
61. Ibdem.
62. Fallo Corte de Apelaciones de Concepcin, del 10 de Noviembre de 1983,
Fallos del mes, N300, pgs 699 y 700.
63. Fallo Corte de Apelaciones de San Miguel, del 28 de Diciembre de 1983,
Fallos del Mes, N302, pgs 887 y 888.
64. Ren Jorquera Lorca, Derecho Procesal Penal
65. Fallo Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha de 24 de Julio de 1998, pgs
160 y 161, Rev D y J.
67. Jos Quezada Melendez, El Nuevo Proceso Penal Chileno, Ediar Conosur
Ltda, 1997, pg 64.
68. Jos Quezada Melendez, en Tratado de Derecho Procesal Penal. citando a
Mazini, pg 236
69. Citado por Joaqun Garca Morillo, Ob. Cit.
75. Diego Lian Nogueras, El Detenido en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
76. Joaqun Garca Morillo, Ob. Cit
79. Jos Quezada Melendez, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ob. Cit.
81. Rene Jorquera, Ob. Cit
82. Osvaldo Lpez L, Derecho Procesal Chileno, Ediar Editores Ltda, 1983.
83. Jos Quezada Melendez, Ob. Cit
84. Alcal Zamora, Citado por Quezada Melendez en Ob. Cit.

85. Fallo Corte de Apelaciones de Rancagua, del 3 de diciembre de 1984
conociendo de recurso de amparo, G. J n 54, pg 112.
86. Texto Reproducido por Carlos Enrique Edwards en Garantas
Constitucionales en Materia penal, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de
palma, Arg. 1996.
87. Carlos Enrique Edwards, Ob. Cit.
88. Emilio Rabasa, El Juicio Constitucional.
89. Ibdem.
90. Fairn Guilln, Del Proceso Aragons de Manifestacin y el Britnico de
Hbeas Corpus, Edit. Tecnos, Madrid 1969.
91. Ignacio Burgoa, El Juicio De Amparo, Edit. Porra S.A. Mxico.
92. Eduardo Couture, Las Garantas Constitucionales del Proceso Civil en
estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. La Constitucin y el Proceso Civil.
Edit Depalma 1979, 3 Edicin.
93. Bill of Rights (13 de febrero de 1689).
94. Manuel Ballesteros, Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal para la
Repblica de Chile 1891.
95. Autoacordado de la Corte Suprema sobre tramitacin y fallo del recurso de
amparo 1932.
96. Actas Constitucionales, Antecedentes y Textos. Edit. Jurdica de Chile 1974.
97. Actas Constitucionales, Antecedentes y Textos. Edit. Jurdica de Chile 1974.
98. Gimeno Sendra, El Proceso de Habeas Corpus. Edit Tecnos Madrid 1985.
99. Pedro Bartolino, El Habeas Corpus en la Provincia de Buenos Aires.
100. Alejandro Guzmn Brito, La Naturaleza de las Garantas Constitucionales
de
la persona, examinada a travs de su proteccin judicial. En Revista de
Derecho Y Jurisprudencia, tomo LXXXV N2, 1988.
101. Enrique Paills, Derecho Procesal Penal, Edit Jurdica de Chile, 1981.
102. Jos Bidart Hernndez, La libertad personal y aplicacin Jurisprudencial
del recurso de amparo en los estados de excepcin constitucional. Gaceta
Jurdica N 73.
103.
Eduardo Soto Kloss, El Recurso de Proteccin, Edit Jurdica de Chile
Stgo.1982.
104. Guzmn Brito, Obra citada.
105.
Corte de Apelaciones de Santiago 02 de julio de 1981, confirmada por la
Corte Suprema el 10 de Agosto de 1981; Fallos del mes N 273.
106.
Juan Luis Gmez Colemer, Obra Colectiva de Derecho Jurisdiccional.
Librera Bosch 1991. Tomo III Proceso Penal.
107. Gimeno Sendra, El Proceso de Habeas Corpus
108. Ral Tavolari Oliveros, Habeas Corpus, Edit. Jurdica 1995.
109. Ibdem.
110. Ibdem.
111. Ibdem.
112. La Corte Interamericana de Derechos Humanos Opiniones Consultivas y
Fallos, Edit Abeledo- Perros; Juan Antonio Travieso.
PRLOGO
La seguridad ciudadana, es quiz uno de los temas de mayor discusin en el
ltimo tiempo dentro del mbito nacional, y es reiterado el debate respecto de la actitud
que tanto el legislador, como los Tribunales de Justicia deben tener al momento de
crear y aplicar la Ley.
Las posiciones al respecto suelen polarizarse en dos
opiniones claramente marcadas y reiterativas, por una parte
estn quienes visualizan como necesaria una poltica
criminal que podra catalogarse de ms represiva, o si se
prefiere, menos tolerante con el delincuente, de manera
tal, que ste asuma con mayor temor el riesgo de su
actividad. Por otra parte, estn quienes asumen que el
mayor deber de la autoridad poltica, al momento de
determinar el enfoque con que debe asumirse el problema de
la delincuencia, radica en lograr un estado de bienestar e
igualdad social que impida el desarrollo de la misma.
Dentro de este debate resalta la importancia que debe
darse a los sistemas de proteccin ciudadana, pero no solo
respecto de la delincuencia, sino que tambin frente a la
autoridad que en su afn de controlar la escalada delictual
puede vulnerar los derechos de los ciudadanos y terminar
por
convertirse,
sin
quererlo,
en
otro
factor
de
inseguridad en razn de los posibles abusos en que alguno
de sus entes y particularmente las policas puedan
incurrir.
La detencin, esto es, la prdida transitoria de la
libertad de una persona, juega sin lugar a dudas, un papel
preponderante a la hora de determinar la eficacia de los
rganos policiales en su lucha contra la delincuencia, pero
desprovista de un adecuado marco regulador puede tambin
ser fuente de innumerables atropellos a los derechos de las
personas.
Dentro de este marco, la detencin por sospecha se
constituyo, por mucho tiempo en nuestro pas, en una
herramienta de procedimiento policial que desvirtu su
objetivo original, transformndose con el transcurso del
tiempo en un nuevo elemento de inseguridad ciudadana. As
por ejemplo durante el ao 1988 se produjeron en Chile ms
de 100.000 detenciones por sospecha, nmero que durante
1990 aumento a 117.711, segn cifras publicadas en el
anuario de estadsticas policiales
y que llego a casi
200.000 en 1992, lo que demuestra el claro exceso con que
las policas aplicaban la normativa vigente.
Un problema semejante ocurra con respecto al delito
de tortura que increblemente tenia una casi inexistente
regulacin en nuestro pas, provocando con ello, no solo
un vaco legislativo inexcusable, sino que adems, y lo que
es peor, dando casi ninguna aplicacin a las obligaciones
de carcter internacional que a travs de diversos tratados
nos obligaban como nacin, provocando con ello un estado de

total indefensin en las vctimas de tan vil delito, que
segn estimaciones del relator especial para la tortura de
Naciones Unidas, don Nigel. S. Rodley alcanzo en Chile los
110 casos comprobados entre 1990 y 1995, y una cifra
muchsimo mayor en la dcada anterior .
Dentro de este marco legislativo y con el fin de
terminar con el vaco legal, la inoperancia y el abuso de
las escasas normas existentes, se dio inicio en el Congreso
Nacional, el 28 de enero de 1993, a travs de una mocin de
cinco diputados de la Repblica a un proyecto de Ley que
modificara el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo
Penal en lo relativo a la detencin y dictara normas sobre
proteccin a los derechos del ciudadano.
Dicho proyecto se transformo, despus de mltiples
anlisis, indicaciones y modificaciones en la Ley 19.567,
que fue publicada el 1 de Julio de 1998, esto es, despus
de ms de 5 aos de discusin.
El presente trabajo pretende hacer un anlisis del
estatuto del detenido en nuestro pas, analizando la
institucin
a
la
luz
de
su
desarrollo
histrico,
constitucional, legal y valrico, particularmente al amparo
de la nueva legislacin que representa un verdadero avance
legislativo, pero que sin embargo merece ser objeto de un
anlisis crtico a fin de determinar sus virtudes y
posibles debilidades.
El nuevo estatuto del detenido tiene, en nuestro
parecer, la gran virtud de armonizar en debida forma dos
importantsimos objetivos de poltica pblica, que resultan
fundamentales en el rea de la justicia criminal, por una
parte garantizar en mejor medida los derechos de las
personas al ser detenidas y por otra permitir una labor
eficaz en la prevencin y persecucin de los delitos; de
esta forma se est velando por dos bienes muy preciados que
deben conjugarse armnicamente, como es fortalecer la
seguridad ciudadana, pero dentro de
un marco de pleno
respeto de los derechos de las personas, regla fundamental
de la construccin de un Estado Democrtico de Derecho.
Adems de esto, y en el entendido que la conciencia
vigilante de los propios derechos por parte de la
ciudadana constituye la mejor garanta del respeto a los
derechos humanos y la vigencia del Estado de Derecho en una
sociedad democrtica y participativa es que se regulo la
obligacin de la autoridad policial de intimar sus derechos
a quienes tengan la calidad de detenidos estableciendo un
significativo avance en esta materia.
En lo relativo a la tortura cumple, la nueva
regulacin, con dos trascendentes avances cuales son
describir y tipificar este crimen de forma ms adecuada a
su propia naturaleza, cumpliendo en gran medida con los
compromisos
internacionales
que
como
nacin
hemos
adquirido, y adems aumentar la penalidad del delito

adecuando su sancin a la gravedad de la naturaleza de este
crimen.
Finalmente, debemos sealar que esta investigacin
procura ser un aporte en el estudio del tema, razonando y
analizando profundamente cada aspecto de la discusin que
rode la nueva normativa, tanto en su dimensin tica como
de tcnica legislativa, puesto que, si bien es cierto, que
solo el tiempo y la aplicacin prctica por los distintos
estamentos de nuestra estructura de justicia, como son las
policas y nuestros Tribunales nos darn la respuesta de
las posibles imperfecciones de que pueda adolecer la nueva
ley,
debemos
seguir
discutindola,
analizndola
y
mejorndola puesto que la ley, como institucin humana que
es, puede adolecer de imperfecciones que siempre es posible
mejorar y somos quienes estamos ms cerca del Derecho los
que tenemos la obligacin de hacerlo.
CAPITULO PRIMERO
LA LIBERTAD COMO DERECHO
Para la libertad sangro, lucho,

pervivo..
Miguel Hernndez (poeta espaol).
Breve Perspectiva Doctrinal e Histrica.

Perspectiva Doctrinal: Sin lugar a dudas, no se exagera cuando se afirma,
dentro del estudio de las garantas individuales, que la libertad personal es una de las
que reviste mayor importancia, quiz solo superado por el derecho a la vida, pero
tampoco resulta discutible que una vida desprovista de libertad es una vida carente de
todo significado.
As entonces podemos afirmar que es requisito de la esencia de todo Estado
Social y Democrtico de Derecho, el propugnar como valores superiores de su
ordenamiento jurdico: la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico, o
dicho en palabras del jurista espaol Ruiz-Gimnez Cortz todo Estado Social y
Democrtico de Derecho o simplemente una autntica convivencia humana, solo es
posible cuando se respetan eficazmente los valores de dignidad de cada persona,
individual o colectiva, y sus derechos fundamentales(1)
La libertad individual reconoce su fundamento primero en las tendencias
naturales del espritu humano, es en si misma un instinto natural, un impulso que se deja
sentir en el hombre desde su infancia y que no termina sino con su muerte.
Definir la libertad desde una perspectiva jurdica no es tarea fcil,
particularmente en consideracin a la escasa atencin doctrinal que ha tenido dicha
definicin, lo que contrasta poderosamente con la evidente relevancia del tema.
Ciertamente la apreciacin de las falencias descritas en el prrafo anterior no
son nuevas, hace ya cuarenta aos que el ilustre penalista Italiano Giuliano Vassilli
haca presente la necesidad de que aquello que se ha llamado el proceso de
especificacin o de concrecin de las libertades propio del constitucionalismo moderno
salga del limbo de las simples enumeraciones contenidas en las Declaraciones de
Derechos para ser objeto de precisas elaboraciones doctrinales y jursprudenciales. Esta
exigencia es particularmente aguda en lo que atae a la libertad personal.(2)
A pesar de lo anterior podemos rescatar algunos conceptos contenidos,
particularmente, en monografas de autores extranjeros, as por ejemplo el ilustre
maestro y tratadista francs Len Duguit definiendo la libertad en general dice que es
el poder que pertenece a todo individuo de ejercer y desenvolver su actividad fsica,

intelectual y moral, sin que el legislador pueda imponer otras restricciones que las
puramente necesarias para proteger la libertad de todos(3), o como seala el profesor
espaol Toms Elorrieta y Artaza es el conjunto de limitaciones impuestas por las
modernas Constituciones al poder pblico para asegurar el libre desenvolvimiento de la
actividad del individuo(4).
La propia relevancia de la libertad personal comporta una casi ilimitada vastedad
de materias, que exceden, con mucho, la extensin de este trabajo y que por tanto es
necesario delimitar.
El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua recoge hasta doce
acepciones de la palabra libertad de entre las que podemos destacar tres: Facultad
natural que tiene el hombre de obrar de una manera u otra, y de no obrar, por lo que es
responsable de sus actos; Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas de
hacer y decidir cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres y,
finalmente Estado del que no esta preso. (5)
Reconociendo que sta ltima definicin dada es claramente insuficiente,
resultara relevante para nuestro estudio si el trmino Prisin se entendiera, adems,
como comprensivo de los conceptos de Detencin y/o cualquiera otra privacin de la
libertad ambulatoria, toda vez que es esta expresin de la libertad la que interesa al
estudio de este trabajo.
Siendo la libertad ambulatoria el derecho afectado, a lo menos primeramente por
la detencin, conviene tambin clarificar sus elementos y procurarnos un concepto
apropiado de la misma.
El adjetivo ambulatorio tiene como significado lo perteneciente o relativo a la
prctica de andar, mientras que por su parte el verbo ambular cuyo significado es
andar, ir de una parte a otra, proviene del latn ambulare, que significa pasear.
Podramos tambin usar el vocablo deambular cuyo significado sera el de andar,
caminar sin direccin determinada, pasear, para referirnos a la libertad de que
tratamos, ya que, en definitiva es esta facultad en la libertad de desplazamiento la que
sufre mayor detrimento al momento de configurarse una detencin.(6)
Resulta pertinente tener presente que toda expresin de libertad reconoce a lo
menos dos dimensiones desde el cual puede ser abordada, por una parte un enfoque
positivo en el que la libertad implica la posibilidad de realizar una actividad cualquiera
y, por otra, un enfoque negativo, esto es, la prohibicin de realizar otra cualquier
actuacin encaminada a conminar a una persona a realizar aquello que no quiere. De
igual forma la libertad ambulatoria supone tambin la posibilidad de que una persona se
dirija al lugar que desee en cada momento aspecto positivo-, y la prohibicin de
conducir a alguien a otro sitio contra su voluntad aspecto negativo-.
Destacable es el hecho de que el constituyente chileno haya contemplado ambas
dimensiones de la libertad personal, en efecto, el artculo 19 N 7 de la Constitucin
Poltica de la Repblica contempla en la letra a) que toda persona tiene derecho de
residir y permanecer en cualquier lugar de la repblica, trasladarse de un lugar a otro y
entrar y salir de su territorio, a condicin de que se guarden las normas establecidas en
la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros, como vemos en este articulado queda
clara la consagracin de la libertad en su aspecto positivo. Por su parte el aspecto
negativo de la misma queda patente en las letras siguientes, particularmente en la letra
b) que seala que Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida
sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes.
No es poco frecuente que los autores den definiciones de la libertad ambulatoria
que resulten ms bien limitadas, as el jurista francs Jean Morange la defini como la
proteccin contra toda forma de detencin arbitraria (7), mientras que Constantino
Mortati apunta que el derecho a la libertad ambulatoria lo es de libertad frente a los
arrestos ilegales(8), por lo que es claro que ambos conceptos son limitados en cuanto
solo contemplan el aspecto negativo del derecho y, peor an, solo se centran en
determinadas formas de perdida de libertad como son las detenciones y los arrestos,
excluyendo las otras mltiples formas en que esta se puede ver afectada.
Ante la imposibilidad de encontrar una definicin ms satisfactoria de lo que
debe entenderse por libertad ambulatoria o de circulacin nos atrevemos a esbozar una
definicin que contiene en nuestro entender los elementos mnimos de que debe estar
dotada y apoyndonos en los elementos contemplados en nuestra propia Constitucin
Poltica, as entonces decimos que la libertad ambulatoria es el derecho que tiene toda
persona de residir o habitar en el lugar que desee y de trasladarse libremente de un lugar
a otro, sin otra exigencia que el respeto a la Constitucin y la ley, as como de no ser
privado de dicha libertad, ni sufrir restricciones a la misma, sino en los casos y en la
forma prevista por la legislacin vigente
Sin nimo de pretender cualificar cada una de las libertades a que tiene derecho
el ser humano por el solo hecho de ser tal, no resulta dudoso que la expresin de cada
una de ellas tiene mucho que ver con la libertad ambulatoria o de circulacin porque las
restantes libertades difcilmente se podran ejercitar sin esta premisa de la libertad
locativa. Por ello entonces que resulta particularmente grave la falta de un estudio
pormenorizado y claro del concepto de libertad que, como seala un jurista espaol es
inaprehensible por lo que tiene de tendencia hacia lo infinito.(9)
Perspectiva Histrica: Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que estudiar

la evolucin histrica de la libertad individual es sinnimo de estudiar la evolucin
histrica de la humanidad misma, o como seala un autor a travs del estudio de la
libertad individual se contempla la historia eterna de los sufrimientos humanos.(10)
Con el objeto de dar cierto orden a esta excursin histrica, dividiremos, quiz
un poco arbitrariamente, los diversos periodos por los que a atravesado la humanidad
intentando conquistar la siempre esquiva libertad.
Podemos sealar que, hoy por hoy, no es dudoso que la concepcin de un mundo
antiguo pleno de libertades no es ms que un mito y muy por el contrario, como afirma
Elorrieta y Artaza En el mundo antiguo imper una estatolatra tan abrumadora que
ante ella se esfumaba y desapareca la personalidad del individuo. Y esta concepcin del
Estado no era exclusiva de las monarquas orientales, dominaba con igual fuerza en las
repblicas democrticas de Grecia.(11)
Confirma lo anterior lo que expresaba el ilustre historiador, filosofo y jurista
francs Numa Dionisio Fustel de Coulanges quien ya hace ms de un siglo afirmaba
que Es un error singular entre todos los errores humanos el haber credo que en las
ciudades antiguas haba gozado el hombre de libertad. Ni siquiera tuvo idea de ella. No
crea que pudiera tener el derecho de existir frente a la ciudad y sus dioses. El gobierno
cambi de forma muchas veces; pero la naturaleza del estado persisti casi idntica y su
omnipotencia apenas disminuyo. El gobierno se llamo sucesivamente monarqua,
aristocracia, democracia; pero ninguna de estas revoluciones concedi al hombre la
verdadera libertad, la libertad individual.(12)
Cuando nos referimos a la ausencia de libertad no nos estamos remitiendo solo a
la esclavitud como institucin imperante, sino que tambin a la situacin del resto de los
habitantes e incluso ciudadanos de las distintas naciones del mundo antiguo.
Durante la Edad Media es el espritu corporativista el que se impone, ya no es el
Estado el principal culpable de privar al hombre de sus libertades, este es ms bien un
plido reflejo de lo que fue y se ve muy debilitado por la influencia creciente de las
clases sociales, las ms poderosas por supuesto elevaron su condicin, conquistando
grandes derechos y libertades. Los fueros de nobleza, los consejos, los gremios fueron
ejemplos de esas libertades sociales, pero esto no nos debe llevar a asumir que este
estado de libertad era generalizado, muy por el contrario son patrimonio de los
reducidos grupos pertenecientes a las clases acomodadas y, lo que es peor an, no
gozaban de esos derechos por su condicin de hombres, sino que ms bien por ser
miembros de dichas clases.
Fuera de la nocin religiosa no exista el concepto de inters colectivo, se
impona el derecho de los derechos privados y tal como afirmara Lski Un mundo de
solo derechos privados es, en el fondo, el derecho feudal y tales derechos no sancionan
la proteccin de los intereses generales.(13)
Quiz si la nica manifestacin de respeto a los derechos individuales y
particularmente a la libertad personal que se dio en todo el periodo histrico de la edad
Media fue la Carta Magna, que dictada en Inglaterra en el ao 1215 por el Rey Juan Sin
Tierra consagraba, a modo de ejemplo, el derecho de cada hombre de no ser
encarcelado, ni privado de lo que poseyera, ni de sus libertades a ningn hombre libre,
permitiendo la entrada y salida del reino con garantas de seguridad y libertad, con la
sola declaracin de fidelidad al Rey. Pero ni an estas expresiones de libertad fueron
espontaneas, muy por el contrario representan la consecuencia directa de las continuas
presiones ejercidas por los nobles ingleses, particularmente Condes y Barones que
llegaron al extremo de proclamar el Ejercito de Dios y de su Santa Iglesia, entrando en
Londres el 24 de mayo de 1215, entre las aclamaciones del pueblo, lo que obligo al Rey
a dictar la Carta magna en junio 9 del mismo ao.
Destacando la importancia de la Carta Magna analizada tambin en otros
captulos de este trabajo- seala un autor Argentino que antes de ella ningn gobierno
del mundo haba reconocido la libertad individual. Desde ese momento qued
consagrado el principio y hasta convertido en ley fundamental del Estado ingls, que
asent luego en ella, todo su orden constitucional.(14)
El poder absoluto del estado es un concepto que vuelve a imponerse durante el
periodo de la historia conocido como Edad Moderna, es el periodo de las grandes
Monarquas Europeas que ejercen todo su podero para aplastar todo intento de libertad
poniendo fin a los derechos y privilegios alcanzados por ciertos grupos sociales durante
la poca anterior, provocando con ello el efecto de igualar a las distintas capas sociales
que ahora sin distincin se encontraban bajo su yugo.
Como consecuencia de lo anterior comienzan a surgir las primeras ideas
libertarias en las cuales el concepto de libertad se basa en el hombre, en el individuo. Ya
no es la idea corporativista, imperante en la Edad Media, la que mueve al hombre a la
bsqueda de la libertad.
Todos estos pensamientos revolucionarios que tenan su base en el concepto de
la libertad individual y que marcaron la era de la ilustracin encontraron su natural
salida en la revolucin Francesa de 1789, expandindose rpidamente por un mundo
cansado de los abusos de poder de los monarcas.
Sin duda que los principios de Libertad, Igualdad y Fraternidad, proclamados
por la revolucin francesa encuentran su punto culmine el 26 de Agosto de 1789 con la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que dotado de 17 artculos
consagra cada uno de los ms importantes derechos que tiene cada hombre por el solo
hecho de pertenecer al gnero humano, as por va de ejemplo sealaremos que el
artculo 1 estableci que Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en dignidad
y derechos. Las distinciones sociales no pueden fundarse ms que en la utilidad
comn(15); el artculo 4 da un importante paso al definir la libertad, sealando que
Consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otros (16) y agrega que el
ejercicio de los derechos naturales no tiene otros lmites que los que aseguren a los
dems el disfrute de estos mismos derechos, siendo la ley la nica que puede determinar
los lmites de estos derechos.
De trascendental importancia para este trabajo resulta el anlisis del artculo 7
que estableci que ningn hombre puede ser acusado, detenido, ni preso sino en los
casos determinados por la ley y segn las formas que ella prescriba (17) siendo esta
norma, con mayores o menores matices, de existencia generalizada en cada una de las
Constituciones Polticas de todos los Estados sociales y democrticos de Derecho, a lo
menos en occidente.
Con posterioridad en septiembre 14 de 1791, el rey de Francia prestaba
juramento de respetar la Constitucin que ratificando lo sealado en la Declaracin de
los derechos del hombre y del Ciudadano sealaba que La constitucin garantiza... la
libertad a toda persona de ir, permanecer, partir, sin poder ser detenida ni arrestada, sino
segn las formas determinadas por la Constitucin.(18)
La trascendencia de esta Constitucin va mucho ms all de su propia existencia
influenciando a casi la totalidad de las constituciones de las dems naciones de
occidente, particularmente en los principios que la inspiraron muchos de los cuales se
mantienen hasta hoy.
El concepto de Constitucin que va a emerger en la Epoca Moderna representa,
en cierta forma, una sntesis de la evolucin reseada y da origen al movimiento que se
conoce como Constitucionalismo Clsico el cual postula un conjunto se principios que
en forma sucinta pueden enumerarse como:
1.- Supremaca constitucional;
2.- Derechos fundamentales y sus garantas;
3.- Separacin de funciones y
4.- Titularidad del poder constituyente en el pueblo o nacin.
A pesar de los ms de doscientos aos transcurridos desde que las revoluciones
francesa y americana propusieran la consagracin de los principios enumerados, y
particularmente el relativo a la libertad, los mecanismos jurdicos de la proteccin de la
libertad personal ofrecen an hoy, a un paso del siglo XXI, muchsimas interrogantes.
Estas comienzan con la propia indefinicin de lo que debemos entender, estrictamente y
en trminos constitucionales, por libertad personal y continan con la eterna

problemtica que pone a los legisladores en la encrucijada de privilegiar la libertad
personal o la seguridad individual.
La Libertad dentro del Constitucionalismo Chileno
Por ser los principios que emanaron del constitucionalismo clsico anteriores al
advenimiento de Chile como Repblica Independiente es que ya desde los primeros
intentos de darnos una norma fundamental encontramos rastros o indicios de la
influencia de estos principios humanistas.
Con el objetivo de revisar la manera en que el legislador nacional ha regulado
histricamente el tema de la Libertad Personal y sus posibles restricciones a nivel
constitucional es que haremos una breve incursin por nuestra propia historia
Constitucional para lo cual hemos efectuado una recopilacin de los textos legales de
mayor trascendencia histrica e importancia en la regulacin del tema.
A)
Reglamento Constitucional Provisorio (26 de Octubre de 1812).
Art.15: El Gobierno podr arrestar por crmenes contra el Estado; pero el reo
podr hacer su ocurro al Senado, si dentro de tres das no se le hiciere saber la
causa de su prisin, para que ste vea si la hay suficiente para continuarla.
Art.19: Nadie ser arrestado sin indicios vehementes de delito, o a lo menos
sin una semi-plena prueba. La causa se har constar antes de tres das
perentorios: dentro de ellos se har saber al interesado.
Art.20: No podr estar alguno incomunicado despus de su confesin, y se
tomar precisamente dentro de diez das.
Art.21: Las prisiones sern lugares cmodos y seguros para la detencin de
personas, contra quienes existen fundados motivos de recelo, y mientras duren
stos; y de ningn modo servirn para mortificar delincuentes.
B)
Constitucin Provisoria para el Estado de Chile (23 de Octubre de 1818)
Ttulo Primero: De los derechos y deberes del hombre en sociedad
Cap. Primero: De los derechos del hombre en sociedad.
Art.4: El hombre que afianza la existencia de su persona y bienes, a
satisfaccin del juez, con una seguridad suficiente, no debe ser preso ni
embargado, a no ser que sea por delito que merezca pena aflictiva.
Art.6: Un juez que mortifica a un preso ms de lo que exige su seguridad y
entorpece la breve conclusin de su causa es un delincuente, como igualmente
los magistrados que no cuidan del aseo de las crceles, alimento, y al alivio de
los presos.
Art.8: Slo ser castigado con la pena infame de azotes, el que por la
repeticin o publicidad de sus delitos, haya perdido la honra, y el juez que esto
no observe ser responsable
Art.15: Es injusta la pena dirigida a aumentar la sensibilidad y dolor fsico.
Art.16: Deben evitarse las penas de efusin de sangre en cuanto lo permita la
seguridad pblica.
Ttulo V: De la autoridad judicial:
Cap. III: De la cmara de Apelaciones.
Art.20: Ningn ciudadano podr ser preso sin precedente semiplena probanza
de su delito, y antes de ocho das debe hacerle saber la causa de su prisin,
tomrsele su confesin y ponerse comunicado si no es que lo embarace alguna
justa causa; y en este caso debe ponerse en su noticia este motivo.
Art.21: No deber esta inmunidad tener lugar cuando haya algn peligro
inminente de la patria.
C)
Art.22: Ningn ciudadano ha de ser asegurado con prisiones, si no se recela su

fuga.
Constitucin Poltica del Estado de Chile (30 de Octubre de 1822)
Art.16: La ciudadana se suspende:
6 Por hallarse procesado criminalmente.
Art.202: A nadie se pondr preso por delito que no merezca pena corporal o de
destierro, y sin que preceda mandamiento de prisin por escrito, que se
notificar en el acto de ella.
Art. 203: Todos deben obedecer estos mandamientos, y se hacen culpables por
su resistencia.
Art. 204: Los jueces, por una falta pequea de respeto, slo podrn detener en
arresto veinticuatro horas al que la cometiere.
Art.206: Cuando el delincuente no se sorprenda infraganti, debe preceder la
subscripcin a sumaria; si es infraganti; debe estar hecha a los dos das.
Art. 207: En cualquier estado de la causa, en que se advierta que el delito no
merece pena corporal o de destierro, se pondr libre al preso.
Art. 208: A todo preso antes de cuarenta y ocho horas de su prisin , se le har
saber el motivo de ella.
Art. 209: El alcaide llevar un libro en que asiente el da, hora y mrito de la
prisin de la prisin y el nombre del juez que la decreto.
Art. 215 : A ninguno se pondr grillos sin orden del juez, quien solo podr
darla cuando se tema fuga.
D) Reglamento Orgnico y Acta de Unin del Pueblo de Chile (30 de marzo de 1823)
Art.19: El poder judiciario ser absolutamente independiente del ejecutivo, y
ste, en ningn caso y por ningn hecho, podr juzgar a ningn habitante de
Chile, ni tenerle en prisin ms de veinticuatro horas sin dar aviso a la
magistratura judicial que corresponda, poniendo a su disposicin.
Art.20:
A ningn reo, aunque se halle en absoluta y estrictsima
incomunicacin, se le impedir que escriba directamente al Senado, debiendo
ste guardar secreto inviolable si lo exige el caso. La reclamacin al Senado slo
puede hacerse por violencia o extorsiones ilegales padecidas en la prisin, o por
ser condenado sin noticia de esta magistratura en las penas del artculo 13.
(....expatriado, ejecutado de muerte, mutilado o condenado a ms de un ao de
prisin,.....).
Art.22: Toda persona presa, a las cuarenta y ocho horas debe saber la causa de
su prisin, y de los das que corriesen en adelante, ser indemnizado por el juez
de su causa, con dos pesos diarios cuando menos.
E)
Constitucin Poltica del Estado de Chile: (29 de diciembre de 1823).

Art.13: Se suspende la ciudadana:
6 Por hallarse procesado criminalmente.
Art.123: Nadie puede ser preso sino en los casos que determina la ley y segn
sus formas. Se castiga gravemente al que decreta o ejecuta una prisin
arbitraria.
Art.124: Nadie puede ser preso o detenido sino en su casa o en lugares
pblicos y destinados a este objeto.
Art.125: El encargado de la custodia de presos o detenidos, no puede recibir
alguno sino despus de haber copiado en su registro el decreto que ordena la
arrestacin, y constarle por el que se ha procedido por autoridad competente.
F)
G)
Art.126: Ninguna incomunicacin puede impedir que un senador y un

magistrado encargado de la prisin visiten al reo.
Art.127: Toda persona en el acto de ponerse en arresto o prisin recibir un
certificado en que conste que queda preso por orden de tal juez. Los oficiales de
la prisin estn obligados a dar parte al Senado o a quien le represente en las
provincias, si el reo se lo encarga; y a conducir sus comunicaciones oficiales a su
juez o a la estafeta.
Art.128: Nadie puede estar preso ms de cuarenta y ocho sin saber la causa de
su prisin y constarle las gestiones que sobre ella se han practicado.
Art.134: Afianzada suficientemente la persona o los bienes, no debe ser preso
ni embargado el que no es responsable a pena corporal.
Art.141: Todo delincuente infraganti puede ser arrestado sin decreto y por
cualquiera persona para el nico objeto de conducirlo al juez competente.
Art.160: Visita cada semana uno de sus Ministros (de las Cortes de
Apelaciones) las prisiones y lugares de detencin: oye personalmente a los reos
y a los jueces, y provee todas las ocurrencias expeditivas y de polica.
Art.161: Existiendo un reo en prisin o arrestado por seis meses, pasa
semanalmente a la Corte Suprema un boletn separado de los progresos de su
causa y motivos de su detencin.
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile: (8 de Agosto de 1828).
Art.13: Ningn habitante del territorio puede ser preso ni detenido, sino en
virtud de mandamiento escrito de juez competente, previa la respectiva sumaria,
excepto el caso de delito infraganti, o fundado recelo de fuga.
Art.14: Todo individuo preso o detenido conforme a lo dispuesto en el artculo
precedente, y por delito en que no recaiga pena corporal, ser puesto en libertad,
inmediatamente que de fianza en los trminos requeridos por la ley.
Art.85: Se prohibe al Poder Ejecutivo:
4 Privar a nadie de su libertad personal, y en caso de hacerlo, por exigirlo as el
inters general, se limitara al simple arresto, y en el preciso trmino de
veinticuatro horas pondr el arrestado a disposicin del juez competente.
Art.104: Todo juez, autoridad o tribunal que, a cualquiera habitante preso o
detenido conforme al artculo 13 del Captulo III, no le hace saber la causa de su
prisin o detencin en el preciso trmino de veinticuatro horas, o le niega o
estorba los medios de defensa legal de que quiera hacer uso, es culpable de
atentado a la seguridad personal. Produce, por tanto, accin popular; el hecho se
justificar en sumario por la autoridad competente, y el reo, odo del mismo
modo, ser castigado con la pena de la ley.
Constitucin Poltica de la Repblica Chilena (25 de mayo de 1833)
Art.12: La Constitucin asegura a todos los habitantes de la repblica:
4 La libertad de permanecer en cualquier punto de la repblica, trasladarse de
uno a otro, o salir de su territorio, guardndose los reglamentos de polica, y
salvo siempre el perjuicio de tercero; sin que nadie pueda ser preso, detenido o
desterrado, sino en la forma determinada por las leyes.
Cap. X: De las garantas de la seguridad y propiedad.
Art.135: Para que una orden de arresto pueda ejecutarse, se requiere que emane
de una autoridad que tenga facultad de arrestar, y que se le intime al arrestado al
tiempo de la aprehensin.
Art.136: todo delincuente infraganti puede ser arrestado sin decreto, y por
cualquiera persona, para el nico objeto de conducirle ante el juez competente.
Art.137: ninguna puede ser preso o detenido, sino en su casa, o en los lugares
pblicos destinados a este objeto.
Art.138: los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en
calidad de preso, sin copiar en su registro la orden de arresto, emanada de
autoridad que tenga facultad de arrestar. Pueden, sin embargo, recibir en el
recinto, en clase de detenidos, a los que fueren conducidos con el objeto de ser
presentados al juez competente; pero con la obligacin de dar cuenta a ste
dentro de veinticuatro horas.
Art.139: Si en algunas circunstancias la autoridad pblica hiciere arrestar a
algn habitante de la Repblica, el funcionario que hubiere decretado el arresto
deber dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes dar aviso al juez
competente, poniendo a su disposicin al arrestado.
Art.140: Este magistrado es obligado, siempre que el preso lo requiera, a
transmitir al juez competente la copia del decreto de prisin que se hubiere dado
al reo; o a reclamar para que se le de dicha copia; o a dar al mismo un certificado
de hallarse preso aquel individuo, si al tiempo de su arresto se hubiese omitido
este requisito.
Art.142: Afianzada suficientemente la persona o el saneamiento de la accin,
en la forma que segn la naturaleza de las cosas determine la ley, no debe ser
preso, ni embargado, el que no es responsable a pena aflictiva o infamante.
Art.143: Todo individuo que se hallare preso o detenido ilegalmente por
haberse faltado a lo dispuesto en los artculos 135, 137, 138 y 139, podr ocurrir
por s o cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, reclamando
que se guarden las formas legales. Esta magistratura decretar que el reo sea
trado a su presencia, y su decreto ser precisamente obedecido por todos los
encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes,
har que se reparen los defectos legales, y pondr al reo a disposicin del juez
competente, procediendo en todo, breve y sumariamente, corrigiendo por s, o
dando cuenta a quien corresponda para que sean corregidos los abusos.
Art.145: No podr aplicarse tormento, ni imponerse en caso alguno la pena de
confiscacin de bienes. Ninguna pena infamante pasar jams de la persona del
condenado.
H)
Cap. XI: Disposiciones Generales:

Art.161: Declarado algn punto de la Repblica en estado de sitio, se suspende
el imperio de la Constitucin en el territorio comprendido en la declaracin; pero
durante esta suspensin, y en el caso en que usare el Presidente de la Repblica
de facultades extraordinarias especiales, concedidas por el Congreso, no podr la
autoridad pblica condenar por s ni aplicar penas. Las medidas que tomare en
estos casos contra las personas, no pueden exceder de un arresto o traslacin a
cualquier punto de la Repblica.
Leyes de Reforma de la Constitucin Poltica de 1833.
Ley de 24 de Octubre de 1874:
Art.161: Cuando uno o varios puntos de la Repblica fueren declarados en
estado de sitio, en conformidad a lo dispuesto en la parte 20 del artculo 82, por
semejante declaracin slo se conceden al Presidente de la Repblica las
siguientes facultades:
1 La de arrestar a las personas en sus propias casas o en lugares que no sean
crceles ni otros que estn destinados a la detencin o prisin de reos comunes.
2 La de trasladar a las personas de un departamento a otro de la Repblica

dentro del continente y en un rea comprendida entre el puerto de caldera al
norte y la provincia de Llanquihue al sur.
Las medidas que tome el Presidente de la Repblica en virtud del sitio, no
tendrn ms duracin que la de ste, sin que por ellas se puedan violar las
garantas constitucionales concedidas a los Senadores y Diputados.
I)
Constitucin Poltica de la repblica de Chile (18 de Septiembre de 1925):

Cap. III: Garantas Constitucionales.
Art.13: Nadie puede ser detenido sino por orden de funcionario pblico
expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada
en forma legal, a menos de ser sorprendido en delito flagrante y, en este caso,
para el nico objeto de ser conducido ante juez competente.
Art.14: Nadie puede ser detenido, sujeto a prisin preventiva o preso sino en su
casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de
detenido, procesado o preso, sin copiar en su registro la orden correspondiente,
emanada de autoridad que tenga facultad legal. pueden, sin embargo, recibir en
el recinto de la prisin, en clase de detenidos, a los que fueren conducidos con el
objeto de ser presentados al juez competente; pero con la obligacin de dar
cuenta a ste dentro de las veinticuatro horas.
Art.15: Si la autoridad hiciere detener a alguna persona, deber, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su
disposicin al detenido.
Art.16: Todo individuo que se hallare detenido, procesado o preso, con
infraccin de lo dispuesto en los artculos anteriores, podr ocurrir por si o por
cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, en demanda de que
se guarden las formalidades legales. Esta magistratura podr decretar que el
individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por
todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los
antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos
legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en
todo breve y sumariamente, corrigiendo por s estos defectos o dando cuenta a
quien corresponda para que los corrija
Art.17: Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado
de la casa de detencin visite al detenido, procesado o preso que se encuentre en
ella.
Este funcionario est obligado, siempre que el detenido le requiera, a transmitir
al juez competente la copia del decreto de detencin; o a reclamar para que se le
de dicha copia, o a dar el mismo un certificado de hallarse detenido aquel
individuo, si al tiempo de su detencin se hubiere omitido este requisito.
Art.18: en las causas criminales no se podr obligar al inculpado a que declare
bajo juramento sobre hecho propio, as como tampoco a sus ascendientes,
descendientes, cnyuge y parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y
segundo de afinidad inclusive.
Art.19: Afianzada suficientemente la persona o el saneamiento de la accin, en
la forma que segn la naturaleza de los casos determine la ley, no debe ser
J)
K)
detenido, ni sujeto a prisin preventiva, el que no sea responsable de un delito a

que la ley seale pena aflictiva.
Art.20: Todo individuo a favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se
sobreseyere definitivamente, tendr derecho a indemnizacin, en la forma que
determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere
sufrido injustamente.
Art.44: Slo en virtud de una ley se puede:
12 restringir la libertad de una persona y la de imprenta, o suspender o restringir
el ejercicio del derecho de reunin, cuando lo reclamare la necesidad imperiosa
de la defensa del Estado, de la conservacin del rgimen constitucional o de la
paz interior, y slo por periodos que no podrn exceder de seis meses. Si estas
leyes sealaren penas, su aplicacin se har siempre por los Tribunales
establecidos. Fuera de los casos prescritos en este nmero, ninguna ley podr
dictarse para suspender o restringir las libertades o derechos que la Constitucin
asegura.
D. L 1008: (8 de Mayo de 1975)
Agrega al artculo 15 de la Constitucin de 1925 el siguiente inciso:
sin embargo, tratndose de delitos contra la seguridad del Estado y durante la
vigencia de regmenes de emergencia, el plazo a que se refiere el inciso anterior
ser hasta de cinco das.
D. L. 1552, Acta Constitucional N3, de los Derechos y Deberes Constitucionales
(13 de Septiembre de 1976).
Considerando:
1 Que siendo los derechos del hombre anteriores al Estado y su vida en
sociedad la razn de ser de todo el ordenamiento jurdico, la proteccin y
garanta de los derechos bsicos del ser humano constituyen necesariamente el
fundamento esencial de toda organizacin estatal;
Cap. I: De los derechos constitucionales y sus garantas.
Art. Primero: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta acta
constitucional asegura a todas las personas:
6 El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, y, en
consecuencia, los derechos de residir y permanecer en cualquier lugar de la
Repblica, trasladarse de uno a otro y entrar o salir de su territorio, a condicin
de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio
de terceros.
a) Nadie puede ser privado ni restringido en su libertad personal sino en los
casos y en la forma determinados por las Actas Constitucionales, La
Constitucin y la leyes;
b) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico
expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea
intimada en forma legal. Sin embargo, podr ser detenido el que fuere
sorprendido en delito flagrante, con el slo objeto de ser puesto a disposicin
del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes,
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deber, dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo
a su disposicin al afectado. El juez podr, por resolucin fundada, ampliar
este plazo hasta por cinco das;
c) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisin preventiva o preso,
sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad

de arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden
correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un
registro que ser pblico.
Ninguna incomunicacin puede impedir que el funcionario encargado de la
casa de detencin visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se
encuentre en ella. Este funcionario est obligado, siempre que el arrestado o
detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de
detencin. O a reclamar para que se le de dicha copia, o dar el mismo un
certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detencin
se hubiere omitido este requisito;
d) La libertad provisional es un derecho del detenido o sujeto a prisin
preventiva. Proceder siempre, a menos que la detencin o la prisin
preventiva sea considerada por el juez como estrictamente necesaria para las
investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la
sociedad. La ley establecer los requisitos y modalidades para obtenerla;
e) En las causas criminales no se podr obligar al inculpado al a que declare
bajo juramento sobre hecho propio; as como tampoco a sus ascendientes,
descendientes, cnyuge, y dems personas que, segn los casos y
circunstancias, seale la ley.
No podr imponerse como sancin la prdida de los derechos previsionales,
ni la ni la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los
casos establecidos por las leyes. Sin embargo, ser procedente la pena de
confiscacin de bienes respecto de las asociaciones ilcitas;
f) Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que
hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o
arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser
determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la
prueba se apreciar en conciencia;
Cap. II: De los recursos procesales:
Art.3: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin
de lo dispuesto en esta Acta Constitucional o en las leyes, podr ocurrir por s, o
por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que
sta ordene que se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado. Esa magistratura podr ordenar que
el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido
por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los
antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos
legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en
todo breve y sumariamente, y corrigiendo por si esos defectos o dando cuenta a
quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso y en igual forma podr ser deducido a favor de toda
persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza
en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La Corte de
Apelaciones respectiva dictar en tal caso las medidas indicadas en el inciso
anterior que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado.
Art.12: Deroganse los artculos 10 al 20 inclusive de la Constitucin Poltica

de la Repblica.....
L)
D. L. 1553, Acta Constitucional N4, regmenes de emergencia
(13 de Septiembre de 1976)
Art. Primero: Los derechos y garantas que el Acta Constitucional N3 asegura
a todas las personas, slo pueden ser afectados en los casos de emergencia que
contemplan los artculos siguientes.
Art. 3: .....guerra externa = estado de asamblea; ......guerra interna o conmocin
interior = estado de sitio; ....subversin latente = estado de defensa contra la
subversin; .....calamidad pblica = estado de catstrofe.
Art.4: .....estado de asamblea = suspender o restringir todos o algunos de los
derechos y garantas establecidos en el Acta Constitucional N3 y que resulten
estrictamente necesarios para conjurar, en su amenaza o realizacin, la
emergencia que la origina, salvo....(derecho a la vida y a la integridad de la
persona; respeto y proteccin a la vida privada y a la honra.....=art. 1 n1 y n10
inciso 1).
Art.5: ....estado de sitio = suspender o restringir la libertad personal.
Con posterioridad a esta ltima normativa en anlisis fue promulgada la nueva
Constitucin Poltica, aprobada por plebiscito de 11 de Septiembre de 1980 y vigente
desde el 11 de marzo de 1981, cuyo estudio, por ser ms bien parte del presente que de
la historia, ser parte del anlisis positivo de la actual regulacin del actual estatuto del
detenido.
CAPITULO SEGUNDO
EVOLUCIN LEGISLATIVA DE LA LEY 19.567

ANLISIS CRTICO
El primer paso de la accin punitiva, la
detencin, no puede obedecer al capricho, sino
que debe respetar las normas jurdicas. No es
admisible que an el hombre ms culpable
pueda
ser
detenido
arbitrariamente
y
desaparecer sin ms en una prisin. Enviar a
una persona a un campo de concentracin y
mantenerla all sin ningn proceso regular, es
mofarse del Derecho.
PAPA PO XII
La regulacin de la detencin en la legislacin nacional no es nueva y por el

contrario a formado parte importante del constitucionalismo y del proceso penal
chileno desde sus comienzos, pero sin lugar a dudas que la nueva regulacin dada a
la detencin por nuestro legislador con la promulgacin de la ley 19.567 ha
marcado una importante y trascendental avance en la regulacin de esta materia,
por lo que no es osado afirmar que, en lo sucesivo, el estudio de la detencin como
institucin de derecho procesal penal puede ser dividido entre antes y despus de
esta nueva normativa.
Con fecha 28 de enero de 1993 y a travs de una mocin de los Diputados
seora Adriana Muoz y seores Mario Deveau, Juan Pablo Letelier, Carlos
Montes y Andrs Palma se dio inicio a un proyecto de ley cuyo objetivo era
modificar el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Penal en lo relativo a la
detencin y dictar normas de proteccin a los derechos del ciudadano. Al
fundamentar esta mocin los seores diputados afirmaban que la reforma
constitucional, aprobada en el plebiscito del da 30 de Junio de 1988, modific el
artculo 5 de la Constitucin Poltica del Estado, estableciendo en su segundo inciso
que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitucin, as
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes.
Afirmaron, adems, que en cumplimiento de este mandato se promulg, con
fecha 14 de febrero de 1991 en el diario oficial, la ley 19.047 sobre derechos de las
personas la cual cumpli con el mandato constitucional de adecuar la legislacin
interna a fin de garantizar la vigencia de los Derechos Humanos. Sus principales
orientaciones fueron la modificacin de los procedimientos penales, haciendo ms
giles y respetuosos de los principios del debido proceso, la proteccin contra la
tortura, la severa limitacin a las incomunicaciones, la proteccin de la publicidad
de la detencin entre otras disposiciones que reforzaron la proteccin de los
derechos bsicos.
Sin embargo, en nuestro entender y segn argumentaron los seores
diputados, la aplicacin prctica de estas normas ha demostrado que los resguardo
de dicha legislacin han resultado ser insuficientes para vencer las resistencias a la
aplicacin de la ley por parte de las autoridades policiales sin poder doblegar
ciertas practicas violatorias de los derechos de las personas, frustrando sus fines y
sumado ello a la incapacidad de los mecanismos judiciales para resguardar
adecuadamente estos derechos.
Es por esta razn que a travs de la iniciativa legislativa en estudio se

propusieron una serie de modificaciones legales a objeto de superar los obstculos
y perfeccionar nuestro sistema legal en orden a resguardar de mejor forma los
derechos de las personas.
As surgen por ejemplo la introduccin del tramite de informacin de los
derechos a los detenidos la que, en conjunto con la intimacin, permite dar a
conocer a una persona los delitos por los que se le acusa, la situacin procesal en
que se encuentra y los derechos que le asisten, posibilitando que se activen las
normas protectoras de los Derechos Humanos puesto que nos resulta de la mayor
claridad el hecho de que la conciencia vigilante de los propios derechos por la
ciudadana y la capacidad para ejercerlos es la mejor garanta de la vigencia de un
Estado de Derecho y el respeto de los mismos en una sociedad democrtica y
participativa, toda vez que la tan comentada presuncin de conocimiento de la ley
suele ser solo una ilusin entre el comn de los ciudadanos que en la realidad
desconocen casi por completo sus derechos y el como ejercerlos.
Adems de lo anterior, el proyecto contemplaba la eliminacin de la
detencin por sospecha que en definitiva se haba convertido en todo un smbolo de
los atropellos a los derechos de los ciudadanos, particularmente de los ms jvenes
y en la ms comn expresin de los abusos policiales.
Destacable es tambin la tipificacin del delito de tortura, quiz uno de los
ms aberrantes que puede cometer un ser humano y que se encontraba
completamente desprovisto de una adecuada reglamentacin, toda vez que por
ejemplo mantena el estatus de accin privada, cuando hay una obligacin
internacional de reprimirlo derivada especficamente del artculo 3 del Pacto
contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes y que genera el
inters legtimo del Estado para reprimirla como consecuencia de los principios del
Derecho Internacional, as como el aumento de su penalidad la cual a todas luces
resultaba insuficiente atendida la gravedad del hecho.
La mocin presentada constaba de solamente dos artculos, el primero de
ellos introduca modificaciones al Cdigo de Procedimiento Penal y el segundo al
Cdigo Penal.
A objeto de tener mayor claridad respecto de la evolucin del proyecto
original y su comparacin con el texto definitivo de la ley, que analizaremos ms
profundamente, es que optamos por reproducir ntegramente el proyecto original
introducido por la mocin parlamentaria que tenia el siguiente tenor:
Proyecto de Ley:
Artculo
1.Introdcense
las
siguientes
modificaciones al Cdigo de Procedimiento Penal:
a)
Agrgase el siguiente inciso al artculo 253:
El oficial a cargo del procedimiento de aprehensin,
o en su defecto, el encargado de la casa de detencin donde
sea llevado el detenido, deber informarle de sus derechos
dejando constancia de la realizacin de este trmite en el
libro de guardia, haciendo firmar al detenido una copia del
acta de informacin y entregndole un ejemplar de dicha
copia.
b) Agrgase el siguiente artculo 253 bis:
El encargado de un recinto de detencin, al momento
de recibir, a un detenido o preso, proceder a
informarle de sus derechos, y a inquirir sobre su
deseo de ejercerlos y en que forma. De esta diligencia

se dejar un acta en triplicado, una de las cuales le
ser entregada al detenido o preso, otra ser adosada
en el libro de guardia, y una tercera ser remitida
con el parte respectivo al juez del crimen.
c) Agrgase el siguiente inciso final al artculo 319:
Al momento de tomar la declaracin indagatoria, el
juez interrogara al detenido sobre el cumplimiento del
trmite de informacin. De constarle que ste no se ha
cumplido, invalidara el parte de polica, ordenara su
desagregacin de los autos y la formacin de un cuaderno
especial; con ellos se investigara la falta de cumplimiento
de las normas de la detencin y se remitir oficio al juez
del crimen competente y a la autoridad administrativa para
que se apliquen las sanciones correspondientes.
d) Reemplzase el nmero tres del artculo 260 por el
siguiente:
Slo excepcionalmente, al que se encontrare en
lugares o circunstancias que presten motivos fundados para
atribuirles malos designios, ya sea por portar instrumentos
aptos para la comisin de un delito o porque rehusare dar a
conocer
su
identidad
y
explicar
sus
intenciones
satisfactoriamente.
En caso que una persona no portare documentos
acreditativos de su identidad podr ser retenido mientras
ser comprueba sta. Este trmite deber ser cumplido de la
manera ms rpida y expedita posible.
Deber cuidarse en todo momento que el retenido por
esta causa no permanezca junto a presos o detenidos por
delitos que estn sancionados con pena aflictiva.
e) Elimnase los nmeros 4 y 5 del artculo 260
f) Elimnase el nmero 1 del artculo 18
g) Agrgase el siguiente artculo 20 bis
El Ministerio pblico deber deducir accin pblica o
hacerse parte en todas las situaciones en que se denuncie
fundadamente
la
aplicacin
de
tormentos,
apremios
ilegtimos, allanamientos o detenciones ilegales, delitos
establecidos en los artculos 141, 148, 150, 155 del Cdigo
Penal.
Artculo 2: Introdcese la siguiente modificacin al
Cdigo Penal:
a) Reemplzase en el inciso 1 del artculo 150, la
expresin presidio o reclusin menores, por la siguiente:
presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Efectuada la primera cuenta del proyecto de ley adhirieron a l los Diputados
seores Naranjo, Elizalde, Yunge, Ortiz y Villouta.
Con posterioridad el da 7 de Julio de 1993 S.E el Presidente de la Repblica
enva a la comisin sendas indicaciones al proyecto de ley -sustitua el artculo
1 y rebajar la penalidad contemplada en el artculo 2- con el objeto de aportar
su propio punto de vista y de que estas sean objeto de estudio en la Comisin
respectiva.
Continuando con la tramitacin del proyecto y con fecha 25 de Enero de 1994 se

rinde a la Honorable Cmara de Diputados el primer informe de la Comisin de
Constitucin Legislacin y Justicia y en el cual se exponen los criterios que tuvo en
vista dicha Comisin y considerando tanto el proyecto original como las indicaciones
del ejecutivo proponen a la Honorable Cmara un proyecto de ley que al igual que la
mocin original constaba de dos artculos permanentes, proyecto este ltimo que fue
aprobado en general por la Corporacin el da 26 de Enero de 1994.
Con fecha 23 de Enero de 1996 S.E el Presidente de la Repblica remite a la
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia nuevas indicaciones al proyecto
aprobado en general, indicaciones que luego seran sustituidas por otras el da 15 de
Abril de 1996 y entre las cuales se contemplaba la derogacin de los delitos de vagancia
y mendicidad.
Producto de las indicaciones remitidas el proyecto paso nuevamente a la
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia la cual rindi un segundo informe
legislativo el da 14 de Mayo de 1996 en el que nuevamente, y considerando el proyecto
original, el redactado por la comisin, as como las indicaciones efectuadas por el
ejecutivo, procedi a proponer a la Corporacin un nuevo proyecto que constaba de
cinco artculos permanentes y en el que se tuvo presente adems la opinin de
institucional de Carabineros de Chile, de la Polica de Investigaciones de Chile, de el
Ministerio de Justicia y del Instituto Nacional de la Juventud.
Con fecha 30 de Julio de 1996 la Comisin rinde ante la Honorable Cmara un
Informe complementario del proyecto el cual es aprobado en particular el da 13 de
Agosto de 1996 oficiando al Senado de la Repblica la aprobacin del proyecto de ley
con lo que se da inicio al segundo trmite legislativo ante la Cmara Alta.
El da 27 de Agosto de 1996 el proyecto pasa a la Comisin de Gobierno,
descentralizacin y Regionalizacin y a la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento las que rinden sus informes en Abril de 1997.
Continuando con la tramitacin del proyecto este es aprobado, en general y en
particular, pero es objeto de variadas indicaciones que hacen necesaria la formacin de
una comisin mixta que ayude a dirimir las diferencias planteadas.
En la ltima etapa de discusin del proyecto la comisin mixta rinde cuenta de
su trabajo en Mayo de 1998 siendo aprobado el proyecto por ambas Cmaras en ese
mismo mes por lo que se oficia a S.E el Presidente de la Repblica respecto de la
aprobacin definitiva del proyecto en Mayo 26 de 1998.
As entonces luego de esta larga y compleja tramitacin que se extendi por ms
de cinco aos se procede, el da Mircoles 01 de Julio de 1998, por parte de S.E el seor
Presidente de la Repblica don Eduardo Frei Ruiz-Tagle a la promulgacin y
publicacin de la actual Ley N 19.567 que modifico el Cdigo de Procedimiento Penal
y el Cdigo Penal en lo relativo a la detencin, y dicto normas sobre proteccin de los
derechos del ciudadano.
Como pudimos observar del resumen del proceso legislativo antes analizado, el
proyecto original sufri importantes modificaciones en los ms de cinco aos de
tramitacin en los que intervinieron con su opinin variadas instituciones y
personalidades del mbito jurdico que contribuyeron a mejorarlo, dando forma a la
nueva ley 19.567, cuyo texto pasaremos a analizar detalladamente por constituir la parte
medular de este trabajo y como forma de ayudar a comprender y determinar claramente
la historia fidedigna del establecimiento de dicha ley.
ANLISIS CRTICO DE MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 19.567:
(Historia legislativa)
Primera Modificacin:
Artculo
1.-Introdcense
las
siguientes
modificaciones en el Cdigo de Procedimiento Penal:
a) Elimnase el N1 del artculo 18.
El artculo 18 del Cdigo Procesal Penal estableca que No podrn ser ejercidas
por el Ministerio Pblico ni por otra persona que no fuere la ofendida o su representante
legal, las acciones que nacen de los delitos siguientes: 1.- El retardo o la denegacin a
los particulares de la proteccin o servicio que deba dispensarles un empleado pblico
en conformidad a las leyes y reglamentos.
La enmienda efectuada incide directamente en el mbito de actuacin que tiene
el Ministerio Pblico, integrado actualmente por los seores fiscales de la Excelentsima
Corte Suprema y las Ilustrsimas Cortes de Apelaciones, cargos que en todo caso sern
ocupados prontamente por fiscales miembros de un Ministerio Pblico autnomo y
jerarquizado que dirigirn en forma exclusiva las investigaciones de los hechos
constitutivos de delitos, todo ello a raz de la reciente promulgacin de la ley 19.519 que
creo la nueva institucionalidad del Ministerio Pblico y que comenzara a regir una vez
dictada la ley orgnica constitucional del Ministerio Pblico la que en todo caso podr
establecer fechas diferentes para su entrada en vigencia.
Como sabemos de todo delito nacen acciones penales que permiten ejercer el
derecho correlativo de la facultad-obligacin que tiene todo Estado de administrar
justicia y a travs de la cual se pone en movimiento el proceso penal.
As entonces podemos clasificar los delitos de acuerdo a la accin penal que
otorguen en delitos de accin pblica, delitos de accin privada y delitos de accin
mixta.
La regla general en nuestro ordenamiento jurdico es que los delitos den accin
penal pblica para su persecucin, es decir dicha accin pertenece a la sociedad toda
que acta representada o por el Tribunal conociendo de oficio, o a requerimiento del
Ministerio Pblico o por denuncia o querella de los particulares.
No ocurre lo mismo con los delitos contemplados en el artculo 18 los cuales dan
solo accin penal privada, esto es, puede ser ejercida nicamente por el ofendido o su
representante legal.
Al eliminarse el nmero 1 del artculo 18 el legislador a dotado a los delitos en
l descritos de accin penal pblica y por tanto podrn ser conocidos de oficio por el
Tribunal y denunciados por cualquier particular y ms an, en conformidad al artculo
84, debern ser denunciados por el Ministerio Pblico, los miembros de Carabineros,
Investigaciones y Gendarmera de Chile, as como por los propios empleados pblicos
y los jefes de establecimientos hospitalarios o clnicas.
En nuestro entender la enmienda en estudio vino a eliminar una disposicin
carente de todo sentido y da as plena vigencia el principio de igualdad, particularmente
en lo que dice relacin con el acceso a la justicia, toda vez que suele ocurrir que las
denegaciones o retardos de que da cuenta el artculo en cuestin afectan con mayor
frecuencia a personas que no tienen ni los conocimientos ni los medios materiales que
les permitan dar efectiva proteccin a sus derechos, por lo que resulta de toda lgica y
justicia que sea el propio Estado el que dispense esta proteccin a todos los ciudadanos
garantizando con ello la aplicacin de las sanciones penales y/o administrativas que
correspondan a los empleados pblicos que retarden a denieguen la proteccin o el
servicio al que estn obligados y que de otro modo quedaran impunes.
Finalmente cabe hacer presente que esta enmienda formo parte del proyecto
original donde estaba contemplado, como ya vimos, en el artculo 1 letra f) y
prcticamente fue aprobada por unanimidad en todas las etapas de discusin
producindose una total concordancia en cuanto a la conveniencia de su derogacin.
Segunda Modificacin:
B) Sustityense los incisos primero y segundo del
artculo 260 por el siguiente:
1. A todo delincuente de crimen o simple delito a
quien se sorprenda in fraganti;
2. Al sentenciado a las penas de presidio, reclusin
o prisin que se hubiere quebrantado su condena, y
3. Al detenido o preso que se fugare.
La modificacin en estudio es quiz la que alcanzo mayor connotacin nacional
durante el periodo de discusin y tramitacin del proyecto de ley, toda vez que por ella
se puso trmino a la institucin de la llamada detencin por sospecha que en aos
anteriores haba tenido un promedio anual de detenidos que alcanzo los 750.000, cifra
felizmente rebajada en el ltimo ao a 350.000 personas, nmero que en nuestro parecer
an suena excesiva para un pas con la poblacin del nuestro, todo ello se produce a
travs de la derogacin tcita de los numerales 3 y 4 del inciso segundo del anterior
artculo 260 cuyo texto original era el siguiente:
Artculo 260 los agentes de polica estarn obligados a detener a todo
delincuente de crimen o simple delito a quien se sorprenda in fraganti.
Estn, adems, autorizados para detener:
1 Al sentenciado a las penas de presidio, reclusin o prisin que hubiere
quebrantado su condena;
2 Al que se fugare estando detenido o preso;
3 Al que anduviere con disfraz o de otra manera que dificulte o disimule su
verdadera identidad y rehusare darla a conocer;
4 Al que se encontrare a deshora o en lugares o en circunstancias que presten
motivo fundado para atribuirle malos designios, si las explicaciones que diere de su
conducta no desvanecieren las sospechas.
En los casos sealados, la detencin podr hacerse en los lugares o
establecimientos a que tenga acceso el pblico, como los locales de espectculos, cafs
restaurantes, hoteles, prostbulos y otros locales semejantes, sin la necesidad de la orden
correspondiente para la entrada a dichos sitios.
La detencin del que se encuentre en los casos previstos en el prrafo segundo
del nmero 6 del artculo 10 del Cdigo Penal, se har efectiva en su casa. Carabineros
o la Polica de Investigaciones, segn el caso, deber dar inmediata cuenta de los hechos
al juez del crimen, para los efectos de lo previsto en el Ttulo IX del libro II de este
Cdigo.
Si el detenido tuviese su casa fuera de la ciudad donde funciona el tribunal
competente, la detencin se har efectiva en la casa que aqul seale dentro del
territorio jurisdiccional de dicho tribunal.
La idea originaria de la mocin que dio nacimiento al proyecto de ley, as como
la posicin mayoritaria que constantemente se observo al interior de las comisiones que
se abocaron al estudio del mismo, fue siempre la derogacin de los numerales 3 y 4 del
artculo 260, preceptos que por lo dems no forman parte de lo que ser el nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal.
Lo anterior, sin perjuicio de buscar las soluciones legislativas adecuadas para no

dejar a las policas desprovistas de los medios necesarios que le permitan su accionar
frente al delito.
En esta bsqueda de opciones se estudiaron variadas alternativas, por ejemplo la
posibilidad de detener por tentativa de delito, siguiendo as los Cdigos espaol y
argentino. De igual forma se explor como, alternativa vlida, consagrar un numeral
que permitiera detener al que se encontrare en lugares y circunstancias que den motivo
fundado para atribuirle malos designios, como portar instrumentos aptos para la
comisin de un delito, etc., lo que, en nuestro parecer, careca de todo sentido pues
mantena los presupuestos de la detencin por sospecha.
Consultado sobre el particular, Carabineros fue de opinin que la detencin del
que se encontrare en lugares o circunstancias que den motivos fundado para atribuirle
malos designios , como portar instrumentos aptos para la comisin de un delito, o por
rehusarse a dar a conocer su identidad o explicar sus intenciones, parece adecuada,
siempre que se entienda que las circunstancias descritas lo son solo por la va
meramente ejemplar, pudiendo, por lo tanto, haber otras diferentes que tambin
ameritan para atribuir malos designios a una persona.(19)
En este punto el Ministerio de Justicia aclar que cualquiera que fuera la norma
que se propusiera, ella no debera atentar contra el precepto consagrado en la letra c)
del N7 del artculo 19 de la Constitucin Poltica del Estado, esto es, que nadie puede
ser arrestado o detenido, sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado
por la ley y despus que dicha orden le sea intimada en forma legal, salvo en los casos
de delito flagrante para el solo efecto de ser puesto a disposicin del juez competente.
En el mismo sentido se propuso un numeral cuyo tenor permita detener al que
intentare cometer un delito, en circunstancias previas a su comisin lo cual resultaba
del todo inconstitucional por apartarse de la hiptesis establecida en la letra c) del
artculo 7 de la Constitucin, siendo as declarado al interior de la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia por lo que lgicamente no prospero.
Ahora bien, entrando directamente en el estudio de la reforma aprobada
observamos que sta comienza por sustituir los dos primeros incisos del artculo
original por solo uno, dotado de tres numerales que consagran en forma perentoria los
supuestos en los cuales los agentes de polica estn obligados a detener.
Observamos, adems, que en la primera parte del enunciado del inciso primero
se sustituye el tiempo verbal estarn por el de estn lo que parece correcto atendida
la claridad y el carcter imperativo de la obligacin de los agentes de polica.
Importante resulta destacar el hecho de que el legislador estableci solo hiptesis
de detencin imperativas para los agentes de polica, terminando as con las hiptesis
facultativas que consideraba en el texto del artculo 260 Cdigo de Procedimiento Penal
antes de la modificacin, lo cual resulta absolutamente lgico puesto que no
encontramos justificacin alguna para que se entregara a las policas la posibilidad, solo
facultativa, de detener particularmente en situaciones tan graves como lo eran los
numerales 1 y 2 del artculo 260 Cdigo, y que consideraba los casos de personas
sentenciadas y que hubieren incurrido en quebrantamiento de condena o al que se fugare
estando detenido o preso, situaciones ambas, que de producirse al amparo de la nueva
normativa obligan al agente de polica a efectuar la detencin.
El nmero uno contemplado en el texto aprobado corresponde a lo que fue el
inciso primero en el anterior artculo 260 y no presenta mayor modificacin ordenando
la detencin de todo delincuente de crimen o simple delito a quien se sorprenda in
fraganti entendiendo por tales los contemplados en el artculo 263 del mismo Cdigo de
Procedimiento Penal y que no fue objeto de alteracin alguna en este proyecto de ley.
El nmero dos establecido en el texto aprobado corresponde a lo que fue el

nmero 1 del inciso segundo del anterior texto y si bien en si mismo no fue alterado en
cuanto a su redaccin, si sufri cambios en cuanto al carcter imperativo de su
procedencia puesto que si antes los agentes de polica estaban autorizados a detener al
sentenciado a las penas de presidio, reclusin o prisin que hubiere quebrantado su
condena hoy estn obligados a hacerlo, lo que, como ya sealramos, resulta de toda
lgica.
Con el nmero tres del actual texto sucede algo similar a lo sealado en el
prrafo anterior pues la detencin del detenido o preso que se fugare pasa a tener una
redaccin mucho ms imperativa que la existente en el antiguo texto. Por otra parte y en
un acierto desde la perspectiva de la tcnica legislativa se invierte la expresin al que
se fugare estando detenido o preso por al detenido o preso que se fugare, dando con
ello el orden gramaticalmente correcto a la oracin y anteponiendo el sujeto al
predicado de la misma.
En la parte medular de la reforma fueron tcitamente derogados los numerales 3
y 4 del antiguo artculo 260, terminando as con la llamada detencin por sospecha que
permita a las policas detener:
3 Al que anduviere con disfraz o de otra manera que dificulte o disimule su
verdadera identidad y rehusare darla a conocer.
La existencia de esta causal de detencin haba sido largamente, y creemos que
justificadamente, criticada por bastos sectores de la sociedad y quiz no por el hecho de
existir la norma en si misma sino que ms bien por los continuos abusos de que eran
objeto los ciudadanos al aplicar dicha norma apartndose muchas veces del espritu y
an del tenor literal de la misma. Por lo pronto debemos sealar que dicha detencin
poda afectar a quien llevase disfraz, concepto que entendemos como la utilizacin de
medios tendientes a desfigurar la persona del delincuente, con objeto de evitar su
reconocimiento y eludir las posibles penas, recordando adems que constituye un
agravante de la responsabilidad criminal en los delitos contra las personas. An as no
era poco frecuente el hecho de que se detuviese a personas , particularmente jvenes,
que tenan una apariencia un tanto distinta al comn de la poblacin pero que formaban
parte de su propia personalidad y por tanto no podan ser catalogados dentro de la
hiptesis del disfraz el cual siempre debe ser entendido como un elemento externo a
la propia personalidad o apariencia del individuo.
Por otra parte dicho nmero 3 del citado artculo exiga el requisito copulativo
de que se rehusare a dar a conocer su verdadera identidad, ocurriendo muchas veces que
la detencin se produca no obstante a verse acreditado la identidad en trminos claros
y fehacientes.
El otro numeral tcitamente derogado con la reforma y que tambin dice
relacin con la detencin por sospecha es el que se signaba con el nmero 4 y cuyo
tenor era el siguiente:
4 Al que se encontrare a deshora o en lugares o en circunstancias que presten
motivo fundado para atribuirle malos designios, si las explicaciones que diere de su
conducta no desvanecieren las sospechas.
En nuestro concepto este numeral siempre tuvo una redaccin altamente
criticable, particularmente por el alto nivel de subjetividad que lleva implcito, por ello
es que creemos conveniente analizar algunos trminos que se observan en dicha
redaccin, y resulta ms que interesante hacerlo a la luz de lo expuesto en un texto de
estudio utilizado en la Escuela de Formacin Policial de Carabineros de Chile y que as
explica cada uno de los trminos utilizados:
Deshora: Significa tiempo inoportuno, extemporneo o a destiempo, impropio

del tiempo en que se hace algo. Puede ser cualquier hora del da o de la noche; cuando
no se desarrollan actividades normales; cuando existe poco trnsito de personas o
vehculos, etc., todo lo cual hace propicia la ocasin para cometer un delito.
Si un individuo es encontrado, por ejemplo, a las tres de la madrugada
merodeando por un sector comercial o residencial, puede ser un elemento
sospechoso. En estos casos concurren dos situaciones que se complementan, la
deshora y lugar.
Lugares: Se estima como tales, entre otros, ciertos espacios o sitios donde
existen determinados establecimientos pblicos o privados, como ser: bancos, casas
comerciales, barrios residenciales, colegios, cuarteles militares o policiales. Esta
situacin, como se ha dicho, se complementa con la deshora.
Si un individuo es encontrado en alguna de estos lugares o recintos, es dable
suponer que se trata de un elemento sospechoso que puede convertirse en autor de un
delito contra la propiedad y/o contra las personas.
Circunstancias: Se consideran como tales especialmente aquellas que rodean o
conforman la perpetracin de un delito, como ser un robo con fuerza o intimidacin, un
homicidio, etc. En estos casos, si un individuo es encontrado cercano al sitio del suceso,
que haga presumir su participacin en el hecho punible, puede estimarse como
sospechoso de ser autor, cooperador o cmplice del mismo.
Por consiguiente, todas estas situaciones analizadas pueden prestar motivos
fundados para atribuirle a una persona malos designios.(20)
Como observamos cada uno de los trminos analizados en dicho texto tiene un
grado de interpretacin bastante flexible y que en la prctica llevo a los agentes
policiales a interpretarlos, a veces, en forma inadecuada y excesiva, prueba de ello son
los periodos no muy lejanos en que se producan ms de un milln de detenciones por
ao en nuestro pas.
La derogacin de este numeral no estuvo exenta de discusin e incluso, como ya
sealamos, se haba propuesto cambiar su tenor literal a fin de permitir la detencin de
quien se encontrare en lugares o circunstancias que den motivo fundado para atribuirle
malos designios, como portar instrumentos aptos para la comisin de un delito o por
rehusarse a dar a conocer su identidad y explicar sus intenciones satisfactoriamente.
Consultado sobre esta modificacin Carabineros de Chile fue de opinin de que
parece adecuada, siempre que se entienda que las circunstancias descritas lo son solo
por va ejemplar, pudiendo, por lo tanto, haber otras diferentes que tambin ameritan
para atribuir malos designios a una persona.(21)
La modificacin antes descrita, y que finalmente no prospero, era en nuestro
parecer una forma encubierta de continuar con la detencin por sospecha, puesto que
estaba, al igual que el texto original, llena de conceptos del tal ambigedad que en la
prctica dejaban la detencin entregada totalmente al subjetivo y no siempre apropiado
criterio del agente policial, lo que hubiere prolongado la situacin que se pretenda
erradicar con el proyecto.
En definitiva el legislador entendi que la nica forma apropiada de regular la
materia, logrando el objetivo final de terminar con el abuso policial, era la absoluta
derogacin del numeral cuatro del artculo en anlisis, lo que en definitiva ocurri.
Tercera Modificacin:
C) Interclase el siguiente artculo 260 bis:
Artculo 260 bis. La polica podr solicitar la
identificacin de cualquier persona, en casos fundados,
tales como la existencia de un indicio de que ella ha
cometido o intentado cometer un crimen o un simple delito,

o de que se dispone a cometerlo, o de que puede suministrar
informaciones tiles para la indagacin de un crimen o
simple delito. La identificacin se realizar en el lugar
en que la persona se encuentre, debiendo drsele todas las
facilidades posibles para acreditarla, lo que podr hacer
por cualquier medio. En caso de negativa de una persona a
acreditar su identidad o si, habiendo recibido las
facilidades del caso no le ha sido posible acreditarla, la
polica la conducir a la unidad policial ms cercana, para
dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 266. El
ejercicio abusivo de esta facultad o la negativa a dar
facilidades
para
permitir
la
identificacin
sern
sancionados disciplinariamente en los trminos del inciso
final del artculo 293.
Debemos comenzar por hacer notar que la reforma en comento no formaba parte
del texto original de la mocin que dio nacimiento a la ley, ms bien fue
incorporado en el primer informe legislativo dado por la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia que pretenda intercalar un inciso tercero al
artculo 260 cuyo tenor hubiera sido el siguiente En caso de que una persona no
portare ningn documento que permita acreditar su identidad, podr ser
conducido por el agente de polica a una unidad policial, con el propsito de
comprobarla. Dicho trmite deber ser cumplido de la manera ms rpida y
expedita posible, cuidando siempre y en todo momento, que dicha persona no
permanezca junto a presos o detenidos. Este ltimo beneficio tambin se aplicar
tratndose de los detenidos por la causal del N3 de este artculo.
Como observamos este primer intento de incorporar a nuestra legislacin el
llamado control de identidad formara parte de otro artculo, el 260 del C.P.P, lo
que no pareca razonable atendida la novedad y especialidad de la figura
incorporada.
Ya en este primer intento se puede apreciar la intencin del legislador de
compensar la derogacin de los presupuestos de la detencin por sospecha
mediante la figura del control de identidad.
Resulta destacable el hecho de que el primer intento de regular la materia
incorporaba elementos que, si bien no formaron parte del texto definitivo de la
ley, fueron objeto de discusin. As por ejemplo se estableca perentoriamente la
obligacin de que el trmite se cumpliera de la manera ms rpida y expedita
y que los retenidos no permanecieran junto a presos o detenidos, ambas
propuestas que inexplicablemente no prosperaron y que eran altamente
aceptables puesto que resulta indiscutible que, particularmente, la segunda de las
enmiendas descritas resultaba de gran conveniencia atendida la falta de
seguridad que corrern quienes sean retenidos, pues en la prctica podra ocurrir
que mientras se procede a la determinacin de su identidad tenga que compartir
el mismo espacio fsico con otras personas de mayor peligrosidad.
Si bien es cierto que este primer intento no prospero al continuar la tramitacin
del proyecto, el Senado, en segundo trmite legislativo, propuso sustituir los
incisos primero y segundo del artculo 260 por otros dos incisos, el primero de
los cuales fue aprobado y corresponde al actual inciso primero de dicho artculo
260, el cual ya analizamos.
El segundo inciso introducido en el Senado es el mismo del actual artculo 260

bis que estamos estudiando y que ya reproducimos, puesto que despus de ser
rechazado por la Cmara de Diputados finalmente fue aprobado sin ninguna
modificacin, salvo el hecho de que fue incorporado en un artculo
independiente, no obstante lo cual reproduciremos parte de la discusin
parlamentaria complementada con nuestra propia opinin.
En el tercer trmite constitucional la Cmara de Diputados, como recin
sealramos, opto por rechazar este inciso segundo propuesto por el Senado,
pero sin descartar absolutamente la idea de regular el control de identidad, as el
honorable Diputado seor Letelier seal que las normas en juego en est
discrepancia dicen relacin con la idea matriz del proyecto, puesto que se refiere
tambin a los derechos de los ciudadanos. Record tambin que la institucin
del control de identidad no existe actualmente en nuestro ordenamiento, sin
perjuicio de estimar que puede ser prudente consagrarla para compatibilizar los
derechos de las personas con las exigencias que plantea la necesaria mantencin
de un clima social de seguridad. Manifest ser partidario de que exista una
norma que permita a la polica pedir a las personas su identidad; al mismo
tiempo, que esta facultad no debiera producir temor ni molestia en la poblacin.
(22)
Con el objeto de dirimir las diferencias entre ambas Cmaras y que deba ser
resuelta por la comisin mixta, el Ministerio de Justicia propuso las siguientes
modificaciones al proyecto aprobado por el Senado, manteniendo su estructura
bsica:
a) Propone que en lugar de indicios fundados, como plantea el Senado, el
control de identidad sea procedente cuando haya sospechas fundados de que
se ha cometido o intentado cometer un crimen o simple delito;
b) Propone que se pueda solicitar identidad de los testigos presenciales en
caso de delito flagrante, en lugar de cualquier persona que puede
suministrar informaciones tiles para la indagacin de un crimen o simple
delito.
c) Por ltimo, el Ministerio solo sanciona a quien se niega a identificarse; en
cambio el texto del Senado sanciona como falta la negativa de una persona a
acreditar su identidad y la imposibilidad de acreditarla.
Con estas dos propuestas a la vista, la comisin mixta se aboco a su estudio
pormenorizado.
El honorable Senador Seor Viera-Gallo coincidi en que la complejidad de este
tema surge del hecho que se enfrentan por una parte, los derechos de los
ciudadanos y, por la otra, el valor de la seguridad ciudadana.
Por su parte el honorable Diputado seor Espina manifest que en su parecer
era ms apropiada la hiptesis planteada por el Senado en lugar del texto
propuesto por el Ministerio de Justicia por estar ms correctamente orientada .
En relacin al texto propuesto el Ministerio de Justicia, sealo que en lo personal
tena las siguientes tres diferencias:
-No comparte la proposicin en cuanto ella permite el control de identidad
solamente cuando hay sospechas fundadas, puesto que en ese caso, en su
opinin, la polica derechamente debiera proceder a detener.
-Le parece que no es el propsito del proyecto restringir el control de identidad
slo a los testigos presenciales de la comisin del delito flagrante. Opin que se
debe considerar tambin a los testigos de odas, pues sus aportes pueden ser
tiles en una investigacin judicial; incluso ms, sino coopera con la polica
suministrando las informaciones que posee podra ser pasivo de obstruccin a la

justicia.
-La tercera diferencia que planteo dice relacin con la frase final del inciso que
manda sancionar el ejercicio abusivo de la facultad de controlar identidad. En
cuanto a este punto, sostuvo que la norma era innecesaria pues disposiciones del
Cdigo de Justicia Militar, del Cdigo de Procedimiento Penal y de la Ley
Orgnica de Carabineros ya regulan estas situaciones.
A continuacin, agreg que, a su juicio, la detencin que contempla este inciso
para el caso de negativa o imposibilidad de identificarse debe ser consagrada
con el carcter de facultativa, toda vez que la polica, luego de ponderar las
circunstancias del caso, puede desvanecer las dudas que motivaron el control de
identidad.
Finalmente, manifest su coincidencia con la proposicin del honorable
Diputado Viera-Gallo en cuanto a consagrar esta norma como un artculo aparte,
separado, para no confundir las circunstancias que dan lugar a la detencin con
el control de identidad, que es una institucin de naturaleza diferente.
Como se desprende del tenor del texto legal finalmente aprobado observamos
que ninguna de las observaciones hechas por el Ministerio de Justicia fue
aprobada y que en definitiva se opto por aprobar ntegramente el texto propuesto
por el Senado con la sola salvedad de establecerlo en un artculo aparte (260
bis).
Continuando con la discusin parlamentaria el Honorable Senador seor
Hamilton advirti que, en cualquier caso, la polica nunca puede dejar detenida
a una persona por imposibilidad de acreditar su identidad. La norma, aadi,
califica tal hiptesis como una falta y, por tanto, la persona siempre quedara en
libertad, si bien puede ser citada ante el juzgado de polica local competente.
Por su parte, los Honorables Diputados seores Bustos, Letelier y Prez
manifestaron compartir, en principio, el texto aprobado por el Senado, pero no la
facultad de detener a quien no puede identificarse, puesto que esa situacin
escapa a la voluntad del afectado y, por tanto, no constituye falta ni delito. En
consecuencia, sostuvieron, no debe ser objeto de represin. Ante el dilema de
privilegiar la seguridad o la libertad ellos prefieren la libertad.
Los Honorables Senadores seores Diez y Larran hicieron presente que en este
caso hay un elemento de subjetividad que no es fcil regular. Afirmaron que, en
efecto, sera ilusorio disponer que se detendr solamente al que se niega a
revelar su identidad porque sencillamente los delincuentes que no quieran
identificarse sostendrn que no pueden hacerlo.
El Honorable Senador Dez agreg que la necesidad de esta norma surge por
una realidad de concreta que indica que los niveles de delincuencia han
aumentado en forma preocupante. La primera obligacin del legislador es, a su
juicio, defender los derechos de las personas, y el derecho humano fundamental
no debe olvidarse- es no ser vctima de delitos. Este derecho es de tal entidad
que para hacerlo efectivo es razonable facultar a la Polica para controlar la
identidad. Finalmente, expuso que un estado de peligrosidad social como el
que vivimos actualmente impone, especialmente a los habitantes de las ciudades
sobrepobladas, la exigencia de portar permanentemente su identidad.(23)
En lo que dice relacin con la nueva institucin creada por la ley nos parece que
en trminos generales resulta apropiado dotar a las policas del control de
identidad como eficiente elemento de lucha contra la delincuencia,
particularmente tomando en consideracin el hecho de la derogacin de la

detencin por sospecha as como de la vagancia y la mendicidad como delitos.
Por otra parte, si bien estimamos apropiada la redaccin genrica del texto legal,
tal vez hubiese sido ms conveniente precisar con mayor rigurosidad algunos
trminos. As, por ejemplo, parece un poco amplio sealar que la identificacin
podr hacerse por cualquier medio, es nuestro parecer que en este punto el
legislador debi exigir que el medio de identificacin tuviese un carcter
fidedigno como el de la cdula de identidad o el pasaporte, o, por lo menos,
establecer algn tipo de catalogo de documentos o credenciales que podrn
servir para tal fin, porque de otro modo creemos que en la prctica resultara en
extremo fcil burlar la accin de las policas por medio de documentos alterados
o incluso creados para falsear la verdadera identidad. Con respecto a este punto
hubo quienes sealaron que exigir la exhibicin de la cdula de identidad no era
procedente por no existir ninguna normativa legal que estableciera la obligacin
de portarla, pero en nuestra opinin este no es un argumento vlido puesto que la
propia ley pudo establecer tal obligacin u otra similar.
Por otra parte creemos que el legislador debi sealar claramente cuales son las
facilidades mnimas que debe tener una persona para acreditar su identidad,
puesto que al sealar que debern otorgrsele todas las facilidades pueden
surgir problemas al determinar cuan amplia es esta expresin. As por ejemplo
estas facilidades se extendern solo a que revise sus ropas para encontrar
alguna identificacin?, o tal vez, se extiendan hasta acompaarlo a su domicilio
en busca de algn documento acreditativo de su identidad?, es por ello que
estimamos que el legislador debi ser ms preciso en su descripcin del tipo de
facilidades que deben drsele para acreditar su identidad.
En lo que dice relacin con el hecho de que la detencin proceda tanto en el caso
en que el sujeto pasivo no quiera como cuando no pueda identificarse, creemos
conveniente la redaccin dada por el legislador y poco realista la propuesta de
algunos seores parlamentarios que planteaban que solo deba facultarse la
detencin en los casos en que el requerido no quisiera identificarse puesto que,
tal como sealaron otros parlamentarios, ello dara como consecuencia que los
delincuentes aparentaran siempre que quieren pero no pueden identificarse
provocando que la norma perdiera toda su aplicacin prctica.
Finalmente en lo que dice relacin con la sancin que deber imponerse al
funcionario policial que ejerza abusivamente esta facultad o no diere lugar a las
facilidades para acreditar su identidad y que consiste en una pena disciplinaria
de suspencin del cargo en cualquiera de sus grados, en los trminos del artculo
293 del Cdigo de Procedimiento Penal. Nos parece que, eventualmente, y
atendida la gravedad del incumplimiento del funcionario policial podra incluso
ser acusado del delito de incumplimiento de deberes militares contemplado en el
artculo 299 N 3 del Cdigo de Justicia Militar.
Cuarta Modificacin:
d) Sustityese el artculo 266, por el siguiente:
Artculo 266. Si el delito flagrante que se imputa a
la persona detenida fuere alguno de los mencionados en
el artculo 247, el funcionario encargado del recinto
policial al que sea conducido deber ponerla en
libertad, intimndola para que comparezca ante el juez
competente a la primera hora de la audiencia
inmediata,
cumplindose
uno
de
los
siguientes
requisitos:
a)que
el
detenido
acredite
tener
domicilio conocido, o b)que rinda en dinero afectivo
una fianza de comparecencia ascendiente a media unidad
tributaria mensual si se tratare de una falta y a una
unidad tributaria mensual si se tratare de un delito o
cuasidelito. La fianza ser recibida por el mismo
funcionario y podr ser depositada por el propio
detenido o por cualquiera persona a su nombre.
Se darn al detenido las facilidades pertinentes para
que
pueda
cumplir
con
cualquiera
de
estos
requisitos..
El presente artculo no fue objeto de mayor discusin al interior de cada una de
las Cmaras del Congreso y, ms bien, se produjo consenso respecto de las
modificaciones introducidas, las que tampoco alteraron demasiado el texto del
antiguo artculo 266.
En efecto el presente artculo slo se remiti a modificar los siguientes
elementos:
a) Mientras el texto derogado sealaba que la liberacin del detenido se
producira cuando tuviere domicilio conocido o ejerciere alguna profesin o
industria, o si persona de responsabilidad y vecina del lugar se comprometiere
por escrito a que el aprehendido obedecer la intimacin y se obligare a pagar
como fiador, en caso de que no comparezca... el texto de la nueva normativa
establece menos posibilidades, limitando la libertad solo a los casos en que el
detenido acredite tener domicilio conocido o rinda fianza en dinero efectivo.
Como se ve el legislador decidi derogar las hiptesis relativas al ejercicio de
alguna profesin o industria as como tambin la relativa al compromiso escrito
de pagar fianza que poda asumir alguna persona de responsabilidad o vecino
del lugar... .
esta modificacin no merece mayor reparo, toda vez que el legislador crey,
creemos que acertadamente, que las hiptesis derogadas no se justificaban por
que en la prctica no producan el efecto querido, puesto que los detenidos
simplemente no concurran a la audiencia decretada.
b) Por otra parte, el nuevo texto legal hizo expresa mencin de que la fianza
sera de media unidad tributaria mensual si se tratare de una falta y a una
unidad tributaria mensual si se tratare de un delito o cuasidelito mientras que el
texto derogado no haca mencin de los cuasidelitos. En nuestra opinin esta
modificacin parece innecesaria puesto que la calificacin jurdica de un hecho
en trminos de catalogarla de delito o cuasidelito corresponde nica y
exclusivamente al juez de la causa y no al agente que efecta la detencin, l
cual solo es consiente de que se ha cometido un hecho tpico, aparentemente
delictivo y que lleva aparejada una de las penas contempladas en el artculo 247
del Cdigo de Procedimiento Penal, procediendo la liberacin del detenido, pero
no es procedente ni necesario que el agente establezca si se trata de un delito o
cuasidelito pues dicha facultad es privativa del juez de la causa.
c) finalmente el artculo en comento sustituyo los incisos 2, 3 y 4 del anterior
texto por el actual inciso 2. Los incisos derogados tcitamente establecan que:
La caucin podr consistir en un depsito de dinero hecho por ella o por otra
persona, ascendente a un cuarto de unidad tributaria mensual si se tratare de una
falta y a una unidad tributaria si se tratare de un simple delito.
Podr tambin constituirse como fianza nominal de persona cuya solvencia

calificar el mismo funcionario o tribunal.
Se facilitarn al detenido los medios racionales y expeditos que propusiere para
acreditar las circunstancias o presentar al fiador de que se habla en el inciso
precedente.
Las derogaciones en estudio son consecuencia directa de las modificaciones
estudiadas en las letras anteriores y se ven complementadas con lo establecido
en el actual inciso segundo en cuanto a las facilidades que deben darse al
detenido para acreditar algunos de los requisitos necesarios para obtener su
libertad, es decir, acreditar su domicilio o rendir la fianza en dinero efectivo.
Quinta Modificacin:
e) Dergase el artculo 270.
El artculo 270, ntegramente derogado por la precedente disposicin estableca
lo siguiente:
El jefe de polica ante quien sean conducidas las personas que sus agentes
detengan en conformidad a los nmeros 3 y 4 del artculo 260, mantendr la
detencin de estas personas o las pondr en libertad, segn las explicaciones que
den de su conducta y segn los antecedentes que hayan motivado su detencin.
Lo dicho es sin perjuicio de proceder en la forma que indica el artculo 266, si el
hecho imputado es alguno de los que se sealan en el artculo 247.
Si las mantiene detenidas, se observar lo prescrito en el primer inciso del
artculo precedente.
Dada la derogacin de los nmeros 3 y 4 del artculo 260 la Comisin redactora
acord, acertadamente a nuestro juicio, derogar este artculo 270, que regulaba,
precisamente, las actuaciones de la polica en los casos en que se produca la
denominada detencin por sospecha, por lo que resultaba del todo improcedente
mantener un artculo que haba perdido su razn de existir, constituyendo su
derogacin solamente una consecuencia lgica de la derogacin de la detencin
por sospecha.
Sexta Modificacin:
f)Agrganse en el artculo 284 los siguientes incisos:
Antes de conducir a la persona detenida a la unidad
policial,
el
funcionario
pblico
a
cargo
del
procedimiento de detencin o de aprehensin deber
informarle verbalmente la razn de su detencin o
aprehensin y de los derechos a que se refiere el
inciso siguiente. Igual informacin deber prestar al
detenido o aprehendido, el encargado de la primera
casa de detencin policial hasta la que sea conducido,
inmediatamente de ser ingresado a ella. Se dejar
constancia en el libro de guardia respectivo, del
hecho
de
haberse
proporcionado
la
informacin
sealada, de la forma en que se presto la informacin,
del nombre de los funcionarios que la proporcionaron y
de aquellos ante los cuales se entreg. Sin perjuicio
de lo anterior, cuando por las circunstancias que
rodean la detencin o aprehensin no se pueda informar
al sujeto de sus derechos al momento de practicarla,
la informacin se proporcionar inmediatamente de ser
ingresado a la unidad policial o casa de detencin. En
los casos previstos en los incisos cuarto y quinto del
artculo 260, la referida informacin se entregar en

la casa del detenido, o en la que l seale, cuando la
tuviere fuera de la ciudad. La observancia de las
exigencias de este inciso no exime al funcionario de
dar cumplimiento a lo establecido en el inciso
anterior.
En todo recinto de detencin policial y casa de
detencin, en lugar claramente visible del pblico,
deber existir un cartel destacado en el cual se
consignen los derechos de los detenidos, cuyo texto y
formato
sern
fijados
por
decreto
supremo
del
Ministerio de Justicia.
El juez, al interrogar al detenido o preso, deber
comprobar si se dio o no cumplimiento a lo dispuesto
en los dos incisos anteriores. En caso de comprobarse
que ello no ocurri, remitir oficio con los
antecedentes respectivos a la autoridad competente,
para que sta aplique las sanciones disciplinarias
correspondientes y tendr por no prestadas las
declaraciones
que
el
detenido
o
preso
hubiere
formulado ante sus aprehensores..
La discusin parlamentaria que rodeo el establecimiento de este artculo no fue
en absoluto pacifica, pero no porque no existiera consenso en cuanto a la idea de
legislar respecto del establecimiento de la informacin de derechos a los
detenidos, sino que, ms bien, porque se planteaban distintas hiptesis respecto
de cual seria la forma ms apropiada para hacerlo.
El texto original del proyecto de ley pretenda introducir la intimacin de los
derechos de los detenidos, a travs de la incorporacin de un segundo inciso al
artculo 253 del C.P.P, de la creacin de un artculo 253 bis y agregar un inciso
final al artculo 319, todo lo que en definitiva no prospero, siendo el Senado
quien planteara su incorporacin a travs del artculo 284 por considerarlo ms
adecuado.
La primera mocin establecida en el proyecto de ley propona el siguiente texto
a la regulacin de la normativa en comento:
Agrgase el siguiente inciso al artculo 253:
El oficial a cargo del procedimiento de aprehensin, o en su defecto, el
encargado de la casa de detencin donde sea llevado el detenido, deber
informarle de sus derechos dejando constancia de la realizacin de este trmite
en el libro de guardia, haciendo firmar al detenido una copia del acta de
informacin y entregndole un ejemplar de dicha copia.
Agrgase el siguiente artculo 253 bis:
El encargado de un recinto de detencin, al momento de recibir, a un detenido o
preso, proceder a informarle de sus derechos, y a inquirir sobre su deseo de
ejercerlos y en qu forma. De esta diligencia se dejara un acta en triplicado, una
de las cuales le ser entregada al detenido o preso, otra ser adosada en el libro
de guardia, y una tercera ser remitida con el parte respectivo al juez del
crimen.
Agrgase el siguiente inciso final al artculo319:
Al momento de tomar la declaracin indagatoria, el juez interrogara al detenido
sobre el cumplimiento del trmite de informacin. De constatarse que ste no se
ha cumplido, invalidara el parte de la polica, ordenar su desagregacin de
autos y la formacin de un cuaderno especial; con ellos se investigar la falta de

cumplimiento de las normas de la detencin y remitir oficio al juez del crimen
competente y a la autoridad administrativa para que se apliquen las sanciones
correspondientes.(24).
Como se observa a primera vista cada una de los aspectos que se pretendan
regular con estas tres enmiendas quedaron cubiertas por el texto definitivo
incorporado al artculo 284.
En nuestra opinin el legislador aserto al establecer toda la regulacin de esta
materia en solo un artculo, particularmente por tratarse de una institucin nueva
en el derecho nacional y absolutamente compatible con el inciso primero del
artculo 284.
En el primer informe elaborado por la Comisin de Constitucin, Legislacin y
Justicia de la Cmara de Diputados, se propuso incorporar al texto original la
obligacin de que en todos los recintos de detencin policial existir un cartel
informativo en el cual se indicar claramente los derechos que tiene el detenido
o aprehendido. Dicho cartel deber estar a la vista de todo aqul que ingrese
como detenido.
La Comisin, adems, fue de opinin que tanto el informe, el acta como el
cartel debern reproducir los derechos fundamentales que la Constitucin y la
ley otorgan en pro de la libertad personal de los individuos y que por otra parte
la lectura de los derechos al detenido deba hacerse por el funcionario pblico a
cargo del procedimiento de detencin o de aprehensin en presencia de otra
persona.., incorporando estos elementos al proyecto de ley.(25).
La Comisin, acertadamente, decidi, antes de proceder al estudio del proyecto
en el segundo tramite parlamentario, requerir la opinin de diversos estamentos,
particularmente las policas a fin de escuchar sus puntos de vista sobre cada uno
de los puntos en estudio.
A continuacin reproducimos algunas de las criticas ms importantes hechas por
las dos policas, las cuales luego paseemos a estudiar.
Carabineros de Chile consider que el proyecto contena aspectos que incidan
directamente en la operatoria policial y administrativa de dicha institucin, por
lo que era necesario compatibilizar los legtimos fines que lo inspiran con los
procedimientos policiales.
Dentro de este contexto, formul diversas observaciones que calific de carcter
tcnico-profesional, entre las cuales cabe destacar las que se refieren a:
1 La inconveniencia prctica de exigir la informacin de derechos en
presencia de otra persona, con la cual no siempre puede contarse en la etapa de
la aprehensin. Adems, por ser una informacin oral, a realizar antes de ser
conducido el detenido a la unidad policial, podra fcilmente negarse su
ocurrencia. Podra, a mayor abundamiento, considerrsele innecesaria, si luego
se va a leer al detenido, en la unidad policial, el acta de informacin de derechos
del Detenido.
2 La omisin o no mencin de los derechos que deben informarse, los que
deberan ser expresamente consignados en el Cdigo. Tales derechos deberan
ser los establecidos en los artculos 293 y 294 del Cdigo de Procedimiento
Civil, evitando conformar un largo listado de derechos cuya lectura oral, o su
exposicin en carteles, resultara dificultosa, entrabando manifiestamente el
proceder policial. En todo caso cualquiera que sean los artculos que se
propongan incluir, ellos deberan resumirse en sus contenidos esenciales..
3 La invalidacin del parte policial, en el evento de no haberse dado

cumplimiento al trmite de la informacin resulta excesivo, pues lo que debe
invalidarse es la declaracin prestada por el detenido.
4 La remisin de los antecedentes al juez del crimen competente, no parece
necesaria, puesto que el magistrado que recibi el denuncio tiene igual
competencia.
5 El envo de dichos antecedentes al juez del crimen y la autoridad
administrativa para que apliquen las sanciones correspondientes, se considera
improcedente, en los trminos imperativos que se establece. La remisin debe
ser para que las autoridades instruyan los sumarios respectivos, los que
eventualmente pueden concluir sanciones. Por lo dems, en lo que respecta a la
sancin penal, podra crearse un conflicto de competencia con la justicia militar,
pues el funcionario estara incurriendo en el delito de notable abandono de
deberes militares sancionado en el artculo 299 del Cdigo de Justicia Militar.
Aqu debera ponerse nfasis en la sancin administrativa.
6 estima que no se justifica la doble informacin de los derechos, medida en la
cual no coincide por estimarla innecesaria. A su juicio, no se justifica la
informacin oral que se prev en el lugar mismo de la detencin, ya que resulta
dilatoria de la gestin, que exige ser cumplida con mxima rapidez y
precaucin.(26).
La Polica de Investigaciones de Chile
sealo que, en principio, las
modificaciones que se proponan no complicaban la funcin de esa Institucin,
la que consiste, fundamentalmente, en investigar hechos constitutivo de delitos.
Para ellos, en la actualidad actan premunidos de un decreto judicial que los
autoriza a detener a los posibles implicados.
En lo particular formul las siguientes observaciones:
1 la no sealizacin de los derechos que deben informarse hace que la
disposicin sea intil e inoperante.
2 La invalidacin del procedimiento para el caso de no darse cumplimiento al
trmite de la informacin de los derechos al detenido, parece desproporcionada
en relacin con los principios del debido proceso, dejando en la indefensin a la
vctima del delito. Tampoco se indica que tipo de infraccin cometera el
funcionario y si esta es de carcter penal o administrativo, o ambas, las que
deben ser perseguidas separadamente. Tal invalidacin anula toda la informacin
relativa a la comisin de una o varios delitos.(27).
Como puede verse las observaciones hechas por ambas policas son ms bien de
carcter tcnico y resulta evidente, adems, que la nueva institucin que se
incorpora a nuestra legislacin parece afectar mucho ms a Carabineros que a
Investigaciones, particularmente por que son aquellos los que tienen por funcin
la labor preventiva de la delincuencia y quienes, por lo tanto, se vern ms
afectados con la nueva normativa.
Se observa tambin que muchas de las observaciones realizadas por estos
Organismos fueron escuchados por el congreso e incorporados al texto definitivo
de la ley.
Una vez elevado el proyecto aprobado por la Cmara Baja -con las
modificaciones incorporadas- al segundo trmite legislativo en el Senado, fue
objeto de ms modificaciones, no aceptadas por la Cmara de Diputados y que
en definitiva debieron ser resueltas por la Comisin Mixta.
El Senado fue de opinin de concentrar toda la regulacin de los derechos del
detenido en solo un artculo, escogiendo la alternativa de colocarlo a
continuacin del artculo 284 del C.P.P lo que, en nuestro concepto, fue lo ms
apropiado desde una perspectiva de tcnica legislativa atendido el hecho de que
se trata de una institucin nueva en el Derecho nacional y de que, por lo tanto,
resultaba conveniente mantener una unidad en su contenido.
Adems de esta diferencia con el texto de la Cmara Baja, el Senado era de
parecer que la informacin de los derechos al detenido deba verificarse al
momento de ser ingresado a la unidad policial o casa de detencin... y no al
momento de la detencin como planteaba el texto original.
En relacin a este punto el Honorable Diputado seor Letelier, Juan Pablo
expreso que los diputados estiman que esta disposicin es de la esencia del
proyecto, toda vez que implica que decidir en qu momento se le niega a un
ciudadano la posibilidad de ejercer determinados derechos y cules deben ser los
requisitos que deben cumplirse para ello. En este sentido agrego que para los
diputados es fundamental que las personas reciban la informacin en el
momento en que se les privo de libertad.(28).
El mismo seor Diputado agrego que: el Senado estuvo de acuerdo en recoger
el principio que la Cmara de Diputados pretenda consagrar.. y aadi que la
discrepancia con el Senado surge cuando se plante la cuestin de cmo entregar
la informacin en los casos de detenciones masivas o en circunstancias que
hagan riesgosa la diligencia, tanto para el xito de la detencin como para la
seguridad del polica y del detenido. Lo que en su juicio poda ser salvado
mediante una adecuada redaccin del artculo, como en definitiva ocurri.
Por su parte, y en una perspectiva distinta, el Honorable Senador seor Dez
califico de poco realista el texto propuesto por la Cmara de Diputados, pues
en su opinin no existe una diferencia importante entre informar en el acto de la
detencin o en la casa de detencin. Estima que dar explicaciones al detenido
en el momento que se practica la detencin solo sirve para distraer el esfuerzo de
la polica que debe preocuparse de actuar en forma eficaz, agrego adems que
si se consagra esta exigencia ella podra ser usada para levantar acusaciones en
contra de Carabineros por detenciones ilegales en razn de no cumplir esta
obligacin.(29).
Nuestra particular opinin es que es de la mayor trascendencia que los derechos
del detenido le sean informados en el momento mismo en que se prctica la
detencin y que a mayor abundamiento le sea repetida por el encargado del
recinto de detencin.
No debemos olvidar tampoco, las obligaciones que como Estado hemos
adquirido en esta materia, es as como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos establece en su nmero 2 del artculo 9 que Toda persona
detenida ser informada en el momento de su detencin de las razones de la
misma y notificada, sin demora, de la acusacin formulada en su contra (30). A
mayor abundamiento el Pacto de San Jos de Costa Rica repite la misma norma
en el artculo 7, nmero 4.
Como sabemos el inciso segundo del artculo 5 de nuestra Constitucin Poltica
establece la plena vigencia que tienen los tratados internacionales ratificados por
Chile como es el caso de los dos instrumentos internacionales antes sealados.
Adems de ello, si ya el artculo 284 del Cdigo de Procedimiento Penal
sealaba que el mandamiento de detencin deba intimarse en el mismo
momento de la detencin.. no se ve porque se justificara que la informacin de
los dems derechos del detenido se tuviere que diferir hasta su ingreso en el
lugar de detencin.
Por otra parte, en virtud del principio de presuncin de inocencia, el legislador

debe siempre tratar de evitar, por todos los medios, que el inculpado sufra
menoscabos o experiencias que agraven en modo alguno su detencin, y no cabe
duda, que el desconocer el motivo de la detencin y los derechos que le asisten
en su calidad de detenido, an que solo sea por un breve lapso de tiempo,
constituira un abuso injustificado por parte del Estado.
Adems de ello, sabido es que en ciertas ocasiones la persona detenida no es
trasladada de inmediato a la casa de detencin y, por el contrario, pasa extensos
periodos de tiempo a bordo del vehculo policial sufriendo la incertidumbre de
desconocer sus derechos.
Sin perjuicio de lo anterior, parece acertada la excepcin contemplada por el
legislador en cuanto a suspender la informacin de los derechos hasta el ingreso
a la casa de detencin en aquellos casos en que las circunstancias que rodean la
detencin o aprehensin no se pueda informar al sujeto de sus derechos al
momento de practicarla. Al establecer esta excepcin el legislador tuvo en vista,
particularmente la situacin que se producira en los casos de detenciones
masivas como las ocurridas en manifestaciones, protestas y en general los
eventos que producen grandes aglomeraciones de personas y por otra parte las
detenciones que se practican en situaciones tales que pondran en grave riesgo la
integridad del agente policial o del mismo detenido, como son, por ejemplo, las
que se practican en medio de tiroteos u otro tipo de enfrentamientos, por lo que
resultaba no solo razonable sino que indispensable la necesidad de establecer
una norma que contemplara tales situaciones.
La razn por la cual el legislador crey conveniente establecer una norma
genrica y no establecer ningn tipo de catlogos estricto radica en la gran
abundancia de situaciones que podran hacer impracticable la informacin de los
derechos como son por ejemplo el caso de los detenidos que se encuentren
heridos, los que estn en tal estado de ebriedad o intoxicacin que no les
permitan comprender sus derechos u otros casos menos frecuentes como seran
por ejemplo los casos de detenidos que no dominen el idioma castellano, los
sordos, los que se encuentren en estados de histeria, etc.
Como podemos observar, podran ser innumerables las situaciones en que las
policas encontraran inconvenientes para efectuar la informacin de los derechos
al detenido, por lo que el xito de la institucin, en gran medida, depender del
compromiso y voluntad con que los organismos policiales asimilen esta nueva
obligacin que deben cumplir.
Por otra parte y en lo que dice relacin con las consecuencias que trae consigo el
hecho de no haberse dado cumplimiento a la obligacin de dar a conocer al
detenido sus derechos, se paso durante la discusin del proyecto de ley por dos
posiciones claramente determinada, por una parte estaban quienes sostenan
mantener la sancin comprendida en la mocin original, esto es invalidar el
parte policial y ordenar su desagregacin de los autos.... lo que en concepto
tanto de Carabineros como de Investigaciones pareca
exagerado o
desproporcionada tal como lo hicieron ver al momento de ser consultados,
agregando que ello violaba las normas del debido proceso dejando en un estado
de indefensin a la vctima.
La otra posicin, que fue la que en definitiva se impuso, consiste en sancionar el
incumplimiento solamente con la invalidacin de la declaracin efectuada por el
detenido, pero manteniendo la validez del parte policial lo que en nuestra
opinin resulto acertado puesto que efectivamente la no informacin de los
derechos podra incidir bsicamente en cuanto el detenido efectuare

declaraciones que tendieran a inculparlo, pero no se ve porque debiera adems
inutilizarse el parte policial perdiendo con ello un importante medio probatorio,
muchas veces el principal.
Finalmente, el parlamento no tuvo mayor inconveniente en confiar la importante
tarea de fijar los derechos que compondran el catalogo que debe ser informado a
los detenidos al propio poder ejecutivo, que deba fijarlo a travs de un Decreto
Supremo por intermedio del Ministerio de Justicia tal y como en definitiva
ocurri, surgiendo un declogo de derechos que estudiaremos en el captulo
relativo al estudio del actual estatuto del detenido.
Sptima modificacin:
g) Introdcense las siguientes modificaciones en el
artculo 293:
1.-Sustityese su inciso segundo por el siguiente:
El
detenido
o
preso,
aunque
se
encuentre
incomunicado, tiene derecho a que, en su presencia, a
la mayor brevedad y por los medios ms expeditos
posibles se informe a su familia, a su abogado o a la
persona que indique, del hecho y la causa de su
detencin o prisin. El aviso deber darlo el
encargado de la guardia del recinto policial al cual
fue conducido, o el secretario del tribunal ante el
cual fue puesto a disposicin, si no se hubiere dado
con anterioridad. Los funcionarios sealados dejaran
constancia de haber dado el aviso.
2.-Agrgase el siguiente inciso final:
La negativa o el retardo injustificado en el
cumplimiento de lo establecido en los dos incisos
precedentes sern sancionados disciplinariamente con
la suspensin del cargo, en cualquiera de sus grados,
por la respectiva superioridad de la institucin a la
cual pertenezca el funcionario infractor o por la
autoridad judicial que corresponda..
Mediante la modificacin en comento se transformo el artculo 293 del Cdigo
de Procedimiento Penal constando ahora de cuatro incisos (se modifico el
segundo y se agrego un cuarto).
Por medio del nmero uno se modifico el inciso segundo del artculo en estudio,
debiendo recordar que el inciso modificado haba sido incorporado a travs de la
ley 18.857 de diciembre de 1989 y contena, bsicamente, el mismo principio
tendiente a poner en conocimiento de quienes seale el detenido el hecho de su
detencin.
La nueva disposicin viene a dar una mayor y mejor regulacin a dicha
obligacin toda vez que exista absoluto consenso en cuanto a que no era
regularmente cumplida por los cuerpos policiales.
En cuanto a este punto debemos recordar que el texto propuesto en principio por
la Cmara de Diputados estableca que la noticia de la detencin deba ser hecha
por el propio detenido, por la polica o por el tribunal.. lo que fue rechazado
por el Senado que se opona terminantemente a que la noticia de la detencin
pudiese ser dada por el propio detenido hacindolo patente en el texto propuesto
por los senadores en el segundo trmite legislativo donde se expona
perentoriamente que El aviso deber darlo el encargado de la guardia del
recinto policial al cual fuese conducido, o el Secretario del tribunal ante el cual
fuese puesto a disposicin, si no se hubiere dado con anterioridad.(31).
Al no llegar a un acuerdo sobre este punto fue nuevamente necesario recurrir a
la comisin mixta, etapa en la cual el representante del Ministerio de Justicia
propuso una solucin intermedia mediante el siguiente texto: Aunque se
encuentre incomunicado, el detenido o preso tiene derecho a que se informe
inmediatamente por s mismo, por la polica o por el tribunal a cuya disposicin
estuviere, a su familia, a su abogado o a la persona que l indique, en el plazo
ms breve posible y por los medios ms expeditos, el hecho y la causa de su
detencin o prisin. En casos calificados y por motivos fundados tales como que
el sujeto no se encontrare en condiciones de dar el aviso o existiese la sospecha
fundada de que la comunicacin personal del detenido pudiere frustrar
investigaciones en curso, el aviso deber darlo el encargado de la guardia del
recinto policial al cual fue conducido, o el Secretario del tribunal ente el cual fue
puesto a disposicin, si no se hubiere dado con anterioridad(32). Como vemos el
Ministerio de Justicia planteaba la idea de establecer una hiptesis genrica en la
cual el detenido pudiese efectuar por si mismo el aviso de su detencin, pero
estableciendo, al mismo tiempo, varias limitaciones al ejercicio de este derecho.
En este punto de la discusin parlamentaria, los Honorables Senadores seores
Larrain y Viera-Gallo consideraron que las excepciones previstas en la
proposicin del Ministerio de Justicia son altamente subjetivas y, por lo tanto, su
calificacin quedara entregada al criterio del funcionario que corresponda. Por
esta razn y con el objeto de asegurar el cumplimiento del propsito que se
busca con esta norma, propusieron como forma de superar esta divergencia,
establecer que el funcionario policial o judicial, segn corresponda, efecte la
comunicacin para dar aviso de la detencin en presencia del detenido.
De esta manera, explicaron, se le da al detenido la seguridad de que se ha dado
el aviso y, al mismo tiempo, se evita el riesgo de que el detenido use este camino
para advertir a cmplices y as frustrar una investigacin policial o judicial.(33).
Por su parte el Honorable Diputado seor Juan Bustos solicit que, adems, se
consagrara en la norma como una obligacin del funcionario encargado de dar
aviso, que se debe dejar constancia de haberse efectuado la comunicacin.
Como sabemos en definitiva se consagro, acertadamente a nuestro juicio, la
obligacin de dejar la constancia de haberse efectuado la comunicacin.
En lo relativo a quien deba efectuar la comunicacin de informacin de la
detencin, nos inclinamos por sostener que, en nuestro parecer, hubiese sido una
solucin ms acertada plantear una figura en la que se diera prioridad al aviso
dado por el propio detenido, quiz en presencia de un agente policial o judicial,
estableciendo con carcter excepcional la posibilidad de que dicho aviso fuese
dado por la polica o el funcionario judicial, solo en casos fundados, en los
cuales se diera adems en presencia del detenido.
Es nuestra opinin que, si bien es cierto, que la hiptesis establecida por la ley
encuentra su fundamento en el hecho de tratar de evitar que el delincuente de
aviso a sus posibles cmplices, no es menos cierto que en una gran cantidad de
detenciones existe certeza de que el detenido no es un delincuente habitual, ni
peligroso, ni ha actuado con cmplices, sino que ms bien se trata de delitos
menores o faltas que no dan un motivo racional para presumir que de dar el
aviso personalmente se burlara la accin de la justicia.
No obstante lo anteriormente expuesto valoramos como muy positiva la nueva
regulacin dada por nuestra legislacin a esta materia, mejorando
sustancialmente el antiguo texto contenido por el anterior inciso segundo del

artculo 293 del Cdigo de Procedimiento Penal que lastimosamente, en la
prctica, no tuvo ninguna aplicacin atendida la falta de voluntad de muchos
agentes policiales, razn que refuerza an ms nuestra postura contenida en el
argumento expuesto en el prrafo anterior.
Finalmente, es importante destacar que en la Comisin Mixta se solicito dejar
expresa mencin, para los efectos de la historia fidedigna del establecimiento de
la ley, que la disposicin fue aprobada en la inteligencia de que por tratarse de un
derecho, la polica ni el tribunal podran excusarse de dar el aviso con el pretexto
de carecer de recursos.
En lo que dice relacin con el nmero 2 de la reforma en comento y que
establece las sanciones que deben imponerse al funcionario que niegue o retarde
injustificadamente el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los incisos
segundo y/o tercero del mismo artculo debemos sealar que no se dio mayor
discusin respecto del tema, razn por la cual nos parece que, si bien es cierto,
esta clara la sancin administrativa de suspencin en cualquiera de sus grados
impuesta por las superioridades de la institucin a las que pertenezca el
funcionario infractor, no se estableci con la misma claridad la sancin penal
que debiera imponerse al infractor.
En este punto, reiteramos nuestro parecer respecto de que, a lo menos los
funcionarios de Carabineros, a quienes ms compete la presente disposicin,
incurriran en el delito de notable abandono de deberes militares al serles
aplicable la disposicin contenida en el artculo 299 N3 del Cdigo de Justicia
Militar que castiga con presidio militar menor en cualquiera de sus grados al
militar que... N3 sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en el
artculo 294 (tiempos de guerra), dejare de cumplir sus deberes militares..
Los militares estn sujetos a un sinnmero de deberes y su fiel y riguroso
cumplimiento constituyen la disciplina militar, el profesor y Ministro de Corte
Marcial seor Renato Astrosa Herrera sostiene que la ley es,
incuestionablemente, la ms importante de las fuentes de las obligaciones o
deberes militares para luego agregar que Si el deber militar arranca de una ley,
es incuestionable que la infraccin a ese deber militar constituye el delito del
artculo 299 N 3.(34).
En lo que dice relacin con la pena aplicable, esto es, la de presidio militar
menor en cualquiera de sus grados, y considerando que estas penas se gradan y
tienen la misma duracin que sus homogneas del Cdigo Penal, nos
encontramos con que estas se pueden extender entre los 61 das a los cinco aos
de presidio y con las penas accesorias, eminentemente militares, de separacin
del servicio si la pena va entre 3 aos y un da a cinco aos, perdida del estado
militar si va entre 1 ao y 3 aos y suspensin del empleo militar si va entre 61
das y un ao.
Atendido lo anterior no cabe duda que el tribunal llamado a conocer de este tipo
de infracciones y a calificar el incumplimiento como un deber militar son los
tribunales de justicia militar.
A pesar de la certidumbre que manifestamos respecto de la materia recin
analizada, creemos que el legislador debi ser muchsimo ms claro en cuanto a
la determinacin del delito en que incurriran los funcionarios infractores.
No resulta tan claro el tipo penal en el que incurriran los funcionarios del orden
judicial que infringieran la norma, siendo quiz la figura ms aproximada, en
nuestro entender, la de denegacin de servicio contemplada en el artculo 256
del Cdigo Penal, toda vez que debieran ser considerados empleados pblicos y
por tanto sufrir la sancin all descrita, esto es, la de suspensin del empleo y
multa de uno a once sueldos vitales, la que obviamente parece bastante baja en
comparacin con la pena aplicable a los agentes militares, por lo que insistimos
en el hecho de que en lo que dice relacin con el establecimiento y graduacin
de las penalidades el legislador debi ser bastante ms claro de lo que fue.
De esta forma terminamos el estudio del proceso legislativo que dio origen al
artculo 1 de la ley 19.567, el que es, sin duda, el alma del proyecto original y la
columna vertebral del presente trabajo, sin perjuicio de lo cual daremos un
rpido repaso a los artculos 2, 3, 4 y 5 de la ley, que tuvieron por finalidad
introducir modificaciones al Cdigo Penal, al Cdigo Orgnico de Tribunales, a
la ley 15.231 sobre Organizacin y Atribuciones de los Juzgados de Polica
Local y a la ley 16.618 o Ley de Menores.
Artculo
2:
Introdcense
las
siguientes
modificaciones al Cdigo Penal:
Primera Modificacin:
a)Reemplazase el artculo 150 por el siguiente:
Artculo 150: Sufrir las penas de presidio o
reclusin menores y la accesoria que corresponda:
1 El que decretare o prolongare indebidamente la
incomunicacin de una persona privada de libertad o
usare de con ella de un rigor innecesario, y
2 El que arbitrariamente hiciere arrestar o detener
en otros lugares que los establecidos por la ley.
Todas las modificaciones incorporadas por el artculo segundo de la nueva
normativa buscaban, en definitiva, otorgar una adecuada regulacin al delito de
tortura y las dems figuras penales anexas.
Las modificaciones incorporadas a este artculo 150 fueron tuvieron por objeto
extraer del artculo ya existente las menciones que en l se hacan respecto de la
aplicacin de tormentos, puesto que el legislador prefiri acertadamente regular
la tortura en un artculo independiente.
En efecto, el anterior artculo 150 del Cdigo Penal contena, salvo algunas
diferencias formales, el mismo tenor que mantiene en la nueva normativa, con la
sola excepcin de que no se hace mencin a la aplicacin de tormentos.
El nmero una del actual texto sanciona al que decretare o prolongare
indebidamente la incomunicacin de una persona privada de libertado o usare
con ella de un rigor innecesario por lo que como vemos coincide con el antiguo
texto, salvo en cuanto a que el nuevo texto, en un acierto desde la perspectiva
procesal, se refiere a la persona privada de libertad y no al procesado como
sealaba errneamente el texto anterior.
Esta reforma que si bien es cierto no era parte de la mocin original fue
incorporada dentro del estudio de la misma y aprobada por unanimidad en el
parlamento.
El nmero segundo es idntico al texto anteriormente existente, salvo en cuanto

a que se refiere Al que y no a los que, como sealaba el artculo anterior,
modificacin que, en todo caso, carece de cualquier trascendencia. Esta
modificacin, al igual que la anterior tambin fue aprobada por unanimidad y no
fue objeto de mayores discusiones.
Es importante hacer presente que en uno de los informes complementarios de la
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia se estudio la posibilidad de
incorporar a este artculo un numeral tercero cuyo tenor sera el siguiente: Los
que en el ejercicio de sus cargos tuvieren conocimiento de los hechos descritos
en los nmeros anteriores y pudiendo impedirlo, no lo hicieren, iniciativa que
en definitiva no prospero y, que en nuestro concepto, hubiese sido importante
consagrar.
Segunda Modificacin:
b) Agrgase el siguiente artculo 150 A, nuevo:
Artculo 150 A. El empleado pblico que aplicare a
una persona privada de libertad tormentos o apremios
ilegtimos,
fsicos
o
mentales,
u
ordenare
o
consintiere su aplicacin. Ser castigado con las
penas de presidio o reclusin menor en sus grados
medio a mximo y la accesoria correspondiente.
Las mismas penas, disminuidas en un grado, se
aplicarn al empleado pblico que, conociendo la
ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso
precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo
la facultad o autoridad necesaria para ello.
Si mediante algunas de las conductas descritas en el
inciso primero el empleado pblico compeliere al
ofendido o a un tercero a efectuar una confesin, a
prestar algn tipo de declaracin o a entregar algn
tipo de informacin, la pena ser de presidio o
reclusin menor en su grado mximo a presidio o
reclusin mayor en su grado mnimo y la accesoria
correspondiente.
Si de la realizacin de las conductas descritas en
este artculo resultare alguna de las lesiones
previstas en el artculo 397 o la muerte de la persona
privada de libertad, siempre que el resultado fuere
imputable a negligencia o imprudencia del empleado
pblico, la pena ser de presidio o reclusin mayor en
su grado mnimo a medio y de inhabilitacin absoluta
perpetua.
La evolucin de la tipificacin del delito de tortura en la presente ley fue
dramtica, puesto que el proyecto o mocin original se remita nicamente a
sealar que se aumentaba la pena de los delitos del artculo 150 de presidio o
reclusin menor a presidio mayor en su grado mnimo a medio
En el proceso de discusin parlamentaria rpidamente quedo claro que dicha
reforma era, a todas luces, insuficiente, por lo que se procedi a estructurar un
proyecto que realmente regulara adecuadamente la institucin en estudi.
Previ al texto definitivo, se estudiaron variadas hiptesis respecto de cual sera
la mejor forma de regular la materia, y es as que en un comienzo se propuso un
texto que creara un artculo 150 bis en el cual se consagraba el tipo penal de la
tortura en los siguientes trminos: Artculo 150 bis.- Sufrirn las penas de
presidio o reclusin menores en su grado medio a mximo a reclusin mayor en
su grado mnimo, ms la d suspensin o inhabilitacin que corresponda, los que
torturaren o hicieren torturar a una persona.
Se entender por tortura todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un
hecho que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier
tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por
un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin suya o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn
torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de
sanciones legtimas o que sean inherentes o incidentales a stas.
Si con ocasin de la tortura se cometieren, adems, alguno de los delitos
descritos en los artculos 361, 365 incisos segundo y tercero; 391, 395, 396
inciso primero, y 397 N1, se aplicarn al responsable las penas sealadas a estos
delitos en su grados mximos.(35).
En la consulta efectuada a los organismos policiales sobre el particular estos
resaltaron ciertos aspectos que les parecan importantes destacar, es as como la
Polica de Investigaciones sealo que esta de acuerdo en establecer claramente
establecidas las conductas ilcitas que se sancionan como tortura, dejando
expresamente exceptuados los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas,
con lo cual quedaran cubiertas las consecuencias derivadas del empleo de la
fuerza lcita para reducir a una persona que se resiste a la aprehensin y que
eventualmente pudiera provocar algn tipo de lesiones(36).
Por su parte Carabineros sealo que en lo relativo al aumento de la pena, para
el evento de provocarse lesiones o la muerte de una persona, considera que las
lesiones deberan tener, a lo menos, el carcter de graves.(37).
Si bien es cierto que el proyecto antes transcrito y que conformara el artculo
150 bis, no llego a constituirse como ley de la repblica y en definitiva se opto
por otras vas, debemos sealar que en nuestro concepto este proyecto era
bastante bueno y presentaba algunas ventajas comparativas respecto del proyecto
que en definitiva se aprob.
En efecto, este proyecto tena la gran cualidad de apegarse bastante al texto que
define la tortura en el artculo1 de la Convencin contra la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Acorde con dicho tratado, el Estado debe tomar las medidas legislativas,
administrativas, judiciales o de otra ndole eficaces para impedir los actos de
tortura en todo el territorio que este bajo su jurisdiccin.
En nuestra opinin el texto de ley finalmente aprobado es de inferior calidad que
el de la primera propuesta, a lo menos, en lo que dice relacin con la
conceptualizacin de lo que es el delito de tortura.
Sin perjuicio de lo anterior creemos que el legislador nacional dio un paso
enorme en lo que dice relacin con el cumplimiento de sus deberes
internacionales respecto del tema as como en la proteccin de los derechos
constitucionales, particularmente del contenido en el artculo 19 N 1 de la carta
fundamental que asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la
integridad fsica y psquica.
Tercera Modificacin:
c) Agrgase el siguiente artculo 150 B, nuevo:
Artculo 150 B.- Al que, sin revestir la calidad de
empleado pblico, participare en la comisin de los
delitos sancionados en los dos artculos precedentes,
se le impondrn las siguientes penas:
1 Presidio o reclusin menor en su grado mnimo a
medio, en los casos de los artculos 150 y 150 A,
inciso primero.
2 Presidio o reclusin menor en su grado medio a
mximo, en el caso del inciso segundo del artculo 150
A, y
3 Presidio o reclusin menor en su grado mximo a
presidio o reclusin mayor en su grado mnimo, si se
tratare de la figura del ltimo inciso del artculo
150 A.
En todos estos casos se aplicarn, adems, las penas
accesorias que correspondan.
Como se observa este artculo, que carece de toda elegancia en lo relativa a la
tcnica legislativa, solo tiene por objeto regular la aplicacin de las penas
respecto de quienes no tienen la calidad de empleado pblico.
Recordemos que el proyecto desechado haca extensivo el trmino empleado
pblico a quien, sin serlo ejerciere funciones pblicas.
El legislador, como resultaba lgico, aplico penas disminuidas a quienes no
tienen la calidad de empleado pblico, distincin comn en el derecho
comparado y que se apoya en la mayor responsabilidad que este tipo de
funcionarios ordinariamente enfrentan, en razn de su cargo y la confianza social
que deben proyectar atendida la trascendencia de pblica de su empleo.
Cuarta Modificacin:
d) Derganse el prrafo 13. De la vagancia y
mendicidad, contenido en el Ttulo VI del libro
segundo, as como los artculos 305 al 312 en l
incluidos.
De los informes estadsticos aportados al estudio de la reforma legal se concluyo
que La Polica de Investigaciones y Carabineros de Chile ponen a disposicin
de los tribunales y aprehenden por vagancia y mendicidad a un promedio de
8.000 personas anualmente. Gendarmera por su parte, recibe a estas personas,
que permanecen un mximo de cinco das en los establecimientos
penitenciarios.
Estos datos, a juicio del supremo gobierno ponen de manifiesto la necesidad de
derogar estos ilcitos, que violentan la concepcin de la legislacin penal como
orden jurdico de ltima ratio.
La vagancia y la mendicidad debe ser encarada como una cuestin social y no
desde el punto de vista penal.(38).
Es nuestro parecer que la enmienda propuesta por el gobierno vino a corregir un
error legislativo en trminos de tipificar como delitos situaciones que
efectivamente no constituyen ms que una conducta que no justifica una
represin desde la perspectiva criminal y que atentaba contra los principios ms
elementales del derecho penal.
Esta reforma fue aprobada por unanimidad en el Congreso an que con ciertos
reparos por parte de Carabineros que ven con ella mermadas, en cierta forma,
sus facultades.
Artculo 3: Sustityese la letra d) del N2 del
artculo 45 del Cdigo Orgnico de Tribunales, por la
siguiente:
d) De las causas por crimen o simple delito.
Esta reforma no es ms que una consecuencia necesaria de la derogacin de los
delitos de vagancia y mendicidad en trminos de excluirla de la competencia de
los Juzgados de Polica Local, tambin fue aprobada por unanimidad.
Artculo 4:
Dergase el N7 de la letra c) del
artculo 13 de la ley N 15.231, sobre Organizacin y
Atribuciones de los Juzgados de Polica Local.
Al igual que el artculo anterior solo viene a complementar la derogacin de los
referidos delitos y, obviamente, fue aprobada por unanimidad.
Artculo 5: Sustityese el N5 del artculo 42 de
la ley 16.618, que fija el texto de la Ley de Menores,
por el siguiente:
5.- Cuando hubieren sido condenados por secuestro o
abandono de menores.
Esta modificacin es tambin solo una consecuencia necesaria de la derogacin
del delito de vagancia y fue aprobada por unanimidad en el parlamento.
De esta forma damos por terminado el estudio, obviamente que muy resumido,
de lo que fue parte de la historia de la discusin legislativa que dio como
consecuencia esta ley 19.567 que en lo primordial modifico en gran medida el
estatuto del detenido en Chile.
Insistimos en el hecho de que el nico objetivo de este captulo es el de graficar,
en una mnima medida, las diversas posiciones y discusiones que conforman la
historia de la ley y que ayudan a vislumbrar sus ventajas y sus posibles falencias.
Esta ley, y las modificaciones que ella aporta a nuestro proceso penal en general,
no son ms que una parte de lo que es la regulacin de la detencin y por tanto al
estudiar la detencin en forma integra en el captulo respectivo, seguramente
volveremos a discurrir sobre ciertos puntos conflictivos aqu analizados pero,
esta vez, desde otro punto de vista y en un contexto ms amplio de o que es la
detencin en Chile.
CAPITULO TERCERO
EL ACTUAL ESTATUTO DEL DETENIDO

EN CHILE
La Detencin como Institucin de Derecho
Procesal:
Antes de entrar al anlisis de la detencin, medida
que el Cdigo de Procedimiento Penal contempla para
asegurar la persona del presunto culpable de un delito,
resulta trascendente cuestionarnos respecto de la validez y
legitimidad tanto moral como jurdica de la privacin o
restriccin de libertad de una persona que an no ha sido
juzgada ni condenada.
Sin duda que este cuestionamiento no es nuevo, as por
ejemplo
el
jurista
argentino
Alfredo
Vlez
M.
se
cuestionaba ..si es posible restringir la libertad de
quien es sometido a proceso penal porque se sospecha que a
cometido un delito pero que no ha sido declarado culpable
por sentencia firme, y en caso afirmativo, por qu razn,
en que medida y condiciones ser legtima la coercin?,
Cul es la finalidad y la naturaleza de sta y que ttulo
jurdico puede exhibir el Estado cuando la autoriza?.(39)
La problemtica es, sin lugar a dudas, de la mayor
importancia atendida la trascendencia del bien jurdico
protegido, esto es, la libertad y es por ello que debemos
cuestionarnos respecto de qu es lo que justifica, si es
que lo hace, la detencin como instrumento de Derecho
procesal?.
Si revisamos como los diferentes autores han intentado
explicar esta situacin, nos encontramos con opiniones que,
con distintas palabras, apuntan al mismo objetivo, as por
ejemplo el Profesor Julio Acero lo justifica sealando que
...es de presumirse que el delincuente amenazado con una
condena no espere a que sta se pronuncie para escapar, y
tampoco se puede, en consecuencia, esperar a eso para
asegurar
la
retencin
del
presunto
culpable
y
la
efectividad de su castigo para el caso de sentencia en su
contra, que de otro modo resultara ilusoria.(40)
Por su parte, Fenech justifica la detencin haciendo
prevalecer
el
inters
comn
por
sobre
el
inters
particular, o si se prefiere una argumentacin basada en la
teora del mal menor, y es as que seala que ...el hecho
de que el proceso sea una pena o dolor causado a una
persona, en ciertos casos injustificadamente, es uno de los
males necesarios que el Derecho debe aceptar para lograr el
bien de la paz social y jurdica.(41).
En el mismo sentido el jurista
argentino Arturo
Zavaleta, se ha pronunciado sobre el tema sealando que
..la presencia del sindicado como autor o participe del
hecho delictuoso perpetrado se necesita para: efectuar su
identificacin e individualizacin; para buscar o descubrir

la verdad; para que el imputado pueda, dndole as
oportunidad de explicarse y oponer todas las defensas que
estimare conveniente; y para asegurar la realizacin del
juicio y el cumplimiento de la pena que en definitiva pueda
imponrsele(42).
Con relacin a esta ltima argumentacin podemos
sealar que en nuestro parecer, y tal como lo han
argumentado nuestros autores, el objetivo de la detencin
radica en asegurar la persona del delincuente, pero nos
parece inadecuado sealar que dicha medida privativa de
libertad sea necesaria para la defensa del inculpado, toda
vez que esta podra realizarse sin estar sujeto a dicho
apremio tal como ocurre respecto de quienes gozan de
libertad provisional.
Por su parte el autor mexicano Guillermo Colin Snchez
al realizar el anlisis de las restricciones a la libertad
personal como necesidad social sostiene que ..atendido a
la naturaleza y fines del proceso penal, las leyes que lo
regulan imponen la necesidad de restringir la libertad
personal porque, si no fuera as, resultara imposible
asegurar la presencia del supuesto autor del ilcito penal
ante el rgano jurisdiccional, y en consecuencia, el
proceso quedara paralizado al dictarse el auto de inicio,
de radicacin o cabeza de proceso..
El mismo autor agrega, que ..es indispensable el
aseguramiento de quien a delinquido, para as con esta
medida auspiciar la tranquilidad necesaria a quien a
sufrido la violacin o a quienes se han enterado de la
comisin del delito; adems si no se adoptara, quizs se
destruyeran los vestigios que hubiere dejado el delito.
(43).
Sobre el mismo tpico la doctrina nacional ha
formulado diversos argumentos relativos a justificacin de
la detencin como instrumento procesal, y en este sentido
el procesalista don Enrique Paillas seala, es necesario
que el sujeto pasivo est presente en la litio y que, una
vez condenado, exista seguridad de que sufrir el castigo
impuesto. De otro modo se burlaran los fines del Derecho
Penal. A eso responden las medidas coercitivas que puede
dictar el juez, que va desde una simple citacin o una
orden de arraigo, hasta la detencin y la prisin
preventiva.(44).
Tal como lo expresa el autor anteriormente citado
nuestra legislacin, adems de la detencin, contempla
otras medidas que tienden a obtener el mismo objetivo, esto
es, asegurar la persona del delincuente, como son la
citacin, el arraigo y la prisin preventiva, instituciones
todas de la mayor importancia, pero que en este trabajo no
sern analizadas en detalle y que solo estudiaremos
comparativamente respecto de la detencin.
Por su parte el profesor don Jos Quezada Melndez muy

acertadamente a argumentado que una vez que el juez ha
establecido el hecho punible o est justificada su
existencia y hay antecedentes de la participacin culpable
de una persona; en esta situacin, el juez debe asegurar
esta persona para evitar que eluda una posible sancin
penal, y la forma ms segura es detenerla o tenerla presa,
esperando la sentencia definitiva. Estos actos procesales
privan de la libertad personal, por breve tiempo con la
detencin, o largo tiempo con la prisin.(45)
Como podemos apreciar de las diversas opiniones
citadas, el fundamento de la detencin, como medida para
asegurar la persona del delincuente, es asegurar la
efectividad del ius puniendi, esto es, el sacrificio que
imponemos a la libertad personal obedece a la necesidad de
asegurar el imperio efectivo del Derecho Penal.
Es nuestro parecer que si bien la existencia de la
detencin como institucin de Derecho Procesal esta ms que
justificada no debe perderse de vista que atendida la
importancia de la garanta constitucional afectada por la
detencin, esto es, la libertad personal, debemos ser
prudentes en su regulacin y aplicacin prctica de modo
tal que el principio de presuncin de inocencia que debe
informar todo nuestro proceso penal no se invierta en
trminos de llegar al abuso de presumir culpable a los
detenidos mientras no logren acreditar su inocencia.
Coincidente con lo sealado, Alfredo Vlez expone que
...podemos concluir que la restriccin a la libertad del
imputado slo puede tener carcter preventivo, cautelar y
provisional (debe cesar cuando desaparezca el peligro que
la justifica) y puede ser dispuesta, solamente, en los
lmites absolutamente indispensables para asegurar el
descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley
sustantiva, o sea, la consecucin de los fines esenciales
del proceso penal.(46).
Finalmente y como corolario de lo anteriormente
expuesto creemos importante e ilustrativas las palabras del
jurista Hernando Londoo Jimnez quien seala que: ..la
libertad individual de toda persona sometida a un proceso
penal, debe mantenerse al mximo, respetarse en grado sumo,
protegerse por parte de los funcionarios que en un momento
dado pudieran restringirla. Por eso podemos afirmar que si
bien es cierto que el Cdigo de Procedimiento Penal es un
instrumento jurdico que traza las pautas para el
esclarecimiento del hecho punible la individualizacin de
su autor, autores y participes, la determinacin de la
respectiva responsabilidad penal-, tambin es cierto que
debe considerrsele como un vigoroso estatuto legal
protector de las libertades individuales, escudo de la
seguridad personal y fuente de muchos y muy sagrados
derechos del hombre que es sometido a un proceso penal.

(47).
La Detencin
Concepto:
de acuerdo a lo anteriormente expuesto a
quedado establecido que uno de los objetivos del sumario es
asegurar la persona del delincuente o presunto culpable.
Como sealamos en su oportunidad, una de las medidas ms
importantes que por su gravedad revisten para la libertad
personal y que la ley permite adoptar ante la necesidad de
obtener que esa persona sospechosa de la comisin de un
delito no se sustraiga de la accin de la justicia, es la
detencin. En nuestro ordenamiento jurdico procesal penal
se regula la detencin en el ttulo IV, primera parte del
Libro II, intitulado De la Citacin, Detencin, Prisin
Preventiva
y
del
Arraigo,
y
que
se
encuentra
especficamente en el prrafo segundo De la Detencin.
Si bien es cierto ya hemos discutido respecto de la
problemtica que existe al momento de definir adecuadamente
la detencin en un sentido lato (Capitulo I), daremos las
definiciones entregadas por algunos autores nacionales y
extranjeros desde una perspectiva procesal.
Doctrina Nacional
Para el profesor Carlos Pecchi la detencin consiste
en privar a una persona de la libertad por breve tiempo,
cuando aparezcan en su contra fundadas sospechas de que es
responsable de un delito o motivos que induzcan a creer que
no prestara a la justicia la cooperacin oportuna para la
investigacin de un hecho punible.(48).
Por su parte don Jos Quezada Melndez la define como

una medida de seguridad que consiste en privar de la
libertad a un individuo, por breve tiempo cuando hay
fundadas sospechas de que es responsable de un delito o hay
motivos que induzcan a creer que no cooperara con la accin
de la justicia.(49).
Para don Fernando Alessandri Rodrguez por la
detencin se priva de la libertad por breve tiempo a un
individuo contra quien aparecen fundadas sospechas de ser
responsable de un delito, o aquel contra quien aparecen en
motivos que induzcan a creer que no ha de prestar a la
cooperacin a que lo obliga la ley para la investigacin a
un hecho punible.(50).
Segn el profesor, seor don Julio Salas la detencin
es una medida para asegurar la persona del delincuente y
consiste en privarlo de libertad por breve tiempo durante
el curso del proceso, si aparecen fundadas sospechas de ser
responsable de un hecho que rena los caracteres de delito,
en general, respecto de cualquier persona si existen
motivos que induzcan a creer que no prestara a la justicia
la cooperacin oportuna sealada por la ley para la
investigacin de un hecho punible(51).
En nuestro concepto y tal como lo expresa el jurista
don Osvaldo Lpez, el artculo 252 del Cdigo Procesal
Penal contiene una buena definicin de la detencin, toda
vez, que contiene todos los elementos caractersticos que
la destacan y hacen procedente, pero en nuestro parecer
carece de un requisito esencial que consiste en no sealar
expresamente la naturaleza jurdica de la institucin,
definindola ms bien a partir de sus efectos.
En lo dems, como observamos, la definicin legal es
coincidente, a lo menos en sus requisitos esenciales, con
todas las definiciones dadas por los autores antes citados
lo que demuestra la concordancia de la doctrina nacional
respecto de cmo conceptualizar la detencin.
As entonces el artculo en comento establece que Por
la detencin se priva la libertad por breve tiempo a un
individuo contra quien aparecen fundadas sospechas de ser
responsable de un delito, o aquel contra quien aparece
motivo que induzca a creer que no ha de prestar a la
justicia la cooperacin oportuna a que lo obliga la ley,
para la investigacin de un hecho punible.
Doctrina Extranjera
Entre
los
autores
extranjeros
destacan
las
definiciones dadas por Alcal Zamora, para quien la
detencin
tiene
por
objeto
no
tanto
asegurar
la
efectividad de la sentencia que se dicta, como de manera
ms directa, evitar la desaparicin del presunto culpable y
que utilice su libertad para borrar las huellas del delito
y dificultar la accin de la justicia.(52)
Para Vlez, la detencin es el estado relativamente

breve de privacin de libertad que el juez de instruccin o
el agente fiscal impone a quien sospecha participe de un
delito reprimido con pena privativa de libertad y cuando no
estimen que pueda corresponder una condena de ejecucin
condicional, a fin de asegurar su comparendo inmediato y
evitarle toda accin capaz de obstaculizar la actuacin de
la ley penal.(53)
Por su parte para el jurista espaol Rafael Garca la
detencin es el acto por el cual una persona, autorizada
para ello por la ley, priva a otra, de un modo provisional
y por un corto tiempo de su libertad de locomocin, en
ciertos casos marcados por la misma ley, a fin de asegurar
la accin de la justicia.(54)
Siguiendo con la revisin de los conceptos dados en el
Derecho Comparado, el jurista espaol Emilio Gmez, expresa
que la detencin ...es la medida consistente en la
limitacin de la libertad individual de una persona, con
carcter provisional, para ponerla a disposicin del juez
instructor a los fines del sumario.(55)
Fenech sostiene que la detencin es .. un acto por el
que se produce una limitacin de la libertad individual de
carcter provisional, y que tiene por fin ponerla a
disposicin, mediata o inmediatamente, del instructor del
proceso penal para los fines de ste, en expectativa de su
posible prisin provisional.(56)
Como podemos observar a la luz de los distintos
conceptos dados por la doctrina extranjera, muchos de ellos
no coinciden con la realidad de nuestro ordenamiento
jurdico ya que se hacen referencias a instituciones
extraas a nuestro derecho, pero en todas ellas se pueden
visualizar claramente los mismos principios y objetivos que
informan nuestra legislacin.
En nuestro concepto, con un afn de definir la
institucin desde una perspectiva ms global, consideramos
que la detencin es una medida de seguridad que tiene por
objeto asegurar la persona del inculpado cuando existen
fundadas sospechas de que le ha cabido responsabilidad en
la comisin de un delito o cuando exista justo motivo para
presumir que no prestar la cooperacin debida a la
justicia a que lo obliga la ley; y que consiste en privarle
de su libertad por un breve lapso de tiempo, establecido
tambin por ley, cesando tan pronto transcurra dicho lapso
o aparezcan en el proceso los antecedentes necesarios para
recalificar su situacin procesal.
Si bien es cierto nuestro concepto no se diferencia en
gran medida de los anteriormente citados, hemos credo
oportuno utilizar ciertos trminos que en nuestro parecer
son ms apropiados, as por ejemplo se suele decir que el
segundo objetivo del sumario es asegurar la persona del
delincuente y se cita como ejemplo de uno de los medios
para asegurarlo a la detencin, lo que en nuestro parecer

no
es
del
todo
conveniente
pues
se
cataloga
precipitadamente de delincuente a individuos respecto de
los cuales, a esa altura de la investigacin, solo existen
sospechas de haber cometido un delito, que si bien es
cierto son sospechas fundadas no dan mrito suficiente para
privar al sujeto de la presuncin de inocencia a la cual
tiene legtimo derecho.
Por otra parte, creemos conveniente destacar el hecho
de que la detencin puede cesar, cuando el juez lo ordena,
tanto por haber transcurrido el plazo mximo por el cual se
puede extender como por aparecer antecedentes en el juicio
que permitan variar la calidad procesal del detenido dando
lugar a la libertad del mismo o a la prisin preventiva en
el caso de ser sometido a proceso.
Naturaleza Jurdica de la Detencin
Debemos comenzar por asegurar categricamente que la detencin no constituye
pena, sino que tan solo es una medida de seguridad, una medida cautelar, tal como se
desprende de lo dispuesto en el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Penal que fija
del siguiente modo su naturaleza para asegurar la accin de la justicia, podrn los
jueces decretar la detencin de una persona en la forma y en los casos determinados por
la ley.
En efecto, es el propio Cdigo Penal el que en su
artculo 20 dispone perentoriamente que No se reputan
penas, la restriccin de la libertad de los procesados....
Un efecto de lo anteriormente expuesto es el hecho de
que, tal como lo establecen los artculos 503 del Cdigo de
Procedimiento Penal y 26 del Cdigo Penal, el tiempo de
detencin y prisin preventiva le servir de abono al
procesado cuando es condenado.
A pesar de las caractersticas tan peculiares que
tiene la detencin dentro del procedimiento penal, no es
poco comn que sea confundido u homologado con otras
instituciones procesales que, si bien es cierto, tambin
implican restricciones a la libertad no tienen la
naturaleza jurdica de la detencin.
Las
instituciones
que
mayor
semejanza
con
la
detencin, en cuanto implican restricciones de libertad,
son el arresto, la aprehensin, la prisin preventiva y la
retencin.
El arresto es, en palabras de don Enrique Paillas,
consiste en la privacin transitoria de libertad con el
objeto de obtener el cumplimiento de una obligacin legal
el
cual
cesa
tan
pronto
como
se
cumpla
dicha
obligacin(57)
Cualquier tribunal de la Repblica puede disponer el
arresto, aunque no tenga competencia en materia penal, ya
que por esta medida no se imputa una condena delictual a la

persona arrestada.
Paillas, seala que el arresto procede
entre otros
casos, tratndose de las normas de los artculos 380
incisos 2 y 3, y 394 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil, y 15 de la Ley N 14.908, Sobre Abandono de Familia
y Pago de Pensiones Alimenticias.
Como una forma de demostrar la confusin existente al
momento
de
conceptualizar
el
arresto
citaremos
la
definicin dada por Jaime Portales Yefi, para quien
el
termino ... arrestar deberamos entenderlo en su sentido
natural y obvio como poner preso, segn la Real Academia;
mientras que detener es un concepto jurdico, medida de
seguridad,
restriccin
de
libertad
por
breve
tiempo...(58). Como se observa la idea de arrestar que
plantea Portales responde ms bien a lo que debe entenderse
por aprehensin; toda vez que describe al arresto
desprovisto de toda su significacin jurdica.
Por otra parte, el jurista argentino Juan Emilio
Coquibus, sostiene que ... el arresto es una pena
corporal, es la privacin de la libertad de una persona, la
que puede llevarse a cabo en lugares destinados al efecto o
en el propio domicilio del causante.(59)
Una percepcin distinta es la que expresa el jurista
nacional don Jos Quezada Melndez, el arresto es el acto
de autoridad competente de aprehender a una persona, de
someterla a prisin o en casa de custodia, por breve tiempo
por causas correccionales o penales y con motivo de haberse
comprobado una infraccin o de tener sospechas fundadas que
se ha cometido una transgresin al orden pblico.(60)
Despus agrega que en general se aplica a casos de
infracciones de leve entidad antijurdica.
El arresto tambin se aplica, por excepcin, en los
asuntos civiles para obtener el cumplimiento de la
obligacin. Forma, como la multa, el apremio, como es el
caso de los testigos ( art. 380 CPC) y de las medidas
prejudiciales ( arts. 274 y 276 CPC). El caso ms frecuente
es el arresto por no pago de pensiones alimenticias ( Ley
N 14.908).
Como una forma de complementar lo anterior, citaremos
las disposiciones legales que hacen procedente el arresto;
en el artculo 380 del Cdigo de Procedimiento Civil,
dispone en sus incisos. 2 y 3:
" El testigo que legalmente citado no comparezca podr
ser compelido por medio de la fuerza a presentarse ante el
tribunal que haya expelido la citacin, a menos que
compruebe que ha estado en la imposibilidad de concurrir.
Si compareciendo se niega sin justa causa a declarar,
podr ser mantenido en arresto hasta que preste su
declaracin".
El artculo 394 del mismo cuerpo legal, relacionado

con la confesin, dispone en su inciso segundo:
" Si no estn categricamente afirmados los hechos,
podrn los tribunales imponer al litigante rebelde una
multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un
sueldo vital, o arrestos hasta por treinta das sin
perjuicio de exigirle la declaracin. Si la otra parte lo
solicita, podr tambin suspenderse el pronunciamiento de
la sentencia hasta que la confesin se preste."
El arresto donde mejor se grafica es en el artculo 15
de la Ley 14.908 " Sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias", que dispone:
" Si decretados los alimentos por resolucin que cause
ejecutoria, a favor del cnyuge, de los padres o hijos
legtimos o naturales, del adoptado, de la madre ilegtima
o de los hijos ilegtimos en los casos sealados en el
artculo 280 del Cdigo Civil, el alimentante no hubiere
cumplido su obligacin en la forma ordenada o hubiere
dejado de efectuar el pago de una o ms cuotas, el tribunal
que dict la resolucin o el juez competente segn el
artculo 3, deber, a peticin de parte o de oficio y sin
forma de juicio, apremiar al deudor del modo establecido en
el inciso primero del artculo 543 del Cdigo de
Procedimiento Civil, pudiendo el juez en este caso ampliar
el arresto hasta por treinta das y en caso de nuevo
apremio impondr un arresto que ser precisamente de
treinta das.
Si el alimentante justificare ante el tribunal que
carece de los medios necesarios para el pago de una
obligacin alimenticia, podr suspenderse el apremio
personal.
El mismo apremio se aplicar al que estando obligado a
prestar alimentos a las personas mencionadas en este
artculo, renuncie sin causa justificada a su trabajo
despus de la notificacin de la demanda con el fin de
burlar dicha obligacin y carezca de rentas que sean
suficientes para poder cumplir la obligacin alimenticia."
La aprehensin es otra de las instituciones que tiene
semejanza con la detencin, y que implica restriccin de la
libertad; es as como la mayora de los autores coinciden
en conceptualizar a la aprehensin como el acto mismo de la
captura del reo, el hecho material del apoderamiento de su
persona.
Como podemos apreciar la aprehensin obedece al
elemento fctico o de hecho, que es la captura o
apoderamiento de la persona del detenido, por el cual se
materializa la orden de detencin.
Sobre el mismo tpico nos encontramos con otra
institucin que se asemeja en las formalidades con la
detencin, pero que en realidad tiene otra naturaleza
jurdica, esta es , la Prisin Preventiva, que es la medida
de seguridad que consiste en privar de la libertad al

procesado por tiempo indefinido, y supone la dictacin
previa del auto de procesamiento. No es pena, pero si el
procesado es condenado se convierte en pena que se est
cumpliendo (Artculo 20 Cdigo Penal).
Es preventiva por que la ley supone que asegura la
persona del procesado, evita que pueda seguir causando dao
y asegura el resultado de la investigacin. Sigue el
procesamiento, salvo que se trate de los casos del artculo
247 del Cdigo de Procedimiento Penal o se conceda la
libertad provisional.
Tanto la detencin como la prisin preventiva, si bien
tienen las
mismas formalidades,
son acentuadas
sus
diferencias, es as como, la detencin tiene un tiempo de
duracin limitado consagrado por la ley, en cambio la
prisin preventiva su carcter es de tiempo indefinido,
salvo que proceda la excarcelacin; la detencin afecta al
inculpado, en cambio la prisin preventiva afecta al
procesado, supone el auto de procesamiento de acuerdo a lo
establecido en el artculo 274 del Cdigo de Procedimiento
Penal; respecto de quien puede decretar a detencin pude
provenir del juez, la polica, la administracin o
cualquier persona, en cambio la prisin preventiva slo la
puede decretar el juez; por ltimo la detencin tiene por
objeto asegurar la persona del detenido o la cooperacin de
un tercero y se encuentra reglamentada especialmente en los
artculos 251 a 273 del Cdigo de Procedimiento Penal, en
cambio la prisin preventiva tiene por objeto asegurar la
persona del procesado y se encuentra regulada en los
artculos 274 a 305 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Otra institucin que se relaciona con la detencin es
la Retencin y que consiste en la prdida transitoria y
mnima de la libertad personal que se produce como
consecuencia del control de identidad efectuado por las
autoridades policiales y que si bien es cierto, no alcanza
la magnitud
necesaria para ser catalogada como una
detencin en sentido estricto, no cabe duda que implica una
restriccin de la libertad de circulacin pues se le impide
durante el tiempo necesario para ejecutar el control de
identidad marcharse. Por lo tanto se le priva a una persona
de su libertad, tanto positivamente pues se le obliga a
hacer algo, esto es identificarse, cuanto negativamente,
pues se le impide marcharse. Por ser la retencin que
deriva del consecuente control de identidad una institucin
nueva en nuestro derecho, incorporada por la ley 19.567, lo
trataremos en detalle en la parte pertinente de este mismo
captulo.
Objetivos de la Detencin
Como anteriormente expresamos la detencin

es una medida cautelar personal, y que constituye una de
las medidas ms graves que dispone el ordenamiento jurdico
para privar de la libertad personal al presunto culpable de
un hecho punible.
La mayora de los procesalistas y segn lo
dispuesto en el artculo 251 del Cdigo de Procedimiento
Penal al definir la detencin, coinciden en sealar que las
finalidades de la detencin son, asegurar la persona del
inculpado que an no tiene la calidad de procesado, y
tambin, asegurar la cooperacin con la accin de la
justicia, lo que
se logra con su carcter de medida de
seguridad.
En el primer caso, la medida es contra el
inculpado, mientras no se dicte el auto de procesamiento y
existiendo fundadas sospechas. En el segundo caso, se puede
detener a terceros si hay razones que permitan suponer que
no cooperarn. En este evento, hay una verdadera obligacin
que puede hacerse cumplir coactivamente. Como lo expresa
Jos Quezada Melndez
all se aplica la detencin al
inculpado; ac al testigo que no quiere declarar o al
perito que no ha enviado su dictamen.(61)
En otras palabras podemos decir que el objetivo
primordial de la detencin es facilitar mayores garantas
al tribunal para el esclarecimiento de los hechos, mientras
se
practican
las
diligencias
necesarias
para
la
comprobacin del hecho punible materia del proceso.
Caractersticas de la Detencin.
1.- Es una medida cautelar personal, es decir, debe
existir precisamente la voluntad de detener por el juez o
de la autoridad expresamente facultada para ello.
2.- La detencin, es esencialmente transitoria y
provisional; ya que no se mantiene indefinidamente en el
tiempo;
despus
del
plazo
respectivo
la
detencin
desaparece, se grava o se suspende:
La detencin desaparece, cuando se convierte en
libertad incondicional, o como tambin es denominada, "por
falta de mritos".
Se suspende la detencin, cuando se convierte en
libertad provisional; y se agrava la detencin, cuando se
convierte en prisin preventiva con la dictacin del auto
de procesamiento.
Fundamento Constitucional de la Detencin
Es sin duda la institucin de la detencin una de las

medidas ms graves que dispone el ordenamiento jurdico, ya
que con ella se priva la libertad personal con el objeto de
asegurar la persona del presunto culpable de un hecho
punible; debido a esto el constituyente quizo establecer
los fundamentos y requisitos de procedencia, formalidades
de la mencionada institucin, los cuales se encuentran
plasmados en la Constitucin Poltica en su Captulo III,
que
trata
de
las
garantas
Constitucionales,
especficamente en el N 7 letras b) y c) del artculo 19
que disponen lo siguiente:
" b) Nadie puede ser privado de su libertad personal
ni sta restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitucin y las leyes"
Cabe
hacer
un
comentario
que
la
expresin
Constitucin, fue agregada en la Constitucin de 1980, por
indicacin de don Alejandro Silva Bascuan*, quin record
que varias de las normas reglamentarias de la detencin se
encontraban en la Carta Fundamental.
Del precepto antes citado se puede apreciar que no
slo se refiere a una privacin de libertad, sino que
tambin a la restriccin de la misma; lo que har
procedente el recurso de amparo consagrado en el artculo
21 de la Constitucin.
" c)
Nadie puede ser arrestado o detenido sino por
orden de un funcionario pblico expresamente facultado por
la ley y despus que dicha orden le sea intimada en forma
legal. Sin embargo, podr ser detenido el que fuere
sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser
puesto a disposicin del juez competente dentro de las
veinticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna
persona, deber, dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su
disposicin al afectado. El Juez podr, por resolucin
fundada, ampliar este plazo hasta cinco das, y hasta por
diez das, en el caso que se investigaren hechos
calificados por la ley como conductas terroristas."
Repitiendo los conceptos de la Constitucin Poltica,
el Cdigo de Procedimiento Penal, en su artculo 253
dispone que " Ningn habitante de la Repblica puede ser
detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente
facultado por la ley y despus que dicha orden le sea
intimada en forma legal, a menos de ser sorprendido en
delito flagrante, y, en este caso, para el nico objeto de
ser conducido ante juez competente."
Por otra parte creemos que es conveniente traer a la
luz a nuestro estudio como ser tratada la institucin de
la detencin en el Nuevo Procedimiento Penal, por lo cual
citaremos las normas que la tratan en el Nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal cuando en el anlisis que se haga del

tema sea pertinente.
Es as como en el artculo 156 del proyecto del
ejecutivo dispone " Ningn habitante de la Repblica podr
ser detenido sino por orden de funcionario pblico
expresamente facultado por la ley y despus que dicha orden
le sea intimada en forma legal, a menos que fuere
sorprendido en delito flagrante, y, en este caso, para el
nico objeto de ser conducido ante la autoridad que
corresponda".
En el mismo sentido el artculo 154 del proyecto de la
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la
Cmara de Diputados, no realiza modificaciones al artculo
anteriormente citado. Se debe tener presente que ambos
artculos del Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal son
idnticos al artculo 253 del cdigo de Procedimiento Penal
vigente actualmente.
Regulacin Legal de la Detencin en Chile
Clases de Detencin:
Nuestro ordenamiento jurdico clasifica los tipos de detencin en atencin a la
persona que puede practicarla, es as que el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento
Penal seala que:
La detencin podr verificarse:
1 Por orden del juez que instruye un sumario o conoce de un delito;
2 Por orden de un Intendente Regional o Gobernador Provincial en los casos
que designe la ley;
3 Por un agente de polica en los casos expresamente determinados por la ley; y
4 Por cualquier persona, cuando se trate de un delincuente sorprendido in
fraganti, para el solo efecto de conducirla ella misma o por medio de la polica, ante
juez competente.
En atencin del artculo precedente es que la detencin puede ser clasificada
doctrinariamente en Judicial, Policial, Administrativa y Particular.
La Detencin Judicial:
Concepto: Es la que decreta el Tribunal, sea competente o incompetente. Este
ltimo la ordena dentro de las primeras diligencias del sumario.
En primer trmino conviene precisar Qu Tribunal es el que esta facultado para
dictar una orden de detencin ?. El inciso primero del artculo 255 del Cdigo de
Procedimiento Penal se refiere al juez que instruye un sumario, por lo que debemos
entender que se trata de cualquier Tribunal llamado a conocer de un juicio criminal,
tanto los jueces letrados con competencia penal como aquellos que tengan esta
competencia an que sea respecto de delitos menores, faltas o contravenciones y an
cuando sean en principio incompetentes, puesto que el propio legislador a travs del
artculo 6 del mismo Cdigo de Procedimiento Penal les a impuesto la obligacin de

practicar las primeras diligencias de instruccin del sumario con respecto a los delitos
cometidos en el territorio de su jurisdiccin, sin perjuicio de dar inmediato aviso al
Tribunal a quien por ley corresponda el conocimiento de la causa.
En definitiva podemos concluir que cualquier Tribunal, de los mencionados en el
artculo 6, puede decretar la detencin, como una de las primeras diligencias del
sumario, y an cuando sea incompetente pero a condicin de que el hecho punible sea
cometido dentro del territorio de su jurisdiccin.
Complementando lo anterior el artculo 256 del Cdigo de Procedimiento Penal
faculta a todo Tribunal aun que no ejerza jurisdiccin en lo criminal para dictar ordenes
de detencin respecto de las personas que dentro de la sala de su despacho cometieren
algn crimen o simple delito.
Por otra parte, en lo que dice relacin con el estudio del fondo de la detencin
judicial analizaremos los casos en que el juez puede ordenarla. Al respecto corresponde
el estudio del artculo 255 del Cdigo de Procedimiento Penal que dispone lo siguiente:
El juez que instruye un sumario podr decretar la detencin:
1 Cuando, estando establecida la existencia de un hecho que presente los
caracteres de delito, tenga el juez fundadas sospechas para reputar autor, cmplice o
encubridor a aquel cuya detencin se ordene.
Este primer numeral nos plantea el caso ms importante de detencin judicial,
atendida la frecuencia con que ocurre.
En este caso el legislador exigi la concurrencia copulativa de dos requisitos
para decretar la detencin, los cuales son:
A) Un primer elemento objetivo y comprobado, cual es el establecimiento de la
existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito, lo que significa
que se encuentre plenamente acreditado y que adems de ello tenga
apariencia delictiva.
B) Otro elemento un tanto ms subjetivo, como es el hecho de que el juez tenga
fundadas sospechas de la participacin culpable del inculpado.
En lo que dice relacin con el primer elemento que se refiere a un hecho que
reviste los caracteres de delito podemos sealar que en nuestro parecer esto debe
entenderse en trminos estrictos de manera tal que el hecho cumpla plenamente todos
los elementos del tipo penal y que estos estn debidamente acreditados.
Con respecto a este segundo elemento podemos sealar que no nos parece del
todo apropiada la utilizacin del termino sospecha por ser un termino de poca
juridicidad rodeado popular e histricamente de caractersticas que no le son propias,
siendo ms apropiada desde una perspectiva jurdica la utilizacin de la palabra
presuncin.
Con respecto a este numeral creemos importante citar alguna jurisprudencia que
ilustra la forma como han fallado los Tribunales superiores de Justicia conociendo del
amparo respecto de la detencin o posible culpable del hecho punible investigado.
Jurisprudencia:
Considerando:
3) Que este recurso de amparo se funda por el recurrente en el hecho de
haberse expedido en la causa criminal rol 20.341 del Cuarto Juzgado del Crimen de
Concepcin, orden de detencin en contra del amparado, en contravencin a lo
dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Penal;
4) Que de acuerdo a lo previsto en el artculo 255 N 1 del Cdigo de
Procedimiento Pena, la detencin podr decretarse "cuando, estando establecida la
existencia de un hecho que presente los caracteres de delito, tenga el juez fundadas
sospechas para reputar autor, cmplice o encubridor a aquel cuya detencin se ordene;
5) Que en el presente caso, estima esta Corte que los hechos que se investigan
en la causa criminal rol 20.341 del Cuarto Juzgado del Crimen de Concepcin,
presentan las caracteres de estafa y hay sospechas ms fundadas de que ellos tiene
responsabilidad de autor de don A. P. C. En efecto, las circunstancia de que se pague
con cheques con una sola firma, a sabiendas que se necesitan dos; que en esta forma se
obtenga el alzamiento del embargo de un bien raz para darlo de inmediato en hipoteca
al Banco O' Higgins para as obtener un prstamo, pero no se cumpla con pagar los
cheques, importa una conducta que reviste todas las caractersticas de la estafa, que ha
causado a los trabajadores acreedores un gravsimo perjuicio, ya que al haberse
hipotecado el bien raz en cuestin ellos no tienen prcticamente bienes sobre los cuales
hacer efectivos sus crditos.
6) Que si bien esta Corte, en sentencia del 11 de Julio pasado- causa rol 5308acogi un recurso de amparo a favor de P. C., fundado en las alegaciones iguales a las
que motivan el recurso, es lo cierto que desde esa fecha hasta ahora se han producido en
la investigacin nuevos antecedentes que hacen que la orden de detencin expedida en
contra del amparado, se encuentra ajustada a la ley. Entre estos ejemplos, la
circunstancias de haber quedado demostrado que lo aseverado por la parte recurrente en
el anterior recurso de amparo en orden a que los cheques se enviaron a Concepcin con
una sola firma por encontrarse en esta ciudad la otra persona que deba firmarlos, no es
efectiva, pues la otra firma corresponde a don M. L. S., domiciliado en Santiago;
7) Que por otra parte cuando se plante el anterior recurso de amparo, pareci
a este Tribunal precipitado expedir una orden de detencin, sin previamente citar al
querellado, situacin que hoy da se encuentra obviada pues dicha orden fue expedida,
si bien sin resultados porque el seor P. C. no ha sido habido;
8) Que a estas alturas del proceso criminal despus de haberse intentado a
favor del recurrente dos recursos de amparo; de haberse dejado en su residencia
particular de calle Avenida.........., con doa M. L., todos los antecedentes de la citacin
( fojas 57 vuelta del expediente criminal); y de haberse entrevistado a los funcionarios
de Investigaciones con la hija del amparado, doa C.P.R. quien expres que el seor P.
Se encontraba en Concepcin por problemas de carcter judicial (fojas 77) cabe
presumir fundadamente que el seor P. tiene conocimiento del juicio criminal en que se
ha practicado la orden de citacin, primero y la orden de detencin despus. De manera
que si l no ha concurrido al Tribunal a hacer valer sus derechos, est demostrado una
falta de cooperacin con la justicia, que hace plenamente justificable que se expida en
su contra orden de detencin.
Y teniendo presente tambin que la orden ha sido expedida por el Tribunal
competente, y lo dispuesto en los artculos 251, 253, 254 N 1 y 255 N 1, .... se
desecha el recurso de amparo.....(62)
Continuando con el estudio de los casos de detencin decretada por el juez, el
numeral 2 del artculo 255 seala:
Art. 255 El juez que instruye sumario podr decretar la detencin:
N 2 Cuando en el lugar de la ejecucin de un delito se encontraren reunidas
varias personas en los momentos en que haya sido perpetrado y el juez crea necesario o
conveniente que ninguna de ellas se separe de dicho lugar hasta practicar las diligencias
indagatorias que correspondan
Este tipo de detencin tiene la peculiaridad de recaer en personas que no
necesariamente tienen la calidad de inculpados del hecho punible y respecto de los
cuales solo busca asegurar que cooperaran con la investigacin judicial y

consecuentemente con la justicia.
En este caso la detencin debiera finalizar inmediatamente despus de que se
reciban las declaraciones o informaciones que deben proporcionar las personas
sealadas en la disposicin en estudio; salvo que del desarrollo de la investigacin y de
las declaraciones proporcionadas por los detenidos resulten implicadas en el hecho que
motivo su detencin, caso en cual el juez proceder a prorrogar la detencin por el plazo
legal y por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 255 N 1 antes estudiado, puesto que
se habr acreditado algn grado de participacin en el hecho punible investigado.
Jurisprudencia:
Considerando:
1) Que el expediente 31.905-12 del Cuarto Juzgado del Crimen de San Miguel,
constan los siguientes hechos:
a) Que con fecha 6 de Mayo del ao en curso el abogado H. R. A. , present
querella en contra de J. J. E. y de doa M. V . U., por un delito de estafa,
relatando los hechos en que stos participaron y de los cuales habra
derivado en su contra un perjuicio que estima de $ 1.789.210.
b) Que con fecha 16 de Junio ltimo el mismo querellante, asegurando que
est en conversaciones con el abogado de los querellados se desiste de la
querella autos;
c)
Que el 14 de Septiembre del ao en curso el mismo H. R. A. ratifica la
querella y pide dejar sin efecto el desistimiento porque los querellados nada
le han pagado.
d) Que con las rdenes de investigar de fs. 12 y 20 no ha sido posible ubicar y
precisar el domicilio de los querellados ni menos ubicarlos a ellos mismos
en persona para los efectos de prestar declaraciones ante el funcionario
investigador y lo mismo ha ocurrido con las citaciones devueltas sin
resultados que rolan a fs. 17 y 18.
e) Que ante una nueva presentacin del querellante que seala otro lugar de
domicilio de los amparados, el juez de la causa dispuso la aprehensin de
los mismos para asegurar su comparecencia en el pleito.
f) Que ante este ltimo evento los querellados recurrieron de amparo;
2) Que los hechos establecidos precedentemente aparece, que los amparados no
han prestado la cooperacin oportuna para que el juez de la causa investigue
debidamente el hecho denunciado en la querella del abogado H. R. A.;
3) Que tambin se hace evidente de los hechos establecidos que la indagacin
exige la concurrencia de ambos querellados, la que hasta la fecha ha sido imposible
obtener por falta de inters de los propios querellados;
4) Que en consecuencia, el juez de la causa ha actuado debidamente, conforme
a sus facultades legales y con antecedentes suficientes al disponer la aprehensin de J. J.
E. y M. V. U., para asegurar su concurrencia en la causa rol N 31.905-12 del Cuarto
Juzgado del Crimen de San Miguel.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 251,252, 255 N 3 y 306..... se
declara sin lugar al recurso de amparo.(63)
Finalmente, esta sentencia que rechaz el amparo fue confirmada por la Corte
Suprema, el 12 de enero de 1984, contra el voto del Ministro seor Correa, " quin
estuvo por revocar la aludida resolucin y, acogiendo el recurso de amparo de fs. 15,
dejar sin efecto la orden de detencin despachada contra los recurrentes, porque sta no
corresponde absolutamente a ninguno de los casos sealados en el artculo 255 del
Cdigo de Procedimiento Penal; y por ahora, con el slo mrito de los antecedentes se
desprende que se ha decretado orden de detencin para investigar el no pago de una de
las letras de cambio."
Siguiendo con el anlisis del artculo 255 corresponde estudiar el caso de
detencin judicial contemplado en el numeral 3 que seala:
Art.255: El juez que instruye un sumario podr decretar la detencin:
3 Cuando la indagacin del delito exigiere la concurrencia de alguna persona
para prestar informe o declaracin y esta se negare a comparecer.
Este tipo de detencin opera cuando quien tiene la obligacin de cooperar con el
avance de la investigacin, sea a travs de una declaracin o de un informe, no lo hace,
por lo que el legislador facult al juez para detenerlo con el objeto de que cumpla dicha
obligacin.
Como observamos este tipo de detencin parece ms bien una medida de
apremio que presenta ciertas semejanzas con el arresto, institucin esta ltima muchas
veces confundida con la detencin pero de naturaleza jurdica muy distinta.
Por ltimo debemos precisar quienes estn obligadas a informar y quienes a
declarar. En efecto los informes deben ser evacuados por personas que tengan los
conocimientos tcnicos suficientes para dominar una determinada ciencia o arte y que
comnmente denominamos peritos, mientras que las declaraciones las dan quienes
tienen conocimiento del hecho investigado, sea que lo hayan presenciado directamente o
lo sepan por dichos de otras personas, es decir los testigos.
Finalmente el nmero 4 del artculo 255 expresa:
Art.255: El juez que instruye un sumario podr decretar la detencin:
4 Cuando haya temor fundado de que el testigo se oculte, se fugue o se ausente
y su deposicin se considere necesaria para el esclarecimiento del delito y averiguacin
de los culpables.
Este ltimo numeral busca prevenir que el testigo obligado a prestar declaracin
en los trminos del artculo 189 del Cdigo de Procedimiento Penal pretenda eludir su
deber ocultndose, fugndose o ausentndose entorpeciendo con ello el esclarecimiento
y averiguacin del delito y los culpables dentro de la investigacin judicial, entrabando
con ello la administracin de justicia.
Pare finalizar es nuestro parecer que el fundado temor que exige la ley debe
ser tal que el juez debe llegar a tener total conviccin tanto de la importancia de dicha
declaracin como del riesgo que existe de que esta no llegue a producirse.
La Detencin Judicial en el Nuevo Procedimiento Penal
Consideramos de vital importancia en conocer las normas relativas a la
detencin judicial en el Nuevo Procedimiento Penal que pronto se va a implementar en
nuestro pas; es as como en el artculo 158 del proyecto del Nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal dispone: " Salvo los casos del artculo 155 ( que son aquellos en
que slo procede la citacin), el juez, a solicitud del ministerio pblico, podr ordenar la
detencin del imputado para ser trado a su presencia, sin previa citacin, cuando de otra
manera la comparecencia pueda verse demorada o dificultada"
En esta norma se puede apreciar que el legislador desea que el juez de control no
intervenga en la instruccin de la investigacin y persecucin del delito, lo que en el
nuevo procedimiento penal corresponde al Ministerio Pblico.
Por otra parte el artculo 159 del proyecto del ejecutivo sobre el nuevo Cdigo
Procesal Penal, se consagra la detencin por cualquier Tribunal, es as como la citada
disposicin establece que " Todo Tribunal, aunque no ejerza jurisdiccin en lo criminal,
podr dictar ordenes de detencin contra las personas que, dentro de la sala de su
despacho, cometieren algn crimen o simple delito, conformndose a las disposiciones
del presente Ttulo.
Cualquier Juez de control de la instruccin podr dictar ordenes de detencin en
los casos previstos en los artculos 14 y 269".
La primera de las disposiciones citadas trata de los casos en que es necesario que
se realicen diligencias de investigacin u otras actuaciones de instruccin, que en este
caso es decretar una detencin, fuera del territorio jurisdiccional del juez de control
competente para conocer el asunto, ante esto los fiscales pueden solicitar directamente
las autorizaciones correspondientes o la realizacin de diligencias al tribunal donde
debieren efectuarse. Esta disposicin se funda en la urgencia por practicar las
diligencias o actuaciones de la instruccin.
Por otra parte el artculo 269 citado, trata de la facultad que tiene el Ministerio
Pblico para realizar por s o encomendar a la polica, las diligencias de la investigacin
que estime pertinentes ante la existencia de un hecho que amerite persecucin penal.
Esta norma tiene por objeto que el Ministerio Pblico solicite que se decrete la
detencin por cualquier juez de instruccin, ya que segn la ley deben intervenir en
aquellas diligencias que impliquen privacin o restriccin de las garantas de las
personas.
Formalidades de la Detencin judicial
Cualquiera que sea el delito imputado y la autoridad que la haya ordenado, la
detencin deber efectuarse procurando no desnaturalizar el carcter no punitivo de ella,
asegurando el respeto a la integridad fsica y psquica de las personas.
En tal sentido, nuestra Constitucin Poltica en los en su artculo 19 N 7, letras
c Y d, as como el propio Cdigo de Procedimiento Penal, regulan las formalidades
que deben cumplirse al momento de proceder a la detencin de las personas.
Antes de profundizar dentro del anlisis de las formalidades de la detencin,
resulta conveniente marcar claramente las diferencias existentes entre la orden de
detencin, por una parte, y el mandamiento de detencin por otra.
Es as como el procesalista don Ren Jorquera Lorca seala que:
a) La orden de detencin o prisin es un documento escrito y firmado en
original por la autoridad competente y que queda agregado al proceso cosido o
corcheteado-; y
b) El mandamiento de detencin o prisin es el documento solemne, de que va
provisto el funcionario que debe hacer la detencin (en el mandamiento se transcribe
literalmente la orden de detencin o prisin).(64)
Tanto la orden como el mandamiento de detencin se encuentran regulados por
el Cdigo de Procedimiento Penal que en su artculo 280 que dispone: Toda orden de
detencin o de prisin ser expedida por escrito, y para llevarla a efecto, el juez o la
autoridad que la dictare despachara un mandamiento firmado, en que dicha orden se
encuentre transcrita literalmente.
En el mismo sentido, la Constitucin Poltica agrega que Nadie puede ser
arrestado o detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por
la ley y despus que dicha orden le sea intimada en forma legal.
Considerando que el mandamiento de detencin expedido por el juez tiene la
categora de documento solemne debe cumplir, en forma estricta, con todos y cada uno
de los requisitos establecidos en la ley, so pena de incurrir en alguno de los tipos penales
vinculados a la detencin ilegal.
Las formalidades que debe contener el mandamiento de detencin o prisin

estn establecidas en el artculo 281 del Cdigo de Procedimiento Penal que disponen:
El mandamiento de detencin o prisin contendr:
1) La designacin del funcionario que lo expide; resulta claro que el
cdigo se refiere a un funcionario pblico competente expresamente facultado por la
ley, que generalmente ser el Juez del Crimen pero sin perjuicio de otras autoridades
expresamente facultadas para ello.
2) El nombre de la persona a quien se encarga su ejecucin, si el encargo
no se hiciere de un modo genrico a la fuerza pblica representada por la polica
de seguridad o por algn cuerpo de ejercito, o de otro modo;
3) El nombre y apellido de la persona que debe ser aprendida o, en su
defecto, las circunstancias que la individualicen o determinen; como observamos es
de vital importancia el respeto de este requisito en cuanto evita que las policas incurran
en errores, o directamente en abusos, deteniendo a personas respecto de las cuales no se
ha solicitado su detencin.
Cabe destacar la necesidad de que el ejecutor de la orden se cerciore
acuciosamente de la correspondencia entre la identidad de aquel que se ordena
aprehender y la persona efectivamente aprehendida, as como en la atencin que a este
respecto debe prestar el detenido al momento de intimrsele y entregrsele la copia del
mandamiento.
Para ilustrar claramente la real dimensin de este numeral transcribiremos la
doctrina sentada por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de San Miguel que conociendo
de un Recurso de Amparo sobre esta materia expuso:
San Miguel, 24 de Julio de 1998.Vistos:
A fs.1 Carolina Aracena Nuez, domiciliada en Alvarez de Toledo 548, recurre
de amparo a favor de su hermano Jorge Edison Aracena Nuez.
Informando la Polica de Investigaciones a fs. 4, a travs de fax, seala que la
referida persona fue detenida por la Brigada de Homicidios en virtud de orden amplia
emanada de la causa Rol N 75.203 del Segundo Juzgado del Crimen de San Miguel,
siendo dejado en libertad el mismo da a las 20:30 hrs., mediante orden de ingreso N
41, de 17 de Julio en curso al comprobarse que no es responsable de los hechos
investigados.
A fs. 5 informando el Sr. Juez sobre los mismos hechos seala que en dicho
Tribunal se sigue la causa Rol N 75.203 a la que se acumul la N 75.216 iniciada el 1
de Julio, haciendo adems presente que a fs.1 de dicha causa se despacho orden amplia
de investigar, facultndose la detencin de un tal " Francisco", orden que hasta la fecha
no ha sido devuelta.
Se trajeron los autos a la vista y a fs. 11, se trajeron los autos en relacin.
Y teniendo presente:
1.- Que, del mrito del proceso del Segundo Juzgado del Crimen de San Miguel
que se tiene a la vista, aparece que el juez de dicho tribunal orden el despacho de una
orden de investigar amplia, "facultando la detencin de un tal Francisco".
2.- Que, segn ha quedado sealado en la parte expositiva de esta sentencia, la
polica civil detuvo al amparado Jorge Edison Aracena Nuez, invocando para ello la ya
referida orden amplia, pese a que no facultaba la aprehensin de esta persona, sino
nicamente la de un tal "Francisco".
3.- Que, el mandamiento despachado por el Tribunal se ajust a lo establecido en
el artculo 281 N 1 del Cdigo de Procedimiento Penal, en cuanto a los datos o
circunstancias que individualicen o determinen a la persona de cuya detencin se trate.
4.- Que, del mrito de los antecedentes se desprende con claridad que en este
caso no concurri ninguna de las circunstancias sealadas en el artculo 260 del Cdigo
de Procedimiento Penal, que obligan a la polica a detener a una persona.
5.- Que, de conformidad al artculo 120 bis del cuerpo legal referido, las ordenes
de investigar que el Juez curse a los organismos policiales facultan a stos para practicar
las diligencias que el Juez determine y las dems que en ese precepto se precisan, que
no implican la privacin de libertad de un ciudadano.
6.- Que, las normas legales garantizan que ningn habitante de la Repblica
puede ser detenido sino por orden de funcionario pblico competente, que haya
dispuesto la privacin de libertad, debiendo cumplirse, adems las correspondientes
formalidades, a menos que se trate del caso excepcional de un delito flagrante.
7.- Que, de todo lo expresado cabe concluir que el amparado fue detenido por el
personal de Investigaciones de Chile sin tener la orden de un Tribunal que legitimara esa
actuacin, ya que el documento invocado para justificar la diligencia slo autorizaba a
detener a otra persona, distinta del recurrente. En tal virtud, se da uno de los supuestos
de detencin arbitraria o ilegal que describe el artculo 306 de la codificacin procesal
penal.
8.- Que, de la circunstancia de haber sido puesto en libertad el amparado por la
Polica Civil el mismo da en que lo detuvo, no hace desaparecer la irregularidad
cometida en el acto de la detencin y, en conformidad al artculo 313 bis, del cuerpo
legal citado, es deber de esta Corte acoger el recurso de amparo para los efectos que
seala esta misma disposicin.
Y visto, adems lo dispuesto en las normas legales que se han invocado
precedentemente, se acoge el recurso de amparo deducido a fs.1, por doa Carolina
Aracena Nuez a favor de Jorge Edison Aracena Nuez para el solo efecto de declarar
que la detencin fue llevada a cabo con infraccin de las normas legales.
De conformidad a lo establecido en el artculo 312 del Cdigo Procesal Penal,
no se ordena pasar los antecedentes al Ministerio Pblico, en atencin a que en la
presente sentencia no se revoca una orden de detencin ni se mandan subsanar sus
defectos.
Regstrese, comunquese y archvese.
Devulvanse los autos trados a la vista.(65)
4) El motivo de la detencin o prisin siempre que alguna causa grave no
aconseje omitirlo; Resulta evidente que la apropiada proteccin de los derechos del
detenido no estaran completamente cubiertos si ste desconociera la razn que motiva
su detencin. Por otro lado esta disposicin se encuentra en completa armona y
concordancia con el espritu de la nueva legislacin, particularmente en lo que dice
relacin con la lectura de los derechos del detenido incorporados en el inciso segundo
del artculo 284 del propio Cdigo de Procedimiento Penal, y ms an viene a dar
cumplimiento a los derechos consagrados en el N 2 del artculo 9 y letra A) del nmero
3 del artculo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas.
Adems de lo anterior el Pacto de San Jos de Costa Rica dispone en su artculo
7 N 4 que toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detencin e informada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. Por su
parte el artculo 8 N 2 del mismo tratado establece que toda persona inculpada de un
delito tiene derecho durante el proceso y en plena igualdad a ciertas garantas mnimas,
sealando en su letra C el derecho a la Comunicacin previa y detallada al inculpado
de la acusacin formulada.
Ratificando lo anterior el Comit de Derechos Humanos ha sealado que toda

persona detenida debe ser suficientemente informada de las razones de su detencin
para que pueda tomar medidas inmediatas, a fin de obtener su pronta libertad, si
considera que los motivos aducidos no son vlidos o carecen de fundamento. El Comit
ha estimado indispensable no slo comunicar la razn a travs del informe de la
disposicin legal que se supone infringida, sino de los hechos por los cuales se estima
que el detenido ha infringido determinadas normas.
En razn de lo anterior, en nuestro parecer, podra ser discutible la
constitucionalidad de la disposicin N 4 del artculo 281 del C.P.P en lo que dice
relacin con la autorizacin para omitir la expresin del motivo de la detencin por
causa grave; y si lo fuere cuales podran ser esas causas graves.
5)La determinacin de la crcel o lugar pblico de detencin a donde deba
conducirse al aprendido, o de su casa cuando as se hubiere decretado; con
respecto al carcter de pblico que debe tener el lugar de detencin en la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin se insisti en consagrar el requisito de pblico de
estos lugares, ya existente en la Constitucin de 1925, y en estrecha relacin con la
garanta relativa a la incomunicacin, expresndose que el lugar deba ser pblico en un
doble aspecto: primero para que el pblico sepa que es un lugar de detencin y,
segundo, para que el pblico tenga acceso a visitar al detenido. Por eso, la misma
Constitucin, preocupada de un sistema de vinculacin del detenido, arrestado o preso,
con personas de su familia o con quien quiera verla, tambin entra a regular el sistema
de incomunicacin, que es la nica excepcin a este contacto.
En el mismo sentido resulta beneficioso para el simple inculpado, considerando
la precaria realidad carcelaria del pas, la posibilidad de cumplir de cumplir la detencin
en su propia casa habitacin. Lo que no implica, en caso alguno, que esto constituya un
derecho para el detenido, sino que por el contrario es una mera expectativa, toda vez,
que durante el proceso es una facultad del juez el resolver el lugar de detencin o
prisin y los cambios de un establecimiento a otro, por lo que lo ms probable es que
este beneficio sea concedido solo en casos excepcionales y por razones muy calificadas
o de fuerza mayor, tales como sexo, edad, antecedentes anteriores, estado de salud del
detenido y que lleven, racionalmente, a la conviccin de que no intentar sustraerse a la
accin de la justicia.
6) La circunstancia de s debe o no mantenrsele en incomunicacin. Al
respecto debemos sealar que la incomunicacin es una medida que agrava la detencin
y cuya regulacin se encuentra establecida en el prrafo 5, ttulo 4 del Libro 2 del
C.P.P y cuyo estudio lo realizaremos en forma pormenorizada al analizar dicha
normativa.
7) La firma entera del funcionario y del secretario, si lo tuviere.
Una vez decretada la orden de detencin y confeccionado el mandamiento con
todos los requisitos de forma y fondo antes sealados, se debe proceder a la ejecucin
material de la orden de detencin para lo cual deben seguirse los presupuestos
establecidos en el Cdigo de Procedimiento Penal, que en cumplimiento del mandato
constitucional (Art. 19 N3, letra c) establece:
artculo 284, inciso primero
El mandamiento debe intimarse, al tiempo de ejecutarlo, a la persona en quien
debe cumplirse; se le exhibir en el mismo momento de su detencin y se le entregara
copia de l.
Atendido el tenor de la norma resulta de la mayor importancia establecer
claramente lo que debemos entender de la expresin El mandamiento debe intimarse.
En primer termino podemos sealar que de esta expresin se infiere que el

mandamiento debe ser escrito por cuanto intimar significa exhibir; por otra parte, de
acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la lengua Espaola seala que intimar,
es declarar, notificar, hacer saber una cosa con autoridad o fuerza para ser obedecido, se
ha estimado que la intimacin, en el sentido que le da la ley, implica adems de lo
anterior, el derecho de leer la orden por parte del afectado.
Resumiendo lo anterior el agente policial, al momento de la detencin debe:
1 Sealarle al individuo que debe darse por detenido,
2 Exhibirle el mandamiento de detencin, y
3 Entregarle copia ntegra del mismo.
Si el detenido opone resistencia a la detencin habindose cumplido las
formalidades anteriormente descritas, el encargado de ejecutar el mandamiento de
detencin podr hacer uso de la fuerza, para el slo efecto de asegurar la persona que
debe ser aprehendida, tal como lo dispone el artculo 288 inciso 1 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
Del mismo modo el inciso 2 de la citada norma faculta al juez para decretar el
allanamiento de la casa en que haya sospecha fundada de que se encuentre; y se
proceder entonces con arreglo a lo dispuesto en los artculos 173 y 174.
Por otra parte el artculo 289 del Cdigo de Procedimiento Penal se pone en el
caso en que se pueda temer fundadamente la fuga o la resistencia de aquel a quin se
trata de aprehender, en cuyo caso se podr, con el objeto de asegurar su persona,
emplear la fuerza antes de intimar el mandamiento; pero en tal caso deber hacerse la
intimacin tan pronto como cese el peligro de la fuga o resistencia.
En lo que dice relacin con esta norma, podemos sealar que en nuestro parecer
el temor fundado que reza la disposicin en comento, debe ser de tal magnitud que
prcticamente de la certeza de que se producir la fuga o resistencia de la persona que
ser detenida, ello en consideracin de la gravedad que implica el aplicar fuerza en un
individuo an antes de siquiera sealarle que ser detenido.
Complementando lo anterior, el legislador, dando cumplimiento a sus
obligaciones en materia de pactos internacionales, procedi a introducir en nuestro
ordenamiento jurdico la institucin de la informacin de los derechos del detenido,
mediante la incorporacin de cuatro nuevos incisos al artculo 284 del Cdigo de
Procedimiento Penal, los cuales sern objeto de un pormenorizado estudio y anlisis
dentro del prrafo destinado al estudio de la detencin policial, por ser ms atingente a
aquella, y por estar ms conforme al espritu de la nueva ley que regula la materia.
Recursos que proceden en contra de decreto de detencin emanado del Juez
En contra de la orden de detencin decretada por el juez proceden los siguientes
recursos:
a) Recurso de Apelacin: en atencin a lo dispuesto por el artculo 283 del
Cdigo de Procedimiento Penal, podr recurrirse de apelacin tanto en el caso en que el
tribunal decrete o deniegue la detencin del inculpado, siendo tal apelacin procedente
en el slo efecto devolutivo. Sin perjuicio de lo anterior debe sealarse que tal recurso
sera procedente an sin existir esta disposicin, por aplicacin de la regla general
contenida en el artculo 54 del mismo Cdigo.
b) Recurso de Amparo: ms correctamente llamado accin de amparo, de
acuerdo a su naturaleza jurdica del mismo, que tiene por objeto restablecer el imperio
del derecho, precaviendo, poniendo fin o corrigiendo los vicios de una detencin
arbitraria o ilegal. Debe tenerse presente que de acuerdo a lo establecido en el artculo
306 del Cdigo de Procedimiento Penal; esta accin procede si no hubiere deducido
los otros recursos legales.
Debe recordarse que en caso de no prosperar el recurso de amparo deducido,
procede la interposicin del recurso de apelacin que lo conoce la Excelentsima Corte
Suprema de Justicia.
c) Recurso de Queja: al respecto debemos sealar que antes de la reforma del
ao 1995 este recurso proceda en contra del decreto de detencin cuando en su
dictacin se cometa una falta o abuso, pero actualmente no procede debido a que el
recurso de queja slo se admite respecto de sentencias definitivas o interlocutorias que
pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin y que no sean susceptibles
de recurso alguno de carcter ordinario o extraordinario, a fin que el superior jerrquico
respectivo la corrija, poniendo pronto remedio al mal corrigiendo esa sentencia abusiva
y aplicando alguna medida disciplinaria.
La Detencin Policial:
Concepto: Segn lo expuesto por el profesor don Jos Quezada Melndez* la
detencin policial es aquella realizada por la polica, sin que exista orden previa del
juez. De existir esta orden seria detencin judicial.(66)
La importancia de la presente institucin radica en el hecho de que justamente es
esta la materia que sufri mayores alteraciones como consecuencia de la dictacin de la
ley 19.567.
En efecto, la normativa en estudio procedi a la derogacin de la detencin por
sospecha, introdujo la informacin de los derechos del detenido, regulo el declogo de
derechos que debe ser exhibido en todo recinto policial, estableci las sanciones
aplicables a los funcionarios que incumplan estas obligaciones, etc.
La polica puede ser definida, en palabras de don Jos Quezada Melndez
como Todo cuerpo organizado que tiene por objeto vigilar el mantenimiento del orden
pblico y de la seguridad de los ciudadanos.(67)
La polica en nuestro ordenamiento jurdico esta constituida por el cuerpo de
Carabineros, la Polica de Investigaciones y Gendarmera de Chile todo ello en virtud
del artculo 74 del Cdigo de Procedimiento Penal, cumpliendo cada una distintas
funciones, ya que la principal funcin de Carabineros es de carcter preventivo,
mientras que por su parte Investigaciones de Chile tiene a su cargo una labor netamente
investigativa del delito una vez cometido, contando para ello con departamentos
especializados; Gendarmera de Chile por su parte deber cumplir las ordenes y
resoluciones de los Tribunales de justicia respecto de los delitos cometidos en el interior
de los establecimientos penales, sin perjuicio de que el tribunal pueda encomendar su
cumplimiento a alguna de las otras dos instituciones ya mencionadas.
Por otra parte, entrando de lleno al estudio de la detencin policial debemos
sealar, en primer lugar, que sta se encuentra regulada en el artculo 260 del Cdigo de
Procedimiento Penal que en su texto actual, despus de la reforma, establece que:
Artculo 260, inciso primero:
Los agentes de polica estn obligados a detener:
1 A todo delincuente de crimen o simple delito a quien se sorprenda in
fraganti;
2 Al sentenciado a las penas de presidio, reclusin o prisin que hubiere
quebrantado su condena, y
3 Al detenido o preso que se fugare.
Entrando al anlisis de este inciso debemos sealar que, en el particular caso del
nmero uno, es el propio legislador el que se preocupa de establecer con precisin
cuando se reputa que un delincuente esta cometiendo un delito flagrante, es as como el
artculo 263 del Cdigo de Procedimiento Penal seala los casos en que procede dicha
calificacin.
En efecto el artculo 263 regula cinco situaciones en que se da la hiptesis de la
flagrancia:
1)
Al que actualmente esta cometiendo un delito;
2)
Al que acaba de cometerlo;
3)
Al que en los momentos en que acaba de cometerse huye del lugar en
que se cometi y es designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice;
4)
Al que, en un tiempo inmediato a la perpetracin del delito, fuere
encontrado con objetos procedentes del delito o con seales en si mismo o en sus
vestidos que induzcan a sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos
que se emplearon para cometerlo;
5)
Al que personas asaltadas o heridas, o vctimas de un robo o hurto,
que reclaman auxilio, sealen como autor o cmplice de un delito que acaba de
cometerse.
Al respecto, y en el mismo sentido, el profesor Quezada Melndez seala,
citando a Mazini que La flagrancia esta constituida por una idea de relacin entre el
hecho y el delincuente. No puede existir nicamente con el hecho, sin su necesaria
relacin con el delincuente.(68)
En relacin con la calificacin de flagrancia dada por el artculo en comento,
resulta interesante destacar que, a lo menos doctrinariamente, la hiptesis de la
flagrancia propiamente tal se da solo en los dos primeros numerales, puesto que los
otros tres no pasan de ser hiptesis de cuasiflagrancia, toda vez que en ellas se requieren
la concurrencia de ciertos requisitos o elementos extras que van ms all de la flagrancia
propiamente dicha, constituyendo requisitos copulativos para ser consideradas
situaciones de flagrancia.
En referencia al proyecto de lo que ser el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal
debemos destacar que las situaciones de flagrancia en l contemplados son
prcticamente las mismas que establece el actual Cdigo de Procedimiento Penal
vigente.
En relacin con los numerales segundo y tercero de la disposicin legal en
comento por la claridad utilizada por el legislador no merece mayor comentario.
La procedencia de la detencin en las hiptesis relativas a la flagrancia recin
estudiadas tienen como excepciones las situaciones descritas en el nuevo artculo 266
del Cdigo de Procedimiento Penal que establece:
Si el delito flagrante que se imputa a la persona detenida fuere alguno de
los mencionados en el artculo 247, el funcionario encargado del recinto policial al
que sea conducido deber ponerla en libertad, intimndola para que comparezca
ante el juez competente a la primera hora de la audiencia inmediata, cumplindose
uno de los siguientes requisitos: a) que el detenido acredite tener domicilio
conocido, o b) que rinda en dinero efectivo una fianza de comparecencia
ascendente a media unidad tributaria mensual si se tratare de una falta y a una
unidad tributaria mensual si se tratare de un delito o cuasidelito. La fianza ser
recibida por el mismo funcionario y podr ser depositada por el propio detenido o
por cualquier persona a su nombre.
Se darn al detenido las facilidades pertinentes para que pueda cumplir con
cualquiera de estos requisitos
Como se observa, el artculo antes citado constituye una excepcin a la hiptesis

de detencin planteada en el artculo 263, toda vez que establece que en los casos del
artculo 247, que se refieren cualquier infraccin sancionada con la pena de falta, el
detenido deber ser puesto en libertad inmediata, intimndola para que comparezca ante
el juez competente a primera hora de la audiencia siguiente, exigindose que se cumplan
determinados requisitos, tales como, que el detenido debe acreditar un domicilio
conocido o rinda una fianza de comparecencia en dinero efectivo. Al respecto este
nuevo artculo regula que la fianza de comparecencia ser recibida por el funcionario
policial, frente a lo cual deben darse todas las facilidades al detenido para que pueda
cumplir con estos requisitos.
Podemos sealar que esta nueva disposicin legal introduce en nuestro
ordenamiento procesal penal una nueva figura a travs de la cual, en los casos de ilcitos
en que slo proceda la citacin, la persona detenida en virtud de ellos debe ser puesta en
libertad en forma inmediata cumpliendo con los requisitos antes analizados; pero en
nuestro parecer dicha disposicin es acertada en cuanto cumplindose con uno de ellos
basta para que el detenido sea puesto en libertad.
En relacin con la fianza de comparecencia, podemos decir que respecto de la
calificacin de su cuanta depender si se trata de una falta o de un delito o cuasidelito,
lo que nos parece correcto pero a la vez criticamos que la calificacin de delito o
cuasidelito quede radicada en el funcionario policial, ya que este no est calificado
jurdicamente para determinar si estamos en presencia de un determinado tipo penal,
porque en definitiva ser el juez quien calificar el ilcito penal luego de realizar la
investigacin correspondiente; lo que debi exigirse en la citada disposicin es una
fianza nica frente a ilcitos que proceda la citacin con el objeto de la comparecencia
del detenido al tribunal competente.
El Control de Identidad en la Ley 19.567
Nuestro legislador estim pertinente introducir en nuestro derecho una nueva
institucin como complemento de la detencin policial, esto es, el control de identidad.
Es as como el nuevo artculo 260 bis del Cdigo de Procedimiento Penal se
preocupa de regular dicha institucin en los siguientes trminos:
Artculo 260 bis
La polica podr solicitar la identificacin de cualquier persona, en casos
fundados, tales como la existencia de un indicio de que ella ha cometido o intentado
cometer un crimen o simple delito, o de que se dispone a cometerlo, o de que pueda
suministrar informaciones tiles para la indagacin de un crimen o simple delito.
La identificacin se realizar en el lugar en que la persona se encuentre, debiendo
drsele todas las facilidades posibles para acreditarla, lo que podr hacer por
cualquier medio. En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad o s,
habiendo recibido las facilidades del caso no le ha sido posible acreditarla, la
polica la conducir a la unidad policial ms cercana, para dar cumplimiento al
artculo 266. El ejercicio abusivo de esta facultad o la negativa a dar las facilidades
para permitir la identificacin sern sancionados disciplinariamente en los
trminos del inciso final del artculo 293.
Por ser sta una institucin nueva en nuestro derecho, y tal como se vio en
captulo II relativo a la discusin parlamentaria, no esta ajena a ciertas imperfecciones o
crticas que intentaremos dilucidar.
En primer trmino queremos reiterar nuestro parecer de que la expresin
indicio de cometer o intentado cometer un crimen o simple delito.. que utiliz el
legislador es un tanto ambigua y que en definitiva solo viene a encubrir la utilizacin
del trmino sospecha por temor a que se le relacionara con la institucin recin
derogada. Creemos que hubiese sido ms apropiada el empleo del trmino
presunciones fundadas, el que, en nuestro entender, es ms apropiado jurdicamente y
evitara que se cometieran irregularidades por los funcionarios policiales al momento
del control de la identidad.
No obstante lo anterior reconocemos el mrito legislativo de incorporar esta
nueva institucin, particularmente como herramienta preventiva de los hechos ilcitos y
atendido la derogacin de la detencin por sospecha que podra dejar a los entes
policiales sin los mecanismos apropiados para la prevencin de un hecho punible.
Por otra parte insistimos en que en nuestro parecer no resulta apropiado que la
identificacin se pueda hacer por cualquier medio pues consideramos que esto es
demasiado amplio en razn de que no todo medio de identificacin es idneo o goza de
la certeza suficiente para acreditar fehacientemente la identidad de la persona, por lo
que nos parece que solo sera admisibles la cdula de identidad y/o el pasaporte por
contar estos documentos de la autenticidad mnima que se requiere para la identificacin
de una persona.
Continuando con el estudio de esta norma sobre el control de identidad el
legislador se puso en el caso que la persona a quin se le solicita su identificacin se
negare a acreditarla o si habindose dado todas las facilidades del caso no puede
acreditarla, para lo cual se estableci que la persona cuya identidad se solicita sea
trasladada a la unidad policial ms cercana dejndola en libertad en forma inmediata,
intimndola a que comparezca ante el juez competente a primera hora de la audiencia
inmediata si acredita domicilio conocido o rinde fianza de comparecencia de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 266 del Cdigo de Procedimiento Penal ya analizado.
A nuestro parecer creemos que en el caso que la persona se niegue a dar a
conocer su identidad o no pueda acreditarla, el hecho que por este motivo sea conducida
a la unidad policial ms cercana, se presenta una situacin en que en nuestro concepto
se esta frente a una detencin, ya que de acuerdo al tenor de la misma disposicin en
comento seala que "la identificacin se realizar en el lugar en que la persona se
encuentre", por lo cual desde el momento que la persona es aprehendida por el
funcionario policial para conducirla al cuartel pertinente se encuentra privada de su
libertad y por lo que podemos concluir que el control de identidad en el caso sealado
configura un tipo detencin.
En relacin con lo anterior podemos expresar que la identificacin en s
difcilmente puede catalogarse como una privacin de libertad en sentido estricto; pero
es claro que la persona forzada a identificarse pierde parte de su libertad. Se trata, por
tanto, de una restriccin de libertad, pero de menor intensidad.
En relacin con lo mismo, debemos reconocer el mrito del legislador al
introducir esta institucin en el ordenamiento jurdico chileno, ya que si por una parte se
reconoce a la polica la facultad de requerir la identificacin, ha de reconocrsele por
otra tambin la facultad coercitiva para que acceda a lo requerido la persona a quien se
le solicita que se identifique, ya que no tendra sentido solicitar la identificacin sin
reaccin por parte del organismo policial frente a la negativa de la persona requerida,
desde este punto de vista el legislador dot de las herramientas necesarias a la polica
para que se cumpla con el control de identidad, pero como ya expresamos la aplicacin
de esas medidas constituyen a nuestro parecer una clase de detencin.
Por otra parte pero en el mismo sentido, el legislador regul la conducta del
funcionario que abuse de la facultad de requerir la identificacin de una persona o no
diere las facilidades del caso para que esta pueda acreditar su identidad, frente a lo cual
quienes cometan dichos abusos sern sancionados disciplinariamente de acuerdo al
artculo 293 inciso final del Cdigo de Procedimiento Penal que dispone...... " La
negativa o retardo injustificado en el cumplimiento de lo establecido en los dos
incisos precedentes sern sancionados disciplinariamente con la suspensin del
cargo, en cualquiera de sus grados, por la respectiva superioridad de la institucin
a la cual pertenezca el funcionario infractor o por la autoridad judicial que
corresponda".
Debemos hacer una reflexin en lo que se refiere a la sancin establecida por el
legislador frente al ejercicio abusivo de la facultad de solicitar el control de identidad o
no proporcionar las facilidades para que esta se produzca, ya que la ley slo establece
una sancin de carcter disciplinario como es la suspensin del cargo en cualquiera de
sus grados, la cual ser aplicada previo sumario administrativo tramitado en la
institucin a la cual pertenezca el funcionario o por la autoridad judicial que
corresponda, lo que nos parece un poco leve dicha sancin ya que el bien jurdico que
ha sido privado o turbado por la accin del funcionario en el ejercicio abusivo de esta
facultad es la libertad; por lo cual creemos que por la importancia del bien jurdico
tutelado, la sancin frente a estas irregularidades debi ser incumplimiento de deberes
militares, tal como lo establece el Cdigo de Justicia Militar.
El Control de Identidad en el Derecho Comparado
Respecto del control de identidad institucin nueva en nuestro derecho
introducida por la ley 19.567 creemos del todo conveniente hacer un recorrido en el
derecho comparado para saber como se encuentra regulada dicha institucin.
La figura del control de identidad est consagrada en la mayora de los pases de
Europa, es as como en Alemania la polica puede verificar la identidad de las personas
que se encuentren en un medio de transporte pblico, en un edificio administrativo o en
lugar amenazado o prximos a l; si no pueden ser identificados, la polica puede
detenerlos. Adems, el Cdigo Procesal Alemn seala " si alguien es sospechoso de
una infraccin, los funcionarios de la polica pueden tomar las medidas necesarias para
identificarle. La persona puede ser detenida si su identidad no puede ser establecida, o
slo puede serlo con considerables dificultades .... Si es necesario para esclarecer la
infraccin, la identidad de una persona no sospechosa puede ser establecida".(69)
La duracin de este tipo de detencin es la necesaria para establecer la identidad
de la persona, con un mximo de 12 horas; al respecto se prevn ciertas garantas
judiciales y el aviso a familiares, salvo que ello dificulte la investigacin.
En Blgica, la ley de ese pas prev que la carta de identidad debe ser presentada
a la polica, con la particularidad que existen diversas disposiciones sobre el tema que
permiten lo que se ha denominado " el arresto administrativo", esto es, que la polica
requiera la identificacin a cualquier persona que le parezca sospechosa y la retenga en
caso de duda, durante un tiempo estrictamente necesario.(70)
En Espaa, la Ley de Seguridad Ciudadana en su artculo 20, faculta a los
agentes de polica a solicitar la identificacin y, si esta no se obtiene, a retener a la
persona hasta tanto se consigue.
En efecto la misma disposicin seala que la identificacin slo podr requerirse
" en el ejercicio de las funciones de indagacin o prevencin" y " siempre que el
conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuese necesario para el ejercicio
de las funciones de proteccin de la seguridad".(71)
Por su parte el artculo 20.2 de la ley citada previene que la conduccin de
personas a las dependencias policiales slo ser procedente cuando sea necesario para la
proteccin de la seguridad. Es la misma ley que dispone que slo sern conducidas a los
recintos policiales las personas que razonablemente y fundadamente puede presumirse
que se hallan en disposicin actual de cometer un delito o aquellas, igualmente

identificables, que hayan incurrido ya en una infraccin.
La importancia del control de identidad ha sido tal que el Tribunal
Constitucional Espaol se pronunci sobre la materia del siguiente modo " La medida
de identificacin en dependencias policiales supone por las circunstancias de tiempo y
lugar ( desplazamiento del requerido hasta las dependencias policiales prximas en las
que habr de permanecer el tiempo imprescindible) una situacin que va ms all de una
mera inmovilizacin de una persona, instrumental de prevencin o de indagacin, y por
ello ha de ser considerada como una modalidad de privacin de libertad"(72)
En relacin con lo mismo creemos que el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional de la madre patria sobre el control de identidad concuerda con nuestra
opinin en el sentido que al solicitarse la identificacin de una persona y ser conducida
a las dependencias de los organismos policiales constituye una forma de privacin de
libertad, que a todas luces se configura la situacin de encontrarnos frente a un caso de
detencin policial.
Es as como el artculo 20.2 de la Ley de seguridad Ciudadana previene que el
acompaamiento a las dependencias policiales para practicar el control de identidad
durar el tiempo imprescindible; es as como nos encontramos frente a un concepto
jurdico indeterminado que abre la interrogante que debe considerarse como
imprescindible.
En Francia, la legislacin, dota de diversos poderes a la polica, es as como, el
Cdigo de Procedimiento francs dispone en su artculo 78.1 que toda persona que
se encuentre sobre el territorio nacional debe aceptar someterse a un control de
identidad efectuado en las condiciones y por las policas mencionados en el artculo
siguiente(73) , y en el artculo 78.2 seala que para realizar el control de identidad la
polica puede retener a las personas hasta un mximo de cuatro horas, y someterlas a
pruebas necesarias, incluyendo las dactiloscpicas y fotogrficas. Lo que se destaca en
esta disposicin es que " la identidad de toda persona puede ser igualmente controlada
cualquiera que sea su comportamiento"; adems se contempla un control especfico de
identidad en una franja de 20 kilmetros a contar de la frontera y en los alrededores de
aeropuertos, estaciones de ferrocarril, puertos y carreteras abiertas al trfico
internacional.
En Italia, la legislacin contempla el " acompaamiento" coactivo a la
comisara, a efectos de identificacin, de las personas que rechacen identificarse o
exhiban documentacin aparentemente falsa. Las personas que sea conducidas al cuartel
policial pueden ser retenidas all durante un mximo de 24 horas y, si son sospechosas
de haber cometido delitos o no se les puede identificar, pueden ser sometidos a pruebas
dactiloscpicas o fotogrficas.
Debemos sealar que la legislacin italiana es drstica frente a la negativa a
identificarse, ya que dicha actuacin es tipificada como delito, es as como el artculo
651 del Cdigo Penal Italiano dispone Cualquiera que rehuse, a la demanda de los
agentes de polica, actuando en el ejercicio de sus funciones, dar indicaciones sobre
su identidad personal, su funcin o su estado podr ser condenado a una pena de
prisin que no exceda de un mes o una multa no superior a 400.000 liras.(74)
En Portugal, la ley 20/87, de Seguranca interna, autoriza a la polica a exigir la
identificacin" a cualquier persona que se encuentre o circule en lugar pblico"
En el Reino Unido, no encontramos la institucin del control de identidad
debido a no existe las cartas de identidad, lo que imposibilita esta prctica. Pero en la
Ley antiterrorista Britnica prev una detencin para verificar la identidad de los
sospechosos de actividades terroristas.
Derogacin del artculo 270 del Cdigo de Procedimiento Penal

El legislador a travs de la dictacin de la ley 19.567 derog el artculo 270 del
Cdigo de Procedimiento Penal, como consecuencia de la derogacin de la detencin
por sospecha, es as como el antiguo artculo 270 regulaba la situacin que frente a la
detencin de una persona por las causales 3 y 4 del artculo 260 del Cdigo de
Procedimiento Penal ( causales en que se basaba la detencin por sospecha), el jefe de
polica poda mantener la detencin de estas o dejarlas en libertad, segn las
explicaciones que den de su conducta y segn los antecedentes que hayan motivado su
detencin.
La Ley 19.567 derog la tan cuestionada detencin por sospecha, ya que a
travs de ella se cometan diversos abusos, ya que eran privadas de libertad personas
que no tenan motivo para ser detenidas, como consecuencia de la derogacin de este
tipo de detencin el legislador elimin el artculo 270 del cuerpo legal en comento.
Informacin de los derechos al detenido
La Constitucin Poltica de la Repblica garantiza a

toda persona la igual proteccin de la ley en el ejercicio
de sus derechos, pero resultaba cuestionable que un
individuo privado de libertad como consecuencia de una
detencin pudiese proteger y ejercitar adecuadamente sus
derechos si no conoca clara y oportunamente en que
consistan y es este el vaco que viene a llenar el actual
artculo 284.
Artculo 284:
El
mandamiento
debe
intimarse,
al
tiempo
de
ejecutarlo, a la persona en quien deba cumplirse; se le
exhibir en el mismo momento de su detencin y se le
entregar copia de l.
Antes de conducir a la persona detenida a la unidad
policial,
el
funcionario
pblico
a
cargo
del
procedimiento de detencin o de aprehensin deber
informarle verbalmente la razn de su detencin o
aprehensin y de los derechos a que se refiere el
inciso siguiente. Igual informacin deber prestar al
detenido o aprehendido, el encargado de la primera
casa de detencin policial hasta la que sea conducido,
inmediatamente de ser ingresado a ella. Se dejar
constancia en el libro de guardia respectivo, del
hecho
de
haberse
proporcionado
la
informacin
sealada, de la forma en que se presto la informacin,
del nombre de los funcionarios que la proporcionaron y
de aquellos ante los cuales se entreg. Sin perjuicio
de lo anterior, cuando por las circunstancias que
rodean la detencin o aprehensin no se pueda informar
al sujeto de sus derechos al momento de practicarla,
la informacin se proporcionar inmediatamente de ser
ingresado a la unidad policial o casa de detencin. En
los casos previstos en los incisos cuarto y quinto del
artculo 260, la referida informacin se entregar en

la casa del detenido, o en la que l seale, cuando la
tuviere fuera de la ciudad. La observancia de las
exigencias de este inciso no exime al funcionario de
dar cumplimiento a lo establecido en el inciso
anterior.
En todo recinto de detencin policial y casa de
detencin, en lugar claramente visible del pblico,
deber existir un cartel destacado en el cual se
consignen los derechos de los detenidos, cuyo texto y
formato
sern
fijados
por
decreto
supremo
del
Ministerio de Justicia.
El juez, al interrogar al detenido o preso, deber
comprobar si se dio o no cumplimiento a lo dispuesto en los
dos incisos anteriores. En caso de comprobarse que ello no
ocurri, remitir oficio con los antecedentes respectivos a
la autoridad competente, para que sta aplique las
sanciones disciplinarias correspondientes y tendr por no
prestadas las declaraciones que el detenido o preso hubiere
formulado ante sus aprehensores..
Sabemos
que
toda
persona,
al
momento
de
ser
aprehendida, tiene derecho a que se le proporcionen ciertas
informaciones relativas a su detencin, y as, por ejemplo,
observamos que en los casos en que la detencin es producto
de un mandamiento de detencin o prisin, ste debe serle
intimado al detenido, exhibindoselo y entregndole una
copia del mismo, tal como lo consagra el inciso primero del
artculo 284 del Cdigo de Procedimiento Penal y como lo
estudiamos al analizar la detencin judicial.
En lo que dice relacin con lo establecido en los
incisos siguientes del artculo en comento y de especial
importancia en la detencin policial, podemos realizar el
siguiente anlisis:
Momento en que deben ser informados los derechos:
Existen dos momentos en que el detenido debe ser puesto en conocimiento de
los derechos que le asisten en su calidad de detenido:
1 Al momento mismo de su detencin, esto es, antes de
ser conducido a la unidad policial, y
2 Inmediatamente despus de ser ingresado a la
primera casa de detencin, la cual podra ser inclusive la
propia casa del detenido, o en la que l seale, cuando la
tuviere fuera de la ciudad, en los casos de la hiptesis de
legitima defensa a que hace mencin el artculo 260 incisos
4 y 5 del Cdigo de Procedimiento Penal.
No cabe duda, que la conciencia vigilante de los
propios derechos constituye la mejor forma de asegurar el
respeto de los mismos y en esa perspectiva queda ms que
justificada la existencia de la doble lectura de los
derechos al detenido.
Insistimos en el hecho de que la ley debi prever la forma en que se dar
cumplimiento a la lectura de los derechos respecto de las personas que, por
razonas ajenas a su voluntad, no pueda comprender sus derechos como serian

por ejemplo los casos de quienes no entienden la lengua castellana, de los
sordos, etc.
Sobre ste punto es interesante observar como el derecho comparado si se a
preocupado, en algunos casos, del tema, as el artculo 5,2 del Convenio Europeo
de Derechos humanos establece que Toda persona detenida preventivamente
debe ser informada, en el ms breve plazo y en una lengua que comprenda, de
los motivos de su detencin y de cualquier acusacin formulada en su
contra.(75). En el mismo sentido la Constitucin espaola seala que la
informacin al detenido deber hacerse de modo que le sea comprensible y en
su legislacin penal establece el derecho del extranjero a ser asistido por un
interprete.
Funcionarios encargados de dar la informacin al
detenido:
La ley establece que son dos los funcionarios que
tienen a su cargo la responsabilidad de dar lectura a los
derechos y ellos son:
1 El funcionario pblico a cargo del procedimiento de
detencin o de aprehensin, y
2
El encargado de la primera casa de detencin
policial a la que sea conducido.
Entendemos que cuando la ley utiliza el trmino a
cargo
o
el
encargado
se
esta
refiriendo,
incuestionablemente, al superior jerrquico que lleve
a
efecto la detencin o que este a cargo del recinto
policial.
En nuestro parecer, dndose la hiptesis de que el
detenido sea trasladado a su propia casa, o a la que l
seale cuando la tuviere fuera de la ciudad, en el caso en
que esto procediere y por no existir, obviamente, un
encargado, la lectura de los derechos debiera serle
reiterada por el funcionario a cargo de la detencin dando
as cumplimiento a la doble lectura de derechos que inspira
el espritu de la disposicin.
Por otra parte si al momento de ser interrogado por el
juez, ste determinara que no se dio cumplimiento a la
lectura de los derechos al detenido, debiera el magistrado
intimrselos al detenido a objeto de subsanar el vicio
cometido.
Formalidades que deben rodear el cumplimiento del
trmite:
A objeto de dotar al trmite de cierta certeza, el legislador dispuso que el
cumplimiento de algunas formalidades mnimas y que tienden,
fundamentalmente, a dejar constancia del cumplimiento de la obligacin por
parte de los organismos policiales.
1 Debe dejarse constancia en el libro de guardia del
hecho de haberse proporcionado la informacin referida,
2 Se dejara constancia, adems,
a) de la forma en que se prest la informacin,
b) del
nombre
de
los
funcionarios
que
la
proporcionaron, y
c) del nombre de aquellos ante los cuales se entrego
la informacin.
Contenido del catlogo de derechos a informar:
El legislador delego, a nuestro juicio acertadamente, la confeccin del catalogo
de derechos que deban ser informados al detenido en el Ministerio de Justicia,
as como tambin el formato y dimensiones del cartel que debe ser colocado en
toda recinto de detencin policial.
Los
derechos
del
detenido
fueron
finalmente
establecidos en un declogo cuyo tenor literal seala que:
Todo detenido tendr derecho a:
1.- Ser informado de sus derechos y el motivo de su
detencin;
2.- Guardar silencio, para no culparse;
3.- Ser llevado inmediatamente a un lugar pblico de
detencin;
4.- Que en su presencia, se informe a familiar o
persona que indique:
a) Que ha sido detenido,
b) El motivo de su detencin, y
c) El lugar donde se encuentra.
5.- No ser sometido a torturas o tratos crueles,
inhumanos, o degradantes;
6.- Solicitar la presencia de un abogado, para hablar
con l.
7.- Recibir visitas, si no se encuentra incomunicado
por orden judicial;
8.- Defenderse jurdicamente por medio de un abogado.
Si careciere de uno, el Estado le proporcionara defensa
judicial;
9.- Ser puesto a disposicin del tribunal, y
10.-Tener, a su costo, las comodidades compatibles con
l rgimen del establecimiento de detencin..
La informacin de los derechos al detenido fue
elaborado por el Ministerio de Justicia y en l se tratan
de contener un resumen de los derechos ms importantes y
que encuentran
su fuente
u origen
tanto a
nivel
constitucional como legal.
Si bien es cierto el catalogo diseado por el ministerio es, en principio, bastante
completo, en nuestro parecer pudo ser ms preciso en algunos puntos de mayor
relevancia que merecen ser comentados, as por ejemplo:
- En primer trmino, en cuanto a la expresin del
motivo de la detencin, creemos que debe entenderse que tal
motivacin no solo debe expresar el hecho que se imputa al
detenido, sino que adems, las razones que justifican o
hacen presumir dicha imputacin. Pues de lo contrario no
estara completa la expresin del motivo de la detencin,
as por ejemplo no bastara con sealar que se le detiene
por robo pues sta sera solo la razn pero el motivo
debe componerse adems de los hechos que conformen esa

razn. En esta materia tiene relevancia citar al jurista
espaol don Joaqun Garca Morillo quien destaca que Esta
distincin no es, ni mucho menos, un sofisma o sutileza,
sino un elemento de la mayor relevancia. Porque al polica
le bastara con afirmar que pensaba de buena fe que el
detenido estaba cometiendo un delito, o iba a cometerlo
sobre todo, este ltimo caso- para proceder a la detencin.
El ciudadano ser entonces detenido y el hecho de que se
pruebe la injustificacin de la detencin no tendr
consecuencia alguna.(76)
- An cuando pudiera parecer de perogrullo debemos
sealar que, en nuestro entender, previ a la exposicin de
los motivos de la detencin debe sealarse claramente a la
persona, que esta siendo detenida o arrestada, para evitar
que sta asuma una situacin distinta, como por ejemplo,
que solo esta siendo invitada a declarar o concurrir a la
comisara o cualquier otra idea que le haga entender que no
esta sujeto a ninguna restriccin de su libertad.
La
jurisprudencia
extranjera
nos
ofrece
casos
bastante
interesantes que permiten visualizar en mejor forma el
alcance de esta interpretacin, as por ejemplo en Gran
Bretaa en un caso Alderson v Booth un polica realizo un
test de alcoholemia a un conductor, con resultado positivo,
tras lo cual le dijo Tendr que pedirle que vaya a la
comisara para realizar pruebas complementarias. El
conductor acudi y fue acusado de conducir bajo los efectos
del alcohol. Pero la legislacin inglesa exiga que previo
a estas pruebas se hubiese producido un arresto, alegando
el conductor que l no entenda que hubiese sido arrestado.
Los jueces de instancia le dieron la razn. En la
apelacin, el Tribunal hizo, por boca de Lord Parker
algunas afirmaciones para ilustrar muy grficamente la
complejidad del problema sealando que la cuestin es si
hubo o no arresto. En opinin de los jueces de instancia,
cuando el acusado acompa a la polica a la comisara no
se le explic con claridad, fsicamente o de palabra, que
estaba bajo compulsin. Para los jueces, la compulsin es
un elemento necesario del arresto, por lo que entendieron
que el acusado no haba sido arrestado......Por mi parte,
tengo pocas dudas de que (las palabras usadas por el
polica) eran rdenes que, en aquel contexto, debieron
hacer pensar al acusado que estaba bajo compulsin. Pero
los jueces no opinan as. Confieso que me sorprende que el
acusado fuese credo, pero fue credo cuando dijo que haba
ido
voluntariamente.....Yo
slo
dira.....que
es
aconsejable que la polica use palabras muy claras para
convencer a una persona de que esta bajo compulsin. Para
evitar dificultades en el futuro me parece que lo ms
sencillo es que el polica diga le arresto. As el
acusado no podr decir, despus de or esas palabras, que
acudi voluntariamente a la comisara(77). Una cuestin

semejante se describe en la jurisprudencia norteamericana
respecto de un individuo acusado de asalto a la polica por
haber tenido una refriega con ellos al intentar salir de un
cuartel policial, en circunstancias en que nadie le haba
sealado expresa y claramente que se encontraba detenido.
Como vemos si bien es cierto, las ms de las veces ser
obvia la detencin para el inculpado, es altamente
recomendable que el funcionario policial sea lo ms claro y
explcito posible al momento de informar a la persona que
se de por detenida.
- Por otra parte, creemos que debi sealarse con
precisin cuales son los plazos mximos por los cuales el
agente policial puede mantener detenido al inculpado, toda
vez que la primera gran preocupacin de quien esta privado
de libertad es justamente saber hasta cuando se puede
prolongar dicha situacin.
- Insistimos en el hecho, ya comentado anteriormente, respecto de que en
nuestro parecer no habra inconveniente para que, en principio, fuese el mismo detenido
quien diere noticia de su detencin.
- Es nuestra opinin que el derecho a no declarar, para no culparse debi
expresar claramente el derecho a no declarar contra si mismo y no confesarse culpable
de delito alguno por ser justamente ste el fin ltimo del derecho a no declarar.
Siguiendo con nuestra intencin de complementar de la mejor forma posible
cada punto, citaremos nuevamente al profesor Garca Morillo que expone uno de
los leading cases ms famosos de la historia judicial norteamericana: Miranda v
Arizona.... El supuesto fctico parte de que Ernesto Miranda fue interrogado en
las dependencias policiales en relacin con un secuestro seguido de violacin.
Miranda insisti en su inocencia pero, despus de dos horas de interrogatorio,
firm una confesin sobre cuya base fue condenado. Se demostr que no se le
haba advertido de su derecho a solicitar un abogado, ni de su derecho a que el
abogado estuviese presente en el interrogatorio. El Tribunal Supremo Federal
anul la confesin as obtenida como prueba.
La base de la decisin es el reconocimiento de que el derecho a no declarar
contra uno mismo consagrado por la V enmienda se extiende, fuera del proceso,
a las diligencias policiales. El Tribunal Supremo Federal parte de que el
ambiente policial implica intimidacin, lo que exige que se empleen adecuados
instrumentos defensivos para eliminar la compulsin inherente a los lugares de
custodia policial. Por ello, para que una confesin sea admisible, se debe haber
avisado al detenido de sus derechos. De ah nacen las llamadas Miranda
Warnings, las advertencias que la polica debe hacer para la validez de la
confesin.........El Tribunal Supremo estableci que estas advertencias no son
derechos constitucionales en s sino Medidas profilcticas destinadas a reforzar
prcticamente el derecho a no declarar contra uno mismo.....(78)
Como se ve casos como el ocurrido en los Estados Unidos y repetidos en todo el
orbe seguramente tambin se darn en nuestro pas y es deber de las policas
cumplir sus obligaciones relativas a la informacin de los derechos as como de
los Tribunales velar por el adecuado cumplimiento y respeto de estos derechos
de nivel superior.
Consecuencias de la no informacin de derechos:
El legislador estableci dos tipos de consecuencias al

hecho de privar al detenido de la informacin de sus
derechos:
a) Consecuencias de tipo procesal: Se tendrn por no
prestadas las declaraciones que el detenido o preso hubiere
formulado ante sus aprehensores.
b) Consecuencias de tipo disciplinario:
El tribunal
deber remitir oficio con los antecedentes respectivos a la
autoridad competente, para que sta aplique las sanciones
disciplinarias correspondientes.
Con respecto a las sanciones disciplinarias insistimos en nuestro parecer de que
ste tipo de omisin debi ser sancionada directamente con la pena aplicable al delito de
abandono de deberes militares tal como lo expusimos en el captulo relativo a la historia
legislativa de la nueva normativa legal.
La Detencin Administrativa:
Concepto: es aquella que pueden decretar determinadas
autoridades administrativas sealadas por el legislador
siempre que se cumplan las condiciones establecidas en la
ley.
Podemos sealar que este tipo de detencin se
encuentra regulada en el artculo 254 N 2, 258 y 259 del
Cdigo de Procedimiento Penal; as mismo en estas
disposiciones se determinan las autoridades que pueden
decretar este tipo de detencin y en que casos proceden.
Al respecto debemos sealar de acuerdo a lo dispuesto
en el artculo 254 N 2 de la codificacin procesal penal
las autoridades administrativas que pueden decretar este
tipo
de
detencin
son
Los
Intendentes
Regionales,
Gobernadores Provinciales y por ltimo los Alcaldes de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 259 del cuerpo legal
citado.
Estas autoridades administrativas estn facultadas
para dictar orden de detencin en contra de aquellos que
sean autores o cmplices de delitos que revisten una
gravedad especial, y cuando existan fundamentos para

estimar que hay peligro en que pueda quedar burlada la
accin de la justicia, debido a la demora en recabar del
juez competente la orden de detencin.
Debemos precisar que el objeto de este tipo de
detencin,
es
que
las
personas
detenidas
por
las
autoridades sealadas, en los casos que fuere procedente,
debern ser
puestas inmediatamente
de efectuada
la
aprehensin a disposicin de la autoridad judicial que
corresponda. A este respecto, el artculo 269 del Cdigo de
Procedimiento Penal establece que la detencin practicada
por otra autoridad que no sea el juez, no durar sino hasta
que el detenido sea puesto a disposicin del Tribunal
competente, lo cual se verificar en el acto o, si no fuere
hora de despacho, a primera hora de la audiencia inmediata.
Por otra parte, el artculo 270 bis del texto legal
citado, dispone que en el caso del artculo 269, el
detenido deber ponerse a disposicin del juez antes de
vencer el termino de veinticuatro horas, en el caso de
delito flagrante, o de cuarenta y ocho horas, en los dems.
En el mismo sentido, el inciso segundo del artculo
291 que se encuentra en las normas comunes a la detencin y
prisin preventiva, al parecer se establece una diferencia
entre el plazo de duracin de la detencin ordenada por un
Alcalde y las ordenadas por un Intendente o Gobernador.
Es as como, cuando la orden de detencin emana de un
Alcalde, el detenido ser puesto a disposicin del juez al
tiempo de comunicarle la detencin; en cambio si esta
detencin hubiere sido decretada por un Intendente o
Gobernador, el detenido deber ser puesto a disposicin del
tribunal, con todos los antecedentes relativos a la
detencin en el menor plazo posible, el cual no podr
exceder de cuarenta y ocho horas.
Continuando con nuestro anlisis al parecer existira
una contradiccin entre las normas en comento referente al
plazo de este tipo detencin, sin embargo, si se aplican
los elementos de interpretacin lgico, teleolgico y
sistemticos, consagrados en los artculos 19 a 24 del
Cdigo Civil, que tratan sobre la interpretacin de la ley,
as como el principio de benignidad, podemos concluir, que
estas normas que regulan este tipo de detencin, su
objetivo es proteger y afectar en lo menos posible la
libertad personal.
Al respecto y como conclusin sobre el anlisis del
plazo de las detenciones administrativas, podemos sealar
que el legislador tuvo en vista una doble finalidad
respecto a la aparente contradiccin entre las normas
citadas, ya que por una parte hace concreto en el
ordenamiento jurdico la garanta constitucional del
artculo 19 N 7 letra c, y por otra, establece un lapso
concreto y determinado dentro del cual deba entregarse
materialmente al detenido por la autoridad administrativa

al juez competente.
Por tanto, a nuestro parecer la aparente contradiccin
entre las disposiciones tiene su explicacin ya que todo
detenido por la autoridad administrativa, cualquiera que
sea el delito que se le impute, deber ser puesto a
disposicin del tribunal competente inmediatamente de
efectuada la aprehensin; y slo por causas excepcionales
podr dilatarse la entrega del detenido al juez, lo cual en
todo caso no podr exceder del plazo de veinticuatro horas,
para el caso de delito flagrante, o cuarenta y ocho horas,
en los dems.
Cabe tener presente que cualquiera que sea el plazo
concedido a la autoridad administrativa para poner al
detenido a disposicin del juez competente, ste podr en
cualquier momento decretar que la persona detenida sea
puesta a su disposicin, de acuerdo a lo establecido en el
artculo 269 del Cdigo de Procedimiento Penal.
En relacin con lo expuesto precedentemente, y
entrando al anlisis de este tipo de detencin, debemos
sealar para que sea procedente esta medida cautelar debe
cumplir con una serie de requisitos y condiciones
establecidos por la ley que a continuacin
pasamos a
exponer:
1.- Debe existir una orden de detencin que emane de
alguna de las autoridades que contempla la ley, esto es
Intendentes
Regionales,
Gobernadores
Provinciales
y
Alcaldes, segn lo disponen los artculos 254 N2, 258, 259
del Cdigo de Procedimiento Penal.
2.- Debe tratarse de alguno de los crmenes o simples
delitos indicados por la ley que atenten contra:
a) La seguridad exterior y soberana del Estado o
contra su seguridad interior previstos en los
ttulos I y II del Libro II del Cdigo Penal y en
la Ley de Seguridad del Estado.
b) La
Falsificacin
de
monedas,
papel
moneda,
instrumentos
de
crditos
del
Estado,
de
establecimientos pblicos y sociedades, o bancos e
instituciones financieras legalmente autorizadas.
c) Crmenes
o
simples
delitos
de
trfico
de
estupefacientes.
d) Crmenes o simples delitos que la ley tipifique de
conductas terroristas.
e) Crmenes o simples delitos de sustraccin y
secuestro de personas.
f) Cualquier crimen o simple delito perseguible de
oficio cometido en la sala o recinto en que el
Intendente
Regional
o
Gobernador
Provincial
desempee sus funciones y en los momentos en que
las ejerce.
De los tipos penales transcritos debemos sealar que los Alcaldes slo podrn
decretar la detencin contra los criminalmente responsables de los ilcitos penales de
conductas terroristas, sustraccin y secuestro de personas; y crmenes y simples delitos
que sean perseguibles de oficio cometidos en la sala o recinto en que desempea sus
funciones y en los momentos en que las ejerce.
3.- Debe existir fundamento para decretar la
detencin, y este se basa en que la propia ley establece y
estima que exista un verdadero peligro el dejar burlada la
accin de la justicia por la demora en recabarla de la
autoridad judicial, para aprehender a los presuntos
culpables.
4.- Deben las personas detenidas ser puestas
inmediatamente a disposicin del juez competente.
Debemos hacer presente en este trabajo que en el Nuevo Procedimiento
Penal pronto a regir en nuestro pas, el proyecto del Nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal, no faculta a las autoridades administrativas antes mencionadas para ordenar
medidas cautelares tal como lo establece el Cdigo Procesal Penal vigente, y muy por el
contrario slo se faculta para ordenar o decretar una detencin o arresto a las
autoridades vinculadas con la persecucin criminal, que en nuestro parecer constituye
un avance debido a que stas son las autoridades que jurdica y tcnicamente son las
idneas para ordenar la detencin de una persona y para investigar la comisin de un
hecho punible.
Recursos contra la Detencin Administrativa
Respecto a la detencin practicada por la autoridad administrativa debemos
sealar que procede el recurso de amparo el cual debe ser deducido ante la Corte de
Apelaciones respectiva, cuando la mencionada detencin no se ajuste a derecho y no
cumpla con las formalidades que la misma ley establece para su procedencia.
Detencin Particular:
La detencin efectuada por particulares se viene produciendo cada vez con
mayor frecuencia. En efecto, el intenso trfico econmico y mercantil y otras
muchas razones, tales como la constante incitacin al consumo, han provocado
como consecuencia numerosos delitos, generalmente no de gran envergadura,
desde hurtos de pequeos objetos en establecimientos comerciales y
supermercados, hasta robos con violencia o intimidacin en establecimientos
bancarios, que han provocado el consecuente aumento de las detenciones
efectuadas por particulares, fundamentalmente llevadas a efecto por servicios
privados de seguridad.
Segn seala el profesor don Jos Quezada Melndez se entiende por detencin
particular aquella efectuada por cualquiera persona, pero slo en el caso de
delito flagrante(79), como vemos la idea de detencin efectuada por particulares
va siempre acompaada de la hiptesis de flagrancia.
En efecto, el artculo 262 establece que Cualquier persona puede detener a un
delincuente a quien sorprenda infraganti, para el efecto de ponerlo de inmediato
y directamente o por medio de la polica, a disposicin del juez a quien
corresponda el conocimiento del negocio.
El artculo 263 del Cdigo de Procedimiento Penal
seala los casos en que se entiende que se esta frente a un
delito flagrante y que ya analizamos dentro del estudio
particular de la detencin policial.
Ahora bien, conforme al artculo 264 del Cdigo de
Procedimiento Penal, si el aprehendido en delito flagrante
es presentado inmediatamente al juez de la causa, ste
deber tomar declaracin al aprehensor, a los testigos
presenciales e interrogar al detenido; adems de justificar
la suficiencia de los motivos que lo llevaron a estimar que
aqul era un delincuente flagrante.
En vista de estas investigaciones, el juez dejar en
libertad al detenido o mantendr la detencin o la
convertir en prisin preventiva, segn proceda en derecho.
Ahora bien, si por no ser hora de despacho o por otra
causa el detenido por delito flagrante no fuere presentado
de inmediato al juez, el jefe de polica o de la casa de
detencin que lo reciba har que el aprehensor le deje por
escrito y bajo su firma una exposicin del hecho que motiv
la detencin y la designacin de su propio domicilio,
debiendo ponerse al detenido a disposicin del juez, con
los antecedentes del caso, a primera hora de la audiencia
ms prxima o antes, si ste as lo dispusiere. Presentado
a su presencia el detenido, el juez proceder de inmediato
a practicar las diligencias indicadas en el artculo 264.
En todo caso, si el delito flagrante por el cual el
particular fuere detenido, es una mera falta o cualquier
otro de los que conforme al artculo 247 del Cdigo de
Procedimiento Penal slo admiten citacin, el funcionario
que lo reciba podr dejarlo en libertad previa citacin al
tribunal, si concurren los requisitos que para ello exige
el artculo 266 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Es importante destacar que el particular que detuviere
a otro justificar, si ste lo exige, haber obrado en
virtud de motivos bastantes para estimar que el aprehendido
era en realidad un delincuente flagrante.
Producida una detencin arbitraria ser, como ya hemos
visto, el habeas corpus la va ms expedita para hacerla
cesar.
Cabe hacer presente que el proyecto de nuestro nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal tambin consulta la hiptesis
de la detencin efectuada por particulares, y es as que en
su artculo 160 establece que Cualquier persona podr
detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo

entregar inmediatamente al aprehendido a la polica, al
ministerio pblico o a la autoridad judicial ms prxima.
Las hiptesis de flagrancia aqu contempladas se establecen en el artculo
siguiente y son prcticamente las mismas que establece el Cdigo vigente. En lo dems
la norma es idntica a la actual regulacin salvo el hecho de que se incorpora la figura
del ministerio pblico a quien tambin se puede entregar el detenido.
El derecho comparado ha discutido profusamente el tema de la detencin
efectuada por particulares pues entienden que su importancia no es menor y es as como
el jurista espaol Joaquin Garca Morillo seala que La detencin por particulares
plantea problemas especficos, jurdicos unos y de psicologa social los otros. En cuanto
a los primeros respecta, es claro que un particular no se encuentra, a la hora de vulnerar
aunque que fuere con motivo- un derecho ajeno, y menos el derecho a la libertad, en
las mismas condiciones que los agentes de los poderes pblicos. Estos son ejecutores de
la funcin estatal de asegurar bienes, personas y derechos, y esa proteccin es,
precisamente, su funcin, que deriva en ltima instancia de la reserva al Estado del uso
legtimo de la fuerza y del ius puniendi..(80)
Como observamos la discusin de este tema, como el de toda materia jurdica,
no esta agotado y por el contrario merece ser estudiado con mayor detencin de la que
se le ha dado en la doctrina nacional, que ha decir verdad la ha tratado con bastante
superficialidad.
Plazo de duracin de la Detencin.

En lo que respecta a la duracin de la detencin por la importancia del bien
jurdico afectado, esto es la libertad; es el propio constituyente que se preocup de
regular la duracin de esta, es as como, en la Constitucin Poltica de la Repblica en el
artculo 19 N 7 letra "C" inciso segundo dispone que " Si la autoridad hiciere
arrestar o detener a una persona, deber dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposicin al afectado. El
juez podr, por resolucin fundada, ampliar este plazo hasta por cinco das, y
hasta por diez das, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley
como conductas terroristas".
Por otra parte el Cdigo de Procedimiento Penal seala que la regla general
respecto a la duracin de la detencin en los casos de la detencin policial,
administrativa y particular previstos en los artculos 259 inciso 2, 262, 264, 267 y 269,
del cuerpo legal en comento, del cual se desprende en forma categrica que el detenido
debe ser puesto a disposicin del juez del crimen, a primera hora de la audiencia ms
prxima, si no pudiere ser en el acto mismo de la detencin; lo cual en la practica se
produce que el detenido es puesto a disposicin del juez dentro del plazo de veinticuatro
horas, todo ello sin perjuicio que el juez ordene le sea puesto a su disposicin de
inmediato.
Debemos precisar que el plazo mximo de detencin en los casos del artculo
267 y 269 de detencin ser de veinticuatro horas para el caso de delito flagrante y
cuarenta y ocho horas en los dems, segn lo dispuesto en el artculo 270 bis del mismo
Cdigo.
Se debe tener presente que antes de vencer los plazos anteriormente indicados,
deber ponerse al detenido a disposicin del juez, sin perjuicio de que pueda aplicarse el
artculo 272 bis como regla especial.
A su vez dentro de la misma regla general el citado cuerpo legal, regula la
duracin de la detencin cuando el detenido es puesto a disposicin del juez, es as
como en el artculo 272 seala que "la detencin no podr durar en ningn caso, ms
de cinco das, contados desde que el aprehendido sea puesto a disposicin del
tribunal, y terminar aun antes de ese plazo , en los casos siguientes:
1.- Cuando el inculpado fuere procesado o cuando por no existir mrito
suficiente para hacer esta declaracin, el juez ordenare que sea puesto en libertad.
Este numeral es claro ya que en el caso que el inculpado sea sometido a proceso
la detencin termina, ya que se transforma en prisin preventiva; por otra parte cuando
no existe mrito para procesar al inculpado debe ser puesto en libertad por falta de
mritos.
2.- Tratndose del caso previsto en el caso previsto en el N 2 del artculo
255, la detencin terminar en el acto de recibirse las declaraciones de las personas
all expresadas, siempre que no resulten implicadas en el hecho que la ha
motivado; y
Este numeral se refiere al caso de detencin judicial, cuando en el lugar de
ejecucin del delito se encuentren varias personas reunidas en los momentos en que es
perpetrado, y el juez decretare su detencin para practicar las diligencias indagatorias;
por lo cual la detencin terminar al recibirse las declaraciones de stas, siempre que no
resulten implicadas.
3.- En los casos de los nmeros del 3 y 4 del mismo artculo, la detencin
se limitar al tiempo necesario para tomar la declaracin al testigo, o para que
preste el informe si fuere perito.
El juez deber recibir esa declaracin o ese informe inmediatamente de
encontrarse el testigo o el perito a su disposicin.
En este caso se hace referencia a la detencin judicial que se ordena se practique
en terceros que deben evacuar un informe o deponer, con el objeto de esclarecer el
delito y averiguacin de los culpables, dicha detencin durar el tiempo necesario para
que se realice la declaracin y evacuar el informe correspondiente.
Plazos Excepcionales de Detencin
En el artculo 272 bis del Cdigo de Procedimiento Penal faculta al juez para
ampliar por un total de cinco das, por resolucin fundada, el plazo de cuarenta y ocho
horas de la detencin ordenada o practicada por cualquier autoridad.
Esta prrroga en el plazo para presentar al detenido ante el juez correspondiente
fue acordado en la Comisin Constituyente de la Constitucin Poltica de la Repblica,
a peticin de la Direccin General de Investigaciones; la cual expres en su solicitud
que en muchos casos en su labor investigativa las pesquisas quedaban inconclusas por el
breve lapso de tiempo que tenan para realizarlas.
La Comisin, acept la indicacin de este organismo policial, pero seal que
proceder esta ampliacin del plazo de detencin cuando se renan dos requisitos, esto
es, 1 Debe existir resolucin fundada del Juez y 2 la ampliacin del plazo de
detencin se extiende "hasta cinco das" incluidos en estos el plazo de cuarenta y ocho
horas.
La ampliacin del plazo de detencin puede llegar hasta el mximo de diez das
en los casos en que se investiguen hechos calificados por la ley como conductas
terroristas.
Debemos sealar que tratndose de la investigacin de hechos que la ley califica
de cmo conductas terroristas, la peticin de ampliacin del plazo de detencin que
solicitare el organismo policial como la resolucin dictada por el juez otorgando la
ampliacin, debe constar por escrito y ser considerada como denuncia dicha peticin
de ampliacin del plazo para todos los efectos legales.
Por otra parte debemos precisar que los plazos de ampliacin de la detencin se
contarn desde que sta sea ordenada o practicada por otra autoridad, y slo puede
prorrogarse hasta el nmero de das que faltan para completar cinco o diez segn el
caso.
Al respecto debemos sealar que el legislador se preocup de establecer una
serie de formalidades a la ampliacin del plazo de la detencin en vista que el bien
jurdico tutelado, esto es la libertad se ve afectada por mayor tiempo, es as que deben
cumplirse con los requisitos previstos en el artculo 272 bis del cuerpo legal en comento
los cuales pasamos a exponer:
1.- La ampliacin del plazo de la detencin debe constar por escrito.
2.- La resolucin que autoriza la ampliacin de la detencin debe ser fundada.
3.- La solicitud de ampliacin del plazo de detencin ser considerada para todos
los efectos legales como denuncia.
4.- Cuando el juez autoriza la ampliacin del plazo de detencin, cuando lo
estima que ser de utilidad para las indagaciones, la orden escrita debe contener, el
nombre del detenido, el perodo que durar la detencin y el nombre y grado del Jefe de
Polica bajo cuya responsabilidad quedar el detenido.
5.- Una vez que expira el plazo de autorizacin de la ampliacin de la detencin
el detenido ser siempre y de inmediato puesto a disposicin del juez.
6.- Tanto la solicitud como copia de la orden de ampliacin del plazo de la
detencin deben agregarse al proceso; otra copia expedida por el juez deber ser
entregada al detenido tan pronto sea recibida la orden por el organismo policial.
Por otra parte y relacionado con la ampliacin del plazo de la detencin el
mismo artculo 272 bis, establece que el juez podr revocar en cualquier momento dicha
ampliacin que hubiere concedido y ordenar que se colocado a su disposicin el
detenido en forma inmediata, sin expresar motivos; a su vez puede ordenar que sea
trado a su despacho para interrogarlo, ordenar se le practiquen exmenes mdicos,
levantar la incomunicacin o establecer un sistema de incomunicacin, visitar al
detenido.
Garantas del detenido durante la ampliacin de la detencin
Como anteriormente sealamos la ampliacin del plazo de la detencin afecta
por mayor tiempo la libertad del detenido, el legislador frente a estas circunstancias
consagr una serie de garantas, que en palabras del procesalista Quezada Melndez*
tienen una orientacin humanista que se manifiesta en varios aspectos en el artculo 272
bis, es as como en el inciso tercero de la citada disposicin establece que el tribunal en
la misma resolucin que ample el plazo de la detencin, ordenar que el detenido sea
examinado por el mdico que el juez designe, el facultativo deber examinar al detenido
e informar al tribunal.
Debemos destacar que la designacin del mdico en ningn caso podr recaer en
un facultativo del departamento de salud del organismo policial que hubiere decretado
la detencin o en cuyo poder se encuentre el detenido. En relacin con lo anterior debe
dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Penal,

esto es, copiar en el registro del lugar de detencin o prisin la orden pertinente.
Con las mencionadas medidas el legislador trata de evitar que la ampliacin de
la detencin sirva de pretexto para ejercer presiones ilegtimas al detenido para obtener
una confesin.
Por otra parte la misma disposicin establece que durante la ampliacin de la
detencin se debe dar proteccin al detenido y ser obligacin del juez velar en todo
momento por ella.
Por ltimo se regula la situacin en que el juez que permiti la ampliacin del
plazo de detencin, incurriere en negligencia grave respecto de los deberes de
proteccin del detenido, el cual ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto en el artculo
324 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ya que en este caso el magistrado comete grave
infraccin a sus deberes, donde se puede hacer efectiva su responsabilidad, quedando
sujeto a las sanciones previstas en el Cdigo Penal.
Plazos de la Detencin en el Nuevo Procedimiento Penal.

Como anteriormente lo expresamos, con la pronta entrada en vigencia del nuevo
procedimiento penal, creemos pertinente saber como ser regulado en dicho sistema los
plazos de la detencin, es as como en el artculo 162 del proyecto del Nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal se establece " El agente policial que practicare la detencin en
conformidad al artculo 158 ( detencin judicial), 159 ( detencin por cualquier
tribunal), 161 ( detencin policial), y 166 ( ordenada por el ministerio pblico), as
como el que recibiere al detenido en los casos del artculo 163 (citacin en caso de
flagrancia), conducir al imputado directa e inmediatamente ante el ministerio pblico o
bien ante juez, cuando ste hubiere omitido la orden. Si ello no resultare posible por no
ser hora de despacho, podr conducirlo a la unidad policial, donde permanecer hasta la
hora de funcionamiento del ministerio pblico, perodo que en ningn caso puede
exceder de doce horas.
La polica no podr dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso anterior por
medio de la entrega del detenido a la unidad penitenciaria. Los encargados de los
recintos penitenciarios no podrn aceptar el ingreso de personas sino en virtud de
rdenes judiciales o del ministerio pblico".
En este artculo del nuevo Cdigo Procesal Penal se consagra la intencin por
parte del legislador de limitar el tiempo en que una persona, se encuentre sin estar a
disposicin del ministerio pblico o del juez; con lo cual se pretende evitar los abusos y
apremios ilegtimos que se puedan cometer en contra de los detenidos en recintos de la
polica.
A su vez el artculo 167 del proyecto del nuevo cdigo se refiere a la duracin de
la detencin y dispone " La detencin del imputado en los casos previstos en el artculo
anterior ( detencin por el ministerio pblico) podr prolongarse hasta por un mximo
de cuarenta y ocho horas, cuando el ministerio pblico estime que pueden verificarse los
presupuestos que justifican la prisin preventiva.
En los casos del inciso anterior, el fiscal deber solicitar al juez de control de la
instruccin la citacin a la audiencia para decidir sobre la prisin preventiva, y en caso
de ser necesario, la prolongacin de la detencin hasta la fecha de la audiencia. La
detencin no podr exceder de cinco das desde el momento en que se hubiere
practicado y diez en los casos en que se investiguen los hechos que la ley califica de
terroristas.
Debemos destacar que en el nuevo procedimiento penal los plazos de detencin
judicial, detencin por cualquier tribunal, detencin policial, detencin por el fiscal y la
detencin en el caso de flagrancia, en esos casos el funcionario policial que la practique
tiene la obligacin de conducir a la persona detenida directamente al ministerio pblico
o ante el juez. Si esto no es posible por no corresponder a la hora de despacho, podr
conducirla a la unidad policial, donde permanecer hasta la hora de funcionamiento del
ministerio pblico, perodo que en ningn caso puede exceder de doce horas. Pero
existe la posibilidad de ampliar la detencin a cuarenta y ocho horas, cuando el
ministerio pblico estime que pueden verificarse los supuestos que justifican la prisin
preventiva, para ello debe solicitar al juez de control la citacin a la audiencia para
decidir sobre la prisin preventiva y, en caso de ser necesario, la prolongacin de la
detencin hasta la fecha de la audiencia.
A nuestro parecer el proyecto al reducir el plazo de detencin de las personas
que se encuentran en las unidades policiales por no ser hora de despacho del ministerio
pblico, es bastante bengno ya que existen menos posibilidades que se cometan abusos
de autoridad y se cumple con los tratados internacionales, adems se avanza con
respecto al vigente Cdigo de Procedimiento Penal que establece un plazo de
veinticuatro horas.
Respecto a la prolongacin mxima de la detencin es de cinco das desde el
momento en que se hubiere practicado y diez en los casos que se investiguen hechos
que la ley califica de conductas terroristas; en este caso el nuevo Cdigo coincide con el
actual 272 bis del Cdigo de Procedimiento Penal vigente que trata los plazos
excepcionales de detencin.
Lugares de Detencin
Es la propia Carta Fundamental que regula los lugares de detencin en el
artculo 19 N 3 letra "d" que dispone " Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto
a prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a ese
objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en
calidad de arrestado, detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden
correspondiente, emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro
pblico".
De la misma manera en el Cdigo de Procedimiento Penal al reglamentar los
requisitos del mandamiento de detencin en el artculo 281 N 5 dispone debe
determinarse la crcel o lugar pblico a donde debe conducirse el aprehendido, o de su
casa cuando as se hubiere decretado.
De las disposiciones constitucionales y legales sealadas debemos precisar que
una vez practicada la detencin, la persona detenida debe ser llevada en tal calidad al
lugar pblico de detencin que seale el mandamiento; en el cual ser recibida por el
Alcaide, quien proceder a copiar en su registro el mandamiento, e individualizar a la
persona que condujo a ese lugar al detenido; por otra parte el Alcaide tiene la obligacin
de dejar constancia de cualquier lesin que presente la persona detenida; posteriormente
debe ponerlo a disposicin del juez pertinente, si es hora de despacho, y si no lo es, a
primera hora de la audiencia siguiente.
La garanta consagrada en la Constitucin Poltica sobre los lugares de detencin
podemos analizarla desde dos puntos de vistas, por una parte estos lugares pblicos de
detencin deben cumplir con las condiciones mnimas de seguridad, salubridad de
acuerdo a la dignidad humana para recibir las personas privadas de libertad; por otra y
que a nuestro parecer es de vital importancia es tener conocimiento y certeza del
paradero del detenido y en consecuencia que pueda visitado por su abogado y sus
familiares; consideramos que la determinacin de estos lugares de detencin es
determinante para evitar que se cometan abusos o apremios ilegtimos en contra de los
detenidos, y si esto ocurre se podr hacer efectiva la responsabilidad legal de los
funcionarios de dicho establecimiento.
Por otra parte el Cdigo de Procedimiento Penal al referirse a la detencin
policial en el artculo 260, regula en que lugares la polica puede detener a una persona;
es as como en el citado artculo, dispone que en los casos que la polica esta obligada
a detener, esta detencin se podr efectuar en los lugares o establecimientos a que tenga
acceso el pblico, como locales de espectculos, cafs, restaurantes, hoteles, prostbulos
y otros semejantes, sin necesidad de orden correspondiente para la entrada a dichos
sitios.
En esta norma el legislador regula la situacin cuando los agentes de polica
estn obligados a detener, y en estas circunstancias se puede efectuar dicha medida en
los lugares pblicos ya mencionados, debido a que procede en los casos en que a un
delincuente se le sorprenda in fraganti, al que hubiese quebrantado su condena y al
detenido o preso que se fugare.
Por otra parte la misma disposicin legal regula la situacin de la persona que
acta en legtima defensa de acuerdo a lo previsto en el artculo 10 N 6 del Cdigo
Penal, caso en el cual la detencin de esta se verificar en su casa.
En la circunstancia que la persona detenida tuviese su casa fuera de la ciudad
donde funciona el tribunal competente, la detencin se har efectiva en la casa que l
seale dentro del territorio jurisdiccional.
Creemos que el legislador en lo relativo a la regulacin de la detencin de la
persona que acta en legtima defensa cumplindose con los requisitos legales de esta,
fue acertado al disponer que sea detenido en su propia casa, ya que conducirlo a un
lugar pblico de detencin sera agravar la situacin de este ya que ha sido afectado por
un acto delictual frente al cual reaccion.
Referente a los lugares de detencin en proyecto del Nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal dispone en su artculo 163 " Los encargados de los recintos
penitenciarios no podrn aceptar el ingreso de personas sino en virtud de ordenes
judiciales o del ministerio pblico.
La polica, en ningn caso podr dar cumplimiento a las ordenes de detencin
mediante la entrega del detenido a la unidad penitenciaria".
Por otra parte la misma disposicin regula la situacin de la flagrancia
disponiendo que " Quien fuere sorprendido por la polica in fraganti cometiendo un
delito de los sealados en el artculo 155 ( aquellos en que slo procede la citacin),
ser citado a la presencia del ministerio pblico, previa comprobacin de su domicilio".
Por otra parte en el artculo 169 del proyecto se regula la detencin en el caso de
la legtima defensa, disponiendo que " La detencin del que se encontrare en los casos
previstos en el prrafo segundo del nmero 6 del artculo 10 del Cdigo Penal se har
efectiva en su residencia. Si el detenido tuviere su residencia fuera de la ciudad donde
funciona el tribunal competente, la detencin se har efectiva en la residencia que aqul
sealare dentro de la ciudad en que se encontrare el tribunal".
Esta disposicin como podemos apreciar copi el artculo 260 del Cdigo de
Procedimiento Penal actualmente en vigencia.
Medidas que agravan la Detencin o la Prisin.

El prrafo quinto del ttulo IV, primera parte, Libro II, artculos 296 a 305,
regulan las medidas que agravan la detencin y la prisin, pero en realidad reglamenta
Las Prisiones y la Incomunicacin.
1.- Prisiones:
Esta medida extraordinaria de seguridad se refieren los artculos 296 y 297 del
Cdigo de Procedimiento Penal, y que consisten en formas de esposamiento que
alcanzan tanto a las manos como los tobillos, y que revisten dos modalidades:
a)
Grilletes: consiste en encadenar un pie de la persona detenida
inmovilizndola, para evitar violencia, rebelin, suicidio o evasin.
b)
Esposas: consiste en encadenar las manos de la persona detenida.
Estas medidas que son de carcter excepcional justifican su aplicacin en
determinadas circunstancias tales como:
1.- En casos de desobediencia, violencia o rebelin de los detenidos o presos
preventivos.
2.- Cuando parezca necesario para la seguridad de los dems delincuentes
presuntos.
3.- Cuando sea necesario para evitar el suicidio o evasin.
4.- Versando el proceso sobre delito que merezca pena de muerte, el juez la
estimare conveniente para asegurar la persona del procesado.
Debemos sealar que el legislador dispuso en el artculo 297 del Cdigo
de Procedimiento Penal, que la nica autoridad facultada para ordenar esta medida
extraordinaria de seguridad es el juez de la causa.
En el caso que sea otro funcionario que hubiese dictado esta medida,
antes de poner al detenido a disposicin del juez, este deber autorizarla.
Adems, deber ratificar esta medida si, en casos graves y urgentes, y
conforme al reglamento del establecimiento, haya sido dispuesta por el Alcaide o el jefe
del lugar pblico de detencin, o por la persona que haga sus veces.
A nuestro parecer que actualmente estas medidas no se justifican, ya
que van contra la dignidad de la persona detenida, y slo en forma muy excepcional
aplicarla cuando exista peligro que el detenido atente contra su vida.
2.- La Incomunicacin:
Esta institucin procesal esta regulada en los artculos 298 a 304 del Cdigo de
Procedimiento Penal; y que es definida Ren Jorquera como una medida adoptada
por el juez de la causa, en virtud de la cual se priva al detenido o procesado de toda
comunicacin verbal o escrita con el exterior o de tener relacin con otras personas que
no sean el juez de la causa, su abogado o el funcionario encargado de la casa de
detencin.(81)
En concepto de Osvaldo Lpez, la incomunicacin consiste en privar al
detenido o preso de ciertas facilidades que les concede la ley, como el derecho a recibir
visitas y de recibir y expedir correspondencia, o, en otras palabras, en privarlo de toda
comunicacin con el exterior o de tener relacin con otras persona s que no sean el juez
de la causa, su abogado o el funcionario encargado de la Crcel Pblica.(82)
Por otro lado Quezada Melndez, la considera como una medida que agrava la
detencin o prisin, suprimiendo o limitando la libertad de comunicacin del detenido o
preso.(83)
Por otra parte Alcal Zamora, seala que La incomunicacin absoluta no slo
supone privacin de libertad en el campo del Derecho, sino que, de prolongarse, llegada
en ocasiones a tener graves derivaciones psicolgicas, no siendo raros los casos en que
determina el suicidio. En sntesis si se justifica el uso restrictivo de la incomunicacin,
merece la ms enrgica condenacin el abuso que con frecuencia es objeto en la
prctica, sea cual fuere el mvil a que obedezca.(84)
Por nuestra parte podemos decir que la incomunicacin es una medida de
seguridad que agrava la detencin o prisin, decretada por el juez de la causa cuando
sea indispensable para la averiguacin y comprobacin del delito y que consiste en que
detenido o preso es privado de todo contacto con el exterior, con el objeto de tener xito
en la investigacin.
En el Cdigo de Procedimiento Penal en su artculo 298 dispone que esta medida
se encuentra justificada cuando " fuere indispensable para la averiguacin y
comprobacin del delito"; por lo tanto el juez tiene facultades amplias para decretarla,
ya que queda a su criterio ordenarla.
Debemos hacer presente que el mandamiento de detencin o de prisin debe
indicar si procede la incomunicacin, segn lo dispone el artculo 281 N 6 del Cdigo
de Procedimiento Penal.
Debemos precisar que pueden existir dos tipos de incomunicacin, una que es
total, en virtud de la cual detenido slo se comunica con el jefe del establecimiento o
con el juez, y media incomunicacin, que consiste en que el incomunicado es autorizado
por el juez para mantener alguna comunicacin con el exterior, como enviar cartas y
recibir correspondencia, tambin recibir visitas, pero stas sern presenciadas por algn
funcionario del establecimiento de reclusin o del tribunal.
Duracin de la Incomunicacin
En el artculo 299 del Cdigo de Procedimiento Penal, se contempla el plazo de
duracin de la incomunicacin, al disponer que, si fuere necesario, podr durar todo el
tiempo de la detencin y, si sta se convirtiere en prisin preventiva, podr prolongarse
hasta completar el termino de diez das.
En lo referente al plazo de la incomunicacin se puede presentar un problema en
relacin con los plazos excepcionales de detencin, ya que se debe considerar cuando se
realice la investigacin de hechos que la ley califica de conductas terroristas, el juez
puede ampliar el plazo hasta diez das. Consideramos que en esta situacin la
incomunicacin no podr mantenerse una vez convertida la detencin en prisin
preventiva, ya que la incomunicacin en ningn caso puede durar ms de diez das.
Por otra parte una de las caractersticas de la incomunicacin es que es
renovable, es as como el artculo 300 del Cdigo de Procedimiento Penal establece la
posibilidad de una nueva incomunicacin si se producen nuevas circunstancias o
antecedentes que la hagan necesaria, pero en este caso no podr exceder de cinco das.
Como otra caracterstica podemos sealar que la incomunicacin es relativa, en
el sentido que algunas personas o funcionarios pueden tener contacto con el
incomunicado, tales como el jefe de la casa de detencin , el juez de la causa; ya que es
un derecho del incomunicado de pedir que el juez tome declaraciones el cual est
obligado a tomar.
Derechos del Incomunicado

La incomunicacin, le confiere al incomunicado, una serie de derechos
contemplados en el Cdigo de Procedimiento Penal que pasamos a analizar:
1.- El incomunicado podr asistir a as diligencias periciales en que la ley le d
intervencin, guardndose las precauciones necesarias, y siempre que su presencia no
desvirte el objeto de la incomunicacin; todo esto de acuerdo a lo establecido en el
artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Penal.
2.- El incomunicado podr tener libros, recado de escribir y dems efectos que el
se proporcione, salvo que el juez estime que peligra el xito de la investigacin. Sin
embargo, no podr entregar ni recibir carta ni comunicacin alguna sino con la venia del
juez, quien se instruir previamente de su contenido.
Debemos precisar que en caso alguno se puede impedir que el incomunicado
escriba a los funcionarios superiores de la orden judicial, o a los oficiales del Ministerio
Pblico, como lo establece el inciso segundo del artculo 295.
3.- Se le permitir al incomunicado que conferencie con su abogado, en
presencia del juez, con el objeto de tener medidas para hacer cesar la incomunicacin.
La solicitud oral o escrita en tal sentido no podr ser denegada.
4.- De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 304 del Cdigo de Procedimiento
Penal, el funcionario tiene derecho que lo visite el funcionario encargado del
establecimiento en que se encuentre. Adems puede solicitarle que transmita al juez
competente la copia del decreto de detencin o prisin preventiva que se le hubiere
dado. El funcionario est obligado a efectuar esta transmisin, o dar el mismo un
certificado de hallarse detenido o preso aquel individuo.
Este derecho se encuentra consagrado constitucionalmente en el artculo 19 N 7
letra "d" tercera parte que dispone " Ninguna incomunicacin puede impedir que el
funcionario encargado de la casa de detencin visite al arrestado o detenido, procesado
o preso, que se encuentre en ella. Este funcionario esta obligado, siempre que el
arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al juez competente la copia de la orden de
detencin, o reclamar para que se le d dicha copia, o dar l mismo un certificado de
hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de su detencin se hubiere omitido este
requisito".
Por ltimo el legislador en el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento penal
exige que debe dejarse constancia en el expediente de toda medida con que se agrave la
restriccin de libertad impuesta a un detenido o procesado, especificndose el da en que
la medida hubiere comenzado a aplicarse y aquel en que se hubiere sido suspendida.
Respecto de la incomunicacin estimamos conveniente citar una jurisprudencia
que pronunci La Corte de Apelaciones de Rancagua sobre un Recurso de Amparo que
expone lo siguiente:
Considerando:
1.- Que si bien los amparados G.M.O., H.H.M, O.H.L.I y R.L fueron detenidos
por carabinero de la Primera Comisara de Rancagua con excepcin de G.M.O. que lo
fue por la Comisara de Machal, en cumplimiento del Decreto exento del Ministerio del
Interior N 4.963 de 23 de Noviembre pasado, en virtud de una orden emanada de
autoridad competente con facultades suficientes para disponer su privacin de libertad y
con sujecin a las normas constitucionales pertinentes, de la copia de dicho decreto
agregado a fojas 7 aparece que no se dispuso all que los amparados fueran mantenidos
incomunicados;
2.- Que por lo dicho, aunque Carabineros debi cumplir ese decreto,
manifiestamente se excedi en sus facultades y atribuciones al mantenerlos en la ltima
condicin mencionada, segn se desprende de las certificaciones de fojas 3 vuelta y 4, y
3.- Que, consecuencialmente, se har lugar al recurso en lo que se refiere a lo
consignado en el fundamento precedente.(85)
De acuerdo con el fallo expuesto debemos precisar que este se funda en que el
mandamiento de detencin o de prisin preventiva debe indicar si procede la
incomunicacin ( Artculo 281 N 6 CPP), que en el caso de los amparados el
mandamiento de detencin no se mencionaba nada sobre la incomunicacin, sin
embargo, esta se decret por la polica, debido a estos fundamentos la Corte acogi el
amparo debido a que dichas autoridades no estaban legalmente facultadas para decretar
la incomunicacin.
La Incomunicacin en el Nuevo Procedimiento Penal
En el nuevo procedimiento penal pronto a regir en nuestro pas, la
incomunicacin como medida extraordinaria que agrava la detencin es tratada en
forma ms bengna que en nuestro actual Cdigo de Procedimiento Penal.
En el proyecto del Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal en su artculo 168 se
regula la incomunicacin que seala:
" El Ministerio Pblico podr solicitar al juez de control de la instruccin la
incomunicacin del imputado o detenido o sujeto a prisin preventiva, por un mximo
de diez das, cuando existieren motivos graves para temer que ste obstaculizar la
investigacin. No obstante esta restriccin no impedir que el detenido se comunique
con su defensor con anterioridad a su declaracin indagatoria.
El ministerio pblico podr disponer la incomunicacin durante el perodo
necesario para obtener la autorizacin del juez, el cual no podr exceder de cuarenta y
ocho horas.
Ordenada la incomunicacin, el derecho consagrado en la letra c) del artculo
109 ( que se refiere al derecho a conferenciar privadamente y en cualquier momento con
su defensor hasta por el perodo total de una hora por cada veinticuatro que se
prolongue la privacin de libertad) deber ejercerse en presencia del fiscal y la
comunicacin slo podr referirse al estado de salud del detenido, a las condiciones de
su detencin y a las posibilidades de hacer cesar la incomunicacin. El fiscal no podr
negar el ejercicio de este derecho en cuestin.
Tambin el proyecto regula la circunstancia que el incomunicado podr tener
libros, medios para escribir y dems efectos que l mismo se proporcione. No obstante,
no podr entregar o recibir carta ni comunicacin alguna sin la aprobacin del fiscal,
quien se informar de su contenido.
Por otra parte en el proyecto se establece que en ningn caso el fiscal podr
impedir o dificultar las comunicaciones que el detenido dirigiere al juez o a las
autoridades superiores del ministerio pblico.
La incomunicacin no podr impedir que el funcionario encargado del
establecimiento en que se encontrare el detenido lo visite y, en caso necesario, que
ordene su examen por un mdico. Este funcionario estar obligado, siempre que el
detenido o preso lo solicitare, a transmitir al juez competente la copia del decreto de
detencin o prisin que hubiere dado al detenido o preso, o dar l mismo un certificado
de hallarse detenido o preso aquel individuo.
En el artculo 167 del proyecto de la comisin se entrega la facultad de solicitar
la incomunicacin a los fiscales del ministerio pblico y no al ministerio pblico.
En el nuevo proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal podemos concluir que

la institucin procesal de la incomunicacin es tratada en mejor forma de acuerdo a los
principios constitucionales, respetndose la dignidad de la persona incomunicada.
Medidas que agravan la detencin en el Derecho Comparado
Respecto a las medidas que agravan la detencin, nos referiremos como la
legislacin espaola trata estas instituciones jurdicas; es as como la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en su artculo 525 establece un principio general al establecer
que no se pueden adoptar estas medidas sino en caso de desobediencia, violencia o
rebelin, o cuando el detenido o preso provisional haya intentado o hecho preparativos
para fugarse. Adems, se indica que esta medida debe ser de carcter temporal, y slo
subsistir el tiempo que sea necesario.
En lo que respecta a la Incomunicacin, la legislacin espaola se refiere en el
prrafo donde se regula la prisin preventiva artculos 506 inciso primero y 507; que
disponen que la incomunicacin que slo podr durar el tiempo absolutamente preciso
para evacuar las citas hechas en las indagatorias relativas al delito que haya dado lugar
al procedimiento, sin que por regla general deba durar ms de cinco das. Sin embargo,
si las citas hubieran de evacuarse fuera de los territorios de la pennsula, o a larga
distancia, la incomunicacin podr durar el tiempo prudencialmente preciso para evitar
confabulacin.
Por otra parte, en el artculo 508 se dispone que el juez o Tribunal que conozca
de la causa, podr, bajo su responsabilidad, mandar que vuelva a quedar incomunicado
el preso aun despus de haber sido puesto en comunicacin, si la causa ofreciere mrito
para ello, pero dicha incomunicacin no podr exceder de tres das. Adems se seala
que ser instruido el procesado en la parte expositiva de la resolucin que decrete la
nueva incomunicacin, pero no se le leern los fundamentos del auto de la
incomunicacin cuando le sea notificado y tampoco se le dar copia de ella.
Por otra parte la legislacin espaola regula la incomunicacin en los casos de
comisin de delitos terroristas, y es en el artculo 520 bis de la ley que dispone " en los
casos de delitos terroristas podr solicitarse del Juez que decrete la incomunicacin, el
cual deber pronunciarse sobre la misma, en resolucin motivada, en el plazo de
veinticuatro horas. Solicitada la incomunicacin, el detenido quedar en todo caso
incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste, hasta que el juez hubire
dictado la resolucin pertinente.
Derechos del Incomunicado en Espaa
La legislacin espaola le reconoce las siguientes garantas a los incomunicados:
1.- Se le permitirn libros y efectos que l se proporcione, si no ofrecieren
inconveniente, a Juicio del Juez Instructor, de acuerdo a lo dispuesto al artculo 509 de
la ley.
2.- En el artculo 506 se le otorga el derecho de poder asistir, con las debidas
precauciones, a las diligencias periciales en que le d intervencin esta ley, salvo que su
presencia pueda desvirtuar el objeto de la incomunicacin.
3.- El Juez instructor podr permitir que se facilite al incomunicado, si lo
pidiere, recado de escribir cuando, a su juicio, no ofrezca inconveniente este permiso;
pero en la providencia en que lo conceda adoptar las medidas oportunas para evitar que
se frustren los efectos de la incomunicacin.
4.- En el artculo 511 de la ley garantiza al incomunicado que podr entregar y
recibir cartas y papeles pero por conducto y con licencia del Juez Instructor, el cual se
enterar de su contenido para darles o negarles curso.
De lo anteriormente expuesto podemos concluir que los derechos que reconoce

el ordenamiento jurdico espaol a las personas que se encuentran incomunicadas son q
prcticamente son las mismas garantas que establece la legislacin Chilena frente a esta
medida extraordinaria que agrava la detencin.
Indemnizacin por la Privacin Ilegal de Libertad
La legislacin nacional no consagra expresamente que las privaciones ilegales
de libertad emanadas de la detencin o arrestos arbitrarios o ilegales dan lugar a
la reclamacin de indemnizacin de perjuicios como si lo hace, por ejemplo,
respecto de los errores judiciales en los casos en que se produzca un
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria habindose sometido a proceso
o condenado a un individuo, en cualquier instancia y habiendo declarado la
Corte Suprema que dicha resolucin fue injustificadamente errnea o arbitraria,
tal y como lo consagra el artculo 19 N 7, letra i), destacando que dicha
indemnizacin ser determinada en procedimiento breve y sumario y
aprecindose la prueba en conciencia.
Ratificando el principio anterior el Pacto de San Jos de Costa Rica que
establece que Toda persona tiene derecho a ser indemnizado conforme a la ley
en caso de haber sido condenado en sentencia firme por error judicial
No obstante lo anterior, no tenemos ninguna duda que de igual forma los
ciudadanos tienen y deben ejercer el derecho a demandar indemnizaciones por
los perjuicios causados como consecuencia de las detenciones y otras
privaciones de libertad que sean resultado del actuar abusivo, ilegal o
simplemente arbitrario de los agentes policiales en su calidad de agentes del
Estado. Ms an el Pacto Internacional de Derechos Civiles Polticos, del que
Chile forma parte, establece que Toda persona que haya sido ilegalmente
detenido o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin.(86)
De esta forma se incorpora a nuestra legislacin por va del artculo 5 de nuestra
Constitucin Poltica la consagracin positiva del derecho a ser indemnizado por
detenciones o prisiones ilegales.
El derecho que tenemos como ciudadanos a exigir del
Estado la reparacin de los daos producidos por una
privacin de libertad que se motive en la ilegalidad o
incluso en el error, particularmente del actuar policial,
no ha sido en nuestra opinin ejercido con la constancia y
decisin que debiera.
El Estado debe hacerse responsable del actuar de sus
agentes,
el
derecho
comparado
y
nuestros
propios
tratadistas as lo sealan, los tratados internacionales lo
ratifican y el espritu de toda nuestra institucionalidad
jurdica lo confirma, por lo que no se divisa la causa por
la cual no se ejerce y declara con mayor vehemencia el
derecho a que se reparen los daos causados por las
detenciones
arbitrarias,
ilegales
o
incluso
injustificadamente errneas de que podemos ser objeto.
Establecido el derecho que tiene toda persona detenida
arbitrariamente a ser indemnizada, cabe preguntarse cual es
o seria la forma ms adecuada para determinar la cuanta de
dicha indemnizacin. as por ejemplo es pertinente hacer
mencin a lo menos a dos formas de determinar dicha
cuanta, por una parte estn quienes entregan enteramente
al juez la determinacin del monto que cubre la reparacin

de los perjuicios causados, y por otra parte, quienes
sealan que deben seguirse pautas que tiendan dotar de
mayor objetividad a la determinacin de indemnizacin como
lo plantea, por ejemplo, el Proyecto de Cdigo de
Procedimiento Penal propuesto por Maier para la nacin
Argentina que sealaba que Cuando el imputado fuere
absuelto o en su favor se dictare sobreseimiento, ser
indemnizado por los das de prisin sufridos, en base a
ciertas reglas; as un da de pena equivaldra a al sueldo
promedio de las escalas administrativas correspondientes a
los empleados del Poder Judicial, divido por treinta.(87)
En nuestro parecer es ms adecuado el sistema nacional que, en cualquier caso,
entrega al juez la determinacin de la indemnizacin que corresponda para reparar el
dao causado, pero si sera importante que nuestros tribunales tendieran a mantener
cierta equivalencia en cuanto a los montos de las indemnizaciones en casos similares, lo
que no siempre ocurre encontrndonos en ciertas ocasiones frente a ciertos muy
distintos existiendo situaciones de hecho muy semejantes.
CAPITULO IV
EL
RECURSO
DE
AMPARO
MECANISMO
CONSTITUCIONAL EN LA PROTECCION DE LOS
DERECHOS DE LOS DETENIDOS.
El estudio de la accin de amparo o Hbeas Corpus como mecanismo que
consagra la Constitucin Poltica de la Repblica para la proteccin de los derechos de
las personas detenidas en forma arbitraria e ilegal, o sin cumplir con las formalidades
que establece la legislacin, nos lleva en primer termino al anlisis donde encuentra su
origen, evolucin histrica tanto en nuestra legislacin como en el derecho comparado,
para posteriormente entrar en un estudio de la accin en nuestro actual ordenamiento
constitucional y legal, con el objeto de constatar la efectividad de este mecanismo en la
proteccin de la Libertad personal y Seguridad individual derecho esencial del hombre
que por su importancia debe tener los mecanismos jurdicos procesales ms expeditos
para ser protegido cuando sea afectado.
Antecedentes Histricos del Recurso de Amparo.
En el Derecho antiguo se dieron las primeras luces de diversos procedimientos
cautelares de la libertad y de los derechos de los individuos, los que se conservan hasta
nuestros das con la adecuacin jurdica y poltica. Se trata de mecanismos, vas, rpidas
y expeditas, que fundamentalmente son de origen Anglosajn , que los ordenamientos
Constitucionales y Procesales han establecido para un logro eficaz del reconocimiento
de los derechos esenciales del hombre como es la libertad personal.
Los orgenes de la Accin de Amparo o Hbeas Corpus, no es fcil de
determinar, ya que no reconoce un origen nico y determinado, muy por el contrario , es
una evolucin histrica que el hombre ha tenido con el objeto del respeto a su libertad
personal, integridad fsica y su seguridad.
A continuacin hacemos un anlisis desde el punto de vista histrico del Recurso
de Amparo lo que ha resultado un aporte tanto a nuestro ordenamiento jurdico como en
el derecho comparado.
1. DERECHO ROMANO:
El primer antecedente que se registra del Hbeas Corpus lo encontramos en el
Derecho Romano, en el Interdicto Romano de Homine libero Exhibendo, consagrado
en el Digesto, Ttulo XXIX, Libro XLIII.
Dentro de las principales disposiciones sobre las cuales se fundamentaba el
mencionado interdicto eran:
a) "Dice el Pretor: Exhibe al hombre libre que retienes con dolo malo. Este
interdicto tiene por objeto defender la libertad.
b) Dice el Pretor: Exhibas. Exhibir es sacar al pblico y permitir que se vea y se
toque al hombre. Este interdicto compete a todos, porque a ninguno se le ha
de impedir la libertad. Si alguno retuviese al hombre libre ignorando su
estado , si lo retiene con dolo malo, se le precisar a que lo exhiba."
Cabe hacer presente que el interdicto no impidi la ejecucin de la Ley
Flavia, que era aquella que consagraba el procedimiento penal propiamente
dicho.
Este interdicto ha sido criticado por diversos autores, ya que no lo consideran
como un antecedente del Hbeas Corpus, ya que la circunstancia de intentarse el
interdicto contra un particular lo ha llevado a desvincularse del Recurso de Amparo,

instrumento inicialmente construido para salvaguardar al individuo frente a la autoridad.
Al respecto el tratadista mexicano Emilio Rabasa , seala que es muy probable que el
edicto romano haya dado origen al procedimiento que sirvi de base al Hbeas Corpus,
pero no el derecho a reclamarlo a la autoridad del juez, contra ordenes del Rey o sus
agentes, que los romanos desconocieron. (88)
Por otra parte Rabasa opina que el procedimiento romano se empleaba slo
contra el secuestro de personas por particulares, cuestin correspondiente al mbito del
Derecho. Civil, y nada tiene que ver con la institucin de derecho pblico que se
estableci en Inglaterra.(89)
En Nuestra opinin consideramos que el antecedente contemplado en el derecho
romano es de suma importancia, ya que en esa poca se consideraba la proteccin a la
libertad personal y seguridad individual, que con el correr del tiempo fue siendo
perfeccionada en las distintas Naciones a travs de la evolucin histrica legislativa y
con posterioridad influir en los diversos ordenamientos jurdicos.
2. DERECHO ESPAOL:
En Espaa, en el antiguo Reino de Aragn tuvo su
origen una institucin jurdica de gran importancia, que
destaca la proteccin de los derechos del individuo frente
al Estado; se trata del Recurso o proceso de Manifestacin
de Personas, incluido en el fuero denominado " Privilegio
General".
En este Privilegio General, se consigui el respeto a
las garantas individuales, al punto que es comparado con
la
Carta
Magna
Inglesa;
esta
institucin
se
fue
perfeccionando por diversas leyes que fueron protegiendo
cada vez con mayor eficacia el respeto a las garantas
individuales. En esas leyes se estableci el proceso foral
llamado Manifestacin de Personas, por el cual " Si alguno
haba sido preso sin hallarse en flagrante delito o sin la
instancia de parte legtima, contra la ley o fuero, o si a
los tres das de la prisin no sele comunicaba la demanda,
por ms que pesase sobre l acusacin o sentencia capital,
deba ser puesto en libertad por espacio de veinticuatro
horas, en virtud de la denominada libertad privilegiada.
El proceso de manifestacin de personas se otorg en
el ao 1348, por el Rey don Pedro III, y tiene su
funcionamiento sobre la base de la denominada figura del
Justicia Mayor. El autor
Fairn Guilln seala que la
organizacin
constitucional del antiguo Reino de Aragn
tuvo en determinados momentos un carcter judicial, a
travs del Justicia Mayor de Aragn y su Corte( o Tribunal
o Consistorio); adems seala que ya en el ao 1247 aparece
la expresin " Iusticia Principal en el regno". (90)
Por otra parte, Ignacio Borgua estima que la
institucin tiene su origen en el siglo XII, fundado en que
los historiadores sealan como primer funcionario con dicha
investidura a don Pedro Jimnez, fallecido en el ao 1123.
(91)
El Justicia Mayor con su Corte o Consistorio formaban

un tribunal altsimo, lo que podra denominarse un tribunal
constitucional, ya que le corresponda velar por el
cumplimiento de los Fueros y Leyes del Reino de Aragn.
La
manifestacin
consista
en
la
facultad
del
Justicia, de emitir una orden o mandato, mandando a
cualquier juez o persona que tuviere ante s a un preso,
pendiente o
no de causa para que se lo entregasen, con el
objeto que no se ejerciera
violencia alguna contra l
antes de dictarse sentencia. Posteriormente una vez dictado
fallo en forma legal , el Justicia ordenaba la entrega del
preso a la autoridad que sobre l haba sentenciado , a fin
que la sentencia se cumpliese. Si la sentencia se
encontraba viciada por ilegalidad, el Justicia pona en
libertad definitiva al preso y poda condenar a la
autoridad, todo esto en un procedimiento de carcter
contradictorio.
La manifestacin de personas era fcil de obtener,
consista en un procedimiento sencillo se provea la
informacin previa sobre el peligro en que se hallaba el
preso a cuyo nombre solicitaba la manifestacin. Mientras
duraba el proceso, el preso acogido a la manifestacin, era
recluido en un establecimiento especial, denominado "
Crcel del Manifestados", o internado en casa particular o
lugar fijado por la justicia. Con la institucin jurdica
de la Manifestacin se evitaba que el individuo fuese
torturado o apremiado. Hay que destacar que frente al
Justicia no prevaleca ni la autoridad del Rey , y a lo
largo de los siglos se le dieron poderes, al tiempo que se
limitaban los del soberano; con la cual la institucin
funcionaba con independencia y sin influencia de otros
poderes, y como consecuencia cumpla el objetivo que se
propuso en su creacin, esto es, el respeto de las
garantas individuales de los detenidos o presos.
La finalidad del Justicia Mayor se precis
en el
Pacto de Sobrabre en cuyo punto V se dispona:
" Para que nuestras libertades no padezcan detrimento
ni dao habr juez medio sobre el Rey y sus sbditos, a
quien sea lcito apelar, el que recibiere agravio o de los
que recibiese de la Repblica o sus leyes, para su remedio"
El sistema comenz a declinar con el incidente
protagonizado por el Justicia Juan de Lanuaza y el Rey
Felipe II ( cuyo secretario poltico, Antonio Prez, para
salvar su vida se refugi en el Reino de Aragn, invocando
la Manifestacin); como consecuencia de aquello el Justicia
fue apresado y ejecutado sin proceso previo, por orden del
Rey, con lo cual la institucin comenz a debilitarse.
Se debe destacar que la Manifestacin de Personas, es
un notable instrumento cautelar de la libertad individual y
un freno al poder de la autoridad en el ejercicio del
poder. Es del todo admirable que ya en el antiguo derecho
espaol exista un sistema efectivo en la proteccin de las

garantas de los individuos, frente a la detencin ya se a
de la autoridad pblica o particulares, lo que es recogido
en nuestro legislacin y ordenamiento jurdico en la
Constitucin Poltica de 1980 en el artculo 21, ya que el
constituyente estableci el recurso de amparo frente a
detenciones ilegales efectuadas por la autoridad pblica o
particulares.
3. DERECHO INGLES:
Es en Gran Bretaa donde encontramos las races del
Hbeas Corpus,
ya que en el sistema jurdico poltico
Ingls histricamente se ha dado un respeto a las
libertades individuales, lo que ha sido fruto de diversos
cambios polticos jurdicos con el objeto de imponer el
respeto a la libertad y la propiedad, ya que el pueblo
Ingls desde sus orgenes se ha caracterizado por su
espritu libertario.
Cabe destacar que en Inglaterra su sistema jurdico se
basa en prcticas antiguas, inmemoriales, han dado origen a
un conjunto de normas consuetudinarias, cuya observancia ha
constituido el Common Law, el Derecho Comn, que en
Inglaterra se form y se desenvolvi sobre dos principios
fundamentales que son la seguridad personal y la propiedad.
Dentro de las fuentes
inglesas donde encontramos el
origen del Hbeas Corpus, es en Magna Charta Libertatum
( Carta Magna), otorgada por el Rey Juan Sin Tierra, donde
encontramos los cimientos de esta accin, que tiene una
gravitante importancia en la proteccin de las libertades
individuales, que permite considerarla como la columna
vertebral
de
las
libertades
inglesas
y
un
aporte
significativo en el derecho occidental.
Es as como en los artculos 39 y 40 de La Carta
Magna, se ha desarrollado la teora y practica de las
libertades individuales; por lo cual nos parece de
importancia transcribir los citados artculos
" Ningn hombre libre ser arrestado, o detenido en
prisin,
o
desposedo
de
sus
bienes,
proscrito
o
desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos
sobre l, ni lo pondremos en prisin, sino por el juicio
legal de sus pares o por la ley del pas" ( Artculo 39).
"
A
nadie
venderemos,
a
nadie
negaremos
ni
retardaremos el derecho o la justicia" ( Artculo 40).
Las
disposiciones
transcritas
son
jurdicamente
notables; ya que la primera se refiere con gran amplitud a
la libertad de desplazamiento y libertad locomotiva,
cautelando de toda detencin o privacin de la libertad,
para luego proteger el patrimonio de las personas como su
derecho a vivir y permanecer en el pas.
Son dos las principales menciones de las citadas
disposiciones que tiene el carcter procesal estas son; El
Juicio de los Pares y La Ley de la Tierra. Al respecto el

procesalista uruguayo Eduardo Couture seala que este texto
constituy la base fundamental de la libertad civil; adems
seala
el
carcter
procesal
de
sus
dos
garantas
principales.(92)
El concepto procesal de la Carta Magna se manifiesta
en nuestra Constitucin Poltica, que si bien no habla del
juicio de los pares y ley de la tierra, se seala un
"Debido proceso legal"
Dentro del sistema jurdico ingls tambin destaca la
institucin Petition of Rights ( Peticin de Derechos), que
tiene por objeto proteger la libertad individual, y en la
que se declara "No podr establecerse Tribunales, sin el
consentimiento del parlamento; nadie podr ser detenido ni
juzgado ms que por la ley ordinaria; queda suprimida la
aplicacin de la ley marcial y anulada la obligacin del
pueblo de alojar soldados...."
Otra institucin del sistema ingls que vela por el
respeto de la libertad individual es el Hbeas Corpus
Amendment act; dictado por el Parlamento el 26 de Mayo de
1679, y el cual tiene por objeto asegurar la libertad de
los sbditos
y prevenir
los encarcelamientos;
esta
institucin viene a fortalecer
los derechos de los
sbditos , ya que se consider que los alguaciles,
carceleros y otros funcionarios, bajo cuya custodia queda
un detenido
por asuntos
criminales o
supuestamente
criminales, se retrasan en cumplir los mandamientos de
Hbeas Corpus que se les dirigen. Cabe destacar que esta
acta dictada por el Parlamento ingls solo instrumenta
adecuadamente el Hbeas Corpus.
En esta acta adems se seala que las personas que
tengan a su cargo detenidos deben certificar las verdaderas
causas de la detencin o prisin; con esto ya aparece en el
Hbeas Corpus la institucin del return, que consiste en el
informe o respuesta por escrito que debe dar la persona a
quien l se dirige, manifestando el tiempo y causa del
arresto o detencin del preso y la presentacin de este
ante la Corte o el Juez que conoce del recurso con la
expresin de los motivos que haya para no ser presentado
cuando esto no puede hacerse.
Otra de las instituciones del sistema jurdico
poltico ingls que protege y consolida las libertades
individuales es el Bill of Rights, promulgado el 13 de
Febrero de 1689 en el reinado
de Guillermo y Mara de
Orange. Nos parece de importancia sealar alguna de sus
disposiciones:
Que la eleccin del Parlamento debe ser libre;
Que no se exigirn fianzas ni se impondrn multas
excesivas,
ni
se
infligirn
castigos
crueles
y
desacostumbrados. (93)
4. DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA.

En los Estados Unidos de Amrica se incorpor el
Hbeas Corpus producto de la dominacin inglesa y aplicado
por
los
tribunales
coloniales;
plasmndose
en
las
Constituciones de Massachusetts de 1780 y de New Hampshire;
y se ha conservado en las Constituciones y en las leyes
federativas.
Actualmente el Hbeas Corpus es de caractersticas muy
singulares, encontrndose prohibida su suspensin; llegando
a convertirse en un recurso de derecho estricto. Ha sido
objeto
de
mltiples
discusiones
de
los
juristas
norteamericanos si la facultad de emitir un Writ de Hbeas
Corpus lo tienen las Cortes, como inherentes al poder
Judicial o necesitan de un estatuto escrito del Parlamento
que lo confiera; numerosas discusiones de juristas y el
pronunciamiento de la jurisprudencia han determinado sobre
todo con la decisin del Chief Justice Marshall, en el "ex
parte Bollman", por la que se declar que el poder de las
Cortes de emitir un Writ debe ser concedido por ley
escrita, ya que siempre ha existido un estatuto escrito
que autoriza a las Cortes federales para emitir los Writs;
la Corte Suprema nunca ha debido emitir un pronunciamiento
sobre esta situacin; pero se entendi que la autorizacin
conferidas a las Cortes se refera a Hbeas Corpus a favor
de personas sometidas a prisin por autoridades federales.
De
esta
forma,
en
el
ejercicio
de
estas
autorizaciones, la Corte ha usado el Wirt como instrumento
principal para la reforma del procedimiento penal en las
jurisdicciones federales y estaduales.
El
WIRT
INSTITUCION
PROTECTORA
DE
DERECHOS
Y
LIBERTADES
Creemos que es del todo importante en el desarrollo de
este trabajo referirnos a la Institucin de el Wirt como
mecanismo de proteccin de derechos y libertades; en primer
debemos sealar que significa el Wirt; de acuerdo a lo
opinin de diversos autores se puede definir como una
orden, orden escrita, orden segn derecho reparadora e
imperativa que ha revestido diversas formas.
1) Writ of
mainprize : que aseguraba al detenido la
posibilidad de recuperar su libertad, que le haba
sido denegada por la autoridad, mediante el pago de
una fianza.
2) Writ de odio et atia: persegua comprobar que el
detenido no lo fuera por odio o mala intencin,
sino que por causas legales.
3) Writ of replegiando : su objeto era obtener la
libertad del preso, bajo caucin o fianza.
4) Mandamus: Writ del Common Law,; en virtud del cual
se obligaba a un funcionario a efectuar alguna
conducta, dentro de sus facultades.
5) Wirt of certiorari: su objeto es anular decisiones

administrativas o judiciales que vulneran derechos,
propiciando la uniformidad de las resoluciones.
Esta institucin tiene especial importancia en los
Estados Unidos de Amrica, concebido como un medio
de decisin de cuestiones constitucionales, por un
Tribunal Supremo, al que se le conceden facultades
discrecionales, para determinar si se aboca o no al
conocimiento de tales cuestiones.
6) Wirt
of
Hbeas
Corpus:
tiene
un
origen
antquisimo, especialmente en el derecho ingls
reconoci diversas categrias:
a) Hbeas
Corpus
ad
respondedun:
tena
la
caracterstica de salvo conducto, se refera al
traslado del detenido de un lugar a otro, para
seguir all proceso.
b) Hbeas Corpus ad prosequendum: se refera al
traslado del preso de una jurisdiccin a otra, con
el objeto que en la ltima se continuara una causa
que all tena incoada.
c) Hbeas Corpus testificandum: tena por objeto que
una persona sea trada bajo custodia para prestar
declaracin.
d) Hbeas Corpus cun causa: su objeto era el traslado
fsico de una persona juzgada por deudas y del
proceso al tribunal del Rey.
e) Hbeas Corpus ad satisfaciendum: incoado por el
demandante que ha obtenido sentencia favorable en
el tribunal inferior, para llevar al detenido al
tribunal superior , para que cumpla el fallo.
f) Hbeas Corpus ad subiciendum: es aquel en cuya
virtud se obliga al captor a exhibir al detenido
ante la justicia y a explicar las razones de la
detencin
En esta institucin de los Wirts cabe destacar
tres de ellos que tuvieron una importancia notable en lo
referente con la idea de recuperar la libertad como forma
del Hbeas Corpus ; estos son los de homine repliegando y
de mainprize, que tenian por objeto asegurar la libertad
bajo fianza durante el juicio; y el de odio et atia, para
obtener una liberacin en el perodo pre- trial, y en
determinadas circunstancias de un preso por acusacin por
homicidio.
De esta forma el Wirt ha tenido y sigue teniendo en la
actualidad un importante papel en la defensa de los
derechos del hombre, por la va del control de los actos de
la autoridad.
EVOLUCION DE RECURSO DE AMPARO EN CHILE.
En el siglo XIX el Hbeas Corpus en Chile fue

considerado
en
varias
Constituciones
y
ensayos
constitucionales que con el correr del tiempo se fue
perfeccionando con el objeto de proteger la Libertad
personal y Seguridad individual; es as que nos referiremos
a la evolucin Constitucional y legislativa de esta accin
que es una manifestacin de las facultades conservadoras de
nuestros Tribunales de Justicia.
Constitucin Poltica de 1812
Con la primera Junta de Gobierno del 18 de Septiembre
de 1810, que aspiraba conservar el Reino para don Fernando
VII, ser en la Constitucin Poltica Provisional de 1812,
donde se encuentra la primera manifestacin de proteccin a
los derechos esenciales del hombre; es as que encontramos
en el artculo 15 de dicha carta fundamental el primer
antecedente de derecho positivo de Hbeas Corpus, en cuanto
se establece un mecanismo para controlar la legitimidad y
pertenencia de una privacin de libertad personal.
Convine tener presente que el mencionado artculo 15
dispona lo siguiente "...... el Gobierno podr arrestar
por crmenes contra el Estado, pero el reo podr hacer su
Recurso al Senado si dentro de tres das no le hiciere
saber la causa de su prisin, para que este vea si la hay
suficiente para continuarla..."
Encontramos en la misma Constitucin de 1812 otra
disposicin que protege la libertad personal y seguridad
individual, lo que constituye otra forma como el Hbeas
Corpus se manifiesta en nuestro derecho positivo nacional;
y es as en el artculo 16 del mencionado cuerpo
constitucional dispona: " Se respetar el derecho que los
ciudadanos tienen a la seguridad de sus personas", y adems
prohbe que se den " ordenes sin causas probables y sin
designar los lugares o cosas que se han de examinar o
aprehender" ; adems en el artculo 17 del citado texto
dispona " que el Gobierno velar el cumplimiento de las
leyes y de los magistrados sin perturbar sus funciones"
Por otra parte conviene considerar lo que estableca
el artculo 2 de la mencionada Constitucin " Ninguno debe
ser castigado o desterrado sin que sea odo y legalmente
convencido de algn delito contra el cuerpo social"; cabe
destacar lo importancia de la citada disposicin ya que es
la primera que consagra la garanta del debido proceso; que
actualmente esta reconocida en los diversos ordenamientos
jurdicos y en nuestra actual Constitucin Poltica.
En esta poca de consolidacin institucional de
nuestra Nacin la Constitucin de 1812 servir de cimiento
para establecer los derechos y deberes de nuestra
ciudadana; y especialmente en lo referente a lo que nos
interesa en este trabajo, esto es, las garantas frente a
la detencin y el Hbeas Corpus, lo que se demuestra en la
preocupacin del constituyente por derechos tan esenciales

al hombre como son la libertad personal y seguridad
individual, lo que se reflejar en los diversos ensayos
constitucionales y constituciones que irn perfeccionando
las instituciones de acuerdo a la realidad nacional.
De esta carta fundamental cabe destacar algunas de
sus disposiciones como la consagrada en el Ttulo III,
Capitulo III, que se refiere a las atribuciones del Senado
y que dispone " Que la funcin del Senado es esencialmente
celar la puntual observancia de la Constitucin". Adems
debemos mencionar que surge una institucin que tambin
vela por la observancia de la Constitucin en las diversas
ciudades y villas, es el denominado Censor elegido por el
respectivo Cabildo.
Dentro de esta Constitucin Poltica destaca el
artculo 20 del Ttulo V, Capitulo III que se refiere a la
detencin, y dispone lo siguiente " Ningn ciudadano podr
ser preso, sin precedente semi plena probanza de un delito
y antes de ocho das debe hacrsele saber la causa de su
prisin, tomrsele su confesin y ponrsele comunicado si
no es que lo embarace alguna justa causa y en este caso,
debe ponerse en su noticia este motivo".
En esta carta fundamental consideramos que se pone
acento en la Observancia de la misma, lo que importa la
proteccin de los derechos y garantas de los ciudadanos,
lo que plasma en el Ttulo I Captulo I artculo 1 que
dispone " Los hombres gozan de un derecho inalienable e
inadmisible a su seguridad individual, honra, hacienda,
libertad e igualdad civil".
En esta Carta fundamental en lo relativo al
objeto de nuestro estudio se destaca el artculo 27 donde
se atribuye al Congreso " amparar la libertad civil y de
las propiedades". Otra de las disposiciones de esta Carta
destacable es la consagrada en el Ttulo VIII artculo 205
que dispone " todo acto ejercido contra un hombre,, fuera
del caso y sin las formalidades que la ley prescribe, es
arbitrario y tirnico".
Constituciones Polticas del ao 1823
En el ao 1823 se dictaron dos Constituciones; la
primera de ellas establece un Senado Legislador y
Conservador, y que dentro de sus atribuciones de destaca
velar por la observancia de la Constitucin.
En este sentido destaca el artculo 13 que prescribe "
Ningn habitante de Chile podr ser espatriado, ejecutado
de muerte, mutilado o condenado a ms de un ao de prisin
sin que se pase un boletn al Senado en que conste que ha

sido juzgado en Tribunales establecidos por la ley y
anteriores al delito"
A su vez el artculo 15 de la mencionada Constitucin
establece la obligacin a todo ministro o soldado que se
halle en la custodia inmediata de un reo " el presentar al
Senado la reclamacin del reo, sea verbal o escrita; lo que
se complementa con el artculo 20 que prescribe " a ningn
reo, aunque se halle en absoluta incomunicacin, se le
impedir que escriba directamente al Senado, lo que se
refuerza an ms con lo dispuesto en el artculo 23 "
Ninguna clase de fuero, priva al reo de la Proteccin y
Conservacin del Senado".
A la luz de las citadas disposiciones se demuestra que
el constituyente de 1823, da una importancia fundamental a
las garantas individuales, encargando al Senado la funcin
de proteccin y conservacin de las mismas.
La segunda Constitucin dictada en el ao 1823, es
conocida como la Constitucin Moralista del jurista Juan
Egaa.
Esta
Carta
reitera
la
existencia
del
Senado
Conservador Legislador, al que encarga en el artculo 38 N
5 " proteger y defender las garantas individuales, con
especial responsabilidad."
Esta Constitucin en su artculo 116 destaca que " El
poder
Judicial
protege
los
derechos
individuales";
establecindose en sistema de doble cautela de las
garantas, como se manifiesta en el artculo 126 " Ninguna
incomunicacin puede impedir que un Senado y el Magistrado
encargado de la prisin, visiten al reo; al mismo tiempo el
artculo 127 dispone que " los oficiales de la prisin
estn obligados a dar parte al Senado o quien lo represente
en las prisiones, si el reo lo encarga....".
En esta Constitucin en su afn por velar por las
garantas individuales establece en su artculo 146 que
dentro de las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia
est " el proteger, hacer cumplir y reclamar a los otros
poderes del Estado, por las garantas individuales y
judiciales.
En el ao 1828 se aprueba una nueva Constitucin ,
que en su artculo 10 dispona lo siguiente: " La nacin
asegura a todo hombre como derechos imprescriptibles e
inviolables, la libertad, la seguridad, la propiedad, el
derecho de peticin y la facultad de publicar sus
opiniones; adems se le atribuyen al Congreso en el
artculo 46 N 2 " hacer leyes generales, en todo lo
relativo
a
...
proteccin
de
todos
los
derechos
individuales enumerados en el Captulo III de esta
Constitucin".
En el periodo analizado cabe destacar que los diversas

Constituciones Polticas dictadas se preocupan por el
inters de consagrar las garantas individuales; como
asimismo establecer los sistemas de proteccin de las
mismas, donde se destaca fundamentalmente la
institucin
del Senado, La Corte Suprema o Tribunales en general.
Esta Constitucin tiene como caracterstica que en su
artculo
12
enumera
latamente
las
garantas
constitucionales, y da origen a la Comisin Conservadora,
la cual se le encomienda velar sobre la observancia de la
Constitucin y las leyes."
Esta Carta fundamental en lo relativo a nuestro
estudio tiene una importancia preponderante, ya
que se
incorpora formalmente el Hbeas Corpus al derecho patrio,
consagrado en el artculo 143 que dispona lo siguiente: "
Todo
individuo
que
se
hallare
preso
o
detenido
ilegalmente, por haber faltado a lo dispuesto en los
artculos 135,137,138 y 139, podr ocurrir por s o
cualquiera a su nombre a la magistratura que seale la ley
reclamando que se guarden las formas legales. Esta
Magistratura decretar que el reo sea trado a su presencia
y su decreto ser precisamente obedecido por los encargados
de las crceles o lugares de detencin.
Instruida de los antecedentes, har que se reparen los
defectos legales y pondr al reo a disposicin del juez
competente, procediendo en todo breve y sumariamente
corrigiendo por s o dando cuenta a quin corresponda
corregir los abusos".
La Ley de Garantas Individuales.
El cinco de Diciembre de 1891 se dicta la Ley de
Garantas Individuales, la cual confera a todo individuo
que se hallare preso, detenido o en contra del cual se
hubiere ordenado orden de prisin emanada de autoridad que
no tenga la facultad de arrestar; o expedida fuera de los
casos previstos por la ley, o sin que haya mritos o
antecedentes que la justifiquen; o sin que se hayan
guardado las formas legales, sin perjuicio de los dems
recursos legales, el derecho de reclamar para que se ponga
en libertad; se deje sin efecto la orden de prisin o para
que se subsanen los defectos reclamados.
Este recurso lo podr entablar el interesado o a
nombre suyo, cualquiera persona hbil para parecer en
juicio, sin que para ello necesite mandato expreso
conferido.
El tribunal que deber conocer de este recurso es la
Corte Suprema, cualquiera sea la autoridad que haya
ordenado la prisin o la persona que la haya ejecutado o el
lugar en que el preso se encuentre.
En lo que respecta al procedimiento del Recurso de

Amparo, la ley establece que el Tribunal resolver en 24
horas, contados desde que se hubiera interpuesto el
recurso, resolviendo ya sea confirmando la orden de prisin
u ordenando la inmediata libertad del preso o que se
subsane el vicio o defecto de que adolezca. La misma ley
seala que el plazo de 24 horas se poda aumentar hasta por
seis das o por el termino de emplazamiento en el caso que
hubiere necesidad de practicar alguna investigacin o
esclarecimiento para establecer los antecedentes del
recurso.
El Tribunal poda comisionar a alguno de sus ministros
para que se trasladare al lugar en que se encontraba el
preso, lo oyere y recogiere los antecedentes del caso;
confirmare o revocare la orden de prisin o dispusiere la
libertad del presunto reo o subsanare los defectos. El
comisionado deba
dar cuenta
inmediata al
Tribunal
acompaando los antecedentes que hubieren motivado su
resolucin.
Cuando
el
Tribunal
estimaba
necesario
para
la
resolucin del recurso y el reclamante no se opusiere a la
traslacin, poda decretar que el preso fuera trado a su
presencia, sealando el termino
para ello segn la
distancia o poda decretar que el preso
fuere puesto a
disposicin del Ministro comisionado.
En este cuerpo legal se estableca la responsabilidad
de los funcionarios pblicos encargados de los detenidos y
presos disponiendo que el simple demora en dar cumplimiento
a esta orden o la negativa en cumplirla sujetaban al
infractor a las penas del artculo 149 del Cdigo Penal.
Respecto de los efectos del Recurso de Amparo la
propia ley seal que si la orden de prisin se revocaba o
se mandaban a subsanar los defectos legales, el Tribunal
mandaba pasar los antecedentes al Ministerio Pblico y ste
est obligado a acusar al autor del abuso dentro del plazo
de diez das, derecho que se le confera igualmente al reo
preso. Adems la ley se preocup de regular que en todo
caso el autor del abuso quedaba obligado a indemnizar de
los perjuicios.
De lo anteriormente expuesto y de lo dispuesto
en la propia Ley de Garantas Individuales, se demuestra
que ella constituy un gran avance jurdico en la
proteccin de la libertad personal; estableciendo las
normas de procedimiento del Recurso de Amparo, indicando
quien lo puede interponer, los casos en que procede, el
Tribunal competente que conocer de este recurso que luego
de arduas discusiones se determino que es la Corte Suprema
de Justicia; adems se determina el procedimiento que en
las anteriores legislaciones no se mencionaba lo que
produca que el recurso no fuera operativo; por ltimo en
este cuerpo legal determina en forma clara los efectos del
Recurso de Amparo cuando es resuelto y an ms consagra la

responsabilidad de quienes hayan cometido abusos, lo que
para la poca es un avance jurdico en la proteccin de la
libertad personal.
El Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal
Con el transcurso del tiempo se hizo necesario en el
pas la codificacin de las leyes procesales penales, ya en
el ao 1846 se haba nombrado una comisin que asumiera la
tarea. En
el ao 1889 se llam a concurso para la
elaboracin del Cdigo de Procedimiento Penal, y en el ao
1892 se asign el premio al proyecto presentado por don
Manuel Egidio Ballesteros.
En este Cdigo referente al Recurso de Amparo o Hbeas
Corpus
se contemplaba el artculo 308 que dispona lo
siguiente:
" Toda detencin o prisin no llevada al efecto,
conforme a las prescripciones de este ttulo, dar derecho
al detenido o preso o a cualquiera persona, para ocurrir a
la Corte de Apelaciones respectiva, reclamando se guarden
las formalidades legales.
La Corte ordenar que el reo sea puesto a su
disposicin o, si lo creyere conveniente, que sea trado a
su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por
todos los encargados de las crceles o lugares de
detencin. Instruida de los antecedentes, har se reparen
los defectos legales y pondr al preso o detenido a
disposicin del juez competente u ordenar su libertad,
segn correspondiere,
procediendo en
todo, breve
y
sumariamente, corrigiendo por s los abusos o dando cuenta
de ellos a la Corte Suprema.
Las resoluciones que libre la Corte de Apelaciones,
sern apelables para ante la Corte Suprema" (94)
En este Cdigo se introducen modificaciones a la
legislacin vigente en esa poca referente al Hbeas
Corpus, en primer trmino se confiere a las Cortes de
Apelaciones la facultad de conocer los Recursos de Amparo,
como la magistratura competente, que anteriormente era de
exclusividad de la Corte Suprema, con esta modificacin se
pone al alcance de toda la ciudadana la utilizacin del
Hbeas Corpus en los casos que proceda.
La segunda modificacin de este proyecto que es
destacable dice relacin con la ampliacin del derecho para
entablar el recurso, hacindolo extensivo a todos los casos
de prisin arbitraria y de irregularidades de cualquier
especie que importen una violacin de la ley, ejecutadas
con motivo de una prisin o detencin.
La Constitucin, seala que el Recurso procede en los
casos de los artculos 126, 128, 129 y 130 del Cdigo de
Procedimiento Penal; pero se contemplan dentro de esta ley
diversos casos que no se encuentran includos en ellos
sobre todo, cuando autoriza al Tribunal, para poner en

libertad al preso o detenido; situacin que la Constitucin
no autoriza en forma clara y terminante.
Referente al proyecto de Ballesteros la Comisin
Revisora, realiz su anlisis jurdico, al respecto el
comisionado Luis A. Vergara indic que el proyecto del
Cdigo de Procedimiento Penal de Ballesteros se redact
cuando no exista la Ley de Garantas Individuales, por lo
cual sealo que cree del todo conveniente reemplazar el
artculo 308, por un ttulo con disposiciones anlogas al
cuerpo legal citado.
De esta forma se present un proyecto nuevo, basado en
la Ley de Garantas Individuales, que paso a formar parte
del articulado del Cdigo.
El Recurso de Amparo en la Constitucin Poltica de

1925.
El 18 de Septiembre de 1925, comienza a regir en Chile
una nueva Constitucin Poltica que reemplazara a la
Constitucin de 1833, y que consagra en su artculo 16
Captulo III " Las Garantas Constitucionales", que
dispona lo siguiente:
" Todo individuo que se hallare detenido, procesado o
preso, con infraccin
a lo dispuesto en los artculos
anteriores, podr ocurrir por s o cualquiera a su nombre,
a la magistratura que seale la ley, en demanda que se
guarden las formalidades legales. Esta magistratura podr
decretar que el individuo sea trado a su presencia y su
decreto
ser
precisamente
obedecido
por
todos
los
encargados de las crceles o lugares de detencin.
Instruida de los antecedentes, decretar su libertad
inmediata o har se reparen los defectos legales o pondr
al individuo a disposicin del juez competente, procediendo
en todo breve y sumariamente, corrigiendo por s esos
defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los
corrija".
Cabe destacar que en esta nueva Constitucin se otorga
a la magistratura una atribucin que antes careca en la
Constitucin de 1833, esto es
Decretar la inmediata
libertad de los detenidos o presos con infraccin a las
normas constitucionales; adems se elimina la Comisin
Conservadora y el Consejo de Estado, quedando radicado en
forma definitiva en los Tribunales de Justicia, la cautela
de los derechos esenciales de las personas y el resguardo
de las garantas constitucionales.
EL AUTO ACORDADO DE LA CORTE SUPREMA SOBRE

TRAMITACION Y FALLO DEL RECURSO DE
AMPARO
En esta poca el recurso de amparo es invocado en
forma reiterada, pero en realidad no cumpla con sus
finalidades, esto es cautelar la libertad personal y
seguridad individual cuando una persona es detenida o presa
sin cumplirse con los preceptos constitucionales y legales;
as tenemos como ejemplo el caso del amparo interpuesto por
doa Rosa Ester Rodrguez de Alessandri, en favor de sus
hijos Fernando, Mario y Eduardo, el que tras esperar por
ms de un ao el informe del Ministerio del Interior,
requerido por las Cortes para resolver, fue archivado sin
sentencia.
Adems existieron diversos casos que demostraban que
el recurso de amparo no cumpla sus objetivos de tener una
tramitacin breve y sumaria, ya que quedaban en las
Secretaras de las Cortes de Apelaciones durante meses, sin
que existiera respuesta a los informes requeridos por los
jueces, existan argucias para eludir el cumplimiento y
aplicacin de mediadas de ley, como la que autoriza que el
preso sea trado a la presencia del Tribunal o que le
permite a ste comisionar a uno de sus miembros, a fin que
se traslade a interrogar al preso; por otra parte no se
cumpla con la obligacin de fallar en veinticuatro horas
este recurso; exista una falta de vigilancia de los
amparos que una vez ingresados a las Cortes, estas se
encontraban con la ausencia de medidas, resoluciones que
impidan o eviten que las dems autoridades desobedezcan las
resoluciones que recaen en los recursos de amparo.
Con todos estos acontecimientos ocurridos en la
prctica la Corte Suprema es, requerida por un grupo de
Abogados ( Daniel Schweitezer, Jorge Jiles y Luis
Naveilln), los cuales hacen una serie de recomendaciones
de cmo agilizar y dar una pronta, breve, sumaria
tramitacin al recurso de amparo; es as como la Corte
Suprema dictar el 19 de Diciembre de 1932, un Auto
Acordado, para reglamentar la tramitacin del Hbeas
Corpus.
La Corte Suprema en este auto acordado consider los
entorpecimientos y dilaciones en la tramitacin y fallo de
los recursos de amparo. Afirma la Corte " que como causa de
inobservacia de la ley, con relacin al plazo en que los
tribunales deben fallar el recurso, aparece el retardo de
las autoridades requeridas para que informen sobre la
efectividad del amparo, cumplen con el deber de llenar este
trmite".
"Si la demora de esos informes excediese de un lmite
razonable, deber el Tribunal adoptar las medidas que sean
pertinentes, para obtener su inmediato despacho y en ltimo

caso, prescindir de ellos...., no sera posible dejar la
libertad de una persona sometida al arbitrio de un
funcionario remiso
y maliciosamente
culpable en
el
cumplimiento de una obligacin". (95)
El Recurso de Amparo en la Constitucin Poltica de
1980
Una vez iniciado el Gobierno Militar, se anunci la
decisin de dictar una nueva Constitucin, se nombr una
Comisin de Reforma Constitucional, la cual elabor un
documento denominado " Metas u Objetivos Fundamentales para
la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica", la cual
expresaba:
"
La
Constitucin,
cuya
finalidad
bsica
es,
precisamente, regular la convivencia colectiva de una
sociedad, de pleno respeto a los Derechos Humanos,
mantendr y robustecer el cuadro completo de las
libertades pblicas y derechos esenciales que denomina
Garantas Constitucionales y que, sin discriminacin
alcanzar a todos los habitantes de la Repblica". (96)
En la comisin Constituyente, segn las actas de sus
sesiones 214, 215 y 216 del mes de Mayo de 1976, donde se
debati sobre el recurso de amparo y el presidente de la
Comisin el seor Ortzar expres que era conveniente la
ampliacin del recurso de amparo, porque no ve, en
principio, una razn que justifique este derecho de Hbeas
Corpus slo respecto de la libertad personal, ya que
existen otros derechos bsicos que son tanto o ms
importantes.
La Comisin Constituyente expone en su anteproyecto "
lo amplia y perfecciona, en trminos que no slo podr ser
ejercido por el individuo que fuere arrestado, detenido o
preso, con infraccin a la Constitucin o de la Ley, sino
por toda persona que ilegalmente sufra cualquier otra
privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la
libertad personal y seguridad individual".(97)
Uno de los aportes en esta nueva Constitucin Poltica
de 1980 es consagrar el recurso de amparo preventivo, que
se introduce en nuestro ordenamiento Constitucional por
primera vez , cuestin de una importancia vital, si se
repara
la
frecuencia
con
que
quienes
se
proponen
efectivamente, atentar contra la vida o libertad de alguien
comunican anticipadamente a la futura vctima sus designios
criminales.
De este modo la Constitucin de 1980, vigente desde
Marzo desde el mismo ao, tom el contenido
de diversas
Actas Constitucionales y consagr en el artculo 21 la
normativa del recurso de amparo.
Dispone, la Constitucin Poltica de 1980:

Artculo 21: " Todo individuo que se hallare
arrestado, detenido o preso con infraccin a lo dispuesto
en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o
cual quiera a su nombre, a la magistratura que seale la
ley, a fin que esta ordene se guarden las formalidades
legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado".
"Esta magistratura podr ordenar que el individuo sea
trado a su presencia y su decreto ser precisamente
obedecido por todos los encargados de las crceles o
lugares de detencin. Instruida de los antecedentes,
decretar su libertad inmediata y har que se reparen los
defectos legales o pondr al individuo a disposicin del
juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente,
y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien
corresponda para que los corrija".
El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido
en a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquier
otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la
libertad personal y seguridad individual. La respectiva
magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en
los incisos
anteriores que
estime conducentes
para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado.
Anlisis del Recurso de Amparo en

Poltica de 1980
la Constitucin
Antes de entrar al estudio de fondo del recurso de

amparo en nuestro actual ordenamiento constitucional y
legal, creemos que es del todo conveniente e ilustrativo
entregar los conceptos que se han dado sobre el mencionado
recurso.
Conceptos del Recurso de Amparo.
Denominado tambin Hbeas Corpus, mas que un recurso
propiamente tal, constituye el ejercicio de una accin que
tiene objetos y procedimientos especficos.
Hbeas Corpus significa " Tenga usted su cuerpo", es
decir disponga usted de su cuerpo, disponga de su libertad.
La accin o recurso de amparo es aquella que tiene por
objeto proteger la libertad personal y la seguridad
individual en todos aquellos casos en que se encuentre
amagada, coartada o suprimida en forma ilegtima.
El Recurso de Amparo ha sido definido en un sentido
ms amplio como una accin constitucional que tiene por
objeto reclamar, hacer cesar, o evitar toda privacin,

perturbacin o amenaza ilegal al derecho a la libertad
personal o seguridad individual, con el objeto que la
magistratura adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesario para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado.
A nuestro juicio creemos que esta es la definicin ms
completa y que se encuadra con el artculo 21 de la
Constitucin Poltica de 1980, ya que en ella se considera
el amparo preventivo, adems se indica la funcin de la
magistratura frente a la interposicin de un recurso de
esta clase la cual es restablecer el imperio del derecho.
Fuentes legales del Recurso de Amparo
a) La Constitucin Poltica de 1980, especficamente
el artculo 21.
b) El Cdigo de Procedimiento Penal, artculos 306 y
siguientes.
c) Auto Acordado de la Excelentsima Corte Suprema, de
19 de Diciembre de 1932, sobre tramitacin y fallo
de los Recursos de Amparo.
Objetivos del Recurso de Amparo
a) Ordenar se guarden las formalidades legales al
decretarse arresto, arraigo, detencin o prisin.
b) Adopcin inmediata de las providencias que se
estimen necesarias para restablecer el imperio del
derecho, tal como lo consagra el artculo 21 de la
Constitucin Poltica; en este caso podemos poner
por ejemplo cuando la magistratura ordena la
libertad inmediata.
c) Asegurar la debida proteccin del afectado.
d) Ordenar se subsanen los vicios cometidos.
e) Sancionar los abusos de autoridad o aquellos que
arrogndose facultades que no tienen, priven de
libertad a una persona.
Al referirnos a los objetivos del Recurso de Amparo o
Hbeas Corpus debemos hacer mencin sobre esta materia a
los
tratados
internacionales
incorporados
a
nuestra
legislacin, ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes, que se preocupan por regular la situacin de una
persona cuando ha sido privada de libertad en forma ilegal
y arbitraria; sealando sus derechos y la forma de reclamar
frente a esta ilegalidad.
En
efecto
sealaremos
algunas
convenciones
internacionales que regulan la materia de nuestro estudio
donde encontramos:
a) La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre

establece, "nadie puede ser arrestado, detenido, ni
exiliado arbitrariamente". (artculo 9)
b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, en su artculo 9.4, declara que " toda
persona que sea privada de libertad en virtud de
detencin o prisin tendr derecho de recurrir ante
un Tribunal a fin que ste decida a la brevedad
posible sobre la legalidad de su prisin y ordene
su libertad si su prisin fuera ilegal".
c) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, por su parte expresa que " todo
individuo que haya sido privado de su libertad,
tiene derecho a que el juez verifique sin demora la
legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilacin
injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en
libertad. Tiene derecho tambin a un tratamiento
humano durante la privacin de su libertad".
( Artculo 25 prrafo final).
d) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en
el artculo 7, inciso 6, signa el mismo criterio,
diciendo que " toda persona privada de libertad
tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal
competente a fin de que ste decida, sin demora,
sobre la legalidad de su arresto o detencin, y
ordene
su libertad si el arresto o detencin
fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes
prevn que toda persona que se viera amenazada de
ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir
a un juez o tribunal competente a fin de que ste
decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho
recurso no puede ser abolido. Los recursos podrn
interponerse por s o otra persona.
Naturaleza Jurdica del Recurso de Amparo.

A la luz de las definiciones del recurso de amparo
tambin denominado Hbeas corpus, hemos visto que ha sido
definido como un recurso o accin, y en otras directamente
como una accin constitucional; esto ha preocupado a la
doctrina sobre la naturaleza jurdica del Recurso de
Amparo; es as como el jurista Gimeno Sendra
seala que
frecuentemente, viene denominndose al procedimiento, como
un recurso.(98)
En Argentina , Pedro Bertolino destaca que el jurista

Clari Olmedo , no deja de Advertir la naturaleza recursiva
del instituto en estudio, como medio de impugnacin como
finalidad perseguida de la revisin de una medida ilegal
privativa o tendiente a privar la libertad, resultante de
una orden
de la autoridad no provista de los recaudos
mnimos e indispensables para el respaldo del derecho
consagrado en la Constitucin.(99)
Creemos pertinente
para determinar si el recurso de
amparo es un recurso o una accin definir cada uno de los
conceptos enunciados.
ACCION:
es la facultad que tiene un particular para
impetrar la actividad de un rgano jurisdiccional para que
resuelva un conflicto de relevancia jurdica.
RECURSO: es un acto procesal
de parte agraviada por
una resolucin judicial, para obtener que esta sea
enmendada o dejada sin efecto.
De los anteriores conceptos se puede sacar una
conclusin
que
el
Recurso
de
Amparo
no
persigue,
primeramente, impugnar resoluciones judiciales, ya que su
fin
es
proveer
al
cumplimiento
de
las
exigencias
constitucionales y legales referidas a la libertad y la
seguridad individual, y que como vimos anteriormente el
objetivo del recurso de amparo es restablecer el imperio
del derecho y dar la debida proteccin al ofendido.
En el mismo sentido han opinado diversos juristas, es
as como Guzmn Brito dice que en las acciones de
proteccin o amparo de lo que se trata es analizar la
juridicidad o antijuridicidad del comportamiento de una
autoridad o de cualquier particular, segn los respectivos
ordenamientos constitucionales.(100)
El jurista Enrique Paills ha sealado que el amparo
no puede ser confundido con los otros medios de impugnacin
de las resoluciones judiciales, an cuando se dirija en
contra del auto de prisin dictado en una causa criminal.
(101)
La mayora de la doctrina brasilera seala que el
Hbeas Corpus no es un recurso, por que puede ser
interpuesto independientemente de la existencia de un
proceso; ataca la cosa juzgada y es deducido por el acusado
que pretende que sea declarada la inexistencia del derecho
de punir.
En Chile el jurista Jos Bidart afirma que la
libertad personal es el derecho declarado y el recurso de
amparo es la garanta que asegura su eficacia.(102)
Por otra parte Soto Kloss proclama que procesalmente
hablando tanto el recurso de proteccin y el recurso de
amparo son propiamente acciones, esto es el poder jurdico
que le asiste al agraviado para recurrir ante la
jurisdiccin para que sta lo proteja en su libertad

individual.(103)
En el mismo sentido el jurista Guzmn Brito seala
que no basta la garanta meramente declarativa de la norma
y es necesario un remedio judicial garantizador; y ese
remedio no puede consistir sino en una accin procesal,
destinada a verificar si la modificacin de que ha sido
objeto la correspondiente situacin est o no fundada en
justa causa o por el contrario no obedece a la pura
arbitrariedad.(104)
La Jurisprudencia Chilena ha sido bastante oscilante
en el tema, se ha fallado alguna vez que el recurso de
amparo es una accin constitucional de cautela de los
derechos a la libertad personal.
Al respecto la Corte de Apelaciones de Santiago ha
declarado que " en otras palabras el amparo en una accin,
si se entiende por tal el poder jurdico del requerir de la
jurisdiccin la prestacin de cuanto es menester para
reintegrarle o asegurarle efectivamente el goce del derecho
violado, resistido en estado de incertidumbre.." (105)
De este tema se ha preocupado fundamentalmente la
doctrina brasilera, la cual en su mayora estima que el
Hbeas Corpus tiene naturaleza jurdica de accin, con
variantes diversas, esto es, accin penal constitutiva,
accin penal cautelar, accin constitucional, etc.
En Espaa este tema no ha tenido un tratamiento muy
intensivo, ya que el Hbeas Corpus se incorpor slo a
partir de la actual constitucin que en su artculo 17.4
dispone" La ley regular un procedimiento de Hbeas Corpus.
La Doctrina procesal de la madre patria no es
abundante en
el tratamiento
del amparo,
existiendo
bastantes diferencias entre los autores, es as como Gmez
Colomer
seala
que
es
un
derecho
de
naturaleza
constitucional que tiene toda persona a solicitar al juez
la tutela de su libertad, puesta en peligro o atacada por
una detencin ilegal, con lo cual parece conferrsele la
naturaleza de accin.(106)
Por otra parte el jurista Gimeno Sendra, ha sostenido,
que el Hbeas Corpus es un derecho subjetivo pblico,
cvico perteneciente a la categora de los derechos
subjetivos reaccionales y con clara vinculacin con los
derechos fundamentales proclamados por la Constitucin.
(107)
Caractersticas del Recurso de Amparo
1.- Procede solo en los casos establecidos en la ley.
2.- Tiene una tramitacin breve y rpida. En el
artculo 308 del Cdigo de Procedimiento Penal se seala en
forma expresa que el recurso de debe fallar en el trmino
de veinticuatro horas.
3.- No es de carcter formal ya que en lo referente a

su interposicin podr hacerlo cualquiera persona capaz de
parecer en juicio.
4.- Su interposicin debe efectuarse por escrito.
5.- Su conocimiento y fallo corresponde a los
Tribunales Superiores de Justicia; Cortes de Apelaciones y
Corte Suprema, sta ltima por la va de la apelacin.
Elementos de la Accin de Amparo.
La accin de amparo contiene determinados elementos
que son el Sujeto Activo y Pasivo, Objeto y Causa.
1.- Sujeto Activo: es el que ejerce la accin, a quin
se protege en el recurso de amparo; este recurso slo
protege a las personas naturales, ya que no se concibe en
beneficio de las personas jurdicas, razn es que esta
accin cautela la libertad personal en sentido amplio, con
el objeto de poner termino a toda amenaza, perturbacin o
privacin a esta garanta, restableciendo el imperio del
derecho.
2.- Sujeto Pasivo: es aquel contra quien se dirige la
pretensin, se sostiene que en este caso es el Tribunal, ya
que por mandato de la Constitucin Poltica deben dar el
debido amparo al recurrente o sujeto activo, esto hace
excepcin frente a los dems recursos o acciones en donde
el demandado es a quien se persigue para el cumplimiento de
una obligacin de dar, hacer o no hacer.
De acuerdo a lo sealado anteriormente cabe hacerse la
pregunta Respecto de quin se ampara?, frente a esto la
accin o recurso de amparo procede sea que la privacin,
perturbacin o amenaza a la libertad personal provengan de
la autoridad, particulares o un ente cualquiera, incluso al
interponer el recurso no es necesario que se individualice
al autor de la privacin, perturbacin o amenaza de la
libertad, ya que no es necesaria la existencia del sujeto
pasivo, ya que lo fundamental en este procedimiento es la
proteccin del derecho constitucional sea quien sea el que
vulnere el legtimo ejercicio de la personal. Frente a esto
podemos concluir que la relacin procesal se encuentra
perfecta desde que se deduce el recurso de amparo.
Por otra parte el autor del agravio se puede hacer
parte en este procedimiento, as lo ha admitido la
jurisprudencia.
3.- Objeto: es la pretensin, ( objeto de la accin)
es lo que se pide en forma concreta al Tribunal, es el
requerimiento de
la tutela
jurisdiccional frente
a
privaciones de libertad ambulatoria o amenazas arbitrarias
o ilegales al ejercicio de la libertad personal o
privaciones, perturbaciones o amenazas a la seguridad

individual, sin limitaciones y sin que importe el origen de
tales atentados; en conclusin consiste que el Tribunal
cumpla el mandato Constitucional de resguardar la libertad
personal, restableciendo el imperio del derecho y dando la
debida proteccin al afectado, lo que se desprende del
artculo 21 de la Constitucin.
4.- Causa: es el motivo y razones que justifican la
pretensin; esta es la causa de pedir que es el acto u
omisin ilegal que prive, perturbe o amenaza a la libertad
personal o seguridad individual, esto es fundamental ya que
no se puede solicitar el amparo de este derecho si no
existe un ataque al legtimo ejercicio a esta garanta.
Procedimiento de la Accin de Amparo.
La regulacin del procedimiento de amparo en nuestro
ordenamiento jurdico, se encuentra en las normas del
Cdigo de Procedimiento Penal, el Auto Acordado de la Corte
Suprema de 19 de Diciembre de 1932 y las normas
constitucionales pertinentes que regulan la materia.
Cabe destacar que la pretensin que se formula al
interponer el recurso de amparo, es constitucional, la
regulacin procedimental es penal, lo que no significa que
el recurso se amparo se convierta en un instituto penal.
El Recurso o accin de amparo es una institucin
procesal autnoma, cuya existencia no queda determinada ni
por la existencia de otros procesos jurisdiccionales ni por
procesos de cualquiera denominacin.
El procedimiento de amparo que se contempla en nuestro
derecho, viene determinado por la naturaleza de la
pretensin , por lo cual
se ajusta a los esquemas de
procesos sumarios, rpidos y simples, tal cual lo ordena la
Constitucin Poltica " Procediendo en todo breve y
sumariamente"
En lo referente al Auto Acordado dictado por la Corte
Suprema en 1932, este tiene por objeto agilizar la
tramitacin de la accin de amparo, ya que en el se recogen
un conjunto de recomendaciones para evitar interrupciones
en el procedimiento.
Principios Formativos del Procedimiento relativos a

la Accin de Amparo.
1.- Principio de la Oficialidad o Inquisitivo: es el
Tribunal
de
oficio
podr
decretar
las
diligencias
necesarias para su finalidad, es el encargado de determinar
los hechos que motivan el recurso, esto lo encontramos en
los artculos 308, 309 y 310 del Cdigo de Procedimiento

Penal; artculo 21 inciso primero de la Constitucin que
dispone " que el tribunal adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la proteccin del afectado".
En este procedimiento rige el orden consecutivo
discrecional, que consiste en que el tribunal dispone de
los actos procesales que constituyen el procedimiento.
Por ltimo cabe destacar que la nica expresin de
pasividad del tribunales solo a la iniciacin del proceso y
su desistimiento.
2.- Principio de la Unilateralidad
de la Audiencia:
consiste en que no existe sujeto pasivo, no se escucha a la
contraparte,
por
lo
cual
no
es
un
procedimiento
contradictorio; ya el tribunal tiene como misin averiguar
si existe un acto ilegal o arbitrario que perturben,
amenacen o priven el legtimo ejercicio de la libertad
personal.
3.- Principio de la Escrituracin: consiste que las
actuaciones del procedimiento deben hacerse por escrito,
esto se manifiesta en la exigencia que el recurso debe ser
interpuesto por escrito e incluso por telgrafo; la
oralidad se manifiesta en la vista de la causa del recurso.
4.- Principio de Publicidad: consiste en la publicidad
de las actuaciones que se practiquen en el procedimiento;
solamente va ser secreto cuando el Recurso de amparo incida
en un proceso por crimen o simple delito de accin pblica.
5.- Principio de la Doble Instancia: La instancia
consiste en el grado de conocimiento de los hechos y el
derecho, en el procedimiento de amparo se cumple la doble
instancia, en donde la Primera Instancia le corresponde a
las Cortes de Apelaciones y la Segunda Instancia a la Corte
Suprema.
Existe una excepcin a lo anteriormente expuesto y lo
encontramos en el Cdigo de Justicia Militar, en donde el
Recurso de Amparo se conoce en Unica Instancia.
Caractersticas del Procedimiento de Amparo.
a.- Es un procedimiento Inquisitivo: se manifiesta en
que el tribunal de oficio solicita in formes, investiga;
tiene amplia discrecionalidad en la tramitacin del recurso
de amparo.
b.- Es un Procedimiento Sumarsimo: se manifiesta en
que los actos procesales del procedimiento son los mnimos
y los plazos son breves.
c.- Es un Procedimiento Concentrado: el periodo de
conocimiento se funde con el perodo de discusin, ya que
en el procedimiento de amparo no existe discusin; se

contempla una prueba de oficio, pero no existe termino
probatorio; posteriormente la vista de la causa la cual se
agrega en forma extraordinaria y el fallo debe dictarse en
el plazo perentorio de veinticuatro horas.
Naturaleza
Amparo
del
derecho
amparado
con
la
Accin
de
Es de toda importancia conocer de que naturaleza

jurdica es el derecho protegido por intermedio de la
accin o recurso de amparo, que de acuerdo con lo expuesto
por la doctrina , jurisprudencia y lo consagrado en la
legislacin podemos decir en forma categrica que ese un
derecho pblico subjetivo que es la libertad personal y
seguridad individual, la cual por medio de este recurso
debe ser restablecida conforme a derecho.
El Recurso de Amparo no solamente procede cuando
existe privacin a la libertad, sino que tambin cuando
hay amenaza y perturbacin a esta garanta.
Al referirnos al caso cuando existe amenaza a la
libertad personal, la Constitucin Poltica de 1980
introduce por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico
el Recurso de Amparo preventivo.
De lo anteriormente tratado y de acuerdo a lo
dispuesto en los incisos 1 y 3 del artculo 21 de la
Constitucin se ha realizado la siguiente clasificacin del
Recurso de Amparo:
1.- Atendiendo a la finalidad inmediata que persigue:
a.- Amparo para la libertad personal
b.- Amparo para la seguridad individual
2.- Atendiendo a la oportunidad en que se deduce:
a.- Amparo Preventivo
b.- Amparo Correctivo
3.- Atendiendo a su causal o motivacin:
a.- Amparo por ataque o amenaza a la libertad o
seguridad individuales.
b.- Amparo por demora en tomar declaracin.
El Amparo preventivo de la libertad personal persigue
impedir que se consume una privacin ilegal de la libertad;
el Amparo Correctivo de la libertad personal persigue, en
cambio, que se ponga fin a una privacin ilegal de
libertad, o que mantenindose, se observen las formalidades
que la ley ha previsto para su materializacin.
El Amparo preventivo de la seguridad individual busca
impedir que se materialice cualquier amenaza ilegal a la
seguridad individual en tanto el amparo correctivo de la

seguridad individual, perseguir que se ponga inmediato fin
al atentado que esa seguridad esta experimentando o ha
experimentado.
Causales que autorizan para accionar de Amparo.
La Constitucin Poltica
en su artculo 21 consagra
una causal de carcter genrico, esta es encontrarse
arrestado, detenido o preso con infraccin a lo dispuesto a
la Constitucin y la Ley
El Cdigo de Procedimiento Penal complementa esta
disposicin en su artculo 306 hacindolo aplicable adems
a aquellos casos decretado arraigo con infraccin a la
Constitucin y la Ley
En virtud de lo anterior se puede sostener que
proceder el amparo en los siguientes casos:
1.- Incompetencia del Organo: consiste en que el que
priva, perturba o amenaza la libertad personal no tena
facultad para hacerlo; normalmente se indica que esta
causal la encontramos cuando se trata de una orden de
arraigo, detencin o prisin emanada de una autoridad que
no tenga facultades para arrestar.
Al respecto se debe considerar que para limitar el
ejercicio de la libertad personal se requiere ley expresa;
normalmente quienes estn facultados para limitar la
libertad personal son el Juez, la Autoridad Administrativa,
la Autoridad Sanitaria, en los casos que la ley los
autoriza y por ltimo tienen esta facultad los particulares
en el caso de delito flagrante.
2.- Infraccin Formal a la ley: esto se presenta
cuando se imponga una medida privativa o restrictiva de
libertad por una autoridad que est facultada para ello
pero que excede los lmites indicados por la ley.
3.Infraccin
de
Forma
en
la
expedicin
o
cumplimiento de la orden: esta causal se refiere cuando el
arraigo, detencin o prisin, se lleve a efecto con
infraccin a las formalidades establecidas por la ley.
Sobre esta causal es preciso destacar como se produce
esta infraccin de forma y para ello nos parece razonable
dar ejemplos; es as como el mandamiento de detencin
contemplado en el artculo 281 del Cdigo de Procedimiento
Penal, exige que debe contener la designacin del
funcionario que lo expide, la persona a quien se encarga su
ejecucin, la individualizacin de la persona que se va a
detener, ya que un mandamiento de detencin donde la
polica tenga que individualizar al detenido adolecera de
un vicio de forma; por otra parte este mandamiento de
detencin debe ser intimado en forma legal como lo
establece el artculo 284 del Cdigo de Procedimiento
Penal, si esto no ocurre dicha orden adolece de un vicio de

forma y permite que se deduzca la accin de amparo para que
se cumplan con las formalidades legales omitidas.
4.-Ilegalidad de Fondo en cuanto al fin o desviacin
de poder: esta causal procede cuando no hay mrito o
antecedentes suficientes que justifiquen alguna de las
medidas privativas o restrictivas de libertad.
Esta causal se presenta cuando el rgano judicial o la
autoridad administrativa hace uso abusivo de sus facultades
discrecionales para restringir o privar de la libertad.
Por otra parte debemos sealar que el legislador
regula
la
situacin
cuando
el
inculpado
puesto
a
disposicin del tribunal, no se le toma la declaracin
indagatoria dentro de las veinticuatro horas siguientes,
situacin consagrada en forma expresa por el artculo 314
del Cdigo de Procedimiento Penal, y que se considera
prisin arbitraria.
Cualquiera sea la causal, proceder el amparo an
cuando no se haya producido efectivamente la restriccin o
privacin de la libertad, basta con que la orden se
encuentre pendiente, esto es, basta con que la libertad se
encuentre amenazada; ello, por cuanto el artculo 306 del
Cdigo de Procedimiento Penal exige la sola existencia de
la orden y no que se haya efectivamente cumplido.
Tramitacin, Interposicin, Plazo del Recurso de Amparo
Requisitos de Procedencia
Para poder interponer un Recurso de Amparo, ser
necesario de conformidad a lo dispuesto en el artculo 306
parte final del Cdigo de Procedimiento Penal, que no se
hayan deducido otros recursos legales en contra del acto o
resolucin arbitraria.
En el mismo cuerpo legal en el artculo 315 se
contemplan otros casos donde no procede la accin de
amparo, esto es, cuando la privacin de la libertad hubiere
sido impuesta como pena por autoridad competente y respecto
de las rdenes de detencin o prisin preventiva que la
autoridad expida en la secuela de una causa criminal,
siempre que hubiere sido confirmado por el tribunal
correspondiente.
Tribunal Competente
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 307 del
Cdigo de Procedimiento Penal, conocer del amparo la Corte
de Apelaciones respectiva.
La Constitucin , se remite a la magistratura que
seale la ley, que segn el jurista chileno Ral Tavolari
cree inconveniente dicha redaccin, ya que queda en manos

del legislador rebajar la jerarqua del Tribunal que conoce
de esta accin de tanta significacin.(108)
El jurista Tavolari respecto de la competencia
relativa o territorial de las Cortes de Apelaciones para
conocer del amparo seala que hay que distinguir: (109)
1.- Si el atentado constitucional se atribuye a un
rgano de la jurisdiccin, caso en el cual se aplica el
artculo 110 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que
consagra la regla del grado, en cuya virtud " fijada con
arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para
conocer en primera instancia un determinado asunto, queda
igualmente fijada la del tribunal superior que deba conocer
del mismo asunto en segunda instancia".
2.- Si el atentado tiene otro origen, al existir
silencio legal se ofrecen diversas opciones, que pasan
entre otras, por estimar competente a la Corte en cuyo
territorio se encuentra detenida la persona; en asignar
competencia a la del domicilio de la persona; a la del
domicilio del que interpuso el amparo.
Tambin existen otras opiniones que sealan que la
Corte de Apelaciones respectiva es aquella correspondiente
al lugar donde ha sido expedida la orden de que se reclama
y por otra parte se seala que es aquella dentro de cuyo
territorio jurisdiccional se han producido los actos en
contra de los que se reclama.
Por otra parte y de acuerdo a lo dispuesto en los
artculos 60 y 139 del Cdigo de Justicia Militar, tambin
tiene competencia la Corte Marcial en Unica Instancia para
conocer de recursos de amparos deducidos a favor de
personas detenidas o arrestadas por orden de una autoridad
judicial del fuero militar en su carcter de tal.
Forma de Interponer el Recurso de Amparo
Podr accionar de amparo ya sea el interesado por si
mismo o por cualquiera persona capaz de parecer en juicio
an cuando no tenga mandato especial para ello.
La interposicin no esta sujeta a formalidades
especiales, como no sea una exposicin de los hechos en que
se funda, debe efectuarse por escrito o va telgrafo; sin
perjuicio de que no est consagrado en la ley se ha
aceptado en casos de extrema urgencia su interposicin por
telfono.
Este recurso de amparo no requiere que se designe
Abogado Patrocinante ni apoderado y goza de privilegio de
pobreza.
Plazo para interponer el Amparo
Al respecto la ley no establece plazo para deducir el
Recurso de amparo, ya que procede mientras existan la orden
de arraigo, detencin o prisin ilegal o arbitraria o

amenaza, perturbacin o privacin de la libertad personal.
Tramitacin del Recurso de Amparo

Deducido el amparo el Secretario de la Corte deber
certificar el da y hora
en que ingresa la solicitud y
designar relator para que inmediatamente de cuenta al
Tribunal competente.
El amparo tendr preferencia para su vista y fallo, de
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 69 del Cdigo
Orgnico
de
Tribunales;
por
lo
que
se
agregar
extraordinariamente en la tabla del da siguiente o del
mismo da en casos urgentes.
En el Recurso de amparo no procede la suspensin de la
vista de la causa de acuerdo a lo dispuesto en el artculo
165 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Conocido el amparo por la sala, normalmente se pedir
informe al funcionario o autoridad involucrada, luego del
cual
el
tribunal
competente
deber
fallarlo
en
veinticuatro horas, excepto en el caso que sea necesario
practicar diligencias fuera del lugar en que funciona el
tribunal, en tal evento, este trmino se aumentar en
principio a un mnimo de seis das, ya que si de acuerdo a
la tabla de emplazamiento corresponde un plazo mayor, se
aplicar ste y no los seis das.
Prueba en el Recurso de Amparo
De acuerdo a lo establecido en el Cdigo de
Procedimiento Penal, el tribunal sin perjuicio de otras
diligencias para el esclarecimiento de los hechos, est
expresamente facultado para decretar:
1.- Comisionar que alguno de sus ministros se traslade
al lugar donde se encuentra el detenido o preso, y luego de
tomarle declaracin, disponga si se mantiene o no la
privacin de libertad o si es necesario subsanar los
defectos reclamados.
El ministro estar obligado a dar cuenta inmediata de
las
medidas
adoptadas
y
los
antecedentes
que
los
justifican.
2.- El artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Penal,
faculta al tribunal para que siempre que lo crea necesario
y el amparado no se opusiere, ordenar que dentro de un
plazo determinado que fijar atendida la distancia se
traiga a la presencia del tribunal o del Ministro
comisionado al efecto, al detenido o preso.
3.- Cuando sea procedente es comn que se ordene traer

a la vista el expediente donde
se dict la orden de
detencin o prisin; esto como una medida para mejor
resolver.
Fallo del Recurso de Amparo
Conforme lo dispone el artculo 308 del Cdigo de
procedimiento Penal, el amparo debe fallarse en el plazo
perentorio de 24 horas; por otra parte debemos distinguir
si el recurso de amparo es acogido o rechazado
1.- Si el Tribunal acoge el amparo se debe poner
inmediatamente en libertad al detenido o preso o mandar se
subsanen los defectos de la detencin o prisin.
Al respecto la Constitucin es mucho ms amplia porque
dispone que se debe restablecer el imperio del derecho y
dar proteccin al ofendido.
Por otra parte acogido el amparo, el detenido o preso
tendr derecho a deducir querella que tendr por objeto
hacer efectiva la responsabilidad civil y penal de
conformidad al artculo 148 del Cdigo Penal.
2.- Si se rechaza el amparo deber dictarse una
resolucin fundada, en todo caso el hecho de no existir
motivo bastante para acoger un amparo no exime al autor del
abuso de las responsabilidades legales, conforme lo dispone
el artculo 312 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Recursos contra el fallo
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 316 del
Cdigo de Procedimiento Penal el fallo de un recurso de
amparo pronunciado por la Corte de Apelaciones ser
susceptible de recurso de apelacin, el que se deber
interponer dentro del termino de 24 horas.
La apelacin se conceder en el slo efecto devolutivo
cuando sea favorable al detenido y conocer la de ella la
Corte Suprema como Tribunal de Segunda Instancia.
La Cosa Juzgada en el Recurso de Amparo
Una vez fallado un Recurso de Amparo por una Corte de
Apelaciones, y conocida la materia por la Corte Suprema en
segunda instancia, no es dudoso que deba proscribirse la
posibilidad de una nueva revisin jurisdiccional de la
accin.
A nuestro parecer y que coincide con lo que opina el
jurista chileno Ral Tavolari , un cambio de circunstancias
autorizar que la materia se vuelva a tratar, y por ello se
ha resuelto que " si bien en el artculo 306 del Cdigo de
Procedimiento Penal expresa que el recurso de amparo podr
impetrarse si no se hubieren deducido los otros recursos
legales, tal exigencia cabe entenderla referida a otros
recursos ordinarios interpuestos con anterioridad, pero no
si el impetrado previamente ha sido el de amparo". (110)
La jurisprudencia al respecto se ha manifestado que la

sentencia de un recurso de amparo no produce cosa juzgada
sustancial, por que deja a salvo las otras vas.
Jurisprudencia sobre el Recurso de Amparo
Creemos conveniente ya que ha sido analizada la
tramitacin del recurso de amparo constatar como las Cortes
de Apelaciones han resuelto estos recursos y de este modo
apreciar si esta accin constitucional es un mecanismo
efectivo en la proteccin de los derechos de los detenidos
por lo cual citaremos alguna jurisprudencia.
IJurisprudencia Recurso de Amparo Corte de
Apelaciones de Santiago, Recurso de Amparo Rol N 31161-95.
Santiago, 30 de Marzo de 1995
Vistos y Teniendo Presente:
1.- Que en lo principal de fojas 1 don Juan Domingo
Acosta Snchez interpuso Recurso de amparo a favor de
Carlos
Enrique
Galleguillos
Fallador,
a
quien
por
resolucin del da 15 del mes en curso se le someti a
proceso en calidad de autor de dos delitos de giro doloso
de cheques en la causa Rol N 15.089 del Sexto Juzgado del
Crimen de esta ciudad, sealando que no existe mrito para
ello por no concurrir las exigencias previstas en el
artculo 274 del Cdigo de Procedimiento Penal, a resultas
de lo cual la orden de prisin dispuesta en su contra lo ha
sido fuera de los casos previstos por la ley.
2.- Que del examen de las probanzas hasta ahora
reunidas en los autos mencionados resulta que los cheques
que motivaron el auto de procesamiento fueron entregados a
la sociedad querellante en garanta del pago de un crdito
bancario que sta gestionara ante banco del Ecuador.
Para concluir de este modo se tiene presente la carta
de nueve de Noviembre ltimo protocolizada ante un notario
de la ciudad que rola a fojas 27 de estos antecedentes, en
la que el girador, remite los cheques al representante de
la querellante Banades S.A, sealando que conforme a las
"explicaciones" del acreedor "los cheques se utilizarn
para obtener que el Banco de los Andes International abra
un stand by letter of creditt".
La querellante en su presentacin de fojas 44
reconoci a esta Corte la suscripcin de dicha nota por
parte de su representada, y explic que los cheques fueron
entregados en pago de obligaciones pendientes, refirindose
al contenido que se acaba de transcribir afirm que "no lo
objetaron" porque "sin lugar a dudas, no guardaba relacin
con las motivaciones o razones que llevaban a cobrar la
citada deuda a Galleguillos y a ste a girar los cheques en
cuestin".
3.- Que en tales circunstancias no debi

someterse a proceso al amparado Galleguillos con el slo
mrito de los cheques protestados, la copia de la gestin
de
notificacin
judicial
de
los
protestos,
y
la
certificacin de no haber sido pagados, como es la regla
general conforme al artculo 42 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, porque aquel antecedente
contrara
la
presuncin
de
responsabilidad
penal
establecida para los efectos de procesar en la norma antes
citada; condiciones en la que el tribunal a cargo del
sumario debi investigar los hechos denunciados de acuerdo
con las reglas que al efecto previene el
Cdigo de
4.- Que el cheque puede ser girado en pago de
obligaciones o en comisin de cobranza de conformidad al
artculo 11 de la Ley que se viene citando, de suerte tal
que, con los antecedentes probatorios hasta ahora reunidos,
no puede menos que concluirse que no resulta establecida la
existencia del delito de giro doloso de cheques denunciado,
en atencin a que los que son objeto de autos no fueron
girados con ninguna de las finalidades que la ley previene.
5.- Que no reunindose las exigencias del artculo
274 del Cdigo de Procedimiento Penal al auto de
procesamiento y la orden de prisin que afecta al amparado
Carlos Galleguillos Follador, ha sido dictado fuera de los
casos previstos en la ley.
De conformidad, adems, con lo previsto en el artculo
21 de la Constitucin Poltica de la Repblica y 306 del
Cdigo de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia
apelada de veintiuno del mes en curso a fojas 18, y en su
lugar se decide que se acoge el recurso de amparo formulado
en favor
del nombrado Carlos Enrique Galleguillos
Follador, y se declara que, por ahora, se deja sin efecto
el auto de procesamiento por giro doloso de cheques y la
orden de prisin decretada a fojas 14 de los autos
mencionados que se han tenido a la vista.
La seora juez de la causa oficiar a la Polica de
Investigaciones de Chile dejando sin efecto la orden de
aprehensin.
Por no existir mrito suficiente no se pasen los
antecedentes en conocimiento del Ministerio Pblico.
Agreguse a los autos referidos copia autorizada de la
presente resolucin; hecho devulvase.
II.- Jurisprudencia Recurso de Amparo de la Corte de

Apelaciones de Santiago Rol 25.888-95
Santiago 09 de Junio de 1995.Vistos:
Que de los antecedentes aparece que los amparados Hugo

Hctor y Patricio Fuentes Zamorano fueron detenidos por el
personal de la Seccin de Investigaciones de Carabineros,
el da martes 30 de Mayo de 1995 a las 16:30 horas, en
virtud de una orden de investigar emanada de la causa Rol
N 55142-7 del 19 Juzgado del Crimen de esta ciudad, y que
del certificado de fojas 4 y oficio de fojas 6 aparece que
slo Patricio Fuentes Zamorano fue puesto a disposicin del
tribunal mencionado el da 3 del mes en curso, habiendo
excedido el plazo de detencin sealado por la ley para la
autoridad administrativa y, por otra parte, en relacin con
el amparado Hugo Fuentes Zamorano, este fue dejado en
libertad por el personal de Carabineros una vez informado a
esta Corte que sera puesto a disposicin del tribunal
pertinente, lo que no ocurri.
Y visto adems lo dispuesto en el artculo 21 de la
Constitucin Poltica del Estado y 306 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento penal, se acoge el recurso de
amparo de fojas 1, para el slo efecto de lo dispuesto en
el artculo 313 bis del Cdigo de Procedimiento Penal.
Pasen los antecedentes al Ministerio Pblico para los
efectos del artculo 311 del Cdigo del ramo, sin perjuicio
de comunicar estos antecedentes a la Direccin General de
Carabineros para los fines que haya lugar.
Regstrese, comunquese y archvense.
III.- Jurisprudencia Recurso de Amparo de la Corte de
Apelaciones de Santiago Rol N 14.175a-96.
Santiago, 13 de Marzo de 1996.Vistos y Teniendo Presente:
Que los autos trados a la vista Rol N 67.407-4 del
Dcimo Juzgado del Crimen de esta ciudad, aparece Hctor
Moyano Olavarra, Luis Berros Hernndez y Jorge Lavados
Gallardo fueron detenidos por la Polica de Investigaciones
de Chile, el 6 de los corrientes sin orden de autoridad
competente y fuera d los casos previstos por la ley,
defecto que fue subsanado al encontrarse actualmente
detenidos por resolucin emanada del Juez del Dcimo
Juzgado del Crimen, procediendo dar lugar al recurso de
amparo interpuesto para el slo efecto de declarar la
existencia de la infraccin y adoptar las medidas
pertinentes.
Y de conformidad, adems, con lo dispuesto en los
artculos 306, 311, 313, y 313 bis del Cdigo de
Procedimiento Penal, se acoge el recurso de amparo deducido
en lo principal de fojas por Hctor Moyano salinas, slo en
cuanto se declara la irregularidad en la privacin de la
libertad de los amparados por la Polica de Investigaciones
de Chile y pasen los antecedentes al Ministerio Pblico
para los fines previstos en el artculo 311 del Cdigo de
Agrguese copia autorizada de esta resolucin

expediente tenido a la vista y hecho, devulvase.
Regstrese, Comunquese y archvese.
al
IV.- Jurisprudencia Recurso de Amparo de la Corte de

Apelaciones de Santiago Rol N 18.229-96
Santiago, 02 de Abril de 1996.Vistos:
Atendido el mrito de los antecedentes de los que
aparece que Juan Florencio Pealoza Reyes se encuentra
detenido por orden de autoridad facultada al efecto y en un
caso previsto por la ley; y de conformidad con lo dispuesto
en los
artculos 306
y siguientes
del Cdigo
de
Procedimiento Penal, se rechaza el recurso de amparo
deducido a fojas 1, por Rodrigo Orellana Vsquez a favor
del mencionado Pealoza Reyes.
Regstrese y archvese.
V.Jurisprudencia
Recurso
de
Amparo
Corte
de
Apelaciones de Santiago Rol N 5.439-96
Santiago, 31 de Enero de 1996.Vistos y Teniendo Presente:
1.- Que los elementos de conviccin hasta ahora
reunidos, resultan bastantes para estimar concurrentes, en
el presente caso, las condiciones del artculo 274 del
2.- Que, por otra parte aparece que la orden de
detencin despachada en contra de Juan Francisco Palomo
Morcillo y Enrique Paris Horvitz ha sido dispuesta por
autoridad facultada al efecto, dentro de los casos
contemplados en la ley, guardndose las formalidades
pertinentes y existiendo mrito suficiente para ello.
Y de acuerdo, adems, con lo prescrito en el artculo
306 del Cdigo de Procedimiento Penal, se rechaza el
recurso de amparo deducido a fojas 49 a favor de Juan
francisco Palomo Morcillo y
Enrique Paris Horvitz.
(Regstrese, comunquese y archvese).
VI.- Jurisprudencia Recurso de Amparo Corte de
Apelaciones de Santiago Rol N 25.064-96.
Santiago, 13 de Mayo de 1996.Vistos y Teniendo Presente:
1.- Que a fojas 1 don Luis Hermosilla Osorio recurre
de amparo a favor de Isabel Cruz Blanco, Catalina Gzman
Covarrubias, Silvia Novoa Vsquez, Alejandro Bauer Jouanne,
Ana Mara Schiavetti, Fernando Bauer Jouanne, Mara Elvira
Rilln, Constanza Bauer Jouanne y Ana Mara Domnguez, en
contra de los que se ha despachado orden de arresto por el
segundo juzgado de Letras de Menores, con el objeto de que
presten declaraciones en os autos sobre alimentos N 196295.
2.- Que, los amparados fueron presentados como

testigos por la parte demandante en el juicio de alimentos
indicado, habindose fijado la audiencia del da 22 de
Febrero ltimo para recibir los testimonios de las
referidas personas.
3.- Que, no obstante, haber sido citados bajo
apercibimiento legal, estos no comparecieron a la audiencia
sealada, por lo que se aleg entorpecimiento y se solicit
un trmino especial de prueba, a lo que el tribunal no dio
lugar.
4 Que, la parte demandante solicit que se reiterara
citacin a los testigos bajo apercibimiento de arresto, a
lo que el tribunal ordena l arresto de los testigos,
fijando como fecha para su puesta a disposicin por parte
de Carabineros el da 07 de Junio de 1996.
5.- que, a fojas 6, consta el informe del juez
recurrido quien seala que de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 34 de la Ley 16.618 estim que no caba otra
resolucin que la que motiv el presente recurso.
6.- Que al pedirle al juez la parte demandante se
citara bajo apercibimiento legal a sus testigos, ste se
excedi al decretar el arresto de los mismos, toda vez que
la parte afectada no lo solicit ni existan motivos
calificados para tomar medida tan extrema.
Por
estas
consideraciones,
y
visto
adems,
lo
dispuesto en los artculos 306 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Penal, 21 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, se acoge el recurso de amparo deducido a fojas
1, a favor de los mencionados.
En virtud de lo anteriormente resuelto se deja sin
efecto el arresto decretado a fojas 208, en los autos
caratulados "Briones con Bauer" Rol N 1962-95.
No se hace la declaracin a que se refiere el artculo
311 del Cdigo de Procedimiento Penal, por no existir
motivos suficientes para ello.
Agreguse copia autorizada de la presente sentencia a
los autos tenidos a la vista.
Devulvase el expediente y el documento tenido a la
vista.
Comunquese, regstrese y archvese.
De las anteriores sentencias de amparo podemos sacar
una
conclusin en el sentido de sealar que este
procedimiento es efectivo para resguardar la libertad
personal y seguridad individual, donde de las Cortes
restablecen el imperio del derecho tal como lo ordena el
artculo 21 de la Constitucin Poltica y dando la debida
proteccin al afectado, es as como en los casos ya vistos
se ordena la libertad inmediata del amparado cuando est
establecida en forma categrica que la orden de detencin
se practic fuera de los casos previstos en la Constitucin
y la ley; tambin se pronuncian las Cortes declarando la

existencia de la infraccin cometida al momento de privar
de libertad a una persona y hacer procedente la aplicacin
de medidas de contempladas en el artculo 313 del Cdigo de
En el mismo sentido se pronuncian estas sentencias
ordenando se corrijan los vicios cometidos en la detencin
de una persona.
Por otra parte cuando es rechazado un recurso de
amparo la Corte debe dictar una resolucin fundada, en la
cual se indique porque no es procedente la accin, tal como
se demuestra en los fallos citados.
En resumen podemos destacar que el recurso de amparo
es una accin constitucional efectiva y que cumple con el
mandato constitucional de restablecer el imperio del
derecho cuando la libertad personal y seguridad individual
est siendo afectada as ha quedado demostrado en los
fallos citados que nos ilustran sobre la efectividad de
este mecanismo.
El Recurso de Amparo en los
Estados de
Excepcin Constitucional
En la Constitucin Poltica de la Repblica, en el
artculo 39, en lo relativo a los Estados de Excepcin
Constitucional, se dispone
que " el ejercicio de los
derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas
las personas slo puede ser afectado en las siguientes
situaciones de excepcin: guerra externa o interna ,
conmocin interior, emergencia y calamidad pblica.
A nuestro parecer creemos que el estudio del recurso
de amparo en estas circunstancias de excepcin tiene una
importancia vital desde el punto de vista jurdico, ya que
la garanta que se cautela a travs de esta accin es
esencial para el hombre, as lo confirman los diversos
tratados internacionales.
En nuestro ordenamiento jurdico encontramos que es en
la Constitucin de 1833, se refera solamente al estado de
sitio, cuya declaracin entregaba al Presidente de la
Repblica, quin actuara con acuerdo del Consejo de
Estado, en evento de ataque exterior o el Congreso en
conmocin interior. Los efectos del Estado de Sitio eran
sustanciales y se encontraban en el artculo 161 se
suspenda el imperio de la Constitucin....... en el lugar
afectado por la declaracin.
En la Constitucin de 1925, dentro de las facultades
del Presidente de la Repblica se encontraba declarar el
Estado de Asamblea o de sitio en uno o varios puntos de la
Repblica, ocasin en la que se determinaban cules eran
los efectos de la declaracin.
En un principio en la Constitucin Poltica de 1980,
en su artculo 41 N3, dispona que el recurso de amparo no
era procedente en los estados de asamblea y de sitio,

respectos de las medidas adoptadas en virtud de dichos
estados por la autoridad competente.
Posteriormente en el ao 1989, con la reforma
constitucional, se dispone en el artculo 41 N 3 " los
tribunales de justicia no podrn en caso alguno, entrar a
calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho
invocadas por la autoridad para adoptar las medidas en el
ejercicio de las facultades excepcionales que le confiere
esta Constitucin.
La interposicin y tramitacin de los recursos de
amparo y proteccin que conozcan los tribunales no
suspendern los efectos de las medidas decretadas, sin
perjuicio de lo que resuelvan en definitiva respecto de
tales recursos".
En relacin con la norma constitucional anteriormente
transcrita, es evidente que durante los estados de
excepcin constitucional se puede interponer un recurso de
amparo cuando la orden de detencin o prisin emana de
autoridad sin facultad para ello, fuera de los casos
prescritos por la ley
o que no se cumple con las
formalidades prescritas con a ley de acuerdo a lo dispuesto
en el mencionado artculo 41 N 3 de la carta fundamental.
De esta forma queda definitivamente resuelta la
procedencia del recurso de amparo, frente a amenazas o
privaciones ilegales o arbitrarias de libertad, en los
estados de excepcin constitucional.
Dentro del tpico sobre la procedencia del recurso de
amparo en los Estados de Excepcin Constitucional; nos
parece conveniente referirnos a la situacin procesal de
dichos recursos durante el gobierno militar de 1973 a 1990;
en ese perodo se recurri de amparo en forma masiva, con
el objeto que los tribunales controlaran los excesos
cometidos en
detenciones y
privaciones de
libertad
ilegales, arbitrarias; al respecto y debido a la gran
conmocin poltica de la poca, se acogi un porcentaje de
los recursos deducidos.
Al respecto, y basndonos en lo expuesto por el
jurista Tavolari seala, que frente a violaciones cometidas
durante ese rgimen, aumentaron los recursos y los
tribunales
comprobaron
que
la
autoridad
militar
y
administrativa no cumpla en forma adecuada con el deber de
informar, cuando era requerida; debido a esto la Corte
Suprema en Octubre de 1974 ofici a los Ministros de
Defensa y del Interior, representndoles el grave retardo
de la emisin de los informes; se indic a las Cortes de
Apelaciones que se deba reiterar peridicamente y con la
debida frecuencia la peticin del informe, hasta obtener
respuesta. (111)
La labor de las Cortes frente a esos recursos qued
definitivamente menoscabada, ya que no se poda restablacer
el imperio del derecho frente a las privaciones ilegales y

arbitrarias de libertad, debido a que las autoridades de la
poca,
retardaban
en
forma
excesiva
los
informes
solicitados
a
los
organismos
administrativos
correspondientes; lo que llev en definitiva a que las
personas que sufran la privacin de la libertad, un
derecho esencial del hombre, y por lo cual quedaran en la
indefensin.
Opinin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
frente a los Estados de Excepcin Constitucional
El tema se refiere a las garantas que subsisten
durante los Estados de Excepcin Constitucional. El
principio que aborda la Corte es que, dentro de aquellos
que informan el sistema interamericano, la suspensin de
garantas carece de toda legitimidad cuando se utiliza para
atentar contra el sistema democrtico. Otro principio que
destaca, de acuerdo con las normas es que hay ciertos
derechos que son inderogables, e imposibles
de ser
suspendidos durante los estados de emergencia. Para llegar
a esa conclusin es menester asimismo, caracterizar a la
emergencia en
cuanto a
su intensidad,
profundidad,
contexto, proporcionalidad y razonabilidad de las mismas.
Las opiniones consultivas y fallos se refieren a que
en una sociedad democrtica los derechos y libertades
inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de
Derecho constituyen una trada, donde cada uno de sus
componentes se define, completa, adquiere sentido en
funcin de los otros; tambin se refieren a que las
garantas deben ser judiciales, esto es, deben constituir
medios idneos para la proteccin de los derechos, dentro
del juzgamiento por un rgano independiente e imparcial.
Asimismo se contempla la institucin del Habeas Corpus,
donde su objetivo es el respeto a la vida y la integridad a
las personas, y el amparo ( en Chile Proteccin).
Al referirse la comisin al Hbeas Corpus , se indica
que es precisamente en esas circunstancias excepcionales
recobra su mayor importancia; la Comisin a su vez admite
que en caso de guerra, peligro pblico u otra emergencia
amenace la independencia o la seguridad del Estado, el
derecho a la libertad personal, conforme al artculo 27 de
la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, puede
transitoriamente suspenderse y la autoridad en la que
reside el Poder Ejecutivo puede disponer el arresto
temporario de una persona fundado tan slo en los
antecedentes de que dispone para considerar a esa persona
un peligro para la independencia o seguridad del Estado.
Sin embargo, al propio tiempo, la Comisin considera
que ni an bajo situacin de emergencia el Hbeas Corpus
puede suspenderse o dejarse sin efecto. Como se ha

expresado, este recurso tiene por finalidad inmediata poner
a disposicin de los jueces la persona del detenido, lo que
le permite a aqul asegurar si ste est vivo y no se
encuentra
padeciendo
torturas,
apremios
fsicos
o
psicolgicos, lo cual es importante de subrayar, toda vez
que el derecho a la integridad personal que reconoce el
artculo 5 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos es de aquellos derechos que bajo circunstancia
alguna pueden suspenderse.
Aun respecto de la libertad personal cuya suspensin
temporal es posible en circunstancias excepcionales, el
Hbeas Corpus permitir al juez comprobar si la orden de
arresto se apoya en un criterio razonable, tal como la
jurisprudencia de tribunales nacionales de ciertos pases
que se han encontrado en estado de sitio han llegado a
exigirlo. Sostener lo contrario, esto es que el Poder
Ejecutivo no se encontrara obligado a fundamentar una
detencin o prolongar indefinidamente durante situaciones
de emergencia, sin someter al detenido a la autoridad de un
juez que pueda conocer de los recursos de los artculos 7.6
y 25.1 de la Convencin importara, en concepto de la
Comisin, atribuirle al Poder Ejecutivo las funciones
especficas del Poder Judicial, con lo cual se estara
conspirando contra la separacin de los poderes pblicos,
que es una caractersticas bsicas del Estado de Derecho y
de los sistemas democrticos.
El artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, se refiere a la proteccin judicial, que en su
nmero 1 dispone" Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rpido o cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin, la Ley o la presente Convencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten
en ejercicio de sus funciones oficiales.
Con respecto a la libertad personal, es el artculo
7.6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que
trata dicha garanta, sealando que toda persona privada de
libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin que ste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si
el arresto o detencin fueren ilegales. En los Estados
Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera
amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a
recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste
decida sobre la legalidad de la amenaza, dicho recurso no
puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn
interponerse por s o por otra persona.
Analizando el fondo del asunto planteado, y de acuerdo
a lo dispuesto en los artculos 25.1 y 7.6 de la Convencin
Americana
de
Derechos
Humanos,
con
respecto
a
la
posibilidad de suspender el Hbeas Corpus en los Estados de
Excepcin Constitucional, y de acuerdo al artculo 27.2 del
mismo cuerpo que no autoriza en dichos estados de
emergencia la suspensin de las garantas judiciales
indispensables
para
la
proteccin
de
los
derechos
esenciales del hombre. En lo que se refiere especficamente
al recurso de amparo o Hbeas Corpus, regulado por los
ordenamientos americanos, tutela de manera directa la
libertad personal o fsica contra detenciones arbitrarias,
por medio del mandato judicial dirigido a las autoridades
correspondientes a fin que se lleve el detenido a la
presencia del juez para que ste pueda examinar la
legalidad de la privacin y, en su caso, decretar su
libertad.
La Comisin entrando en el anlisis del Hbeas Corpus,
seala que para cumplir con su objeto, esto es, la
verificacin judicial de la legalidad de la privacin de
libertad, exige la presentacin del detenido ante el juez o
tribunal competente bajo cuya disposicin queda la persona
afectada. En este sentido, es esencial la funcin que
cumple el Hbeas Corpus como medio para controlar el
respeto de la vida e integridad de la persona, para impedir
con su desaparicin o la indeterminacin de su lugar de
detencin, as como para protegerla contra la tortura u
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Esta conclusin se fundamenta en la experiencia
sufrida por varias poblaciones de nuestro hemisferio en
dcadas recientes, particularmente por desapariciones,
torturas y asesinatos cometidos o tolerados por algunos
gobiernos. Esta realidad ha demostrado que cuando el Hbeas
Corpus es parcial o totalmente suspendido, la libertad
personal y seguridad individual se ven afectadas.
El Presidente de la Comisin en la audiencia sobre
esta consulta manifest, ...."la Comisin esta persuadida
de que, as como en el pasado reciente miles de
desapariciones forzadas se hubieran evitado si el recurso
de Hbeas Corpus hubiese sido efectivo y los jueces se
hubieren empeado en investigar la detencin concurriendo
personalmente a los lugares que se denunciaron como
detencin, tal recurso ahora constituye el instrumento ms
idneo no slo para corregir con prontitud los abusos de la
autoridad en cuanto a la privacin arbitraria de la
libertad , sino tambin como un medio eficaz para prevenir
la tortura y otros apremios fsicos o psicolgicos, como el
destierro, castigo tal vez el peor, del que tanto ha
abusado el subcontinente, donde millares de exiliados
conforman verdaderos xodos.
Estas torturas y apremios suelen ocurrir especialmente
durante prolongados perodos de incomunicacin, en los
cuales el detenido carece de medios y recursos legales para
hacer valer sus derechos. Es precisamente en estas

circunstancias cuando el Hbeas Corpus adquiere su mayor
importancia". (112)
Relacionado con lo anterior y los estados de excepcin
constitucional, se destaca el Pacto de San Jos como el
primer instrumento internacional de derechos humanos que
prohbe
expresamente
de
las
garantas
judiciales
indispensables para la proteccin de los derechos que no
pueden ser suspendidos.
Por otra parte
se debe advertir que en aquellos
ordenamientos constitucionales y legales de los Estados
Partes, que autoricen, explcita o implcitamente, la
suspensin del Hbeas Corpus en situaciones de emergencia,
deben considerarse incompatibles con las obligaciones
internacionales que a esos Estados impone la Convencin.
CAPITULO QUINTO
LEGISLACIN COMPARADA
La importancia de la materia expuesta en el presente trabajo queda de manifiesto
al contemplar y analizar la forma en que las distintas legislaciones del mundo civilizado
se han abocado al estudio pormenorizado y cientfico del tema. Particularmente
interesante resulta observar como han abordado el estatuto del detenido aquellas
naciones que se han destacado histricamente en el desarrollo de las ciencias jurdicas y
que, consecuentemente, han influido y continan influyendo en nuestro crecimiento
legislativo de forma casi ininterrumpida.
Ratificando lo sealado precedentemente, la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia de la Honorable Cmara de Diputados, dentro del marco de lo que
fue su segundo informe legislativo, tuvo a la vista y consulto reiteradamente la
legislaciones vigentes de diversas naciones, particularmente de aquellas que cumplen
con las caractersticas descritas en el prrafo anterior, como son Espaa, Italia,
Alemania y Francia entre otras.
A continuacin hacemos un breve anlisis de lo establecido en las legislaciones
de naciones que a lo largo de la historia han resultado ser un aporte para nuestro propio
desarrollo legislativo.
ESPAA: La constitucin espaola comienza por garantizar a toda persona el
derecho a la libertad y la seguridad, adems de lo cual previene en su artculo 17.3
que toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser
obligada a declarar. Garantiza adems que todo detenido tiene derecho a la presencia y
asistencia de un Abogado en todas aquellas diligencias policiales y judiciales en los
trminos establecidos por la ley.
Complementando lo anterior, la ley de Enjuiciamiento Criminal en su artculo
490 permite a cualquier persona, detener:
1.- Al que intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo.
2.- Al delincuente, in fraganti.
3.- Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle extinguiendo
condena.
4.- Al que se fugare de la crcel en que estuviere esperando su traslacin al
establecimiento penal o lugar en que deba cumplirse la condena que se le hubiere
impuesto por sentencia firme.
5.- Al que se fugare al ser conducido al establecimiento a lugar mencionado en el
nmero anterior.
6.- Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente.
7.- Al procesado o condenado que estuviere en rebelda.
Como podemos observar la norma en estudio resulta ser de mayor amplitud
respecto de la establecida en los artculos 254 N4 y 262 del nuestro Cdigo de
Procedimiento Penal que solo autoriza este tipo de detenciones en los casos de delito
flagrante, entendiendo por tal los descritos en el artculo 263 del mismo Cdigo,
dejando entonces fuera de este tipo de detencin todas las figuras contempladas en los
numerales 1,3,4,5,6 y 7 del articulado Espaol estudiado, las que en nuestra legislacin
son ms bien obligaciones de los agentes de polica que facultades de los particulares,
punto en el cual hacemos presente nuestra conformidad con las limitaciones impuestas
por nuestra ley, toda vez que consideramos un exceso hacer caer sobre el ciudadano
comn, facultades de detencin que en nuestro parecer deben recaer solo sobre los
rganos especializados como son las policas, tanto para evitar abusos por parte del
ciudadano comn, como para no poner en peligro su propia integridad fsica en
situaciones que pueden resultar ser de alto riesgo y que en definitiva entorpezcan ms
que ayuden a la labor policial. .
Cabe destacar que en ambas legislaciones y como es lgico, la actitud del
particular es siempre meramente facultativa o voluntaria sin constituir para este un
imperativo jurdico, como lo es respecto de los otros entes que pueden llevar acabo la
detencin.
Acorde con lo establecido en el artculo 491 de la Ley de Enjuiciamiento
Espaola, el particular que detuviere a otro justificar, si ste lo exigiere, haber obrado
en virtud de motivos racionalmente suficientes para creer que el detenido se hallaba
comprendido en alguno de los casos contemplados en el artculo anterior.
En lo que dice relacin con la detencin efectuada por los agentes de Polica el
artculo 491 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal Espaol dispone que La autoridad
o agente de polica judicial tiene la obligacin de detener:
1.- A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artculo 490.
2.- Al que estuviere procesado por delito que tenga sealada por la ley una pena
superior a la de prisin correccional.
3.- Al procesado por delito a que est sealada pena inferior, si sus antecedentes
o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecer cuando fuere
llamado por la autoridad judicial.
Se excepta de lo dispuesto en el prrafo anterior al procesado que preste en el
acto fianza bastante, a juicio de la autoridad o agente que intente detenerlo, para
presumir racionalmente que comparecer cuando le llame el Juez o el Tribunal
competente.
4.- Al que estuviere en el caso del nmero anterior, aunque todava no se hallase
procesado, con tal que concurran las circunstancias siguientes:
1 Que la autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en
la existencia de un hecho presente los caracteres de delito.
2 Que los tenga tambin bastantes para creer que la persona a quien intente
detener tuvo participacin en l.
No se puede detener, con arreglo al artculo 495, por simples faltas, a no ser que
el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la
autoridad o agente que intente detenerle.
Como podemos observar esta normativa es tambin ms amplia que la
establecida en el texto de nuestro artculo 260 del Cdigo de Procedimiento Penal, tanto
antes como despus de la modificacin introducida, toda vez que las disposiciones
relativas a la detencin de ciertos procesados descrita en los numerales 2,3 y 4 del
articulado Espaol no se contemplan dentro de la regulacin de las detenciones que
deben hacer los agentes de polica en el artculo 260, lo que en lo absoluto significa una
falencia o debilidad de nuestra legislacin, puesto que sin dudas estar dentro de sus
obligaciones al momento en que declare el sometimiento a proceso de un acusado y se
despache la respectiva orden de prisin, tal como lo establece el artculo 276 de nuestro
ITALIA: El artculo 13 de la Constitucin italiana dispone que La libertad
personal es inviolable.
No proceder ninguna forma de detencin, inspeccin o registro personal ni otra
restriccin cualquiera de la libertad personal salvo por auto razonado de la autoridad
judicial y nicamente en los casos y del modo previsto por la ley.
En casos excepcionales de necesidad y de urgencia, especificados taxativamente

en la ley, la autoridad de orden pblico podr adoptar medidas provisionales que
debern ser comunicadas dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la autoridad
judicial y que, de no ser confirmadas por sta en las cuarenta y ocho horas
subsiguientes, se considerarn revocadas y no surtirn efecto alguno.
Se castigar toda violencia fsica y moral sobre las personas sujetas de cualquier
modo a restricciones de libertad.
La ley establecer los lmites mximos de la detencin preventiva
Como podemos observar, el constituyente italiano a optado por dar una extensa
regulacin constitucional a la proteccin de la libertad, regulando incluso materias que
podran catalogarse como procedimentales, lo que si bien es cierto podra ser criticado
desde la perspectiva de la tcnica legislativa, por ser una materia que debiera ser
regulada por la ley, solo viene a demostrar la importancia que se le ha otorgado por el
constituyente italiano al que es quiz el ms importante derecho del hombre, la libertad.
El Cdigo de Procedimiento Penal Italiano, por su parte, consagra el arresto en
caso de flagrancia y detencin, as el artculo 382 establece que se encuentra en estado
de flagrancia quien es sorprendido en el acto de cometer el reato, o si inmediatamente
despus de cometido, es perseguido por la polica judicial, por la persona ofendida o por
otras personas, o es sorprendido con cosas o huellas de las que se deduzca que
inmediatamente antes ha cometido el reato.
Por su parte el artculo 383 autoriza a toda persona a proceder al arresto en caso
de flagrancia.
La persona que ha efectuado el arresto debe entregar inmediatamente al
arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del reato a la polica judicial, la cual
redactara el acta donde se haga constar la entrega y le expedir copia.
Como vemos la detencin hecha por particulares en caso de delito flagrante se
asemeja bastante a la regulada por nuestro legislador en el artculo 262 del Cdigo de
Procedimiento Penal, siendo, en todo caso, ms amplia la concepcin de delito flagrante
contemplada en nuestro Cdigo que aquella establecida en la legislacin italiana.
Por otra parte el artculo 384 del Cdigo italiano permite la detencin de la
persona contra quien obren indicios de haber cometido un delito, cuando existan
especficas circunstancias que hagan considerar fundado el peligro de fuga. En tal caso,
el Ministerio Pblico dispondr la detencin de la persona gravemente indiciada de
haber cometido un delito para el cual la ley haya establecido pena de prisin perpetua,
de reclusin no inferior en el mnimo de dos aos y superior a seis aos en el mximo o
de un delito que se relacione con armas de guerra y explosivos.
En estos casos los agentes de polica judicial pueden proceder a la detencin por
iniciativa propia tal como lo pueden hacer en los casos en que se identifique
posteriormente al indiciado o sobrevengan especficas circunstancias que hagan fundado
el peligro de que la persona sindicada pueda darse a la fuga, y no sea posible, por lo
urgente de la situacin, esperar el provedo del ministerio pblico.
Muy interesante de analizar resultan los artculos 386, 387 y 388 del cdigo
italiano toda vez que regulan y consagran los deberes de la polica en caso de arresto y
detencin.
Estos deberes consisten, bsicamente, en dar inmediata noticia al Ministerio
Pblico del lugar donde el arresto o la detencin se han efectuado; de advertir al
detenido de la facultad que le asiste de nombrar un defensor de confianza
eventualmente nombrado o al de oficio designado por el Ministerio Pblico, todo lo
cual dispone el artculo 386.
El artculo 387 regula el aviso de arresto o de la detencin a los familiares, para

lo cual la polica judicial, con el consentimiento del arrestado o detenido, deber dar
noticia inmediata a sus familiares, del arresto o detencin efectuado.
En este punto es interesante hacer notar que la disposicin italiana establece que
es el funcionario quien debe dar aviso del arresto a los familiares, punto que fue muy
discutido en el ceno de nuestro congreso puesto que algunos seores diputados eran de
la tesis que dicho informe deba ser hecho por el propio detenido, idea que finalmente
no prospero toda vez que se estableci que el aviso deber darlo el encargado de la
guardia del recinto policial al que fue conducido, o el secretario del tribunal ante el cual
fue puesto a disposicin, sino fuere dedo con anterioridad. Los funcionarios dejaran
constancia de haber dado el aviso.
Finalmente el artculo 388 del Cdigo italiano dispone que el Ministerio Pblico
podr proceder al interrogatorio del arrestado o del detenido, dndole aviso oportuno al
defensor de confianza o, a falta de ste, al defensor de oficio. Durante el interrogatorio,
observando las formalidades del caso, el Ministerio Pblico informar al arrestado o al
detenido del hecho por el cual se procede y de las razones que han determinado el
provedo, comunicndole igualmente los elementos de juicio a su cargo, as como los
medios de prueba, si de ello no se derivare perjuicio a las indagaciones.
ALEMANIA: La constitucin alemana a travs de su artculo 104 establece en
forma perentoria que:
1.- La libertad de la persona podr ser limitada nicamente en virtud de una Ley
formal y solo respetando las formas prescritas en la misma. Las personas detenidas no
debern ser maltratadas ni fsica ni psicolgicamente.
2.- Corresponde slo al Juez decidir si una privacin de libertad es admisible y
debe continuar. En todo caso de privacin de libertad no fundada en una orden judicial
deber procurarse sin demora alguna una decisin judicial. Por su propia autoridad, la
polica no podr mantener a nadie bajo su custodia ms all del fin del da posterior al
de la detencin. La reglamentacin se har por ley.
3.- Toda persona detenida provisionalmente bajo la sospecha de un acto delictivo
ha ser llevada ante el juez a ms tardar el da posterior al de la detencin, debiendo el
juez comunicarle las causas de la detencin, interrogarla y darle la oportunidad para
formular objeciones. El juez deber dictar sin demora alguna una orden escrita de
prisin indicando las causas de la misma o bien decretar la libertad.
4.- De toda decisin judicial que ordene o prolongue una privacin de libertad ha
de informarse sin demora alguna a un familiar del detenido o a una persona de su
confianza.
La Ordenanza Procesal Penal Alemana consagra ciertos presupuestos de la
detencin preventiva y de los motivos de detencin.
Por va de ejemplo sealaremos que el artculo 112 establece que la detencin
preventiva puede ser ordenada contra el imputado si l es vehementemente sospechoso
como partcipe en el hecho y existe un motivo de detencin. Ella no puede ser ordenada
si por el significado de la causa y la pena o medida de seguridad y correccin a esperar
resulta desproporcionada.
As entonces, existe motivo de detencin cuando en razn de circunstancias
determinadas:
1.- Se verifica que el imputado est prfugo o se mantiene oculto,
2.- Por apreciacin de las circunstancias del caso particular existe el peligro de
que el imputado no se someter al procedimiento penal (peligro de fuga), o
3.- El comportamiento del imputado funda la sospecha vehemente de que l:
a) destruir, modificara, ocultara, suprimir o falsear medios de prueba, o
b) influir de manera desleal en co-imputados, testigos o peritos, o

c) inducir a otros a realizar tales comportamientos,
y si por ello amenaza el peligro de que la investigacin de la verdad sea
dificultada ( peligro de entorpecimiento).
Contra el imputado que es vehementemente sospechoso de un crimen o en tanto
por el hecho ha sido puesto en peligro la integridad corporal o la vida de otro, puede ser
ordenada la detencin preventiva aunque no exista un motivo de detencin.
Otros motivos de detencin existen segn el artculo 112 de la ordenanza
alemana cuando el imputado es vehementemente sospechoso de haber cometido:
1.- Un hecho penal...
2.- Repite o contina un hecho penal perjudicial o de gran trascendencia al orden
jurdico..., y circunstancias determinadas fundan el peligro de que l antes de la condena
firme cometer otros hechos penales importantes de la misma clase o continuar el
hecho penal, la detencin es necesaria para evitar el peligro de amenaza,... y es del caso
esperar una pena privativa de libertad mayor a un ao. En los casos del nmero 2 se
presupone la existencia de tal peligro como regla cuando el imputado ha sido condenado
dentro de los ltimos cinco aos a pena privativa de libertad firme a causa de un hecho
penal de la misma clase.
En los presupuestos fundados en hechos leves, esto es, si slo est conminado
con pena privativa de libertad hasta de seis meses o con multa, nica o conjuntamente,
la detencin preventiva no puede ser ordenada por peligro de entorpecimiento, segn lo
establece el artculo 113 de la ordenanza.
En estos casos, la detencin preventiva puede ser slo ordenada por peligro de
fuga cuando el imputado:
1.- ya haba eludido una vez el procedimiento o ha hecho preparativos para la
fuga,
2.- no tiene en el mbito de validez de esta ley domicilio o residencia fija, o
3.- no puede justificar identidad sobre su persona.
En todos estos casos cabe dar noticia a los parientes.
Por su parte el artculo 114b dispone expresamente que de la detencin y de cada
posterior decisin sobre la prolongacin se la misma debe ser informado
inmediatamente un pariente del detenido o una persona de su confianza. Para la
disposicin es competente el juez.
Adems, debe darse al detenido mismo para que informe de la detencin a un
pariente o a una persona de su confianza, siempre que el fin de la investigacin no sea
puesto en peligro con ello.
Es interesante destacar que a diferencia de lo establecido por el legislador
italiano antes estudiado y lo dispuesto en nuestra propia ley, el legislador alemn a
dispuesto que la informacin de la detencin puede, adems, ser hecha por el propio
detenido. Adems de ello contempla la posibilidad de suspender el ejercicio de dicho
derecho cuando el fin de la investigacin sea puesto en peligro lo que resulta de la
mayor relevancia a la luz de las criticas hechas por Carabineros de Chile en trminos de
sealar que muchas veces los detenidos utilizan el derecho a informar a sus parientes
con otros fines, tales como poner sobre aviso a sus cmplices en la comisin del delito.
FRANCIA: De mximo inters resulta el estudio del Cdigo de Procedimiento
Penal Francs, particularmente en lo relativo a la consagracin de las indagaciones y los
controles de identidad que establece.
Respecto de estos ltimos dispone el artculo 78-1 que toda persona que se
encuentre en el territorio nacional debe estar dispuesta a un control de identidad
efectuado en las condiciones y por las autoridades sealadas en los artculos siguientes.
As, el artculo 78-2 faculta a los oficiales de polica judicial y, bajo orden y
responsabilidad de stos, para que puedan invitar a justificar por cualquier medio, su
identidad a toda persona respecto a la cual existe un indicio que hace presumir:
Que ha cometido o intentado cometer una infraccin;
Que se dispone a cometer un crimen o simple delito;
Que puede suministrar informaciones tiles a la indagacin de un crimen o
delito;
O que es buscada por orden de una autoridad judicial.
La identidad de toda persona puede igualmente ser controlada, segn estas
mismas modalidades, para prevenir un atentado al orden pblico, especialmente un
atentado a la seguridad de las personas o bienes.
Los extranjeros cuya identidad es controlada aplicando estas disposiciones deben
presentar los documentos que los autoricen a permanecer en Francia.
Resulta interesante destacar que, al igual que en nuestra legislacin, el cdigo
francs establece claramente que la comprobacin de la identidad puede hacerse por
cualquier medio hecho que fue objeto de debate al interior de nuestro Congreso pues
algunos legisladores eran de la opinin de que dicha comprobacin deba ser hecha
exclusivamente a travs de la exhibicin de la cdula nacional de identidad.
El artculo 78-3 del cdigo francs seala que si el interesado se rehusa o se ve
en la imposibilidad de justificar su identidad puede, en caso de ser necesario, ser
detenido en el lugar o en local policial donde es conducido para los fines de
verificacin. En todos los casos, debe ser puesto a disposicin de un oficial de polica
judicial, quien debe poner a disposicin del detenido todos los medios que le permitan
establecer su identidad y proceder a las operaciones de averiguacin que sean
necesarias. La persona debe ser informada de su derecho de hacer informar al
Procurador de la Repblica de la verificacin de que est siendo objeto y de avisar a su
familia o a cualquier persona que ella elija. Si circunstancias particulares lo exigen, el
oficial de polica avisar, l mismo, a la familia o a la persona elegida.
Cuando se trate de un menor de dieciocho aos, el Procurador de la Repblica
debe ser informado desde el inicio de la retencin. Salvo imposibilidad, el menor debe
ser asistido por su representante legal.
La persona que es objeto de una verificacin no puede ser retenida ms que el
tiempo estrictamente necesario para el establecimiento de su identidad. La retencin no
puede exceder cuatro horas a contar del control efectuado y el Procurador de la
Repblica puede ponerle fin en todo momento.
Cabe hacer notar que el lmite de horas establecido en esta norma antes descrita
fue propuesto al interior del Congreso pero finalmente se opto por no poner un lmite
tan estricto y optar por una frmula ms genrica.
Contempla adems el cdigo francs, que si el interpelado contina negndose a
justificar su identidad o entrega elementos de identidad manifiestamente inexactos, las
operaciones de verificacin pueden dar lugar, con la autorizacin del Procurador de la
Repblica o del juez de instruccin, a la toma de huellas digitales o de fotografas
cuando constituyan el nico medio para establecer la identidad del interesado.
La toma de huellas o de fotografas debe ser mencionada y justificada en el
proceso verbal.
El oficial de polica menciona en el juicio verbal los motivos que justifican el
control de verificacin de identidad y las condiciones en las cuales la persona ha sido
presentada ante l, informada de sus derechos y puesta en situacin de ejercerlos. Debe
precisar el da y la hora, a partir del cual se efecto el control, el da y hora del fin de la
detencin y la duracin de la misma.
El documento en que consten estas circunstancias debe ser presentado a la firma

del interesado. Si este se niega a firmar debe dejarse constancia de este hecho y sus
motivaciones.
El proceso verbal es enviado al Procurador de la Repblica y una copia ser
sometida al interesado en los casos previstos en el prrafo siguiente.
Si respecto de la persona retenida no hay ninguna orden de indagacin o
ejecucin enviada a la autoridad judicial, el control de identidad no debe archivarse y el
proceso verbal, as como todos los antecedentes referidos al control de identidad sern
destruidos, en un plazo de seis meses, bajo control del Procurador de la Repblica.
Resulta evidente que esta norma busca defender el honor de una persona sujeta al
control de identidad y respecto de la cual no existi consecuencia que la justificara,
norma que tal vez debi ser incorporada por nuestro legislador.
En el caso de orden de indagacin o de ejecucin enviado a la autoridad judicial
y si se conviene mantener la persona en custodia, la persona retenida debe ser
inmediatamente informada de su derecho de hacer avisar al Procurador de la Repblica
de la medida que ha sido objeto.
BIBLIOGRAFIA
Autores Nacionales:
1. Alessandri, Fernando
2. Pecci Croce, Carlos
extensin
3. Pereira, Hugo
Derechos
4. Muoz Snchez, Juan
Chileno
5. Pacheco, Mximo
6. Paillas, Enrique
7. Pecci Croce, Carlos
el
8. Boza Salinas
9. Astrosa Herrera, Renato
Comentado
10.Jorquera Lorca, Rene
11.Lpez L, Osvaldo
12.Quezada, Jos
Penal
13.Quezada, Jos
Chileno
14.Ballesteros, Manuel
Procedimiento
Derecho Procesal Penal

arraigo
La Detencin, sus fines y
La Proteccin de los
Chile
Derechos Humanos
De la citacin, la Detencin y
Arraigo
La Libertad Personal (M)
Cdigo de Justicia Militar
Derecho Procesal Chileno
Tratado de Derecho Procesal
El Nuevo Proceso Penal
Proyecto de Cdigo de
Penal para la Repblica de
Chile.
15.Cruz Coke, Carlos
Recurso de
16.Quezada, Jos
17.Soto Kloss, Eduardo
18.Tabolari Oliveros, Ral
Constitucionales en
21.Etcheberry, Alfredo
22.Politoff Lifschitz, Sergio
Desarrollo Histrico del

Amparo
El Sumario
El Recurso de Proteccin
Habeas Corpus
El Recurso de Proteccin
Las acciones
Chile
Derecho Penal
Derecho Penal
23.Fontecilla, Rafael
Procesal Penal
24.Lpez Dawson, Carlos
Internacionales de
Tratado de Derecho
Instrumentos
Derechos Humanos
Vigentes en Chile
25. Parra Rivas, Waldo
la
Procedimiento Policial en
Aplicacin de la Ley
Penal
Autores Extranjeros:
1. Toms Elorrieta y Artaza
Derecho Poltico
Tratado Elemental de
Comparado
Manual de Derecho
2. Duguit, Len
Constitucional
3. Mortati, Constantino
Publico
4. Morange, Jean
Liberts
Inztituzione di Diritto
Droits de L`Homme et
5. Garca Morillo, Joaqun

Personal
6. Foustel de Coulanges, Numa Dionisio
7. Snchez, Carlos
8. Salido Valle, Carlos
9. Alcal Zamora y Castillo, N
10. Muoz Snchez, Juan
11. Zuiga Rodrguez, Laura
Seguridad
12. Herrero Herrero, Cesar
y la
Publiques
El Derecho a la Libertad
La Ciudad Antigua
El Habeas Corpus
La Detencin Policial
El Delito de Detencin
Libertad Personal y
Ciudadana
La Libertad Ambulatoria
Legalidad de su
Privacin
13. Rodrguez Ramos, Ral
14. Lian Nogueras, Diego
Europeo de
15. Carnelutti, Francesco
Procesal Penal
La Detencin
El Detenido en el Convenio
DD.HH
Lecciones sobre Derecho
16. Caffarena de Jiles

a los
17. Burgoa, Ignacio
18. Rabasa, Emilio
19. Gimeno Sendra
Corpus
20. Couture, Eduardo
Constitucionales del Proceso
21. Bartolino, Pedro
Provincia de
22. Vlez Mariconde, Alfredo
23. Fenech, Miguel
24. Acero, Julio
25. Colin, Guillermo
Procedimientos
El Recurso de Amparo frente

Regmenes de Emergencia
El Juicio de Amparo
El Juicio Constitucional
El Proceso de Habeas
Las Garantas
Civil
El Habeas Corpus en la
Buenos Aires
El Proceso Penal
Procedimiento Penal
Derecho Mexicano de
Penales.
Nota: Adems de estos textos se utilizaron como fuentes bibliogrficas los
Cdigos de la Repblica de la Editorial Jurdica de Chile, La Constitucin
Poltica editada por el Diario Oficial y variadas revistas de Jurisprudencia
citadas en cada oportunidad.

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Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Profesor Gua: Domingo Kokisch Mourges

48. Carlos Pecchi Croce, De la Citacin, de la Detencin y el Arraigo, Seminario

84. Alcal Zamora, Citado por Quezada Melendez en Ob. Cit.

nos obligaban como nacin, provocando con ello un estado de

adquirido, y adems aumentar la penalidad del delito

LA LIBERTAD COMO DERECHO

Para la libertad sangro, lucho,

Breve Perspectiva Doctrinal e Histrica.

el poder que pertenece a todo individuo de ejercer y desenvolver su actividad fsica,

Perspectiva Histrica: Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que estudiar

en trminos constitucionales, por libertad personal y continan con la eterna

Art.22: Ningn ciudadano ha de ser asegurado con prisiones, si no se recela su

Constitucin Poltica del Estado de Chile: (29 de diciembre de 1823).

Art.126: Ninguna incomunicacin puede impedir que un senador y un

Cap. XI: Disposiciones Generales:

2 La de trasladar a las personas de un departamento a otro de la Repblica

Constitucin Poltica de la repblica de Chile (18 de Septiembre de 1925):

detenido, ni sujeto a prisin preventiva, el que no sea responsable de un delito a

Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad

Art.12: Deroganse los artculos 10 al 20 inclusive de la Constitucin Poltica

EVOLUCIN LEGISLATIVA DE LA LEY 19.567

La regulacin de la detencin en la legislacin nacional no es nueva y por el

Es por esta razn que a travs de la iniciativa legislativa en estudio se

deseo de ejercerlos y en que forma. De esta diligencia

Continuando con la tramitacin del proyecto y con fecha 25 de Enero de 1994 se

ANLISIS CRTICO DE MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 19.567:

Lo anterior, sin perjuicio de buscar las soluciones legislativas adecuadas para no

El nmero dos establecido en el texto aprobado corresponde a lo que fue el

Deshora: Significa tiempo inoportuno, extemporneo o a destiempo, impropio

cometido o intentado cometer un crimen o un simple delito,

El segundo inciso introducido en el Senado es el mismo del actual artculo 260

suministrando las informaciones que posee podra ser pasivo de obstruccin a la

particularmente tomando en consideracin el hecho de la derogacin de la

Podr tambin constituirse como fianza nominal de persona cuya solvencia

artculo 260, la referida informacin se entregar en

autos y la formacin de un cuaderno especial; con ellos se investigar la falta de

3 La invalidacin del parte policial, en el evento de no haberse dado

Por otra parte, en virtud del principio de presuncin de inocencia, el legislador

derechos podra incidir bsicamente en cuanto el detenido efectuare

sustancialmente el antiguo texto contenido por el anterior inciso segundo del

El nmero segundo es idntico al texto anteriormente existente, salvo en cuanto

EL ACTUAL ESTATUTO DEL DETENIDO

identificacin e individualizacin; para buscar o descubrir

Por su parte el profesor don Jos Quezada Melndez muy

derechos del hombre que es sometido a un proceso penal.

Por su parte don Jos Quezada Melndez la define como

Para Vlez, la detencin es el estado relativamente

para asegurarlo a la detencin, lo que en nuestro parecer

que por esta medida no se imputa una condena delictual a la

El artculo 394 del mismo cuerpo legal, relacionado

de seguridad que consiste en privar de la libertad al

Como anteriormente expresamos la detencin

Es sin duda la institucin de la detencin una de las

Procedimiento Penal cuando en el anlisis que se haga del

artculo 6 del mismo Cdigo de Procedimiento Penal les a impuesto la obligacin de

cuales solo busca asegurar que cooperaran con la investigacin judicial y

Las formalidades que debe contener el mandamiento de detencin o prisin

Ratificando lo anterior el Comit de Derechos Humanos ha sealado que toda

En primer termino podemos sealar que de esta expresin se infiere que el

Como se observa, el artculo antes citado constituye una excepcin a la hiptesis

que se hallan en disposicin actual de cometer un delito o aquellas, igualmente

Derogacin del artculo 270 del Cdigo de Procedimiento Penal