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La definicin formulada en el nmero anterior es la que corresponde al Derecho del trabajo contemporneo
o, si se quiere, al Derecho del trabajo como Derecho especial, pero no sera vlida entre 1919 y 1931.
Dicho en otros trminos, el Derecho del trabajo fue un Derecho Nuevo, un Derecho caracterstico del s.
XX.
Atendamos a las siguientes categoras conceptuales:
1. El Derecho comn Regula un haz de hechos o relaciones sociales de acuerdo con los principios y
segn las tcnicas que inspiran el OJ general.
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2. El Derecho excepcional Regula un hecho o unas relaciones sociales de acuerdo con unos principios
o segn unas tcnicas que representan una contradiccin con los que inspiran el OJ general.
3. El Derecho especial Regula un haz de hechos o relaciones sociales de acuerdo con unos principios
y segn las tcnicas que si bien son distintos de los que caracterizan el OJ aplicable a las dems
relaciones sociales, se articulan entre s sistemticamente, y valen como el Derecho comn de la
especfica realidad social sometida a su regulacin. Estas normas, como tienden a formar un todo
orgnico, tienen fuerza expansiva, y cuando en ellas se aprecia una laguna, en vez de acudir a las
normas y principios del OJ general., tal vaco se suple invocando los principios del propio ordenamiento
parcial o singular. Surge, as, el Derecho especial, que si bien es excepcional respecto del que regula
los dems sectores de la comunidad social organizada, es comn respecto del especfico sector
sometido a sus preceptos.
El Derecho especial, por su fuerza expansiva, provoca una tensin en el Derecho comn: siempre y
cuando se presente un problema similar al que suscit aquella solucin especial, se recurrir a esta
solucin especial, es decir, el Derecho especial tiende a hacerse Derecho comn.
La llamada laborizacin del Derecho comn (civil, mercantil, etc.) es la expresin de este fenmeno
histrico-jurdico Los principios rectores del Derecho social del trabajo se transmutan al contenido de
otras normas y las socializan. O hay, sin ms, una migracin de normas laborales a otros sectores
econmico-sociales; y as relaciones jurdico-mercantiles se integran en el orden jurdico-laboral que
prosigue en proceso de expansin.
2. ESPECIALIZACIN Y GENERALIZACIN DEL DERECHO DEL TRABAJO
El trabajo profesional estuvo durante siglos sometido a una regulacin inspirada en los principios comunes
de la regulacin general de la comunidad social.
La especializacin aparece cuando la aplicacin de la norma de Derecho comn, que deba garantizar la
paz social en el orden laboral, dio lugar a un problema tan grave que ha pasado a la Hi storia como la
cuestin social por antonomasia: la cuestin obrera.
El Derecho positivo tuvo que cambiar su signo al aplicarse a las relaciones suscitadas por el hecho social
del trabajo. El rgimen jurdico del trabajo profesional se inspir en el s igno de lo social y as naci el
Derecho actual del trabajo como Derecho social del trabajo y se situ frente al Derecho comn de signo
individualista como Derecho especial.
En conclusin El Derecho del trabajo es el Derecho social del trabajo, y en cuanto Derecho social
es un Derecho especial, pues sus principios son distintos de los que inspiran o inspiraban el OJ
tradicional, que eran los principios individualistas y no los principios sociales. A su vez, y de acuerdo con lo
anterior, el Derecho del trabajo no nace sin ms con la revolucin industrial, sino cuando se trat de
solucionar la crisis social posterior a la revolucin industrial. El supuesto sociolgico del Derecho especial del
trabajo es la cuestin social obrera
A medida que otros sectores sociales (trabajadores por CP, pequeos empresarios, agricultores directos,
funcionarios pblicos, etc.), presentan los mismos problemas que en su da afectaron a los trabajadores
profesionales por CA de la industria y del comercio, o a los del sector privado, etc., las normas del Derecho
nuevo (social) del trabajo se extienden a dichos grupos, y as, grandes sectores de normas ubicadas
tradicionalmente en el Derecho civil, en el Derecho mercantil, en el Derecho administrativo, se transforman
y reproducen los principios y las tcnicas aplicadas anteriormente en el sector social del trabajo. Se repite el
mismo proceso que en su da se registr entre el Derecho civil y el Derecho mercantil: ste inspir la modificacin del
primero y se habl de la comercializacin del Derecho civil; hoy se puede hablar de laborizacin del Derecho
mercantil, del civil, del administrativo, etc., pero, en realidad, es el viejo fenmeno de la especializacin del Derecho
comn o, viceversa, de la generalizacin del D especial.
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El Derecho del trabajo, como Derecho nuevo, fue el pionero de la socializacin del Derecho y constituye
an el OJ parcial en el que la idea social de la Justicia se realiza sistemticamente, de un modo ms pleno
y efectivo. De ah que conserve su nota de especializacin.
Y viceversa Hoy da, con la crisis occidental, los nuevos principios neoliberales (crecimiento econmico
ilimitado, flexibilizacin, desregulacin, etc.) estn informando una legislacin excepcional del trabajo; es
decir, aparecen unas leyes laborales que se desvan del conjunto sistemtico regulador de las relaciones
de trabajo; son la excepcin dentro del rgimen laboral anterior, por lo que reaparece la tensin entre lo
nuevo y lo tradicional, entre lo excepcional y lo comn laborales. Si se extienden los nuevos principios y las
normas de coyuntura se consolidan y hacen permanentes, es posible que las nuevas estructuras
normativas obliguen a una revisin conceptual profunda del Derecho del trabajo.
III. CONTENIDO Y PARTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
El Derecho del trabajo regula las distintas relaciones sociales que tienen su presupuesto o raz n de ser en
la prestacin de servicios profesionales privados por CA. Esas relaciones son mltiples y variadas, a saber:
1. DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO
Est la relacin individual del trabajo constituida entre el empresario (empleador) y el trabajador como
prestador de un servicio profesional. La relacin individual del trabajo nace en el acuerdo de ambas
partes, es decir, en un contrato (individual) de trabajo. El contenido primario de la relacin comprende
derechos y obligaciones, fundamentalmente la obligacin del empleador de pagar el salario y la recproca
obligacin del trabajador de prestar el servicio.
Ahora bien, el Derecho social del trabajo no se contenta con una caracterizacin secamente patrimonialista
de la relacin de trabajo, y de ah el reforzamiento de su contenido tico o moral.
La realidad que entra en el mbito del Derecho se puede comprender en 2 grandes categoras: los sujetos
y los objetos. El hombre, en cuanto persona slo puede entrar en la categora de los sujetos; el hombre es
sujeto y no objeto del Derecho. Ahora bien, el problema surge en el arrendamiento de servicios, en el que
el trabajador ofrece su mano de obra, su trabajo.
La solucin a tal problema es la que intenta el Derecho social del trabajo: en la relacin de trabajo hay que
tutelar, adems del contenido patrimonial (salario y servicio), un contenido moral derivado de las
exigencias de esa comunidad personal que surge entre el empleador y el prestador del servicio.
2. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO Y LEGISLACIN SOCIAL
El contrato individual de trabajo, por s solo, result parcialmente insuficiente para resolver los problemas
de comunidad personal: la parte individual con una situacin fctica ms fuerte tenda a explotar al otro
contratante.
En consecuencia, en la ordenacin de la relacin individual de trabajo, a la regulacin que emana de la
voluntad concorde de las partes (contrato individual), se ha ido superponien do una regulacin que emana
de entidades ajenas a dicha relacin individual y as aparecen:
La regulacin establecida por los grupos o asociaciones profesionales de trabajadores con un
empresario o grupos de empresarios, y formalizada en los correspondientes convenios y pactos
colectivos de trabajo (autonoma colectiva);
La regulacin establecida por el Estado, y formalizada en la leg islacin social del trabajo
(regulacin estatal heternoma).
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El resultado: con ambos tipos de regulacin la accin individual queda condicionada por decisiones ajenas
a las partes del contrato (individual) de trabajo; para estos sujetos hay un poder deli mitador externo.
La finalidad de las normas heternomas legales, as como de las normas pactadas colectivamente, est en
conseguir que en la contratacin o acuerdo entre las partes individuales, stas, en el eje rcicio de su
voluntad singular autnoma, no lesionen las exigencias que, en Justicia, se derivan de la implicacin del
trabajador como persona en la relacin individual del trabajo. De ah que las normas heternomas se presenten
frecuentemente como normas de orden pblico, imperativas o prohibitivas, inderogables por acuerdos entre partes.
Cuando contienen reglas dispositivas, desplazables por la voluntad de los interesados, simplemente cumplen una
funcin supletoria, para prevenir y colmar las lagunas que se deriven de la falta de previsin de tales sujetos
interesados .
3. DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL
La accin del Estado es tanto normativa como de gestin. Vela por el cumplimiento de todas las normas y
reglas aplicables al trabajo. De ah que muchos autores configuren una nueva parte del Derecho del
trabajo y hablen de un Derecho administrativo laboral. Estudiara la organizacin y la accin del Estado, de
sus Departamentos centrales, Entidades autnomas, CCAA, etc., respecto de los trabajadores
profesionales privados por CA; en especial, en cuanto a la aplicacin de las normas heternomas y, dentro
de ellas, de la legislacin social. La Administracin Laboral, la Inspeccin de Trabajo, la accin de ambas,
etc., constituirn el ncleo institucional de este subsistema jurdico -laboral.
4. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El trabajador profesional vive del fruto de su trabajo, es decir, de un salario o renta de trabajo suficientes.
Cuando falta o disminuye la retribucin, el trabajador (o su familia) caen en una situacin de necesidad.
Los eventos daosos para la seguridad econmica del trabajador vinculado vitalmente a un salario
suficiente, pueden reducirse a 4:
1.
2.
3.
4.
Hay, en realidad, un quinto riesgo social que afecta al trabajador en cuanto responsable de su familia, cul es su
propio fallecimiento, dejando viuda (o viudo) e hijos (riesgos de muerte y supervivencia).
Los sujetos del Derecho del trabajo (empleador, trabajador, grupos o asociaciones profesionales y Estado),
relacionados entre s a causa de la prestacin de servicios profesionales, atienden tambin a la cobertura
de estos riesgos o contingencias econmico-sociales y arbitran un remedio a las posibles y derivadas
situaciones de necesidad de dicho trabajador. Aparece, pues, una nueva parte del D del trabajo, que se
conoce con los nombres de Derecho de previsin social o Derecho de SS, y se configuran unas nuevas
relaciones jurdicas que son conexas, aunque no idnticas, a la relacin de trabajo. Y si se trata de
autnomos, la base est en la actividad profesional, con una marcada deriva hacia la relacin de servicios en el caso
del autnomo econmicamente dependiente y su cliente .
La inclusin de los trabajadores autnomos, de los estudiantes y de otros grupos sociales ( p.ej., amas de
casa) en la SS est rompiendo dicha conexin laboral. Con el principio de universalidad en su proteccin,
la SS tiende a formar un D autnomo, articulado sobre el principio de proteccin social a todos los
ciudadanos, incluso para quienes carecen de residencia legal (CE, arts. 41,49 y 50 ). En cualquier caso, una
de las ms buscadas prestaciones de la SS, cual ha sido la de asistencia sanitaria, ha salido de tal Sistema e integra
otro independiente o autnomo: el Sistema Sanitario. El mismo movimiento separatista presenta un posible Sistema
de Empleo y Accin Formativa y un Sistema de Servicios Sociales .
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5. DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO
T 1. EL TRABAJADOR PROFESIONAL
El Derecho laboral ha de contar con el requisito de la voluntariedad, utilidad social y la profesionalidad. El
trabajo que interesa al Derecho laboral es el que presta voluntariamente el trabajador profesional.
I. EL TRABAJADOR PROFESIONAL
1. CONCEPTO
El Derecho del Trabajo, a las caractersticas del trabajo, aade las de profesionalidad y utilidad social, con
lo que reduce el amplio concepto.
El Derecho regula relaciones sociales, las connaturales con la vida del hombre en sociedad, y por eso el
trabajo que es objeto de regulacin jurdica es aquel que aprovecha o beneficia a una persona distinta del
propio sujeto productor del bien o prestador del servicio. Es decir, el trabajo relevante para el Derecho es el
trabajo para otro.
El trabajo posibilita esta utilidad social, pues es una actividad transitiva, que si como capacidad o energa
es inseparable de la persona del trabajador, cuando se presta ha salido de ste y se materializa, o puede
materializarse, en un resultado. De ah que pueda hablarse, en Economa y en Derecho del trabajo, de los frutos
del trabajo, y que stos puedan ser objeto de una cesin a otro.
El hombre transforma y fructifica la naturaleza con su trabajo, y al decir esto se est afirmando que se trata
del trabajo humano colectivo, del trabajo en comn. A su vez, las distintas necesidades humanas exigen
distintas ocupaciones y servicios, con lo que la vida social descansa en la divisin del trabajo, en la
diversificacin de actividades.
La unin de una y otra perspectiva permite concluir:
El trabajo personal, el trabajo de cada hombre, puede pasar y servir a otros hombres; es un bien
cedible para su uso y consumo por otros;
El trabajo puede alcanzar una compensacin econmica, pagada o satisfecha por la persona a
quien se cede y que de l se beneficia; es un posible medio econmico de vida;
La divisin del trabajo posibilita la especializacin laboral, de modo que se constituyan grupos de
personas con una ocupacin habitual o predominante de cuyo ejercicio o desempeo obtienen sus
medios econmicos de vida.
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El trabajador profesional es el hombre que obtiene una compensacin econmica suficiente a cambio de
la cesin a otros de los frutos de su trabajo. Por su parte, el trabajo profesional es tan slo aquella
actividad humana creadora de utilidad social, que, como tal, es retribuida.
2. CLASES
2.1. Trabajadores profesionales, empleadores y gestores empresariales
El concepto de trabajador profesional tiende a comprender a todos los que se integran en la poblacin
activa de un pas. Pero en un sentido estricto, se excluye del concepto de trabajador a todo aquel que, si
bien desarrolla cierta actividad socialmente til y lucrativa, vive, ms que de esta compensacin
econmica, de los beneficios obtenidos de los medios de produccin con que opera, es decir, de las rentas
del capital.
El empresario, entendido en el viejo sentido de titular de la explotacin por ser el aportador del capital,
simple solicitante del trabajo ajeno, pero que no es gestor de dicha explotacin, difcilmente es calificable
como trabajador profesional. La actividad empresarial es un trabajo econmicamente hablando, pero no
entra en el objeto del trabajo profesional a no ser en el caso del empresario -gestor (persona fsica) y, por
traslacin usual, del empresario-administrador activo de sociedades.
El gestor empresarial, el gerente en el sentido econmico y sociolgico del trmino, ha de ser
considerado trabajador profesional, si bien el Derecho del trabajo suele remodelar el concepto con criterios
propios, y si los acepta es, en buena medida, como trabajadores asimilados. O ms bien, tal y como ya se
ha dicho, como trabajador profesional autnomo.
2.2 Trabajadores por cuenta propia y por cuenta ajena
Los trabajadores profesionales, si bien trabajan en cuanto tales para otro, pueden ocupar una doble
situacin jurdica; a saber: la de trabajadores por CP y la de trabajadores por CA.
El trabajador por CP organiza su propio trabajo, es su propio empresario. La consecuencia de tal
situacin, caracterizada por la titularidad de la facultad de disposicin sobre su servicio, es la de asumir el
riesgo econmico de la explotacin: hace suyas las posibles ganancias, pero soporta tambin las posibles
prdidas.
El trabajador por CA se integra en una explotacin cuya organizacin no domina; la disposicin suprema
sobre el negocio compete al titular jurdico de dicha explotacin (que puede delegar el ejercicio de tal
funcin en un empleado, que pasar a ser personal de alta direccin pero no du eo de los destinos de
dicha explotacin). El trabajador trabaja por cuenta de otro y est a su disposicin. A cambio de esta
disponibilidad consentida sobre su trabajo tiene derecho a una compensacin econmica cierta o
determinada, que es el salario.
La especial situacin en la que se encuentran respecto de la disposicin de su trabajo y, por tanto,
respecto de la configuracin de su prestacin laboral, permite calificar a los trabajadores por CP como
autnomos, y a los trabajadores por CA como dependientes o subordinados.
Tal situacin, genera dependencia econmica. El trabajador profesional necesita del empleo; sin l, carece de los
recursos habituales. El trabajador profesional para ser tal necesita de un cliente o de un empleador. Esta necesidad
es la clave sociolgica del rgimen protector laboral: la subordinacin jurdica es el reflejo de la dependencia
econmica del trabajador profesional por CA en cuanto empleado. El D social del trabajo tiene su razn de ser en la
garanta de la estabilidad en el empleo.
Los grupos econmico-sociales ms significativos entre los autnomos son: en el sector primario, los
cultivadores directos; en el sector industrial, los artesanos; y en el sector d e servicios, los profesionales
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libres (por CA: los funcionarios pblicos -civiles y militares- y los trabajadores privados o particulares trabajadores asalariados).
El D del trabajo es privativo de los trabajadores profesionales por CA privados. Los funcionarios pblicos
se confinan en el D administrativo (y al EBEP) . Los otros grupos de trabajadores profesionales o bien se
reconducen a una 3 categora jurdica, que se denomina personal estatutario, o bien se asimilan
legalmente, ya sea a los trabajadores asalariados, ya sea a los autnomos.
El ejemplo de personal estatutario es el personal de plantilla de las Instituciones Sanitarias de la SS.
Con todo, la novsima legislacin presenta como lnea de tendencia la laboralizacin del personal que
presta servicios para otro, con disminucin creciente del mbito tanto de los funcionarios pblicos como del
propio trabajo autnomo.
En el primer caso, hay que mencionar el EBEP que genera complejos deslindes entre los titulares de los
"puestos administrativos" y de los "puestos laborales" dentro del sector del empleo pblico.
Para el 2 caso, hay que atender a la figura del trabajador autnomo econmicamente dependiente ,
que ahora se crea; comprende a las personas fsicas que trabajan como autnomos para un cliente del
que perciben, al menos, el 75 % de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades econmicas
o profesionales, as como no tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena.
1.3. Obreros y empleados
Los trabajadores por CA se suelen clasificar en dos grandes grupos: el de obreros y el de empleados.
El criterio tcnico-jurdico de clasificacin no consta con claridad. De ah que la doctrina se oriente hoy da
hacia una de estas 2 soluciones:
1. Los obreros son los trabajadores que participan en la produccin directa de los bienes, mientras
que los empleados son los que atienden la administracin de la explotacin o las relaciones con el
pblico (con los proveedores, clientes, etc.);
2. Se admiten nuevos grupos de trabajadores, pues la distincin dual, sin ms, resulta estrecha para
cobijar la gran variedad profesional de la compleja sociedad econmica y social de nuestro tiempo.
Se distinguen por tanto numerosos grupos profesionales, entre los que se destacan para el D espaol, los
cuatro siguientes:
1.
2.
3.
4.
Tcnicos
Administrativos
Mano de obra cualificada o especialistas
Mano de obra no cualificada.
Los trabajadores profesionales pueden clasificarse, en atencin al sector econmico al que estn
adscritos, en agrcolas, industriales y de servicios.
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En la actualidad, el D del trabajo ofrece un rgimen comn, orgnico y sistemtico, para los trabajadores
por CA de la industria y del comercio. Los trabajadores agrcolas siguen sometidos en materia de SS a un
rgimen jurdico especial marcado por las notas siguientes (aunque integrados ya en el Rgimen General):
Proteccin social a un nivel ms bajo que en la industria y el comercio;
Tendencia a equiparar el trabajador profesional autnomo (cultivador directo) con los trabajadores
asalariados.
3.2. Sexo, trabajo a tiempo parcial y principio de igualdad
La consideracin del sexo ha operado histricamente en el nacimiento y evolucin del D del Trabajo, que, como
legislacin protectora de los grupos ms necesitados de ayuda, se inici como legislacin de nios y de mujeres. En
la actualidad es una idea-fuerza la equiparacin del rgimen jurdico del trabajo de la mujer y del hombre de acuerdo
con el principio de a trabajo de valor igual salario igual (aceptado por la OIT desde 1919), y perfeccionado por las
bases jurdicas de la UE, de la ONU y, hoy da, por la CE que exigen igual salario (directo e indirecto) para trabajos
de igual valor; de lo contrario se aprecia discriminacin por razn de sexo .
La UE propugna la igualdad de trato entre hombres y mujeres incluso entre trabajadores autnomos; de
ah la Directiva 2010/41/UE, que pone especial nfasis en la proteccin de la maternida d y trata de
remediar la insuficiencia igualitaria apreciada respecto, sobre todo, de los cnyuges de dichos trabajadores
autnomos.
La CE prohbe cualquier discriminacin por razn de sexo. El ET es, por sus objetivos poltico -sociales en
la materia, marcadamente feminista; de ah la repeticin del principio de paridad entre los sexos; que se
reafirma en la LO de Libertad Sindical. El acceso al trabajo y, tras l, el mantenimiento del empleo es uno
de los compromisos de mayor dinamismo para la renovacin del rgimen jurdico laboral. El varn y la
mujer tienen los mismos Dchos. y deberes en los distintos rdenes de la vida personal, familiar y
profesional. La garanta de la igualdad de oportunidades, para que sea real y efectiva, justifica la aplicacin
de medidas de discriminacin positiva que otorgan un trato de favor a la mujer, de modo que el
privilegio jurdico compensa las mayores dificultades en que, por razones histricas, a n puede estar la
mujer.
El D espaol del trabajo ha recogido ampliamente este proceso de homogeneizacin de roles sociales en
la Ley 39/1999 para promover la conciliacin de la vida familiar y de la vida laboral de las personas
trabajadoras; as como en la Ley 12/2001 sobre el incremento del empleo y la mejora de su calidad .
La LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres busca obsesivamente esta igualdad de
roles entre los sexos y por lo que atae a las relaciones laborales y de SS introduce numerosas
modificaciones para garantizar el logro efectivo de tal objetivo. As, adems del cambio normativo, lleva el
mismo propsito a los CC de trabajo; a la empresa con Planes de Igualdad; ampla las competencias de
los representantes unitarios del personal, etc.
El contrato a tiempo parcial, art. 12 ET, ha resultado ser una norma de perfiles mviles o difusos, tal y como resulta
de sus numerosas modificaciones (RD Ley 15/1998 sobre Medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo
en relacin con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad; la Ley 55/1999 sobre Medidas fiscales,
administrativas y del Orden Social; y la Ley 12/2001. En materia de SS, la DA 7).
Las mismas diferencias se encuentran en cuanto al trabajo a tiempo parcial, situacin tpica de la mujer con
responsabilidades familiares. Los Tribunales Laborales atienden a esta circunstancia y demandan la revisin de las
prestaciones econmicas de la SS de los trabajadores a tiempo parcial para lograr mejoras en la cua nta de las
pensiones y al efecto distorsionan el principio de legalidad que incurre en una discriminacin indirecta cuando no en
una discriminacin por no diferenciacin por razn de sexo. Para salvar la desigualdad de trato respecto del
supuesto material de tiempo reducido de trabajo se aplica la distincin entre jornada reducida por guarda legal de
menor o asimilado, y la jornada a tiempo parcial sin ms (por otros motivos).
Con todo, es evidente el favor legal al trabajador a tiempo parcial, que alcanza generosos beneficios
fiscales. La LOI ha reforzado la proteccin de los trabajadores con jornada reducida por obligaciones
familiares y si bien hay una diferenciacin proporcional del salario, acepta que se aplique ste [...] sin
considerar la reduccin de jornada a los efectos del clculo de las indemnizaciones previstas en el
propio ET. La complejidad del rgimen jurdico es muy grande, tal y como ponen de manifiesto los ms
recientes pronunciamientos judiciales.
2.3. Edad
Se forman dos grupos de trabajadores por razn de la edad: el de trabajadores jvenes (de 16 a 18 aos)
y el de adultos, con plenitud de derechos. Pero hay otras edades significativas; a saber: por un lado, el desarrollo
tecnolgico, con sus exigencias de atencin y reacciones rpidas, flexibilidad mental para el cambio, etc., est
originando un muy grave fenmeno social de incalculable importancia, cual es el de las dificultades de empleo para
los trabajadores de ms de 40 aos que se califican como maduros.
La reforma laboral de 1997, volviendo al contrato para la formacin redujo este alargamiento de la
juventud por Ley, y ha mejorado el contenido formativo, el nivel salarial y la proteccin social.
Posteriormente la Ley 12/2001 permiti que el contrato de formacin se abra a los jvenes entre 16 y 21 aos,
pero tambin es utilizable, sin lmite de edad, para ciertos grupos con especiales dificultades de empleo y quienes se
encontrasen en situacin de exclusin social.
Hoy, tras el RD Ley 5/2006, la Ley 43/2006, ambas normas para la mejora del crecimiento y del emple o, la
edad mxima ordinaria para celebrar el contrato de formacin se sita en los 21 aos, pero se acepta, por
una parte, que se eleve el lmite mximo de edad para celebrar un contrato de formacin hasta los 24 aos
si se trata de desempleados que se incorporen a los programas de escuelas taller y casas de oficio; y por
otro, que no haya lmite de edad si se incorporan a los talleres de empleo o si son discapacitados.
El RD-Ley 10/2010 ha vuelto sobre el contrato de formacin (ET, art. 11.2), pero la comparacin entre su
texto y el vigente anterior, permite sealar muy pocas modificaciones, a no ser en los siguientes puntos:
La edad, si se toma como referencia para la jubilacin forzosa, crea serios problemas de discriminacin
personal y envuelve una gravsima contradiccin, pues se acepta la jubilacin forzosa impuesta por CC y,
a la vez se fomenta con cargo a la SS contributiva la prolongacin de la vida laboral.
En resumen: la jubilacin forzosa por el simple hecho de alcanzar cierta edad (igual o superior a la edad
ordinaria que d acceso a la pensin jubilatoria) convier te al CC en un instrumento de reorganizacin de
plantillas en la empresa, finalidad que contradice instituciones bsicas del ET, que cuenta al efecto con los
despidos objetivos y los colectivos por razones econmicas y similares. En cualquier caso, parece
imparable la reforma legal que flexibilice la edad que da acceso a las pensiones de jubilacin aceptando al
efecto las edades de 70 aos o ms.
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Otros criterios que son operativos en orden al rgimen jurdico -laboral aplicable:
Duracin: de la relacin de trabajo, con las nuevas formas del trabajo temporal.
Nacionalidad: el trabajador extranjero en Espaa; con la consideracin de distintas situaciones:
doble nacionalidad/extranjero (no espaol) pero ciudadano comunitario/extranjero ciudadano de
pases no comunitarios pero con Convenio Internacional de Colocacin o Empleo o afecta do por
Convenios pluriestatales/extranjeros en situacin irregular, que son objeto de un rgimen jurdico
muy discutido.
El rgimen jurdico vigente ha sido la LO 4/2000 sobre Dchos. y libertades de los extranjeros en Espaa y
su integracin social. Tambin inciden en la materia otras leyes; tal la Ley de Infracciones y Sanciones del
Orden Social (LISOS). Y el complejo RD 557/2011, que desarrolla la LO.
En resumen: el trabajo del ciudadano extracomunitario puede estar sometido a diferencias de trato respecto del
ciudadano espaol; pero si hay Convenios o Tratados Internacionales, bilaterales o plurilaterales, que regulen la
materia, stos han de ser respetados. En fin, es operativo el principio de reciprocidad entre el pas de origen y
Espaa en cuanto pas de destino.
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LOPJ art. 25. La Ley 40/2006 establece el Estatuto de la Ciudadana Espaola en el Exterior, con un haz
de medidas de proteccin social de marcado carcter asistencial.
El Convenio de Roma de 1980 ha sido sustituido por el Reglamento (CE) 593/2009, el nuevo Reglamento
Roma I dedica su art. 8 a los contratos individuales de trabajo. El principio de regulacin es claro: atender a
la norma nacional que sea ms prxima al contrato; y, siempre, conforme al principio pro operario.
3.5. Precariedad y movilidad
Hoy da, la Ley 3/2012, de Medidas urgentes para la reforma del mercado laboral , apuesta por el
equilibrio en la regulacin de nuestras relaciones de trabajo: equilibrio entre la flexibilidad interna y la
externa; entre la regulacin de la contratacin indefinida y la temporal, la de la movilidad interna en la
empresa y la de los mecanismos extintivos del contrato de trabajo; etc. y tiene como objetivo la
flexiseguridad.
La Ley se divide en cuatro captulos:
1. Recoge un conjunto de medidas que pretenden fomentar la empleabilidad de los trabajadores,
reformando aspectos relativos a la intermediacin laboral y a la formacin profesional. Asimismo, se
reconoce a los trabajadores el derecho a la formacin profesional dirigida a su adaptacin a las
modificaciones
operadas
en
el
puesto
de
trabajo.
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Otro aspecto destacable de este captulo son las modificaciones introducidas en el contrato para la
formacin y el aprendizaje para potenciar el empleo juvenil mediante la supresin de limitaciones
injustificadas.
2. Incluye diversas medidas dirigidas a fomentar la contratacin indefinida y la creacin de empleo ,
centrndose en los jvenes desempleados y las PYMES. Para ello, se reforma el contrato de
trabajo a tiempo parcial con lo que se pretende alcanzar un mayor equilibrio entre flexibilidad y
proteccin social, admitiendo la realizacin de horas extraordinarias en estos contratos e
incluyendo las mismas en la base de cotizacin por contingencias comunes. Tambin se modifica la
ordenacin del teletrabajo para potenciar, mediante una regulacin equilibrada de derechos y
obligaciones, el trabajo a distancia basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologas.
3. Agrupa diversas medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a
la destruccin de empleo y tiene como objetivo fortalecer los mecanismos de adaptacin de las
condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa. En materia de
negociacin colectiva se prev la posibilidad de descuelgue respecto del CC en vigor, se da
prioridad al CC de empresa y se regula el rgimen de ultractividad de los CC.
4. Incluye un conjunto de medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la
dualidad laboral que van referidas esencialmente a la extincin del contrato de trabajo: despido
exprs, despido colectivo ,despido objetivo, etc; aunque tambin contiene una medida relativa a la
celebracin de contratos temporales, concretamente, con la finalidad de completar las medidas de
fomento de la contratacin indefinida e intentar reducir la du alidad laboral lo antes posible, se
adelanta el fin de la suspensin de la imposibilidad de superar un tope mximo temporal en el
encadenamiento de contratos temporales recogida en el apdo 5 del art. 15 ET.
II. LOS DERECHOS SOCIALES DEL TRABAJADOR PROFESIONAL
1. LA TABLA JURDICO-CONSTITUCIONAL
El trabajo profesional, como medio habitual de vida, plantea ante la sociedad y ante el Estado una gama
muy completa y a la vez profundamente lgica de exigencias, que se suelen conocer con el nombre de
Derechos sociales del trabajo, que se recogen en los textos polticos fundamentales de nuestro tiempo.
Cabe decir que de conformidad con la naturaleza del trabajo profesional, todas las medidas de garantas y
de mejoras del mismo concluyen en un objetivo: la ocupacin profesional, lo que se suele llamar el
Derecho al trabajo. Todos los dems Derechos son derivacin o garanta del empleo del trabajador
asalariado o de la demanda de clientes del trabajador autnomo .
En la actualidad, el Derecho a la ocupacin profesional se proyecta en una tabla de garantas polticas y de
Derechos derivados:
Derecho a la libre eleccin de profesin. Las garantas de este Derecho estn en los servicios de
orientacin, seleccin y formacin profesional, en la proteccin escolar, etc.
Derecho al trabajo o empleo. Su garanta est en el desarrollo econmico del pas de un modo
general (plena ocupacin); y de un modo directo, en los servicios de colocacin ya sean pblicos,
ya privados.
Derecho a una retribucin suficiente , que permita una vida individual y familiar moral y digna.
Las garantas de este Derecho estn en la poltica intervencionista del salario con la fijacin de
salarios mnimos, y en la organizacin del sistema de compensacin de las obligaciones familiares
econmicas (asignaciones familiares).
Derecho a descansos en el trabajo, diarios, semanales y anuales, para que el trabajo sea
compatible con el esparcimiento individual y familiar, y con el ejercicio de otros Derechos o con el
cumplimiento de otros deberes sociales: participacin en la vida cultural, poltica, social, deportiva,
etc.
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Derecho a la SS, con subsidios y auxilios econmicos en las cuatro grandes situaciones de
inseguridad econmica del trabajador, a saber: invalidez (prdida o disminucin de la capacidad de
trabajo), jubilacin por edad; paro forzoso (prdida total o parcial de la ocupacin lucrativa o
profesional) y muerte (con la supervivencia de los familiares a cargo). Las garantas de estos
Derechos estn en las distintas medidas de SS, fundamentalmente en los seguros sociales
obligatorios, con los Derechos paralelos de proteccin social de la salud (Derecho a la asistencia
sanitaria, en sus distintas modalidades).
Al lado de estas manifestaciones laborales especficas, cobran cada vez mayor relieve las manifestaciones en el
orden laboral de los Derechos fundamentales y libertades pblicas comunes o generales, en razn de la condicin
personal de cada trabajador: libertad, dignidad, intimidad, honor, etc. Entre estos Derechos fundamentales,
genricos o no especficamente laborales, que sirven de base a frecuentes demandas de los trabajadores estn todos
aquellos que tienen su raz en el respeto a la dignidad de la persona; es decir, a los enunciados en el art. 10 de la CE
y, conforme a esta idea bsica, son de frecuente invocacin: el Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen;
el secreto de las comunicaciones, postales, telefnicas, informticas, internet y similares (art. 18.3 y 4); el Derecho de
reunin en lugares pblicos y otros similares que acompaan a las actividades laborales propiamente dichas.
La satisfaccin de estas exigencias que se derivan, o bien del propio trabajo profesional frente a la
empresa o el cliente, o bien de la condicin humana del trabajador frente a toda la sociedad, puede
lograrse espontneamente por la propia iniciativa de los interesados (autonoma individual). Pero si sta
falta o si es insuficiente, en la tabla de los Derechos sociales del trabajador se reconocen nuevos
Derechos, fundamentalmente estos dos:
1. El Derecho de asociacin (libertad sindical, tanto en su contenido esencial como en sus
contenidos adicionales) para la mejora y defensa de los Derechos e intereses profesionales
(accin colectiva, con sus manifestaciones en los CC y en el Derecho de huelga);
2. El Derecho a la intervencin del Estado por medio de los rganos adecuados para que los
Derechos del trabajador se proclamen y se reconozcan (legislacin del trabajo) y luego se
cumplan (rganos de vigilancia e inspeccin y Tribunales de Trabajo) . Es decir, hay un
Derecho social al intervencionismo estatal, pero, a la vez, hay un Derecho a la autoproteccin
social (CE).
El cuadro completo y detallado de las normas que reconocen y hacen efectivos los Dchos. del trabajador
profesional, junto con sus garantas, constituye precisamente el Derecho Social del Trabajo.
2. NATURALEZA JURDICO-CONSTITUCIONAL
Feb2 2008 Clasifique los derechos socio-laborales segn su naturaleza jurdico-constitucional: A) Libertades
pblicas y derechos fundamentales; B) Derechos y deberes de los ciudadanos; C) Derechos constitucionales simples.
CORTA
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garantiza (art. 37.1); a la adopcin de medidas de conflicto colectivo (entre ellas, el cierre defensivo
de la empresa.)
Derechos constitucionales simples que la CE califica como principios rectores de la poltica
social y econmica Todos los dems Derechos sociolaborales, incluidos los de SS; la proteccin
de la salud (art. 43); proteccin especial de minusvlidos (art. 49); pensiones y otros servicios
sociales por razn de edad; participacin en la empresa, etc.
Los 2 primeros tienen un contenido esencial fijado en la propia CE; sus leyes de desarrollo completan por
agregacin o conexin dicho contenido bsico, con lo que sus disposiciones pueden ser defendidas en el
recurso de amparo, segn declara reiteradamente el TC.
Los Derechos sociales del 3er grupo son Derechos de ordenacin legal, exigibles ante los Tribunales
ordinarios de Justicia en los trminos que fija el legislador . El TC reconoce la gran libertad de configuracin del
cuadro de prestaciones de que goza el poder legislativo, que es el capacitado para ponderar las circunstancias
objetivas y razonables, as como la proporcionalidad en sus efectos, de las reglas legales que establecen diferencias
de trato para las mismas situaciones de necesidad, segn se trate de Rgimen Gral. o Regmenes especiales; de
trabajadores a tiempo completo o a tiempo parcial; etc.
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deber estatal con servicios pblicos asistenciales. El Estado domina la vida eco nmica, social y laboral. En
la Europa de las libertades la formacin ideolgica predominante es la de los regmenes transaccionales
en contraposicin a la consideracin del Derecho colectivista autoritario de los regmenes vencidos de la
IIGM y extraeuropeos como el ruso.
IV. EL DERECHO TRANSACCIONAL DEL TRABAJO.
1. Factores de revisin del rgimen individualista: egosmo econmico y miedo poltico.
El propio sistema liberal individualista tuvo que atenuar su rgimen jurdico por motivos polticos, de
defensa nacional; por motivos de orden econmico, de promocin cuando no de defensa del ritmo de
produccin; y por motivos de orden social, de garanta de la paz social, cuando no del orden pblico.
Se advirti que los hijos de los trabajadores daban un gran nmero de intiles y tarados debido a las
duras condiciones en las que se criaban. Se puso de manifiesto que las jornadas excesivas y los salarios
bajos eran contraproducentes. El salario fijado por la ley de oferta y demanda, se reinterpreto a travs de
un precio natural del trabajo, es decir, un salario mnimo para el sustento del trabajador y su familia. Los
primeros salarios mnimos se consiguieron en nombre de los principios econmicos, materiales y en
nombre de principios sociales. La limitacin de la jornada respondi a razones anlogas (el trabajador
debe descansar como un animal o una mquina). Misma fundamentacin para la primera proteccin social
del accidentado del trabajo. Se recupera en cierto modo la libertad a la hora de fijar las cond iciones del
contrato, si bien es una libertad intervenida.
2. El derecho laboral de tutela.
El contrato de trabajo seguir fijando las condiciones de trabajo siempre y cuando sean ms favorables
que las dispuestas en las leyes obligatorias. Se admite la intervencin, por tanto, de entes extraos al a
relacin laboral: el Estado y el sindicato. El Estado fijar las condiciones mnimas y el sindicato encontrar
ahora su razn de ser: representa el inters del grupo profesional, no del inters comn. El convenio
colectivo es fuente reguladora de los contratos.
En este estadio ya no se est un sistema individualista puro ni en un sistema colectivista puro, se est
ante un sistema capitalista o liberal, pero intervenido por razones sociales. El rgimen jurdico del trabajo
profesional por cuenta ajena es en parte contractual y en parte legal. El cont rato de trabajo desplaza al
viejo contrato de arrendamiento de servicios contemplado en los Cdigos, presentando las siguientes
notas:
a) Es un contrato normado, deben respetar las leyes y los convenios colectivos.
b) Las clausulas contrarias a dichas normas son nulas.
c) El compromiso del trabajador contra sus propios derechos no le obliga.
La conclusin es que el trabajador es tutelado como si de un menos se tratase en el rgimen jurdico
laboral. La organizacin de la previsin social tambin resaltara esta con cepcin del trabajador.
V. EL DERECHO PERSONALISTA DEL TRABAJO.
En algunos pases occidentales emerge el Derecho transaccional, entre libertad y autoridad, que tiene
como centro nuclear el hombre, el trabajador como persona plena duea de s misma. L a nueva
construccin jurdica se centrar en el principio de participacin en las diferentes instituciones de
cooperacin (a nivel empresa: comits y delegados; a nivel estatal: Consejos Econmico -sociales, etc.).
Mayor importancia del convenio colectivo que tiene su base en la Constitucin, no ya en la ley. Se atena
el seguro social obligatorio y la asistencia estatal y se potencia los regmenes complementarios. La
desregulacin estatal se acompaa de las autorregulacin por compromisos voluntarios colectivos.
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Los trabajadores en la empresa no constituyen una suma de individuos, sino que son tratados como una
entidad o grupo con un inters colectivo propio.
Art. 61 ET "De conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de esta Ley, y sin perjuicio de otras formas de
participacin, los trabajadores tienen Derecho a participar en la empresa a travs de los rganos de
representacin regulados en este Ttulo".
2. REPRESENTACIN UNITARIA Y REPRESENTACIN PLURAL DEL INTERS COLECTIVO
El precepto estatutario anterior ofrece una frmula dualista de representacin; habla, por una parte, de
Comits de empresa y Delegados de personal, pues tales son los rganos de representacin regulados
expresamente en el citado Ttulo; y, por otra parte, otras posibles formas de participacin.
Los Comits de empresa y Delegados de personal Representacin colectiva interna y directa,
privativa del personal del centro de trabajo. Son rganos de representacin unitaria, pues alcanzan a todo
el personal de su mbito especfico. Su rgimen jurdico se regula en el art 61 y ss del Ttulo II.
"Otras posibles formas de participacin" Carecen de regulacin expresa en el ET. Estn aludidos en
una frmula indeterminada, abierta a otros posibles, previsibles y futuros desarrollos normativos. Ha
servido para encuadrar en el esquema estatutario y, por tanto, con referencia a la base constitucional del
art. 35.2 de la CE, las representaciones colectivas externas e indirectas que se hacen operativas desde los
sindicatos, que si bien pueden tener su mbito exclusivo en el personal de cada empresa o de cada centro
de trabajo (es el caso del sindicato de empresa), normalmente tienen carcter supraempresarial, al
organizar la representacin y defensa de los trabajadores y de sus intereses por sectores profesionales o
ramas de actividad. Ahora bien, en atencin a la libertad de sindicacin y al consiguiente pluralismo
sindical, las representaciones sindicales en la empresa tienden a ser tambin varias o plurales, y con
alcance limitado a sus afiliados y, por tanto, parcial si se refiere al personal como totalidad; sin perjuicio, en
su caso, de las prerrogativas del sindicato ms representativo que puede ostentar poderes ex lege.
Una y otra frmula de representacin de los intereses de los trabajadores de la empresa tienen su base
legal en el ET, en la LOLS y en los CC de trabajo, en los captulos sobre consolidacin y Derechos
sindicales; con este sistema dualista, el Derecho espaol se alinea con las directrices de la propia OIT
Los representantes sindicales aceptados por la OIT son tanto los designados por los propios rganos del
sindicato como los elegidos por los trabajadores afiliados en el sindicato a representar.
3. BALANCE Y PERSPECTIVAS
En el Derecho espaol, con la citada frmula abierta del art. 61 del ET y con el AMI (=Acuerdo Marco
Interconfederal) de 1980 por UGT y CEOE (XI), se sentaron las bases para la coexistencia de los Comits
de empresa y Delegados de personal con los Delegados sindicales y dems formas de accin sindical en
la empresa.
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El sindicato puede, incluso, promover elecciones en las empr esas o centros de trabajo que cuenten entre 6
y 10 trabajadores, sin esperar a que los afectados decidan al respecto por mayora (ET, art. 62, in fine)
El sindicato y la accin a su cargo gozan de preferencia sobre la representacin unitaria y directa del
personal en la misma empresa.
La libertad sindical es un Derecho fundamental o libertad pblica con las mximas garantas
constitucionales.
II. REPRESENTACIN UNITARIA DEL PERSONAL
1. RGIMEN JURDICO: NORMAS REGULADORAS Y CARCTER IMPERATIVO
El Ttulo II del ET es la norma aplicable a los Comits de empresa y Delegados de personal; si bien las
funciones y competencias de tales rganos unitarios se completan con numerosas referencias a lo la rgo
del articulado del propio ET.
La regulacin vigente del proceso electoral es el RD 1844/1994 (=Reglamento de elecciones a rganos de
representacin de los trabajadores en la empresa).
El RD-Ley 5/2006, amn de atribuir nuevas competencias a los representantes unitarios para una mayor
informacin en materia de empleo y contratacin, en especial cuando se celebren contratas y
subcontratas, detall el uso de los locales y tabln de anuncios en los centros de trabajo en que concurran
dos o ms representaciones (ET, art. 81, modificado).
Las posibles discrepancias se resolvern por la Administracin especializada de la CA correspondiente.
La LO 3/2007 de Igualdad tambin ampla las competencias de los Comits y les reconoce el Derecho a
recibir informacin, al menos anualmente, sobre los planes de igualdad entre sexos en la empresa y sobre
sus logros, al que aade nuevos apartados.
Doctrina jurisprudencial de TC Los preceptos legales sobre constitucin, composicin y, sobre todo,
competencias de los rganos de representacin del personal en la empresa son de Derecho necesario
absoluto, salvo dispensa expresa de la propia Ley. Ahora bien, dicha representacin del personal es
construccin legal, no constitucional; de ah que no pueda, en s misma, ser protegida desde el recurso de
amparo; ste slo ser operativo si queda afectada, por conexin, la libertad sindical (SSTC).
Por lo que concierne a los rganos de participacin del personal al servicio de las AAPP, hay que estar a lo
dispuesto en la Ley 9/1987, pues si bien ha sido formalmente derogada casi en su totalidad, por la DD
nica de la Ley 7/2007 del EBEP, s mantiene en vigor algunos de sus arts. en tanto se determina el
procedimiento electoral general de la Ley 7/2007.
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2. DELEGADOS DE PERSONAL
El Comit de empresa es el rgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores del centro
de trabajo para la defensa de sus intereses. Tendr que haber 1 por cada centro de trabajo de 50 o ms
trabajadores.
Se considera centro de trabajo la unidad productiva con organizacin especfica, que sea dada de alta
como tal, ante la Autoridad Laboral. En la actividad de trabajo en el mar se considerar como cent ro de
trabajo el buque, entendindose situado en la provincia donde radique su centro de base.
Jurisprudencialmente, el centro de trabajo autnomo no requiere como elemento esencial delimitador un
espacio fsico independiente y distinto del de cualquier otro centro laboral, pues el elemento que predomina
es el de la organizacin especfica, de modo que en un mismo mbito material pueden coexistir dos o ms
centros de trabajo (SSTCT). Tampoco que el centro de trabajo cuente con una declaracin de alta en los
registros de inscripcin de empresas de SS o ante la Autoridad Laboral (SSTCT).
3.2. Comit de Empresa conjunto
El principio de inmediacin da base a la configuracin del Comit, por lo que se busca que cada centro
de trabajo cuente con la representacin ms acomodada a su plantilla laboral; se rehye en cierto modo la
concentracin de personal de distintos centros prximos entre s en una representacin unitaria.
La acumulacin de distintos censos laborales slo se acepta para aquellos centros que , estando en
mbitos espaciales contiguos, presenten plantillas insuficientes.
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Art. 63.2 ET "En la empresa que tenga en la misma provincia, o en municipios limtrofes, 2 o ms
centros de trabajo cuyos censos no alcancen los 50 trabajadores, pero que en su conjunto lo sumen, se
constituir 1 comit de empresa conjunto.
Cuando unos centros tengan 50 trabajadores y otros de la misma provincia no, en los primeros
se constituirn comits de empresa propios y con todos los 2s se constituir otro".
El Comit conjunto representa legalmente al personal de los centros de trabajo agrupados (STCT). Es un
rgano de representacin unitaria, no de naturaleza sindical.
Por tanto, el mbito geogrfico mximo es la provincia. La nica excepcin interprovincial se acepta para
municipios limtrofes sin soluciones de continuidad territorial.
3.3. Composicin
De 50 a 100 trabajadores 5
De 101 a 250 trabajadores 9
De 251 a 500 trabajadores 13
De 501 a 750 trabajadores 17
De 751 a 1.000 trabajadores --> 21
De 1.001 en adelante 2 por cada mil o fraccin, con un mx. de 75.
Los fijos discontinuos y los temporales (con contrato >1 ao) se computan como fijos de plantilla. Los otros
temporales o no fijos se computan en trminos proporcionales al efecto de la composicin numrica del
Comit.
La reduccin de plantilla no afecta durante el tiempo del mandato salvo previsin convencional al respecto.
La disminucin de plantilla para evitar elecciones de representantes del personal lleva a la nulidad radical de los
despidos (STCT); la plantilla es la de la fecha en que se inici el proceso electoral (STCT). Estn excluidos del censo
quienes ostenten la condicin de personal de alta direccin (STS) y los prejubilados.
4. REGLAS ELECTORALES
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Los sindicatos ordinarios o simples carecen de esta facultad al no contar con la mayor representatividad y con ese
grado de implantacin.
Presentan candidaturas:
En las elecciones para el Comit de empresa, el censo de electores y elegibles del centro de trabajo se
distribuir en dos colegios:
1. El integrado por los tcnicos y administrativos
2. El integrado por los trabajadores especialistas y no cualificados.
En las empresas industriales y, en buena medida en las agrcolas y de servicios, el colegio obrero queda favorecido
para alcanzar mayora en el Comit, por razones de nmero; dentro del colegio de empleados, se repite el favor para
los administrativos respecto de los tcnicos superiores y de los mandos medios y alt os. El personal de alta direccin
est excluido por decisin legal de cualquiera de dichos colegios .
Por CC se podr establecer un tercer colegio, que podra garantizar la representacin especfica de los grupos
profesionales antes citados .
Cualquiera que sea el nmero de colegios electorales, los puestos del Comit sern repartidos
proporcionalmente en cada centro de trabajo segn el nmer o de trabajadores que formen dichos colegios;
si en la divisin resultasen cocientes con fracciones, se adjudicar la unidad fraccionaria al grupo al que
correspondera la fraccin ms alta; y si fueran iguales, la adjudicacin ser por sorteo.
El voto es libre, personal, secreto y directo, y con posibilidad de voto por correo.
5. COMPETENCIAS Y GARANTAS
5.1. Cuadro general.
El Comit carece de personalidad jurdica Pero cuenta con las capacidades necesarias para ejercer sus
funciones, entre ellas las de actuar ante la Administracin, ante los Tribunales, etc. La decisin exige el
acuerdo mayoritario de sus miembros (vocales).
El ET (arts. 64, 65 y 68) detalla las competencias, deberes y garantas de los Delegados de personal y
miembros del Comit, que conviene analizar a la luz de las clusulas de los CC aplicables en cada
empresa y con las precisiones que se ha visto obligada a establecer la jurisprud encia.
Jurisprudencia Ha aceptado la legitimacin del Comit para promover conflictos colectivos del personal
del centro de trabajo; NO puede plantear conflicto en defensa de la libertad sindical; si el conflicto colectivo
afecta al personal de otros centros de trabajo, la legitimacin exige la actuacin consorciada de todos los
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El Comit goza de capacidad y legitimacin para negociar los CC en sus centros de trabajo respectivos.
Un CC de empresa con distintos centros de trabajo queda fuera de la frmula consorcial de los Comits de
centro, por lo que su negociacin habr de buscarse a travs de las Seccione s Sindicales.
Las garantas de los vocales de los Comits y Delegados de personal:
Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves y muy
graves, en el que sern odos, adems del interesado, el Comit de Empresa o rest antes
Delegados de personal. La omisin del expediente hace nulo el despido. Es necesaria la
notificacin a los representantes del personal, y no basta la hecha al Presidente de la Seccin
Sindical. La apertura de expediente protege a los candidatos durante el proceso electoral. La
garanta cubre el perodo de mandato y el ao siguiente, pero no se extiende a los candidatos
suplentes despus de cerrado dicho proceso.
Prioridad de permanencia en el centro de trabajo respecto de los dems trabajadores en los
casos de movilidad geogrfica y de suspensin o extincin de contratos por causas tecnolgicas o
econmicas.
No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del ao
siguiente a la expiracin de su mandato (salvo que se produzca por revocacin o dimisin),
siempre que el despido o sancin se base en la accin del trabajador en el ejercicio de su
representacin. Cuando se trate de despido disciplinario, as como en los otros supuestos extintivos
equiparados a ste en sus efectos, si la Jurisdiccin Social declarase el despido improcedente, el
representante del personal goza de beneficio de la estabilidad real o efectiva, de modo que la readmisin
queda garantizada sin que pueda sustituirse por el pago de una indemnizacin en contra de la voluntad del
afectado. Ahora bien, la inmunidad no es impunidad: el incumplimiento grave y culpable por el representante
unitario de sus obligaciones laborales puede ser sancionado con el despido procedente; si su contrato fuese
temporal, podr extinguirse al alcanzar su trmino.
Disponer del crdito mensual de tiempo retribuido para el ejercicio de sus funciones de
representacin:
Podr pactarse en CC la acumulacin de horas de los representantes del personal, en uno o en varios de
sus componentes, sin rebasar el mximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo los
beneficiarios de la acumulacin sin perjuicio de su remuneracin ( liberados sindicales*)
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* Los representantes pueden ceder sus horas sindicales y agruparlas con la de otros delegados, siempre
que sean del mismo sindicato, para liberar a uno de los representantes elegidos por los trabajadores,
tambin de la misma organizacin. Si entre todas las horas cedidas se cubre el horario laboral que por
contrato tiene el delegado escogido para representar al resto se dice que se le libera de realizar las
funciones de su puesto de trabajo para defender los Derechos. de sus compaeros de empresa. Estos
liberados tienen D a que se les guarde la plaza.
El pacto colectivo es necesario, si bien puede ser un pacto colectivo extraestatutario; la acumulacin se suele hacer
dentro de cada seccin sindical. En la prctica, se produce la desviacin de la razn de ser de la norma y:
Se acumulan las horas disponibles de unos meses a otros, a lo largo del semestre o del ao.
Se forma un fondo general. o comn de horas, con cargo al cual se premia a trabajadores (sean o no
representantes) mejorando sus licencias pagadas por motivos sindicales u otros (p.ej., participar en reuniones
de partidos polticos).
La asignacin del crdito de horas retribuidas ha dado lugar a una abundante y completa casustica que determina el
contenido de las funciones de representacin directa y conexa: las horas sindicales han de ser abonadas por el
empresario sin que el trabajador sufra menoscabo de su remuneracin ordinaria, por lo que se comprende en ellas el
plus de nocturnidad, el plus de turno, incluso el plus de productividad (se entiende que se lo habra ganado si no
estuviera ocupado con su funcin representativa); a su vez, el tiempo invertido en la negociacin colectiva no se
descuenta del crdito sindical de horas.
Entre las funciones acreditables se cuentan los tiempos de asistencia a reuniones, cursos de formacin, seminarios,
as como a las reuniones para preparar la plataforma reivindicativa del CC, etc. La dedicacin a asuntos propios es
falta muy grave (SSTS), pero la ltima jurisprudencia somete a severas restricciones los controles empresariales, en
especial a travs de detectives privados. El control del uso del crdito de tiempo tiende a ser meramente poltico (o
electoral) a cargo de los futuros electores en el momento de elegir si votarn o no su reeleccin .
En esta materia, el Derecho legal est completado por las normas de los CC de trabajo y unas y otras en el
marco de referencia del Convenio de la OIT n. 135.
La LISOS (=Infracciones y Sanciones en el Orden Social) sanciona con gran rigor las acciones empresariales
contrarias al efectivo ejercicio de las competencias de los representantes de personal. Adems, la LGSS establece
que se entendern como accidentes de trabajo los que sufra el trabajador con ocasin o como consecuencia del
desempeo de cargos electivos de carcter sindical, as como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se
ejerciten las funciones propias de dichos cargos.
3.1. Prdida de la afiliacin sindical: efectos
El representante unitario puede alcanzar tal condicin desde una lista o candidatura sindical. Pero una vez
elegido ocupa una situacin independiente, de modo que la baja en el sindicato de origen, o el paso a otro
sindicato competidor, o la escisin del sindicato originario y la integracin en otro nuevo, no provoca la
prdida de tal condicin de representante: la mantendr hasta la celebracin de nuevo proceso electoral y
toma de posesin de los nuevos elegidos.
La duracin del mandato ser de 4 aos y se mantendr hasta que se promueve y celebre nuevas
elecciones.
La revocacin exige asamblea convocada a instancia de mn. 1/3 de los electores y aprobada por mayora
absoluta mediante sufragio personal, libre, directo y secreto. No podr celebrarse durante la tramitacin de
un CC ni replantearse hasta transcurridos al menos 2 meses.
El sindicato que contaba con dichos representantes unitarios para lograr su representatividad mantiene
sta pese a la baja sindical del representante, hasta que se renueven dichos rganos de representacin
unitaria. Hay, pues, clara y tajante separacin entre uno y otro orden de representacin: la unitaria y la
sindical.
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La condicin de vocal representativo se mantiene cuando el trabajador est de baja por incapacidad
temporal.
6. ESTUDIO ESPECIAL DEL COMIT INTERCENTROS (CIC)
El Comit intercentros es un rgano representativo del personal con un rgimen jurdico muy peculiar:
Slo por CC podr pactarse la constitucin y funcionamiento de un comit.
Tiene un mx. de 13 miembros.
Los vocales sern designados de entre los componentes de los distintos Comits de centro
delimita a los elegibles pero no determina el colegio de los electores. La proporcionalidad exigida
refuerza la sindicacin del CIC ya que el ET dispone que se guardar la proporcionalidad de los
sindicatos, segn los resultados considerados globalmente.
No tiene atribuidas funciones especficas por su simple existencia sino las que le concede el CC de
creacin (no podrn arrogarse otras funciones).
Conclusin: el CIC no puede crearse por acuerdos adoptados exclusivamente desde los Comits de centro. La base
del Comit es el CC y ste exige la conformidad de los representantes del personal con la direccin de la empresa.
De ah el legtimo inters de la Empresa en la estricta observancia de las reglas sobre consti tucin y funcionamiento
del CIC. Sin Convenio de base no hay CIC, pero por Convenio se pueden delegar al CIC amplsimas competencias
de los Comits de empresa, y favorecer la accin de los Delegados sindicales respecto del propio CIC.
El principio de colegialidad
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El colegio integra a todos y cada uno de los miembros individuales del rgano cuando ste es de composicin plural .
Como consecuencia de esa integracin, impone las reglas de acuerdo con las cuales se forma la voluntad colectiva y
se manifiesta y se hace eficaz. Un rgano colegiado es un rgano reglado. La voluntad unitaria presupone la
oportunidad de que todas y cada una de las voluntades individuales se hayan manifestado, se hayan contrastado con
las otras voluntades y que, al final, se haya producido una votacin .
La voluntad social del rgano se forma por la fusin de las voluntades individuales de cada uno de los
miembros colegiados que, despus de pronunciarse, producen un acuerdo o decisin, que es la del rgano
colegiado en cuanto tal y no la de cada uno de sus miemb ros. El acto colegiado es un acto simple que
emana de una sola voluntad: la voluntad del rgano.
En unos casos, se exigir unanimidad en el acuerdo; en otros casos bastar con una mayora a bsoluta o
relativa. El requisito esencial es siempre el mismo: que se haya dado oportunidad a todos los miembros de
pleno D del rgano colegiado a que manifiesten su voluntad.
7.2.2. Actuacin del Comit de empresa
Es posible la delegacin, y es frecuente que se haga a favor del Presidente y del Secretario. Los
Tribunales aceptan la actuacin por delegacin si se somete a ratificacin poste rior del pleno. La actuacin
individual en nombre del Comit exige previo y expreso apoderamiento formal. Su reglamento interno
puede otorgar facultades representativas al Presidente, que podr actuar dentro de esos trminos
estatutarios.
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8. COMIT DE EMPRESA EUROPEO
8.1. Normas reguladoras
La L10/1997 sobre Dchos. de informacin y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos
de empresas de dimensin comunitaria, es aplicable a las empresas de dimensin comunitaria, as
como a los grupos de empresas de dimensin comunitaria, pblicos o privados y de cualqu ier rama o
sector de actividad.
El rgimen jurdico vara segn se trate de:
Empresas y grupos de empresas de dimensin comunitaria con direccin central en Espaa la
participacin de los trabajadores puede hacerse efectiva:
Mediante la constitucin de un Comit de Empresa Europeo.
Mediante un procedimiento de informacin y consulta.
Centros de trabajo y empresas situados en Espaa de las empresas y grupos de empresas de
dimensin comunitaria cuya direccin central situada en otro Estado miembro cobra
protagonismo el proceso de negociacin y acuerdo entre la Direccin Central y los representantes
del personal. La puesta en marcha del proceso constitutivo es responsabilidad de la Direccin
Central; la Comisin Negociadora buscar el acuerdo y, si lo logra, ste tiene el tratamiento jurdico
de un CC.
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De constituirse el Comit de Empresa Europeo ste contar con los vocales que sean designados por acuerdo de
aquellas representaciones sindicales que sumen la mayora de los miembros del comit o comits de empresa y
delegados de personal en su caso, o por acuerdo mayoritario de dichos miembros y delegados. Del mismo modo se
proceder para su sustitucin. Los vocales cesarn por prdida de la condicin de representante nacional de los
trabajadores. La designacin deber recaer en un trabajador de la empresa o grupo que ostente la condicin de
Delegado de personal, miembro del Comit de empresa o Delegado sindical.
Competencias del CEE reunin anual con la direccin central para analizar, entre otras, las cuestiones
relacionadas con la estructura de la empresa, su situacin econmica y financiera, la evolucin probable de las
actividades, la produccin y las ventas, balance y perspectivas del empleo, las inversiones, los cambios sustanciales
que afecten a la organizacin, la introduccin de nuevos mtodos de trabajo o de produccin, los traslados, fusiones,
reduccin del tamao o el cierre de empresas y de sus centros o partes important es, y los despidos colectivos. El
Comit podr emitir un dictamen al finalizar la reunin.
Los miembros de la Comisin Negociadora para el establecimiento y regulacin de los sistemas de informacin y
consulta, los del Comit de Empresa Europeo y los representantes de los trabajadores en el marco del posible
procedimiento alternativo, gozan en el ejercicio de sus funciones de la misma proteccin y de garantas similares a las
previstas para los representantes de los trabajadores a nivel nacional en el pas en el que prestan sus servicios, de
conformidad con lo dispuesto en las legislaciones o prcticas nacionales.
Los Tribunales Laborales espaoles han concluido que el CEE no es un rgano de representacin unitaria;
su composicin no tiene que ser necesariamente proporcional al resultado de las elecciones
correspondientes a representantes unitarios de la empresa. El Comit care ce de facultades de
negociacin.
8 bis. Implicacin de los trabajadores en las sociedades annimas y cooperativas europeas
El personal participa en otros rganos internos de la empresa. Los ms interesantes son los que tienen
competencias en materia de salud laboral, prevencin de riesgos, y fun ciones conexas.
Cobra especial importancia el Comit de Seguridad y Salud y los Delegados de Prevencin (Ley
31/1995 de Prevencin de Riesgos Laborales). El RD 39/1997 aprob el Reglamento de los Servicios de
Prevencin de Riesgos Laborales.
La CE consagra el principio de libertad sindical, configurado como una libertad pblica o Derecho
fundamental. Por lo tanto goza de las siguientes garantas:
Derecho constitucional de aplicacin directa e inmediata, invocable ante los poderes pblicos y
ante los propios particulares.
Su contenido esencial se impone a las valoraciones y decisiones del poder legislativo.
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Cualquier ciudadano puede recabar la tutela de la libertad sindical ante los Tribunales ordinarios
conforme a un proceso especial dominado por los principios de preferencia y sumariedad.
En su caso, el ciudadano dispone del recurso de amparo ante el TC.
Su regulacin exige LO (=aprobacin por > absoluta del Congreso) De ah que el ET, como ley ordinaria,
no pudiese regular esta materia que es regulada por la LOLS .
Las leyes de desarrollo configuran el contenido adicional que se suma al esencial; por ello, sus
preceptos pueden defenderse a travs del recurso de amparo.
2. TITULARIDAD DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL
El art. 28.1 CE refiere la libertad sindical a todos. Sobre el alcance jurdico de este trmino hay 3 tesis:
1. Todos se refiere tan slo a los trabajadores con contrato de trabajo (asalariados privados).
Tesis rechazable a tenor del propio art. 28.1 que acepta, p.e., el Derecho de sindicacin de los
funcionarios pblicos, y stos no son titulares de un contrato de trabajo.
2. Todos se refiere a todos los trabajadores profesionales por CA (asalariados privados y
funcionarios pblicos) con las excepciones de:
o Jueces y Magistrados (CE, art. 127.1).
o Fuerzas o Institutos Armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina militar... (CE,
art. 28.1). Actualmente, la Guardia Civil.
3. Todos se refiere a todos los profesionales (trabajadores por CA pblicos y privados + autnomos
-ya sean profesionales libres, cultivadores agrcolas directos u otros grupos sociales asimilables -).
Comprende, por tanto, a los empresarios en cuanto a profesionales. El TC tambin ha aceptado en la
titularidad del Derecho de libertad sindical a los extranjeros que se encuentren en Espaa aunque sea en
situacin irregular.
Reconoce, por tanto la LOLS que los empresarios estn incluidos entre los titulares de la libertad sindical,
si bien sometidos a una legislacin distinta de la LOLS.
32
La LOLS es criticable por su favor a la tesis de que los titulares de la libertad sindical y del Derecho a
constituir asociaciones especficas son los trabajadores por CA (asalariados o laborales, estatutarios y
funcionarios pblicos).
A tenor de la LOLS y de la LO 1/2002 reguladora del Derecho de Asociacin, hay que reconocer que el
legislador quiere reservar el rgimen sindical estricto para los asalariados con lo que es posible que incurra
en una reduccin del mbito abierto y posibilitado por la CE: curioso caso de ultra vires a la inversa.
2. CONTENIDO DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL
El Derecho a sindicarse (art. 28.1 CE) tiene un contenido intangible que se proyecta en dos dimensiones:
1. Individual Derechos del individuo frente al Estado y dems poderes pblicos, frente a la
empresa y frente al propio sindicato. Se hace efectiva en la proteccin contra los actos de
discriminacin y similares.
2. Colectiva Sindicato como organizacin. Se conecta con los Derechos de autoorganizacin, de
autonoma normativa, de autonoma conflictual y en el Derecho a la participacin institucional
(como uno de los principios bsicos del nuevo orden constitucional: la configuracin del Estado
como Democrtico adems de Derecho y Social).
La CE desarrolla estos principios y contenidos, individuales y colectivos, y los potencia y garantiza .
El TC extiende el Derecho de libertad de sindicacin hasta el extremo de comprender la organizacin y los
medios de accin.
La legislacin puede conexionar a la libertad sindical estricta otras manifestaciones, con lo que stas
alcanzarn la proteccin por el recurso de amparo (ncleo extenso de libertad sindical). p.ej. el D a la
negociacin colectiva del sindicato representativo o ms representativo el recurso de amparo no cubre el D de
negociacin colectiva en s, sino en sus conexiones con la libertad (accin) del sindicato representativo
33
En esta compleja cuestin el TC dice la ltima palabra, y su juicio sigue siendo negativo para la incl usin
de los empresarios en el art. 28.1 de la CE. La clusula derogatoria de la LOLS es un poderoso
argumento, pues la leyes gozan de la presuncin de constitucionalidad mien tras estn vigentes La
LOLS reafirmara la posicin dominante en los Convenios de la OIT y en los dems Tratados
internacionales.
Sin embargo el TC se empecina en excluir del art. 28.1 a los empresarios y fundamenta su asociacionismo
profesional en el art. 22 CE, sobre Derecho general de asociacin.
La LO 1/2002 reguladora del Derecho de Asociacin aclara que el Derecho genrico de asociacin es compatible
con el hecho asociativo especfico de los partidos polticos; los sindicatos y las organizaciones empresariales; las
iglesias, confesiones y comunidades religiosas; las federaciones deportivas; las asociaciones de cons umidores y
usuarios; as como cualesquiera otras reguladas por Leyes especiales.
Por tanto, el acercamiento entre las organizaciones sindicales y las empresariales ya es claro. Pero mientras no
cambie la jurisprudencia constitucional, las primeras tienen su base en el art. 28 CE y las segundas en el art. 22 CE,
tal y como declara el TC.
A pesar de ello, la corriente mayoritaria estima que la libertad de no sindicacin est incluida en las
garantas de los Acuerdos Internacionales (ONU, Consejo de Europa, OIT).
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2. PROTECCIN FRENTE AL EMPLEADOR
TC: Ha proyectado la proteccin a las distintas manifestaciones de la libertad sindical, para garantizar su contenido
esencial. Cubre, pues, la accin sindical propiamente dicha, y ms an si se trata de representacin del personal.
Los indicios discriminatorios exigen una cierta carga probatoria en quien los alega. La coincidencia o concurrencia en
el trabajador de circunstancias sindicales no genera, por s misma, la aplicacin del privilegio de estabilidad efectiva o
real: ha de argumentar con eficacia que hay una relacin de causalidad entre la sancin disciplinaria y tales
circunstancias; y, adems, si el empresario prueba que hubo falta, aunque sta no alcance la gravedad que
conducira a la declaracin de la procedencia del despido, ste no es, por tal insuficiencia y sin ms, discriminatorio y,
como tal, nulo. En resumen, la nulidad del despido del trabajador por motivos sindicales no es objetiva y automtica :
opera la teora de la inversin de la carga de la prueba pero siempre que el despedido pruebe, a su vez y en primer
lugar, que hay un indicio razonable de la accin discriminatoria empresarial.
El ET protege contra los actos discriminatorios por motivos sindicales mediante la nulidad absoluta
del acto.
La proteccin es plena en la LOLS.
La Ley de Jurisdiccin Social 36/2011 disea las garantas procesales para la tutela de la libertad
sindical con un procedimiento sumario y preferente .
La LISOS sanciona como graves y muy graves las infracciones empresariales en relacin con
distintos supuestos de ejercicio de la accin sindical.
3. LA LIBERTAD DE NO AFILIACIN. CLUSULAS DE GARANTA SINDICAL
3.1. Derecho espaol: bases constitucionales
El art. 28.1 CE protege expresamente la libertad de no afiliacin: Nadie podr ser obligado a afiliarse a un
sindicato.
El precepto es taxativo. Est desarrollado en el ET y en la LOLS.
La libertad de no afiliacin tiene las garantas plenas que la CE (y el TC) dispensan a las libertades
pblicas. De ah las complejidades jurdicas para coordinar dicha libertad con instituciones sindicales
igualmente legales; en especial:
Con las competencias de los sindicatos ms representativos
Con acuerdos sindicales sobre repercusin de los costos de la negociacin colectiva de eficacia
general (canon de negociacin); etc.
3.2. Las clusulas de seguridad sindical
Son frmulas en favor del sindicato. Representan una limitacin funcional a la libertad de sindicacin, tanto
positiva como negativa, para que el sindicato se desarrolle y consolide, pero, a veces, en contra del inters
individual del trabajador.
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En el Derecho espaol vigente slo se aceptan las clusulas de descuento y, con severas limitaciones, la
de canon de negociacin colectiva.
Sin embargo en la prctica opera la clusula de taller cerrado, de modo que el sindicato o sindicatos con
mayor presencia en el rgano unitario de representacin, tienen atribuida la facultad de cubrir las vacantes
que se quieran proveer.
4. ESTUDIO ESPECIAL DEL DESCUENTO DE LAS CUOTAS SINDICALES Y DEL CANON DE NEGOCI ACIN
EN EL DERECHO ESPAOL
La frmula del descuento sobre el salario debido al trabajador de la cuota sindical, que ste debe a su sindicato a
resultas del acto voluntario de afiliacin, se aplic en nuestro pas desde el Acuerdo Marco Interconfederal de 1980
(AMI). Los AMI posteriores mantuvieron las lneas generales de su rgimen concordado, cuyos trminos eran:
El deudor de la cuota sindical era el trabajador afiliado.
El deudor del salario frente al trabajador era el empresario.
El empresario slo poda realizar el descuento de la cuota sobre el salario en cuanto contase con una
autorizacin escrita del propio trabajador (carta para el descuento), que deba de renovarse ao tras ao.
El empresario slo estaba obligado a realizar el descuento y posterior ingreso y liquidacin a favor del
sindicato si as se haba establecido en un CC aplicable a su empresa.
En consecuencia, la obligacin empresarial era de carcter convencional; se deduca del CC. Por otra parte, la deuda
del trabajador frente a su sindicato por la cuota sindical tiene su fundamento en su acto de afiliacin y consiguiente
sumisin a los Estatutos Sindicales; es una obligacin de origen voluntario, y se integra dentro de la relacin interna
del sindicato con el trabajador en cuanto miembro asociado. De ah que la falta reiterada del pago de la cuota sindical
pueda justificar el acuerdo de baja del afiliado. En resumen: la clusula de descuento slo podra ser operativa para
los trabajadores afiliados y, aun dentro de stos, para quienes comunicasen al empresario la cuanta del dbito (cuota
sindical) y le autorizasen para proceder al descuento sobre el salario y posterior liquidacin a favor del sindicato
elegido por dicho trabajador.
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El art. 11.2 de la LOLS legaliza la regla de descuento en favor de las cuotas sindicales debidas por los
trabajadores afiliados. El mismo artculo autoriza en los CC las clusulas de descuento para hacer efectiva
la contribucin extraordinaria compensatoria de los gastos de negociacin siempre que st a sea asumida
por los trabajadores no afiliados, en un acto individual y expreso de voluntad.
V. REPRESENTACIN PROFESIONAL Y REPRESENTATIVIDAD SINDICAL
1. EL INTERS COLECTIVO
En el orden de los criterios liberales, el sindicato constituido sobre el pr incipio de la libertad sindical
individual representa, a sus asociados. Se trata de una representacin de voluntades; en su seno opera el
apoderamiento, de modo que el sindicato obliga a los representados por cuento stos, al aceptar los
Estatutos, han conferido poderes suficientes a los rganos del sindicato.
Ahora bien, en la sociedad compleja e interrelacionada de los sistemas industriales avanzados, al lado del
inters del individuo y del inters general (que se identifica con el inters nacional), se presentan y
protegen los intereses colectivos, propios de cada grupo social y profesional. Cada miembro del colectivo
participa en ese inters por su condicin de miembro, y no individualmente. Est en l y no puede
sustraerse a tal condicin, con sus ventajas y con sus cargas y deberes.
El constitucionalismo espaol acepta la existencia de intereses colectivos con entidad propia, y en buena
medida atribuye su representacin y defensa a las organizaciones correspondientes. El art. 7 de la CE
proyecta esta funcin institucional sobre el entramado jurdico-privado resultante del art. 28.1. El resultado
es la aceptacin como un ente semipblico del sindicato de trabajadores y de la asociacin de
empresarios, en el que se superan los esquemas de la representacin voluntaria y de eficacia limitada a
los afiliados y se logran esquemas de representacin legal y de eficacia general respecto de todos los
miembros del grupo y profesin.
El conflicto surge en la legitimacin del paso de una representacin de voluntades, limitada a los afiliados
poderdantes, a una representacin de intereses de eficacia general (erga omnes) que obligue tanto a los
afiliados como a los no afiliados; concretamente, la libertad individual se somete a exigenci as colectivas o
de grupo.
2. REPRESENTACIN SINDICAL INSTITUCIONAL
La asociacin profesional, por obra de la ley, recibe y ejerce una representacin institucional.
TC El Derecho constitucional de libertad sindical comprende el Derecho a que los sindicatos realicen las funciones
que de ellos es dable esperar, de acuerdo con el carcter democrtico del Estado y con las coordenadas que a esta
institucin hay que reconocer. Por ello, hay que entender que el Derecho que reconozca el art. 28 CE es el Derecho a
que las organizaciones sindicales libremente creadas desempeen el papel y las funciones que a los sindicatos de los
trabajadores reconoce el art. 7 CE, de manera que participen en la defensa y proteccin de los intereses de los
trabajadores. De aqu se desprende que su funcin no es nicamente la de representar a sus miembros a travs de
los esquemas de apoderamiento y de la representacin del Derecho privado. Cuando la CE y la Ley les invisten con
la funcin de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aqullos Derechos que, aun
perteneciendo en prioridad a cada uno de los trabajadores de forma singular, sean de necesario ejercicio colectivo.
Libertad sindical, pluralismo sindical y la igualdad de todos los sindicatos ante la ley son 3
principios integrantes del contenido esencial del Derecho a la libre sindicacin. De ah el problema
que se plantea cuando se busca la representacin unitaria del grupo socio -profesional, ya que para los
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individuos componentes de dicho grupo pueden coexistir distintos sindicatos, cada uno de ellos con la
representacin voluntaria y limitada de sus afiliados, y todos ellos coexisten, a su vez, con subsectores o
pluralidades de trabajadores que no forman parte de ningn sindicato.
La ley establece la representacin globalizadora en respuesta a la naturaleza igualmente total del inters colectivo.
Pero, de acuerdo con el contenido esencial de la libertad sindical, tiene que otorgar su calificacin de acuerdo a un
sistema de requisitos objetivos que salvaguarden la libertad y la igualdad de todas las organizaciones para obtener
dicha calificacin.
El no sindicado puede quedar afectado por la decisin de los sindicados: es una primera manifestacin de
la extensin representativa que la Ley puede atribuir a las organizaciones existentes. Pero el problema se
complica cuando se insiste en una representacin nica y total, con lo que un sindicato acta tambin
respecto de los miembros de otros sindicatos, en clara ruptura del pluralismo y de la igualdad.
Los ordenamientos jurdicos nacionales tratan de solucionar el conflicto entre libertad sindical, pluralismo
sindical y representacin unitaria o global del inters profesional con distintas frmulas.
VI. LOS SINDICATOS REPRESENTATIVOS EN LA LOLS
El ET fij criterios de mayor representatividad sindical para la negociacin colectiva (art. 87.2) y para la
participacin sindical institucional.
La LOLS establece los siguientes grados de representatividad:
1. SINDICATO ORDINARIO O SIMPLE
Quedan fuera del rgimen de representatividad sindical. Tiene D al ejercicio de la actividad sindical en la
empresa o fuera de ella:
Derecho a la negociacin colectiva.
Ejercicio del Derecho de huelga.
Planteamiento de conflictos individuales de trabajo (con fuertes limitaciones para garantizar la
libertad del sujeto individual afectado).
Planteamiento de conflictos colectivos de trabajo.
Derecho a la presentacin de candidaturas para la eleccin de comits de empresa y delegados de
personal.
Hay que subrayar que el sindicato ordinario o simple no podr promover la apertura del proceso de
eleccin de representantes del personal en la empresa, aunque s puede constituir secciones sindicales en
la misma.
Si el sindicato ordinario o simple por definicin legal no tiene acceso a la negociacin de CC normativos y
de eficacia general, al no reunir los requisitos habilitantes para disfrutar del rgimen de la mayor
representatividad, resulta relegado a los CC extraestatutarios*, excepto en los convenios de grupo o
sector profesional dentro de la empresa, que acepta la legitimacin asamblearia.
* Acuerdo entre los representantes de los trabajadores y los empresarios que no se ajusta al ET sino que,
genricamente, se acoge al Derecho constitucional del art. 37.1 de la CE (la Ley garantizar el Derecho a la
negociacin colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, as como la fuerza
vinculante de los convenios).
Es evidente que dicha negociacin colectiva se limita a los firmantes del acuerdo y sus afiliados y a los trabajadores
que se adhieran expresamente al pacto.
El TC reconoce la posibilidad de negociar CC de eficacia limitada por alguna de las siguientes causas:
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a) Inexistencia de representantes legtimos.
b) Por imposibilidad de llegar a un acuerdo mayoritario de cada una de las dos representaciones segn el art. 89.3 ET
y continuacin de la negociacin por las restantes partes negociadoras.
c) Por la simple voluntad de las partes.
2. SINDICATO RELATIVAMENTE REPRESENTATIVO
Organizaciones sindicales que hayan obtenido en un mbito territorial y funcional especfico el 10% o
ms de Delegados de personal y miembros de Comit de empresa, siempre y cuando no alcancen la
condicin de sindicatos ms representativos a nivel estatal.
Gozarn de capacidad representativa exclusivamente en su mbito funcional y territorial. Tendrn Derecho
a ejercitar las funciones y facultades propias de los sindicatos ordinarios y adems:
3. SINDICATOS MS REPRESENTATIVOS
1. Clases
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de la construccin de mbito territorial superior, p.ej., el nacional; si esta organizacin nacional es representativa,
proyecta o irradia sobre cada uno de sus miembros menores la condicin de ms representativa, pero siempre con un
efecto limitado al mbito territorial propio (en nuestro ejemplo: el local o provincial) y respecto de su sector (en nuestro
ejemplo: la construccin). La consecuencia es comprensible: el sindicato miembro alcanza la condicin de ms
representativo por su carcter de ente afiliado en la organizacin superior y queda relevado de la prueba de
representatividad, pero tan slo en su mbito estricto. Es decir, la organizacin local recoge la representatividad de su
organizacin representativa nacional y pasa a ser, por obra de la Ley, ms representativa, pero, slo en su mbito
local y sectorial.
La LOLS invierte los trminos: el ente sindical local o provincial afiliado en una organizacin sindical estatal
ms representativa pasa a ser igual a ella desde el momento en que adquiere, a resultas de su afiliacin
(es decir, por su condicin de miembro), el status de sindicato ms representativo a nivel estatal.
Por otro lado, el art. 87.2 ET establece que estn legitimados para negociar los convenios de mbito supra
empresarial (= sectoriales):
a) Los sindicatos que tengan la consideracin de ms representativos a nivel estatal, as como , en sus
respectivos mbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos.
En resumen, el sindicato representativo por afiliacin nacional (similar aplicacin en el rea autonmica)
goza de capacidad negociadora en su respectivo mbito funcional y territorial, que ser el que se
corresponda con su Estatuto. El intrprete (judicial) encontrar en la nueva redaccin del art. 87.2,
apartados a) y b), base suficiente para esta interpretacin razonable, pero evidentemente correctora d e la
LOLS. Una Ley ordinaria salva la inconstitucionalidad manifiesta de la Ley Orgnica!
3.3. Mayor representatividad autonmica
El sindicato ms representativo a nivel de CCAA repite los dos subtipos registrados para el mbito estatal.
Art. 7 LOLS Tendrn la consideracin de sindicatos ms representativos a nivel de Comunidad Autnoma:
a) Los sindicatos de dicho mbito que acrediten en el mismo una especial audiencia expresada en la obtencin
de, al menos, el 15 % de los Delegados de personal y de los representantes de los trabajadores en los
Comits de empresa, y en los rganos correspondientes de las Administraciones Pblicas, siempre que
cuenten con un mnimo de 1.500 representantes y no estn federados o confederados con organizaciones
sindicales de mbito estatal.
b) Los sindicatos o entes sindicales afiliados, federados o confederados a una organizacin sindical de mbito
de Comunidad Autnoma que tenga la consideracin de ms representativa de acuerdo con lo previsto en la
letra a).
3.4. Funciones y competencias
Art. 6.3 de la LOLS Al igual que los sindicatos ms representativos a nivel estatal, los de nivel
autonmico tambin gozarn de capacidad representativa para:
Ostentar representacin institucional ante las AAPP u otras entidades y organismos de carcter
estatal o de Comunidad Autnoma que la tenga prevista.
La negociacin colectiva, en los trminos previstos en el ET.
Participar como interlocutores en la determinacin de las condiciones de trabajo en las AAPP a
travs de los oportunos procedimientos de consulta o negociacin.
Participacin en los sistemas no jurisdiccionales de solucin de conflictos de trabajo.
Promover elecciones para delegados de personal y comits de empresa y rganos
correspondientes de las AAPP.
Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales pblicos en los trminos que se
establezcan legalmente.
Cualquier otra funcin representativa que se establezca.
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Y adems, tienen capacidad para ostentar representacin institucional ante los organismos de mb ito
estatal.
VII. OBSERVACIONES SOBRE EL RGIMEN ESPAOL DE LA MAYOR REPRESENTATIVIDAD
SINDICAL
Quedan sin la congruente representacin negocial e institucional los grupos de electores no
sindicados, que, sin embargo, estn legitimados para designar representantes de personal en la
empresa. Cuando tienen presencia en los Comits de empresa o entre los Delegados de personal,
participan en la negociacin colectiva a nivel de empresa o de centro de trabajo, pero no alcanzan
para tal funcin el nivel sectorial.
La representacin se aparta de los esquemas de la libertad sindical que es un Derecho abierto a
todos, pues se construye sobre los datos resultantes de dos colegios electorales, en el que ciertos
grupos profesionales de la empresa estarn de hecho en minora. De ah que no puedan competir
en igualdad de condiciones legales para obtener un nmero suficiente de puestos en el Comit de
empresa frente a la presencia masiva inevitable de los grupos profesionales ms numerosos; as
sucede con los directivos, mandos intermedios, tcnicos, etc. Los componentes de estos grupos
pueden formar sindicatos propios, pero estas organizaciones no siempre alcanzarn la condicin de
ms representativas pues tal carcter no se refiere a su cargo sino a todo el colectivo del personal
de la empresa y por la agregacin de los representantes en los comits a todo e l rea funcional y
territorial.
El ET, an despus de la reforma de 1984, atenuaba los riesgos de la mayor representatividad en
los trminos legales al exigir para los CC sectoriales normativos y de eficacia personal general, que
se negociase desde una comisin que, por el lado de los trabajadores, contase con la mayora
absoluta de los miembros de los Comits de empresas y delegados de Personal (art. 88.1). Esta
comisin integrada por los representantes sindicales debera de aplicar un criterio de distri bucin
proporcional entre los sindicatos para la asignacin de las vocalas, en los mismos trminos en que
se exige para otros rganos colegiados, como as hizo finalmente la Ley 11/1994, al modificar dicho
art. 88.1, prrafo 2, con el texto legal: (...) participar en ella en proporcin a su representatividad
(...).
Con mayor fundamento, es revisable la introduccin en el Derecho espaol del criterio de la
representatividad por afiliacin (estatal o autonmica). Al efecto se puede decir :
En primer lugar, que se introduce precisamente en el momento en que recibe severas crticas de
los pases donde se aplica desde hace aos. La entidad sindical menor que se beneficia de la
representatividad de la organizacin sindical principal o matriz, tiende a descuida r sus bases de
implantacin; en muchos casos sus efectivos pueden ser insignificantes en el mbito territorial y
funcional en el que va a negociar, y, sin embargo, concurre o desplaza a otras organizaciones
sindicales con mayor efectividad.
En 2 lugar, la representatividad por afiliacin permite omitir la medicin de la representatividad
real del sindicato beneficiado. De ah la nueva dificultad, si es que no la imposibilidad, de hacer
operativo el art. 88.1 del ET en cuanto a la composicin vlida de la comisin negociadora del
convenio: para tal efecto se exige que los sindicatos representen, como mnimo, a la mayora
absoluta de los miembros de los Comits de empresa y Delegados de personal en su caso; este
recuento no es posible cuando concurra un sindicato representativo por afiliacin: se atiene a su
condicin de miembro de una organizacin mayor, y no a sus bases reales; por ello, hay que
admitir que est presente en la Comisin (ET, art. 87.5), pero slo en proporcin a su
representatividad real (nmero de representantes de personal con los que cuente efectivamente).
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Las secciones sindicales encuentran su base legal en la LOLS. La seccin sindical tiene una doble
dimensin:
1. Es una entidad dentro del propio sindicato y culmina un proceso de descentralizacin de la
organizacin sindical de trabajadores para dar realidad a las exigencias del principio de
inmediacin, de modo que la organizacin est lo ms prxima posible a la s bases de los
afiliados.
2. Es una de las formas de participacin de los trabajadores de la empresa, en los trminos
previstos aunque no establecidos por el ET, en su significativo art. 61 (...y sin perjuicio de otras
formas de participacin...) Se alinea con los Comits de empresa y Delegados de personal.
La naturaleza dual preside su rgimen legal en la LOLS. Por ello su organizacin y funciones se remiten a
la autonoma sindical, ya que el sindicato tiene capacidad de autoorganizacin y es el propio sindicato
quien debe configurar, en buena medida, el marco de las relaciones entre sus propios rganos y la nueva
entidad de base, sobre todo en cuanto a distribucin de funcion es y asignacin de competencias. Aunque,
al concurrir con las representaciones unitarias del personal (los citados Comits y Delegados), las normas
de Derecho necesario que fijan el carcter institucional de dichos Comits de empresa y Delegados de
personal tambin trazan un lmite de orden pblico a tales secciones sindicales.
Art. 8.1.a) LOLS Los trabajadores afiliados a un sindicato podrn, en el mbito de la empresa o centro de
trabajo:
a) Constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del sindicato
Se respeta la autonoma sindical, de modo que la seccin se constituir conforme a las previsiones
estatutarias. Consecuencia El sindicato que quiera actuar dentro de la LOLS ha de someterse a sta; y
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si en sus Estatutos no figuran reglas sobre las secciones sindicales, est obligado a una modificacin
ampliadora, que habr de constar, al igual que el Estatuto original, mediante el registro y depsito legales
en la correspondiente oficina pblica.
Cumplido el trmite de la previsin estatutaria, el 2 carcter de la seccin empieza a producir sus efectos;
de ah que se establezca que su creacin no es un Derecho o competencia del sindicato, sino una facultad
o Derecho potestativo de los trabajadores afiliados en cuanto grupo. El art. 8 es concluyente al respecto:
"...podrn..." tiene como sujeto a los trabajadores, de modo que son stos quienes tendrn que optar
libremente entre acogerse o no a la expresa previsin estatutaria sindical.
2. DEMOCRATIZACIN
Los Estatutos del sindicato contendrn las reglas reguladoras del proceso de constitucin de la seccin
pero respetarn el Derecho reconocido por Ley a los afiliados (y slo a los afiliados) en cada centro de
trabajo.
Tales afiliados son los sujetos decisores. Seguido el proceso regular, los distintos actos culminarn, en su
caso, en la constitucin de la nueva agrupacin; y si se aspira a que prod uzca efectos externos, entre otros
ante la empresa, tendr que someterse a unas exigencias mnimas de publicidad. La empresa tendr que
tener conocimiento del acto inicial y del acto final del proceso constitutivo, a travs de los correspondientes
escritos del sindicato.
La existencia de distintos afiliados a un mismo sindicato en un centro de trabajo no conduce a la existencia
de una seccin sindical. El art. 8.1 de la LOLS ha de ser entendido en sus justos trminos y stos refieren
las facultades y Derechos a los trabajadores en cuanto tales pero no imponen la formacin de una seccin.
Esta, pese a su carcter embrionario, es una formacin jurdica e implica una voluntad consciente y
deliberada de agrupacin; pero no es una forma orgnica sindical necesa ria y por eso los afiliados, aunque
no constituyan seccin, podrn ejercitar los otros Derechos potestativos (celebrar reuniones, recaudar
cuotas y distribuir informacin sindical, recibir la informacin que les remita su sindicato, etc).
Constituir seccin es un Derecho ms que se coloca al lado de los otros Derechos reconocidos a los
trabajadores afiliados y, como todos ellos, es un Derecho potestativo. Slo surtir efecto si se ejercita por
sus sujetos y en los trminos regulares que la Ley haya previsto; en este caso, mediante remisin expresa
a los Estatutos del sindicato.
4. PLANTA ORGANIZATIVA
El mbito de actuacin ser la empresa o el centro de trabajo segn la estrategia de cada sindicato
en ejercicio de su libertad de autoorganizacin, eleccin que es alternativa y no acumulativa;
Delimitacin del centro de trabajo: el vaco legal sobre tal materia en cuanto a las secciones
sindicales ha de integrarse acudiendo a las normas que regulan la representacin de los
trabajadores.
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Consecuencia Los gestores de personal en la empresa tienen que dialogar y negociar, cuando hay
varias Secciones sindicales, a la vez con Secciones de empresa (aunque se trate del problema de un solo
centro de trabajo) y con Secciones de centro, segn la estrategia de cada uno de tales diversos sindicatos.
No cabe constituir Secciones sindicales comunes (mixtas) de trabajadores y funcionarios pblicos. Y slo
es admisible para un grupo de empresas si lo autoriza expresamente un CC
II. CLASES DE SECCIONES SINDICALES
La LOLS establece distintos tipos de Secciones sindicales:
1. Secciones del sindicato ms representativo en el mbito estatal o en el mbito autonmico, ya sea
con representatividad propia por cumplir con las reglas cuantitativas correspondientes, ya sea por
estar afiliado a alguno de los anteriores.
2. Secciones de los sindicatos que tengan representacin en los Comits de empresa, o que cuenten
en ella con Delegados de personal.
3. Secciones de los sindicatos simples por no ser representativos o estar sin implantacin en los
rganos unitarios de representacin del personal en la empresa.
Los 3 tipos encuentran su reconocimiento y base en los arts. 8.1 y 2 de la LOLS.
Las Secciones sindicales tienen los siguientes Derechos.:
Celebrar reuniones en los locales de la empresa
Recaudar las cuotas de sus afiliados
Distribuir informacin sindical, respetando los horarios y el normal funcionamiento del centro de trabajo o de
la empresa;
Plantear huelgas
Concurrir con candidatos a las elecciones para Delegados de personal y Comit de empresa
Promover conflictos colectivos y, en su caso, individuales en los trminos de la LRJS
Las Secciones sindicales de los tipos 1 y 2 tienen un estatuto jurdico privilegiado al contar con la
atribucin de ciertas funciones (y de las correspondientes competencias), que se niegan a l as dems:
P.ej.: La de la negociacin colectiva en la empresa en alternativa con los Comits de empresa y Delegados de
personal. En cambio, la Seccin sindical simple slo puede negociar Convenios extraestatutarios (de carcter
contractual y de eficacia personal limitada).
Derecho al uso de un local adecuado. La jurisprudencia ha matizado estos Derechos. El Derecho a local adecuado
en los centros de trabajo de ms de 250 trabajadores tambin se satisface si se comparte con otras Secciones; podr
compartirse con los representantes unitarios; en ambos casos de coexistencia, siempre que no resulte imposible
funcionalmente y as se pruebe por quien denuncie tal incompatibilidad; este local podr estar fuera de la sede fsica
del lugar de trabajo pero en sus inmediaciones dentro del campus industrial.
El Derecho a un tabln de anuncios es privativo, ex lege, de las secciones privilegiadas y tambin puede ser
compartido si la dotacin de tabln especfico para cada seccin genera graves problemas de instalacin, o conduce
a zonas de difcil acceso para los destinatarios de los avisos. Las Secciones simples, sin Derecho a tabln privativo,
han de contar con ciertas facilidades para informar a sus afiliados, en aras de las exigencias de trato leal ante la
empresa y los otros sindicatos .
El CC puede mejorar estas facilidades legales, para todas las Secciones o tan slo, para las ya
privilegiadas por la Ley.
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La Seccin sindical constituida, en cuanto implique un cierto n de afiliados agrupados, contar con un
portavoz (pero sin que ste goce de un status jurdico singular, con garantas y prerrogativas especficas, que son
las que la Ley concede a las representaciones institucionalizadas ).
Este portavoz ser un simple delegado o apoderado de la agrupacin de los afiliados a la que pertenece.
El Delegado sindical propiamente dicho es titular de una representacin institucional, en paralelo con los otros
representantes legales de los trabajadores y, ms concretamente, con el Comit de empresa. Y ste es el dato
determinante, pues obliga a establecer distinciones an dentro de las propias Secciones sindicales privilegiadas,
hasta el extremo de que se forman los 2 subtipos siguientes:
Las Secciones sindicales con presencia en los Comits de empresa Las nicas que contarn con
Delegados sindicales (ex art. 10, LOLS);
Las Secciones de los sindicatos ms representativos Que no cuentan con Delegados sindicales (ex art. 10,
LOLS).
Los Delegados sindicales no son una consecuencia obligada del contenido e sencial de la libertad sindical
sino que son creacin legal.
Las Secciones de los sindicatos simples no cuentan, ex lege, con Delegados sindicales oficiales.
Es evidente que el sindicato ms representativo puede (y suele) contar con representantes en los Comits
de empresa; pero tambin es posible que haya sindicatos con mayor representatividad que no renan
dicha circunstancia, lo que ser frecuente en los sindicatos ms repres entativos por simple afiliacin.
El art. 10.1 LOLS "En las empresas o en los centros de trabajo que ocupen a ms de 250 trabajadores..., las
secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los s indicatos con presencia en los
Comits de empresa estarn representadas, a todos los efectos, por Delegados sindicales elegidos por y entre sus
afiliados en la empresa o en el centro de trabajo" conduce a esta conclusin Es posible entender que por
CC o por pacto de empresa se establezcan Delegados sindicales con garantas y prerrogativas similares
para Secciones sindicales de otro tipo. Pero si falta esta norma pactada, el art. 10.1 LOLS es de aplicacin
exclusiva a las Secciones con implantacin en los Comits, pues los Delegados sindicales en cuanto tales
(segn Ley o en los trminos favorecedores del CC que los crea) suponen cargas y costos para la
empresa (=crdito de horas, delegados liberados totalmente, etc.), por lo que la LOLS, en su art. 10.3, est
sometida a interpretacin rigurosa (en esta materia, a criterio res trictivo).
El sindicato con Derecho a Delegados sindicales segn la Ley son tan slo los que cuenten con presencia
en los Comits de empresa (aunque no la tenga en el Comit intercentros), lo que vale tanto como decir
que se excluye de tal Derecho a los que slo cuentan con Delegados de personal. El dato ser de gran
valor cuando haya que determinar si los Delegados sindicales se nombran tomando como mbito de
referencia la empresa o slo ciertos centros de trabajo; tal dato refuerza la alternativa con el rgano
colegiado por excelencia de la representacin unitaria del personal (=el Comit de empresa).
Esta correlacin es la que explica la nueva exigencia de la LO LS: los Delegados sindicales que van a
concurrir con el Comit de empresa y, en muchos casos, a sustituirlo, han de tener una base democrtica
semejante a dichos Comits. De ah el sistema de designacin que impone la LOLS con una regla
imperativa, de Derecho necesario absoluto (norma de orden pblico de inexcusable observancia so pena
de nulidad radical o de pleno Derecho. CC, art. 6.3).
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Los Delegados sindicales que van a tener las mismas garantas que las establecidas legalmente para los
miembros de los Comits de empresa han de ser elegidos necesariamente por y entre sus afiliados en la
empresa o en el centro de trabajo que forman la Seccin sindical (LOLS, art. 10.1; STCT de 1987).
La consecuencia derivada es igualmente obvia: Las garantas y prerrogativas que la LOLS reserva en su
art. 10 (p.ej. las licencias retribuidas propias de los miembros de los Comits de empresa), no pueden ser
invocadas por ciertos trabajadores que mantienen la condicin de Delegados sindicales designados pero a
los que falta la condicin de Delegado sindical elegido en los trminos legales ya expuestos.
Asimismo, no son acumulables los Derechos que la Ley atribuye al miembro del Comit de empresa y al
Delegado sindical, si ambas condiciones coinciden en una misma persona (puede ser elegido Delegado
sindical un trabajador que no sea representante unitario pero tambin puede ser elegido uno que ya sea
Delegado de personal o vocal del Comit de empresa, con lo que la doble condicin puede recaer en una
misma persona).
2. BASE ORGANIZATIVA
La LOLS vuelve a su frmula ambigua de remitirse (ver art. 10.1, ya citado) a la empresa o al centro de
trabajo. Segn sea el mbito de la Seccin Sindical, podr haber Delegados sindicales de centro de trabajo
y Delegados sindicales de empresa.
Las Secciones sindicales con Derecho a Delegado sindical de aquellos sindicatos que no hayan obtenido
el 10% de los votos, estarn representados por un solo Delegado sindical. Se acepta que el cmputo se
haga sumando el personal de los distintos centros de trabajo de la empresa.
El n mnimo de Delegados sindicales establecidos en la LOLS no puede ser reduci do por CC, pero s
mejorable por CC. La jurisprudencia insiste en que el n de Delegados sindicales depende del nmero de
trabajadores en el centro de trabajo y no del nmero de votos obtenidos ni del n de trabajadores afiliados
de cada sindicato.
3. FUNCIONES
La LOLS enumera distintos Derechos (sin perjuicio de los que pudieran establecerse por CC):
Tener acceso a la misma informacin y documentacin que la e mpresa ponga a disposicin del
Comit de empresa, estando obligados los Delegados sindicales a guardar sigilo profesional en
aquellas materias en las que legalmente proceda.
Asistir a las reuniones de los Comits de empresa y de los rganos internos de la empresa en
materia de seguridad e higiene o de los rganos de representacin que se establezcan en las
AAPP, con voz pero sin voto.
Ser odos por la empresa previamente a la adopcin de medidas de carcter colectivo que afecten
a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los
despidos y sanciones de estos ltimos.
Los Derechos ms efectivos y cuyo ejercicio suscita ms litigios son:
El disfrute del crdito horario
La actuacin en nombre y por cuenta de su Seccin sindical, especialmente:
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o
o
o
La comparecencia en juicio
La obtencin de informacin de la empresa
La participacin en los acuerdos de empresa, en concreto en los relativos a
modificacin de condiciones de trabajo, despidos colectivos y dems supuestos
similares
La asistencia a las reuniones de los otros rganos de participacin (Comits, rganos de
seguridad y salud laborales, etc.). En principio, estn excluidos de las deliberaciones de los
Comits intercentros.
En resumen Los Delegados sindicales alcanzan, por equiparacin legal, status similar al d e los
representantes unitarios en los niveles que fijen para stos las Leyes, no en las mejoras supralegales que
tengan su causa en pactos colectivos o en decisiones unilaterales del empresario sin en el rgimen de
stas no hay salvedad expresa al respecto a favor de los Delegados sindicales. La proteccin frente a
sanciones graves y muy graves, y, ms an, en caso de despido, es muy enrgica y desemboca, si se
aprecia manifiesta animosidad por su condicin sindical, en su nulidad, gozando el Delegado de estabilidad
efectiva o real en el empleo. La Seccin sindical y sus Delegados duplican los rganos de representacin y
defensa, as como de gestin, de los intereses del personal en la empresa y crean desorientacin por un
lado y confrontacin por el otro en cada centro de trabajo. De ah que se postule en medios empr esariales
que la accin sindical propiamente dicha se atenga al mbito supraempresarial y que la accin en los
mbitos menores, conforme al principio de inmediacin, se relegue a los rganos de representacin
unitaria.
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La funcin inspectora tiene tanto un carcter preventivo como represivo, y acta por visitas a los centros de
trabajo y a las entidades sometidas a su vigilancia.
Respecto de las empresas, se anotar el resultado en el Libro de Visitas, preceptivo, de carcter oficial.
Si de la visita resultare que se cumplan todas las obligaciones legales, as se har constar en el acta
levantada; si se apreciaren deficiencias, irregularidades u otros hechos sancionables, se levantar el acta,
que podr ser:
1. Acta de advertencia dejar constancia de las deficiencias e irregularidades descubiertas, modo
de subsanarlas y corregirlas, con requerimiento a la empresa para que cumpla inmediatamente sus
deberes.
2. Acta de obstruccin cuando se dificulte al inspector en el ejercicio regular de sus funciones,
con actos tales como los de ocultacin de documentos, resistencia o negativa para su entrada o
permanencia en los locales de trabajo, denuncias o declaraciones falsas, etc.
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La LISOS (Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social) reforz el carcter tradicional del Acta
al disponer que: goza de la presuncin legal de certeza, por lo que slo puede ser desvirtuada en cuanto a
los hechos que recoge por pruebas indubitadas en contrario. La nueva Ley de la Inspeccin (42/1997)
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reafirma tal declaracin y la declara documento pblico, y una y otra norma concretan que la presuncin de
certeza se refiere a los hechos consignados y apreciados por el Inspector; las Actas de infraccin y
obstruccin promovidas por los Subinspectores requieren la conformidad o autorizacin (verificacin)
posterior de un Inspector de Trabajo. La carga de la prueba de la infraccin recae sobre la Administracin
(SSTS). Es obvio que las calificaciones jurdicas que el Inspector haga sobre tales hechos no vinculan a
los rganos superiores ni, menos, a los Tribunales de Justicia: son juicios personales, no hechos. Dichas
apreciaciones y juicios tampoco gozan de la presuncin de certeza (SSTS).
IV. RGANOS LABORALES EN LA ADMINISTRACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.
Hay que distinguir con precisin entre los rganos provinciales del Ministerio de
Trabajo y los rganos propios de la Comunidad Autnoma;
stos suelen estar agrupados en una Consejera de Trabajo, que cuenta con Direcciones
generales, delegaciones provinciales, entes descentralizados o institucionales, servicios
especializados, etc.
Constituyen experiencias interesantes los llamados Consejos de Relaciones
Laborales (Pas Vasco, Andaluca, Galicia, Castilla La Mancha), mxime cuando sus
leyes constitutivas, aprobadas por la consiguiente Asamblea Autonmica, les han
atribuido facultades en colisin con las reservadas al Estado, ya sea por su carcter
normativo, ya sea por afectar a materias no estrictamente laborales o que podran
desbordar los lmites de la Comunidad Autnoma; tales colisiones han dado lugar a
decisivos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, de gran valor doctrinal.
En principio, las competencias transferidas son las que ostentaban y ejercan los rganos
provinciales de la vieja Administracin, en algunos casos las Direcciones Generales
cuando las Comunidades Autnomas cuentan con dos o ms provincias. Los riesgos de
duplicacin de servicios administrativos y de costos se estn solventando con graves
dificultades.
La duplicacin se puede dar en la misma Comunidad; por ejemplo, con un Consejo
Econmico-Social y un Consejo de Relaciones Laborales o Consejo de Trabajo, etc.,
ambos autonmicos y con funciones tangenciales cuando no superpuestas.
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Dicha adhesin se produce no slo en atencin a la razn de ser de la Organizacin y sus fin es, sino
tambin a la propia estructura de la institucin en la que, junto a los representantes de los Gobiernos de los
Estados miembros, estaban representados a travs de independientes delegaciones, las agrupaciones
profesionales ms representativas de empresarios y trabajadores.
La OIT tiene un carcter social (no estatal o diplomtico), por agrupar ms que a los Gobiernos de los
Estados miembros, a las comunidades industriales nacionales. La representacin de la comunidad
industrial corresponda a la vez a los delegados del Gobierno (a la lnea poltica: diplomtica), y a la
representacin de los propios interesados (empresas y trabajadores), es decir, a la lnea social de cada
Estado.
Ello explica su supervivencia a la Sociedad de Naciones, cuando sta sucumbi a la II Guerra Mundial por
su ineficacia.
La OIT en la XXIX Conferencia (Montreal 1946) aprob el Convenio n 80, en el que se consuma la
independencia respecto a la Sociedad de Naciones que por entonces desapareca. En la misma
Conferencia se aprob la Constitucin que an est vigente con ligeras modificaciones, entre las que
destacan las de 1953. En 1969 obtuvo el Premio Nobel de la Paz. Con todo su imagen social se ha
difuminado y resulta un tanto anacrnica; la concurrencia con las Organ izaciones mundiales y regionales
(ONU, UNESCO, UE) y la elevacin del nivel de vida de las clases trabajadoras coadyuvan a ese
obscurecimiento institucional.
2. CONCEPTOS Y NATURALEZA JURDICA.
La OIT segn el art. 1 de su Constitucin es: Una organizacin permanente encargada de trabajar por la
realizacin del programa expuesto en el prembulo de esta Constitucin y en la Declaracin relativa a los
fines y objetivos de la OIT, adoptada en Filadelfia el 10/5/1944, cuyo texto figura como anexo a esta
Constitucin.
Las posibles cuestiones de competencias con la ONU estn resueltas al amparo de la Carta de las NU, y
goza del rgimen de institucin especializada. As lo reconoci la ONU al aprobar en 1946 el acuerdo
celebrado con la OIT, en la que se proclama que sta es un: Organismo especializado, competente para
emprender la accin que considere apropiada, de conformidad con su instrumento constitutivo bsico, para
el cumplimiento de los propsitos expuestos en l. La OIT, por su parte, aprob el acuerdo el mismo ao.
3. PRINCIPIOS Y OBJETIVOS.
La OIT ha servido dos programas de accin sucesivos. El 1 fue el formulado en el art. 427 del Tratado de
Versalles en el que se arrancaba de la afirmacin de que el trabajo no debe ser considerado simplemente
como una mercanca o un artculo de comercio, y est recogido y desarrollado en la Declaracin de los
fines y objetivos de la OIT y de los principios que debieran inspirar la poltica de sus miembros, aprobada
en 1944 en Filadelfia.
En la Declaracin se sientan y se desarrollan las siguientes premisas ideolgicas, puntos de partida para
una accin social de alcance universal:
a) El trabajo no es una mercanca: a diferencia con la Declaracin de 1919, en que el
trabajo poda ser considerado en parte como una mercanca, y se prohiba que fuese
tratado solamente como mercanca. Ahora se sostiene rotundamente que el trabajo
no es una mercanca, aunque en este momento todos los actores sociales (Gobiernos,
sindicatos, prensa...) insisten en hablar de mercado del trabajo, compra-venta de
jugadores. en vez de cesin de sus servicios, etc.
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b.
c.
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a)
LA OFICINA:
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Cada uno de los Estados miembros someter el texto del Convenio en el trmino de
un ao y, en casos excepcionales, de 18 meses, a contar desde la clausura de la
reunin de la Conferencia General aprobatoria. En Espaa, el proceso de ratificacin
se abre a iniciativa del Ministro de Trabajo, que elabora el informe sobre la
oportunidad del trmite; se da cuenta al Ministerio de Asuntos Exteriores y se pasa al
Consejo de Ministros. Obtenida la autorizacin de las Cortes Generales, el acto de
aprobacin y ratificacin exige la firma del Jefe del Estado, con el refrendo del Ministro
de Asuntos Exteriores; y se publica en el BOE.
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2.
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2. REGLAMENTOS, DIRECTIVAS Y DECISIONES
Los de base
Los de ejecucin
Los primeros desarrollan normas de los mismos Tratados y, por su base jurdica, condicionan las normas y
alcance de los 2s .
A tenor de su naturaleza, el Reglamento es de aplicacin directa e inmediata y goza de la primaca propia
del Derecho comunitario. Consecuencia El Derecho interno de cada Estado miembro cede ante el
Reglamento. El juez del Estado miembro ha de aplicar la norma comunitaria en lugar de su norma
nacional.
El Reglamento entra en vigor en la fecha que al efecto establezca; a falta de esta especificacin, a los 20
das de su publicacin oficial. Se integra en el Derecho interno estatal y provoca la inaplicacin de las
normas nacionales que contradigan sus reglas.
La Directiva es una norma, en principio, incompleta; funciona al modo de una ley-cuadro, que ha de ser
completada: obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado a conseguir, pero necesita un
acto aadido (acto de trasposicin) de dicho Estado, al que se confa la eleccin de la forma y de los
medios aplicables a tal fin. Exige, por tanto, un desarrollo normativo interno (estatal) posterior, a tenor del
sistema, igualmente interno, de produccin de normas de cada Estado miembro. La mater ia a regular,
conforme a los principios de reserva de ley y/o de reserva a reglamento, condiciona el rango de la medida
estatal a adoptar; tambin se acepta desde el T ratado de Maastricht la trasposicin por CC. Es ms, la
Directiva puede recoger un Acuerdo colectivo que hayan alcanzado las representaciones profesionales con
legitimidad reconocida y aparecer como acto o medida de cumplimiento de tal Acuerdo.
Las Decisiones son vinculantes en todos sus elementos, pero el destinatario est personalizado en uno o
varios Estados miembros, o en una o varias personas. Tambin hay las Decisiones generales, que se
dirigen a todos los Estados miembros. Las Decisiones se notifican, pe ro no siempre se publican en el
DOUE.
El TJCE tambin ha aceptado que las Decisiones pueden tener eficacia directa. La teora del efecto til,
principio bsico en las tareas interpretativas del TJCE, permite concluir que sera incompatible con el
efecto vinculante que el Tratado CEE reconoce a las Decisiones si los destinatarios de la Decisin
pudiesen excluirse de la obligacin que con ella se les impone. Aparece as, otra vez, la regla bsica para
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estos casos, cual es que el instrumento jurdico comunitario contenga un precepto que, por su es tructura,
permita su aplicacin, es decir, que establezca obligaciones claras, concretas y no condicionadas.
Las Recomendaciones y los Dictmenes no son vinculantes; carecen de carcter normativo. Los
destinatarios, que pueden ser tanto los Estados como las empresas, son libres para seguir o no las
indicaciones que en ellos se contengan. Su inobservancia no puede fundamentar una pretensin ante el
TJCE, aunque ste trata, en cierto modo, de conocer en la materia. A falta de eficacia jurdica, cuentan con
indudable autoridad moral.
Las Recomendaciones son actos comunitarios que invitan a una determinada conducta, mientras que el
Dictamen ofrece una opinin.
Los Tratados hacen referencia a otros actos cuya realizacin confa a las Instituciones y rganos comunitarios, sin mayor precisin
en sus denominaciones. Se habla de propuestas, aprobaciones, autorizaciones, resolucin, etc.
Las distintas fuentes del Derecho comunitario derivado tienen la eficacia que corresponde a su distinto
carcter, segn se trate de normas de aplicacin directa o de normas de efecto indirecto. Hay que estar,
pues, a su naturaleza jurdica (Reglamentos, Directivas, Decisiones, etc.); y en los casos en que no se
trate de un Reglamento sino de otra de las medidas de formalizacin tambin se ha de atender a sus
trminos concretos (suspensiones temporales, reservas, revisiones, etc.), tal y como se ha indicado
anteriormente.
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que las normas comunitarias de efecto directo tienen primaca
sobre las normas nacionales, tal y como ha mantenido el TJUE.
Los posibles conflictos entre el Derecho espaol y el Derecho comunitario aplicable se sometern al
principio de primaca; por tanto, la norma nacional, cualquiera que sea su rango, ser inaplicada en
beneficio de la norma comunitaria que resulte incompatible con ella. El Juez espaol ser, precisamente, el
Juez encargado de garantizar el cumplimiento de la norma comunitaria. Es decir, el Juez espaol es el
juez comunitario ordinario, ya que a l incumbe la aplicacin de dicho Derecho preferente .
Cuando un Tribunal espaol entiende que una norma espaola puede ser contraria a una norma
comunitaria, desde el cauce jerrquico competente puede presentar un recurso prejudicial ante el TJUE
para que ste fije y aclare el sentido de la disposicin europe a. El Juez espaol, comparando tal
pronunciamiento judicial comunitario con el sentido que l atribuye al precepto espaol, ya resolver y
puede, si aprecia contradiccin, inaplicar el Derecho interno dando primaca al Derecho europeo.
En atencin al uso creciente de la Directiva, norma flexible, mientras se cumple el plazo fijado para la
transposicin normativa por el Estado-miembro, la regla comunitaria carece de eficacia directa en dicho
Estado. La demora en la transposicin por el Estado miembro oblig ado, o el cumplimiento irregular,
constituyen infraccin de los deberes comunitarios, con lo que la Comisin deber intervenir y, en su caso,
puede provocar sentencia condenatoria del TJUE contra el Reino de Espaa.
Cuando el Estado haya dejado caducar el plazo para el desarrollo de la Directiva, es posible que sta
logre, pese a ello, eficacia directa dentro de dicho Estado. Tal sucede si contiene reglas claras, concretas e
incondicionales que, por su propia estructura, resultan completas y hacen superfl ua la norma aadida
estatal (SSTJCE). Una vez ms es necesaria una distincin de conceptos: la eficacia vertical y la eficacia
horizontal. La doctrina es la siguiente Los ciudadanos del Estado incumplidor podrn invocar tales
reglas no traspuestas o irregulares frente al propio Estado (eficacia vertical) pero no frente a otros
particulares (no tienen, pues, eficacia horizontal) .
El Estado incumplidor, que con su demora o su desarrollo irregular de la Directiva, genere daos y
perjuicios al particular, es responsable; y dicho particular puede accionar frente a l ante los rganos y
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tribunales competentes del propio Estado miembro reclamando daos y perjuicios. Esta responsabilidad
del Estado no quiere decir que la Directiva no traspuesta o traspuesta irregularmente, sea ya norma interna
completa y perfecta; no lo es, no obliga a los otros particulares.
Doctrina jurisprudencial El TJUE declara la eficacia vertical de la Directiva en todos aquellos casos
en que las disposiciones de una Directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estn sujetas a
condicin alguna y sean suficientemente precisas, los particulares estn legitimados para invocarlas ante
los rganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando ste no ad apte el Derecho nacional a
la directiva dentro de los plazos sealados, bien cuando haga una adaptacin incorrecta
El TJUE niega la eficacia horizontal: una Directiva no puede, por s sola, crear obligaciones a cargo de
un particular y que una disposicin de una Directiva no puede, por consiguiente, ser invocada, en su
calidad de tal, contra dicha persona.
4. DERECHOS SOCIALES COMUNITARIOS
El Derecho comunitario, tanto el originario como el derivado, contienen, cada vez ms, normas sobre
materia laboral y de SS. Sus principios de no discriminacin por razn de sexo, o de libre circulacin de
trabajadores o, en general, el principio de igualdad, son invocables en el Derecho interno de Espaa.
El mismo tratamiento merecern las grandes Declaraciones sobre Derechos de los Trabajadores, como la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea adjunta al Tratado de Lisboa (habr que estar
a la LO 1/2008 sobre la ratificacin de Espaa al Tratado de Lisboa ).
V. EL FONDO SOCIAL EUROPEO
El Fondo Social Europeo se constituy al servicio de la poltica de empleo, con una doble finalidad:
1. En su primera etapa, otorgaba ayudas econmicas a los trabajadores en paro a resultas de los
procesos de reconversin industrial y consiguiente destruccin de empleo. Las polticas de
reeducacin profesional o, en general, de formacin profesional ocupacional para facilitar el logro
de un nuevo empleo, fueron sus acciones significativas.
2. En su nueva etapa, promueve y desarrolla polticas de promocin de empleo, con atencin
especial a los jvenes, a las mujeres, a los parados de larga duracin y otros colectivos
socialmente menos favorecidos. Atiende, a la vez, al desarrollo de las regiones menos favorecidas,
como son, en Espaa, Andaluca, Extremadura y otras igualmente necesitadas de reajustes en sus
estructuras socioeconmicas. Las regiones fronterizas y los ncleos urbanos en declive industrial
tambin son beneficiarios preferentes del Fondo.
La tcnica ms usada es la de cofinanciacin con el Estado receptor, as como la asistencia tcnica y el
apoyo de los estudios preparatorios para la programacin y ejecucin de las acciones estatales.
La conexin del FSE en Espaa est confiada al M de Empleo y SS y se hace efectiva a travs de cursos
de formacin profesional de adultos, ya sea a cargo del SEPE (INEM), ya sea en centros colaboradores o
concertados, de empresa o docentes en general; p.ej., hay becas con cargo al Fondo que benefician a los alumnos de
postgrado de las Universidades.
Los recursos aplicados del FSE son muy cuantiosos y su administracin exige un control riguroso y severo
para prevenir, y en su caso corregir, desviaciones y corruptelas que ensombrecen sus solidarios objetivos.
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Se caracteriza por ser un hbrido con cuerpo de contrato y alma de ley Su fundamento est en el
reconocimiento que hace el art. 37.1 CE de la autonoma colectiva normativa. La conexin de este
postulado constitucional con los principios del Estado como Social y Democrtico permite alcanzar la
conclusin, que hace suya el ET, de que el CC es una norma de origen social (la norma estatal es un
dictado o acto unilateral; la norma social o es un pacto o no es nada).
II. CLASES
Pueden ser:
1. Regulares (estatutarios). A su vez, pueden clasificarse en:
-
2. Irregulares (extraestatutarios).
En funcin del mbito de vigencia, el CC podr ser:
1. mbito territorial:
-
Local
Comarcal
Provincial
Interprovincial
Autonmico
Nacional
Internacional
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2. mbito funcional:
- Empresa
- Rama profesional o sector de actividades
mbito supra empresarial:
- CC de sector y subsector
- CC comunes a dos o ms sectores.
mbito intra empresarial, CC de empresa, que a su vez puede referirse a:
o Todo el personal de la misma
o Todo el personal de un departamento, seccin, grupo profesional, etc. (= CC de
grupo profesional, mal llamado convenio franja, que no implica discriminacin
arbitraria respecto del personal no acogido a sus clusulas).
mbito personal Hay que determinar las clases de trabajadores a que se refiere el CC dentro de su
mbito de aplicacin. La exclusin de los temporales respecto de los fijos suele declararse inconstitucional.
Los empleados tcnicos y directivos con salarios altos, jornadas de plena dedicacin, etc., suelen aparecer
como personal fuera de convenio.
Los tres mbitos de vigencia son combinables entre s, por lo que los tipos resultantes son muy
numerosos. De ah el problema para la determinacin de la unidad de negociacin apropiada y para su
articulacin y complementacin.
Muy cerca del CC Marco e interprofesional estn los Acuerdos interconfederales para la negociacin
colectiva, que celebran entre s las confederaciones nacionales (patronal y sindicatos). Son normas de
conducta que imponen unas pautas de accin y los contenidos de las futuras negociaciones de los CC
propiamente dichos. Tienen un carcter poltico-sindical, ajeno al control jurisdiccional.
III. EFICACIA JURDICA Y MBITO PERSONAL DE APLICACIN
En Espaa, el CC regular es el CC normativo de eficacia personal general.
La posicin legislativa espaola plantea problemas respecto de las garantas efectivas del pluralismo
sindical, de la igualdad de los sindicatos ante la Ley y de la libertad negativa de sindicacin. El TC ha
aceptado la constitucionalidad del CC normativo de eficacia general al reconocer que los sindicatos
legitimados para su celebracin ostentan una representacin institucional y, por tanto, representan y
defienden el inters colectivo.
La constitucionalidad slo se salva si se aceptan, al lado del CC normativo y de eficacia personal general,
otros tipos de pactos colectivos abiertos a los sindicatos no representativos para que stos puedan
disfrutar su libertad y accin sindicales.
El art. 37.1 CE refiere el Derecho de negociacin colectiva a distintos representantes de trabajadores y a
los empresarios y representantes de empresarios, y no solo a los que ostentan la condicin de
representantes sindicales. Es constitucional el CC de empresa celebrado por rganos no sindicales
(Comits de empresa y Delegados de personal) y tambin el CC supra empresarial que se aparta en
algunos de sus requisitos de la normativa contenida en el ET, con lo que aparece el que se ha llamado CC
extraestatutario o irregular. Ahora bien, un punto es firme: El CC regular, una vez celebrado, obliga a
todos los comprendidos en su mbito, estn o no de acuerdo individualmente .
67
Es una eficacia institucional, no por apoderamiento de los sujetos obligados. Tampoco cabe la
desvinculacin de las normas imperativas del CC por contrato individual y la desvinculacin plural o en
masa seran contrarias a la accin sindical.
Por su parte, el CC de grupo profesional es regular si se celebra en los trminos del ET. En fin, el CC
obliga, durante su vigencia, a los trabajadores de nuevo ingreso; y a los jubilados pensionistas que pueden
ver disminuidas sus mejoras a cargo de la empresa por un CC posterior, aunque la Jurisprudencia empieza
a vacilar con respecto a ese criterio.
IV. CONTENIDO FORMAL Y MATERIAL
En general, y siempre con la salvedad del respeto a las Leyes, los CC pueden regular las distintas
materias que afecten a las condiciones de empleo y al mbito de las relaciones de los trabajadores y sus
organizaciones asociativas con el empresario y las asociaciones empresariales. Hay pues, un principio de
gran libertad de contratacin en cuanto a las materias a regular.
La materia tradicional de los CC es la retribucin del trabajo y la jornada de trabajo.
Los CC estatutarios tratarn temas como los ingresos en la empresa, ascensos por antigedad o mrito,
clasificacin profesional, categoras profesionales, etc.
El CC tambin regula materias de proteccin social en la empresa. La CE establece las lneas generales
del rgimen pblico de la SS y declara que la asistencia y las otras prestaciones sern libres.
Tiene juego el CC de empresa para la SS complementaria cuando la aportacin econmica gravite
exclusivamente sobre el empresario. Si se establece en el CC de empresa una aportacin econmica a
cargo de los trabajadores, ser preciso que se faculte a stos para acogerse o no, individualmente y
expresamente, a dichas mejoras El CC de SS slo ser admisible dentro de los lmites expresos del
rgimen jurdico de SS.
En fin, la regulacin de las relaciones entre los sindicatos de los trabajadores y el empresario y las
asociaciones empresariales, constituye captulo importante en los CC espaoles actuales. Con las
frmulas del AMI y pactos similares, se introdujo la normativa especfica sobre Derechos sindicales en la
empresa.
El ET ordena que, sin perjuicio de la libertad de contratacin reconocida a las partes, los CC habrn de
expresar como contenido mnimo, lo siguiente:
1.
2.
3.
4.
68
69
pagar o no el canon de negociacin si se quiere que dicha clusula fijada en un CC salve el vicio de
inconstitucionalidad.
VII.
1. MBITOS DE NEGOCIACIN
1.1. General o para la totalidad del personal de la empresa o del centro de trabajo.
Hay una marcada tendencia oficial a que se tome a la empresa como el mbito primario o ms reducido
para la negociacin colectiva regular. Pero la configuracin de los Comits de empresa como rganos de
representacin de los centros de trabajo conduce, segn se ha visto, a la aceptacin de los CC de centro
de trabajo, y por tanto, al hecho de que en una misma unidad econmica se alcancen varios convenios (un
convenio por cada centro conduce a una pluralidad de regmenes laborales para el personal de la misma
empresa). Esta diversidad de pactos de centro de trabajo no implica, por s misma, discriminacin contraria
al principio de igualdad. El TC ha insistido en que el trato desigual slo se entiende discriminatorio cuando
carece de justificacin.
1.2. Parcial (respecto de la empresa o del centro de trabajo) o para ciertos colectivos de personal.
El Tribunal Central de Trabajo acept la sumisin a distintos convenios del personal de una misma
empresa en atencin a su agrupacin profesional, cuando acept la exclusin del CC para el personal de
alta direccin y, con l, a directores, subdirectores, personal adscrito a la direccin, a los titulados superiores que
manifestasen expresa voluntad de exclusin. De acuerdo con el principio de libertad del ET, el convenio para
un grupo profesional determinado es vlido y eficaz. Son discriminatorias las exclusiones del personal
en razn de la duracin del contrato: exclusin de los fijos de trabajo discontinuo y de eventuales, o de
temporales en general.
La exclusin a resultas de actos privados no es lcita.
2. PARTES LEGITIMADAS
2.1. En los CC generales (o totalidad del personal)
Estn legitimados para negociar los convenios totales de empresa o de mbito inferior, el Comit de
empresa, los Delegados de personal, en su caso, o las representaciones sindicales si las hubiere. Hay,
pues, una alternativa:
-
70
3. Las representaciones sindicales, que estn legalmente constituidas Segn la LOLS hay tres
tipos de secciones sindicales:
a. Las de los sindicatos ms representativos:
i. Con representatividad propia;
ii. Con representatividad por afiliacin;
b. Las de los Sindicatos que tengan en la empresa, concretamente:
i. Representacin en los Comits;
ii. Que cuenten con Delegados de personal;
c. Las de los Sindicatos distintos de los tipos anteriores (que no son representativos o que
estn sin implantacin en los rganos unitarios de representacin).
El Derecho a la negociacin colectiva general de empresa slo se reconoce a los 2 tipos de secciones
primeras.
Los dems, en dicho mbito, slo tendrn derecho a la negociacin colectiva de Derecho Comn, irregular,
extraestatutaria. El refrendo asambleario reformado slo alcanza al CC de un grupo profesional o
asimilado.
En cualquier caso, la negociacin colectiva regular de la Seccin Sindical debe respetar las reglas del ET
para los CC, en su Ttulo III, con todas sus consecuencias:
1. En los CC de centro de trabajo, la mayora exigida ser la referida al Comit de ese centro de
trabajo, no al de cualquier otro centro de trabajo de la empresa;
2. En los CC que afecten a la totalidad de los trabajadores de la Empresa, las representaciones
sindicales en su conjunto deben sumar la mayora de los miembros del Comit;
3. Toda representacin sindical que rena el requisito de legitimacin tendr Derecho a formar parte
de la comisin negociadora
4. Cuando compitan para la negociacin el Comit y las Secciones que tienen mayora en el Comit,
es obvio que el 1 puede ser desplazado por las segundas, pues bastar con una reunin del
primero y se proceda al acuerdo de desplazamiento o sustitucin:
5. Se puede provocar la intervencin de la Asamblea de personal a fin de dirimir el conflicto pero
nunca el empresario contar con Derecho de opcin entre las posibles representaciones;
6. En todos los casos de negociacin de la Empresa, aun negociando las representaciones sindicales,
ser necesario que ambas partes se reconozcan como interlocutores, lo que no servir para que la
empresa reconozca a un interlocutor que sea legalmente inhbil.
7. Las secciones sindicales aparecen diseadas legalmente como agrupaciones del personal en el
centro de trabajo. La LOLS repite el juego aplicativo del Comit y apunta a la existencia de
representaciones seccionales por centro de trabajo siempre que sea posible.
Se desprende, por tanto, que las representaciones sindicales alternativamente al Comit del centro, limitan
su legitimacin al centro de trabajo respectivo, pues slo se podr saber por referencias a ste si tienen o
no la mayora de los miembros del Comit.
En fin, en el mbito empresarial (centro de trabajo, en principio) negocia la seccin y no el sindicato; as lo
ha reconocido el TC expresamente.
7.2. En los CC parciales (parte del personal)
71
"En los convenios dirigidos a un grupo de trabajadores con perfil profesional espec fico, estarn legitimados para
negociar las secciones sindicales que hayan sido designadas mayoritariamente por sus representados a travs de
votacin personal, libre, directa y secreta".
Desde un punto de vista material, en el mbito supraempresarial son posibles mltiples combinaciones de
los criterios territorial, funcional y personal para fijar la unidad de negociacin colectiva. En un mbito local,
intercomarcal, provincial, interprovincial y nacional, la negociacin ser posible en un solo sector, o en dos
o ms sectores afines. En principio no existen unidades de negociacin predeterminadas; la nueva
legislacin laboral espaola es permisiva al respecto y remite al acuerdo entre las partes.
Es un principio firme, pero existen tambin otros tres:
1. La eleccin de la unidad de negociacin no es un acto unilateral de una parte sobre la otra;
2. Hay un lmite legal mximo competencial Ninguna de dichas partes puede negociar fuera de su
estatuto territorial y funcional;
3. No hay una libertad discrecional y absoluta para moldear o construir la unidad de negociacin
Las partes eligen entre las unidades existentes posibles, pero respetando ciertos criterios objetivos:
La 3 regla ayuda a establecer un orden de garantas y de razonabilidad en la articulacin de los CC de
trabajo y evita un riesgo de desagregacin, centrifugacin y atomizacin de las unidades de negociacin.
La distincin entre libertad de eleccin de la unidad de negociacin y, en otro plano, libertad para construir
dicha unidad, permite entender que la unidad de negociacin en cuanto apropiada, tiene existencia
objetiva, est en razn del inters de proteger y las representaciones legales son a tal efecto dos (los
trabajadores y los empresarios), por lo que entre ellas se exige un acuerdo para elegir.
Sern principios razonables y aplicables para fijar la unidad de negociacin:
-
El mbito de aplicacin que las partes acuerden, que no podr ser arbitraria.
Conservar las unidades de negociacin que hayan logrado una consolidacin respetable.
En los CC de mbito supraempresarial estn legitimados para negociar por el lado laboral:
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1. Los sindicatos que tengan consideracin de ms representativos a nivel estatal, as como en sus
mbitos respectivos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos;
2. Los sindicatos que tengan esa consideracin de ms representativos a nivel autonmico, en dicho
mbito, junto con los afiliados, federados y confederados;
3. Los sindicatos que cuentan con un mnimo del 10 % de los miembros de los Comits de empresa o
Delegados de personal en el mbito geogrfico y funcional a que se refiera el CC.
Por el lado empresarial, la legitimacin corresponde:
1. A las asociaciones empresariales que en el mbito geogrfico y funcional del convenio cuenten con
el 10% de los empresarios, y siempre que stas den ocupacin a igual porcentaje de los
trabajadores afectados.
2. Aquellas asociaciones empresariales que en dicho mbito den ocupacin al 15% de los
trabajadores afectados.
La frmula legal vigente opera con dos criterios:
1. La representatividad, con privilegio para los sindicatos ms representativos a nivel estatal o
autonmico.
2. Forma jurdica sindical, como requisito esencial para la parte negociadora en mbito
supraempresarial, que se convierte en monopolio de las entidades sindicales.
La explicacin es fcil y ya est anticipada El CC regular, por su carcter normativo y su eficacia
personal erga omnes, es una institucin jurdica que desborda, con mucho, los esquemas del Derecho
Privado; las partes negociadoras del CC no actan a resultas de apoderamientos otorgados libremente por
sus representados, sino que ejercitan unas facultades que ostentan por mnisterio de la Ley y por eso
obligan a 3os .
Por el lado empresarial, se aplican criterios iguales; al de la representacin se aade el de la forma sindical
estricta, de modo que la asociacin empresarial ha de estar constituida de acuerdo con la Ley 19/1977, y
normas concordantes. El Tribunal Central de Trabajo ha rechazado la prctica inicial de que pudiesen, al
modo francs, negociar CC regulares los colegios oficiales profesionales. Cuando han negociado colegios
profesionales el convenio se ha declarado irregular (extraestatutario).
73
A no ser que dicho territorio se corresponda con el de una CCAA que tenga transferidas las
correspondientes competencias administrativas, la Autoridad Laboral ser:
La otra parte, al recibir la comunicacin escrita, proceder a su examen para determinar si genera para ella
o no el deber de negociar y, en caso afirmativo, quedara obligada a desarrollar una conducta positiva que
conduzca al mejor desarrollo de la negociacin (de cooperacin con la parte promotora), pues sobre
ambas recae la obligacin de negociar bajo el principio de la buena fe (art. 89.1 ET). Deber, siempre,
contestar por escrito y motivadamente.
La oposicin a la iniciacin de las negociaciones procede en los casos siguientes:
Cuando haya una causa legal o convencionalmente establecida .
2. Cuando no se trate de revisar un Convenio ya vencido (porque existe un CC vigente y aplicable, sin haberse
1.
Opera el principio de que el CC, mientras est vigente, cierra la unidad de negociacin y la mantiene
inmune a cualquier otro procedimiento negocial, salvo dispensa convencional expresa al efecto . No
obstante, puede producirse el descuelgue de un CC cuando concurran causas econmicas, tcnicas,
organizativas, o productivas (Ley 3/2012).
En cuanto consten con claridad y detalle las materias sobre las que se solicita negociacin, la otra parte
puede contestar (por escrito) rechazando la iniciativa si resultan claramente ilegales y, por tanto, sustradas
por Ley a la autonoma colectiva (art. 85.1 ET).
Los llamados CC complementarios o de mejora que alteran las clusulas de otro an vigente son de
negociacin voluntaria, a no ser que se haya formulado orden expresa al respecto en el CC base.
2. COMISIN NEGOCIADORA
En el plazo mximo de 1 mes a partir de la recepcin de la comunicacin escrita, se proceder a
constituir la Comisin negociadora (art. 89.2 ET) La parte receptora de tal comunicacin tendr que
responder, antes del trmino del plazo, a la propuesta de negociacin en sentido afir mativo o negativo.
Esta respuesta deber ser escrita en cuanto la comunicacin inicial se haya recibido en forma con los datos
que permitan, al menos, identificar al sujeto promotor.
Es prctica laboral que se abran negociaciones simultneas para establec er el calendario o plan de negociacin, en el que
constan, entre otros datos, el de la fecha de la constitucin de la propia Comisin y la relacin nominal de los delegados de las
partes que concurrirn a dicha comisin.
La Comisin es paritaria; esto no quiere decir que por el lado laboral (banco social) y por el lado
empresarial (banco econmico) haya de acudir un n igual de personas fsicas; cada asistente puede ser
portador de distintos votos que corresponden a su sector, pero el n de vocalas formales del banco social
y del banco econmico ha de ser el mismo. En los convenios de mbito empresarial, ninguna de las partes
contar con ms de 13 miembros; en los de mbito supraempresarial, cada parte contar, como mximo,
con 15 vocalas (art. 88.3 ET).
En los convenios de empresa, la designacin de los vocales corresponde, a:
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75
tampoco sobre ruptura de las mismas; o, en ltimo caso, sobre falta de acuerdo pese a la volu ntad
negociadora de una y otra...
El deber de negociacin se entiende como la obligacin de negociar de buena fe y tratar de alcanzar
acuerdo, pero en ningn caso obliga a las partes a transigir o ceder sobre sus planteamientos y
pretensiones. El candor legislativo a estos respectos se pone de manifiesto en el ET, art. 89.1 cuando
prev que si se produjeran violencias, tanto sobre las personas como sobre los bienes, quedar sus pendida de inmediato la negociacin en curso hasta la desaparicin de aqullas, pero siempre y cuando
ambas partes comprobaran su existencia.
El fracaso de la negociacin podr conducir, en tales casos, a las vas de accin directa de la huelga o, en
cuanto se intenten, a los procedimientos especiales de mediacin y conciliacin, si es que no se ha querido
apurar la va abierta de la conciliacin, mediacin y arbitraje privados. Cuando est justificado y se
imponga por la Autoridad pblica un arbitraje forzoso, el rbitro ha de ser imparcial.
La Comisin negociadora podr alcanzar acuerdos, en sus sesiones deliberantes, de alcance parcial, y
podr definir si son firmes o si quedan condicionados al logro de un acuerdo final. Las Actas, por s
mismas, dan fe de tales acuerdos pero no sustituyen a la formalizacin del acuerdo total y final que se
someter a los trmites fijados en el propio ET.
El acuerdo final exige el voto favorable de la mayora de cada una de las dos representaciones (art. 89.3
ET); hoy da, dicha mayora requerida es la relativa, dato que puede ser importante cuando las otras partes
seccionales dentro del banco (social o econmico) se abstienen o se fragmentan al votar. A tal efecto el
banco social y el banco econmico votan por separado. Su fuerza para alcanzar tales compromisos
previos est en la exigencia legal de que la Comisin slo se entender constituida vlidamente cuando
represente, al menos, a la mayora absoluta de los representantes del personal en el mbito del conven io
(art. 88.2 ET). Como es obvio, los representantes a tener en cuenta para tales cmputos son dichos
representantes de personal en las empresas del mbito del convenio , y de ah la necesidad de que la
Comisin negociadora, en su composicin, respete la regla de la proporcionalidad.
Los miembros de la Comisin negociadora suelen actuar dentro de los trminos de sus mandatos
respectivos; pueden ser simples delegados o portavoces de las representaciones profesionales que los
hayan designado, por lo que stas pueden reservarse el refrendo de tales acuerdos. Ahora bien, la
doctrina anterior slo es admisible, pese a la prctica laboral y sindical que se sigue al respecto, en cuanto
la otra parte acepte un planteamiento tan condicionado. Es decir, una vez consti tuida la Comisin a tenor
de la legislacin vigente, cada banco es autnomo; y si acuerda en los trminos legales (art. 88.2 y 89.3),
el acuerdo ser vlido y eficaz, pues se trata de ejercer unas facultades de inters pblico, sustradas a las
reglas del apoderamiento privado, y sometidas a las reglas de la representacin institucional. El mandato
imperativo que pueda haber entre los miembros de los bancos de la Comisin y sus representaciones
profesionales respectivas, es cuestin interna que se resolver, en caso de inobservancia, con sanciones
disciplinarias, incluso con la expulsin de tales vocales de la organizacin profesional burlada, pero sin
eficacia ante la otra parte.
II. REGISTRO, PUBLICACIN Y CONTROL
El CC ha de formalizarse por escrito en los trminos previstos en el ET (art. 90.1 ET). El acta final ir
acompaada del texto correspondiente que recoja, con numeracin sucesiva, los distintos acuerdos o
clusulas, tanto obligacionales como normativas.
El convenio debe ser presentado ante la Autoridad laboral competente, pero slo a efectos de registro, y
dentro de un plazo de 15 das a partir del momento en que las partes negociadoras lo firmen. El RD
713/2010 regula el registro y depsito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo por med ios
electrnicos, y tiene tambin reglas relativas para los convenios y acuerdos de eficacia limitada y acuerdos
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de empresa. Una vez registrado, ser remitido a la Direccin General de Trabajo y Direcciones
Provinciales, respectivamente (dependientes del M de Empleo) o, en su caso, a los de las CCAA.
En el plazo mximo de 20 das desde la presentacin del convenio en el registro se dispondr por la
Autoridad laboral su publicacin obligatoria y gratuita en el BOE o, en funcin del mbit o territorial del
mismo, en el Boletn Oficial de la Comunidad Autnoma o en el Boletn Oficial de la provincia
correspondiente.
Si la Autoridad laboral estimase que algn convenio conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el
inters de 3os, proceder:
1. A dirigirse de oficio al rgano competente de la Jurisdiccin Social para que adopte las medidas
que procedan, al objeto de subsanar las presuntas anomalas, p revia audiencia de las partes;
2. Detener el trmite de su publicacin en el correspondiente diario oficial;
3. Disponer tal publicacin dejando constancia en la Resolucin pertinente del incidente de su
impugnacin para lograr el conocimiento adecuado de todos los interesados, tanto partes de la
negociacin como 3 os en la misma.
La LOI (3/2007) impone a la Autoridad Laboral la obligacin de velar por el respeto al principio de igualdad
en los CC que pudieran contener discriminaciones, directas o indirectas, por razn de sexo (art. 90.6 ET).
La LRJS regula el proceso de impugnacin del CC supuestamente ilegal, o con clusulas lesivas del
inters de un 3. Hay que dejar constancia que la Autoridad laboral puede remitir a la judicial su demanda
de oficio despus de publicado el convenio en el BO respectivo.
Alcance de la Sentencia Detectada la ilegalidad o la lesin grave del inters de 3os , el Tribunal debera
limitarse a declarar la nulidad total o parcial del convenio, segn la conexin de dicho vicio o defecto con el
clausulado del mismo, y remitirlo a la Comisin negociadora, o a las partes en ella implicadas, para que se
procediese a la renegociacin.
Sin embargo, es prctica judicial consolidada al amparo de la previsin legal de que adoptar las medidas
que procedan al objeto de subsanar supuestas anomalas, previa audiencia de las partes (art. 90.5 ET) que
el Tribunal anule ciertas clusulas y las sustituya por las medidas legales conculcadas, en un a curiosa
aplicacin del principio de conservacin del contrato, del art. 9.1 del ET y que ste reserva exclusivamente
para el contrato individual de trabajo.
El CC, una vez publicado, tiene a su favor una presuncin de legitimidad y validez que slo puede ser
destruida por la Sentencia que declare su nulidad e ineficacia. La impugnacin tambin puede ser
pretendida en demanda directa por los representantes legales o sindicales de los trabajadores o los
empresarios que sostuvieran la ilegalidad del mismo; o por los 3os lesionados a resultas de la aplicacin
del convenio.
En fin, la legitimacin para impugnar es ms amplia que la legitimacin requerida para negociar (inicial) y
para convenir (acuerdos en la Comisin negociadora). Ahora bien, quien alegue una causa de nulidad ha
de soportar la carga de tal prueba, exigencia judicial que refuerza la estabilidad de los Convenios.
La sentencia que anule el convenio, en todo o en parte, se publicar en el BO en que aqul se hubiera
publicado (LRJS, art. 166.3).
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Jornada de trabajo.
Horario y la distribucin del tiempo de trabajo
Rgimen de trabajo a turnos
Sistema de remuneracin y cuanta salarial
Sistema de trabajo y rendimiento
Movilidad funcional
Mejoras voluntarias
El acuerdo que se adopte deber determinar las nuevas condiciones de trabajo y su duracin, que no
podr prolongarse ms all del momento en que deba aplicarse un nuevo CC en la empresa.
El acuerdo no podr incumplir las obligaciones previstas en convenio relativas a la eliminacin de
discriminacin por razn de gnero ni las previstas en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa.
2.
EXTENSIN
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La extensin podr hacerse a favor de una pluralidad de empresas (con lo que parece rechazar la
posibilidad anterior de que se hiciese efectiva para una sola empresa), y tambin a favor de un sector o
subsector de actividad. La causa de la extensin ha de estar en los perjuicios derivados, para los sujeto s
afectados por tal acto, de la imposibilidad de suscribir en su mbito un CC regular, y da como motivo de tal
imposibilidad el que no existan en tal mbito partes legitimadas para negociarlo .
Esta motivacin ltima puede ser causa de problemas de muy difcil solucin por cuanto la decisin
administrativa de extensin exige siempre peticin de parte y, a la vez, slo tienen capacidad para iniciar el
procedimiento quienes se hallen legitimados para promover la negociacin colectiva en el mbito
correspondiente, es decir, los sujetos que puedan ser partes legitimadas para el convenio que, por ser
innegociable, justificara la extensin. Los Tribunales de Justicia habrn de aceptar que la peticin la
formulen asociaciones empresariales y organizaciones sindicales suficientemente representativas en
mbitos ms amplios (extensos) que el mbito que se quiere colmar con dicha extensin.
Se trata de imponer una cierta celeridad al procedimiento administrativo, para el que fija una duracin
mxima de 3 meses, pero luego frustra este acicate al aceptar el silencio administrativo negativo al
expresar teniendo la ausencia de resolucin expresa en el plazo establecido efectos desestimatorios de la
solicitud.
Frente a esta posicin acomodativa, parece obligado postu lar que la resolucin administrativa debera
producirse aunque fuese desestimatoria, para conocer la motivacin de la denegacin....
El RD 718/2005 desarrolla el procedimiento de extensin conforme a los siguientes criterios:
1. Tienen competencia el M de Empleo cuando se trate de mbitos de 2 o ms CCAA; y cada una de
stas, respecto de su propio mbito.
2. El convenio a extender ser de mbito supraempresarial; el de empresa podr extenderse a una
pluralidad de empresas, pero siempre con carcter excepcional. En ambos casos, ser de carcter
estatutario.
3. El procedimiento se iniciar siempre a instancia de parte legitimada. Los plazos estn limitados (3
meses). Transcurrido el plazo mximo, opera el silencio negativo.
4. Habr, en su da, informe de la Comisin Consultiva Nacional de CC y, en su mbito, del organismo
autonmico equivalente.
5. La extensin se agota con la extincin del CC de referencia. Pero cabe nueva extensin, ya sea al
convenio que sustituya al anterior extinguido, ya sea a otro convenio que se estime ms acorde con
la realidad sociolaboral de su mbito.
6. La resolucin administrativa de extensin respetar las reglas sobre depsito, registro y publicacin
propias de un CC.
3. ADHESIN
Otra tcnica para alcanzar una ampliacin del mbito del CC. Las partes legitimadas para negociar un
CC propio pueden, de comn acuerdo, adherirse a la totalidad de un CC en vigor, y as lo comunicarn a la
Autoridad laboral competente a efectos de registro, de depsito y publicacin en el BO que proceda.
Se trata de un procedimiento sumario que permite sustituir la tramitacin, normalmente larga, de un
convenio propio, sin menoscabo de los principios esenciales de la negociacin. De ah la necesidad de que
la parte que interesa la adhesin se dirija a la otra y obtenga su conformidad .
En suma, se trata de una negociacin colectiva abreviada pero que ha de respetar las r eglas de la negociacin, entre ellas el
respeto a la legitimacin de las partes, contenidos posibles del convenio, unidad apropiada de negociacin, etc. La Ley exige
tambin que se asuma el clausulado completo del convenio.
79
La inseguridad jurdica aumenta desde que se ha negado la eficacia de las clusulas de indivisibilidad, que
postulan la nulidad total del convenio si se alcanza Sentencia judicial que declare nula alguna de las
clusulas de tal convenio. Esta eficacia anulatoria total ha sido rechazada en la STS de 1998, si bien hay
que entender que podr alcanzarse la declaracin de nulidad total d el CC si los pactos concretos anulados
son tan importantes que, con su desaparicin, se rompe radicalmente el equilibrio prestacional que
constituye el contenido del CC impugnado y declarado contrario a la legalidad.
80
Nuestro Derecho laboral se ha visto obligado a aceptar tipos distintos de pactos colectivos de trabajo.
El CC regular (estatutario) dado su carcter normativo y su eficacia personal general, queda sometido a
rigurosos requisitos de validez y eficacia. La prctica negocial ha encontrado y encuentra serias
dificultades para moldearse en un marco jurdico tan restrictivo y formalista; de ah las frecuentes
irregularidades en la suficiencia de la representatividad de las parte negociadoras o en la composicin de
la comisin negociadora y, con ellas, por un principio de economa, que los Tribunales hayan aceptado la
validez y la eficacia de dichos pactos que, al no observar todas y cada una de las reglas del ET se han
venido a llamar convenios extraestatutarios (han nacido y viven fuera del marco legalista del ET).
2. NATURALEZA JURDICA Y EFICACIA PERSONAL
Estos CC irregulares son los que desde 1980 se han venido llamando de Derecho Comn. Encuentran
fundamento en el art. 37.1 CE, como as ha reconocido el TC. La doctrina judicial dominante permite
concluir que tienen naturaleza contractual y eficacia personal limitada .
2.1. Eficacia personal limitada
Sus clusulas obligan, nica y exclusivamente, a las partes firmantes (empresa, representaciones
profesionales empresariales y sindicales, segn los casos) y a los trabajadores que estn representados
por dichas partes firmantes en virtud de un vnculo de afiliacin, pero nunca a quienes estn afiliados a
otras representaciones profesional no firmantes o que estn en situacin de no afiliados sin ms.
En el CC supraempresarial quedan sometidos los empresarios afiliados a la organizacin u organizaciones
firmantes; por el lado social, quedan sometidos los trabajadores afiliados a las organizaciones sindicales
firmantes.
En el CC de empresa, el empresario queda sometido por ser parte firmante necesaria; por el lado social, si
negocian y firman las Secciones sindicales, los trabajadores afiliados a las mismas; si firma el Comit de
Empresa, en principio el convenio tendr eficacia general por cuanto ste representa a todos los
trabajadores y la irregularidad tiene que surgir del incumplimiento de normas procedimentales (p.ej., falta
de depsito, registro, publicacin oficial, etc.), pero si firma slo una fraccin minoritaria del Comit el
acuerdo no tiene eficacia por s mismo, sino en tanto en cuanto los trabajadores hagan suyo lo convenido y
se lo exijan al empresario (incorporacin contractual individualizada).
En cualquier caso, aunque la eficacia personal limitada implica diferencia de trato entre los acogidos a sus
clusulas y los restantes trabajadores, se rechaza que haya discriminacin sindical, pues ha de estar
siempre abierto a los trabajadores no representados directamente y de ah la tcnica de la adhesin a su
clausulado: la adhesin de stos, en cuanto adhesin libre, no puede ser en ningn caso cuestionada, ni
necesita para ejercerse que el CC la prevea y la regule, tal y como aclar el TC.
Es ms, la adhesin est abierta para los afiliados a organizaciones que , o bien se negaron a firmar el CC
que se negociaba como regular buscando su eficacia personal general, as como a los miembros del
sindicato que se neg a firmar el convenio irregular propiamente dicho.
81
2.2. Naturaleza jurdica contractual colectiva
El CC irregular no encuentra regulacin expresa en el ET; sigue las reglas comunes de los contratos, de
ah que se insista en que son contratos de Derecho Comn.
Consecuencia Carece de valor normativo, tenindolo solamente convencional, no integrndose en el
sistema de fuentes del Derecho Laboral previsto en el art. 3.1 ET, regulndose por la normativa general del
Derecho Comn en el campo de las obligaciones.
Su carcter no normativo no impide la fuerza vinculante del CC irregular Hay que diferenciar entre
eficacia normativa y fuerza vinculante, siendo posible reglas que generan obligaciones entre los miembros
de distintos colectivos en los trminos que al respecto se hayan convenido y que tienen eficacia, y en su
momento agotan esa eficacia, a resultas de tales compromisos. Quien ha ingresado en un sindicato o en
una organizacin empresarial voluntariamente asume un estatuto jurdico ( derechos, obligaciones, cargas)
por tal acto de afiliacin; uno de tales efectos puede ser el de que quede sometido a las condiciones de
trabajo que dichas organizaciones pacten para sus asociados.
El dato relevante est en la naturaleza colectiva de la representacin y de la consiguiente actuacin, sin
que estas notas desemboquen necesariamente en la creacin de normas (oficiales) propiamente dichas. El
rgimen jurdico resultante no es el del CC regular, ni menos el de una norma legal; es una regla
vinculante, pero con un rgimen jurdico ms contractual que normativo conforme a su peculiar naturaleza.
En resumen, estos CC irregulares (los que se venan llamando extraestatutarios) son contratos colectivos
de trabajo; y se someten a las reglas comunes de la contratacin civil, en los trminos del C digo Civil. De
ah que, cumplido su trmino final, no gocen del beneficio de la prrroga automtica que para los CC
regulares establece el art. 86.2 del ET, pues dicho mantenimiento de vigencia se refiere a las clusulas
normativas y el contrato colectivo de trabajo, por su propia naturaleza, carece de ellas; se extingue , pues,
en sus propios trminos.
Un resumen muy completo de este rgimen jurdico y de sus efectos, se recoge en la STS de 2010: ()
partindose de su regulacin por la normativa civil de obligaciones y de su va lor convencional (no
normativo), de que dichos pactos de eficacia limitada no se integran en el sistema de fuentes de la
relacin laboral al no estar incluidos en el art. 3.1 ET , lo que comporta una serie de consecuencias
derivadas de trascendencia jurdica, entre otras, el que, por su contenido de carcter exclusivamente
obligacional, no gozan del efecto de ultraactividad propio de las clusulas normativas de los CC
estatutarios ex art. 86.1 y 2 ET, dejando de surtir efectos en la fecha prevista como mxima para su
duracin; as como el que no generan por s solos condiciones ms beneficiosas.
Tampoco provoca el fenmeno de la concurrencia de convenios El CC regular resulta inderogable por
contrato colectivo de trabajo; entre ellos no puede producirse un conflicto distinto del que se produce entre
una norma y un contrato individual (SSTCT). Sin embargo, el CC irregular ocupa el espacio que se abre
con la denuncia y extincin del CC estatutario, frustrando su posible prrroga legal.
Consecuencia Al entrar en vigor el CC irregular en sustitucin parcial, desde el punto de vista de su
mbito personal de aplicacin, del CC estatutario que est en fase de prrroga provisional, los trabajadores
(y empresarios, en su caso) estarn unos sometidos al nuevo CC irregular, y otros seguirn bajo las reglas
del regular (estatutario) prorrogado.
Las adhesiones individuales posteriores de los trabajadores no afiliados no lo convierten de irregular en
regular; ni siquiera cuando se produce una afiliacin colectiva por adhesin de las otras secciones
sindicales. Pero eso no niega la fuerza vinculante del convenio irregular, incluso sobre sus partes
firmantes, que han de respetarlo hasta el trmino pactado de vigencia. Ahora bien, por s mismo, no obliga
a los trabajadores que se vayan incorporando en el futuro a las empresas afectadas; si lo pr etende, ser
nulo a tal efecto (STS).
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En resumen, este tipo de convenio es fiel en sus efectos a su naturaleza de contrato colectivo, pero
contrato, no norma. De ah que no puede ser motivo de un recurso de casacin (STS).
3. LOS ACUERDOS DIRECTOS DE EMPRESA
Estn previstos en los arts. 40, 41 y 51, etc. ET. No son CC de empresa estatutarios; de ah que no sigan
su tramitacin administrativa hasta la publicacin oficial, pero su rgimen jurdico acusa un acercamiento al
exigir la conformidad de la mayora de los representantes unitarios del personal, o, si los negocian las
representaciones sindicales, que stas tengan la mayora de aqullos. Ahora bien, la eficacia personal
general de que pueden gozar estos acuerdos no los convierte, sin ms, en CC regulares de empresa, pues
se substraen en buena medida al rgimen jurdico establecido en el Ttulo III del ET. Son instituciones
jurdicas peculiares; y esta peculiaridad es la que explica su nombre en el que se habla de acuerdos
colectivos y no de CC.
Permiten el descuelgue (inaplicacin) de las normas del CC de mbito superior en materia de salarios; de
horarios, trabajo a turnos, etc. La posible accin de estos acuerdos directos de empresa respecto de los
c.c. regulares fue admitida en STC de 1992. La Ley 11/1994 y el RD-Ley 10/2010 no han hecho ms que
desarrollar esta posibilidad constitucional.
II. LA COSTUMBRE LABORAL
El Cdigo Civil fija en su art. 1, con alcance general, que cuando no haya Ley aplicable al punto
controvertido se aplicar la costumbre del lugar y, en su defecto, los Principios Generales del Derecho. A
tenor de este precepto, y en lnea con la Doctrina general, la costumbre laboral puede ser definida como
la norma jurdica creada por la prctica repetida, uniforme y constante de los sujetos del Derecho del
Trabajo al relacionarse entre s, y que es aceptada, expresa o tcitamente, por el Estado y los dems
entes capaces de establecer normas escritas (art. 3.1).
Notas distintivas de la costumbre y de su funcin en el ordenamiento laboral espaol:
La costumbre nace de la observancia repetida y generalizada de los sujetos que podrn
invocarla; se puede recoger en documentos, pero no es una norma escrita, que se promulgue y publique,
sino que vale como un hecho social que cobra significado jurdico al cumplir una funcin reguladora entre
quienes se atienen a ella.
La costumbre aplicable es la que desarrolla una disposicin escrita o que se refiere a una materia
no regulada en una disposicin escrita (secundum legem o extra legem); la contraria a una Ley
(contra legem) es, en principio, ilegal, y como tal no puede ser aplicada por un Tribunal de Justicia
o por la Administracin. Una manifestacin formal y expresa del Estado, o de los otros Entes
investidos constitucionalmente del poder normativo, en contra de una norma consuetudinaria
provoca su anulacin; en consecuencia, la sociedad local profesional no puede considerarse como
fuente originaria de produccin jurdica, sino tan slo derivada; su validez y eficacia dependen de
la aceptacin o respeto que obtenga de las fuerzas creadoras del Derecho escrito.
La costumbre ha de resultar probada y no puede ser contraria a la moral ni al orden pblico .
La eficacia jurdica del uso laboral local ha sido confirmada en STC.
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Se trata de fijar la coordinacin entre las normas estatales con fuerza de Ley cuando entre en vigor una de
ellas que deroga otra anterior sin hacer pronunciamiento expreso sobre vigencia o derogacin de las
normas reglamentarias que completaban materialmente la Le y o el art/s de la Ley derogada.
El problema es que dichos preceptos con fuerza de Ley daban fundamento a los preceptos
correspondientes de los Reglamentos de ejecucin y desarrollo (Decretos y OM), de la Ordenanza Laboral
y del posible RRI, con los que formaban un bloque normativo estatal, en el que cada nuevo estrato o regla
aadida representaba una mejora en favor del trabajador.
En el rgimen jurdico anterior de relaciones laborales, tal construccin jurdica era posible y frecuente,
pues el Derecho laboral operaba con el principio de norma mnima y con el principio de norma ms
favorable, por lo que aceptaba que las reglas establecidas por Ley se podan mejorar por Decreto, y unas y
otras se podan mejorar en las Ordenanzas Laborales aprobadas por simple OM. En ningn caso se
entenda infringido el principio de legalidad ni el principio de jerarqua normativa, salvo prohibicin expresa
de dichas mejoras (las normas de rango inferior no podan contradecir las de rango superior, pero si stas
no se configuraban como normas de Derecho necesario absoluto se aceptaba como rasgo caracterstico
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del Derecho laboral que se dictasen normas distintas en cuanto fuesen ms favorables para el trabajador).
La diversidad o diferencia, en cuanto mejora, no se entenda como contradiccin; de ah su aplicacin
preferente, aunque la disposicin legal mejorativa (reformatio in melius) fuese de rango inferior a la por ella
pospuesta.
La CE y el ET han cambiado las bases jurdicas de la potestad reglamentaria En materia laboral, el
poder normativo de la Administracin es una simple competencia o poder de ejecucin, ceido a los
principios de legalidad y jerarqua normativa, as como al respeto de la autonoma colectiva de empresarios
y representaciones legales de los trabajadores. En consecuencia ya no es posible la norma administrativa
de mejora (establecera condiciones de trabajo distintas a las establecidas por la Ley a desarrollar, con su
consiguiente nulidad). A su vez, la norma reglamentaria peyorativa ser siempre nula si diverge de la
norma con fuerza de Ley.
Al trasladar esta doctrina a la configuracin del bloque normativo estatal ya es posible entender que, si se
modifica la Ley que sirve de base a las otras normas reglamentarias que lo integren, stas (Decretos,
antiguas Ordenanzas Laborales, etc.) tambin quedan derogadas o modificadas en sus concretos
preceptos contradichos por la nueva Ley, aunque impliquen mejoras para el trabajador. El cambio del suelo
normativo legal arruina el edificio jurdico reglamentario construido sobre sus preceptos. Por el contrario,
cuando la norma reglamentaria de ejecucin establece reglas neutrales que no estn en contradiccin
directa o conexa con las nuevas, su vigencia se mantiene.
3. EL PRINCIPIO DE SUCESIN NORMATIVA
Las Leyes laborales de 1994 y 1997 acentuaron el principio de sucesin normativa (principio de
modernidad), as como el efecto de que la nueva norma, si es de igual rango y de eficaz naturaleza (en su
caso: Derecho imperativo o Derecho dispositivo), incluso si reviste la naturaleza de CC, puede disponer
sobre los beneficios establecidos en la norma (legal o pactad a) sustituida (la discriminacin de los
derechos de los pensionistas ofrece la prueba de tal doctrina).
No hay derechos adquiridos sobre la base de una norma, ni legal ni convencional, siempre y cuando dicho
Derecho no est ya consumido; es decir, slo podrn ser afectados por esa retroactividad de la nueva
norma aquellos Derechos cuyo disfrute an se mantiene en el tiempo. La norma posterior, de rango
suficiente, siempre podr volver sobre las condiciones establecidas en las normas sustituidas.
IV. REGULACIONES AUTONOMICAS
Las CCAA, en cuanto ejerzan competencias reguladoras en las materias laborales (y, en su caso, de
proteccin social: mejoras de SS y, de prestaciones no contributivas y de Asistencia social) pueden revestir
sus decisiones con las formas de Ley, Decreto y Orden; cabe incluso el recurso al Decreto-Ley. El marco
constitucional y el del propio Estatuto Autonmico integran y diversifican los modos, tipos o formas de tales
regulaciones.