LA PRUEBA ILCITA: REGLA DE EXCLUSIN, TEORAS Y VALORACIN DE

LA PRUEBA REFLEJO

ANA MARA MORALES RODRGUEZ

SEBASTIN FELIPE NAVAS ARIAS
FABIN ALEJANDRO RODRGUEZ LEN
JUAN SEBASTIN RODRGUEZ PLAZAS

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
CUARTO A
BOGOT
2015

TABLA DE CONTENIDO

1. PRUEBA ILCITA3
1.1 El momento en que opera la ilicitud 6

2. LA REGLA DE EXCLUSIN: ORIGEN CONSTITUCIONAL Y FUNCIONES

SEGN DESARROLLO JURISPRUDENCIAL 7
2.1 Debido proceso y debido proceso probatorio: El pilar que justifica la existencia
de la clusula de exclusin

2.2 Nulidad procesal y nulidad de pleno derecho

2.3 Eventos en la praxis judicial

10

1. PRUEBA ILICITA
Es preciso resaltar que el concepto de prueba Ilcita ha sido utilizado de forma
analgica en los diferentes ordenamientos jurdicos a nivel mundial, observando
esto desde un punto de vista normativo, jurisprudencial y doctrinal con lo cual en
algunos pases se usa tambin el trmino de prueba prohibida. Sobre el particular
y a manera de ejemplo, la Corte Suprema Alemana se refiere a la prueba ilcita en
los siguientes trminos No es un principio de la Ordenanza Procesal Penal
Alemana que la verdad deba ser investigada a cualquier precio, ha de
considerarse que en el fin de averiguar y sancionar los hechos punibles es
ciertamente de mayor importancia pero no puede constituir siempre y bajo ninguna
circunstancia inters prevalente del estado, el respeto de los Derechos
Fundamentales es el lmite de los poderes pblicos en su lucha contra la
criminalidad.1
En Colombia puntualmente se establece segn la doctrina, jurisprudencia y
normatividad vigente que la prueba ilcita es aquella en la que al obtenerse se da
la vulneracin o violacin de uno o varios derechos fundamentales y esto se
puede dar bien sea al momento de obtener la fuente de la prueba o para lograr el
medio probatorio. Su proscripcin se da como consecuencia de la proteccin
constitucional que ampara a sta clase de derechos y su carcter de inviolabilidad.
As las cosas, se establece que la prueba judicial en Colombia tiene una directa
relacin con aquellas normas en las que se consagren libertades y derechos
fundamentales conforme a los cuales el ordenamiento jurdico positivo consolida
una serie de garantas a las personas.
Con relacin a lo anterior, cabe resaltar que cada sociedad con el paso del tiempo
ha consolidado un cmulo de principios y valores de orden filosfico, poltico o
ideolgico que definen el sustrato material de la prueba. Estos valores o principios
permiten entonces determinar el alcance de la ilicitud de la prueba, puesto que el
1 STRUENSEE, EBERHARD. La prueba prohibida. Revista peruana de ciencias
penales. Lima, 1994, pg. 667.
3

Estado en caso de desbordar y vulnerar su propia legalidad est atropellando su

sistema jurdico y desconociendo su institucionalidad a la cual debe respetar y
aferrarse. El Estado como ente jurdico, no puede permitirse que sus operadores
oficiales vulneren el ordenamiento jurdico afectando as los intereses generales
que l mismo protege, causando as un dao mayor al que ha causado el
imputado en materia penal por ejemplo.
Teniendo en cuenta que la justicia es un valor que debe servir como fundamento
de Estado a travs de sus estamentos e instituciones, encontramos que la prueba
ilcita se convierte en un anti valor que va en contra de la seguridad jurdica de la
que se debe beneficiar cada persona. Por eso la prueba en nuestro ordenamiento
jurdico debe regirse por un marco normativo que permita circunscribir sus lmites
para

evitar

potenciales

extralimitaciones

que

puedan

vulnerar

derechos

fundamentales.
El ordenamiento jurdico interno en materia de pruebas se nutre de una amplia
variedad de tratados, pactos, convenios, resoluciones, entre otros, que a su vez
conforman el bloque de constitucionalidad y por supuesto de la Constitucin
Poltica, que desde 1991 estableci la nulidad de pleno derecho de la prueba
ilcita. Resulta indispensable que en materia procesal el Estado fije una serie de
reglas o garantas que sean de pleno conocimiento tanto de los funcionarios como
de los administrados, de manera que cualquier actuacin que se adelante
propugne por asegurar el debido proceso.
Es necesario destacar entonces los aspectos que revisten ms trascendencia
como consecuencia del tratamiento constitucional que se le da a la nulidad de la
prueba ilcita por la vulneracin y violacin al debido proceso. El debido proceso
es un derecho fundamental de carcter autnomo que no necesita guardar
relacin con otro para que su aplicacin sea inmediata y es vinculante para todas
las instituciones del Estado, especialmente, respecto de los organismos
jurisdiccionales. Por otra parte la importancia de que al debido proceso se le haya
otorgado rango constitucional, asegura la posibilidad de que su afectacin pueda

ser eventualmente menguada por los diversos mecanismos legales dispuestos

para tal fin como por ejemplo la accin de tutela
La prueba ilcita debe ser es excluida de pleno del proceso y bajo ninguna
circunstancia podr formar parte de los elementos de conviccin que va a valorar
el juez para tomar una decisin de fondo. Por lo anterior, podemos decir sobre la
prueba ilcita que:
1. Es resultado de la violacin de la limitacin o violacin de un Derecho
Fundamental, de una garanta o libertad.
2. La ilicitud de la prueba compromete la actuacin tanto del operador judicial
como del rgano legislador en el caso de que se expida una ley que
desconozca o vulnere un derecho fundamental.
3. La prueba ilcita tiene un efecto contaminante sobre las pruebas
sobrevinientes y esto se puede dar como una consecuencia directa o
indirecta pidindose dar aplicacin de sus efectos reflejos.
4. La prueba que es ilcita ser nula de pleno derecho por ser contraria al
debido proceso.
5. La prueba ilcita no requiere de un pronunciamiento del operador judicial
que la declare nula pues se entiende que esta es inexistente por lo que no
amerita pronunciamiento alguno.
Desde el derecho comparado al que le dedicaremos ms adelante un estudio
detallado, encontramos que para el caso de pases como Alemania, Argentina,
Ecuador y Brasil, entre otros, se ratifica la idea de que en los ordenamientos
procesales modernos es comn encontrar normas que regulan lo concerniente a la
inadmisin o exclusin de pruebas. Figura que por el contrario en Estados
autoritarios independientemente de que pueda estar presente o no, carece de
efectos prcticos. La mayora de ordenamientos procesales que amparan esta
figura coinciden por lo menos en dos premisas clave: La obtencin de pruebas que
vulneran garantas o derechos que gozan de una proteccin especial y la
exclusin, inadmisin o rechazo de stos pruebas.

1.1 EL MOMENTO EN QUE OPERA LA ILICITUD

INTRAPROCESALMENTE: La irregularidad probatoria se origina dentro del

proceso, en el momento en que el funcionario judicial realiza el decreto de la
prctica de pruebas y como consecuencia de este decreto se da la vulneracin de
un derecho o una garanta fundamental, haciendo as que la prueba se convierta
en ilcita, al igual que aquella que se vicia al momento de ser practicada dndose
la afectacin a libertades garantas o derechos fundamentales en ese momento.
sta prueba no ser tenida en cuenta por el operador judicial.

EXTRAPROCESALMENTE: Aqu se habla de la prueba que es obtenida por fuera

del proceso y que como tal contamina la labor de investigacin de los hechos,
dentro de lo cual se destaca la obtencin de fuentes de prueba como lo puede ser
a modo de ejemplo la obtencin de material fotogrfico de forma delictiva y que
posteriormente se incorpora al proceso.
Desde el derecho comparado al que le dedicaremos ms adelante un estudio
detallado, encontramos que para el caso de pases como Alemania, Argentina,
Ecuador y Brasil, entre otros, se ratifica la idea de que en los ordenamientos
procesales modernos es comn encontrar normas que regulan lo concerniente a la
inadmisin o exclusin de pruebas. Figura que por el contrario en Estados
autoritarios independientemente de que pueda estar presente o no, carece de
efectos prcticos. La mayora de ordenamientos procesales que amparan esta
figura coinciden por lo menos en dos premisas clave: La obtencin de pruebas que
vulneran garantas o derechos que gozan de una proteccin especial y la
exclusin, inadmisin o rechazo de stos pruebas.

2. LA REGLA DE EXCLUSIN: ORIGEN CONSTITUCIONAL Y

FUNCIONES SEGN DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

Es necesario tener en cuenta que con anterioridad a la Constitucin Poltica de

1991, el ordenamiento jurdico colombiano en materia procesal no regulaba en
absoluto lo relacionado con las pruebas obtenidas ilcitamente ni lo referente a su
exclusin. Durante la vigencia de la Constitucin de 1886, la prueba obtenida con
violacin de los derechos y libertades de las personas no acarreaba consecuencia
procesal alguna en cuanto a su nulidad, invalidez o inexistencia; por el contrario,
sta quedaba a la libre apreciacin del juez.
Mediante la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 la clusula de exclusin
fue elevada a principio rector y garanta procesal, cuya razn de ser depende de
los principios filosficos all consagrados en desarrollo del Estado Social de
Derecho. La clusula de exclusin est dirigida entonces a limitar el poder
sancionatorio del Estado en lo que atae al esclarecimiento de la verdad y a
preservar a las personas de los desmanes que puedan cometer las autoridades
estatales a la hora de buscar u obtener pruebas judiciales 2.
El artculo 29 Superior consagra que Es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violacin del debido proceso. En ese sentido, la regla de exclusin
probatoria se instituye como garanta fundamental de rango constitucional,
encaminada a salvaguardar los derechos fundamentales de las personas, entre
otros: la dignidad humana, la vida digna, el libre desarrollo de la personalidad y la
libertad de expresin. Como consecuencia de su aplicacin, se producir entonces
la inexistencia jurdica de aquel medio de prueba afectado por la ilicitud que
desaparece para el proceso.
2 LIZCANO BEJARANO, JESS EDUARDO. La clusula de exclusin. Editorial Nueva
Jurdica, Colombia, 2013, pg. 19.

La regla de exclusin probatoria ha sido ampliamente desarrollada y estudiada por

la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. La sentencia SU-129 de 2002
es considerada como la sentencia hito en este tema y all, entre otras
aseveraciones, seala la Corte que el medio de prueba ha de ser excluido tanto
cuando es inconstitucional por desconocer garantas fundamentales como cuando
es ilegal por desconocer garantas de orden legal. Estas pruebas por consiguiente
no pueden ser valoradas ni usadas en el proceso. A su vez, para sta Corporacin
la regla de exclusin cumple las siguientes funciones:
1. Funcin disuasiva: Como su nombre lo indica, funciona como una advertencia
a quienes potencialmente puedan llegar a vulnerar derechos fundamentales para
que se abstengan de hacerlo, so pena de que todo lo que resulte de esa conducta
quede sin efecto alguno.
2. Funcin protectora: Dirigida a salvaguardar la integridad del sistema judicial y
su reputacin, como quiera que la Administracin de Justicia debe representar y
ejemplificar rectitud en su actuar.
3. Funcin garante: sta funcin pretende garantizar los principios, derechos y
deberes que rigen el Estado Social de Derecho y que a su vez estn consagrados
en la Constitucin Poltica vigente.
4. Funcin aseguradora: Con ella se busca la confiabilidad de la prueba en aras
para que as coincida la verdad procesal con la verdad real.
5. Funcin reparadora: Segn la cual se busca hacer contrapeso a la
arbitrariedad que posiblemente se haya cometido en contra de la persona. sta
reparacin opera con la exclusin del medio de prueba afectado.

2.1. DEBIDO PROCESO Y DEBIDO PROCESO PROBATORIO: EL

PILAR QUE JUSTIFICA LA EXISTENCIA DE LA CLUSULA DE
EXCLUSIN

El proceso entendido como una serie de actos concatenados dirigidos a un fin

toma un matiz particular en lo referente a la actividad probatoria desplegada
dentro de dicha actuacin. La Constitucin Poltica vigente y todo el ordenamiento
legal que regula la actuacin procesal sirven como garantas a las personas que
all intervienen del actuar abusivo de los agentes del Estado. Las principales
garantas estn contenidas en el art. 29 Superior bajo lo que se conoce como el
debido proceso.
ste derecho fundamental fija algunos presupuestos que han de regir todo el
proceso, entre los cules se habla del principio de legalidad, el derecho al juez
natural, la objetividad e imparcialidad de los funcionarios judiciales, la favorabilidad
de la ley penal, el derecho a un juicio justo, la presuncin de inocencia, la
posibilidad de impugnar la sentencia, el derecho a la defensa, el derecho de
contradiccin, y por supuesto la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida
con violacin al debido proceso.
La nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violacin al debido proceso
se erige precisamente como fundamento principal de lo que se entiende como
debido proceso probatorio que lo podramos definir como el respeto debido a
los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en lo que atae a la
obtencin, solicitud, decreto, prctica y valoracin de las pruebas dentro de
cualquier actuacin judicial o administrativa.

2.2. NULIDAD PROCESAL Y NULIDAD DE PLENO DERECHO

Los conceptos de debido proceso y debido proceso probatorio anteriormente

estudiados, guardan ntima relacin con lo que ha de entenderse como nulidad
procesal y nulidad de pleno derecho, esta ltima, derivada de la prueba obtenida
con

violacin de

los derechos fundamentales, tambin conocida como

inexistencia. Para una mejor interpretacin, se hace alusin a lo sealado por la

Corte Suprema de Justicia sobre el particular:
El debido proceso se relaciona con una sucesin compuesta y consecutiva de
actos regulados en la ley procesal encaminados en materia penal a verificar una
conducta punible y a determinar la responsabilidad del imputado () de manera
que transgredir el proceso como es debido, significa, ni ms ni menos, que omitir
un acto procesal expresamente sealado en la ley como requisito sine qua non
para la eficacia del acto subsiguiente ()
Lo anterior tendra lugar cuando por ejemplo el fiscal formula la imputacin sin
acatar los requisitos sustanciales de ese acto, o cuando se celebra la respectiva
audiencia careciendo el imputado de defensor, o cuando se lleva a cabo la
formulacin de la acusacin habiendo omitido la audiencia de imputacin; o
cuando se inicia el juicio oral sin la antecedente audiencia preparatoria.
El debido proceso probatorio atae al conjunto de requisitos y formalidades
previstas en la ley para la formacin, validez y eficacia de la prueba, dado que
sta, en el nuevo sistema puesto en marcha con la Ley 906 de 2004, debe
sujetarse a los principios de legalidad, publicidad, oralidad, contradiccin,
inmediacin y concentracin, so pena de desnaturalizar el respectivo acto
probatorio, ocasionando la nulidad del mismo cuando efectivamente el desacato
de estos se traduce en irrespeto de las garantas de alguna de las partes 3.

3 CORTE SUPREMA DE JUSITICIA. Sala de Casacin Penal. Proceso 28656.

Sentencia del 28 de noviembre de 2007. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
10

De lo anterior podemos concluir entonces que tanto la nulidad como la

inexistencia tienen en algo en comn: la violacin al debido proceso. La nulidad
atae precisamente a las actuaciones procesales (nulidad procesal), mientras que
la inexistencia, de la que se habl en el primer prrafo de ste acpite, afecta la
actividad probatoria (nulidad de pleno derecho).
As, por ejemplo, si se adelanta la audiencia de formulacin de imputacin sin la
presencia del abogado defensor, hablaramos de una irregularidad que afecta el
debido proceso y que acarreara la nulidad (procesal) de ese acto. Si por ejemplo
en una audiencia de juicio oral se impide injustificadamente que el defensor del
acusado contra interrogue a un testigo de cargo, habra lugar tambin a una
irregularidad que afecta el debido proceso (derecho de defensa) y como
consecuencia la nulidad de pleno derecho de esa prueba, o lo que es lo mismo, su
exclusin.

2.3. EVENTOS EN LA PRAXIS JUDICIAL DONDE OPERA LA REGLA

DE EXCLUSIN: PRUEBA ILCITA O PRUEBA ILEGAL

Ha sido amplio el estudio que la doctrina y la jurisprudencia le han dedicado a lo

relacionado con el calificativo que se le debe dar a los medios de prueba que
deben ser excluidos de la actuacin procesal. En la jurisprudencia colombiana los
conceptos de prueba ilcita, ilegal e inconstitucional han sido concebidos de
distinta forma, por lo que se hace necesario estudiar algunas decisiones
adoptadas por los Altos Tribunales para entender de mejor manera como opera la
regla de exclusin probatoria.
En la sentencia SU-159 de 2002 la Corte distingui dos fuentes de exclusin: la
prueba inconstitucional y la prueba ilcita. La primera se refiere a la que ha sido
obtenida violando derechos fundamentales mientras que la segunda hace alusin
a aquella adoptada mediante actuaciones ilcitas que representan una violacin a
las garantas del investigado, acusado o juzgado. No obstante, a pesar de que se
11

pretende distinguir estos dos conceptos la Corte termina confundindolos, como

quiera que cuando se dice que la prueba ilcita viola las garantas del sujeto pasivo
de la accin penal del Estado esto implicara necesariamente la vulneracin de
derechos fundamentales y terminara dirigindose a la definicin de prueba
inconstitucional planteada en esta providencia.
Posteriormente, en sentencia C-591 de 2005 la Corte arguye que las expresiones
prueba ilcita, ilegal e inconstitucional son sinnimos pues adems de tener el
mismo significado tienen en comn su consecuencia: la exclusin probatoria.
Finalmente, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia siguiendo
los artculos 23 y 360 de la Ley 906 de 2004 trat de dar por finalizada dicha
discusin sealando que:
Se entiende por prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin de los derechos
fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la
intimidad, la no autoincriminacin, y aquellas en cuya produccin, prctica o
aduccin se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
La prueba ilegal se genera cuando en su produccin, prctica o aduccin se
incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida
como lo indica el artculo 29 constitucional. 4 Independientemente de la distincin
semntica que se pueda dar ambos conceptos tienen entonces un elemento en
comn, y es que hacen alusin a la prueba que adolece de alguna irregularidad o
defecto. Lo anterior nos permite entrar a diferenciar dos clases de irregularidades
a efectos de determinar cmo operara la regla de exclusin probatoria: pruebas
que padecen de una irregularidad insustancial y pruebas que presentan una
irregularidad sustancial.
La irregularidad insustancial es la que carece de importancia, para ser ms
preciso, es aquella en la que pese a que no se cumple a cabalidad el
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Penal. Proceso 18103.
Sentencia del 2 de marzo de 2005. M.P. Edgar Lombana Trujillo.
12

procedimiento establecido; no se alcanza a vulnerar derechos fundamentales,

contrario con lo que ocurre con la irregularidad sustancial, en la que se violan
estos, se cumpla o no con las ritualidades previstas para la prctica de la prueba
() mientras que la prueba afectada por una irregularidad insustancial no est
necesariamente condenada a la exclusin, la que padece de un defecto sustancial
s (negrilla fuera de texto)5.
La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia coincide con esta
apreciacin y sobre el particular ha sealado que: La prueba ilcita debe ser
indefectiblemente excluida y no podr formar parte de los elementos de conviccin
que el juez sopese para adoptar la decisin en el asunto sometido a su
conocimiento. En cuanto a la prueba ilegal, seala la Corte que en esta
eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es
esencial y discernir su proyeccin y trascendencia sobre el debido proceso, toda
vez que la omisin de alguna formalidad insustancial, por s sola, no autoriza la
exclusin del medio de prueba6.
En conclusin, podemos que decir que cuando se trata de irregularidades
menores que no afectan el debido proceso ni el derecho de defensa, no resulta
imperativa la exclusin.

3. TEORAS DE LA PRUEBA ILCITA

5 LIZCANO BEJARANO, JESS EDUARDO. La clusula de exclusin. Editorial

Nueva Jurdica, Colombia, 2013, pg. 39.
6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Penal. Proceso 18103.
Sentencia del 2 de marzo de 2005. M.P. Edgar Lombana Trujillo.
13

Con el fin de estudiar las teoras de la prueba ilcita se har un recuento de su

aplicacin en pases como, Alemania, Brasil, Argentina y Espaa. De igual manera
se desarrollar cada teora, destacando sus caractersticas ms relevantes y por
ltimo se analizar su aplicacin para el caso de Colombia. Se har hincapi en
algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el particular, ms
especficamente, las sentencias SU - 159/02 y C-591/O5.

3.1 DERECHO COMPARADO

-ALEMANIA
En Alemania el Tribunal Supremo Federal para asuntos civiles y causas penales
desarroll la teora del entorno jurdico, la cual consiste en la posibilidad de
revisar violaciones de las leyes que contienen supuestos de prohibiciones de
prueba, ms especficamente de la prctica de las mismas. Se refiere entonces a
verificar si la violacin afecta esencialmente el entorno jurdico del recurrente, o si
esa violacin solo ha sido para algo secundario

Est teora no es de fcil aplicacin porque:

La ley procesal Penal Alemana expresa que: podr ordenarse la

investigacin corporal del inculpado para la constatacin de los hechos que
fueran de importancia para el proceso. Con esa finalidad, sern admisibles
extracciones de sangre y otras injerencias corporales, que sern tomadas
por un mdico segn las reglas del saber mdico, sin consentimiento del
inculpado, cuando no se temiere ninguna desventaja para su salud
Cabe resaltar que para este caso resulta evidente que la obtencin de
extraccin de sangre u otros resultados producto de investigaciones que se

7 GOMEZ COLOMER, JUAN LUIS. El proceso penal Alemn. Introduccin y

normas bsicas. Editorial Bosch, Barcelona, 1985, pg. 136.
14

realicen de forma inadmisible ya sea porque han sido ordenados por

personas incompetentes o porque fueron practicados por personas que no
son mdicos o porque el medio de prueba en este caso se obtuvo de una
manera ilegal, hacen que la prueba sea admisible. Ejemplo claro de lo
anterior es el auto de 17 de marzo de 1971del Tribunal Supremo Federal de
Alemania, en razn del cual en ningn momento menciona el derecho de
dejar por fuera del proceso medios de prueba y tampoco expresa que se
debe asegurar la calidad del medio de prueba.
De igual manera en Alemania se desarrolla la Doctrina del fruto del rbol
venenoso, que consiste en la prohibicin de valoracin probatoria a partir del
planteamiento de un interrogante: la prohibicin de valoracin probatoria vale
solo para el medio de prueba obtenido directamente de manera prohibida o se
extiende a los medios probatorios obtenidos indirectamente de ese modo?
Cabra plantear entonces el siguiente ejemplo: si el imputado al que se le
suministraron drogas para que hablara revelo el escondite del cadver, a
consecuencia de ello se encuentra el cadver y se comprueba que los rastros de
sangre en el son suyos8, evento en el cual, la prohibicin de valoracin probatoria
se extiende tambin a los medios de prueba obtenidos indirectamente.
-BRASIL
En Brasil especficamente despus de la expedicin de la Constitucin de 1988, el
Supremo Tribunal Federal acoge la teora en la cual son inadmisibles en el
proceso las pruebas obtenidas por medios ilcitos. Los Tribunales dan aplicacin a
esta teora cuando por ejemplo se excluye la transcripcin y agregacin a los
autos de grabaciones clandestinas.
-ARGENTINA

8 GONZALEZ NAVARRO LUIS ANTONIO, La prueba en el sistema penal

acusatorio. Editorial Leyer. 2011. pg., 1100
15

All prima el criterio de que la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por
vas ilegitimas solo resulta posible cuando estas pruebas aparezcan conectadas
con la ilegalidad inicial. Evidentemente esta teora no aplica cuando medie un
cauce diferente de investigacin que permita llegar a la prueba cuestionada. Lo
anterior se encuentra evidenciado en la Constitucin de la Provincia de
Crdoba 1987, artculo 10 donde se dice que: Los actos que vulneren garantas
reconocidas por esta constitucin carecen de toda eficacia probatoria. La
ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas que con arreglo a las
circunstancias del caso, no hubieren podido ser obtenidas sin violacin y fueran
consecuencia necesaria de ellas
-ESPAA
En Espaa la exclusin de la prueba lcita derivada de una ilcita, se aplica,
teniendo en cuenta dos aspectos: la infraccin a un derecho fundamental
(prueba ilcita) e infraccin de norma de rango subalterna (prueba ilegal).

INFRACCIN

DE

DERECHO

INFRACCIN

FUNDAMENTAL (PRUEBA ILICITA) RANGO

ILEGAL)

16

DE

NORMA

SUBALTERNA

DE

(PRUEBA

Solo

cuando

derechos

se
y

vulneran

Si

la

prueba

se

alcanza

libertades

mediante la transgresin de una

fundamentales
Ejemplo:
1. Practicar una entrada y

norma de Procedimiento Penal,

la irregularidad solo la hace
devenir ineficaz pero no lo

registro sin la presencia

de dos testigos.
2. Abrir paquete de correos

sin resolucin judicial.

En los casos anteriores la
ineficacia
contamina

se

extiende
la

suficiente para contaminar o

invalidar las otras.
Ejemplo:
1. En un allanamiento

registro de un inmueble que

se hace de manera irregular

diligencia

es independiente a que este

probatoria.

se haya realizado sin la

presencia

del

judicial.
Lo
anterior
legislacin
afecta

el

secretario
segn

la

Espaola,

no

sistema

jurdico

constitucional sino la norma

procesal, por lo cual este vicio
no

contamina

las

pruebas

derivadas de la diligencia.

3.2 DESARROLLO DE TEORAS DE LA PRUEBA ILCITA

1. Doctrina de los frutos del rbol envenenado:

17

La creacin jurisprudencial de la teora de los frutos del rbol envenenado se

encuentra en la sentencia Silversthone Lumbre Co vs US de 1920 (E.E.U.U)
dentro de la cual se expresa que la esencia de la prohibicin de adquirir evidencia
de determinada manera es no solo que la evidencia as obtenida no ser usada en
el tribunal, sino que tampoco ser usada en modo alguno. De igual manera en el
caso Nardone (1939) se plantea el estudio acerca de una intervencin telefnica
realizada en forma ilcita, cuya exclusin se extiende tambin a las palabras odas
a travs de la intervencin ilegal y a toda la evidencia que se derive de la
informacin oda.
Esta doctrina plantea entonces que al restarle mrito a la prueba ilegalmente
obtenida afecta a aquellas otras pruebas que si bien son en s mismas legales, no
obstante estn basadas en datos conseguidos por aquella prueba ilcita,
llegndose a concluir que tampoco esas pruebas legales pueden ser admitidas. 9
Teniendo en cuenta lo anterior, lo que quiere dar a entender la doctrina del fruto
del rbol envenenado es que no debe aceptarse como vlido que se utilicen
medios de conocimiento judicial que se encuentren relacionados con otros
elementos de prueba ilcitos para sustentar una acusacin penal y tampoco una
sentencia condenatoria; es decir todos los elementos de prueba que se hayan
obtenido como consecuencia de una violacin de los derechos fundamentales
deben ser excluidos del proceso. De ah que la prueba ilcita envenena a las
siguientes, que si bien fueron obtenidas de manera legal se han contaminado. si
el rbol esta envenenado, todo fruto que d l se derive necesariamente esta
envenenado10
Un ejemplo de la teora del fruto del rbol envenado seria el siguiente:

9 CALDERON HERRERA, JULIAN. La clusula de exclusin en el nuevo cdigo de

procedimiento penal. Ediciones jurdicas Andrs Morales. 2008. pg. 50.
10 RODRIGUEZ CHOCONTA, ORLANDO ALFONSO. Prueba ilcita penal. Ediciones
jurdicas Gustavo Ibaez. 2014. pg. 364
18

si una persona es torturada y dice dnde estn las armas, no puede

utilizarse la confesin ni tampoco asegurar que l tena las armas. La
inspeccin judicial que se practique en el lugar donde se encuentren las
armas, a pesar de ser vlida y legal tiene como fuente un acto ilegal.
Claro que la existencia de las armas ( por ser objetividades no se puede
negar) pero para poder condenar si es del caso a la persona se requiere
utilizar otras pruebas no contaminadas11

En sntesis para considerar que una determinada prueba es un fruto de un rbol

envenenado, hay que establecer:

La conexin entre ambos extremos de la cadena lgica; es decir la

conexin entre la prueba ilcita y las que se generen de esta.

Esclarecer cuando la ilegalidad primera es condicin sin la cual no se

poda obtener las pruebas derivadas.

Que no se hubiesen obtenido las pruebas (derivadas) de no mediar la
ilegalidad original.

2. Doctrina del entorno jurdico:

Esta doctrina tiene sus orgenes en Alemania en virtud de la cual se formula la
posibilidad de revisar violaciones de las leyes que contienen prohibiciones de
prctica de prueba, dependiendo de si la violacin afecta esencialmente el entorno
jurdico del recurrente o si esa violacin es algo secundario.
En esta teora encontramos el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta
que es necesario atenuar los riesgos de la no admisibilidad de la prueba ilcita,
pero en este caso se ponderan los derechos fundamentales que se encuentran en
conflicto y excepcionalmente se permite la admisin de pruebas que normalmente
serian consideradas ilcitas.
Es importante aclarar que los tribunales de Alemania utilizan el criterio de
proporcionalidad siempre de forma excepcional y en casos de extrema gravedad,
11 PARRA QUIJANO, JAIRO. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones del
Profesional Ltda. 2011. pg. 25
19

en donde se busca un principio de equilibrio entre valores fundamentales

enfrentados o contrapuestos. La teora se aplica sopesando el derecho protegido
mediante la regla de exclusin y aquel otro derecho que la regla lesiona, lo cual se
resuelve mediante la aplicacin de un criterio de proporcin, admitiendo la prueba
ilcita en el caso de que esta sea el nico instrumento para evitar daos ms
graves en el caso concreto.
Operara si por ejemplo se utiliza una grabacin, tomada por medio del telfono,
donde consta la propuesta de pagar una suma de dinero por la muerte de una
persona, puede ser utilizada para evitar la muerte de una persona,

y ser

apreciada dentro de un proceso judicial, aunque hubiere sido tomada sin

autorizacin de las autoridades.12
La crtica a esta teora, que es realizada en este caso por la comisin procesal
penal en su primer encuentro nacional de jvenes procesalistas, expresa que el
principio de

proporcionalidad no es un instrumento idneo para la toma de

decisiones; antes bien,

puede que sea peligroso proporcionar su aplicacin

habida cuenta del subjetivismo y discrecionalidad que lleva nsito.

3. Doctrina de los frutos buenos del rbol envenenado:

En algunos casos la obtencin de una prueba ilcita puede originar el hallazgo de
pruebas objetivas. Para ms claridad, tngase en cuenta el siguiente ejemplo: El
caso de un allanamiento arbitrario cumplido con el propsito de hallar un vehculo
hurtado y en el cual es sorpresivamente encontrado un cargamento de
estupefacientes. En este caso, el ordenamiento procesal de algunos pases como
Costa Rica y Mxico sealan que en esta circunstancia se deben elaborar dos
actas: la primera seria la relativa a la incautacin del vehculo que no ser
valorada debido a la ilicitud de la practica probatoria, y la otra que no tiene nexo de
12 CALDERN HERRERA JULIA, RAUL LOZANO. La clusula en el nuevo cdigo
de procedimiento penal.
20

causalidad entre los resultados investigativos y la prctica ilegal que lo genera, en

este caso podr dar cuenta del hallazgo de los estupefacientes.

3.3 DESARROLLO DE LAS TEORAS DE LA PRUEBA ILICITA EN

COLOMBIA
La Corte Constitucional en la sentencia SU-159 de marzo 6 de 2002, se refiri a
la doctrina de los frutos del rbol envenenado y la distingui de la teora de la
manzana contaminada en el cesto de frutas. Se entiende entonces que:
Doctrina de los frutos del rbol envenenado: exige excluir las pruebas
derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce del artculo 29 constitucional.
Teora de la manzana contaminada en el cesto de frutas: Para la Corte esta
teora llegara hasta exigir que adems de excluir las pruebas viciadas, se anulen
las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de
fuentes lcitas independientes de las pruebas ilcitas, el cual, en s mismo, carece
de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades
judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta
que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas. 13
El ordenamiento jurdico colombiano se ocupa de la prueba ilcita, entre otros, en
los artculos citados a continuacin:

El artculo 29 de la Constitucin Poltica que alude a la exclusin de la

prueba obtenida con violacin al debido proceso. Advierte que es nula, de

pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.

El artculo 23 del cdigo de Procedimiento Penal seala que toda
prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de
pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal. Igual
tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
excluidas, o las que solo puedan explicarse en razn de su existencia.

13 SU- 159 DE 2002

21

El artculo 214 de la Ley

1437 de 2011 (nuevo Cdigo de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo)

conforme al cual igual tratamiento recibirn las pruebas que sean
consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan
explicarse en razn de la existencia de aquellas
Los artculos aqu citados permiten inferir que el ordenamiento procesal
colombiano en materia de pruebas ilcitas acoge la teora del fruto del rbol
envenenado, que como anteriormente se mencion fue concebida por la
jurisprudencia norteamericana. El examen de constitucionalidad de la expresin
expresa, directa y exclusivamente artculo 232 del Cdigo de Procedimiento
Penal, desarrollado mediante sentencia C-591 de 2005 arguye, entre otras cosas,
que en virtud del artculo 29 de la constitucin poltica, se debe excluir cualquier
clase de prueba ya sea directa o derivada, la cual se haya obtenido con violacin a
las garantas procesales y los derechos fundamentales.
De esta manera la Corte constitucional ratifica la aplicacin de la teora del fruto
del rbol envenenado, y seala entonces que si un edificio est constituido por
varias plantas o niveles, de colapsar la ms baja, el resto de la estructura
sucumbir inexorablemente, 14
As las cosas, es claro que para el caso colombiano se adopt la teora del fruto
del rbol envenenado, la cual consiste bsicamente en que no debe aceptarse
como vlido que se utilicen medios de prueba que se encuentren relacionados
con otros elementos de prueba ilcitos para sustentar una acusacin penal y
mucho menos una sentencia condenatoria. La Corte Constitucional, en sentencias
como la SU-159/02 o la C-591/05, rectifica la aplicacin de esta teora explicando
que todos los elementos de prueba que se hayan obtenido como consecuencia de
una violacin de los derechos fundamentales deben ser excluidos del proceso. De
ah que si el rbol esta envenenado, todo fruto que d l se derive necesariamente
esta envenenado.
14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Penal. Proceso 32193.
Sentencia del 21 de octubre de 2009. M.P Yesid Ramrez Batidas.
22

4. TEORIAS QUE PERMITEN LA VALORACION DE LA PRUEBA REFLEJA

Para lograr una mejor comprensin del tema propuesto es menester exponer
conceptos fundamentales que servirn de base para lograr un concepto ms
amplio acerca de las teoras que permiten la valoracin de la prueba refleja.
En primer lugar el concepto de prueba refleja es introducido por la jurisprudencia
norteamericana tambin conocido como prueba derivada. Lo anterior es conocido
coloquialmente como teora del fruto del rbol envenenado. Segn esta teora no
debe aceptarse como valido que se utilicen medio de conocimiento judiciales
relacionados con otros elementos de prueba ilcitos 15.
Es decir, que la prueba obtenida con vulneracin de garantas constitucionales
debe excluirse por completo del debate procesal, razn por la cual cualquier
prueba derivada de la ya declarada ilcita debe correr la misma suerte de su
15 RODRGUEZ, ORLANDO ALFONSO. Prueba ilcita penal. Ediciones jurdicas Gustavo
Ibez, Bogot, 2003, pg. 364.

23

predecesora, de all el nombre de esta teora. Se da por entendido que si el rbol

esta contaminado sus frutos tambin van a estarlo aun cuando estas pruebas
subsiguientes sean lcitas. Los frutos seran las pruebas derivadas o tambin
llamadas pruebas reflejas de la prueba ilcita.
Para lograr la exclusin de una prueba del debate procesal debe hacerse
necesariamente un juicio de constitucionalidad por parte del juez si es que est no
quiere ser contaminado y originar un dao o una vulneracin al debido proceso
de alguna de las partes procesales. La exclusin del medio de conocimiento
judicial de la actuacin procesal busca extirpar comportamientos indebidos de las
partes procesales, observando la magnitud de la transgresin a la norma
constitucional16.
En la sentencia Silversthone Lumber vs U.S.A de 1920 el ilustre jurista O.W
Holmes dijo La esencia de la regla que prohbe de cierto modo obtener la prueba
consiste no solo en que la prueba conseguida de esta manera no ser utilizada
ante el tribunal, sino que no lo ser de ninguna forma. En el anterior fragmento se
ve claramente aplicada la teora de del fruto del rbol envenenado.
Ahora bien, trasladndonos al sistema colombiano, nos encontramos con que ste
las valora desde un sistema positivo. El artculo 29 constitucional seala que Es
nula de pleno derecho la prueba obtenida, con violacin al debido proceso. No se
hace ninguna referencia entre la prueba obtenida directa o indirectamente sino
simplemente aquella que vulnere esa garanta esencial, el debido proceso.
Aclarados lo anterior, es hora de adentrarse en cules son las teoras que
permiten la valoracin de la prueba derivada de una ilcita, es decir; las
excepciones a la teora del fruto del rbol envenenado. Las teoras que permiten la
valoracin de las pruebas reflejas se originan en Estados Unidos. La razn de que
existan excepciones a la regla general responden ms a un sentimiento de justicia,
dejando a un lado el debido proceso. Es apenas comprensible que existan

16 Ibdem, pg. 344

24

excepciones debido a los intereses superiores de la administracin de justicia de

ejercer un verdadero control social.
Este tipo de teoras pretenden utilizar el conocimiento obtenido de los medios de
prueba obtenidos con vulneracin al debido proceso, cuando no existe otra forma
de llegar a la verdad. Cabe decir que es menester que por parte del juez se
practique un juicio de constitucionalidad al momento de excluir una prueba del
acervo probatorio basado en los principios de razonabilidad y residualidad.

1. TEORIA DE LA FUENTE INDEPENDIENTE:

Todo medio de prueba tiene una fuente, una gnesis. La fuente de prueba son las
personas, los elementos, informacin o circunstancias de las cuales se nutre o
utiliza el medio de prueba y que logran ser trasladados a la actuacin procesal.
Si de una prueba ilcita se deriva una licita, que sea de gran ayuda para la
construccin de la teora del caso de cada parte procesal, debe especificarse el
alcance de la ilicitud de la primera prueba para as ver si contamina a la segunda o
por el contrario cada una tiene fuente independiente con lo cual la ilicitud de la
primera no deriva en la ilicitud de la segunda prueba.
Es as como O. W. Holmes en la sentencia Silversthone Lumbre vs U.S.A de 1920
asegur que Si su conocimiento se ha logrado por una fuente independiente,
pueden probarse como cualquier otro, pero el conocimiento adquirido por una
mala prctica de gobierno no puede ser usado de la forma propuesta.
Un ejemplo de lo anterior nos puede ilustrar mejor sobre la aplicacin de esta
teora; supongamos que un polica obtiene de manera ilcita correspondencia que
compromete la

responsabilidad del acusado, este polica no va a poder ser

llamado a juicio a declarar sobre ese tipo de correspondencia, pero si va poder ser
llamado a juicio para que declare sobre el domicilio del acusado o sobre otro tipo
de pruebas obtenidas por el mismo pero sin vulneracin al debido proceso, es
decir la fuente es independiente por lo cual la declaracin sobre otro medio de
25

prueba no genera en que ste sea ilcito ya que no guardan relacin causal entre
s.
Un ejemplo real es el expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-159 de
2002. El caso es el siguiente; una conversacin entre dos ministros, ilcitamente
obtenida y publicada en un medio de circulacin nacional, dio origen al inicio de la
investigacin a un ministro del Gobierno que culmin con sentencia condenatoria
por parte de la Corte Suprema de Justicia. El caso llega a la Corte Constitucional
por va de tutela debido a que el exministro considera que se tuvo en cuenta la
conversacin ilcitamente obtenida, adems de las pruebas que se derivaron de
ella y que esto afect su derecho a un debido proceso.
La Corte dijo lo siguiente Las pruebas mencionadas no son realmente derivadas
de la grabacin ilcita sino resultado de fuentes independientes a la misma
separada de ella. Como no son pruebas derivadas de la grabacin ilcita, no se les
comunica a ellas la nulidad de dicha grabacin.

2. VNCULO CAUSAL ATENUADO:

Se puede afirmar que esta teora es intermedia entre la teora del fruto del rbol
envenenado y la de fuente independiente, ya que esta teora plantea que la fuente
donde se produce la prueba lcita permanece aislada del efecto de la ilcita. Es
decir la prueba lcita proviene de la misma fuente de la ilcita pero la ilicitud no la
afecta sustancialmente razn por la cual es lcita. Haciendo el smil es como si la
prueba proviene del mismo rbol pero lo hace en rama tan alejada al ncleo que
contiene el veneno que contiene una mnima cantidad de veneno.
Desde el punto de vista terico es compleja su explicacin pero mucho ms lo es
desde el punto de vista prctico, un caso emblemtico donde se aplic sta teora
fue Wong Sung vs U.S.A de 1963. All, el supuesto autor de un delito fue detenido
irregularmente por la polica y por sus declaraciones incrimin a una tercera

26

persona. Esta tercera persona despus de quedar en libertad, voluntariamente

confeso el delito.
Como se evidencia en el caso anterior si bien es cierto que desde un principio la
prueba fue obtenida con vulneracin de derechos fundamentales al haber detenido
a una persona irregularmente, este sera el rbol; de este rbol se desprende la
detencin del tercero implicado y posteriormente el fruto es la confesin
espontanea del tercero. El veneno que contiene la prueba inicial es decir la prueba
ilcita, se irradia muy poco a su fruto. Razn por la cual la prueba indirecta debe
ser tenida como licita y valorada por el juez.
Una de las razones dadas por el tribunal fue que La exclusin ilimitada de todo
fruto de rbol envenenado seria en algunas ocasiones excesiva e ira en contra del
inters social de castigar al culpable17.

3. DESCUBRIMIENTO INEVITABLE:
Segn esta teora, una prueba lcita derivada de una prueba ilcita es admisible
dentro del debate procesal si la parte procesal que la quiere hacer valer demuestra
que esa misma prueba habra sido obtenida por otro medio, as la prueba primaria
haya sido excluida.
El descubrimiento inevitable se refiere a que la prueba derivada de la prueba
ilcita, puede llegar a ser vlida si se demuestra fehacientemente y utilizando
medios legales que la prueba derivada inevitablemente se iba a descubrir
utilizando otras fuentes de prueba.
El origen de esta teora se remonta al caso Somer vs U.S.A de 1943. All se
arrest a un hombre sindicado del delito de contrabando de alcohol y la polica
realizo un registro ilegal a la propiedad del indiciado gracias a informacin
17 Caso Wong Sung vs U.S.A de 1963.
27

suministrada por su compaera sentimental. Posteriormente los agentes lo

capturaron cerca de su residencia. El sustento que dio la Corte fue que los policas
tambin habran podido ir a la calle y capturar al indiciado con el alcohol de
contrabando en su poder o realizar la detencin cerca de su residencia. Es decir la
prueba ilcita que en este caso fue el registro y la informacin suministrada por la
compaera de indiciado no puede excluir la posterior captura debido a que la
polica inevitablemente iba a realizar esta accin.
Otro caso que ilustra mejor esta teora es el Nix vs Williams de 1948. En el cual
gracias a una confesin obtenida ilegalmente por parte de la polica, se pudo dar
con el paradero de un cadver. La Corte argumento que si bien la confesin de la
persona aprehendida fue de gran ayuda, en la zona exista un grupo de policas
que tarde que temprano iba a encontrar el cadver, razn por la cual la prueba
derivada de la confesin no puede ser contaminada por la ilicitud de est.
Una crtica que se le hace a esta teora, es que puede servir como un medio para
que las autoridades policiales o judiciales encargadas de demostrar la
responsabilidad de una persona en un delito utilicen medios fraudulentos para
obtener dicha informacin y posteriormente argumenten que inevitablemente se
iban a obtener de otro modo.
4. PRUEBA OBTENIDA DE BUENA FE
Esta teora al igual que las anteriores tiene origen en el derecho norteamericano y
atiende al evento en que una prueba licita proveniente de una prueba ilcita puede
ser tenida en cuenta dentro del debate procesal, siempre y cuando se demuestre
que el rgano encargado de recolectar la evidencia fsica o elementos materiales
probatorios, a pesar de haberlos obtenido vulnerando derechos fundamentales, no
actu de forma dolosa; es decir, que actu de buena fe. En este caso el juez debe
realizar un juicio de valor de la conducta de dicho servidor para darle o no la
validez a dicha prueba que se deriva de una ilcita.
Lo anterior no puede llevar a pensar que el organismo encargado de recolectar la
evidencia fsica o elemento materiales probatorios quede al margen de la
28

Constitucin Poltica con la aplicacin de esta teora, sino que por error vulneran
derechos del indiciado, es decir actan de buena fe aun cuando vulneran
derechos constitucionalmente protegidos.
Esta teora fue aplicada en el caso U.S.A vs Griffin de 1974, en el cual un grupo de
policas enva a uno de los suyos a solicitar autorizacin por parte de un juez para
realizar un registro a un inmueble. Mientras el polica estaba solicitando la
autorizacin, sus compaeros ingresan al inmueble sin que an se haya producido
el aval del juez. Posteriormente en juicio se aleg que los policas actuaron de
buena fe al ingresar de manera irregular al domicilio toda vez que pensaron que el
juez iba a aceptar su solicitud, hecho que as sucedi.

BIBLIOGRAFA

RODRGUEZ, ORLANDO ALFONSO. Prueba ilcita penal. Ediciones jurdicas

Gustavo Ibez, Bogot, 2003
ARENAS SALAZAR, JORGE. Pruebas penales, Ediciones Doctrina y ley, Bogot,
1996.
BELING, ERNEST, Las prohibiciones probatorias, Editorial Temis S.A, Bogot,
2009.
CARDOSO ISAZA, JORGE, Pruebas judiciales, Ediciones Librera del Profesional,
Bogot, 1982

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