Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
I. Introduccin
1. Resulta particularmente interesante el debate generado en torno al delito
de Trfico de Influencias en estos ltimos aos, claro est, eso se debe al papel que
jug la Procuradura Ad-Hoc encargada de defender los intereses del Estado en la
persecucin de la criminalidad vinculada a la red de corrupcin del ex-asesor del
Servicio de Inteligencia Nacional, Vladimiro Montesinos Torres, durante el rgimen
de Alberto Fujimori Fujimori.
Ahora bien, es un indicativo muy particular que la dogmtica nacional se haya
dividido en dos. Es decir, de un lado algunos autores, vinculados a la Procuradura
Ad-Hoc, mantienen una posicin en la cual sostienen que el solicitante de
influencias debe ser castigado como cmplice, y de otro lado, un grupo de autores
que establecen que es incorrecto el castigo del solicitante como cmplice en el
Trfico de Influencias, e incluso algunos que llegan al extremo de establecer la
imposibilidad de que el comprador de humo sea castigado como instigador o
inductor.
2. Ya en su momento, me inclin porque los delitos contra la
Administracin Pblica deben ser considerados como parte de los delitos propios
Este artculo nuevamente es una contestacin al artculo publicado por el Doctor Jos Reao
Peschiera en la Revista Ius et Veritas N 28. Como siempre espero que el debate acadmico siga siendo
alturado, y que subsistan las amistades a pesar de las discrepancias tericas.
Abogado por la PUCP, Master en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona (Espaa),
Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de Barcelona (Espaa),
Profesor de la Maestra de Derecho Penal de la PUCP, Profesor del Doctorado y de la Maestra
de Derecho Penal de la Universidad San Martn de Porres y Profesor de Derecho Penal de la
Academia de la Magistratura; socio del Estudio Forsyth & Arbe Abogados.
2
3
4
valoracin
del
desempeo
del
llamado
Sistema
Anticorrupcin.
Opinin igual se encuentra en GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen , Algunas Consideraciones
sobre el Delito de Trfico de Influencias al Amparo del Principio de Legalidad en Materia Penal, en
Estudio Penales: Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias, Lima 2003, pgina 566.
En virtud al Principio de Exclusiva Proteccin de Bienes Jurdicos hay separacin muy clara entre Moral y
Derecho, pues el Derecho penal no puede tutelar intereses de exclusivo contenido moral, sino aquellos
intereses fundamentales que hacen posible la convivencia social pacfica. En sentido similar, se puede
consultar MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal: Parte General, Editorial Reppertor, 7 Edicin, 1
Reimpresin, Barcelona 2005, pginas 129 y SS.
7
La idea de que los bienes jurdicos deben ser el objeto de proteccin de la norma penal es una posicin
que es discutida en la dogmtica, pero que sin nimo de entrar a un debate al respecto, debo enfatizar que
me inclino por seguir una posicin de esa naturaleza, en la que el concepto funcional de bien jurdico
permite una concrecin material de lo que es merecedor de tutela penal. La tutela de las expectativas
contenidas en las normas, dentro del mbito del rol que debe cumplir una persona, no puede ser objeto de
proteccin en el sistema de justicia penal. De la misma opinin se puede consultar MIR PUIG,
Santiago, ob. cit., 2005, pginas 166 y SS.
II. Generalidades
6. No es necesario entrar al detalle de lo sealado en el trabajo anterior, pero
si resulta importante hacer un breve recuento de los principales argumentos que
diferencian la tesis de REAO PESCHIERA, de la posicin que tengo respecto del
delito de trfico de influencias, y que resaltar en el presente trabajo con mucho
mayor nivel de detalle.
7. El artculo 400 8 del Cdigo Penal, que prev el tipo de Trfico de
Influencias ha sufrido algunas variaciones que sern materia de anlisis detallado.
No obstante ello, su ubicacin sistemtica da un indicativo muy claro de lo que el
legislador busca tutelar9, y a partir de all se establecen los parmetros necesarios
para una correcta interpretacin del citado tipo penal.
8. En su oportunidad destaque, que an cuando no es lo correcto, tanto
desde una perspectiva de tcnica legislativa como de poltica-criminal, lo que el
legislador peruano protege en este delito es especficamente el prestigio y correcto
funcionamiento que los poderes pblicos han de rendir a la comunidad10, siempre
10
Dicho artculo ha sido modificado por la Ley N 28355, del 6 de octubre de 2004, en donde su principal
caracterstica esta ligada a una elevacin de las penas, y una ampliacin de los comportamientos y
circunstancias tpicas que posteriormente analizar.
Art. 400.- El que, invocando o teniendo influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para si o para un
tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o
servidor publico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis cuatro aos.
Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36
del Cdigo Penal.
Al respecto se puede consultar lo afirmado por Tomas VIVES ANTN, Derecho Penal: Parte Especial,
3 Edicin, Tirant lo blanch, Valencia 1999, pgina 736.
11
12
13
14
De esa opinin se puede ver lo expresado por Juan BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho Penal:
Parte Especial, 2 Edicin, Editorial, Barcelona 1991, pgina 366.
A mayor complejidad del sistema social mayor posibilidad de diferenciacin. A ello debe agregarse que el
sistema social tiene una caracterstica muy puntual que permite explicar como se encuentra en constante
cambio y evolucin, esto es porque el sistema social es autopoitico (autorreferente); ms detalle al
respecto se puede ver en LUHMANN, Niklas, Sociedad y sistema: la ambicin de la teora, Editorial
Paids, Barcelona 1997, pginas 89 y SS.
Al respecto ver RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina 265, parafraseando lo
sealado por CARMONA SALGADO, C. / GONZLEZ RUS, J.J. / MORILLAS CUEVA, L. /
POLAINO NAVARRETE, M / PORTILLA CONTRERAS, G., Curso de Derecho Penal Espaol:
Parte Especial, Editorial Marcial Pons, Tomo II, Madrid 1997, pgina 324.
Tomado de Fidel ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administracin Pblica, editorial Grijley, 3
Edicin, Lima 2002, pgina 556.
15
16
17
18
Con detalle y bibliografa se puede ver RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina
266. Manifestando el mismo parecer ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, Una historia sin
fin?: La responsabilidad penal del interesado en el trfico de influencias, En: Ius et Veritas, ao XII,
Nmero 28, Lima 2004, pgina 118.
Al respecto consultar RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina 266, afirmacin
hecha siguiendo lo opinado de forma acertada por la doctora GARCA CANTIZANO.
As se establece en RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina 266.
En sentido similar, afirmando que lo que se tutela es la imparcialidad y la objetividad como
mecanismo para que la funcin pblica defienda los intereses generales y no los particulares, ver
DONNA, Edgardo Alberto, Delitos contra la administracin pblica, Editorial Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires 2002, pginas 229 y 230.
interpretativa del tipo penal, que adems genera un lmite necesario de la mano de
los intereses de la sociedad en general19.
Adicionalmente, considero desde una perspectiva respetuosa del principio de
legalidad y de lesividad que las influencias simuladas no afectan el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica, y por ello no debera de tipificarse
tales comportamientos. Tambin resulta importante tener en consideracin que la
proteccin del buen nombre de la Administracin Pblica implica determinar (para
no caer en conceptos sin contenido semntico) si efectivamente la Administracin
Pblica tiene un buen nombre que tutelar. Ello nos llevara a acudir a encuestas, o
cualquier otra modalidad de medicin de la opinin de la sociedad respecto al grado
de satisfaccin, credibilidad y objetividad de la Administracin Pblica en general,
con todos los problemas que ello acarrea desde el prisma especial con que observa el
entorno social el Derecho penal. En otras palabras, resulta incuestionable que ello es
imposible, e implica construir bienes jurdicos puramente formales, por lo que las
influencias simuladas deberan ser casos de estafa impropia, y por tanto
comportamientos absolutamente atpicos.
10. Por ende, resulta irrebatible, que a la luz de la redaccin por la que ha
optado el legislador, el delito bajo anlisis es de mera actividad tal como tambin lo
ha establecido la legislacin espaola20; pues la conducta exige en el sujeto activo un
ofrecimiento de interceder, sin comprometerse con el resultado21. Es tambin un
delito alternativo en cuanto a las modalidades tpicas para su configuracin, aunque
requiere una pluralidad de elementos para que se configure la conducta tpica, sin los
cuales la citada conducta devendra en penalmente irrelevante. Adems, como
tambin lo resalte en mi anterior trabajo, se trata de un delito que constituye un acto
preparatorio de otros delitos de corrupcin. Ello significa que el legislador ha
entendido que el trfico de influencias ya significa un especial peligro para el bien
19
An cuando REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 110, se inclina por una
tesis normativista que no tiene mayor reconocimiento en el texto nacional, e incluso es en su pas de origen
(Alemania) dogmtica minoritaria. Por ello, no se trata de una tesis tradicional, sino por el contrario el respeto
a uno de los principios rectores del sistema de justicia penal peruano.
20
Ms detalle en CARMONA SALGADO, C., y otros., ob. cit., 1997, pgina 391.
21
Ms detalle sobre los tipos de mera actividad se puede ver en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005,
pgina 225.
jurdico que est protegido en los delitos de corrupcin, y por eso realiza una
excepcin a la impunidad de todos los actos preparatorios22.
Por otro lado, en cuanto al sujeto de la conducta, la primera parte del artculo
no exige en el sujeto activo del mismo una condicin especial (delito comn), pero
en la segunda parte, el legislador castiga como agravante del tipo bsico los casos en
que la conducta sea perpetrada por un funcionario pblico.
Tambin lo destaque en su oportunidad, que desde un punto de vista fctico,
el autor debe contar con la posibilidad material de influenciar a un funcionario o
servidor pblico en proceso administrativo o judicial, que ha de conocer, est
conociendo o que haya conocido23 los hechos controversiales. Me reafirmo en la
necesidad que el sujeto activo del injusto cuente con vnculos reales con los
funcionarios pblicos objeto del acto de trfico, que le permitan tener las influencias
o la capacidad de simularlas, pues de lo contrario el bien jurdico objeto de tutela ni
siquiera entrara en un peligro remoto.
11. Se trata de un delito de encuentro24, el mismo que se caracteriza por la
necesidad de que el solicitante de influencias colabore con el sujeto activo del
injusto, es decir, se est ante un supuesto de participacin necesaria, en donde se
entiende que si el interesado no sobrepasa la participacin que requiere el tipo,
permanece impune25. Aqu aparece la primera inconsistencia argumentativa de
REAO PESCHIERA, pues seala que el interesado que acepta una propuesta de
trfico de influencias no es vctima del delito que contribuye a consumar con su
aporte, pues el tipo penal no est orientado a su proteccin.26 La tesis de
impunidad del partcipe necesario en el delito de trfico de influencias radica en el
hecho de no excederse en la asignacin de su rol27 tpico, y adems parte del
22
23
24
25
26
27
La regla es que todo acto preparatorio es impune, y excepcionalmente el legislador puede castigar,
mediante expresa tipificacin, aquellos actos previos a la ejecucin de un delito en la medida que pongan
en peligro material otros bienes jurdicos; siendo la razn por la que los actos preparatorios punibles son
delitos de mera actividad y de peligro. Al respecto ver MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pginas 239 y
SS.
As se puede ver RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina 266.
En doctrina nacional lo destaca as GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob, cit., 2003, pgina
562.
Esta es la posicin seguida por un importante sector de la doctrina en estos delitos, y tambin la que el
Tribunal Supremo de la Repblica Federal de Alemania mantiene, ms informacin se puede consultar en
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 232.
REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 100.
El concepto de rol, que tiene su origen en la definicin de Dahrendorf, est hoy en da ms ligado a las
expectativas de la sociedad, e implica una orientacin del comportamiento de los seres humanos, que
28
29
30
31
por asumir el rol que les corresponde, pierden en alguna medida su individualidad. Al respecto
consultar, PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema de imputacin, Editorial Bosch,
Barcelona 2005, pgina 147.
As lo destaca MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 233, y tambin JESCHECK, HansHeinrich, Tratado de Derecho penal: Parte general, 3 edicin, Volumen Segundo, Editorial Bosch,
Barcelona 1981, pgina 969.
As lo afirma PASTOR MUOZ, Nuria, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa,
Editorial Marcial Pons, Barcelona 2004, pginas 64 y SS.
Al respecto ver BRAMONT ARIAS, Luis y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, Manual de
Derecho Penal, 4 Edicin, Editorial San Marcos, Lima 1998, pgina 427.
En sentido contrario ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 102, quien
afirma que de manera mediata se protege a la vctima de la usura pero sin sustento dogmtico al
respecto.
10
33
34
35
De forma contraria, sin mayor justificacin, opina REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit.,
2004, pgina 102.
As lo destaca MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 372.
Texto extrado del propio artculo 400 del Cdigo Penal de 1991.
Esta cita cobra mucha importancia, pues el agregado que le ha hecho el legislador al artculo 400 del
Cdigo Penal (beneficio) no cambia en nada este aspecto del comportamiento tpico. As ya lo destaco
en su momento GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 61.
11
12
595.
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
51
13
su posicin respecto al
54
55
56
57
Ms detalle se puede ver en ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit., 2006, pgina 501.
Detalles respecto a la clasificacin de los tipos penales en delitos de resultado y de mera actividad se
puede encontrar en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 225 y SS.
Al respecto ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 105.
As lo seala SCHNEMANN, Berd, Cuestiones Bsicas del Derecho Penal en los Umbrales del
Tercer Milenio, Editorial Idemsa, Lima 2006, pgina 281.
En detalle respecto a la crtica de esta posicin seguida por Jakobs ver SCHNEMANN, Berd, ob.
cit., 2006, pgina 283.
Tomado de SCHNEMANN, Berd, ob. cit., 2006, pgina 284.
14
La complicidad
16. Ya lo destaque de forma clara en la publicacin anterior58, estoy de
acuerdo en que es posible hablar de complicidad en el Trfico de Influencias,
siempre y cuando el cmplice ayude al autor a invocar influencias. Esto se puede
entender mucho mejor con un ejemplo sencillo. Tenemos a X (litigante), que tiene un
juicio en el despacho de Y; a X se le acerca W dicindole que tiene muchas influencias con Y,
afirmndole que a cambio de unos cientos de dlares le puede solucionar su problema; en la
conversacin est presente Z (secretario judicial del Juzgado de Y), quien corrobora las influencias y
relaciones que tiene W con Y.
A partir del ejemplo anterior se puede apreciar como la conducta tpica del
delito de Trfico de Influencias consiste en invocar influencias (comportamiento de
W) con el fin de obtener una ventaja para si o para un tercero (en el ejemplo, los
cientos de dlares) a cambio de interceder ante un funcionario o servidor pblico
que est conociendo, haya conocido o vaya a conocer un caso judicial o
administrativo (en el ejemplo, solucionar el juicio que tiene en el despacho judicial
de Y). Adems, se aprecia que el cmplice es quien ayuda en el proceso de invocar
influencias o de realizar actos de gestin ante el funcionario pblico (la conducta de
Z) para obtener una resolucin favorable a los intereses del comprador de
58
Consultar en RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 2002, pgina 269.
15
influencias (lo que sucede con X). En razn de lo antes sealado es cmplice quien
realiza un aporte material (o psicolgico)59 dirigido a auxiliar al autor a una completa
realizacin del tipo penal60. De acuerdo a lo afirmado anteriormente, resulta
indiscutible que el delito de Trfico de Influencias permite que puedan existir casos
de complicidad, pero el comprador de influencias no puede ser considerado como
la persona que auxilia o colabora dolosamente con la realizacin del tipo penal, pues
para ello tendra que ayudar al solicitante de influencias en la realizacin del verbo
rector del tipo penal, invocar influencias. Afirmar lo contrario constituye un error,
puesto que si la intervencin del solicitante de influencias no sobrepasa el rol
tpico que el delito le asigna, su comportamiento debe ser considerado
absolutamente atpico.
Hasta aqu, se puede arribar a una conclusin preliminar, la persona que realiza
la promesa o entrega el donativo, la ventaja o el beneficio al autor, no puede ser
considerado cmplice del delito de Trfico de Influencias. En otras palabras, el
solicitante o comprador de influencias no es ni co-autor ni partcipe en el
comportamiento tpico
del
indicado
delito.
La
propuesta
de
REAO
16
64
65
66
67
68
De esta forma lo entiende MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pginas 232 y 233, siguiendo al
Tribunal Supremo de la Repblica Federal Alemana.
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 233.
As lo refiere STRATENWERTH, Gnter, Derecho Penal: Parte General I: El Hecho Punible,
Traduccin de Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti, Editorial Aranzadi, Navarra 2005,
pgina 373, en donde el autor seala que en los casos en que el texto normativo estipula que la
intervencin es necesaria en sentido estricto, pero no existe pena estipulada especficamente para ese
comportamiento, el mismo queda impune.
Ms detalle ver en JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., 1993, pginas 636 y 637.
Tomado de ABANTO VSQUEZ, Manuel A., Los Delitos contra la Administracin Pblica en el
Cdigo Penal Peruano, editorial Palestra, Lima 2001, pgina 472. De igual manera lo seala
acertadamente GONZALES CAMPOS, Robinzon, Complicidad Primaria y Secundaria, en Cdigo
Penal Comentado, Tomo I: Ttulo preliminar y Parte General, Editorial Gaceta Jurdica, Lima 2004,
pgina 943.
Destacando los casos de autoaborto y cohecho ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit.,
2006, pgina 308 y con ms detalle lo destaca en las pginas 460 y 461, especialmente en la nota al
pie de pgina N 14.
17
Al respecto se puede ver Reinhart MAURACH, Karl Heinz GSSEL, Heinz ZIPF, Derecho Penal:
Parte General, Editorial Astrea, 7 Edicin, Tomo 2, Buenos Aires 1995, pgina 402.
As se puede apreciar en REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 115.
As se puede ver en detalle el ejemplo del matrimonio ilegal en REAO PESCHIERA, Jos Leandro,
ob. cit., 2004, pgina 115.
De igual opinin se puede consultar ABANTO VSQUEZ, Manuel A., ob. cit., 2001, pgina 472.
18
los actos que colaboran con ste trfico. En otras palabras, los actos vinculados a la
venta de la influencia son punibles, mientras los actos vinculados con la compra
de la influencia son impunes, pues respecto de ellos no se ha previsto nada
especifico. Por lo antes sealado y en atencin a la interpretacin sistemtica del
Cdigo Penal, se puede concluir que el comprador de influencias no puede ser
considerado cmplice del delito de Trfico de Influencias73, pues para ello tendra
que prestarle auxilio al vendedor de influencias en el hecho de la negociacin de
las mismas.
Tambin, debo destacar que la funcin teleolgica del bien jurdico, como gua
de interpretacin de los tipos penales, permite descartar la configuracin del tipo en
la medida que la conducta no lo haya lesionado74. Resulta, de esta manera,
fundamental tener como gua para comprender el tipo penal de Trfico de
Influencias lo que el legislador ha tutelado, y con ello no cometer errores
interpretativos. Este error conceptual se aprecia en REAO PESCHIERA75, pues
desconoce que nuestro Cdigo Penal (artculo IV del Ttulo Preliminar) orienta su
funcin tuitiva a los bienes jurdicos, es decir, a la lesin o puesta en peligro de los
mismos. Aun cuando, no es el objeto del presente trabajo, conviene destacar que la
posicin sustentada por REAO PESCHIERA76, respecto a la concepcin
intelectual del injusto que adopta, no tiene compatibilidad con la opcin polticocriminal a la que se adhiere nuestro Cdigo Penal, pues de la redaccin de diversos
artculos se aprecia que se concibe al resultado en sentido material. Por ello,
tomando en cuenta la definicin del bien jurdico tutelado en el delito de trfico de
influencias (la imparcialidad, objetividad y correcto funcionamiento de la
administracin pblica77) resulta imposible otorgarle a la participacin necesaria del
73
74
75
76
77
Comparte este criterio ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 571, quien incluso seala que
desde un punto de vista terico y prctico resulta inadmisible que el interesado o comprador de
influencias pueda ser cmplice.
Mas informacin al respecto ver MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 169.
En detalle ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 110.
As lo afirma REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 111.
La dogmtica no reconoce que el objeto de proteccin sea la credibilidad y objetividad de la
Administracin Pblica como lo seala REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina
114, sino la imparcialidad, interdiccin de la arbitrariedad y el buen nombre y credibilidad de la
Administracin Pblica, as lo afirmaron SILVA SNCHEZ, Jess Mara y JOSHI JUBERT, Ujala,
Informe Jurdico solicitado para el expediente 44-2001 del 1 Juzgado Especializado en Delitos de
Corrupcin de Funcionarios, Barcelona 2001, pgina 5. Esa sutil diferencia permite realizar
interpretaciones erradas del tipo penal, pues tutelar la credibilidad de la Administracin Pblica en lo
19
78
79
80
81
referente a su imparcialidad y objetividad, no slo resulta altamente subjetivo sino adems muy
difuso, pues si la colectividad no tiene credibilidad alguna en la imparcialidad y objetividad de la
Administracin Pblica, nunca se cometera Trfico de Influencias, en la medida que se acredite de
alguna manera dicho descrdito.
De esta forma esta destacado por REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 112.
As se puede ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pginas 112 y 113.
Se puede contrastar ello en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pginas 232 y 233, texto que no ha
cambiado en nada respecto de la 5 edicin citada por Reao Peschiera.
As lo especifica REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 114.
20
La instigacin
17. Otra de las formas de participacin previstas en nuestro Cdigo penal es
la instigacin o induccin, la misma que es entendida como la causacin objetiva y
subjetivamente imputable, mediante un influjo psquico en otro, de la resolucin y
realizacin por parte de ste de un tipo penal de autora doloso o imprudente.83 Es
decir, el inductor debe causar la resolucin criminal en otra persona, lo que implica
que su conducta sea la condicio sine qua non de la resolucin delictiva del autor de la
conducta tpica, es decir la actividad ilcita del inductor se agota en la incitacin84.
Pero esta resolucin delictiva se ejerce mediante un influjo psquico adecuado para
fundamentar la imputacin objetiva, no es por ello suficiente una mera provocacin
a delinquir en trminos generales85, pues el trabajo del inductor consiste en eliminar
las inhibiciones del autor para la ejecucin del comportamiento tpico86. En buena
cuenta, el inductor debe determinar a otro a cometer un delito mediante la
Para ms detalle ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 114.
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 403.
84
As lo destaca GMEZ RIVERO, Mara del Carmen, La induccin a cometer el delito, Editorial
Tirant lo blanch, Valencia 1995, pgina 91.
85
Al respecto consultar MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 405.
86
En esta lnea consultar GMEZ RIVERO, Mara del Carmen, ob. cit., 1995, pgina 67.
82
83
21
generacin del dolo en su actuar87, sin cuya influencia psquica ste no hubiera
cometido la accin tpica.
En este sentido, conviene sealar que REAO PESCHIERA 88 quiere
relativizar el trabajo de convencimiento que se exige al inductor, pues refiere que se
debe considerar como un caso de instigacin los actos del sujeto aun cuando el
instigado este propenso a los actos de corrupcin, y su labor de convencimiento
haya sido muy sencilla. En sentido contrario, se puede apreciar que MIR PUIG89
seala que aquel que ya esta previamente decidido a cometer el hecho tpico no
puede ser objeto de instigacin, pues si ya esta resuelto a cometer el hecho
delictivo90 ya no se le puede generar una resolucin que de ante mano posea, es
decir, se est ante un omni modo facturus.
En su momento me esforc por evidenciar que los solicitantes de influencias o
interesados en el delito de Trfico de Influencias, no podan ser considerados como
instigadores o inductores por el slo hecho de cumplir con las exigencias que el tipo
penal prev para ellos91. Ello estaba incluso reforzado por el hecho de que los
interesados tendran que haber generado resolucin criminal a Vladimiro
Montesinos Torres, lo cual a la luz de los hechos conocidos y de la forma en que
dicha persona articul una estructura de poder paralela al Estado, era por decir lo
menos, muy dudoso. Muy por el contrario, lo que hoy da se puede apreciar de
forma meridianamente clara es que el ex-asesor buscaba tener injerencia y control de
ciertos procesos judiciales y administrativos para poder generar vnculos con
diversas personas de los ms altos niveles de la administracin pblica y del sector
empresarial privado. En otras palabras, Vladimiro Montesinos Torres no requera
ser convencido para algo en lo cual l ya tena determinacin, y resultaba ser parte
de su estrategia de relaciones con los crculos de poder del pas en aquellos aos.
22
92
93
94
95
Se puede ver ello expresamente en REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 116.
En detalle se puede ver lo sealado enfticamente por MAURACH, Reinhart-GSSEL, Karl Heinz,ZIPF, Heinz, ob. cit., pginas 402, 403 y 404.
El influjo psicolgico es exigido para la configuracin de la induccin, pues el inductor debe determinar al
inducido a realizar el hecho ilcito de forma dolosa. En el mismo sentido se puede consultar MIR PUIG,
Santiago, ob. cit., 2005, pgina 405; JAKOBS, Gnther, ob. cit., 1995, pgina 806, quien seala que al
que ya esta inducido no se le puede determinar; Francisco MUOZ CONDE y Mercedes GARCA
ARN, Derecho Penal: Parte General, Editorial Tirant lo blanc, 6 Edicin, Valencia 2004, pgina 445.
Ms informacin en REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 117; tambin opina
en el mismo sentido GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 62.
23
Me reafirmo en la idea de que es imposible que por la misma conducta el sujeto sea
considerado cmplice, instigador o autor. El slo hecho de que el solicitante
de influencias cumpla con el rol que el tipo le asigna no lo convierte en nada, pues el
acta como partcipe necesario, que es una condicin especial dentro de los delitos
de encuentro.
En ese orden de ideas, REAO PESCHIERA96 afirma que la dogmtica as lo
permite, utilizando como sustento el acudir al argumento de autoridad. Sin embargo,
los autores citados hacen alusin a que el sujeto puede tener varias formas de
intervencin, cuando su colaboracin es realizada de diversas maneras. Esto es, el
sujeto que interviene en fase previa para determinar al autor, para luego intervenir
en fase de ejecucin colaborando con el autor en la realizacin del hecho punible
puede tener varias formas de intervencin en virtud no slo a los diferentes
momentos de su participacin, sino tambin a que su contribucin es hecha
mediante diversos comportamientos.
Parece ser que REAO PESCHIERA97 al momento de hacer referencia al
texto de STRATENWERTH ha tenido a la vista una traduccin confusa o no
completo la frase citada, sacndola de su contexto, pues el mencionado autor seala
si una persona toma parte en un mismo hecho en varias formas de intervencin, el
rol menos intenso cede ante el ms intenso: quien primariamente instiga a sus
cmplices y luego acta como coautor, responde slo como coautor; quien instiga y
adems presta ayuda, slo como instigador; etctera.98 En ese sentido, resulta
indiscutible si el solicitante de influencias cumple su rol tpico (aceptar entregar un
donativo, promesa, ventaja o beneficio) ante la invocacin de influencias, su
comportamiento no puede ser considerado simultneamente como instigacin y
complicidad, pues resulta atpico. No obstante ello, si el solicitante excede su rol
tpico (intervencin innecesaria) tendr que apreciarse en que momento lo hace,
pues si lo hace en fase previa a la ejecucin determinando al autor responder como
instigador, si lo hace en fase de ejecucin responder como cmplice, y si interviene
en ambos momentos de forma innecesaria, en ese caso corresponder evaluar los
96
97
98
Al respecto ver REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina 117.
Lo cita textualmente REAO PESCHIERA, Jos Leandro , ob. cit., 2004, pgina 117, segunda
columna, ltimo prrafo.
STRATENWERTH, Gnter, ob. cit., 2005, pgina 378.
24
La Imputacin Objetiva
19. En su oportunidad destaque la necesidad de que el delito de Trfico de
Influencias contar con un anlisis de la imputacin objetiva, pues hoy en da en
dogmtica penal se entiende que es un elemento propio de todos los tipos penales.
Para ello, la dogmtica penal entiende que se exigen dos presupuestos para la
presencia de la imputacin objetiva, (para los casos de delitos de accin): a) la
creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, b) que se realice en el resultado99. Ahora bien,
por tratarse de un delito de mera actividad y de peligro abstracto 100, no existe una
imputacin objetiva del resultado, pues el tipo no presenta uno que pueda ser
separado de su estructura tpica101, se tiene que analizar la imputacin objetiva de la
conducta. Adems, se debe presentar un nexo causal o relacin de peligro entre la
ventaja y el ofrecimiento de interceder del Traficante con un funcionario pblico,
pues no se trata de un delito formal o de mera desobediencia, sino que el
comportamiento del sujeto debe expresar un peligro verdadero para el bien jurdico
objeto de tutela102. Para que un comportamiento sea considerado riesgoso para el
bien jurdico, no slo debe materializar un peligro para el mismo, sino adems no
debe estar enmarcado dentro de los supuestos de negacin de la imputacin objetiva
de la conducta, es decir, no debe ser un caso de disminucin de riesgo, de ausencia
de determinado grado de riesgo o de riesgo socialmente adecuado 103. Para el caso
99
100
101
102
103
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 254. En sentido idntico se puede ver MUOZ CONDE,
Francisco y GARCA ARN, Mercedes, ob. cit., 2004, pgina 230.
Acertadamente destacado por SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit.,
2001, pgina 6.
De esta forma lo mencionan SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit., 2001,
pgina 6.
Expresamente lo sealan SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit., 2001,
pginas 6 y 7. Lo propio hace GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., 2001, pgina 62.
Ms detalle con ejemplos al respecto se puede encontrar en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005,
pginas 254 y 255.
25
104
As lo afirman enfticamente SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit., 2001,
pgina 7.
105
26
El comportamiento tpico
20. El tipo penal de Trfico de Influencias ha sido objeto de una
modificacin en donde el legislador ha realizado algunos cambios puntuales que no
han incidido en el verbo nuclear del tipo, sino ms bien en cuestiones puramente
formarles. Vale la pena destacar que la conducta tpica consiste en invocar
106
107
27
la necesidad de contar con un pacto o acuerdo ilegal, sin el cual el delito no puede
materializarse108.
21. La aceptacin o consentimiento en el negocio ilegal de venta de
influencias resulta ser indispensable para la configuracin del tipo penal. En otras
palabras, si el solicitante de influencias no acepta la propuesta del traficante de
influencias no podr consumarse el delito, pues resulta necesario que entre traficante
y solicitante se produzca un acuerdo, sin el cual el comportamiento no contiene el
desvalor necesario para ser objeto de reproche penal. Por ello, entre vendedor de
humo y comprador debe apreciarse la aceptacin de la oferta (la misma que tiene
que tener un grado mnimo de racionalidad109), de lo contrario el comportamiento
deviene en atpico110. Se trata de una confluencia de voluntades y no de una mera
sugerencia u ofrecimiento de intercesin, ya que ello sera tan slo un acto
preparatorio, que segn las reglas del iter criminis y en concordancia con lo previsto
en el artculo IV del Ttulo Preliminar (Principio de Lesividad) y en el artculo 16
del Cdigo Penal, se trata de un hecho absolutamente atpico111.
108
109
110
111
En el mismo sentido ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 566, quien seala que este
elemento cierra la tipicidad de la figura legal del Trfico de Influencias.
De la misma opinin es ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 577.
As lo afirma ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 566, quien seala que sin pacto no hay
delito.
De la misma forma lo afirma ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pginas 576 y 577.
28
113
Ya en su momento siguiendo a CARMONA SALGADO, C., y otros., ob. cit., 1997, pgina 391, me
adscrib a la tesis que exige en el autor la capacidad real de influenciar o por lo menos la capacidad real de
poder contar con las influencias.
De opinin idntica se puede consultar lo afirmado por CARMONA SALGADO, C., y otros., ob. cit.,
1997, pginas 391 y 392.
29
114
115
116
117
De esta manera lo destacan SILVA SNCHEZ, Jess Mara-JOSHI JUBERT, Ujala, ob. cit., 2001,
pginas 6 y 7.
Para un detalle de las diferencias entre la estafa y el trfico de influencias ver ROJAS VARGAS, Fidel,
ob. cit., 2002, pginas 575 y 576.
As tambin lo seala afirma ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pginas 561 y 562; tambin
compartiendo este criterio acertadamente REAO PESCHIERA, Jos Leandro, ob. cit., 2004, pgina
120.
Tambin lo seala as ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pginas 566 y 567.
30
El agravante
24. El legislador decidi incluir como agravante el hecho de que el sujeto
activo del injusto tenga la condicin de funcionario pblico. El legislador con esta
modificacin reconoce que el funcionario pblico que trafica influencias merece
mayor grado de reproche en la medida en que tiene una especial funcin de
118
119
120
De idntica opinin se puede ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pginas 566 y 567.
As lo detalla el mencionado fallo en BARANDIARN DEMPWOLF, Roberto y NOLASCO
VALENZUELA, Jos Antonio, Jurisprudencia penal generada en el sistema Anticorrupcin, Editorial
Palestra, Tomo II, Lima 2006, pgina 980.
De esta manera lo destaca DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., 2002, pgina 231, exigiendo un precio
para la actuacin del traficante; de la misma forma ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina
567.
31
proteccin del bien jurdico. En mi opinin, resulta razonable que mayor penalidad
tenga un funcionario pblico respecto de un particular, pues tiene tambin mayor
deber de proteccin respecto al objeto de tutela.
Lo que si resulta muy importante destacar es que la influencia per se no
constituye el ncleo del tipo penal, por ello no se puede castigar la capacidad
genrica de influenciar o de poder incidir en las decisiones de los funcionarios
pblicos (sea un particular o un funcionario el agente del delito), ya que slo es
punible la influencia invocada ante el interesado que genere una aceptacin por
parte de ste ltimo en la gestin de influenciar al funcionario pblico siempre que
exista de por medio uno de los medios corruptores que el tipo establece121.
Por otro lado, el legislador opt por elevar la pena de este delito, no slo para
el caso del funcionario (lo que hubiese sido lo adecuado desde una perspectiva de
tcnica legislativa), sino tambin para el tipo bsico. Nuevamente, el legislador
quiere utilizar al Derecho penal como prima ratio, en el entendido de que con agravar
las penas lograr un mayor grado de desincentivacin de la comisin de este tipo de
infracciones penales. No es bice, tratar en este trabajo el tema vinculado a la
capacidad real que tiene el aumento de la pena privativa de libertad para reducir la
criminalidad, pero si hay que destacar que hacerlo no ha generado en ningn lado
dicho efecto122.
La Imputacin Subjetiva
25. En el aspecto subjetivo, el mencionado delito exige la presencia del Dolo
(entendido como conciencia y voluntad de realizar el comportamiento ilcito)123, en
concordancia con lo que establece el artculo 12 del Cdigo Penal. Adicionalmente,
se debe terne en cuenta que por la redaccin del artculo 400 de la norma sustantiva
y del contenido especial de subjetividad el comportamiento tpico no puede
cometerse de otra manera que no sea travs del dolo directo124.
121
122
123
124
De la misma forma lo resalta puede ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 578.
Con abundante detalle se puede ver RODRIGUEZ DELGADO, Julio Antonio, La reparacin como
sancin jurdico-penal, Editorial San Marcos, Lima 1999, Captulo I.
Ms detalle en MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 2005, pgina 261 y SS.
De la misma opinin se puede ver ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 567; tambin lo refiere
as DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., 2002, pgina 231.
32
Pero esa especial exigencia en el elemento subjetivo lleva a afirmar que el autor
del delito se comporta con un nimo de lucro, es decir, la motivacin ulterior en su
actuar es obtener la ventaja, la promesa, el beneficio o el donativo, en buena cuenta
lo que esta detrs del actuar del sujeto, en el plano subjetivo, es alcanzar un
provecho ilegtimo125.
III. CONCLUSIONES
1.
2.
3.
4.
Para el caso de las llamadas influencias reales no utilizadas, as como para las
influencias simuladas, deberan ser comportamientos impunes en la medida en
que en esos casos el tipo penal ni siquiera entra en peligro remoto, y se estara
presumiendo un peligro inexistente, convirtiendo al Derecho penal como
125
Del mismo criterio ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2002, pgina 567.
33
6.
7.
La modificacin hecha por el legislador del artculo 400 del Cdigo Penal, no
toma en cuenta las crticas que del mismo se hicieran antes de dicha reforma
legislativa, a pesar de que en algunos aspectos la doctrina especializada
coincida que era necesario mejorar su redaccin, como en el caso de establecer
la impunidad de los casos de influencias simuladas, si quera castigar al
partcipe necesario incorporar expresamente su comportamiento como
punible, entre otros. Por su parte resulta acertado incluir los casos en donde la
influencia se dirige a un proceso que el funcionario pblico vaya a conocer,
pues all si hay una anticipacin real de tutela al bien jurdico.
34