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TESE DE DOUTORADO
Prof. Titular Dr. Virglio Afonso da Silva
Orientador
Tese de Doutorado
Tese apresentada como requisito parcial para
obteno do grau de Doutor em Direito pelo
Programa de Ps-Graduao da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo.
rea de Concentrao: Direito do Estado
Orientador: Prof. Titular Dr. Virglio Afonso da Silva
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Prof. Titular Dr. Virglio Afonso da Silva
Orientador
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AGRADECIMENTOS
Agradeo todas as pessoas que participaram de meu desenvolvimento nos anos em que me
dediquei a esta tese. Meu amadurecimento acadmico deve-se especialmente
contribuio de inmeras pessoas que estiveram presentes nas vrias fases que este
trabalho envolveu.
Em primeiro lugar agradeo ao meu orientador Virglio Afonso da Silva, no s pelo
trabalho de orientao, mas pela dedicao em construir um ambiente de constante debate
acadmico, pautado na ampla liberdade intelectual e na troca substancial de ideias.
Agradeo ao professor Jeffrey Jowell, da University College London, meu orientador
durante o perodo de estgio no exterior.
Aos professores Diogo Rosenthal Coutinho, Jean Paul Veiga da Rocha e Marcos Paulo
Verissimo, membros da banca examinadora de qualificao, pelos comentrios, crticas e
sugestes que fizeram ao trabalho, alm do incentivo e do apoio.
Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo pelo financiamento concedido
para a realizao do doutorado.
Agradeo a Roberta Sundfeld e Carlos Ari Sundfeld, por todas as oportunidades e pelos
incentivos nos projetos que realizei na Sociedade Brasileira de Direito Pblico. A todos os
colaboradores da sbdp, pesquisadores e alunos da EF, que formam um ambiente de
desenvolvimento acadmico to rico e instigante.
A Rafael Scavone Bellem de Lima, a Evorah Lusci Cardoso, Joana Zylberstein, Ana Mara
Machado, Flvio Beicker e a todos os colegas de orientao que tanto me ajudaram em
discusses, seminrios, reunies, conversas e cafs.
A Priscila Pivatto e Daniel Strauss, amigos para todas as horas, por toda a ajuda e pela
deliciosa recepo.
Aos grandes amigos franciscanos, Carol Cagnoni, Ana Paula Leoni, Bianca Cruz, Bruna
Marrara, Helena F. Fonseca, Denis Don, Diogo Naves, Eduardo Silvestre, Erik Arnesen,
Flvio Andrade, Gabriel Barretti e Francisco Bueno.
s queridas amigas Dbora Maclean, Rebecca Gendler, Sabrina Duran e Silvia Anderson,
pessoas que tanto admiro, companheiras de todos os altos e baixos.
A Bruno Ramos Pereira.
E agradeo aos meus pais e aos meus irmos, por estarem sempre ao meu lado e me
apoiarem incondicionalmente.
4
RESUMO
VOJVODIC, Adriana M.. Precedentes e argumentao no Supremo Tribunal Federal:
entre a vinculao ao passado e a sinalizao para o futuro. 2012. 269 f. Tese (Doutorado)
- Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012.
Precedentes so decises anteriores utilizadas como guia para novas decises. No mbito
jurdico, precedentes funcionam no s como elementos conferidores de segurana e
previsibilidade, limitando o grau de discricionaridade dos juzes, mas seu uso tambm est
relacionado garantida de igualdade. Apesar de serem tradicionalmente colocados em
segundo plano quando estudados em sistemas de civil law, os precedentes aparecem com
grande frequncia na fundamentao de decises judiciais em muitos destes sistemas
jurdicos, dentre eles o brasileiro. A fim de determinar qual o papel desempenhado pelos
precedentes na fundamentao das decises do Supremo Tribunal Federal, a pesquisa
voltou-se anlise do papel desempenhado pelos precedentes nas decises do tribunal
envolvendo o conflito, ou a restrio, de direitos fundamentais. A partir da diferenciao de
duas funes exercidas hoje pelo Supremo Tribunal Federal, j que nele esto concentradas
as funes de ltima instncia do Poder Judicirio e de Corte Constitucional, foram
estabelecidos comportamentos esperados do tribunal com relao ao uso de precedentes
em cada uma dessas funes. A anlise da jurisprudncia do tribunal foi realizada em duas
etapas. Num primeiro momento, a seleo de um conjunto de decises do STF relativas ao
tema de direitos fundamentais foi seguida pela reconstruo das redes de precedentes nas
quais elas se apiam, mtodo de pesquisa que permite a visualizao da jurisprudncia da
Corte em termos de conexo entre decises e padres de citao de precedentes. Em
seguida, foi analisado o papel que as citaes aos precedentes representavam na
argumentao dos ministros, indicando assim qual o peso atribudo s decises passadas. O
conjunto das anlises realizadas levou percepo de que o tribunal atribui uma funo
especfica aos precedentes, fruto de uma viso positivista dessa ferramenta. Assim, a
utilizao dos precedentes caracteriza-se pela formao de uma jurisprudncia de
reiterao de solues, mais do que pela construo argumentativa de standards
orientadores da atuao judicial em casos difceis. A consolidao dessa viso positivisa de
precedentes baseia-se especialmente na necessidade de eficincia da atuao judicial, que
se encontra em constante crescimento, sendo solucionada por meio de mecanismos de
uniformizao da jurisprudncia. Se de um lado esse papel atribudo aos precedentes
aparece como uma importante soluo para a atuao do Supremo Tribunal Federal como
ltima instncia do Poder Judicirio, ele deixa lacunas no que se refere atuao do
tribunal como Corte Constitucional responsvel pelo desenvolvimento do direito.
ABSTRACT
VOJVODIC, Adriana M.. Precedents and reasoning in the Brazilian Supreme Court:
binding decistions from the past and guides for the future. 2012. 269 f. Tese (Doutorado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012.
Precedents are past decisions, which are used as a guide for new decisions. Within the
juridical scope, the use of precedents not only assures security and predictability, by
limiting the amount of judges leeway, but also helps grant equality. Despite having been
traditionally given relative importance when studied in civil law systems, precedents
frequently appear in the opinions of court decisions, as in the Brazilian legal system,
among many others. In order to determine what the role played by the precedents is in the
statements of arguments which introduce the decisions made by the Brazilian Supreme
Court (Supremo Tribunal Federal - STF), this research focused on the analysis of the use of
precedents in the decisions which involve the conflict or the restriction of fundamental
rights. Considering the distinction between the two present functions of the STF, since it
acts both as Supreme Court and as Constitutional Court, expected behaviours concerning
the use of precedents have been identified for each of such functions. The analysis of the
former court decisions was conducted in two stages. First, a set of decisions made by the
STF, all related to the subject matter of fundamental rights, was selected and the network
of precedents on which they were based was reconstructed. Such research method allows
for a clear visualisation of the precedents, the connections between decisions and the
patterns of citation of precedents. In sequence, the role played by the reference to
precedents in the judges reasoning was analysed, so that the relevance given to the former
decisions could be evaluated. The series of analyses accomplished led to the perception
that the Court credits a specific function to the precedents, as a result of a positivist view of
such tool. Thus, the use of precedents is characterised by a jurisprudence which reiterates
solutions, rather than setting argumentative standards to guide judicial action in difficult
cases. The consolidation of such positivist view of the precedents is deeply related to the
continuously growing necessity to achieve efficiency in the judicial action, which is solved
by the use of mechanisms that allow for the standardisation of jurisprudence. So, on the
one hand, the role assigned to the precedents provides an important solution for the STF
action. On the other hand, though, it leaves blanks in the action of the STF as a
Constitutional Court, which should be responsible for the development of Law.
Keywords: Brazilian Supreme Court (Supremo Tribunal Federal - STF). Precedents.Caselaw. Fundamental Rights. Constitutional Court.
RIASSUNTO
VOJVODIC, Adriana M.. Precedenti e argomentazione nel Supremo Tribunal Federal. Fra
i vincoli dal passato e i segnali per il futuro. 2012. 269 f. Tese (Doutorado) - Faculdade de
Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012.
I precedenti sono le decisioni anteriori utilizzate per guidare le nuove decisioni giuridiche.
Nel diritto, i precedenti hanno la funzione di elementi di sicurezza e prevedibilit giuridica,
perch limitano la discrezionalit dei giudici, ma la sua utilizzazione riguarda anche alla
garanzia di eguaglianza tra le decisioni. Ciononostante i precedenti non sono
tradizionalmente oggetti principali di ricerca nei sistemi di civil law, loro sono
frequentemente citati nelle giustificazioni delle decisioni giuridiche in diversi sistemi,
come il sistema brasiliano. Con lo scopo di determinare il ruolo dei precedenti nella
giustificazione delle decisioni del Supremo Tribunale Federale brasiliano (STF), la ricerca
stata guidata dalla analisi dell'utilizzazione dei precedenti nelle decisioni del tribunale sui
conflitti o restrizioni dei diritti fondamentali. Partendo dalla differenziazione delle due
funzioni del STF, che concentra le funzioni di istanza ultima del Potere Giudiziario e di
Corte Costituzionale, sono state stabiliti i comportamenti previsti del tribunale in relazione
all'utilizzazione dei precedenti in ogni di queste funzioni. L'analisi della giurisprudenza del
tribunale stata divisa in due fasi. Prima la selezione delle decisioni del STF che
riguardavano i diritti fondamentali stata fatta attraverso la ricostruzione delle rete di
precedenti sulla quale esse si appoggiano, metodo questo che permette di vedere la
connessione e lo standard di citazioni esistente tra i precedenti della giurisprudenza del
tribunale. Dopo stato analizzato il ruolo che le citazioni nei precedenti avevano nella
giustificazione dei giudici, in modo da valutare il peso dei precedenti in una decisione
nuova. Della totalit delle analisi realizzate se pu dedurre che il tribunale assegna una
funzione specifica ai precedenti, come conseguenza della visione positivista di questo
strumento. Di conseguenza l'utilizzazione dei precedenti stata caratterizzata dalla
formazione de una giurisprudenza ripetitiva di soluzione, invece della sua utilizzazione in
modo argomentativo nella costruzione di standards con capacit di guidare l'attuazione
giudiziale in casi pi difficile. Il consolidamento della visione positivista dei precedenti
stata basata specialmente sulla necessit di efficienza dell'attuazione giudiziale, che alla cui
crescita constante si risponde con questi meccanismi di standardizzazione della
giurisprudenza. Se questo ruolo assegnato ai precedenti se presenta come una importante
soluzione per l'attuazione del STF nella funzione di ultimo grado del Potere Giudiziario,
esso rende insoddisfacente l'attuazione del tribunale come Corte Costituzionale
responsabile dello sviluppo del diritto.
Parole chiavi: Supremo Tribunale Federale (Supremo Tribunal Federal - STF), Precedenti.
Giurisprudenza. Diritti Fondamentali. Corte Costituzionale.
SUMRIO
1. Introduo
10
11
19
32
43
44
48
64
79
91
96
103
3.3. Concluso
115
118
119
128
134
136
147
8
155
160
164
165
171
184
186
198
202
205
217
7. Concluso
224
Apndice metodolgico
232
232
238
Referncias Bibliogrficas
243
256
1. Introduo
passadas nas novas tomadas de deciso. A pretenso neste momento que os exemplos
aqui apresentados possibilitaro ilustrar o contexto no qual a tese se debrua. Em seguida,
apresento trs justificativas para o estudo do precedente no sistema jurdico brasileiro e,
por fim, os objetivos e hipteses da presente tese.
Os casos difceis, ou hard cases, podem ser entendidos nos temos como colocados por Ronald Dworkin:
casos para os quais no h uma regra de direito clara, estabelecida de antemo por alguma instituio, e que
por conta disso conferem ao juiz maiores possibilidades interpretativas. So, assim, casos limtrofes, que no
contam com uma resposta simples. Sobre a teoria dos casos difceis de Dworkin, cf. Levando os Direitos a
Srio, So Paulo: Martins Fontes, 2002, especialmente p.127-203. Para diferentes posicionamentos sobre os
deveres do juiz diante de um caso difcil ver capitulo 2, a seguir.
2
A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n.54 teve seu julgamento liminar terminado em
2004. Monocraticamente, o Ministro Marco Aurlio, relator do caso, permitiu a interrupo da gravidez nesse
tipo de circunstncia. Sua deciso, no entanto, foi cassada pelo pleno do tribunal ainda no mesmo ano. Desde
ento a ADPF 54 no voltou a julgamento, no havendo at o momento deciso definitiva. Mesmo assim a
ao constantemente citada nas listas de casos importantes e sua deciso sempre tratada como uma
pendncia na pauta da corte.
3
tipo de material.4 Em 31 de maio de 2008, apenas dois dias aps o trmino do julgamento
do caso das clulas-tronco, o Ministro Marco Aurlio fez a seguinte afirmao: Agora,
(...) creio que o Supremo j est maduro para tratar da matria. J temos clima para julgar
e, creio, autorizar a interrupo da gravidez de anencfalos5 , deixando evidente no s a
conexo que existe entre o conflito de direitos presente nas duas aes mas tambm a
necessidade de tomar uma deciso consciente do comportamento da corte em um passado
recente.
Assim, ao deixar claro que o julgamento do processo das clulas-tronco
embrionrias aplainou o terreno6 para a retomada do caso dos anencfalos, o ministro
deixa explcita a relao entre os dois casos e pressiona o tribunal como um todo a tomar a
nova deciso levando em conta o que foi decidido no caso das pesquisas em clulas-tronco.
A relao entre os casos grande e no vista somente pelo Ministro Marco Aurlio.
O fato de o caso dos anencfalos (ADPF 54) j contar com uma deciso liminar fez com
que essa deciso servisse, em alguns pontos, de precedente para a deciso do caso da
liberao das pesquisas com clulas-tronco. Assim, v-se uma situao de retroalimentaao entre os dois casos, nos quais um ponto j decidido no passado repercute em
uma nova deciso. Como exemplo da referncia realizada pelos ministros, em diversos
pontos da deciso da ADI 3510 o modo como a temtica do contedo do direito vida foi
abordada no caso dos anencfalos usado como precedente para a nova deciso:
Como afirmei, no julgamento da ADPF n 54-MC, no instante em que o
transformssemos [o feto anencfalo] em objeto do poder de disposio alheia, essa
vida se tornaria coisa (res) porque s coisa, em Direito, objeto de disponibilidade
jurdica das pessoas. Ser humano sujeito de direito. Naquela hiptese, tratava-se de
vida plena, posto que pr-natal; nesta, cuida-se de algo sobre o qual o ordenamento
jurdico franqueia disponibilidade, de um lado, e, de outro, determina proteo. 7
Idem.
Em outros momentos, a futura deciso definitiva, a ser tomada na ADPF 54, tratada
como o passo seguinte no raciocnio dos ministros:
Em futuro prximo, o Tribunal voltar a se deparar com o problema no julgamento
da ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio, que discute a constitucionalidade da
criminalizao dos abortos de fetos anencfalos.8
ADI 3324.
ADI 3324.
14
novas decises. Usando a analogia feita pelo Ministro Marco Aurlio na relao dos casos
referentes ao direito vida, na circunstncia do STF ter de julgar futuramente um caso
envolvendo cotas de acesso universidade, a ADI 3324 no contaria com qualquer poder
de presso para os ministros, de acordo com o entendimento do Ministro Nelson Jobim.
Aparentemente, o caso da transferncia entre universidades no aplainou o terreno
ou sequer permitiu que o Supremo se tornasse mais maduro para futuros julgamentos
relativos a essa temtica. Nesse sentido, a deciso tomada pelos ministros seria vlida
somente para a soluo do caso presente, no tendo gerado qualquer nus para futuras
tomadas de deciso. O interessante de se contatar que esse posicionamento foi oposto ao
que ocorreu no caso das clulas-tronco, em que o STF decidia um caso com a conscincia
de que ele serviria como base para o futuro.
Esse tipo de ressalva no ocorre somente nesse caso, sendo observada em algumas
ocasies na jurisprudncia da corte, mas ela mostra muito precisamente o tipo de relao
que em alguns momentos o Supremo parece ter com suas decises: elas parecem ter data
de validade, s se aplicando no momento em que so tomadas e no servindo de guia para
casos futuros. As opinies dos ministros e suas manifestaes esto circunscritas no tempo
e no devem extrapolar os limites do caso decidido. Aparentemente essa uma relao
com precedentes bem distinta da declarada no caso do direito vida e coloca em dvida
qualquer concluso que poderia ser obtida neste caso sobre aplicao de precedentes no
STF.
Uma terceira e ltima ilustrao sobre a referncia feita pelos ministros aos
precedentes do tribunal pode ser vista em um conjunto de decises que tratam da
constitucionalidade da priso do depositrio infiel. O esforo dos ministros nessas decises
em apresentar de uma maneira sistemtica os precedentes da corte a fim de alterarem um
entendimento j consolidado corrobora uma percepo de que a alterao na
jurisprudncia deveria ser feita de forma clara e muito bem justificada11 .
11
Para uma anlise mais aprofundada dos casos referentes alterao da jurisprudncia sobre a priso do
depositrio infiel ver Adriana Vojvodic, Ana Mara Machado e Evorah Cardoso, Escrevendo um Romance,
Primeiro Captulo: Precedentes e processo decisrio no STF, in Revista Direito GV, So Paulo 5(1), jan-jun
2009, p. 21-44.
15
12
13
14
RE 466.343. A clareza com que o Ministro afirma a necessidade de superao do entendimento passado
expressa em diversos pontos da deciso: Tudo indica, portanto, que a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, sem sombra de dvidas, tem de ser revisitada criticamente, p. 47
15
Aps longa reflexo sobre o tema em causa, () julguei necessrio reavaliar certas formulas e premissas
tericas que me conduziram, ento, naquela oportunidade, a conferir, aos tratados internacionais em geral
(qualquer que fosse a matria neles veiculada), posio juridicamente equivalente das leis ordinrias. RE
466.343, p. 124.
16
RE 466.343, p. 148.
17
O nico voto proferido no julgamento da ADI 3330, que questiona a constitucionalidade do Programa
Universidade para Todos (PROUNI), o do relator, Ministro Carlos Britto. Nenhuma referencia deciso
tomada na ADI 3324 foi feita nesse voto, que decide pela improcedncia do pedido, declarando a
constitucionalidade da lei que institui o programa. Depois desse voto, o Ministro Joaquim Barbosa pediu
vista dos autos e a ao segue sem deciso final. Nos dias 3 a 5 de maro de 2010 ocorreu no STF a
Audincia Pblica sobre a Constitucionalidade de Polticas de Ao Afirmativa de Acesso ao Ensino
S u p e r i o r. S o b r e a a u d i n c i a p b l i c a : h t t p : / / w w w. s t f . j u s . b r / p o r t a l / c m s / v e r Te x t o . a s p ?
servico=processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa (ltimo acesso em 11/11/2011)
Pode-se entender, por um lado, que a manifestao feita pelo ministro expressa, inclusive, uma atitude de
respeito aos precedentes do tribunal na medida em que ele se antecipa a uma eventual crtica de contradio
quando, para ele, os casos de transferncia de alunos e reserva de quotas no so comparveis de modo
simples. importante ressaltar, no entanto, que essa situao hipottica, em que h decises formariam
precedentes enquanto outras no, diferente do afastamento de precedentes para a soluo de casos
concretos. Essa possibilidade, chamada de distinguishing, consiste no reconhecimento de que os precedentes
existentes na jurisprudncia no se aplicam ao caso novo em virtude de alguma diferena presente entre os
casos. Essa atitude, o afastamento da aplicabilidade de um precedente, perfeitamente coerente com uma
cultura de respeito a precedentes, pois permite apenas que o juiz, diante de um caso novo, indique os
elementos juridicamente relevantes para a no utilizao de um precedente. A manifestao do ministro no
caso da transferncia de militares, entretanto, no se enquadra nessa situao de distinguishing, j que o
ministro realiza a priori e em tese, o afastamento do precedente. Ele no se encontra diante de um novo caso
concreto, mas apenas antecipa seu posicionamento em um eventual caso de quotas, afirmando que sua
deciso no forma um precedente.
18
18
seja, nas mos do juiz que forma o precedente, ou est nas mos daqueles que futuramente
se depararo com um problema de caractersticas semelhantes, o juiz que aplica o
precedente? Todos esses questionamentos podem ser resumidos pela pergunta: qual a
regra de aplicao de precedentes no Supremo Tribunal Federal? Ser essa pergunta que
nortear o desenvolvimento da presente tese, aplicada a uma amostra de julgamentos do
Supremo. Antes, porm, de apresentar os objetivos e hipteses da tese indico a seguir quais
so as premissas adotadas aqui com relao a tipos de abordagens ao tema dos precedentes
judiciais.
da atuao judicial. A seguir apresento trs razes pelas quais precedentes devem ser
levados em considerao, razes que no se restringem a um s tipo de sistema jurdico:
avaliao da coerncia por meio do controle argumentativo, accountability e atuao
estratgica das cortes.
O desenvolvimento do direito constitucional, no s no Brasil, aponta para a
tendncia de se dar ao judicirio a tarefa de concretizar o trabalho iniciado pelo
legislador19 . Este, limitado por elementos espaciais e temporais 20, cria normas gerais e
abstratas - sejam elas regras ou princpios, passveis potencialmente de serem aplicadas em
um sem nmero de situaes hipotticas, o que confere ao juiz a necessidade de
individualizar a prescrio genrica a um caso concreto e nada hipottico, a uma situao
de fato. Em outras palavras, a construo de regras jurdicas pelo legislador envolve um
mecanismo de generalizao que permite que ela seja aplicada a diversas situaes. Essa
generalizao, entretanto, gera como consequncia a incluso de situaes no ideais no
campo de aplicao da regra e, ao mesmo tempo, exclui algumas outras nas quais sua
aplicao seria ideal. A existncia dessas situaes no ideais no so falhas de algumas
regras, mas uma caracterstica do seu modo de ser. A calibrao no caso a caso cabe ao
judicirio, que deve alterar o trabalho do legislador somente em casos extremos21.
Essa tarefa de individualizao da previso legal, no entanto, no se limita
aplicao individual de uma regra s partes que eventualmente se encontram em conflito.
Pelo contrrio, no momento em que fixa uma interpretao de determinada norma a um
caso concreto, a ao do juiz revela-se mais abrangente. No caso de princpios
19
Tais restries so apontadas por Neil MacCormick, em Retrica e o Estado de Direito, Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008
21
Essa concepo de elaborao de regras est presente em Frederick Schauer, Playing by the rules: A
Philosophical Examination of Rule-based Decision-Making in Law and Life, Oxford UP, 1991.
20
Expresso utilizada por Diego Eduardo Lpez Medina e Roberto Gordillo, Consideraciones ulteriores
sobre el anlisis esttico de jurisprudencia, in Revista de Derecho Pblico, n. 15, 2002, p. 3.
23
O autor por excelncia de regulamentaes dos princpios constitucionais o legislador. Longe de retirar
seu papel essencial, o que se afirma aqui a recente adoo dessa tarefa tambm pelo poder judicirio, que,
diante da j mencionada incapacidade do legislador em prever todas as circunstncias de aplicao de uma
norma, em especial um princpio, v a necessidade de concretizar ainda mais os preceitos normativos
abstratos.
24
Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, (Trad. Virglio Afonso da Silva) So Paulo: Malheiros,
2008. Essa viso do juiz como criador de sub-regras tratado no caso especfico da aplicao de precedentes
por Thomas da Rosa Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial o peso da jurisprudncia
na argumentao jurdica, tese de doutorado apresentado Pontifcia Universidade Catlica do Rio de
Janeiro, 2008.
26
Conrado Hbner Mendes, Controle de constitucionalidade e democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p.
10.
21
27
Essa viso sobre a Corte Constitucional no aceita por todos. Para uma crtica ao aspecto antidemocrtico das cortes e ao desrespeito que elas representam ao direito de participao nas decises, cf.
Jeremy Waldron, Law and disagreement, Oxford University Press, 1999.
28
O poder da ltima palavra usado aqui de modo simplificado. Diversos autores refutam a existncia dessa
ltima palavra. Os temas, que so deliberados e decididos por uma instituio o parlamento, por exemplo ,
tornam-se contedo de novas deliberaes e decises em outras instituies as judicirias, por exemplo. O
dilogo, no entanto, no pra por a. Na viso de um constitucionalismo dinmico, esses contedos voltam a
ser deliberados em seus locais originais, que depois de decidirem transferem o locus de deciso para outras
instncias da esfera pblica. A despeito de tratar-se de tema importante, que de certa forma se relaciona com
o objeto dessa tese, o assunto no ser aqui desenvolvido por no ser o objeto do estudo. Para um maior
aprofundamento no tema, cf. Conrado Hbner Mendes, Controle de constitucionalidade e democracia. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2008 e Conrado Hbner Mendes, Direitos Fundamentais, Separao de Poderes e
Deliberao, Tese (Doutorado em Cincia Poltica), Universidade de So Paulo, 2008. Essa ideia pode ser
contraposta ao entendimento de que na compatibilizao entre as atividades de interpretao feitas pelo juiz e
pelo legislador ao regulamentar normas constitucionais, o que vale mais o que disse o legislador, pois foi
democraticamente escolhido pelo povo. A defesa do direito de auto-governo do povo, verdadeira autoridade
para a tomada decises, chama a ateno daqueles que foram acostumados a ver no controle de
constitucionalidade feito por um tribunal algo natural, um problema que poderia ser tranquilamente mitigado
na cobrana de maior transparncia e coerncia na argumentao do tribunal. A crtica a esse modelo est em
diversos autores, entre eles Jeremy Waldron, Law and disagreement, Oxford University Press, 1999; Thomas
Poole, Questioning commom law constitutionalism, Legal Studies 25, 2005, p. 142-163.
29
deve ser desprezado. Pelo contrrio, quanto maior o peso que se confere qualidade da
argumentao das cortes judiciais, menor o espao que se deixa discricionariedade do
juiz. Quando forado, em funo das prticas e tcnicas da comunidade jurdica em que se
insere, a sustentar razoavelmente suas decises, de modo por exemplo a explicitar seus
pressupostos e pontos de partida, a dialogar com seus precedentes, ou a desenvolver uma
linha de raciocnio clara e coerente, mais o juiz fica vinculado s razes nas quais o
discurso jurdico se pauta, conferindo assim, no s maior transparncia, mas segurana
jurdica e igualdade, exigncias de um ordenamento democrtico.
Essa tarefa de sustentao argumentativa da regras criadas pelo legislador
compreendida pelo prprio STF, no momento em que toma suas decises. Na deciso da
ADI 3510, mencionada anteriormente no caso das pesquisas em clulas-tronco
embrionrias, o Ministro Gilmar Mendes refora a ideia de que o papel do STF no controle
de constitucionalidade consiste na fundamentao argumentativa das decises polticas
tomadas em outra esfera do poder estatal: Ressalto, neste ponto, que, tal como nos ensina
Robert Alexy, o parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal constitucional
argumentativamente30.
30
ADI 3510, p.4 do voto do ministro Gilmar Mendes. Em seguida, o ministro cita trecho de trabalho do
autor mencionado: O princpio fundamental: Todo poder estatal origina-se do povo exige compreender
no s o parlamento, mas tambm o tribunal constitucional como representao do povo. A representao
ocorre, decerto, de modo diferente. O parlamento representa o cidado politicamente, o tribunal
argumentativamente. Com isso, deve ser dito que a representao do povo pelo tribunal constitucional tem
um carter mais idealstico do que aquela pelo parlamento. A vida cotidiana do funcionamento parlamentar
oculta o perigo de que maiorias se imponham desconsideradamente, emoes determinem o acontecimento,
dinheiro e relaes de poder dominem e simplesmente sejam cometidas faltas graves. Um tribunal
constitucional que se dirige contra tal no se dirige contra o povo seno, em nome do povo, contra seus
representantes polticos. Ele no s faz valer negativamente que o processo poltico, segundo critrios
jurdico-humanos e jurdico fundamentais, fracassou, mas tambm exige positivamente que os cidados
aprovem os argumentos do tribunal se eles aceitarem um discurso jurdico-constitucional racional. A
representao argumentativa d certo quando o tribunal constitucional aceito como instncia de reflexo do
processo poltico. Isso o caso, quando os argumentos do tribunal encontram eco na coletividade e nas
instituies polticas, conduzem a reflexes e discusses que resultam em convencimentos examinados. Se
um processo de reflexo entre coletividade, legislador e tribunal constitucional se estabiliza duradouramente,
pode ser falado de uma institucionalizao que deu certo dos direitos do homem no estado constitucional
democrtico. Direitos fundamentais e democracia esto reconciliados. Robert Alexy, Direitos fundamentais
no Estado constitucional democrtico. Para a relao entre direitos do homem, direitos fundamentais,
democracia e jurisdio constitucional. Trad. Lus Afonso Heck. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, 217: 55-66, jul./set 1999. A representao argumentativa dos tribunais, ponto bastante controverso e
que demanda maiores aprofundamentos, tambm no ser aqui privilegiada. A qualidade argumentativa como
forma de garantir a legitimidade do tribunal exigncia suficiente para a compreenso do papel da
argumentao na justificao. Para maior aprofundamento no tema, cf, entre outros, Robert Alexy, Los
derechos fundamentales em el Estado cosntitucional democrtico, in Neoconstitucionalismo(s), Carbonel,
Miguel (org), Madrid: Trotta, 2005, 2.ed., p.31-48
23
24
dilogo expostos nos argumentos das partes interessadas pela justificao apresentada
pelos ministros31.
Assim, a anlise do uso do precedente pelo Supremo Tribunal Federal nas decises
que envolvem restrio a direitos fundamentais, foco da tese, pode ter como premissa a
possibilidade que essa ferramenta argumentativa oferece para estipular critrios teis
avaliao do desempenho argumentativo de cortes constitucionais. Ao permitir a
verificao da existncia, ou inexistncia, de coerncia decisria do tribunal no tempo, o
precedente pode ser encarado como um dos elementos certificadores da qualidade
argumentativa na tomada de deciso. O precedente uma das formas que o tribunal dispe
para relacionar passado, presente e futuro, na construo de contedos slidos dos direitos
fundamentais.
O tribunal, nos dias de hoje, encontra-se cada vez mais aberto atuao de uma
pluralidade de indivduos interessados em seu processo de tomada de deciso. Essa
abertura, no entanto, no pode ser confundida com a automtica incorporao dos novos
elementos trazidos ao debate. Essa incorporao depende da transferncia dos elementos
argumentativos fundamentao das decises tomadas pelo STF, num real esforo de
justificao dessas decises. A simples abertura do tribunal no sinnimo de uma maior
carga argumentativa, ou de uma necessria melhora na qualidade dessa argumentao. A
abertura pode ser encarada como instrumento potencial de agregao de qualidade
justificao das decises, importante de ser inserida ao procedimento de tomada de deciso
de uma corte constitucional que cada vez mais toma para si a responsabilidade de fixar
entendimentos e contedos acerca do texto da Constituio. Mas pode tambm ser um
instrumento meramente simblico, em que pouco ou nada impacta as decises individuais
dos ministros ou suas dinmicas antes e durante a sesso de julgamento.
Ou seja, o que se deve ter em mente, que tal abertura no , por si s, indicativo de
maior qualidade argumentativa, ou, em outras palavras, no confere maior carga de
legitimidade democrtica s decises. Isso se d somente com a traduo desses novos
argumentos no momento da justificao. Assim, o respeito aos precedentes pode ser
encarado como uma das formas de accountability do judicirio, em funo da possibilidade
de controle do desenvolvimento do direito feito pelas cortes.
31
32
Para um mapeamento dos argumentos usados por aqueles que so favorveis e contrrios aplicao do
termo accountability ao poder judicirio ver: Andrew Le Sueur, Developing mechanisms for judicial
accountability in the UK, in Legal Studies, 24, 2004, 73-98;
33
Cf. Daniela Piana, Beyond Judicial Independence: Rule of Law and Judicial Accountabilities in Assessing
Democratic Quality, in Comparative Sociology 9, 2010, 40-64. Vernon Bogdanor. Accountability and the
Media: Parliament and the Judiciary: The Problem of Accountability, February 9th 2006. Disponvel em
http://www.ukpac.org/bogdanor_speech.htm
34
Nesse sentido afirma Daniela Piana: O ponto que um melhor conhecimento dos mecanismos pelos
quais juzes so responsabilizados pode prover uma avaliao perspicaz do modo como comportamentos
judiciais e institucionais afetam a qualidade da democracia, (traduo livre), Daniela Piana, idem, p.43
35
Andrew Le Sueur, Developing mechanisms for judicial accountability in the UK, op.cit.
26
36
O peso que se d a cada tipo de controle (individual ou da corte) depende da viso que se tem da corte que
em avaliao. O STF, por exemplo, dificilmente pode ser tratado como uma corte que possui uma voz
institucional forte. O seu modelo de funcionamento fomenta o a elaborao de mltiplas decises individuais
para a soluo de cada caso. Diante desse tipo de corte, um controle sobre a atuao individual dos juzes
estaria na disciplina da conduta pessoal de cada um, apresentao de decises individuais fundamentadas,
explicaes sobre pontos de vista pessoais sobre o direito e a constituio apresentadas em palestras pblicas
e entrevistas com a imprensa ou academia.
37
Alguns exemplos de accountability via processo formal seriam: publicao de razes escritas para as
decises da corte, direito de apelar para cortes superiores (tratando-se aqui do controle das cortes inferiores) e
a publicao de relatrios anuais. J a accountability via aes informais da sociedade civil poderia se dar
por meio de relatrios apresentados sobre os julgamentos da corte na mdia, comentrios acadmicos sobre
determinadas decises ou sobre a conduta da corte em geral, e a promoo, por organizaes profissionais
legais, de educao relacionada funo judicial e sua atuao, entre outras aes.
27
O processo de tomada de deciso tambm pode ser objeto de controle pblico, j que
alteraes no modo de conduzir sesses, distribuir casos, apresentar decises pode alterar o
resultado final de diversos casos. Uma justificativa acurada de cada procedimento, que
leve em conta as possveis consequncias de sua adoo aumenta a capacidade de controle
do rgo, ao mesmo tempo que diminui sua independncia na tomada de deciso sobre
quais procedimentos adotar. Um grau mais elevado de controle estaria na avaliao do
contedo das decises e nesse nvel de avaliao que o uso do precedente est inserido. O
controle da atuao judicial incrementado se se torna possvel identificar quais decises
constituem elementos paradigmticos na construo do direito pela corte. Nesse sentido,
alm do resultado das decises tomadas pela corte, o controle de sua atuao estaria
tambm na possibilidade de anlise e compreenso do modo como as decises so
tomadas. O caminho argumentativo, consolidado na fundamentao das decises, se
acompanhado por observadores especializados, serve de ferramenta para o controle da
atividade judicial pois permite que as bases decisrias do tribunal fiquem explcitas
tambm pelo olhar de outros (e no apelas nos julgadores).
Por fim, alm dos argumentos de accountability, relacionando o respeito aos
precedentes a exigncias de controle da atuao do tribunal, existem formas polticas e
estratgicas de entender e avaliar o uso de precedentes por uma corte. Assim, o respeito aos
precedentes pode ser entendido como um elemento que determina o modo como as
decises atuais de uma corte sero recebidas no futuro pela comunidade jurdica e pelas
cortes. Isso porque a importncia reconhecida pelo STF aos precedentes que ele cria hoje
est intimamente ligada relevncia que a corte de hoje d s decises passadas38.
Segundo esse ponto de vista, existe no uso de precedentes uma atuao estratgica da corte
a fim de defender a autoridade e a legitimidade de suas decises. Nesse sentido, alm de
agirem conforme suas preferncias, os juzes agiriam pautados por algumas regras, tanto
formais quanto informais. Mesmo descontente com sua prpria jurisprudncia, por
exemplo, a corte no poderia superar todas as decises anteriores com as quais no
concorda. Agir dessa forma possivelmente enfraqueceria a legitimidade e autoridade da
corte, reduzindo com isso o impacto de suas decises. nesse sentido que ao se colocar
38
Para uma anlise do uso estratgico dos precedentes da Suprema Corte Americana ver, por exemplo,
James F. Spriggs, Thomas G. Hansford, Explaining the Overruling of U.S. Supreme Court Precedent, in The
Journal of Politics, Vol. 63, No. 4., Nov., 2001, pp. 1091-1111.
28
vinculada s decises passadas, a corte fomenta o respeito das suas prprias decises no
futuro. Incrementando o direito e, de certo modo, prestando ateno aos precedentes, a
corte maximiza a probabilidade de suas decises terem um maior impacto no futuro. Desta
maneira, juzes reconheceriam que, para garantirem o impacto e a fora de suas decises,
devem eles mesmos conferir fora e autoridade s decises passadas 39. Por trs dessa
atuao estaria o entendimento de que no h como esperar que cortes futuras respeitem o
trabalho de uma corte se ela mesma no respeita o trabalho desenvolvido anteriormente.
Um exemplo dessa atuao estratgica pode ser encontrada quando juzes afirmam
que adotam uma certa deciso para os casos mesmo quando discordam do resultado,
deixando evidente que esto concordando com o direito feito pela corte, pela maioria dos
demais juzes, ainda que essa no seja sua preferncia individual. Nesses casos seria
perfeitamente possvel que o juiz que discorda votar pela dissidncia, mas ao preferir
seguir o que j foi decidido pela corte em algum momento passado ele permite que a
deciso da qual ele participa estabelea um precedente mais forte para o futuro40.
Assim como a superao de precedentes poderia ser encarada como um fator de
enfraquecimento da autoridade da corte no estabelecimento de novos precedentes, a
apresentao de decises claras e objetivas tambm se insere entre os fatores que conferem
maior ou menor probabilidade de uma deciso ser usada futuramente para a soluo de
casos semelhantes. Decises controvertidas, com muitas opinies contrastantes, tem uma
menor probabilidade de estabelecer-se como precedente, dada a dificuldade de se
compreender o ponto exato que ela defende ou ataca.
Nesse sentido, o modelo de atuao estratgica proposto por Fowler e Lupu41, adota
como premissa o fato de que durante o processo de elaborao dos votos, os juzes da
Suprema Corte comportam-se como decisores estratgicos, escolhendo dentre suas opes
39
James Fowler e Yonatan Lupu, The strategic content model of Supreme Court Opinion writing, op.cit.,
p.10 e ss
40
Esse comportamento, no entanto no comum, e isso evidenciado por Frederick Schauer. Ele se coloca
em uma posio ctica com relao ao funcionamento genuno do stare decisis, afirmando que na prtica
decisria da Suprema Corte norte-americana tal grau de adeso ao stare decisis rara. Segundo o autor,
Juzes da Suprema Corte cujas vises foram rejeitadas pela maioria dos seus colegas frequentemente
continuam a aderir quelas vises vencidas em casos subseqentes - o fenmeno de dissidncia persistente com isso afastando a ideia de stare decisis e os constrangimentos dos precedentes (traduo livre). Frederick
Schauer, Has Precedent Ever Really Mattered in the Supreme Court? (The Henry J. Miller Lecture), 24 Ga.
State L. Rev., 381, 2008
41
James Fowler e Yonatan Lupu, The strategic content model of Supreme Court Opinion writing, op.cit
29
de voto aquelas que mais se acomodariam ao total de votos da maioria, a fim de evitar uma
disperso de argumentos e consequentemente votos no completamente alinhados
maioria, o que faria com que a deciso tomada se tornasse menos provvel de ser utilizada
como precedentes em casos futuros dada a dificuldade de se compreender o que a maioria
da corte decidiu 42. O uso de precedentes pela corte, nesse sentido, cumpre duas funes
simultaneamente. Ele permite que o juiz que responsvel pela redao da deciso
pondere dois objetivos relacionados: escrever uma deciso majoritria que mais
proximamente reflita seu prprio raciocnio e que se baseie nos precedentes de sua escolha,
e escrever uma deciso que estabelea um forte e duradouro precedente, minimizando o
numero de votos adicionais escrito por colegas e maximizando a maioria que forma a
deciso da corte.
Algumas das diferenas entre o processo decisrio da Suprema Corte norte-americana e do Supremo
Tribunal Federal devem ser apontadas. Apesar de ter sido criado nos moldes da Suprema Corte dos Estados
Unidos, o STF apresenta diferenas no seu processo decisrio que afetam no s o modo como o tribunal
funciona, mas principalmente a forma como suas decises se constroem. No STF, a distribuio dos
processos entre os gabinetes se d automaticamente, sem passar pela escolha de qualquer ministro. Cada
processo enviado a um ministro, que fica responsvel pela relatoria do caso e pela elaborao do seu voto
individual. Na sesso de julgamento o relatrio lido, bem como o voto do ministro-relator. Segue-se ento a
votao dos demais ministros, sempre seguindo a ordem do ministro mais recente na casa para o mais antigo.
Note-se que no h espaos para discusso entre os ministros alm das sesses de julgamento e que, salvo
circunstncias especiais, o relatrio do ministro relator o nico contato que os demais ministros tm com o
caso em julgamento. Esse modo de decidir afeta o resultado das decises, o que j foi apontado por autores e
por pesquisas acadmicas. Para uma reflexo sobre o processo decisrio do Supremo cf., entre outros,
Virglio Afonso da Silva, O STF e o controle de constitucionalidade: deliberao, dilogo e razo pblica
Revista de Direito Administrativo 250, 2009, p.197-227. So caractersticas do processo decisrio do
Supremo a (...) quase total ausncia de trocas de argumentos entre os ministros: nos casos importantes, (...)
inexistncia de unidade institucional e decisria, (...) carncia de decises claras, objetivas e que veiculem a
opinio do tribunal. Esse modelo coloca ainda grande nfase na posio do relator que, apesar de ter o
mesmo peso na votao, acaba orientando a deciso dos demais ministros. De acordo com a pesquisa
Accountability e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: estudo emprico de variveis institucionais e
a estrutura das decises, 90% das aes examinadas foram decididas pelo STF com fundamentao nica,
ou seja, a maioria do Tribunal adotou como fundamento apenas os argumentos apresentados pelo relator do
caso. Pesquisa realizada pela Sociedade Brasileira de Direito Pblico, disponvel em http://
www.observatoriodostf.org.br/acoes. O procedimento adotado pela Suprema Corte americana, apesar de ter
inspirado o modelo brasileiro apresenta diferenas substantivas. Ela adota, assim como o STF, um modelo de
deliberao externa (na diferenciao feita por John Ferejohn & Pasquale Pasquino em 82 Tex. L. Rev. 1671
(2003-2004), no qual h pouca interao entre os juzes, em que cada um responsvel pela apresentao de
sua deciso em conjunto com sua fundamentao. Mas diferente da forma como o procedimento se d no
STF, o juiz relator do caso - que escolhido pelo presidente da Corte - busca, ao longo do perodo em que
fica responsvel pela elaborao da deciso, conciliar posicionamentos e agregar argumentos de modo a
conseguir a adeso dos demais juzes, buscando com isso a construo de um voto com o qual a maior parte
dos juzes concordem. A tarefa do relator, assim, est muito centrada no s na elaborao da deciso da
Corte, mas em argumentar de maneira a conseguir o maior nmero de adeses. Isso se d de modo no
pblico, aps as sesses nas quais os juzes realizam a arguio das partes em disputa e formam sua primeira
impresso a respeito do caso. Somente aps as sesses que os juzes firmam seus posicionamentos, que
sero organizados e muitas vezes negociados entre o juiz relator e os demais juzes. Para detalhes sobre o
procedimento decisrio da Suprema Corte dos Estados Unidos e a importncia dos precedentes na constru
das decises, cf. James Fowler e Yonatan Lupu, The strategic content model of Supreme Court Opinion
writing, op.cit
30
42
No fica claro, do ponto de vista de anlise do STF, at que ponto esse modelo seria
aplicvel exatamente da mesma forma ao nosso sistema, em que, aparentemente, no h
incentivos suficientes para a tentativa, por parte do relator, em conciliar possveis
divergncias de fundamentao de uma deciso a fim de se apresentar uma deciso
majoritria de fundamentao nica. No entanto, esse modelo pode ser entendido como
algo que exigiria dos ministros um esforo - e especialmente por parte do relator - em
organizar os argumentos trazidos por ele de modo a gerar uma maior aderncia dos demais
ministros, que simplesmente o acompanhariam sem a necessidade de acrescentar novos
votos. O esforo do relator, nesse cenrio, seria o de congregar esses argumentos a fim de
criar uma deciso menos catica, com uma menor profuso de argumentos e
internamente mais consistente. Isso porque muitos acadmicos j argumentaram que tanto
a presena de votos separados quanto uma maioria relativamente pequena tem uma maior
probabilidade de serem superadas por decises futuras 43.
Dessa forma, a deciso de utilizar ou no precedentes, e a escolha de quais utilizar
pode ser entendida como o resultado de uma interao estratgica dos juzes, tanto com
relao aos membros que compem a corte no momento da tomada de deciso, a fim de
influenciar o voto dos demais - quanto com relao ao impacto que a deciso tomada pode
gerar em outros juzes no momento em que tiverem que decidir casos semelhantes, j que
decises baseadas em precedentes indicam a existncia de uma srie de decises tomadas
em um mesmo sentido, o que gera um maior grau de presso para a orientao da nova
deciso a ser tomada. O que essa relao entre decises deixa mais evidente que a
deciso por utilizar um precedente na fundamentao de um caso est intimamente
relacionado com o fato de as decises passadas terem, por sua vez, citado precedentes. Em
outras palavras, o uso de precedentes mais intenso quanto mais frequente tiver sido o uso
de precedentes no passado44.
Os trs pontos levantados nesse tpico no pretendem esgotar os diversos
desdobramentos que eles permitem e nem podem ser considerados como as nicas razes
43
12
44
James Fowler e Yonatan Lupu, The strategic content model of Supreme Court Opinion writing, op.cit, p.
Para uma anlise emprica sobre o uso de precedentes pela Suprema Corte norte-americana e suas
consequencias nos padres de citao de precedentes, ver Frank Cross et al., . Citations in the US Supreme
Court: an empirical study of their use ans significance, University of Illinois. L. Rev. 489, 2010.
31
45
Para outras justificativas sobre a adoo de doutrinas fortes de precedentes ver, por exemplo, na literatura
americana David Shapiro, The Role of precedent in Constitutional Adjudication, in Texas Law Review, vol.
86, 2008, p.929-957. No direito ingls ver, por exemplo, Wesley-Smith, Peter. Theories of Adjudication and
the status of stare decisis, in Goldstein, Laurence. Precedent in law, Oxford: Claredon Press, 1987, p.73-87.
32
O ativismo do Supremo Tribunal Federal analisado e comentado por diversos autores. Entre eles, cf.
Marcos Paulo Verssimo, A constituio de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte e ativismo judicial
brasileira, in Revista Direito GV, So Paulo, vol 4(2), 2008, p.407-440; Marcus Faro de Castro, O Supremo
Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica, in Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, v. 12,
n. 34, p. 147-156, 1997; Soraya Regina Gasparetto Lunardi e Dimitri Dimoulis, Efeito transcendente,
mutao constitucional e reconfigurao do controle de constitucionalidade no Brasil, in Revista Brasileira
de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte, ano 2, n. 5, p. 217-238, 2008; Oscar Vilhena Vieira,
Supremocracia, in Revista Direito GV, So Paulo, vol 4(2), 2008.
46
47
Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, So Paulo: Malheiros, 2008, p.90
33
pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades
fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas48.
Assim, se a partir da leitura dos textos normativos que prevem a garantia de direitos
fundamentais no decorre um automtico reconhecimento daquilo que definitivamente
garantido, pois essa garantia depender das possibilidades jurdicas e fticas existentes, a
tarefa de preencher o contedo e fixar a orientao normativa destes mesmos textos
transfere-se ao intrprete e aplicador do direito. Sobressai, nesse momento, o papel do juiz,
que passa a ser indispensvel conformao e harmonizao dos direitos fundamentais,
utilizando-se dos mecanismos interpretativos criados doutrinria e jurisprudencialmente.
Tendo por base essa tarefa atribuda ao juiz, a inteno de se desenvolver um
trabalho sobre a jurisprudncia constitucional, no mbito dos direitos fundamentais, d
especial ateno ao fato de que a qualidade da argumentao construda pelo tribunal
constitucional pode ser uma das formas de se garantir a legitimidade de suas decises, uma
vez que esse tipo de tribunal atua contra-majoritariamente, levando a situaes em que
decises tomadas pelo parlamento so avaliadas, e possivelmente alteradas, por um grupo
no representativo de indivduos. No debate entre Jeremy Waldron e Ronald Dworkin
encontram-se argumentos que polarizam a defesa e as crticas a existncia de uma corte
constitucional no representativa e que podem ser usados como fundamentos para o estudo
da corte constitucional por meio de sua atividade argumentativa.
O ponto em disputa entre esses autores est no carter anti-democrtico de uma corte
que tem o poder de dar a ltima palavra em temas constitucionais. Em Freedomms Law 49 ,
Dworkin insiste no argumento de que uma constituio de princpio, implementada por
juzes independentes no anti-democrtica, no havendo uma relao de excluso entre a
garantia de direitos e democracia. Ao invs disso, ele afirma que a prtica de permitir que
um grupo extremamente pequeno de juzes, no eleitos e no diretamente responsveis
pelas prprias decises, acabe com leis que foram colocadas por um parlamento
representativo ajudou a constituir uma diferente e excelente forma de democracia nos
Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, idem, p.90. Essa diferenciao entre regras e princpios
tambm adotada por Virglio Afonso da Silva, em Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma
distino, in Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1, 2003, p. 607-630 e sua relao com a
teoria dos direitos fundamentais base de seu Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e
eficcia, So Paulo: Malheiros, 2009.
48
49
Estados Unidos. Para ele, para um regime ser democrtico no h a necessidade de que
juzes tenham a ltima palavra, mas isso tambm no significa que eles no possam ter.
Contrapondo-se a esse posicionamento, Waldron critica o argumento segundo o qual
os arranjos constitucionais dos EUA no so menos democrticos em funo do controle
judicial de constitucionalidade50. Para ele, o poder de ltima palavra colocado nas mos de
um grupo de juzes no eleitos representa uma perda democrtica, j que retira do
Parlamento a deciso final sobre temas constitucionais. Para Waldron, os cidados tm
direito de participar em todos os aspectos do governo democrtico de suas comunidades.
Esse direito est profundamente conectado aos valores de autonomia e responsabilidade
que esto celebrados em comprometimento com outras liberdades bsicas. O direito
participao democrtica um direito de participar em termos iguais em decises sociais
sobre temas de princpios e no somente assuntos relativos poltica econmica ou
poltica. Nesse sentido, o respeito a esses direitos seriamente abalado quando temas so
retirados do parlamento e enviados para as cortes, das pessoas e suas instituies
representativas para um grupo pequeno de homens e mulheres de suposta sabedoria,
conhecimento, virtude e princpios.
A qualidade argumentativa das cortes surge, assim, como uma das formas de controle
de sua atuao, entendendo-se, assim, que a deciso contra-majoritria no
necessariamente anti-democrtica. Decises so tomadas e a justificao apresentada para
sustent-las uma das formas pelas quais o poder contra-majoritrio das cortes deve se
mostrar possvel dentro do sistema de direitos e garantias presentes nas normas e valores
do ordenamento. Como afirmado anteriormente, diante da possibilidade de abuso do poder
detido pelos tribunais constitucionais, a teoria jurdica apresenta mtodos de interpretao
que tem por finalidade o controle racional da deciso judicial, diminuindo as possibilidades
do abuso de seu poder por meio de arbitrariedades, uma vez que o processo de deliberao
e a tomada de deciso podem ser limitadas argumentativamente51 .
50
51
Essa ltima colocao no faz parte da defesa de uma corte constitucional feita por Dworkin. Para ele,
no h procedimentos mecnicos que podem ser utilizados pelo juiz para orientar sua deciso, sugerindo
que a divergncia inerente s deliberaes e decises dos juzes sobre direitos. Apesar do desenvolvimento
de mecanismos racionais para soluo dos casos difceis, como por exemplo a regra da proporcionalidade,
eles no sero aqui discutidos. O que se afirma, unicamente, que assim como essas teorias, adota-se a
premissa de que avaliar a qualidade argumentativa das cortes um meio de controlar sua atuao.
35
Essa abordagem, mais frequente na literatura nacional, ser abordada no captulo 2, a seguir.
37
Essa avaliao ser feita de diferentes modos e por meio de mais de uma ferramenta
metodolgica54 . Todo o trabalho ser desenvolvido com base na dinmica horizontal dos
precedentes da Corte, ou seja, a preocupao estar voltada para a compreenso de como
as decises passadas do STF so utilizadas como precedente nas decises subseqentes do
prprio Supremo, considerando-se a jurisprudncia construda no perodo aps a
Constituio de 1988. Nesse sentido ser avaliado aqui o auto-precedente - o precedente
criado pela mesma corte que em um momento futuro o aplica a casos semelhantes. Dentro
dessa dinmica, um dos questionamentos mais relevantes o de verificar se o STF se
utiliza de um modo organizado e sistematizado os precedentes da prpria Corte, e tentar
apresentar algumas causas para o comportamento identificado.
Para essa finalidade a anlise do material pesquisado foi dividida em duas partes,
escolhidas por representarem duas etapas essenciais na operao com precedentes. A
aplicao de precedentes, independentemente do sistema jurdico 55, envolve uma etapa de
identificao dos casos considerados como precedentes, seguida de uma etapa de
construo de uma regra geral, elaborada a partir das regras particulares existentes nos
precedentes identificados. Esse mecanismo explicado por Frederick Schauer, ao
diferenciar a aplicao de uma regra da aplicao de um precedente. O que distingue a
argumentao com base em precedente do raciocnio a partir de regras, entretanto, a
necessidade, no raciocnio com precedentes, de construir a generalizao/predicado factual
54
Uma escolha foi feita no sentido de apresentao das opes metodolgicas utilizadas na tese. Com
exceo de alguns pontos especficos que explicam o modo como algumas informaes ou concluses foram
tiradas dos dados pesquisados, a metodologia detalhada utilizada na pesquisa se encontra em no Apndice
Metodolgico. Essa escolha se justifica pela percepo de que um captulo inteiramente dedicado a esses
esclarecimentos seria prejudicial em termos de estruturao e leitura da tese, mas ao mesmo tempo se faz
extremamente necessria tendo em vista a extenso da pesquisa realizada. A fim de garantir a fluidez do texto
e atendendo as necessidades de justificativas metodolgica da tese optou-se pela incluso do apndice.
55
que j existe no caso de uma regra56 . Isso significa que o juiz, na aplicao de
precedentes, realiza uma das etapas do raciocnio do legislador quando este elabora uma
regra, com a diferena no fato de que este ltimo generaliza a partir de situaes
hipotticas que ele pretende regular enquanto que o juiz tem a sua disposio uma
quantidade limitada (pelos precedentes existentes) de elementos factuais a partir dos quais
pode generalizar 57.
Ser com base nessas etapas que abordo a utilizao de precedentes no STF na
resoluo de casos envolvendo restries a direitos fundamentais. A etapa de identificao
dos precedentes foi explorada a partir da elaborao de mapas de citao de precedentes,
que consistem em esquemas grficos que permitem identificar o modo como as decises
do STF, divididas por grupos de direitos fundamentais, se conectam entre si. A ideia nesse
ponto, como ser exposto mais adiante no captulo 4, no ser a de justificar ou explicar a
atuao do STF, mas ilustrar o quo integradas esto as novas decises nas redes formadas
pelas decises anteriores do prprio tribunal. Padres de citao de precedentes deixam
claro qual o grau com que o STF explicita a conexo entre os casos que decide,
possibilitando a identificao de coincidncias nas citaes - coincidncias que podem
indicar quais precedentes so tratados como orientadores de novas decises, alm de tornar
visvel os parmetros decisrios utilizados em cada um dos casos pesquisados. Nessa etapa
da anlise no se levou em conta o contedo das decises, mas unicamente as citaes de
precedentes usadas nelas.
Num segundo momento, no captulo 5, passarei anlise de como se d, em alguns
casos determinados e aps a identificao dos precedentes por meio das citaes, a
elaborao da regra geral a partir das regras particulares presentes nesses precedentes. Isso
significa que foi desenvolvida uma tentativa de identificao de padres argumentativos ou
metodolgicos de aplicao dos precedentes citados pelo tribunal, feita por meio da leitura
do contedo das decises selecionadas.
56
Segundo o autor, essa diferena que marca o problema do precedente. Dois eventos nunca so
exatamente iguais, mas a ideia do contrangimento gerado pelo precedente pressupe que uma deciso
anterior controlar um subseqente conjunto de fatos que so como o primeiro. O problema est, assim, em
quem decide qual a similaridade dos fatos relevantes, e como o faz. Frederick Schauer, Playing by the
Rules, op.cit., p.183
39
57
58
Jeffrey Segal e Harold Spaeth, por exemplo, adotam essa perspectiva para compreenso do judicirio em
seus estudos. Jeffrey A. Segal e Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited,
Cambridge: Cambridge University Press, 2002; Jeffrey A. Segal e Harold J. Spaeth, Majority Rule or
Minority Will - Adherence to precedent on the U.S. Supreme Court, Cambridge: Cambridge University Press,
2000. As premissas desse tipo de anlise, entretanto, so fortemente criticadas na literatura americana.
Richards e Kritzer afirmam que A ideia de que o processo de tomada de deciso da Suprema Corte no
constrangido e que juzes simplesmente perseguem suas preferncias polticas negada por muitos analistas
(Brenner and Stier 1996; Brisbin 1996; Gillman 2001; Knight and Epstein 1996; Lawrence 1994; Songer and
Lindquist 1996). Os crticos no questionam a posio de que as posturas individuais so importantes; como
Smith comenta (em sua contribuio para Lawrence, 1994, 8), "se sua tarefa prever votos dos juzes, e a
escolha entre o legal model que Segal e Spaeth descrevem e modelos de atitudes ideolgicas, ento eu,
junto com virtualmente todos os outros cientistas polticos, estou firmemente do lado de Segal e Spaeth. Ao
invs disso, os crticos afirmam que Segal e Spaeth criaram um espantalho sobre o papel do direito no
processo decisrio da Suprema Corte, uma imagem que est fadada a falhar; como Rosenberg (em sua
contribuio ao simpsio de Lawrence, 7) observa, "praticamente nenhum juiz ou estudioso acredita no
modelo legal de Segal e Spaeth, Mark J. Richards and Herbert M. Kritzer, Jurisprudential Regimes in
Supreme Court Decision Making, in American Political Science Review, Vol. 96, No. 2, June 2002, p. 2-3,
ver tambm Saul Brenner e Marc Stier, Retesting Segal and Spaeth's Stare Decisis Model, in American
Journal of Political Science, Vol. 40, No. 4, Nov., 1996, p. 1036-1048
40
59
Crticas como as que tratam do Supremo Tribunal Federal como um tribunal composto por onze ilhas
trazem com elas a ideia de que apesar de se tratar de uma instituio, o funcionamento do STF acaba
evidenciando em grande medida a atitude dos indivduos que o compem. O termo onze ilhas foi usado por
Conrado Hubner Mendes em no artigo Onze ilhas, publicado na Folha de So Paulo em 01/02/2010,
Tendncias e Debates. Sobre elementos institucionais do Supremo que acabam interferindo no resultado de
suas decises ver, entre outros, Virglio Afonso da Silva, O STF e o controle de constitucionalidade:
deliberao, dilogo e razo pblica in Revista de Direito Administrativo 250, 2009, p.197-227; Adriana
Vojvodic, Ana Mara Machado e Evorah Cardoso, Escrevendo um Romance, Primeiro Captulo: Precedentes
e processo decisrio no STF, op.cit.
61
Ao afirmar que a maioria das pesquisas relativas s decises da Suprema Corte americana foi feita com
base no attitudinal model, os Hansford e Spriggs afirmam que o foco na percepo de como o direito
americano se desenvolve constantemente deixado de lado, sendo preferida uma anlise individualizada do
comportamento dos justices em detrimento do contedo das decises e de suas consequncias na regulao
das matrias decididas. Perceber que as decises da Suprema Corte so importantes elementos que
promovem o desenvolvimento do direito e tentar medi-los por meio do estudo das decises judiciais e suas
relaes com os precedentes parte da mesma premissa aqui adotada na hiptese apresentada: a premissa de
que por meio de uma constante agregao de decises que o judicirio (ou a corte constitucional) participa
do desenvolvimento do direito, e que essa agregao no simplesmente numrica, mas argumentativa.
Minha hiptese de que temos uma agregao numrica de decises, que so utilizadas como precedentes,
mas no temos a agregao argumentativa. Esse tema tratado por Thomas Hansford e James Spriggs, em
The Politics of Precedent on the U.S. Supreme Court, Princeton University Press, 2008, em especial na p.22.
41
42
43
Precedentes podem ser entendidos como decises anteriores que funcionam como
modelo para novas decises. Essa definio flexvel e abrangente de precedente utilizada
por MacCormick e Summers62 e expressa, em outras palavras, um tipo especfico de
escolha na tomada de deciso que no se restringe ao mbito jurdico63. Usar o passado
para tomar decises em situaes novas que se encontram na nossa frente, decidindo
conflitos atuais com base no que j foi decidido anteriormente quando problemas similares
tiveram de ser resolvidos uma atitude corriqueira e que por isso no causa qualquer
forma de estranhamento. Decidir dessa maneira decidir de acordo com o precedente e
esse tipo de mtodo de deciso no se restringe ao raciocnio jurdico. Entretanto, se de um
lado usar experincias passadas para orientar aes e decises do dia-a-dia no demanda
normalmente grandes reflexes, o mesmo no pode ser inferido da prtica do uso do
precedente judicial. Diante da prtica que cresceu de maneira quase universal nos
sistemas jurdicos contemporneos64 , fica praticamente impossvel sua desconsiderao
como elemento detentor de autoridade que orienta a tomada de deciso.
Uma explicao simplificada do que significa o uso de decises passadas para
orientar novas esconde a existncia de concepes conflitantes de precedentes nas
doutrinas de direito e do papel desempenhado pelos precedentes nos sistemas jurdicos.
Isso porque ainda que o precedente possa ser entendido como um evento passado que
orienta a ao presente, nem todos os eventos passados so precedentes. Nesse sentido,
entender o precedente requer uma explicao de como eventos passados e aes presentes
62
Neil MacCormick e Robert S. Summers (ed), Interpreting Precedents: A Comparative Study, Dartmouth,
1997, p.1 Esse tipo amplo de definio de precedente no exclusivo da obra citada. Entre outros, Jan
Komrek, Judicial Lawmaking and Precedent in Supreme Court, LSE working paper 4/2011, Neil
Duxbury, The Nature and Authority of precedent, op.cit.; Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria
normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia na argumentao jurdica, Tese (Doutorado em
Direito), Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, 2007.
63
Neil Duxbury apresenta o precedente como um tipo especfico de escolha na tomada de deciso. Nature
and Authority of precedent, op.cit., p. 1. Frederick Schauer tambm trata do raciocnio com base em
precedentes como algo no exclusivo lgica jurdica em "Why Precedent in Law (and Elsewhere) Is Not
Totally (or Even Substantially) about Analogy," 3 Persp. on Psychol. Sci. 454, 2008. Ver tambm Neil
MacCormick e Robert Summers, Interpreting Precedents: A Comparative Study, op.cit., p.4
64
44
passam a ser vistos como conectados, afirma Neil Duxbury 65. Assim, ainda que a
experincia e o desenvolvimento de analogias estejam presentes na ao de usar o
precedente como guia para decises, o raciocnio envolvido nessas atividades no so
idnticos ao raciocnio de aplicao de precedentes 66.
Nesse sentido, Frederick Shauer critica essa aproximao frequentemente realizada
entre analogia e aplicao de precedentes pois a obrigao de seguir precedentes
substancialmente diferente da atitude de utilizar uma analogia para simplesmente ilustrar
um caso:
Seguir precedentes uma forma de raciocnio na qual esperado que juzes adiram a
decises anteriores avaliando os mesmos temas independentemente de sua viso pessoal
sobre como o tema deve ser decidido. Juzes, assim, so obrigados a responder a mesma
questo da mesma forma que outros responderam no passado, mesmo que eles
preferissem respond-la de forma diferente. O contrangimento gerado pelo precede no
direito precisamente essa obrigao de seguir decises passadas simplesmente por
conta de sua existncia e no por sua percepo de correo (pela viso do decisor
atual), e essa forma de raciocnio contra-intuitiva, onipresente no raciocnio jurdico e
amplamente difundida, consideravelmente diferente da forma tpica de raciocnio por
analogia, tanto no direito quanto fora dele.67
na conexo existente entre eventos passados e presentes que pode ser encontrada
uma das razes pelas quais decidir com base na experincia para a soluo de problemas
individuais difere do raciocnio desenvolvido para a soluo de problemas jurdicos com
base em precedentes. Na tomada de deciso do dia-a-dia no nos comprometemos com o
futuro da mesma forma como uma deciso judicial o faz. Em outras palavras,
No raciocnio individual ns normalmente no levamos em conta o fato de que
termos decidido de uma forma no passado gera uma presuno de que devemos
decidir da mesma maneira no futuro68.
65
Neil Duxbury, The Nature and Authority of precedent, op.cit., p.1, traduo livre.
66
Sobre as diferenas entre esses tipos de raciocnio ver, por exemplo, Neil Duxbury, The Nature and
Authority of precedent, op. cit.; Frederick Schauer, Why Precedent in Law (and Elsewhere) is Not Totally
(or Even Substantially) about Analogy, op.cit. e Playing by the rules, op.cit.; Grant Lamond, "Precedent and
Analogy in Legal Reasoning", in Edward N. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Fall 2008
Edition; Scott, Brewer. Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal
Argument by Analogy, in Harvard Law Review, Vol. 109, number 5, 1996, p. 923-1038. Tradicionalmente,
entretanto, afirma-se que o raciocnio com base em precedentes baseia-se primordialmente no recurso
analogia, cf. Rupert Cross, Precedent in English Law, Oxford: Claredon Press, 1968, p.21-ss.
Frederick Schauer, Why Precedent in Law (and Elsewhere) is Not Totally (or Even Substantially) about
Analogy, op.cit.p., 3 (traduo livre).
67
68
Grant Lamond, "Precedent and Analogy in Legal Reasoning", op. cit., p.3 (traduo livre).
45
71
Laurence Goldstein, Precedent in Law. op. cit., p.7-8, traduo livre. Esse entendimento ser explorado
ao longo da tese. Ser objeto de anlise, especialmente no captulo 6 da tese, que o tipo de premissa terica
est por trs da viso que os ministros do Supremo Tribunal Federal tem de precedentes acaba determinando
a funo que essa ferramenta tem na argumentao dos casos e na capacidade de orientar o comportamento
dos ministros na tomada de deciso.
72
Como por exemplo as diferentes concepes de precedente e stare decisis entre sistemas de common law,
como o caso do direito ingls e o americano. Para diferenas entre a concepo de precedentes nesses
sistemas, cf. Rupert Cross, Precedent in English Law, op.cit..
O que no se contrape com a ideia defendia no captulo anterior sobre as possibilidades de intercmbio
dos conceitos e elementos existentes entre common law e civil law. As variaes apontadas aqui referem-se
s diferentes teorias do direito e no aos diferentes sistemas que as adotam. O positivismo jurdico, por
exemplo, est presente tanto em sistemas de common law quanto de civil law e apresenta uma viso
caracterstica de precedentes, que ser tratada ao longo do captulo.
47
73
Um marco relevante na histria das prticas decisrias por meio de precedentes e que
se aproxima do tipo de discusso que ser travada na anlise da jurisprudncia do STF
pode ser atribudo regra de vinculao estrita aos precedentes enunciada por Lord
Halsbury em uma das mais conhecidas decises da Cmara dos Lordes do Reino Unido, o
caso London Street Tramways, decidido em 189874.
A famosa deciso, na qual a mais alta corte do direito do Reino Unido declara-se
absolutamente vinculada s suas prprias decises precedentes, representa o pice da
consolidao da doutrina positivista do precedente judicial e por essa razo pode ser
adotada como ilustrao de um pensamento que se consolida ao longo do sculo XIX e que
ainda hoje exerce uma enorme influncia sobre a viso do precedente e seu papel na
fundamentao das decises judiciais. No caso London Street Tramways [1898], que
tratava de uma indenizao devida companhia apelante, a corte precisava decidir se
adotava o mtodo de clculo que havia sido estabelecida pela prpria Cmara dos Lordes
quatro anos antes em um caso semelhante. Diante do questionamento, sobre se a corte
estava vinculada ao que havia decidido anteriormente, a Cmara dos Lordes declara-se
vinculada ao direito que criou no passado. Um trecho da deciso deixa ntido o ponto
defendido pelos Lords a partir dessa deciso: Obviamente que eu no nego que casos de
dificuldade individual podem surgir, e pode haver uma opinio em meio profisso de que
uma ou outra decises so errneas; mas o que um inconveniente ocasional, com o que
talvez seja uma justia abstrata, se comparado com a inconvenincia - a desastrosa
inconvenincia - de ter cada questo sendo re-discutida e as relaes entre os homens feitas
74
75
76
78
Postema, Gerald. Some roots of our notion of precedent, in Goldstein, Laurence (ed.). Precedent in Law.
Oxford: Claredon Press, 1987, p.9
79
Para anlises sobre os ataques de Bentham doutrina tradicional do precedente, cf, Rupert Cross,
Precedent in English Law, op.cit., p.26, Laurence Goldstein (ed), Precedent in Law, op.cit., Thomas da Rosa
de Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia na argumentao
jurdica, p.77-ss
50
que um dos elementos-chave do sistema jurdico daquele pas foi e ainda alvo de disputas
sobre seu significado e papel na fundamentao das decises. J nos sistemas que no
acompanharam o desenvolvimento dessas vises, o precedente aparece como um elemento
cujo papel parece ser de aceitao consensual ou pouco disputado.
So duas as principais caractersticas de uma viso positivista do precedente
apresentadas por Postema. Dado que para essa viso os precedentes possuem em seu
contedo regras gerais, essas regras so consideradas autoridade por conta de
representarem o fato de que o tema em questo j foi decidido anteriormente, na regra
posta no precedente, e em funo da regra presente no caso anterior determinar um certo
curso de ao evitando ou at impedindo que novas deliberaes sejam realizadas em torno
dos mesmos elementos. Dessa maneira a questo sobre se deve ou no seguir um
precedente , ou deveria ser, externa ao contedo que os precedentes possuem, estando
apenas relacionado autoridade que se atribui ideia de precedente80.
Seguir ou no seguir um precedente refere-se, nesse sentido, certeza e
previsibilidade das decises e no a uma avaliao do contedo de uma ou outra deciso.
Esse posicionamento positivista, que v na deciso judicial uma legislao indevida feita
pelo juiz gera a necessidade de um sistema forte de stare decisis. Se h um perigo potencial
na atuao judicial uma vez que o juiz no deve inovar no sistema jurdico, a limitao de
seu trabalho deve se dar no controle das suas possibilidades de desviar do que foi decidido
anteriormente em outras situaes.
Essa viso se consolida, entretanto, como uma resposta a um posicionamento
tradicional do direito no common law, que no enxerga na atuao judicial uma ameaa
soberania e autoridade legisladora central. A manipulao de precedentes na doutrina
clssica faz parte dessa tradio, entendida como expresso da tradio e experincia do
povo. Ainda que de forma simplificada, a viso de precedente no common law apontada
por Postema como resultado do fato de que a convico de autoridade ou sabedoria do
direito est no senso de que regras e prticas do common law no precedente so contnuos
e expresses da vida e de histrias comuns das pessoas ligadas a essas prticas. O aspecto
histrico do direito contribui assim para sua autoridade, no por causa de sua
Sobre a autoridade dos precedentes, considerada independentemente do resultado das decises, ver Neil
Duxburry e The Authority of Precedent: Two Problems, Faculty of Law, University of Toronto, 2005
51
80
demonstrao de que o direito verdadeiro ou justo, mas por causa de suas relaes com o
senso de identidade cvica das pessoas.
Percebe-se, assim, que uma das principais caractersticas da aplicao de precedentes
na viso tradicional81 do common law est no reconhecimento de que decises passadas
tem autoridade no por terem sido decididas ou estabelecidas previamente por rgo
dotado de autoridade para tal, mas por fazerem parte de um corpo reconhecido de
experincia comum, resultado de um processo ao qual se atribui autoridade por conta de
suas relaes histricas com um senso de identidade compartilhado na comunidade.
Nesse sentido, casos individuais possuem regras de autoridade, mas funcionam como
ilustraes da operao envolvida na tarefa de apresentar razes de decidir, como exemplo
do processo de fundamentao aceito dentro das experincias passadas. Por conta disso, o
uso de precedentes no tem como funo evitar novas deliberaes ou raciocnios em torno
de situaes j decididas, mas aparece como a explicitao de um modelo de
fundamentao usado no passado. Com isso Postema deixa claro que a tarefa do juiz do
caso novo no encontrar na deciso precedente a regra estabelecida, mas fazer parte do
raciocnio desenvolvido pelo juiz do caso anterior, estendendo sua aplicao ao caso novo.
Isso faz com que a determinao presente no precedente no seja a soluo final a ser
atingida pelo juiz que decide o caso novo, mas unicamente que a ela seja atribudo um peso
por ter sido decidida por um agente experiente.
A transformao que a viso positivista gerou na doutrina do precedente
absolutamente importante para que se compreenda a leitura da jurisprudncia do STF que
ser realizada na tese. Ainda que posteriormente combatida, ela representou uma mudana
na viso que do que decidir por meio de precedentes representa, inserindo concepes
como autoridade, necessidade de controle da atividade judicial e liberdade interpretativa
dos juzes. No entanto, o posicionamento positivista de precedentes vai, ao longo do sculo
XX, sofrendo crticas e decaindo. Se voltarmos ao exemplo do estabelecimento da doutrina
estrita de vinculao ao precedente feita pela Cmara dos Lordes no final do sculo XIX,
essa doutrina se altera em 1966, por meio de um Practice Statement em que a prpria Corte
decide que no se encontra mais vinculada s suas decises passadas, abandonando a
81
Essa viso tradicional, anterior ao desenvolvimento do moderno direito ingls, tambm chamada de
teoria declaratria do precedente. Cf. Rupert Cross, Precedent in English Law, op.cit; Laurence Goldstein
(ed), Precedent in Law, op.cit..
52
82
nesse contexto que se insere a conhecida expresso juiz boca da lei, que exprime a ideia de atribuio
de um poder limitado dos juzes, cuja tarefa est unicamente na aplicao da lei, por meio de um processo
silogstico no qual no so aceitos desvios ao que foi estabelecido pelo legislador. Segundo esse
entendimento, a jurisprudncia apenas reproduz nos casos concretos o que foi criado e estabelecido de modo
geral e abstrato pelo legislador, nico detentor do poder de inovao no ordenamento. A deciso judicial, ou
mais precisamente o comando presente nela, no fonte de autoridade e no pode ser usado como base para
novas decises.
53
sobre a tenso constante entre a liberdade para inovar e a limitao desta mesma liberdade
na aplicao de precedentes. Essa percepo ser alvo de reflexes no momento de anlise
da jurisprudncia do STF nos captulos subseqentes da tese.
84
Arthur Goodhart, Determining the ratio decidendi of a case, in The Yale Law Journal, Vol. 40, No. 2,
Dec., 1930. A partir dele J. L. Montrose, Ratio Decidendi and the House of Lords, in The Modern Law
Review, Volume 20, Issue 2, March 1957, p.124-130; A. W. B. Simpson, The Ratio Decidendi of a case
Case in The Modern Law Review, Volume 20, Issue 2, March 1957, p. 413-415, Julius Stone, The Ratio of
the Ratio Decidendi, in The Modern Law Review, Volume 22, Issue 6, 1959, p. 597620
85
Apesar da existncia do consenso em torno da ideia da existncia de uma ratio decidendi das decises
judiciais, no havia um posicionamento determinado com o qual grande parte dos estudiosos concordassem a
respeito do que consistia a ratio. Uma das definies mais difundidas era a de Rupert Cross, segundo o qual a
ratio decidendi qualquer regra de direito explcita ou implicitamente tratada pelo juiz como um passo
necessrio para atingir sua concluso que tenha relao com a linha de raciocnio adotada por ele. Cross and
Harris, Precedent in English Law, p.72, traduo livre.
54
decidiu o precedente e em sua concluso baseada neles 86. Segundo Goodhart pela escolha
dos fatos relevantes que compem o problema em disputa que o juiz cria direito. Ignorar
essa escolha feita pelo juiz perder de vista tudo o que acontece na deciso de um caso87.
Ao criar etapas para a determinao dos elementos que compem a ratio decidendi
Goodhart inicia um debate que vai se estender por muitas dcadas sobre quais so esses
elementos e qual o grau de determinao ou vinculao da regra retirada de um
precedente judicial. Ao colocar nas mos do intrprete a tarefa de determinao da ratio
decidendi, ainda que refletindo os fatos materiais tais como vistos como o juiz que decidiu
o precedente, Goodhart acaba por permitir uma margem maior de manipulao do
contedo decisrio. Essa consequncia apontada por Julius Stone88, que critica o mtodo
proposto por Goodhart para a determinao da ratio decidendi de um caso.
Para Stone, a ratio decidendi deve ser entendida como uma ligao entre geraes,
devendo incluir necessariamente o que encontrado no dispositivo identificado, ao qual o
stare decisis exige aderncia. Mas ao se referir aos fatos materiais conforme vistos pelo
juiz que decidiu o precedente que determinam o contedo da ratio, Stone acusa a proposta
de Goodhart de ser praticamente um nonsense e introduz uma nova perspectiva de
compreenso do que significa decidir com base em precedentes. Isso porque a perspectiva
de Goodhart acaba por colocar nas mos do tribunal que decidiu o caso a tarefa de
determinar qual ser a ratio de um caso, fazendo com que esta no possa ser construda
conforme a viso do que o novo juiz tem daquilo que foi decidido no precedente.
Alm disso, e o que para Stone mais criticvel so os diferentes graus de
generalidade que a escolha dos fatos materiais pode gerar para elaborao da ratio. Ao
86
Goodhart insiste na diferena entre levar em considerao os fatos que deram origem ao caso e os fatos
materiais tais quais reconhecidos pelo juiz. Isso porque haveria para ele uma falcia na afirmao de que os
fatos de um caso so fatores constantes, e que por conta disso a deciso tomada pelo juiz no passaria de algo
baseado em premissas j fixadas a priori, sem a sua interferncia. Para Goodhart, fatos so relativos e a
leitura que o juiz faz desses fatos que constitui a ratio decidendi. Com esse posicionamento, Goodhart critica
uma corrente do realismo jurdico americano, representado em seu artigo por Oliphant, para quem, nas
palavras de Goodhart, o que importa no o que o juiz diz, mas sim o que ele faz, concentrando com isso s
atenes a que elementos as cortes decidem nos casos e no como e porque o fazem. Determining the ratio
decidendi of a case , op.cit., p.168
87
Arthur Goodhart, Determining the ratio decidendi of a case, op.cit, p.168. Em outro momento o autor
afirma que os juzes estariam apenas perdendo tempo se o que escrevessem no tivesse relevncia. Idem, p.
167
Julius Stone, The Ratio of the Ratio Decidendi, in Modern Law Review, Volume 22, Issue 6, p. 597
620, November 1959
55
88
Apesar de se tratar de um debate que hoje no faz parte das preocupaes presentes
na literatura voltada ao tema, j que elaboraes de frmulas ou mecanismos para
determinao da ratio no so comuns, os posicionamentos presentes nesse debate
influenciam ainda hoje a noo de como se deve aplicar precedentes. A leitura de alguns
casos, at mesmo na jurisprudncia do STF, permite a identificao de discusses entre os
89
Diego Lpez Medina e Roberto Gordillo, Consideraciones ulteriores sobre el anlisis esttico de
jurisprudencia, op.cit., p. 13, traduo livre.
56
ministros acerca do que foi estabelecido como ratio decidendi nos precedentes e o que
deve ser usado como orientao em casos novos 90.
Preocupaes atuais a respeito dos precedentes tambm no seguem uma linha nica,
mas uma caracterstica comum a elas o fato de enfatizarem o papel do intrprete na
construo daquilo que ser aplicado no caso novo. Ainda que o que foi estabelecido no
precedente limite de certa forma as possibilidades de escolha dos caminhos a serem
seguidos na deciso nova, esses posicionamentos colocam em evidncia o papel da
interpretao e da argumentao da tarefa de aplicao dos precedentes.
Nessa linha, e comentando o debate travado na dcada de 1950 entre Goodhart e
Stone, a definio de Frederick Schauer sobre a tarefa de aplicao do direito por parte dos
juzes deixa clara essa mudana de concepo de que elementos presentes nas decises
anteriores devem ser levados em considerao ao se julgar casos novos. Ao dizer que
common-law judges make decisions by applying legal principles contained in opinions
being the written justification and explanation of the decision in a particular lawsuit,
Schauer define implicitamente a deciso anterior, o precedente, como a deciso de uma
questo acompanhada de sua fundamentao. O precedente no assim unicamente a
deciso final, e nem os fatos que deram origem a ela, mas todo o aglomerado de
justificativas e explicaes, menos ou mais sistemticas, apresentadas por uma corte para a
tomada de uma deciso.
Schauer no aponta o modo pelo qual o juiz do caso novo retira dos precedentes as
regras para orientar sua deciso, j que essa atividade no pode ser estabelecida por meio
de frmulas, mas afirma que o juiz resolver seu caso novo construindo uma generalizao
a partir das solues particulares presentes nos casos precedentes. O que diferencia nesse
sentido a tomada de deciso com base em precedentes da tomada de deciso com base em
90
A discusso sobre o que incorpora a ratio decidendi das decises do STF est presente em alguns casos
decididos pelo tribunal. Assim, por exemplo, na deciso do RE 194662 ED os ministros buscam determinar
uma diferenciao entre ratio decidendi e obiter dictum a ser aplicada pelo tribunal. Alm desse caso, as
decises em sede de Reclamao costumam apresentar discusses entre os ministros a respeito da
vinculabilidade das disposies das decises do Supremo, envolvendo debates sobre a amplitude da ratio
decidendi. Esse debate sobre o alcance das disposies vinculantes das decises aparece nas discusses com
o nome de transcendncia dos motivos determinantes, tese no adotada pela maioria dos ministros,
segundo a qual no s o dispositivo das decises so vinculantes, mas inclusive os motivos determinantes
para sua adoo, como o caso do Rcl 3294 AgR, Rcl 9778 AgR, Rcl 3385 AgR e Rcl 6319 AgR, entre
outros.
57
Isso no quer dizer que no existam problemas de interpretao e aplicao das regras legisladas. De fato,
a verificao da aplicabilidade de uma regra legislada a um caso concreto pode ser extremamente complexa,
tendo em vista a inerente abertura do texto interpretao, as inmeras possibilidades de compreenso e
averiguao dos elementos fticos do caso, entre outras tarefas interpretativas que o juiz desempenha para a
soluo de um caso concreto. A diferena que se quis apontar aqui unicamente a existncia de uma etapa a
mais na aplicao do precedente, que envolve a prpria elaborao da prescrio genrica. No caso da
aplicao de regras legisladas essa prescrio j dada, enquanto que na aplicao de precedentes ela
realizada pelo prprio juiz, tendo por base a soluo dos casos precedentes.
58
91
formulaes de seu contedo. Para Dworkin, alm das formulaes especficas presentes
nos precedentes, as decises anteriores exercem uma fora gravitacional sobre as novas
decises, mesmo quando se situam fora de sua rbita particular93 . Isso quer dizer que
diferente das escolhas tomadas pelo legislador, que ao votar pela aprovao ou no
aprovao de uma lei, independente daquilo que , ao menos do ponto de vista formal,
votado pelos legisladores que vieram antes dele, no havendo no seu modo de trabalhar a
necessidade de justificao formal das suas escolhas, a atividade judicial no se d em um
ambiente em que prepondera a liberdade e a discricionariedade. As decises tomadas pelos
demais juzes interferem nas escolhas feitas por cada novo juiz, j que ele deve associar a
justificao que ele apresenta para as novas decises ao contedo das decises tomadas no
passado pelos demais juzes. essa tendncia atrao que as decises anteriores tem
sobre as novas, fazendo com que o juiz no seja inteiramente independente para sua
tomada de deciso que explica a fora gravitacional dos precedentes.
Um elemento que precisa ser ressaltado aqui que diferente de um entendimento de
tradio positivista do papel do precedente, a fora gravitacional das decises anteriores
no se iguala uma noo de vinculao forte sobre o dispositivo final de uma deciso.
Essa fora gravitacional est presente nos argumentos de princpio usados para
fundamentar uma deciso, no estando restrita ao que especificamente foi decidido
anteriormente. Em suas palavras,
Os juzes e os juristas no pensam que a fora dos precedentes se esgota, como
aconteceria no casi de uma lei, devido aos limites lingusticos de uma determinada
formulao. (...) Ele insistiria em que a deciso anterior exerce uma fora
gravitacional sobre as decises posteriores, mesmo quando se situam fora de sua
rbita particular.94
Ronald Dworkin, Levando os direitos a srio, So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.174 e ss
94
simples promulgao da deciso final feita no caso anterior. Para determinar o peso que
uma deciso anterior exerce sobre uma nova deciso, precedente e caso novo devem ser
analisados sob os aspectos de uma doutrina da equidade, que segundo Dworkin oferece a
nica explicao adequada da prtica do precedente em sua totalidade95 . Esse peso deve
ser atribudo aos argumentos incorporados aos precedentes, s razes presentes nas
decises anteriores. com base neles que o juiz reconstri o princpio com base no qual o
caso anterior foi decidido. Essa reconstruo se d frente a um conjunto de leis e
precedentes, que ele conciliar de modo a decidir seu caso novo96.
MacCormick critica essa tarefa que Dworkin atribui ao juiz, que deve construir um
esquema de princpios abstratos e concretos que fornea uma justificao coerente a todos
os precedentes do direito costumeiro e, na medida em que estes devem ser justificados por
princpios, tambm um esquema que justifique as disposies constitucionais e
legislativas97 . Segundo MacCormick, o juiz no super-humano e no pode pensar em
tudo98 , o que faz com que sua tarefa na deciso de um caso concreto seja resolver as
disputas presentes no caso de acordo com os termos que so apresentados ao prprio juiz
pelas partes, justificando suas escolhas de modo a evidenciar sua correo jurdica. Essa
correo inclui a necessidade de demonstrar que a soluo adotada para o caso em disputa
no se limita s partes que se encontram momentaneamente em juzo, mas que possam ser
generalizveis de modo a poder ser aplicada a toda situao em que quaisquer outras
pessoas que satisfaam as mesmas qualificaes e se engajem nos mesmo atos nas
mesmas circunstncias99. Esse apoio da aplicao dos precedentes em uma exigncia de
justia formal tem assim um aspecto prospectivo, alm do retrospectivo.
O discurso sobre a justificao, necessrio para compreender uma teoria sobre o
precedente, gira em torno de um conceito essencial, o da universalizabilidade, termo
95
96
Dworkin afirma, entretanto, que essa tarefa atribuda ao juiz Hrcules dificilmente ser satisfeita, j que a
exigncia de uma consistncia total por ele aceita se revelar excessivamente forte, a menos que ele a
desenvolva de modo que inclua a ideia de que, ao aplicar essa exigncia, pode desconsiderar alguma parte da
histria institucional por consider-la equivocada. Isso porque ele ser incapaz, mesmo com toda sua soberba
imaginao, de encontrar qualquer conjunto de princpios que concilie todos os precedentes e todas as leis
existentes. Levando os direitos a srio, op.cit., p.186
97
98
99
61
utilizado por MacCormick para determinar que juzes devem universalizar regras o
melhor que puderem dentro do contexto de uma ordem jurdica existente e estabelecida.
essa ordem jurdica estabelecida que faz com que as decises tomadas no sejam
completamente livres e indeterminadas. Isso leva a uma limitao das possibilidades de
alterao do que j foi decidido antes e se encontra nos precedentes. Os fundamentos das
decises anteriores representam essa limitao e exercem uma grande influncia para a
definio da soluo dos casos novos. Para que haja razo suficiente que justifique no
seguir um precedente, seria necessrio mostrar que a nova deciso mais coerente com a
linha central do desenvolvimento jurdico, que seria mais justa do que a deciso do
precedente ou que produziria consequncias preferveis quelas que seriam geradas pela
adoo do(s) precedente(s) em questo100.
Ao tratar da aplicao de precedentes, MacCormick apresenta uma definio de ratio
decidendi como uma
justificao formal explcita ou implicitamente formulada por um juiz, e suficiente
para decidir uma questo jurdica suscitada pelos argumentos das partes, questo
sobre a qual uma resoluo era necessria para a justificao da deciso no caso101.
A ratio inclui, dessa forma, a soluo para uma questo presente no caso e a
justificao apresentada para essa soluo, deixando evidente que um nico caso poder
apresentar diversas rationes decidendi, dependendo da quantidade de questes que so
solucionadas pelo juiz para a deciso completa do caso102 . Esse posicionamento acaba por
conferir um peso menor ao carter vinculante das decises anteriores, representando uma
doutrina fraca do precedente vinculante. Por serem limitadas s questes decididas pelo
juiz com base nos argumentos trazidos pelas partes, o poder de vinculao dessas
proposies que formam as rationes baixo, o que faz com que o conceito de ratio
estabelecido por MacCormick, que considerada uma viso formalista, acabe no caindo
na defesa de uma doutrina estrita do precedente vinculante. O conceito formal de ratio
100
101
102
Quando trata da multiplicidade de rationes, MacCormick fala ainda da possibilidade de mltiplas rationes
em decorrncia da pluralidade de votos que so proferidos pelos juzes em decises tomadas de modo
colegiado. Nesse cenrio, se todas as rationes forem consistentes entre si, todas poderiam ser seguidas. Esse
modelo, entretanto, no fomenta um grau elevado de coerncia no tempo, e todas as proposies presentes
nesse precedente deveriam ser consideradas persuasivas, no vinculando as futuras cortes a nenhuma dessas
rationes. Neil MacCormick, Retrica e o Estado de Direito, op.cit. p. 204
62
decidendi criado por ele to limitado que leva sua relativizao como elemento
estritamente vinculando, colocando de volta nas mos dos juzes a possibilidade de
reinterpretao desses pontos fixados nos precedentes, fazendo do direito jurisprudencial
um elemento aberto e flexvel no decorrer do tempo103.
Diante dessas definies, a diferenciao que se prope aqui, para que
posteriormente se estruture uma leitura crtica do modo como o precedente usado nas
decises do Supremo Tribunal Federal, , de um lado, a viso de precedentes tal como
proposta por teorias positivistas que entendem o precedente exclusivamente como o
elemento vinculante das decises, fruto do raciocnio desenvolvido pelo juiz para chegar
soluo final do caso concreto e, de outro, pelas abordagens que podem ser chamadas de
ps-positivistas, ou neoconstitucionalitas 104, que incluem um elemento argumentativo na
definio do precedente, afastando dessa forma uma viso completamente vinculante.
Nesse sentido, o direito jurisprudencial visto como
um direito abundante e argumentativo no qual a sub-regra que anuncia a sentena
est frequentemente escondida ao longo das motivaes. Isso faz com que, s
vezes, uma pequena e s vezes mnima sub-regra de direito seja construda (e talvez
finalmente justificada) em abundantes pargrafos e argumentos.105
Assim, diferente da regra criada pelo legislador, que tem um nmero restrito de
palavras, a regra ou norma criada na deciso judicial abundante em classificaes e
argumentos. A norma est "escondida" em meio a um texto farto. Essa densidade
argumentativa muitas vezes dificulta a extrao da norma presente no precedente, mas ao
mesmo tempo caracteriza sua flexibilidade interpretativa.
E justamente essa grande densidade argumentativa das decises que faz com que o
precedente possa, de modo geral, ser analisado e aplicado pelo juiz de um modo diferente
de como as regras legisladas so. Voltando ao modelo apresentado por Frederick Schauer,
103
Neil MacCormick, Retrica e o Estado de Direito, op.cit., p.195. Sua defesa de uma compreenso
persuasiva de precedentes, entretanto, no impede que sejam identificados, na fundamentao das decises,
proposies pontuais e determinadas que no possam ser vinculantes em determinados momentos.
104
Diego Lpez Medina e Roberto Gordillo, Consideraciones ulteriores sobre el anlisis esttico de
jurisprudencia, op.cit., p.9, traduo livre.
63
Diferente do que feito na grande maioria dos trabalhos sobre o tema que so
desenvolvidos no Brasil, a ideia de precedente aqui adotada no tem uma relao
necessria com a caracterstica do efeito vinculante. Em diversas ocasies, a vinculao
aparece como o elemento mais importante para muitos daqueles que tratam do tema de
precedentes, sendo inclusive utilizado como critrio de identificao dos precedentes, s
sendo chamado de precedente a deciso, ou o grupo de decises, que apresentem fora
vinculatria.
Ainda que a finalidade da tese esteja voltada anlise emprica da utilizao de
precedentes pelo Supremo Tribunal Federal, o estudo da literatura que se volta
compreenso do precedente no Brasil, que ser abordada neste tpico, mostrou-se apoiar
em grande parte nessa aproximao entre precedentes e efeito vinculante e por isso tornouse relevante para o desenvolvimento da tese, pois permitiu identificar quais so as ideias e
os problemas apontados pelos autores e qual o tipo de informao ao qual se tem acesso
64
65
106
A aproximao entre os sistemas jurdicos um tema recorrente na literatura nas ltimas dcadas, cf.,
por exemplo Tom Bingham. The Future of the Common Law, in The Business of Judging Selected
Essays and Speeches, Oxford: OUP, 2000, p. 375-89 e Tom Bingham. A new Common Law for Europe,
in MARKESINIS, Basil (org). The coming together of the Common Law and the Civil Law, Oxford: Hart
Publishing, 2000, p. 27-35. A comparao entre os sistemas jurdicos feita em Neil MacCormick e Robert
Summers, Interpreting Precedents A Comparative Study, Aldershot: Ashgate deixa evidente que a
separao absoluta entre os sistemas de civil law e common law em dois grupos absolutamente distintos
no reflete o que se observa na prtica desses sistemas. O mesmo debate est em Mauro Cappelletti. The
Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law: a Fundamental Difference or no Difference at All?, in.
BERNSTEIN, Herbert; DROBNING, Ulrich; KOTZ, Hein (orgs.), Festschrift fr Konrad Zweigert zum
70. Geburstag. Tbingen: J.C.B Mohr, 1981, p. 381-393; John Merryman. On the convergence (and
divergence) of the civil law and the common law, in CAPELLETTI, Mauro (ed.) New perspectives for a
common law of europe, 1978, No Brasil: Luis Guilherme Marinoni, Aproximao crtica entre as
jurisdies de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, in
Revista da Faculdade de Direito - UFPR, Curitiba, n.49, p.11-58, 2009; Evandro Lins e Silva. Crime de
hermenutica e smula vinculante, in Revista Jurdica Consulex, v. 1, n. 5, p. 43 45, maio 1997.
107
Cf., entre outros, Patricia Perrone, Precedentes, op.cit; Jos Rogrio Cruz e Tucci, Precedente judicial
como fonte do direito, op.cit.; Luis Guilherme Marinoni, Aproximao crtica entre as jurisdies de civil
law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, op.cit., so alguns dos autores
brasileiros que reconhecem a influncia dos precedentes nas decises judiciais deixando de lado a
necessidade de classificaes das fontes do direito.
66
Uma primeira particularidade que pode ser notada em grande parte da literatura
relativa aos precedentes so as constantes dicotomias dentro das quais os precedentes so
enquadrados. Nessa perspectiva, ser ou no classificado como fonte de direito, apresentar
funes diferenciadas em sistemas de common e civil law ou possuir um papel vinculante
ou persuasivo na tomada de deciso acabaram se tornando categorias que organizam a
abordagem do tema e que parecem ser essenciais para determinar o modo como
precedentes so usados em cada ordenamento jurdico. Assim, ao tratarem de precedentes
no Brasil, muitos autores comeam por avaliar se estes podem ou no ser classificados
como fonte do direito108 . A questo se coloca ento na possibilidade de os dispositivos
presentes nas sentenas judiciais extrapolarem o problema presente no caso concreto e
servirem de guia para a tomada de deciso em casos futuros semelhantes, possibilidade que
s existir se for possvel enquadrar o precedente como uma das fontes reconhecidas no
direito brasileiro. E a discusso a respeito das fontes leva separao dos sistemas
jurdicos em dois grupos: os sistemas de tradio de common law e os de tradio de civil
law.
Essa distino rgida entre common law e civil law usada como uma razo decisiva
para que precedentes apresentem um papel secundrio dentre os elementos que compem o
direito brasileiro. Essa colocao surge porque, tradicionalmente, argumentos que afirmam
a existncia de diferenas estruturais entre common law e civil law fazem destes sistemas
108
A maior parte dos trabalhos que tratam de precedentes feita por autores de direito processual, cf., entre
outros, Sidnei Agostinho Benneti. Doutrina de precedentes e organizao do Judicirio, In FUX, Luiz;
NERY JR. Jr, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (orgs.), Processo e Constituio: estudos em
homenagem ao professor Jos Carlos Barbosa Moreira, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p.
473-516; Jos Jesus Cazzeta Junior. A ineficcia do precedente no sistema brasileiro de jurisdio
constitucional (1891-1993): contribuio ao estudo do efeito vinculante, Tese (Doutorado em Direito),
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Departamento de Direito Processual, 2004; Cristiano
Reis Juliani. A nova redao do Art.555, CPC e a uniformizao da jurisprudncia, in Revista da AJURIS,
Porto Alegre, v.30, n.89, mar.2003, p.29-36; Rodolfo de Camargo Mancuso. Divergncia jurisprudencial e
smula vinculante, 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001; Patrcia Perrone Campos Mello.
Precedentes O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo, Rio de Janeiro:
Renovar, 2008; Jos Rogrio Cruz e Tucci. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004 Sua maior preocupao como se d incluso do precedente na deciso judicial,
quais os efeitos desse uso e a vinculao dos futuros juzes ao que foi decidido em um caso concreto e
consideraes sobre precedentes figurarem entre as fontes formais do direito. Assim, no so objeto de
reflexo desses autores, na maioria dos casos, as principais linhas de pensamento apontadas anteriormente: as
justificaes formais ou materiais identificadas acima.
67
E essa diferena entre o modo de pensar o direito e de trabalhar nos dois sistemas se
refletir, segundo esse raciocnio, na forma como cada um deles funciona. Ela continua
sendo a premissa de comparao entre os dois sistemas at mesmo por juristas dos dias de
109
Thomas Mackay Cooper, The Common and the Civil Law - a scots view, in Harvard Law Review, vol.
63, 1950, p.471, traduo livre. Mesmo afirmando ser esta uma viso caricaturizada das diferenas entre os
sistemas, e apontando para uma certa tendncia dos juristas tentarem minimiz-las, o autor apresenta sua
convico de que as diferenas nos mtodos desses sistemas so fundamentais e muito mais significativas do
que as aparentes similaridades dos produtos produzidos por processos de pensamento completamente
diferentes.
68
hoje, como Lord Goff, ao tratar do common law a partir do ponto de vista de um jurista
ingls:
Em todo caso, o fato histrico de que common lawyers foram criados em uma
dieta de case law teve um profundo efeito no nosso mtodo judicial. Common
lawyers tendem a proceder por analogia, movendo gradativamente de caso para
caso. Ns tendemos a evitar generalizaes grandes e abstratas, preferindo
formulaes limitadas e temporrias, princpios gradativamente emergindo de
casos concretos conforme eles so decididos. Em outras palavras, tendemos a
raciocinar de baixo para cima, a partir dos fatos dos casos que se encontram na
nossa frente, enquanto nossos colegas continentais tendem a raciocinar de cima
para baixo, a partir de princpios abstratos incorporados em um cdigo. O resultado
que ns tendemos a pensar em cada caso como tendo um efeito relativamente
limitado, uma base para futuras operaes enquanto o direito se desenvolve
avanando de caso em caso - e ocasionalmente voltando atrs se formos modestos
o suficiente para reconhecer que talvez eles tenham ido longe demais.110
Diante desse cenrio, mesmo em uma hiptese de aproximao entre common law e
civil law ou, no caso dos precedentes, o uso de precedentes no civil law da mesma forma
como no common law, esbarraria na indissolvel diferena metodolgica existente na
construo jurisprudencial em cada um deles. Apesar de possurem elementos comuns, os
sistemas, segundo esse ponto de vista, funcionariam de maneiras no s diferentes, mas
110
Lord Goff of Chieveley, The Future of the common law, in International and Comparative Law
Quarterly, vol 46, 1997, p.753, traduo livre.
111
Lord Goff of Chieveley, The Future of the common law, p.749, traduo livre.
69
incompatveis, de modo que seria impossvel abordar o tema dos precedentes no Brasil da
mesma forma como os precedentes so tradicionalmente entendidos, por exemplo, nos
Estados Unidos ou no Reino Unido112.
Mesmo a partir do ponto de vista de juristas que trabalham em sistemas de civil law,
a incompatibilidade estrutural entre civil e common law - e da a impossibilidade prtica
em se falar de uso de precedentes no civil law da mesma forma como no common law -
aceita como premissa. Ao tratarem de precedentes no Brasil muitos autores comeam por
avaliar se estes podem ou no ser classificados como fonte do direito.
dessa maneira que Tercio Sampaio Ferraz Jr. trata do tema, j que segundo seu
entendimento a jurisprudncia est inserida na temtica da teoria do ordenamento, ou
112
No so poucos os autores que afirmam existir uma diferena metodolgica entre civil e common law.
Nesse sentido, afirma James Dennis: Deve ser evidente que a teoria do precedente no common law ou, case
law, incompatvel em diversas maneiras com o mtodo legal de decidir um caso no contexto do cdigo
civil. Dennis, James. Interpretation and Application of the Civil Code and the Evaluation of Judicial
Precedent, in Louisiana Law Review 54, 1993, p.14, traduo livre. Sobre esse tema cf., Vincy Fon e
Francesco Parisi, Judicial precedents in civil law systems: A dynamic analysis, in International Review of
Law and Economics, Volume 26, Issue 4, December 2006, p.519-535.
70
dogmtica das fontes do direito 113. Juntamente com os costumes 114, a deciso judicial
caracterizada como costume jurisprudencial, estando ambos inseridos em um grupo
diferenciado de fontes do direito (separados das constituies, leis, regulamentos, decretos,
dos tratados e convenes internacionais) e cuja caracterstica possuir um menor grau de
objetividade devido ao fato de que a construo de suas normas exige um procedimento
difuso, que no se reduz a um ato bsico, como a promulgao. Estaria assim na
repetio de uma deciso a transformao do precedente em fonte do direito, assim como
no caso do costume. O que fica claro nesse posicionamento a retirada de autoridade que
feita com relao a deciso individual. A possibilidade de aplicao da regra presente no
caso concreto para alm das partes no surge do poder decisrio do juiz, mas da repetio
dessa deciso ao longo do tempo 115.
113
Tercio Sampaio Ferraz Jr, Introduo ao estudo do direito, So Paulo: Atlas, 2001, p. 240-2.
114
Tratar a jurisprudncia como um tipo de costume parece derivar de uma compreenso do direito ingls
anterior ao sculo XVIII, no qual a doutrina do precedente ainda no havia se desenvolvido a ponto de
construir o entendimento atual de precedentes. Neil Duxbury trata da diferena entre precedentes e costume,
assim como a diferena entre tratar decises anteriores como exemplos para deciso e como precedentes. O
common law, sistema que originalmente se baseia na regra costumeira, no pode ser confundido com a
doutrina do precedente (stare decisis), que surge modernamente. So apontadas cinco razes pelas quais
precedentes e costume no poderiam ser confundidos. Em primeiro lugar, precedentes e costume podem se
opor, j que o argumento segundo o qual precedentes s podem estabelecer direito quando eles esto em
consonncia com o costume de uma corte data pelo menos da metade do sculo XV. Em segundo lugar,
enquanto juzes que seguem precedentes esto se apoiando no trabalho de outras cortes, os costumes para os
quais os juzes buscam autoridade no precisam ter sido legalmente reconhecidos. Em terceiro lugar,
costumes se diferem dos precedentes pois eles podem ser imemoriais. Enquanto decidir com base no
precedente significa comparar o caso presente com um evento passado identificado, decidir com base no
costume frequentemente justifica um resultado pela observao de que ningum se recorda do tempo em que
a questo era resolvida de outra maneira. Em quarto lugar, juzes do common law no seguem precedentes
simplesmente poruqe eles existem. Eles seguem precedentes porque eles sustentam linhas especficas de
pensamento. Por fim, a principal diferena est em que o common law existe como uma forma de direito
costumeiro muito tempo antes de existir uma doutrina do precedente. (trad. livre). Para mais detalhes sobre a
diferenciao, cf. Neil Duxbury, The Nature and Authority of precedent, op.cit., p.7-9. Na literatura brasileira,
uma clara diferenciao entre common law e stare decisis feita por Luiz Guilherme Marinoni: Tambm no
h como se confundir common law com stare decisis. Ora, o common law, compreendido como os costumes
gerais que determinavam o comportamento dos englishmen, existiu, por vrios sculos, sem stare decisis e
rules of precedent. Como escreve Simpson, qualquer identificao entre o sistema do common law e a
doutrina dos precedentes, qualquer tentativa de explicar a natureza do common law em termos de stare
decisis, certamente ser insatisfatria, uma vez que a elaborao de regras e princpios regulando o uso dos
precedentes e a determinao e aceitao da sua autoridade so relativamente recentes, para no falar na
noo de precedentes vinculantes (binding precedents), que mais recente ainda. Alm de o common law ter
nascido sculos antes de algum se preocupar com tais questes, ela funcionou muito bem como sistema de
direito sem os fundamentos e conceitos prprios da teoria dos precedentes, como, por exemplo, o conceito de
ratio decidenti. Luis Guilherme Marinoni, Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de
common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, Revista da Faculdade de Direito da
UFPR, Curitiba, n.49, p.11-58, 2009, p.17
116
Como, por exemplo, fica expresso no seguinte trecho: Isso se d com a jurisprudncia consolidada ou
sumulada, que projeta efeitos pan-processuais, servindo de referncia para a soluo de casos anlogos. O
efeito da deciso inter-partes mas pode operar como paradigma para a soluo de casos afins Rodolfo
Camargo, Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, op.cit.. Importante observar que existe na
legislao processual a vinculao jurisprudncia dominante. Assim, por exemplo, uma das possibilidades
de tomada de deciso monocrtica pelos ministros do STF decorre da existncia de jurisprudncia
consolidada do tribunal sobre a matria. A norma est presente no Regimento Interno do STF, em seu art. 192.
Quando a matria for objeto de jurisprudncia consolidada do Tribunal, o Relator poder desde logo denegar
ou conceder a ordem, ainda que de ofcio, vista da documentao da petio inicial ou do teor das
informaes. Essa regra tem base no art. 557 do CPC: O relator negar seguimento a recurso
manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 1o-A Se a deciso
recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal
Federal ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso.
117
Diversos so os modos de comparao desses sistemas encontrados na literatura brasileira, sem que nelas
se encontre qualquer referncia a textos originais ou informaes concretas a respeito do tema. Atribui-se ao
sistema de precedentes caractersticas como falta de certeza, publicidade e possibilidade de compreenso de
quais so as regras jurdicas vlidas. Assim, afirma, por exemplo, Rodolfo Mancuso: L as decises
baseiam-se em outras decises judiciais anteriores. O sistema de precedentes, de visibilidade e certeza
mnimas, uma teia de arabescos tcnicos, que torna impossvel o conhecimento do direito pelo leigo e alarga
a faixa de imprevisibilidade (qui de arbtrio) das decises judiciais. Rodolfo Mancuso, Divergncia
jurisprudencial e smula vinculante, op.cit.
73
E justamente essa inexistncia de uma obrigao no sentido forte que gera tantos debates e problemas
envolvendo o tema. De onde vem essa obrigao que os juzes muitas vezes sentem restringir sua ao e o
que a legitima so questes muito exploradas e que no encontram uma resposta nica.
121
A leitura de textos e pesquisas especializadas aponta para uma grande diferena na utilizao dos
precedentes nos Estados Unidos e na Inglaterra. Nos EUA h na prtica uma maior flexibilidade na aplicao
do precedente, sendo muito mais comum a no rigidez ao seguir decises tomadas por tribunais superiores. J
na Inglaterra o precedente menos questionado, sendo mais rigidamente aplicado por instncias inferiores.
Neil Duxbury, The nature and authority of precedent, op.cit.. Para uma comparao entre as doutrinas de
precedentes entre jurisdies de common law e a rigidez do stare decisis em cada uma delas, cf. Rupert Cross,
Precedent in English Law, op.cit.
122
74
123
O que contraditrio com a ideia de seguir o precedente. Uma vez fixados, seguir o precedente
justamente limita a possibilidade de discricionariedade nas decises, j que o juiz que decide hoje fica restrito
ao que foi decidido no passado.
124
Uma extrapolao desse raciocnio est justamente em entender o precedente como direito no escrito,
gerador de mais incertezas do que certezas. Afirma Rodolfo Mancuso que entre as fontes formais do direito
nas ordens de tradio romanstica a principal a lei, enquanto que as subsidirias so os costumes, princpios
gerais, equidade, analogia, as regras de experincia e a doutrina. Nesse sistema prevalece o direito escrito,
diferente do common law em que o direito decorrente dos precedentes. Para Lnio Luis Streck, a ideia de
que precedentes no so direito escrito est na classificao que ele apresenta sobre lei em sentido amplo, que
inclui: constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decreto
legislativo, resolues do senado federal, normas subordinadas lei (decretos, regulamentos, portarias,
instrues ministeriais, resolues do poder judicirio, ministrio pblico, etc). As fontes subsidirias existem
para Lnio Streck em duas hipteses: quando o ordenamento positivo autoriza ou quando s a utilizao do
direito escrito se revela insuficiente para a cabal soluo da controvrsia. Rodolfo Mancuso, Divergncia
jurisprudencial e smula vinculante, op.cit., p.78.
75
Assim, pode-se dizer que atribuir ao ato de seguir o precedente um maior poder ao
juiz, quando o que se observa uma maior restrio a esse poder quando mais a doutrina
de stare decisis levada mais a srio. A diferena, como j se afirmou, est na origem das
primeiras normas a serem seguidas. No caso de um sistema com base exclusiva em cdigos
e leis postas, a base principal para deciso no ser o precedente, mas sim a obra do
legislador. O que se perde, com o afastamento do precedente, justamente a obrigao dos
juzes posteriores em seguirem essa primeira deciso ou motivarem sua desconsiderao
em casos concretos. A cada novo problema, ainda que idntico, a deciso ter de ser
tomada novamente, sem a garantia de que esta se baseie nas mesmas regras positivadas. A
discricionariedade intrnseca da atividade jurisdicional, em tese, mantm-se em cada nova
deciso.
Assim, ao apontar a vigncia no sistema romanstico do princpio da independncia
do juiz, regra estrutural do sistema e que atribui ao juiz o dever de julgar segundo a lei e
conforme sua conscincia, fica mais ntida a dificuldade de se dizer que impedir o uso do
precedente significa diminuir o poder do juiz. A independncia do juiz, que pode decidir
diferentemente do que outros juzes e tribunais decidiram e at mesmo de como ele mesmo
decidiu em casos semelhantes existe, segundo o Trcio Sampaio Ferraz Jr., uma regra
estrutural do sistema que permite que o juiz decida cada caso como se fosse pela primeira
vez, sem que isso, de acordo com a tradio romanstica, signifique que se est atribuindo
maiores poderes aos juzes.
A identificao do precedente como fonte do direito tambm objeto de discusso de
Jos Rogrio Cruz e Tucci. Segundo este autor, os precedentes judiciais constituem
importante fonte do direito, mesmo no mbito dos sistemas jurdicos de tradio
romanstica (civil law)125. Para o autor, a relevncia do precedente est presente em todas
as jurisdies, s restando a especulao sobre se o precedente tem ou no carter de fonte
de lei. Ainda tratando desse tema, a problemtica das fontes transcende a vontade do
legislador, sendo que o no reconhecimento, na lei, de que a jurisprudncia forma de
expresso do direito no tem o poder de exclu-la dessa atribuio. A opo do intrprete,
que acaba por escolher a teoria das fontes que adotar.
125
18
Jos Rogrio Cruz e Tucci, Precedente como fonte do direito, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.
76
126
Em especial Tercio Sampaio Ferraz Jr., Jos Rogrio Cruz e Tucci e Rodolfo Mancuso.
Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia
na argumentao jurdica, op.cit., p.255
77
127
Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia
na argumentao jurdica, op.cit., p.262. Segundo seu entendimento, as fontes do direito, que so ento
reconhecidas como toda prescrio, geral ou individual, que pode ser utilizada para justificar a interpretao
jurdica. Cada uma dessas prescries ter, para a regulao de um caso particular, um grau diferenciado de
vinculabilidade. Os materiais normativos que so utilizados pelos participantes do discurso jurdico como
supedneo para as pretenses de validade normativa que eles formulam no possuem necessariamente um
valor ou nulo ou absoluto nos discursos de justificao normativa. possvel, sim, graus intermedirios.
Nesse sentido, Peczenik (1989) e Aarnio (1991) propem classificar as fontes do direito em trs categorias:
must-sources; should-sources e may-sources (Peczenik, 1989, p. 319-21). Idem, p.264. A gradao da
vinculabilidade a cada uma dessas fontes depende da ponderao feita pelo aplicador do direito, no havendo
assim um esquema rgido construdo a priori.
128
129
Michele Taruffo, Institutional factors Influencing Precedents, in MacCormick and Summers (eds.)
Interpreting Precedents, op.cit., p.458
78
ele utilizado como elemento decisrio pelas cortes, deve ser analisado com mais
profundidade.
Essa caracterstica o que faz, segundo Thomas Bustamante, o precedente ser
melhor encarado como um instrumento do direito ps-positivista, que no depende do ato
de criao de um nico ator, podendo ser construdo por atores diversos dentro do
ordenamento, no podendo se resumir o direito consequencia de um ato nico. O
precedente dotado de autoridade, ainda nesse raciocnio, depende do reconhecimento da
existncia de mltiplos centros de produo do direito 130.
130
Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia
na argumentao jurdica, p. 225.
131
Esse tipo de diferenciao aparece em obras clssicas sobre precedentes, como por exemplo, R.Cross and
J.W. Harris, Precedent in English Law, op.cit., p.4. Ela tambm encontrada na literatura nacional, como, por
exemplo, em Patricia Perrone C. Mello, Precedentes, op.cit.
79
da mesma forma que Gilmar Mendes compara a deciso vinculante com precedentes, no momento em
que fala que a prtica da repetio de decises nos RE seguindo precedentes o mesmo que conferir efeito
erga omnes ao controle difuso. Esse debate encontra-se muito delineado nos votos proferidos na Rcl 4335, na
qual buscava-se a atribuio de efeito erga omnes para a declarao incidental de inconstitucionalidade da
regra que vedava a progresso de regime para presos que foram condenados por terem cometido crimes
hediondos. A declarao incidental de inconstitucionalidade foi feita em um HC e, portanto, seus efeitos
restringiam-se ao paciente. Diante do pedido presente na Rcl 4335, e especialmente, por sua admisso pelo
ministro relator, imaginava-se, poca, que sua deciso representaria uma alterao substantiva no desenho
do controle de constitucionalidade no sistema jurdico brasileiro. Entretanto, antes da finalizao de seu
julgamento, a lei n. 11.464/07 foi aprovada, retirando essa vedao e fazendo com que o pedido da Rcl
perdesse seu objeto. Para uma anlise do que representou a Rcl 4335 em termos de discusses sobre os
limites do controle de constitucionalidade, cf. Marcos Paulo Verssimo, A constituio de 1988, vinte anos
depois: Suprema Corte e ativismo judicial brasileira, op.cit.
80
do que pode parecer, que valorizamos o precedente como elemento dotado de autoridade.
Essas medidas, que se voltam na realidade uniformizao das decises judiciais
conforme o padro estabelecido pelos tribunais superiores, e que tem por finalidade a
diminuio do nmero de casos idnticos nos tribunais, pouco ou quase nada falam sobre o
papel que o precedente judicial tem no Brasil. Essas medidas revelam um dado importante
a respeito de nossos tribunais, primeiro deixando ntida a necessidade de elaborao de
polticas judicirias voltadas racionalizao da adjudicao e do modo como os processos
so tratados no judicirio brasileiro. Entretanto, ao tratar da eficcia das decises judiciais
diferenciando-as com relao ao tribunal que as emana e, especialmente, havendo a
necessidade de se regular essa formao de uniformizao, fica claro o baixo
reconhecimento que se faz da autoridade que um precedente ter, caso no esteja dentro
das caractersticas requisitadas por esses dispositivos. Ou seja, h a necessidade de um
reconhecimento prvio do legislador para que se reconhea que determinadas decises de
alguns tribunais devam ser respeitadas.
O mesmo tipo de entendimento apresentado por Lus Roberto Barroso, com relao
aos efeitos vinculantes e gerais conferidos s decises de controle concentrado de
constitucionalidade134 . Ao tratar da possibilidade de o STF modificar entendimento j
firmado jurisprudencialmente e dos efeitos a serem atribudos a essa mudana, defendendo
a modulao dos efeitos temporais das decises que modificam jurisprudncia fixada pelo
STF, o autor ressalta a maior importncia dos precedentes no Brasil hoje, encontrada, na
sua opinio, na atribuio do efeito erga omnes s decises de controle concentrado de
constitucionalidade.
Segundo Lus Roberto Barroso, nos ltimos anos a jurisprudncia dos tribunais, e em
especial do STF, tornou-se elemento fundamental para a estabilidade e a harmonia do
sistema jurdico. A observncia de precedentes liga-se ento a valores essenciais em um
Estado democrtico de direito, como a racionalidade e a legitimidade das decises
judiciais, a segurana jurdica e a isonomia. Resumidamente, a ideia de precedente
vinculante presente em nosso ordenamento seria o mesmo que a prpria doutrina do stare
decisis segundo a qual juzes e tribunais devem seguir a regra de direito fixada em decises
134
Lus Roberto Barroso, Mudana da Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria tributria.
Segurana jurdica e modulao dos efeitos temporais das decises judiciais, in Revista de Direito do
Estado, Rio de Janeiro, v.2, 2006, abr-jun, p.261-288.
81
judiciais anteriores, sempre que a mesma questo surgir em novas demandas. No geral,
stare decisis equivale ao precedente vinculante (binding precedent): o juiz ou tribunal
inferior deve seguir a regra de direito estabelecida, em relao a determinada matria, pelo
tribunal superior135. A vinculao aos precedentes identificada como um princpio geral,
passvel de ser afastado excepcionalmente, dependendo da mudana das condies
histricas ou da prpria percepo do direito a ser extrado de determinada norma.
O maior problema dessas identificaes feitas entre efeito vinculante e aplicao de
precedentes, e que so feitas no s pelos autores aqui citados, mas sistematicamente
repetidas em textos que tratam de direito processual, que ao dizer que decises de
controle concentrado de constitucionalidade so precedentes de efeitos normativos
confunde-se o conceito de precedente com o efeito de decises especficas. O que tem de
fato efeito geral e contra todos o prprio dispositivo das decises tomadas em sede de
controle concentrado de constitucionalidade e, visto que nunca nenhuma deciso judicial
poder desrespeit-la, o efeito vinculante garante a eficcia de uma nica deciso, no
tendo o mesmo efeito em casos meramente semelhantes. Em outras palavras, a declarao
de inconstitucionalidade de uma lei s atinge a validade desta mesma lei, no gerando
qualquer efeito a uma nova lei - ainda que seu contedo seja o mesmo. Na hiptese de
haver esta nova lei, somente uma nova declarao de inconstitucionalidade atingir sua
validade (e no a aplicao da primeira deciso, por meio de uma Reclamao ao Supremo
Tribunal Federal)136.
Com isso, decises de ADI, ADC e ADPF, bem como smulas vinculantes no
geram precedentes com efeito normativo, mas so elas prprias decises com efeito
normativo, cuja autoridade (decorrente de dispositivo legal ou constitucional) deve ser
respeitada sob pena de cassao do ato que a desrespeite. Essas decises possuem efeito
vinculante, o que no significa que so precedentes com efeitos vinculantes.
Assim, h que se fazer uma distino, em primeiro lugar, entre a maior importncia
que o STF tem tido nas decises sensveis do pas e o fato de que os precedentes criados
por ele esto tendo mais importncia nas decises judiciais como um todo. Essas duas
135
Lus Roberto Barroso, Mudana da Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria tributria,
op.cit., p.270
136
Isso inclusive afirmado diversas vezes nas decises do STF, ao tratar, em decises de Reclamaes, da
impossibilidade de uma deciso do STF atingir a possibilidade de o Poder Legislativo criar novas leis.
82
afirmaes no so decorrentes uma da outra, j que decidir mais casos polmicos no leva
necessariamente utilizao dessas decises como precedentes pelas demais cortes. Em
segundo lugar, o problema est tambm em entender que o efeito erga omnes faz com que
as decises do STF possam ser considerados precedentes com fora normativa ou
precedentes vinculantes. Na verdade eles so somente decises vinculantes para o caso que
se decidiu e seus efeitos no tem capacidade de extrapolar o caso concreto e vincular novas
decises sobre casos semelhantes 137.
Essa conexo que normalmente feita entre precedentes e vinculao restringe as
possibilidades de compreenso do precedente no sistema jurdico brasileiro. Entender
precedentes com base unicamente no efeito vinculante apontado por Moral Soriano como
uma abordagem empobrecedora do tema na anlise do precedente em sistemas de civil law
e do seu papel como elemento de justificao de decises judiciais, tanto como forma de
argumento de autoridade como argumento substancial, parte da constatao de que em
sistemas de civil law o precedente sempre estudado sob a perspectiva da doutrina das
fontes do direito138. Nessas abordagens, em cada ordenamento seriam identificados quais
elementos so reconhecidos como fonte do direito e quais no so, na tentativa de
enquadrar o precedente em alguma das fontes formalmente reconhecidas. Para a autora, a
comparao entre a doutrina do precedente e a teoria das fontes do direito, no que se refere
vinculao que cada sistema atribui ao precedente, pode dar a entender que o precedente
tem importncia diferente nos dois sistemas: enquanto que em um ele a regra de um caso,
no outro ele apenas um dos elementos do sistema jurdico.
Acontece que essa concluso que retira o peso das decises judiciais em sistemas de
civil law pode ser afastada se a vinculao for ignorada como critrio de comparao. Ou
seja, a partir do momento em que a vinculao aos precedentes ou a classificao das
fontes no so mais utilizados como nicos critrios de comparao entre os usos do
precedente, possvel o desenvolvimento de reais anlises comparativas e da percepo de
137
Essa discusso fica um pouco mais complexa com a atribuio de efeito vinculante aos motivos
determinantes das decises judiciais, proposta defendida, inclusive, pelo ministro Gilmar Mendes em, por
exemplo, A reclamao constitucional no Supremo Tribunal Federal, in Marcelo Novelino, Leituras
complementares de direito constitucional: controle de constitucionalidade e hermenutica constitucional,
Salvador, Jus Podium, 2008, p.401-435.
138
Leonor Moral Soriano, The Use of Precedents as Arguments of Authority, Arguments ab exemplo, and
Arguments of Reason in Civil Law Systems, in Ratio Juris, Volume 11, Issue 1, p. 90102, March 1998
83
que em sistemas de civil law o precedente pode ter um papel muito significativo na
argumentao jurdica, assim como no common law. A avaliao desse papel, o peso dado
ao precedente, poder com isso ser considerado em cada ordenamento139, j que a
inexistncia de uma fora vinculante formal dos precedentes no nega toda autoridade
normativa existente nas decises140.
A partir desse afastamento141, abre-se a possibilidade de anlise do uso do precedente
baseado em outros critrios de comparao, sendo inmeros os nveis de discusso que
podem ser travados tendo por base o conceito de precedente em um sistema jurdico,
independentemente de se tratar de civil ou common law. Entre essas discusses pode-se
mencionar a relao do precedente com o conceito e o desenvolvimento do positivismo
jurdico, especificamente a criao do conceito de ratio decidendi e sua ligao com a
necessidade de se demandar maiores nus argumentativos quando da criao de direito
pelo aplicador, discusses acerca dos limites do precedente em termos de desenvolvimento
do direito, arbitrariedade e discricionariedade judiciais, a anlise da coerncia de um
tribunal no tempo, o respeito hierrquico das cortes inferiores aos precedentes criados
pelas supremas cortes, a possibilidade de concretizao de conceitos abertos presentes nos
dispositivos legais e constitucionais e a conseqente diminuio da litigiosidade em torno
de determinados conceitos que ganham concretude na medida em que so fixados pelas
139
A questo seguinte que proposta pela autora - sobre o que poderia ser usado como critrio de
comparao - seria mais uma razo para a adoo de uma perspectiva argumentativa, que ser tratada em
outros momentos ao longo d presente trabalho. Resumidamente pode-se dizer que a atividade judicial no
deve ser reduzida doutrina do precedente, ou doutrina das fontes. Como MacCormick afirma, a autoridade
atribuda ao precedente (e s leis tambm) uma razo para decidir um caso, mas no uma razo definitiva,
e nem necessariamente uma boa razo. Juzes decidem legalmente e racionalmente. O ponto de partida
terico considerar o processo de aplicao do direito como algo principalmente argumentativo. Desse ponto
de vista, a relevncia da questo da vinculao reduzida em favor de outro, relacionado ao uso
argumentativo do precedente como um argumento para justificar futuras decises judiciais. A relao do
processo argumentativo de justificao e a aplicao do precedente ser tratado em tpico especfico.
140
141
Jan Komrek, Judicial Lawmaking and Precedent in Supreme Court, op.cit., p.4
Mesmo em publicaes recentes que tentam romper com a literatura positivista e formalista da
compreenso do direito contemporneo, esbarra-se na tentativa de classificar ou ao menos explicar o
fenmeno da valorizao da jurisprudncia como fonte do direito. A compreenso da dicotomia entre fonte
formal e fonte real do direito extremamente importante para a avaliao do papel desempenhado pela
jurisprudncia nos pases do civil law. Patricia P. C. Mello, Precedentes, op.cit., p.66. Dessa forma
apresentada a maior importncia das decises judiciais como fonte reconhecida do direito: em funo da
tarefa conferida ao judicirio, de explicitar o significado dos comandos abertos e abstratos veiculados nas
normas gerais de estilo romano; a ideia de supremacia da constituio e a necessidade de preservar a sua
fora normativa; e o grande volume de casos levados a juzo, que gera a necessidade de se conferir
uniformidade e credibilidade aos julgados e limitar a discricionariedade dos magistrados.
84
Jan Komrek, Judicial Lawmaking and Precedent in Supreme Court, op.cit., p.20
A importncia do respeito ao precedente tambm ganha relevncia quando se trata da soluo de conflito
entre direitos fundamentais. Nas palavras de Virglio Afonso da Silva: Respeito a precedentes pode ser
compreendido da seguinte forma: quanto maior for o respeito a decises judiciais tomadas em casos
semelhantes, menor ser a liberdade subjetiva do aplicador do direito ao realizar um sopesamento. Ou seja,
quanto mais aplicaes de uma determinada norma ao longo da histria de um tribunal, maior o nus
argumentativo para se chegar a uma deciso que se desvie das decises anteriores. (...) Nesse sentido, a
possibilidade de decises irracionais e exclusivamente subjetivas em um sopesamento diminui na proporo
em que se aumenta o respeito a precedentes. (grifos no original). A relao entre precedentes e diminuio
da discricionariedade judicial e da insegurana na deciso desses conflitos ser tratado com maior
profundidade em tpico especfico. Virglio Afonso da Silva, Ponderao e objetividade na interpretao
constitucional, in Ronaldo Porto Macedo Jr. & Catarina Helena Cortada Barbieri (orgs.), Direito e
interpretao: racionalidades e instituies, So Paulo: Direito GV/Saraiva, 2011, p.376.
85
145
146
87
Tom Bingham tambm trata da multiplicao de leis no sistema britnico como algo
inevitvel, mas que no se apresenta como ameaa ao sistema jurdico, dizendo que:
Parece inevitvel que no futuro, assim como no passado, as leis iro aumentar e se
multiplicar. (...) De minha parte eu no vejo a relao entre leis e o common law
como a relao entre leo e gua, correndo prximos mas separados um do outro em
correntes separadas.148
148
Tom Bingham, The future of the common law, in the business of judging - selected essays and speeches, p.
387, traduo livre.
149
Cf. James F. Spriggs, Thomas G. Hansford, Explaining the Overruling of U.S. Supreme Court
Precedent, op.cit.
150
Isso porque nesses casos o stare decisis deve operar mais fortemente j que o congresso tem o poder de
alterar as leis de modo a modificar o que a corte decidiu.
88
importante repetir aqui o que j se afirmou sobre o surgimento do stare decisis. A doutrina do
precedente, em primeiro lugar, no pode ser confundida com a concepo de common law j que esta j
existia por muito tempo sem a criao e consolidao da doutrina do precedente. Sobre o desenvolvimento do
common law e do stare decisis, cf., extre outros, Neil Duxbury, The Nature and Authority of Precedent,
op.cit., Rupert Cross. Precedent in English Law, Oxford: Claredon Press, 1968; Laurence Goldstein (org).
Precedent in Law, Oxford: Clarendon, 1987; Robert Stevens, Law and Politics: The House of Lords as a
Judicial Body 1800-1976, Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1978.
89
154
Sobre o papel dos precedentes na teoria dos princpios (ou stare decisis como princpio formal do sistema
jurdico) cf. Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, op.cit. Virglio Afonso da Silva, Ponderao e
objetividade na interpretao constitucional, op.cit., Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria normativa
do precedente judicial: o peso da jurisprudncia na argumentao jurdica, op.cit.. Sobre justificativas
materiais para a obrigao de seguir o precedente ver, entre outros, Ronald Dworkin, Laws Empire, op.cit,
Neil MacCormick, Retrica e o Estado de Direito, op.cit.
90
jurisprudncia. Ao invs disso, as mltiplas vises escolhidas aqui como expresso das
vrias formas pelas quais essa ferramenta decisria j foi descrita e compreendida, e seu
consequente papel na construo de uma deciso judicial, voltam-se a evidenciar uma
importante distino entre concepes positivistas de precedente de concepes pspositivistas, ou argumentativas, dos precedentes. Adotar conceitos mais amplos ou mais
restritos de precedentes relaciona-se profundamente com a teoria jurdica que se adota, no
podendo, assim, ser desconectados.
A distino entre teorias positivistas e argumentativas orientar a leitura e anlise da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, pois, como ser visto, essa diferenciao gera
impactos no apenas na forma como o direito jurisprudencial criado, mas, quando se est
diante de uma corte constitucional, interfere no modo como um tribunal lida com suas
decises passadas, atingindo inclusive a funo que ele desempenha em um sistema
jurdico. Dessa forma, identificar o precedente unicamente como resultado de uma
avaliao prvia e aplic-lo de forma vinculada a novas situaes - como
simplificadamente pode ser dito de uma viso de tradio positivista - contrasta com uma
viso argumentativa de precedente, que coloca no s nos elementos decisrios de um
precedente a sua autoridade, mas identifica a forma de construo do raciocnio judicial
como parte integrante de um precedente. Assim, toda a densidade argumentativa presente
em uma deciso anterior pode ser usada como fundamento para novas decises, ampliando
as possibilidades de uso do precedente e das formas pelas quais um caso pode influenciar
novas tomadas de deciso.
A partir dessa diferenciao, foram ainda afastadas algumas dicotomias
frequentemente encontradas em trabalhos que tratam do tema dos precedentes. A distino
entre common law e civil law no ser usada, portanto, como parmetro de anlise,
afastando assim a temtica das fontes do direito como elemento necessrio para a
compreenso do precedente. Como j mencionado acima, a tradio jurdica brasileira no
d uma ateno muito relevante ao papel e fora das decises judiciais como fonte segura
do direito, j que o apego ao cdigo e lei positivada ainda regra. Isso, porm, no faz da
deciso judicial e da aplicao do precedente elementos irrelevantes ou inexistentes no
ordenamento jurdico. O uso do precedente prtica recorrente nas decises judiciais,
apesar de o significado dessa utilizao ser frequentemente ignorado por conta de sua
92
155
Cabe ressaltar que as Supremas Cortes, ou Tribunais Constitucionais, so rgos em que o modo
tradicional de utilizao de precedentes no se aplica completamente. Dada posio de ltima palavra em que
essas cortes se encontram, e as matrias controvertidas com que elas trabalham, o precedente horizontal das
Supremas Cortes, mesmo nos sistemas de common law, no segue o modelo de aplicao presente nas demais
instncias. Ainda que seguindo a tradio de respeito ao stare decisis, nessas cortes a deferncia que os juzes
tem com relao aos prprios precedentes sensivelmente menor. Mesmo no Reino Unido, em que desde o
caso London Street Tramways a Cmara dos Lordes se declarava vinculada s suas prprias decises
anteriores, alterou sua prpria poltica por meio do Practice Statement de 1966. Da ser possvel imaginar que
se a utilizao de precedentes no STF uma prtica recorrente, ela comum da mesma forma, ou at mesmo
em maior grau, nas demais instncias do judicirio.
93
por trs de sua atuao, passamos agora a algumas observaes sobre seu recente papel em
decises extremamente relevantes no cenrio jurdico brasileiro, um protagonismo que
pode ser apontado como consequncia das competncias atribudas ao Supremo Tribunal
Federal pela Constituio de 1988, que acabaram por afetar seu funcionamento e sua
organizao.
94
156
Nesse sentido afirma Oscar Vilhena Vieira: A expectativa de que se criaria um tribunal constitucional
especializado, nos moldes dos existentes na Europa Continental, no se confirmou. Isso no significa,
entretanto, que o Supremo Tribunal Federal no tenha atribuies semelhantes s desses tribunais. No
obstante a manuteno da estrutura bsica do Supremo, assim como a sua composio, diversas foram as
alteraes na esfera de sua jurisdio que impuseram uma redefinio do seu papel no sistema polticoconstitucional brasileiro. Supremo Tribunal Federal - Jurisprudncia Poltica, So Paulo: Malheiros, 2002,
p.127.
157
Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal - Jurisprudncia Poltica, op.cit., p.121
95
158
Marcos Paulo Verssimo, A constituio de 1988, vinte anos depois: Suprema Corte e ativismo judicial
brasileira, op.cit, p. 410
159
Leda Boechat Rodrigues, Histria do Supremo Tribunal Federal, v.1, Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 1965, p.2
96
160
controle de constitucionalidade inmeros atores que antes ficavam de fora dessa atuao.
Os efeitos dessa abertura do tribunal via controle concentrado ficam evidentes quando se
verificam quais so os legitimados que efetivamente se utilizam desse poder de
propositura. Os nmeros fornecidos pelo prprio STF mostram que mais de 80% das aes
de controle concentrado foram propostas por atores que antes da constituio de 1988 no
teriam tido legitimidade para tal161.
Esse crescimento do controle concentrado, que passou a ser visto como canal de
representao de minorias e de grupos sociais excludos do processo poltico formal162
para garantia da efetivao de um texto constitucional que transformou em regra jurdica
um conjunto amplo e por vezes contraditrio de anseios sociais e polticos, consagrando
ideais de liberdade individual e igualdade material, propriedade e redistribuio de renda,
liberdade de empresa e dirigismo econmico163, reflexo da atribuio que se faz ao
sistema jurdico na tarefa de concretizar a efetivao de objetivos polticos164.
O uso do controle concentrado para implementao dos objetivos polticos presentes
no texto constitucional evidente. Alm da efetiva participao dos novos legitimados, os
temas em disputa nesse novo locus de discusso refletem a incluso desses objetivos no
161
Ou seja, a partir de 1988 apenas 20% das aes de controle concentrado foram propostas pelo PeocuradorGeral da Repblica, o nico legitimado para propor a ao direita de inconstitucionalidade no regime
constitucional anterior. Fonte: STF http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica
162
Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo judicial brasileira,
op.cit., p.411
163
Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo judicial brasileira,
op.cit., p.411
164
O autor complementa: Ao Supremo Tribunal Federal foi atribuda a guarda do novo texto
constitucional. Operando seus termos dbios e seu projeto de ao social, o tribunal foi chamado a um
verdadeiro papel de mediao de interesses e arbitramento de disputas entre atores polticos, sobretudo entre
governo e oposio. Os exemplos disso abundam e, como eles demonstram eloqentemente, o tribunal no
parece ter ficado omisso a esse chamamento. Ao revs, assumiu com cada vez mais clareza seu papel poltico,
e passou a exercer sua competncia de reviso constitucional com cada vez mais desenvoltura, quer no
contexto do controle difuso, quer no do concentrado. Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988,
vinte anos depois: ativismo judicial brasileira, op.cit., p. 412
98
166
A maior parte das pesquisas baseadas na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal baseiam-se em sua
atuao em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Cf., por exemplo, Luiz Wernek Vianna, et
al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, Rio de Janeiro: Revan, 1999; Marcus Faro de
Castro, Poltica e economia no Judicirio: as Aes Diretas de Inconstitucionalidade dos partidos polticos,
Caderno de Cincia Poltica da UnB, no7, Braslia, 1993; Koerner, Andrei, et al. Pensamento Jurdico e
Deciso Judicial: o processo de controle concentrado em decises do Supremo Tribunal Federal ps-1988,
artigo apresentado ao 31o Encontro Anual da ANPOCS, de 22 a 26 de outubro de 2007; Rogrio B. Arantes,
e Cludio G. Couto, A Constituio sem fim, in Praa, Srgio e Dinis, Simone (orgs). Vinte anos de
Constituio, So Paulo: Paulus, 2008 e Constituio, Governo e Democracia no Brasil, Revista Brasileira de
Cincias Sociais - Vol. 21 no. 61, 2006; Sociedade Brasileira de Direito Pblico, Accountability e
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: estudo emprico de variveis institucionais e a estrutura das
decises, 2011; Sociedade Brasileira de Direito Pblico, Controle de constitucionalidade dos atos do Poder
Executivo, (SAL/MJ/PNUD), 2010; Joaquim Falco, Pablo de Camargo Cerdeira; Diego Werneck
Arguelhes, I Relatrio Supremo em Nmeros: O Mltiplo Supremo, FGV Direito Rio, 2011.
167
168 ADI
3510.
169
170
PET 3388.
99
171
A expresso usada por Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo
judicial brasileira, op.cit.
100
muito mais prximo de uma corte recursal suprema. No uma corte que escolhe
o que julga fundamental julgar. antes uma corte escolhida pela parte.172 .
Esse amplo acesso individual ao Supremo que gera, segundo Marcos Paulo
Verssimo, uma espcie garantia de um direito individual soluo de casos pelo
Supremo173.
essa dubiedade funcional do STF174 , consequncia da sobreposio da corte
constitucional a um tribunal recursal que teve suas vias de acesso aumentadas pelo texto
constitucional, que leva pesquisadores de hoje a tratarem o tribunal como uma unidade
exclusivamente no que diz respeito materialidade da instituio. Isso porque se reconhece
que no interior de uma mesma instituio desempenha-se uma multiplicidade de tarefas
voltadas a diferentes finalidades, sem que uma interfira na outra. Assim, so cada vez mais
frequentes pesquisas e estudos que fazem uma diviso clara entre as cortes existentes
dentro do mesmo Supremo, separando nitidamente a atuao decorrente de cada uma
dessas funes. E nesse sentido, so muito comuns os trabalhos que se voltam a analisar
exclusivamente as decises do STF em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, deixando de lado explicaes mais detalhadas sobre como se
comporta o Supremo em sua funo recursal175.
O inchao dessa corte recursal, devido avalanche processual recebida pela corte
nos ltimos 20 anos, ocorre em razo de um conjunto de fatores. Como j apontado, a
caracterstica de corte escolhida pela parte decorreu da eliminao da arguio de
172
Joaquim Falco, Pablo Cerdeira, Diego Arguelhes, I Relatrio Supremo em nmeros: o mltiplo
Supremo, Rio de Janeiro, 2011, p.21. Numericamente essa diviso tambm impressionante. No perodo
entre 1988 e 2009 o Supremo recebeu 1.120.597 de processos classificados como recursais, enquanto que os
processos de questionamento principal de cosntituiconalidade foram 6.199.
173
Marcos Paulo Verssimo, A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo judicial brasileira,
op.cit., p.422
174
Expresso usada por Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo
judicial brasileira, op.cit.
175
Para algumas das pesquisas quantitativas mais relevantes sobre o controle concentrado de
constitucionalidade, cf. Marcus Faro de Castro, Poltica e economia no Judicirio: as Aes Diretas de
Inconstitucionalidade dos partidos polticos, in Caderno de Cincia Poltica da UnB, no7, Braslia, 1993;
Luiz Wernek Vianna et al., A judicializaao da poltica e das relaes sociais no Brasil, Rio de Janeiro:
Revan, 1999, Koerner, Andrei, et al. (2007). Pensamento Jurdico e Deciso Judicial: o processo de controle
concentrado em decises do Supremo Tribunal Federal ps-1988, artigo apresentado ao 31o Encontro Anual
da ANPOCS, de 22 a 26 de outubro de 2007, Caxambu-MG; Pesquisas da Sociedade Brasileira de Direito
Pblico, Accountability e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: estudo emprico de variveis
institucionais e a estrutura das decises, 2011 e Controle de constitucionalidade dos atos do Poder
Executivo Federal, 2009.
101
176
Esse crescimento, observado nos ltimos 21 anos, parece ter sido freado com a recente incluso dos
mecanismos de concentrao da competncia da corte, incorporados Constituio de 1988 por meio da
Emenda Constitucional n.45. A diminuio da quantidade de processos protocolados acompanhado pela
diminuio do volume de processos acumulados, reduzindo o tamanho da corte recursal. Segundo os autores
da pesquisa I Relatrio Supremo em nmeros: o mltiplo Supremo, Isso indica que, salvo se houver
crescimento muito grande no nmero de processos, a tendncia para os prximos anos ser ou de reduo ou,
no mximo, de manuteno para os prximos anos. Mesmo assim, estes nmeros - em torno de 30 mil novos
processos por ano - ainda so, entretanto, muito altos. Ainda superam os 10 processos por dia til de cada
ministro.
177
Debates sobre judicializao da poltica fogem ao escopo desta tese. Para anlises das mudanas na
jurisdio constitucional desde a Constituio de 1988 cf., entre outros, Dbora Alves Maciel e Andrei
Koerner, Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises, Lua Nova 57 (2002): 113-133; Matthew M.
Taylor e Luciano Da Ros, Os partidos dentro e fora do poder: a judicializao como resultado contingente
da estratgia poltica, Luiz Werneck Vianna; Marcelo Baumann Burgos e Paula Martins Salles, Dezessete
anos de judicializao da poltica, Tempo Social 19 (2007): 39-85; Marcus Faro de Castro. O Supremo
Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica. Revista Brasileira de Cincias Sociais. So Paulo, v. 12, n. 34,
p. 147-156, 1997; Marcos Paulo Verissimo, A judicializao dos conflitos de justia distributiva no Brasil: O
processo judicial no ps- 1988. So Paulo, Tese (Faculdade de Direito), USP, 2006; Maria Tereza Sadek, O
Judicirio em questo, So Paulo Perspectiva 10 (1996): 53-59. Para uma crtica ao conceito, cf. Marcos
Nobre e Jos Rodrigo Rodriguez, Judicializao da Poltica: Dficits Explicativos e Bloqueios Normativistas,
in Revista Novos Estudos 91, 2011.
178
Joaquim Falco et al., I Relatrio Supremo em nmeros: o mltiplo Supremo, p.13. Essa pesquisa, no
entanto, aponta para a existncia de trs personas distintas no tribunal. Alm da corte recursal (REs e AIs) e
da constitucional (ADI, ADC, ADPF) a pesquisa identifica um terceiro padro, presente na corte ordinria,
responsvel pelas decises tomadas em processos das demais classes processuais. Esse, entretanto, no ser o
critrio adotado para anlise do precedente na jurisprudncia do STF, j que entendo que a diferenciao
relevante no est na classe processual em que a deciso tomada, mas na diferena do comportamento do
tribunal entre as decises dos processos de massa e das demais decises, independente de se tratar de controle
concentrado ou da deciso em processos ordinrios ou recursais.
102
179
Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo judicial brasileira,
op.cit, p.420.
180
Apesar da quantidade de processos que chegam ao STF ter diminudo aps a regulamentao dos
mecanismos de uniformizao de jurisprudncia includas pela Emenda Constitucional 45/2004, a quantidade
de julgamentos realizada anualmente pelo tribunal mantm-se constante at o presente momento. A
existncia de um grande acmulo de processos no passado faz com que, hoje, o tribunal julgue anualmente
mais casos do que so distribudos. Esse cenrio, se mantidos os requisitos de entrada para o tribunal, tende a
se alterar, esperando-se que a quantidade de julgamentos diminua com o tempo. Em 2011, por exemplo,
foram autuados 64.018 processos, enquanto que o tribunal julgou 97.380 processos.
103
181
Que uma quantidade muito superior mdia de processos de que um juiz de primeira instncia hoje
decide. a partir do ano 2000 que o nmero de aes protocoladas no STF ultrapassa os 100mil casos anuais.
No entanto, o dado mais espantoso dessa estatstica o nmero de decises tomadas pelo tribunal. A cada
ano, a partir de 2003, h mais julgamentos do que processos protocolados, o que indica que no s o tribunal
d conta das aes que recebe como diminui o total de processos que aguardam julgamento. Essa superao
de julgamentos com relao quantidade de aes ingressantes s no ocorreu em 2006, ano em que se
observa um recorde de protocolos no STF: 127.535 processos protocolados. Por conta de modificaes
includas na Emenda Constitucional 45 de 2004, que comeam a ser implementadas em 2008, em especial a
smula vinculante, regulamentada pela lei 11.417de 2006 e a clusula de repercusso geral, observa-se uma
diminuio nos nmeros de casos protocolados no Supremo. Nos anos de 2009 e 2010, o nmero de aes
protocoladas no Supremo ficou por volta de 80mil casos. Ainda assim, a quantidade de julgamentos anuais
mantm-se superior aos 100mil casos, j que o Supremo conta com acmulo de decises a serem tomadas.
Fonte: STF http://stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=movimentoProcessual
Esses nmeros esto em Marcos Paulo Verssimo, A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo
judicial brasileira, op.cit, p.420
182
183
A taxa de produtividade do STF, que at 2008 era capaz de decidir a mesma quantidade de casos que
entravam no tribunal, hoje ultrapassa o nmero de casos que entram anualmente. Em 2010, por exemplo,
foram 71.670 processos autuados, enquanto que foram 103.869 julgados. Fonte: STF.
184
Marcos Paulo Verssimo em A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo judicial brasileira,
op.cit, p.419
104
O julgamento por meio de decises monocrticas ocorre sempre que o relator puder
determinar o fim do processo individualmente, seja julgando o mrito, seja em funo do
descumprimento de algum requisito de admissibilidade. A grande quantidade de casos que
so decididos por meio de decises monocrticas leva concluso de que trata-se de um
mecanismo que permite o gerenciamento da grande massa de processos que so enviados
ao STF anualmente, funcionando como uma maneira informal de o tribunal escolher o que
ir decidir de forma colegiada - da a denominao certiorary informal criada pelo autor
citado. Dentre as muitas circunstncias em que uma deciso pode ser tomada
monocraticamente pelo relator, encontra-se a situao em que o mrito do que est sendo
questionado j objeto de jurisprudncia dominante no tribunal. Nesses casos o relator
pode julgar procedente ou improcedente o recurso, fazendo com que o caso em questo
seja decidido de acordo com o que o tribunal j decidiu anteriormente em um grande
nmero de casos185.
Essa possibilidade evidencia um primeiro uso da jurisprudncia do tribunal, que pode
ser chamado de precedente-filtro, normalmente relativo a questes de soluo menos
complexa, j estipulada pela corte em diversas situaes anteriores. Trata-se de decises
precedentes que so usadas constantemente pelo Supremo com a finalidade de diminuir a
carga de processos que so submetidos ao seu julgamento. O que essa prtica aponta a
constante utilizao de posicionamentos claros estabelecidos pelo tribunal, a respeito de
temas que demandam uma carga pouco complexa de argumentao. Nesses casos, as
decises do STF, que formam um conjunto uniforme de solues para casos de conflitos
especficos, so usadas como um filtro para a atuao da prpria corte e que, por meio de
tal recurso, consegue dar fim grande maioria dos casos a ele enviados 186. So essas as
decises que chamo de precedentes-filtro, usadas individualmente pelos ministros e que
so repetidas inmeras vezes como forma de diminuir o volume de trabalho da corte.
185
186
105
parte do modo de decidir de tribunais. A descrio dessa prtica, feita por um juiz da
Suprema Corte de Louisiana, estado norte-americano baseado no sistema de civil law,
deixa clara a forma como essas correntes so criadas e aplicadas pelo tribunal:
Quando uma srie de decises forma uma corrente constante de decises uniformes
e homogneas contendo o mesmo raciocnio, a doutrina concede autoridade
persuasiva aos casos e justifica, sem necessidade de requerimento, que a corte se
abstenha de novas investigaes em razo de sua f nos precedentes. A constante
jurisprudencial certamente no tem fora legislativa em sentido estrito, da forma
como atribumos ao direito escrito ou ao costume; pois sempre que o legislador
expressamente crie uma regra, ele elimina a possibilidade de qualquer futura
investigao. A doutrina garantida com base no fato de que o longo e contnuo uso
e a influncia do precedente indicam que ele est em harmonia com o cdigo, que
desvios da srie de precedentes, mais do que de um nico precedente, impactariam
os valores sociais protegidos pelos precedentes, e que a prtica sugerida pelas
decises pode ter originado usos contendo o germe de futuros costumes188
James Dennis, Interpretation and application of the civil code and the evaluation of judicial precedent,
op.cit., p.15
189
Vincy Fon e Francesco Parisi, Judicial Precedents in Civil Law Systems: A Dynamic Analysis, George
Mason University School of Law Law and Economics Research Paper No. 04-15. Disponvel em: http://
ssrn.com/abstract=534504
190
Sobre jurisprudncia persistente nessas jurisdies cf. Michel Troper e Christophe Grzegorczyk,
Precedent in France, in MacCormick e Summers (eds.), Inperpreting Precedents, op.cit, p.103-140; Michele
Taruffo e Massimo la Torre, Precedents in Italy, in MacCormick e Summers (eds.), Inperpreting Precedents,
op.cit, p.141-188.
107
enquadrem nas situaes dispostas nas regras criadas jurisprudencialmente. Por tratar-se de
uma simples reiterao do que j foi estabelecido em uma srie de casos, a aplicao da
jurisprudncia dominante a casos absolutamente idnticos no demanda qualquer tipo de
reavaliao sobre o cabimento ou no da soluo adotada nos precedentes, ou sequer da
adequao do seu raciocnio ao caso em deciso. Como as circunstncias so idnticas
nfima a generalizao a ser desenvolvida pelo juiz com relao ao caso anterior e, ao
mesmo tempo, altssimo o grau de vinculao ao que foi disposto nos precedentes.
No por acaso, essas so as duas principais caractersticas, apresentadas no captulo
anterior, de uma viso de teorias positivistas do precedente judicial. A aproximao de
casos extremamente semelhantes, e frequentemente idnticos, faz com que o elemento
retirado do precedente para ser usado em casos novos seja unicamente a sua soluo, o
fruto do raciocnio desenvolvido pela corte anterior. Esse grau de semelhana entre o caso
anterior e o novo praticamente acaba com qualquer possibilidade de desvios com relao
ao que foi decidido anteriormente, restringindo o papel interpretativo do juiz e fazendo da
soluo do caso precedente uma disposio quase absolutamente vinculante. A identidade
dos casos leva, assim, a um alto grau de vinculao191.
necessrio que se ressalte aqui o processo pelo qual a jurisprudncia passa para que
seja encarada como vinculante pelo tribunal. Individualmente considerada, a deciso
precedente no exerce um poder vinculante sobre o juiz do caso novo. O que vincula, nesse
sentido, no uma deciso em particular, mas sim a soluo que ela traz para o problema
jurdico em discusso e, ainda, desde que tenha sido repetida em diversos casos
subseqentes. Na utilizao da jurisprudncia dominante h um gerenciamento de
posicionamentos precedentes, mas no se pode dizer que usar a jurisprudncia dominante
seja o mesmo que usar um precedente, ainda que ela seja representada, nas decises
posteriores e, no exemplo do Supremo, nas decises monocrticas, por um ou outro
precedente. Nesses casos, comum a referncia a decises em particular, mas tais
191
A identidade dos casos e a consequente vinculao aos precedentes a situao em que Diego Lpez
Medina identifica o grau mais tcnico de utilizao de precedentes, que gera o que ele denomina de
jurisprudncia de reiterao. A classificao desenvolvida pelo autor, que ser explorada em detalhes no
captulo 6 da tese, servir para compreender o tipo de compreenso que o Supremo tem acerca de seus
prprios precedentes. Para sua classificao das formas de utilizao de precedentes, cf. Diego Lpez
Medina, El derecho de los jueces, Bogot: Legis - Universidad de los Andes, 2009.
108
referncias do-se unicamente com relao ao nmero das decises ou, no mximo,
ementa destas.
Ainda assim, a falta de obrigatoriedade de respeito, pelas demais instncias, daquilo
que foi decidido pelo STF, gera a situaes contraditrias na aplicao do direito. Ainda
que a transformao pela qual o STF passou nos ltimos anos tenha colocado sua atuao
em evidncia, o modo como ela foi realizada
no permitiu (...) que esse tribunal pudesse exercer qualquer papel relevante de
uniformizao do direito no uso de sua competncia recursal extraordinria ligada
ao sistema de controle difuso. Isso, aliado existncia de uma constituio vasta e
por vezes contraditria, gerou um ambiente em que a jurisdio constitucional
tornou-se especialmente caracterizada por incertezas, processos contraditrios de
aplicao e tratamentos por vezes desiguais de situaes que deveriam merecer
tratamento jurdico uniforme192.
192
Marcos Paulo Verssimo,A Constituio de 1988, vinte anos depois: ativismo judicial brasileira,
op.cit, p.424.
109
argumentao e deciso final podem servir de referncia para decises futuras. Estas
decises formam precedentes que representam uma atuao mais incisiva do STF na
regulamentao dos princpios constitucionais e, entre eles, dos direitos fundamentais.
O uso dos precedentes por uma corte constitucional ganha um novo aspecto quando
se compreende o papel que essa ferramenta de aplicao do direito tem na interpretao
dos direitos fundamentais e na colaborao da construo do seu contedo. A compreenso
da relevncia desse papel pode partir da observao do modo como os direitos
fundamentais so previstos nos ordenamentos jurdicos e a sua conseqente aplicao
pelos tribunais. Se levarmos em conta algumas das caractersticas atribudas a esses
direitos, podemos entender de maneira mais clara o importante papel que os precedentes
podem adquirir na sua interpretao e aplicao.
Uma das concepes atuais das normas de direitos fundamentais, e que absorvida
pelo discurso do Supremo Tribunal Federal na aplicao desses direitos, entende-os como
princpios jurdicos, dispositivos abertos, normas abstratas. Isso significa que, diferente das
regras jurdicas, que contm enunciados cujas prescries normativas so mais claras, os
enunciados de direitos fundamentais no deixam expresso quais condutas probem,
autorizam ou obrigam definitivamente.
Essas caractersticas so tratadas de diversas maneiras pelos tericos do direito.
Robert Alexy 193
particularidade das regras serem caracterizadas pelo carter definitivo de sua prescrio.
Como j indicado anteriormente, as regras constituem prescries de condutas especficas,
vlidas sempre que a hiptese condicionante se verifique faticamente. Elas constituem
deveres definitivos e s no sero aplicadas caso sejam excepcionadas por outras regras
193
110
jurdicas. Os princpios, por sua vez, seriam mandamentos de otimizao194, que impem a
realizao de algo na maior medida possvel, em estrita relao com as possibilidades
fticas e jurdicas existentes em um dado momento.
Oscar Vilhena Vieira195 fala de dois motivos pelos quais os enunciados dos direitos
fundamentais deixam pouco claro quais condutas so prescritas. O primeiro deles
chamado de baixa tecnicalidade dos dispositivos que compem as cartas de direitos
fundamentais que, diferente dos ramos mais dogmatizados do direito (o autor usa como
exemplo o direito penal ou civil, nos quais h um maior rigor sinttico na construo das
frases que compem os enunciados), possuem frases mais lacnicas e ambguas. O
segundo motivo seriam os prprios termos que prescrevem direitos fundamentais,
igualmente genricos e objeto de inmeras disputas polticas e filosficas que buscam fixar
sua significao.
A disputa pela significao dos conceitos jurdicos, tarefa desempenhada pela
dogmtica jurdica, no se d somente no Legislativo. Este, local em que os termos so
debatidos e ganham positivao nos textos normativos, apenas inicia o trabalho de
significao das normas de direito. O trabalho de se conferir significado, ou contedo, aos
direitos no termina na edio das leis. O Judicirio, no momento em que interpreta e
aplica as normas, dando fim a controvrsias jurdicas, contribui ativamente para essa tarefa
de significao, complementando o trabalho iniciado no Legislativo196.
A estabilizao dos significados dos direitos fundamentais no depende somente de
sua adoo no texto constitucional. O uso de termos como liberdade e igualdade, por
194
Trata-se aqui da conceituao de Robert Alexy, uma vez que este o autor citado em diversas decises
judiciais em que se diz aplicar a regra da proporcionalidade. Entretanto, mesmo entre aqueles que acreditam
numa distino qualitativa entre princpios e regras (tese forte) h discordncias quanto s caractersticas
inerentes aos princpios jurdicos. Dworkin, por exemplo, utiliza-se da noo de direito como trunfo, o que
difere substancialmente da noo de otimizao proposta por Alexy. Entre muitos dos autores que se colocam
em meio a essa dicotomia, Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero distinguem, mais linha dworkiana, os
princpios em sentido estrito, que funcionariam como trunfos, de realizao necessariamente plena, das
diretrizes, que, por prescreverem objetivos, poderiam funcionar na base da otimizao e, portanto, passveis
de serem realizadas apenas em certa medida. Embora no ignore a existncia de distintas teses a respeito do
mesmo tema, os conceitos apresentados no tpico referem-se aos desenvolvidos por Robert Alexy a fim de se
manter uma coerncia entre os pressupostos tericos apresentados pela jurisprudncia constitucional e a
anlise jurisprudencial que ser aqui produzida.
195
Oscar Vilhena Vieira, Direitos Fundamentais - uma leitura da jurisprudncia do STF, So Paulo:
Malheiros, 2006, p.53
196
Jos Rodrigo Rodriguez, et al., O raciocnio jurdico-dogmtico e suas relaes com o funcionamento do
Poder Judicirio e a democracia. Artigo apresentado no 3o Congresso Latino Americano de Cincia Poltica
promovido pela ALACIP Associao latino-Americana de Cincia Poltica, Campinas, Brasil, 2006
111
Oscar Vilhena Vieira, Direitos Fundamentais - uma leitura da jurisprudncia do STF, op.cit., 2006, p.54
198
199
As regras do precedente teoria da argumentao jurdica inclui o princpio da inrcia exige que o
afastamento do precedente encontre justificao racional. So duas as regras de argumentao relativas ao
precedente judicial: (1) Se possvel utilizar um precedente favorvel ou contrrio a uma deciso, ele dever
ser utilizado; e (2) Aquele que pretende afastar o precedente tem o nus argumentativo para tanto". Robert
Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, op.cit., p.556. Virglio Afonso da Silva afirma que tais regras
tambm valem para a argumentao jurdica no Brasil. Ponderao e objetividade na interpretao
constitucional, op.cit., p. 377.
200
Michele Taruffo, Institutional Factors Influencing Precedents, in Interpreting precedents, op.cit., p.459
112
201
Jan Komrek, Judicial Lawmaking and Precedent in Supreme Court, op.cit., p.12
Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia
na argumentao jurdica, op.cit., p.312
202
Thomas da Rosa de Bustamante, Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudncia
na argumentao jurdica, op.cit., p.311
203
204
113
205
3.3. Concluso
So esses dois papis atribudos aos precedentes que sero usados como parmetro
na observao da jurisprudncia do Supremo. Do lado de um tribunal responsvel pela
soluo de problemas de massa, encontra-se a tarefa de uniformizao dos
posicionamentos na consolidao de uma jurisprudncia que reflita a quantidade de
precedentes decididos, e cujo objetivo est na diminuio da carga de trabalho
desempenhado pela corte com vistas a uma maior eficincia na soluo das controvrsias
individuais. Em outro sentido, no lado de uma corte constitucional, esperada a construo
de uma jurisprudncia que no se baseie na reiterao das solues adotadas em
precedentes, mas que se aproprie do raciocnio desenvolvido neles para a elaborao de
decises em situaes inditas ou pouco exploradas pelo tribunal.
Diante dessas caractersticas que foi feita a escolha de concentrar a anlise dos
precedentes no Supremo nas decises de casos com conflitos de direitos fundamentais. O
que se buscou foi identificar como usada essa ferramenta, para alm de anlises
quantitativas ou de explicaes generalistas acerca do uso de smulas ou outro mecanismo
de uniformizao de jurisprudncia. Os precedentes so usados na jurisprudncia do STF e
somente com uma anlise detalhada do uso dessa ferramenta que se poder entender qual
seu papel na tomada de deciso do tribunal. As concluses aqui encontradas no se
baseiam em premissas referentes diferena entre sistemas de common e civil law, ou a
questionamentos sobre a fora normativa de precedentes a partir de uma classificao das
fontes do direito. Ser a partir do modo como o precedente aparece na jurisprudncia que
ser possvel levantar hipteses que respondam pergunta de como o STF usa seus
precedentes, e por que assim o faz.
Os captulos anteriores estabeleceram dois pontos essenciais para a compreenso do
precedente na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. De um lado, as diferenas
apontadas entre uma viso positivista de uma abordagem argumentativa, ou ps-positivista
e interpretativa, do papel do precedente na soluo de novos casos, mostra que o que se
206
Leonor Moral Soriano, The Use of Precedents as Arguments of Authority, Arguments ab exemplo, and
Arguments of Reason in Civil Law Systems, op.cit, p.99
116
entende por precedente depende de uma teoria jurdica que explique o papel que essa
ferramenta ter, j que a funo que as decises anteriores tero est intimamente
conectada com o papel que se atribui ao juiz e ao Poder Judicirio.
Em um segundo momento, foi possvel afirmar que o papel que o precedente
desempenha na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no pode ser aferido sem que
duas funes decisrias muito distintas sejam atribudas a ele. Nesse sentido, no
possvel falar em um nico tipo de precedente na corte, sendo reconhecida no precedente,
no mbito de um tribunal recursal, uma funo de filtro para a competncia do STF,
enquanto que no mbito de uma corte constitucional, poder-se-ia dizer que o papel que o
precedente representa o de estabelecimento de standards claros que permitem que o
tribunal participe da tarefa de concretizao dos direitos previstos constitucionalmente, por
meio do refinamento conceitual que cada nova deciso agrega ao sentido j estabelecido
at esse momento. com relao a essa segunda funo que o uso do precedente nas
decises envolvendo conflito de direitos fundamentais foi analisado.
A partir do reconhecimento de que a aplicao de precedentes exige a configurao
de duas etapas, os prximos captulos voltam-se a essa anlise. Num primeiro momento
ser realizada a identificao das citaes de precedentes feitas por essas decises (captulo
4) e, em uma segunda etapa, ser apresentado o modo como os precedentes foram
utilizados na argumentao dessas decises, a fim de se verificar qual o papel que o
Supremo atribui ao precedente para alm dos casos em que a jurisprudncia usada como
filtro para a conteno do volume processual (captulo 5).
117
Acompanhar o modo como o Supremo Tribunal Federal utiliza suas decises como
precedentes na sua funo de corte constitucional inicia-se na identificao de como e
quais precedentes so escolhidos pelo tribunal para orientar sua atuao. A partir da podese reconstruir uma linha de precedentes, buscando encontrar as decises mais importantes
que acabam sendo citadas por diversas vezes em casos subseqentes, acompanhando o
desenvolvimento de uma linha jurisprudencial. No entanto, a organizao dessas
informaes no algo feito de maneira simples. Isso porque a verificao da existncia de
uma linha jurisprudencial esbarra em problemas prticos e tericos. Na prtica, encontrar
essa linha depende de um grande esforo de sistematizao de elementos que se encontram
soltos, sem qualquer organizao feita anteriormente j que, no caso brasileiro, esse
conjunto de decises no demanda necessariamente um agrupamento para a continuidade
do funcionamento do sistema - isso porque nossa prtica jurdica no exige que a
fundamentao de decises judiciais seja baseada em decises passadas. Porm, o que
pode ser apenas uma dificuldade prtica encontra tambm maiores problemas em nveis
mais abstratos. Na verdade, imaginar a relao entre as mltiplas decises de uma corte
como uma linha contnua que vai da deciso mais antiga at a mais nova no ilustra de
modo minimamente preciso o comportamento decisrio de um tribunal.
Diante dessa constatao, buscou-se reconstruir o modo como as decises do
Supremo Tribunal Federal se conectam, com base no entendimento de que o mapeamento
das citaes de precedentes encontradas no contedo das decises permite um primeiro
entendimento sobre o papel dos precedentes neste conjunto de decises do tribunal. Dado
que a existncia de citaes de precedentes pode ser entendida, por si s, como reveladora
de informaes importantes a respeito da funo que uma corte atribui ao precedente, j
que citar uma deciso anterior envolve o reconhecimento explcito de uma relao com o
passado, deixando evidente uma escolha feita pelo juiz no momento em que tomava sua
deciso, as citaes presentes nas decises foram organizadas e analisadas, a fim de
apresentarem respostas sobre qual o papel do precedente nas decises do STF.
118
Uma das imagens mais recorrentes para ilustrar a tarefa atribuda ao juiz quando este
decide um caso a de uma corrente de decises. A imagem de uma cadeia decisria,
metfora que usada por Dworkin207 para explicar o funcionamento orgnico do common
law, pode ser extremamente eficaz para se pensar em uma forma lgica de compreender o
que o acmulo de decises jurdicas ao longo do tempo representa e o porqu da
necessidade das novas decises serem tomadas de acordo com as decises tomadas no
passado. A metfora do romance em cadeia, nesse sentido, deixa evidente exatamente o
papel do juiz como agregador de novos standards que devem ser coerentes com os
princpios da comunidade jurdica, que se tornam explcitos no contedo dos precedentes,
e que uma vez colocados no papel devem ser levados em considerao na criao de cada
novo captulo do livro que se escreve. Ele, o juiz, tem um dever de continuar a escrita do
mesmo romance, com base nos mesmos princpios de fundo, respeitando as mesmas
limitaes impostas por aqueles que decidiram antes dele208.
No entanto, uma simples busca por essa linha na jurisprudncia de um tribunal deixa
claro que a metfora no s ilusria de um ponto de vista de sua implementao por parte
dos juzes, uma vez que no mundo real juzes no so Hrcules e no conseguem, dadas as
limitaes materiais e intelectuais que os constrangem, criar um romance extremamente
coerente do comeo ao fim, levando em conta tudo de relevante que j foi decidido
anteriormente, mas apresenta tambm problemas do ponto de vista estrutural, de
compreenso de como o direito criado pelos tribunais se desenvolve. Uma linha nica que
207
Ronald Dworkin usa a metfora do romance em cadeia, em Laws Empire, para narrar o modo como o
direito criado e seguido pelos juzes em cada caso que eles decidem. Assim, juzes seriam autores mas
tambm crticos literrios que agregam um novo captulo ao romance que se constri, mas tambm
interpretam o passado que os guia. Um juiz decidindo um caso tem um trabalho duplo pois ele acrescenta
algo a tradio que ele interpreta. O paralelo entre literatura e direito feito por Dworkin com o chamado
romance em cadeia. Nessa tarefa um grupo de autores escreve o romance de forma seriada; cada romancista
na cadeia interpreta o capitulo que lhe foi atribudo a fim de escrever um novo capitulo, que por sua vez
acrescentado ao texto que o prximo romancista escreve, e assim por diante. Cada um tem a tarefa de
escrever seu capitulo de modo a fazer o romance ser construdo da melhor maneira possvel, e a
complexidade dessa tarefa exemplo da complexidade de decidir um caso difcil. Os autores buscam criar
conjuntamente uma nica obra unificada que seja o melhor que eles podem fazer. Cada autor tenta fazer este
o melhor romance que pode ser construdo como o trabalho de um nico autor ao invs de, como de fato esta
sendo feito, o produto de muitas mos diferentes. Sobre a comparao entre o trabalho de um juiz a o de um
romancista, cf. Ronald Dworkin, Laws Empire, op.cit., especialmente captulo 7.
208
119
vai da deciso mais antiga at a mais nova pode ser desejvel, mas simplesmente no
existe, mesmo se consideradas decises relativas a um mesmo e especfico problema
jurdico.
Com isso quero dizer que a descrio da atividade judicial como a produo de um
romance em cadeia pode ser correta para descrever individualmente o que o juiz faz no
momento da tomada de deciso, mas no suficiente para explicar o funcionamento da
atividade judicial no sistema jurdico como um todo, a coordenao do trabalho de todos os
juzes e tribunais decidindo ao mesmo tempo. Esttica e isoladamente, essa uma
proposio adequada, mas ao se considerar o todo fica difcil adot-la como explicao da
realidade.
Ligeiramente diferente da ideia de linhas, o que de fato se encontra na
jurisprudncia, ao se realizar a organizao das citaes de precedentes, um aglomerado
de decises relativas a um mesmo problema jurdico, ou a um mesmo princpio, que se
conectam de maneira no linear, mas em forma de rede. Essa rede formada por inmeras
decises, importantes ou no, e se torna mais densa ao longo do tempo, conforme mais
decises so tomadas sobre o mesmo assunto. A aglomerao de decises decorre da
atividade de cada juiz que, ao decidir um novo caso, conecta-o aos precedentes existentes e
insere o caso novo na rede disponvel de decises de um dado sistema209.
A no linearidade dos conjuntos de decises citadas como precedentes existe mesmo
nos sistemas jurdicos que se baseiam primordialmente em precedentes para fundamentar
novas decises, e isso se d porque uma deciso pode ser citada diversas vezes por muitas
outras decises subseqentes, em diversos graus de distncia entre si. Esses diferentes
graus de conexo entre as decises formam uma rede de precedentes, ao invs de uma
linha contnua. A formao da rede de precedentes pode ser percebida a partir da
visualizao de um exemplo muito simples. Tendo como ponto inicial o momento T1, em
que se decide D1 (deciso paradigma), T2 ter um numero pequeno de decises D2, que
tratam de um problema juridicamente semelhante, citando D1.
209
A referncia a redes para compreender e explicar o modo como as decises de um tribunal se relacionam
entre si comeou a ser usada na ultima dcada, a partir de pesquisas que se utilizaram de mtodos e
ferramentas caractersticas das pesquisas de redes sociais para explicar como se organiza a jurisprudncia de
um tribunal. Dentre os pioneiros esto os trabalhos de Fowler, disponveis em http://jhfowler.ucsd.edu/
judicial.htm
120
Em T3, no entanto, haver decises D3 que citam D1 e D2, mas tambm haver
decises que citam somente D1 (ou somente D2).
E ao longo to tempo novas decises sero tomadas com base no mesmo conjunto de
precedentes, mas sem necessariamente a utilizao constante das mesmas citaes de
precedentes, j que as possveis combinaes so crescentes no tempo. O resultado dessa
combinao de citaes uma grande massa de decises num mesmo sentido que tratam
de um mesmo problema jurdico e que se baseiam nos mesmos princpios e no mesmo
conjunto de precedentes, mas que no formam, e nem poderiam formar, uma corrente
linear que nos leve da deciso mais recente Dn at a deciso mais antiga, D1.
As possibilidades de conexes entre decises so inmeras, e as diversas variaes
no implicam decises mais ou menos coerentes. D4 citando apenas D3 pode ser uma
deciso to coerente com a soluo final adotada pelo tribunal para uma questo jurdica
quanto D4 citando D3, D2 e D1.
121
O que importante deixar claro nesse ponto que a formao das redes no
representa uma deturpao do ideal de formao de uma linha jurisprudencial, mas
justamente a forma como se d de fato a compreenso de um tribunal a respeito de um
determinado tema. Cham-la de linha no parece adequado. Antes, o conjunto de decises
de um tribunal a respeito de um tema tem a forma de rede, uma rede formada pelas
prprias decises e pelas relaes que essas decises tm entre si210 . O diagrama abaixo
representa graficamente uma rede de precedentes, e ser analisado com maior
profundidade na parte final do captulo. Nele esto representadas decises do Supremo
Tribunal Federal relativas a direitos dos ndios e possvel perceber como se d a conexo
entre as decises e os precedentes citados.
210
Redes sociais so sempre formadas por atores (ou ns, que o total de indivduos existentes no universo
pesquisado, no caso as decises do STF) e por relaes (ou conexes ou links, que so as relaes existentes
entre esses mesmos atores, no caso a relao foi estabelecida como a citao do precedente). O objetivo das
pesquisas baseadas em redes sociais sempre a relao entre os atores (que pode ir desde analises simples
como o tamanho e a densidade da rede, at anlises mais complexas envolvendo a identificao de padres de
relacionamentos, ou inserindo filtros a partir de atributos dos atores pesquisados). Para um detalhamento
sobre a metodologia das pesquisas de redes sociais e sua aplicao nesta tese, cf. Apndice metodolgico
infra. Para outras pesquisas que utilizam essa metodologia a anlises de decises judiciais, cf. Fowler, et al.,
Network analysis and the law: Measuring the legal importance of precedents at the U.S. Supreme Court,
op.cit.
122
Ainda que o formato de rede seja mais adequado para exemplificar o modo como o
direito jurisprudencial se comporta, seria equivocado dizer que as redes de decises
possuem as mesmas caractersticas em qualquer sistema jurdico. Ordenamentos que tem
uma prtica mais intensa de citao de precedentes, que contam com ferramentas
facilitadoras de seu uso, assim como repositrios mais sistematizados de precedentes,
apresentam redes muito mais densas do que em lugares em que decises judiciais
precedentes no tem um papel to essencial na criao e desenvolvimento do direito e seu
uso no segue um rigor to grande. Isso ocorre pois, quando um dos pilares da criao do
direito est nas decises judiciais, todas as novas decises devem fazer referncia a
precedentes para fundamentar seu dispositivo, tornando a rede mais densa e facilitando o
reconhecimento paulatino por parte das cortes de quais so as decises paradigmticas211.
Para ns, que no necessariamente precisamos de decises precedentes para
fundamentar o reconhecimento de um direito em uma nova deciso, essa tarefa de
identificao da rede e de suas principais decises fica mais difcil. Dependendo do
cenrio, so tantas as decises citadas, e em uma freqncia to semelhante, que fica difcil
dizer quais esto mais solidificadas que as outras.
Com isso no quero dizer que h um formato ideal de rede a ser cobrado de um
tribunal. Em termos de coerncia decisria, por exemplo, as decises D1, D2, D3 e D4
usadas no exemplo anterior podem apresentar todas a mesma soluo jurdica e no citar
nenhum precedente, assim como citaes podem ser feitas de modo a afastar uma soluo
anterior e adotar um novo posicionamento, o que deixa evidente que no a citao de
precedentes que garante uma maior ou menor coerncia entre as decises do tribunal.
Ainda assim, a construo das redes como meio de identificao dos padres de
citao de precedentes pode trazer contribuies para uma melhor compreenso da
jurisprudncia do STF e para o estabelecimento de qual o papel do precedente nas
decises do tribunal. Entender como e em qual freqncia os precedentes so usados
permite que se perceba qual a avaliao que os prprios ministros fazem dos casos
anteriores e do peso que essa avaliao tem na tomada de deciso, j que cada citao de
211
Fowler & Jeon confirmam por meio da pesquisa realizada na jurisprudncia da Suprema Corte Americana
que as decises identificadas por advogados como sendo as mais importantes dentro de um tema eram de fato
aquelas que acumularam mais citaes ao longo do tempo, sendo facilmente identificveis nas redes. The
authority of Supreme Court precedent, op.cit.
123
precedente pode ser vista como uma opinio atual do tribunal sobre cada caso citado212,
indicando tambm qual a compreenso que se faz do precedente como elemento do
sistema jurdico. Desse modo, dados sobre a quantidade e a forma como essas citaes so
feitas podem levar a informaes importantes, ainda desconhecidas na jurisprudncia do
STF, sobre como se d o uso de precedentes nesta corte.
Diagramas como o exposto acima permitem a representao grfica das citaes de
precedentes, conectando as decises mais novas com os precedentes citados por elas. Alm
de identificar as conexes entre as decises, os mapas permitem a fcil identificao de
coincidncias de citaes, ou seja, decises que so citadas diversas vezes por casos
subseqentes 213. Pesquisas de redes de precedentes feitas por estudiosos americanos, por
exemplo, foram capazes de identificar as decises mais relevantes da Suprema Corte
americana214, as mesmas que experts que se utilizam da jurisprudncia da corte para sua
atividade diria j haviam apontado como as decises mais importantes, ou que revelavam
posicionamentos importantes da Suprema Corte215.
O que apresento ao longo do captulo so mapas que representam a reconstruo das
redes de precedentes na jurisprudncia do STF, que, por tratarem exclusivamente da
conexo entre decises, no permitem que se realize a avaliao da coerncia nos
212
Esses indcios que podem ser retirados da mera sistematizao das citaes de precedentes so
apresentados por Fowler & Jeon, The authority of Supreme Court precedent, op.cit., p.17
213
A identificao dessas decises se d por meio da quantificao do grau de centralidade que uma deciso
tem em relao a rede em que ela se encontra. Quanto maior a quantidade de citaes recebidas, maior a
centralidade do precedente nesta rede e consequentemente maior a importncia dessa deciso. Os nmeros de
contagem de precedentes dizem pouco sobre a corte. Simplesmente adicionar mais citaes em uma deciso
tem relativamente pouco efeito no poder dessa deciso como futuro precedente (...) A associao para a
medida de centralidade na rede muito mais forte e clara do que a contagem bruta de citaes. Um maior
grau de centralidade aumenta o impacto de uma deciso (...). Um deciso com um maior grau de centralidade
receber em mdia duas ou trs vezes mais citaes futuras do que as decises com menor grau de
centralidade. (traduo livre), Cross et al, Citations in the U.S. Supreme Court: an empirical study of their
use and significance, in University of Illinois Law Review, 2010, vol.2, 489-576, p.543.
214
Cf. Cross et al, Citations in the U.S. Supreme Court: an empirical study of their use and significance op.
cit., e Fowler & Jeon, The authority of Supreme Court precedent, op. cit. Essas pesquisas, no entanto,
pautam-se mais pelos coeficientes gerados a partir da conexo observada entre as decises. O grau de
centralidade, por exemplo, quantificado e utilizado para comparaes entre as decises ao longo do tempo,
desde a criao da Suprema Corte at os dias de hoje. Por tratar-se de um trabalho voltado a uma pequena
parcela da jurisprudncia do tribunal, a tese no tratar dos mesmos elementos e nem sero utilizada as
mesmas categorias de anlise. O que se apresenta aqui so algumas primeiras hipteses e concluses a
respeito das prticas de citao de precedentes pelo STF, abrindo caminho para inmeras outras
possibilidades de estudos com a utilizao da mesma metodologia.
215
Cross et al apresenta um desafio a esse posicionamento, afirmando que em muitos casos decises com alto
grau de centralidade nas redes criadas no haviam sido reconhecidas pelos operadores do direito - advogados
e juzes - como decises importantes da Suprema Corte americana. Cf. Cross et al, Citations in the U.S.
Supreme Court: an empirical study of their use and significance op. cit.
124
125
Para Lopez Medina e Godilho a citao de precedentes no indica apenas o apoio meramente retrico em
um material mas prov a sub-regra aplicvel ao caso presente. Consideraciones ulteriores sobre el anlisis
esttico de jurisprudencia, in Revista de Derecho Pblico, n. 15, 2002, p.23
217
Trs importantes grupos de pesquisa sobre o tema so comandados por James F. Spriggs, II e Thomas G.
Hansford; Frank B. Cross; e James H. Fowler e Sangick Jeon.
218
Para um panorama do debate existente hoje sobre o significado da citao de precedentes em estudos de
Direito e da Cincia Poltica americanos ver Cross et al, Citations in the U.S. Supreme Court: an empirical
study of their use and significance op. cit.
Diego Lpez Medina e Roberto Gordillo, Consideraciones ulteriores sobre el anlisis esttico de
jurisprudencia, in Revista de Derecho Pblico, n. 15, 2002, p. 347
126
219
O Informativo semanal do STF comeou a ser publicado em 1995, por iniciativa do ento presidente do
STF Ministro Celso de Mello, e rene as principais decises do Tribunal (oriundas do Plenrio e das duas
Turmas), da o incio do marco temporal. A seleo dos casos publicados no Informativo realizada por uma
equipe da Coordenadoria de Jurisprudncia Comparada e Divulgao de Julgados, ligada Secretaria de
Documentao do Tribunal. As decises so selecionadas por conta de sua relevncia - por serem casos
controversos ou de difcil soluo, por representarem a consolidao de um posicionamento da corte, por
serem acompanhados pela mdia, entre outras razes - e tal seleo no representa a opinio dos ministros
quanto a importncia do caso.
221
existentes entre as decises seja visualizado. Para essa visualizao foi utilizada a
metodologia de pesquisa para a representao e anlise de redes sociais 222.
Para iniciar a anlise dos dados pesquisados, apresentarei, num primeiro momento,
trs mapas representativos do que se encontrou na sistematizao das citaes de
precedentes nas decises do STF. Eles permitiro que se identifiquem alguns elementos
caractersticos das representaes das redes e possibilitaro a comparao com as demais
redes. O mapa a seguir, que representa a rede de precedentes do direito ao meio ambiente,
ser usado como modelo para exemplificar como deve ser feita a leitura dos demais mapas
construdos. Alguns apontamentos sobre este mapa permitiro uma melhor compreenso de
como devem ser avaliados esses diagramas.
222
Esse mtodo foi utilizado para o estudo do relacionamento entre decises judiciais, como o caso das
pesquisas desenvolvidas por Fowler, com base nas decises da Suprema Corte Americana. Para mais detalhes
sobre o mtodo utilizado nessas pesquisas ver, por exemplo, James Fowler & Sangick Jeon, The authority of
Supreme Court precedent, op.cit. Tais pesquisas, entretanto, tem como foco analisar a relevncia de uma
deciso em particular com relao s demais decises presentes em uma rede de precedentes. A pesquisa
realizada na tese, por sua vez, volta-se interpretao das redes e no compreenso do papel que uma
deciso determinada tem em cada rede. Para isso, foi utilizado o software Ucinet, disponvel em http://
www.analytictech.com/ucinet/. Uma descrio mais detalhada das etapas da pesquisa realizada nesta tese,
bem como as premissas envolvidas na pesquisa por redes sociais encontra-se no Apndice Metodolgico.
128
Cada ponto no mapa representa uma deciso do STF e cada flecha representa uma
citao de precedente, sendo que o sentido da flecha o sentido da citao, ou seja, a
flecha sai da deciso mais recente e atinge a deciso precedente citada. No mapa referente
ao direito ao meio ambiente, possvel observar a existncia de dois grupos separados de
decises, o que mostra que h grupos de decises que no se conectam, no havendo uma
completa interao entre os casos representados. Alm disso, observa-se a existncia de
trs decises que no se conectam com qualquer outra, podendo-se dizer que elas se
encontram fora da rede de precedentes do tema em questo. Considerando a seleo inicial
de 5 decises referentes ao direito ao meio ambiente, tem-se: 3 decises que no utilizaram
precedentes na sua fundamentao (ADI 1952 MC, ADI 2359 e Rep 919), e 2 decises
(STA 118-AgR e ADI 1397 QO-MC) que contm, no total, 33 citaes de precedentes.
Cada uma dessas decises e seus precedentes gerou um grupo de citaes diferente, sem
que nenhum dos precedentes usados pela ADI 1397 QO-MC tenha sido citado pela
STA118-AgR ou qualquer um dos precedentes citados por eles.
Em segundo lugar, pode-se observar que a quantidade de decises que receberam
mais de uma citao - representadas pelos pontos de cor vermelha - relativamente baixa,
se considerado o nmero total de decises presentes no mapa. So no total 17 precedentes
129
130
223
131
decises mas no multiplica o nmero de conexes entre elas 224. O segundo grupo tem um
comportamento diferente. As decises parecem mais conectadas, o que pode ser percebido
pela maior quantidade, proporcionalmente, de flechas e pontos vermelhos 225. Um maior
nmero de relaes, sem o aumento no nmero de decises da rede, faz com que haja uma
quantidade maior de coincidncias de citaes, ou seja, um nmero maior de decises que
so reconhecidas como precedentes por diferentes atores em tempos posteriores.
Isso faz com que o formato da rede de cada uma dessas decises originais seja
diferente, e a comparao a ser feita entre eles pode ser ilustrativa de dois tipos diferentes
de comportamento do STF com relao citao de precedentes. Enquanto o primeiro
grupo mostra um baixo grau de rigor com relao citao de precedentes, que se
espalham e no se repetem, o segundo j expressa uma reiterao do que foi citado pelas
demais decises, o que poderia indicar uma maior preocupao da corte em se utilizar dos
mesmos precedentes para tomar novas decises. No segundo grupo as decises formam um
aglomerado mais consistente de decises.
Um terceiro modelo de mapa est representado a seguir. Ele contm um exemplo
mais complexo de disperso de citaes, presente nas decises referentes ao direito de
propriedade. Contando com 62 decises originais, a grande quantidade de casos e citaes
verificadas no mapa abaixo deixa claro o tipo de confuso que foi encontrada na
sistematizao dos precedentes relativos a esse tema. Deixando de lado as 12 decises que
no se conectam com a rede226 , todo o restante tem conexes entre si. possvel notar, no
entanto, que nesse caso as decises que receberam apenas uma citao - os pontos em
vermelho - so maioria, no sendo possvel identificar decises que receberam um nmero
muito expressivo de citaes, deixando sem pistas a existncia ou no de marcos
decisrios amplamente reconhecidos pela corte.
224
Isso faz com que o nmero de ndulos (decises) seja praticamente igual ao nmero de relaes.
225
A maior quantidade de relaes entre as decises faz com que a rede tenha um nmero de relaes muito
superior ao nmero de ndulos (decises).
226
Seja porque no fazem nenhuma referncia a precedentes (RE 193749, RE 203909, RE 543974, RE
550769, SS 2217, ADI 2054, MS 20772, ADPF77-MC) ou porque possuem redes pequenas que no se
comunicam com o todo (RE 189170, HC 85240, ADI 2163-MC, RE 121140).
132
227
So, no total 424 decises que compem o mapa, com 542 relaes de precedentes entre elas. Este um
nmero relativamente pequeno de citaes.
133
nesse momento como ilustrao para a leitura e compreenso do restante das redes de
decises, o que ser feito no prximo captulo. Os mapas acima foram escolhidos como
representantes de trs grupos que foram criados com base no formato das redes
representadas. A disperso de citaes, vista no primeiro diagrama, a separao de grupos
isolados dentro de um mesmo universo e o baixo grau de referncias coincidentes, situao
representada no terceiro mapa, so constantes que sero verificadas nos demais mapas. O
que se prope a seguir a anlise detalhada desses grupos, bem como a indicao de
possveis explicaes para as figuras encontradas. Elas mostram, de uma forma diferente, o
modo como se d a interao entre as decises do STF. Voltando metfora do romance
em cadeia de Dworkin, elas permitem identificar quais foram os captulos anteriores que
os ministros decidiram utilizar como parmetro para suas novas decises. importante
ressaltar que, ao utilizar a citao de precedentes como dado a ser analisado, sem tomar
como varivel de estudo o resultado final das novas decises, no chego a qualquer
concluso acerca da coerncia decisria do tribunal relativa ao contedo das decises. O
que procuro identificar, ao invs da coerncia, a utilizao dos precedentes como
ferramenta decisria, no necessariamente como um elemento agregador de argumentao,
mas enquanto a possibilidade de reconhecimento de um parmetro decisrio. No momento
em que cita um precedente, o tribunal implicitamente apresenta algum tipo de parmetro
de deciso, o que permite que seu trabalho seja mais controlvel, representando um ganho
em termos de legitimidade de sua atuao.
134
anualmente228 fica ntido que as decises selecionadas para esta pesquisa so minoria
quando se considera o tipo mais comum de decises tomadas pelo tribunal, as decises
monocrticas229. O que se percebe hoje, nesse sentido, so mudanas realizadas na
jurisdio constitucional, em especial na ltima dcada, a fim de alterar esse padro
decisrio do tribunal, o que consequentemente muda o tipo de corte que o STF se
assemelha, tornando-o cada vez menos a ltima instncia decisria do Poder Judicial e
cada vez mais uma corte constitucional voltada definio de elementos sensveis da
constituio230.
Ao diminuir seu papel de ltima instncia, solidificando sua funo de corte
constitucional, o tribunal passa gradualmente a contar com menos casos em que h
orientaes claras e uma jurisprudncia consolidada, concentrando sua atuao nas
decises que se aproximam bastante do perfil dos casos usados no presente trabalho. So
casos menos simples, que envolvem, entre outros problemas, o conflito de regras e
princpios constitucionais, a definio de conceitos jurdicos, a introduo de limites ao
poder estatal. Essas questes no se limitam a casos envolvendo direitos fundamentais e
fazem parte do trabalho corrente de uma corte constitucional.
Isso faz com que compreender o modo como o STF desenvolve o direito nos casos
em anlise ganhe relevo, mesmo diante da baixa representatividade numrica que eles tm
em comparao com o nmero total de decises tomadas anualmente pelo tribunal. O que
h de relevante, nas concluses aqui apresentadas, que elas se referem atuao mais
sensvel da Corte e, consequentemente, que demanda um grau maior de controle por parte
de atores externos ao judicirio.
Os modelos analisados no tpico anterior podem ser entendidos como padres de
utilizao de precedentes pelo tribunal encontrados no universo delimitado por este
228
S no ano de 2010 foram 10.814 acrdos entre os 103.869 casos julgados no total pelo STF. Esse
nmero por si s j mostra que apenas 10% das decises tomadas pelo tribunal se enquadram dentro do perfil
das decises pesquisadas. Fonte: STF. Dados disponveis em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?
servico=estatistica&pagina=movimentoProcessual
229
Sobre o perfil decisrio das monocrticas, cf. Marcos Paulo Vereisssimo, A constituio de 1988, vinte
anos depois: Suprema Corte e ativismo judicial brasileira, op.cit.
230
A diferenciao das funes do STF entre corte recursal, ordinria e constitucional, feita pela pesquisa O
Mltiplo Supremo, deixa evidente os distintos perfis do tribunal e a consequente diferena no trabalho
realizado por cada uma. Dentre as trs, o perfil recursal o dominante, responsvel por mais de 90% da
atuao total do STF. Cf. Joaquim Falco et al., I Relatrio Supremo em nmeros: o mltiplo Supremo,
op.cit.
135
trabalho. A partir da identificao desses padres, foram formados trs grupos com os
mapas de decises do STF. Ser possvel verificar que, apesar de apresentarem
semelhanas, os mapas no so idnticos. As variaes entre eles permitem a identificao
de elementos relacionados, por exemplo, ao processo de tomada de deciso do tribunal, seu
posicionamento mais frequente com relao ao uso de precedentes, alm da preocupao
do tribunal em sinalizar, por meio de constantes citaes, quais so as decises
paradigmticas dentro de cada tema.
Aponto, a seguir, os elementos que mais contribuem para uma anlise detalhada do
modo como o precedente usado na jurisprudncia do STF, separados nos trs grupos j
mencionados: disperso de citaes, conexo de precedentes e citao catica. Cada um
desses grupos representa no s o modo como certas decises utilizaram precedentes na
sua fundamentao, mas funcionam como indicadores da forma como o precedente visto
pelo prprio tribunal. Dadas as premissas apresentadas anteriormente e a metodologia
utilizada para a construo dos mapas, passo agora para sua anlise.
O primeiro grupo caracteriza-se por possuir mapas com decises originais que
frequentemente criam grupos separados de citao. Nesses casos, o padro de citao de
precedentes o que chamarei a partir daqui de disperso de citaes. Com isso quero dizer
que so situaes em que h uma quantidade considervel de citaes de precedentes feitas
pelas decises, mas que no entanto a rede formada pelos precedentes de uma deciso no
se conecta com a rede formada pelos precedentes de outra. Assim, o total de citaes se
restringe aos precedentes reconhecidos em uma nica deciso original. O mapa a seguir,
que traz a rede de precedentes de decises que tratam do direito honra, ilustra essa
situao de forma muito clara. Nele percebemos a existncia de poucas decises originais so apenas seis (HC 73793, HC 85629, HC 8185, HC 81264, Inq 2061, Inq 2637-Arg) que formam grupos isolados de redes de precedentes.
136
citaes. No entanto, outras informaes podem ser retiradas dessa constatao. A escolha
de contextos decisrios distintos pode indicar, entre outras coisas, o reconhecimento de no
haver qualquer tipo de obrigao do tribunal em fazer referncia s mesmas decises, j
que cada nova deciso pode citar seus prprios precedentes.
Isso revela um primeiro aspecto no tratamento dos precedentes pelo STF. O modo
como as decises desse mapa se conectam mostra que os precedentes, nesses casos, tem
aplicao limitada a uma deciso particular. A cadeia de precedentes, nesses casos, no
chega a englobar todas as decises presentes no mapa. Para cada deciso, uma cadeia nova
formada, no havendo a necessidade de agregao de contedo na formao desses
contextos decisrios. Eles seriam agrupados, nesse sentido, conforme as exigncias de um
caso particular, e no por consequncia do reconhecimento de que citar o precedente X
implica reconhecer que a cadeia de precedentes citado por ele tambm passa a integrar o
contexto decisrio da deciso nova.
Numa outra perspectiva, olhando pada as futuras decises a serem tomadas pelo
tribunal, essa disperso de casos originais e seus respectivos precedentes pode indicar que
os precedentes identificados pelo STF para um caso em particular no necessariamente
serviro de base para novas e subseqentes decises tomadas por ele, mesmo quando
tratem de um mesmo tema. Nesse sentido, no possvel prever quais sero os precedentes
citados pelo Supremo nessas novas decises.
Uma observao, no entanto, deve ser feita. A disperso das citaes, por si s, no
pode ser considerada uma falha no uso de precedentes por parte do tribunal. Ao observar
no mapa acima, por exemplo, um primeiro questionamento que pode ser feito com
relao aos temas especficos, ou aos problemas, presentes em cada uma das seis decises
originais. Na circunstncia dos casos originais no tratarem das mesmas questes jurdicas
em discusso, ainda que inseridas na mesma grande temtica, muito pouco poderia ser
exigido em termos de coincidncia de citao dessas decises, justificando assim a criao
de universos independentes de contextos decisrios. O mapa acima um exemplo dessa
situao. Ainda que tratando do mesmo grande tema, o direito honra, os problemas
jurdicos especficos, encontrados em cada um, minimamente distinto, o que justificaria a
falta de citaes entre as decises.
138
231
232
Considerando-se aqui no s os precedentes citados pelas decises originais, mas tambm os precedentes
citados per estes precedentes.
139
ser usada como precedente da outra. O que se esperaria, entretanto, que dento do
universo de decises citadas por uma houvesse algum tipo de relao com o universo de
precedentes citados pela outra, o que no ocorre, como se pode observar. Nesse sentido
pode-se dizer que todo um grupo de decises desconsidera a existncia do outro grupo,
deixando evidente que nenhuma delas serviu de parmetro decisrio para a outra, j que os
contextos decisrios formados pelos precedentes esto totalmente isolados.
Os nichos formados nos mapas em que as decises tratam exatamente do mesmo
problema deixam ntida a existncia da no regularidade na citao dos precedentes. Isso
faz com que se criem duas ou mais redes com o mesmo problema e que no se conectam
de nenhuma forma, deixando transparecer que problemas semelhantes foram decididos
com a total desconsiderao da existncia um do outro. Isso porque nessas situaes no se
est diante de um caso que no cita um precedente em particular, mas de toda uma rede de
decises que no considera a existncia de outra. Ainda que a sistematizao das decises
demonstre que o recurso aos precedentes ocorre com grande frequncia na jurisprudncia
do STF, ao mesmo tempo no se observa a referncia aos mesmos precedentes diminuindo,
assim, o peso dessas citaes, j que a quantidade de relaes de precedentes quase to
grande quanto o nmero de precedentes presentes na rede. Se para cada deciso que o
tribunal toma h um precedente diferente, ento sugere-se que o poder de constrangimento
que esse precedente exerce pequeno.
Alm da existncia de contextos decisrios independentes, uma segunda
caracterstica das decises presentes nesses grupos o que pode ser chamado de irradiao
de citaes. Ao se observar o modo como se distribuem as decises citadas, mesmo quando
considerados os nichos criados pelas decises originais, percebe-se a existncia de
decises que citam uma quantidade enorme de precedentes, que por sua vez no so
citados por nenhuma outra. O mapa abaixo deixa clara essa distribuio das citaes.
141
234
Ou seja, aparentemente o que usado como precedente a repetio de julgamentos, repetio que forma
a jurisprudncia consolidada, e no uma deciso em particular.
143
A baixa quantidade de citaes coincidentes pode ser percebida com base na relao
entre quantidade de decises presentes no grfico e a quantidade de relaes existente entre
elas. A falta de coincidncia de citaes fica evidente quanto mais prximo o nmero de
decises est da quantidade de relaes existente entre elas. No caso de coincidncias de
citaes, a quantidade de relaes muito maior do que a quantidade de decises. No caso
do grfico acima, dentre outros pertencentes a esse grupo, cada deciso cita um precedente
que dificilmente citado por outro. Mesmo nos diagramas que contm mais decises, o
que se percebe uma maior irradiao, e no um maior grau de conexo entre as decises.
Isso deixa claro que precedentes so constantemente citados, mas no sempre os mesmos,
no havendo dessa forma a identificao de parmetros decisrios de fcil identificao e
sistematizao.
H de se salientar aqui que o que se constata no a incoerncia no resultado final
das decises, o que s seria possvel ser identificado com a comparao dos resultados de
cada caso, bem como a fundamentao presente em cada um deles. O que est em questo,
assim, no a coerncia decisria do tribunal, mas a avaliao de uma varivel presente na
fundamentao que pode permitir um maior grau de controle sobre os parmetros
decisrios da corte. Se precedentes so citados eles devem ter uma funo e justamente
nas possveis funes que o uso de precedentes pode ter na deciso judicial que se baseiam
as afirmaes aqui apresentadas.
A maior parte dos mapas de precedentes criados a partir das decises pesquisadas
encontra-se nesse grupo de disperso de citaes. Isso significa que a maior parte dos
temas pesquisados possuem mapas desse formato, o que confirma de certa forma a ideia de
144
que no h uma preocupao especial dos ministros em construir, de modo geral, conjuntos
de decises de maior peso, ou linhas decisrias que coloquem em evidncia o papel de
determinados precedentes para a deciso final. Nesse sentido, as decises servem mais
como um elemento ilustrativo na fundamentao do que realmente a indicao de um
parmetro decisrio que deve ser considerado sempre que o mesmo tema se repita na
jurisprudncia do tribunal.
Ainda assim, a grande quantidade de citaes de precedentes encontrados na
fundamentao dos casos ainda no permite que se afirme qual a funo que o precedente
apresenta nas decises do tribunal. Precedentes no so apenas textos que informam, ou
auxiliam a tomada de deciso, como so outros textos, como por exemplo os doutrinrios.
A citao de precedentes extremamente frequente, o que fica claro quando se percebe que
a quantidade de decises originais aqui identificadas em que no h citao de qualquer
precedente muito pequena. Esse dado revela elementos da prtica decisria do tribunal, e
no pode ser desconsiderado.
Por fim, vale a pena analisar mais atentamente o diagrama com a rede de precedentes
relativos ao direito vida, usado como modelo anteriormente, que apresenta algumas das
caractersticas apresentadas acima. A separao das decises em dois grupos independentes
poderia ser justificada por conta da diferena dos temas especficos envolvidos nos dois
casos originais. Enquanto a ADPF54-QO trata da interrupo da gravidez do feto
anencfalo, o RE 393175 trata da distribuio de medicamento para paciente com grave
risco de vida. Para a soluo dos problemas envolvidos no h que se falar em termos de
relao de precedncia entre eles. Porm a argumentao em torno do direito vida e suas
implicaes, assim como as responsabilidades estatais para a implementao desse direito,
passa por elementos mais abstratos que permeiam os dois casos. No haveria que se falar
na citao direta desses casos como precedentes, mas novamente o que se observa a
completa segregao dos grupos de precedentes, no havendo qualquer citao comum
entre eles. Dada a relevncia do tema tratado nessas decises, esse mapa ser usado no
captulo de anlise qualitativa.
145
Duas situaes chamaram ateno pelo modo como foram estabelecidas as conexes
entre as decises nos mapas de precedentes. Diferente da disperso observada nos mapas
anteriores, nos quais cada deciso citou um grupo diferente de precedentes, formando
ncleos independentes de decises - o que chamei de contextos decisrios distintos, aqui a
conexo entre as decises intensa, j que os precedentes usados so citados diversas
vezes por vrias decises, formando uma rede mais densa, com muitas conexes entre si.
Nos termos utilizados anteriormente, os grficos abaixo demonstram a existncia de um
nmero considervel de decises com alto grau de centralidade nas redes, j que o
coeficiente de relaes aqui sensivelmente maior. Essas conexes fazem com que o
grfico formado pelas redes sejam grficos muito diferentes do que aqueles vistos no grupo
anterior e foram percebidos em duas situaes caractersticas: no caso de superao de
precedentes e na reiterao de regras.
Como pode ser percebido no mapa abaixo, que representa a rede de precedentes das
decises sobre depositrio infiel, a superao dos precedentes levou a uma grande
quantidade de coincidncias nas citaes, uma vez que muitas delas foram citadas em uma
quantidade grande de vezes.
147
importante deixar claro que o estabelecimento de um leading case no necessariamente passa pela citao de
uma deciso em todos os casos semelhantes subseqentes. Um caso relevante pode se tornar um leading case, criando
um padro decisrio que se repete constantemente na jurisprudncia do tribunal, mas que no citado como precedente.
A denominao de leading case no depende, necessariamente da sua citao por todas as decises que utilizam seu
parmetro decisrio. No entanto, a coincidncia de citaes permite essa identificao de um modo mais claro. Em
outras palavras, a coincidncia de citaes pode facilitar a percepo da existncia de leading cases, mas a ausncia de
coincidncias no indica a ausncia deles.
148
235
soluo fixada pelo HC 72131 figurou durante anos como o posicionamento da corte e,
apesar de desafiada constantemente pelas partes que pretendiam sua alterao, manteve seu
papel de leading case, sendo citada constantemente pelas decises subseqentes pelo
tribunal.
Mais de dez anos depois, em dezembro de 2008, o tribunal julga trs casos que
alteram esse posicionamento. As trs decises, acima mencionadas, alteram o
entendimento da corte sobre o problema, opondo-se no s soluo que foi adotada pelo
tribunal no HC 72131, mas ao posicionamento que foi reiterado inmeras vezes na
jurisprudncia ao longo desses anos. A fora do posicionamento superado pode, assim, ser
medida pela forma como os precedentes foram usados nas trs decises de 2008. A fim de
alterar o resultado final da deciso, os ministros se viram obrigados a retomar aquilo que
havia sido decidido no passado, citando diversos precedentes que demonstravam a
existncia da jurisprudncia consolidada, a fim de construir a argumentao que levaria
superao desses precedentes.
Pode-se dizer, no entanto, que a alterao jurisprudencial explicaria unicamente o
fato daquelas decises que alteraram o posicionamento do tribunal, os trs casos
mencionados acima, se apoiarem em precedentes de um modo mais intenso. Porm, o
mapa aqui reproduzido no apresenta apenas as trs decises paradigmticas e seus
precedentes - situao que formaria um grande ncleo com trs centros de irradiao
muito bem identificveis - o que no se verifica. Os precedentes citados pelos ministros
nessa alterao de jurisprudncia j faziam parte de uma rede densa, em que a disperso de
citaes no era regra. H portanto, outros elementos que podem explicar a formao de
mapas com essas caractersticas, que no so explicados unicamente pela alterao
jurisprudencial.
Ao observarmos outro mapa, que contm o mesmo tipo de formato e que conta
tambm com uma situao de alterao de jurisprudncia, podemos ampliar as concluses
a respeito das situaes em que o tribunal se apia mais organizadamente nos seus
precedentes. Assim, a rede das decises referentes ao direito de greve pode auxiliar nessa
compreenso.
150
O tema especfico tratado nas decises deste mapa refere-se garantia constitucional
do direito de greve para os servidores pblicos que dependia, segundo o prprio texto
constitucional, de regulamentao que deveria ser realizada por meio de lei
infraconstitucional236. A omisso do legislador, que ao longo de 20 anos no cumpriu a
disposio constitucional que previa a elaborao desta regulamentao, foi questionada
no STF por meio de Mandado de Injuno diversas vezes. Mesmo com a existncia da
ferramenta desde a promulgao da Constituio, durante muitos anos o posicionamento
do tribunal resumiu-se notificao da mora do legislativo. Nesse sentido, a deciso do MI
712 alterou o entendimento adotado pelo tribunal quanto substncia do mandado de
injuno, levando finalmente deciso que determinou que a regulamentao voltada ao
setor privado fosse aplicada tambm ao setor pblico, at que o legislador produzisse a
regra especfica do setor pblico. O posicionamento anterior, baseado no argumento de que
qualquer tipo de atuao mais incisiva que a notificao da mora do legislador implicaria
na ofensa independncia e harmonia entre os poderes, foi assim superado.
Art. 37, inc. VII da Constituio Federal: o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites
definidos em lei especfica
151
236
Por fim, o terceiro mapa que apresenta um desenho mais denso, com decises menos
dispersas, o mapa do direito inviolabilidade parlamentar. Trata-se de uma relao entre
decises muito semelhante aos mapas anteriores. So no total 135 decises que se
conectam sem que seja possvel identificar grupos separados, formados por 13 decises
originais, todas elas referentes ao mesmo tema. Com exceo do Inq 2130, todas as demais
fazem parte da rede.
quanto no caso da inviolabilidade parlamentar, o que se tem so direitos previstos por meio
de regras, e no princpios. So enunciados normativos menos abrangentes e que
determinam consequncias jurdicas especficas a certos fatos. No caso dos primeiros
mapas, h-se a previso de que haver priso civil por dvida caso no caso do depositrio
infiel e a determinao de que a greve dos servidores dever ser regulamentada por lei
especfica. No mapa em questo, tem-se a previso de que polticos so inviolveis por
suas manifestaes quando do exerccio do cargo. So prescries especficas a situaes
especficas, que no geram grande controvrsia quanto a sua aplicao (e sim quanto aos
seus limites, ou sua constitucionalidade enquanto regra). a
Curiosamente, esses seriam casos em que muito pouco precisaria ser justificado por
meio de precedentes, j que h circunstncias suficientes que por si s justificam a deciso
judicial. Nesses casos, entretanto, o uso do precedente se deu de forma mais consistente,
uma rede que permite a identificao de um nmero grande de coincidncias fazendo com
que alguns poucos casos fossem usados como parmetro decisrio.
importante levar em considerao que as decises que alteram entendimentos
jurisprudenciais, como o caso dos RE 349703, RE 466343 e HC 87585 que tratam da
priso do depositrio infiel e do MI 712 no caso do direito de greve de servidores pblicos,
tem uma razo forte para a citao de precedentes, j que superar um posicionamento
antigo demanda um nus argumentativo maior por parte do tribunal. O que se observa, no
entanto que a utilizao de precedentes nesses casos no se d do modo irradiador como
se viu no grupo anterior. Se o mesmo padro fosse seguido, as decises citadas por eles
teriam pouca, ou nenhuma, conexo com as demais. No entanto, a rede formada pelos
precedentes citados permite que se perceba que as decises superadas j formavam uma
rede de precedentes com alto grau de conexo entre si. Essas informaes podem indicar
que o que faz com que essas decises formem um grupo diferente de padro de citaes
seja no s o fato de, em alguns casos, tratar-se de situaes de alterao de jurisprudncia,
mas tambm devido ao fato de serem regras.
possvel dizer que os mapas com intensa citao de precedentes da prpria rede
observados neste ltimo grupo referem-se a problemas especficos, e no simplesmente a
grandes temas. So questes mais pontuais (priso do depositrio infiel, inviolabilidade
parlamentar e direito de greve do servidor pblico), especificaes de alguns direitos
154
155
Diego Lpez Medina, El derecho de los jueces, Bogot: Ediciones Uniandes - Legis, 2000.
156
como padro decisrio forte. O mapa abaixo, referente a decises sobre Direito de
Propriedade deixa mais evidente essas caractersticas.
Essa a rede que conta com o maior nmero de decises originais, so 62 no total.
So 424 decises no total da rede, relacionando-se de modo a apresentar 542 citaes de
precedentes, o que um nmero relativamente pequeno, havendo em mdia menos de duas
citaes feitas por cada deciso. O mapa, assim, formado por muitas citaes, algumas
coincidentes, mas sem que haja decises identificveis como geradores de padres
decisrios, bem como o compartilhamento de contextos decisrios.
O que poderia explicar a formao de mapas com essas caractersticas a citao de
diversas decises que trazem um mesmo contedo decisrio, um mesmo dispositivo e uma
mesma fundamentao. Isso ocorre porque em diversas ocasies um mesmo problema
jurdico apresentado para o tribunal em diversos casos diferentes. Dada a semelhana dos
casos, o tribunal frequentemente se depara com os mesmos conflitos jurdicos,
solucionando-os da mesma forma, trabalhando de modo coerente o balano entre direitos e
orientando as tomadas de decises futuras. O que se tem, ao final desses julgamentos - que
podem ou no ser julgamentos em bloco - so inmeros acrdos que contam exatamente
157
Neste mapa encontram-se 38 decises originais, que formam uma rede densa e
catica. So inmeras as citaes de precedentes, mas a quantidade de citaes
coincidentes relativamente baixa. A comparao com os nmeros da rede do depositrio
infiel deixa clara a diferena nos padres de citao. L havia 29 decises originais, um
nmero no muito menor de decises originais encontradas neste mapa. A comparao
entre a quantidade total de citaes tambm aproxima os mapas: enquanto o direito de
propriedade conta com 1326 citaes de precedentes, o mapa de depositrio infiel
apresenta no total 1247 citaes de precedentes, um nmero muito prximo. Porm, a
visualizao dos dois mapas mostra comportamentos muito distintos do tribunal. Enquanto
o mapa do depositrio infiel se mostra mais conciso, com um nmero expressivo de
decises que so citadas coincidentemente por diversas outras, o mapa do direito de
propriedade se mostra mais catico e desorganizado. No h como se identificar quais so
as decises mais representativas, j que as coincidentes no recebem um nmero muito
grande de citaes. Essa caracterstica pode ser explicada pela diferena entre a quantidade
158
ser identificada como importante - sendo citada, por exemplo, 10 vezes - ser fragmentada
e suas cpias sero citadas, diminuindo a percepo de que tal contedo relevante.
Essa caracterstica pode parecer apenas um detalhe, mas a multiplicidade de citaes
aleatrias enfraquece a percepo de que novas decises so baseadas nos mesmos
precedentes, mantendo distorcida nossa ideia de que nossos tribunais no se baseiam em
precedentes para decidir. O que de fato parece ocorrer um uso no organizado e
consciente dos precedentes, e uma baixa percepo de que reafirmar poucas decises gera
um impacto mais perceptvel do que citar muitas decises que tem o mesmo contedo. Isso
pode levar a afirmao de que a prtica do STF a de citar muito, mas citar mal.
Precedentes so usados frequentemente, mas a ele no atribudo um papel mais relevante.
Como ser argumentado adiante, essa prtica diminui o papel do STF como criador de
direito, fazendo com que suas decises tenham um grande impacto no caso especifico que
se encontra em julgamento, mas pouco significado em futuros casos que sero decididos
por ele mesmo. Alm de no ser um comportamento esperado de uma corte constitucional,
por ser uma perda em termos de possibilidade de controle do contedo das decises, essa
atitude no leva em conta uma possvel atuao estratgica do tribunal voltada a
estabelecer standards jurdicos fortes, passveis de se tornarem reais marcos decisrios do
ordenamento.
usa mais vezes os mesmos precedentes, enquanto que quando o direito vem previsto em
um texto aberto, no o usa tanto. Isso vai totalmente de encontro ao que se imaginaria.
Idealmente, quando no h parmetros muito concretos, o que se espera que o STF
tenderia a fixar seus prprios standards, substituindo a falta de regras ou complementado o
texto constitucional. Quando essas regras j existem no h tanta necessidade de se usar
precedentes, sendo quase que desnecessria a referncia a eles. O uso de precedentes,
nesses termos, completamente auxiliar na deciso, no sendo essencial para a
fundamentao.
O terceiro grupo, da jurisprudncia catica, tem algumas caractersticas semelhantes
ao primeiro, mas se distingue por no haver uma disperso de citaes de modo a criar
ncleos separados de decises. Em um grau diferente das conexes identificadas nos
mapas do segundo grupo, elas existem mas no so to coincidentes, fazendo com que o
mapa se espalhe de modo a no ser possvel identificar um pequeno nmero de decises
muito citadas.
As constataes feitas neste captulo trazem informaes relevantes sobre o
comportamento decisrio do Supremo, mas, ao mesmo tempo em que ampliam o
conhecimento a respeito do tema, trazem consigo novas perguntas, ou questionamentos
mais especficos sobre qual o papel que os precedentes desempenham na argumentao
do tribunal, qual a funo que o tribunal atribui ao precedente quando ele cumpre seu
papel de corte constitucional. Essa anlise ser desenvolvida no prximo captulo.
163
tacitamente, seu entendimento acerca do papel dos precedentes e qual sua capacidade de
orientar e determinar sua atuao.
Por conta disso, ser com base na observao do modo como o precedente foi
utilizado na argumentao dessas decises que ser possvel compreender mais
precisamente o papel que essa ferramenta desempenha na forma de decidir do tribunal.
Entender o que so precedentes para o Supremo, assim, pode ser identificado a partir de
qual sua funo na fundamentao das suas decises. Para desenvolver essa anlise,
iniciarei voltando-me para o contedo das decises presentes em alguns dos mapas do
captulo anterior. Neles, foram observados os recursos argumentativos utilizados pelos
ministros quando o precedente citado, considerando-se especialmente quais elementos
dos precedentes foram usados a fim de solucionar o caso novo. Nesse sentido buscou-se
compreender como se deu o trabalho interpretativo da corte. Com base nesses dados ser
possvel dizer qual o papel atribudo pelo Supremo ao precedente na argumentao dos
novos casos. O que se busca, ento, a identificao de qual o mtodo utilizado pelo
tribunal para a elaborao da regra geral e universalizvel com base nos precedentes
selecionados por ele.
165
sistemas que se encontram dentro de uma mesma tradio jurdica, seja de common law ou
de civil law. Nesse sentido, o estudo representa uma contribuio relevante na
compreenso do papel dos precedentes como ferramenta decisria em diversos sistemas,
levando identificao de distintos modelos de utilizao de precedentes. A comparao
das formas de organizao dos sistemas com relao ao precedente, entretanto, no
constitui uma comparao minuciosa da forma como o precedente interpretado e de
como integra a argumentao dos juzes.
No caso de sistemas de civil law no tanto por conta da dificuldade da elaborao
de padres de comparabilidade do papel dos precedentes na argumentao que estudos
como este no so desenvolvidos, mas antes por conta da cristalizao da ideia de que
precedentes exercem uma funo secundria na fundamentao das decises, esvaziando a
necessidade de uma anlise mais aprofundada das funes dessa ferramenta e do modo
como ela usada nos tribunais. No entanto, construir uma ideia generalizada da forma de
aplicao de precedentes por conta de sua funo no primordial na fundamentao de
decises no descreve de maneira satisfatria a utilizao dessa ferramenta que vem
ganhando cada vez mais ateno. Assim, ao lado de uma anlise dinmica de precedentes,
que se preocupa em identificar como se d a construo das linhas jurisprudenciais de um
tribunal, acompanhando as citaes de precedentes, passo aqui a uma anlise esttica
dessas decises, observando no interior de cada uma delas o modo como o precedente foi
interpretado e utilizado para a construo da soluo do caso novo 242.
O uso de precedentes em tribunais nos sistemas em que as regras legisladas
aparecem hegemonicamente como fonte formal do direito merece algumas consideraes.
Nesse sentido, so relevantes os comentrios feitos por Lopz Medina ao apresentar o uso
de precedentes na fundamentao da jurisprudncia da Corte Constitucional Colombiana.
Ao comparar o trabalho que um juiz tem ao aplicar regras legisladas, regras independentes
de padres argumentativos marcadas pela economia textual, com a aplicao de
precedentes, regras que para serem reconhecidas e aplicadas dependem do
242
As expresses anlise dinmica e anlise esttica dos precedentes judiciais so criadas por Lpez Medina,
em El derecho de los jueces, e representam os dois tipos de anlise de precedentes desenvolvidos tambm
nesta tese: a anlise dinmica se preocupa com a construo das linhas jurisprudenciais e sua reconstruo
implica em reconhecer o modo como um tribunal atua no tempo. A anlise esttica, por sua vez, no leva em
considerao as movimentaes ou os caminhos construdos pelas linhas de precedentes. Olhando para cada
caso isoladamente, busca entender o modo como o precedente usado na fundamentao das decises, sem
levar em considerao a linha jurisprudencial que est sendo criada.
166
243
244
167
sentido mais permissivo ou amplo, a nova deciso se apia no precedente, mas inaugura
uma linha jurisprudencial nova. O juiz, nesses casos, entende estar fortemente
constrangido pelo que foi decidido no precedente, mas sua vinculao a ele de grau
menor. O que une esses dois tipos de utilizao de precedentes so os elementos fticos
que aproximam os casos novos aos seus precedentes. Elas - analogia estrita e analogia
permissiva - representam um uso tcnico dessa ferramenta decisria, sendo, portanto, mais
corretas e desejadas.
Contrapondo-se s citaes analgicas, que Lpez Medina afirma ser o modo
tradicional pelo qual o precedente usado na jurisprudncia do direito anglosaxo, est o
uso dos precedentes marcado por uma caracterstica conceitual. Desta forma, a
jurisprudncia colombiana, assim como todos os sistemas cuja origem remonta ao direito
europeu continental, foi tradicionalmente elaborada em torno de referncias conceituais
comuns, ao invs da aproximao ftica entre casos observada nas citaes analgicas.
Nesse sentido, a pesquisa pelos precedentes que orientam a nova tomada de deciso d-se
em funo dos conceitos jurdicos envolvidos e no em razo dos fatos semelhantes
presentes nos casos aproximados. Quando a citao de precedentes se d baseada na
aproximao conceitual das questes jurdicas presentes nas decises, no h necessidade
que os fatos sejam semelhantes. Isso porque o que importa nesse tipo de citao a
utilizao de um mesmo conceito ou ideia jurdica abstrata, como igualdade, tratados
internacionais, devido processo legal, entre tantos outros. Nesse sentido, a utilizao
dos precedentes no exige nem a necessidade de uma referncia aos fatos desses casos. Se
o que os aproxima a semelhana conceitual, os fatos que do origem controvrsia so
colocados em segundo plano, sendo desnecessria sua avaliao.
Para Lpez Medina os juzes s deveriam recorrer utilizao de citaes
conceituais quando no h casos faticamente anlogos aos que ele deve decidir. Isso
porque citaes conceituais frequentemente no trazem sub-regras precisas, apenas
delimitando o contexto conceitual em que um determinado problema se insere. Por conta
dessa caracterstica que, segundo o autor, citaes analgicas deveriam ser preferidas s
conceituais, possuindo um peso maior para a soluo de um caso do que as citaes
meramente conceituais, que acabam tendo uma fora secundria na fundamentao de uma
169
novo. Ainda assim, a classificao criada por Lpez Medina, descrita acima, pode auxiliar
na elaborao de algumas concluses acerca do modo como o STF utiliza precedentes e,
portanto, ser levada em considerao na anlise realizada a seguir.
Para essa anlise, portanto, no comparo o contedo do caso novo com o antigo,
citado como precedente, j que no busco identificar qual o tipo de relao que feita
entre os casos, mas antes a forma como os precedentes aparecem na argumentao dos
ministros. O que interessa, assim, saber quais elementos, aos olhos dos ministros, foram
identificados como precedentes, fornecendo guias para ao.
245
171
Uma diferenciao deve ser feita neste momento. Citar o nmero dos precedentes ou
a ementa certamente no so tipos idnticos de referncia aos casos anteriores pois se de
um lado a referncia ao nmero revela o apoio ao dispositivo retirado dos precedentes, a
regra construda por eles, que representa o resultado de toda a argumentao realizada pelo
tribunal em um caso anterior, a ementa representa no s esse dispositivo mas inclui
tambm alguns fatores considerados relevantes para a tomada de deciso. Nesse sentido, a
ementa funciona mais como um resumo do que foi tratado pelo tribunal, considerando a
no s a deciso final, mas elementos considerados relevantes. Da a referncia ao nmero
da deciso ou ementa no poderem ser considerados a mesma coisa.
Entretanto, o que torna possvel a classificao desses tipos de citao de precedentes
como uma nica categoria no o quanto de uma deciso foi incorporada na nova, mas
sim qual foi o tratamento conferido a esses elementos na fundamentao dos casos novos.
Determinar se o que considerado precedente somente a deciso final ou se na ideia de
precedente tambm se incluem outros elementos menos relevante do que perceber que o
reconhecimento feito pelo Supremo de que esses precedentes so posicionamentos fortes
do tribunal, tomados em circunstncias anteriores, devem ser necessariamente seguidos
sem que qualquer interpretao possa ser realizada. A referncia exclusiva ao nmero dos
precedentes e soluo encontrada neles marca, portanto, o modo como o Supremo
Tribunal Federal entende que deve ser a influncia dos precedentes nas novas decises.
Os precedentes citados no HC 81264, presente no mapa anterior, podem ser aqui
usados como um exemplo desse tipo de atuao. Nessa deciso, o STF se utiliza de dois
precedentes para justificar o afastamento da ocorrncia da perempo em ao penal em
que se acusava a ocorrncia de crimes de difamao e injuria. Esses precedentes so
usados de modo a apresentar o posicionamento assentado sobre esse tema, j estabelecido
na corte em diversos outros julgamentos. Assim, afirma o ministro Maurcio Correa que
Esta Corte, no julgamento do INQ 512-DF, Celso de Mello, RT 689, p.420,
assentou que a perempo s ocorre nos procedimentos instaurados pelo
ajuizamento de ao penal privada. Assim tambm decidiu no Agravo Regimental
do Inqurito 920-DF, Celso de Mello, DJ de 03.08.1995. Limito-me a esses
subsdios, que para mim so suficientes, para concluir que evidente que no o
caso de perempo (...).
172
O que o ministro faz nesse momento justamente estabelecer a regra que vai servir
de parmetro para a deciso do caso novo. E esta regra retirada do que foi decidido em
um precedente, uma interpretao da regra presente no referido artigo do cdigo de
processo penal.
O que feito em seguida na deciso do ministro um raciocnio silogstico de
verificao da possibilidade da regra anunciada ser aplicada ao novo caso.
Ora, se a querelante manifestou-se em petio endereada juza do processo, de
forma clara e precisa, pedido dispensa da audincia preparatria, por no haver a
menor possibilidade de reconciliao com o querelado, penso que seria incua a
determinao do seu comparecimento pela autoridade judiciria, por ser maior,
capaz, advogada militante e encontrar-se assistida por patrono constitudo.
de modo que o que incorporado na nova deciso um resumo do que foi decidido no
passado, determinando o que ser decidido no caso atual. Alguns exemplos dos recursos
argumentativos utilizados pelos ministros em casos presentes em outros mapas podem
ilustrar essa prtica. Ao afirmar que A propsito, em situao anloga, o Tribunal
entendeu relevantes os argumentos para suspenso de norma da mesma espcie. Eis o teor
da ementa, verbis: (...)246, citao de precedente feita na ADI 2656, uma das decises
referentes ao direito ao meio ambiente, a aproximao feita pelo Ministro Maurcio Correa
entre o caso em julgamento e o precedente ADI 750, fica restrita categorizao de
situao anloga. No so comparados os elementos dos casos, ou justificadas as
analogias entre os casos em questo, no ficando claras quais so essas analogias e em que
medida elas se comunicam. Pelo modo como o precedente utilizado, fica expresso
somente que a soluo adotada na ADI 750 ser adotada para a resoluo do caso novo.
Esse recurso muito frequente tambm nas decises deste mapa. Em outras decises
o Ministro Seplveda Pertence cita precedentes da mesma maneira, como na deciso da
ADI 1540 em que afirmou anoto que recentemente decidimos nesse sentido na ADI 1035
(...) e, na mesma deciso, assim entendemos, ao conceder, em parte, a medida cautelar na
ADIn 927 (...). A referncia aos precedentes, nestes termos, aparece mais como um
instrumento simblico de reforo da correo da posio adotada do que propriamente a
justificao de uma nova deciso com base naquilo que foi decidido anteriormente. A
proximidade dos casos, ou em outras palavras, a analogia entre eles, fica presumida na
citao aos precedentes, no sendo evidenciadas as razes para tal. A adoo da mesma
soluo aponta para uma proximidade grande entre os casos, e uma desnecessidade da
elaborao de um raciocnio de adaptao de uma soluo passada para a nova deciso. Ela
aplicvel tal qual utilizada no passado, sugerindo que os precedentes citados so
idnticos ao caso novo.
Foi possvel observar que esse padro de utilizao dos precedentes na
fundamentao das decises repete-se na maior parte dos casos analisados. Nesse sentido,
as referncias feitas pelo STF s decises precedentes so feitas de modo a tratar os
precedentes como elementos consolidados, que constituem o resultado do raciocnio
desenvolvido nessas decises, e que justificam a reiterao do posicionamento adotado nos
246
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254
vinculantes nessas ocasies. Porm quando essas situaes, mesmo tratando de grandes
temas comuns, sofrem algum tipo de alterao, os precedentes no so mais identificados
como tal e perdem sua capacidade de orientar novas decises, no sendo identificado como
possvel guia decisrio. O que a prtica de citao de precedentes nesses casos sugere
que quando o precedente no fornece uma regra especfica aplicvel diretamente ao caso
novo, ele no visto como um precedente e a jurisprudncia perde sua funo orientadora.
Da a formao de contextos decisrios separados. Cada precedente muito prximo ao
que est sendo decidido no caso atual, mas no pode figurar como precedente em situaes
menos semelhantes. Cada deciso original conta, assim, com seu grupo de precedentes,
que no so cabveis a situaes no idnticas.
Em um tribunal que decide tanto quanto o STF essa noo de precedente e as
consequncias de sua adoo no pode ser criticvel, ao menos nesses casos. Havendo na
jurisprudncia do tribunal precedentes com solues especficas para situaes idnticas
presentes nos casos novos, no existem razes que justifiquem a escolha de precedentes
que tratam o tema mais abstratamente. Na classificao feita por Lpez Medina, esse tipo
de utilizao de precedentes, baseado em uma analogia estrita, apresenta um grau elevado
de vinculao e permite a elaborao de linhas jurisprudenciais claras. Essa uma
utilizao mais tcnica de precedentes, j que resolues criadas para casos anteriores so
aplicadas em casos novos, mantendo uma coerncia decisria forte do tribunal ao longo do
tempo.
Se voltarmos diferenciao entre as vises positivistas e interpretativas de
precedente, podemos dizer que esse modo de aplicao de precedentes se aproxima de uma
viso positivista, uma vez que nesses casos o elemento identificado como precedente,
capaz de orientar a nova deciso, foi o fruto do raciocnio desenvolvido pelo juiz na
deciso anterior. Quando se utiliza do dispositivo da sentena, ou da ementa destes casos,
os ministros no interferem na construo da regra que regular o caso novo. Esta dada
pelo caso anterior e respeitada pelo tribunal como se tivesse sido criada por outra
instncia decisria.
Encarar o precedente como ferramenta de vinculao em casos idnticos no deve,
assim, ser visto como um desvio do modo tradicional de trabalhar com precedentes,
argumento recorrentemente observado quando comparaes so feitas entre o uso de
178
179
valores garantidos por eles, situaes semelhantes. O que se discute nesses casos a
aplicao de um posicionamento fixado s mesmas circunstncias para as quais foram
elaboradas. O que se altera a nesses casos no a interpretao da corte sobre o alcance do
precedente, ou da regra estabelecida nele. A discusso trata da manuteno ou suspenso
sua validade, diante das mudanas jurdicas e sociais ocorridas ao longo do tempo. O
debate sobre a validade da regra criada jurisprudencialmente gera a necessidade de apoio
nos precedentes e de resgate dos elementos que compem essa jurisprudncia, mas no se
trata de uma reinterpretao, ou adaptao de elementos a novas situaes. Trata-se
somente da avaliao de sua manuteno.
Essa forma de aplicar precedentes, fortemente vinculada e pouco aberta a
flexibilizaes, valoriza o peso do acmulo de posicionamentos idnticos e permite a
elaborao de linhas claras que orientam a ao do judicirio e de todos os atores
envolvidos em cada tipo de tema. Entretanto, ela no explora todas as possibilidades de
orientao que o precedente tem para influenciar a deciso de novos casos. A ideia aqui
defendida que o apego a essa forma positivista de identificar o precedente acaba fazendo
com que o tribunal descarte a possibilidade de recorrer ao uso de precedentes quando os
casos a serem decididos no guardem essa proximidade ftica to grande. Uma das
caractersticas distintivas no uso de precedentes para a justificao de novas decises est
justamente na capacidade de adaptao que a argumentao presente nos casos anteriores
pode ter na regulao de casos novos no idnticos. Entretanto, ao usar precedentes de
modo primordialmente vinculante o STF acaba limitando a aplicao do direito
jurisprudencial, utilizando-o como ferramenta quase-legislativa e restringindo suas
possibilidades de uso.
Pode-se dizer ento que o precedente, numa viso interpretativa, demanda outras
formas de interpretao, ainda no exploradas pelo STF no seu modo recorrente de
solucionar casos. Ainda que no possa ser apontado como causa desse fenmeno,
possvel dizer que o trabalho com precedentes desenvolvido pelo Supremo em sua funo
de filtro acaba influenciando o modo como ele o utiliza quando desempenha sua tarefa de
tribunal constitucional. Isso porque uma das consequncias de reconhecer como precedente
somente aquilo que j foi decidido em casos idnticos deixar de reconhecer a existncia
de precedentes quando deve decidir casos de difcil soluo, j que nesses casos as
181
disposies estabelecidas nos precedentes no representam uma forma imediata para sua
resoluo.
A anlise da fundamentao das decises, identificando nela a forma como o
precedente foi utilizado para a soluo dos casos novos, permitiu perceber que o modo
mais comum de se referir aos precedentes fazendo uso unicamente da numerao das
decises e, em segundo lugar, por meio da transcrio da ementa dos casos. Nas
circunstncias mais freqentes o que usado algum dos comandos presentes na ementa,
ainda que ela como um todo no seja transcrita no texto do voto dos ministros. Essas
caractersticas denotam uma forma de usar o precedente que no se preocupa - na maior
parte das vezes - em traduzir ou interpretar o que foi decidido no caso anterior. O que se
percebe um uso limitado do que est disposio dos ministros, em termos
argumentativos. Eles se limitam a usar o precedente dentro dos limites da soluo posta
para o caso concreto, no explorando de modo interpretativo as possveis alternativas que
um texto pode oferecer.
A viso que se observa na maior parte dos casos a de um baixo grau de
interferncia dos ministros naquilo que foi decidido anteriormente, como se o precedente
no fosse, ou devesse ser, um material aberto diferentes interpretaes. Isso fica claro
tambm por conta da baixa disputa pelo significados do que foi estabelecido nos
precedentes. Foram raros os casos em que o mesmo precedente foi utilizado por ministros
que defendiam posies contrrias, o que deixa mais ntido o posicionamento dos ministros
diante dos precedentes: eles so elementos dados, e no construveis ou manipulveis.
Eles apresentam um s elemento que pode ser usado como influncia para novos casos: o
dispositivo decisrio. Dessa forma, so poucas as ocasies em que argumentos ou
premissas so trabalhados ou analisados minuciosamente. No h um esforo no
convencimento de que um precedente disse o que disse porque o que usualmente se utiliza
uma transcrio da ementa ou da soluo final. E isso dificilmente est em disputa aps a
finalizao de um caso256. O que est em aberto so muitas vezes os conceitos utilizados,
256
Talvez seja por isso que h hoje a defesa da vinculao aos motivos determinantes das decises do STF,
mas isso s limita a atividade interpretativa do juiz. Ele passa a observar mais os fundamentos mas fica
vinculado ao que foi estabelecido como fundamento do precedente. Alm dessa caracterstica, vale a pena
questionar tambm como essa vinculao se daria na prtica, j que mesmo que os fundamentos
determinantes de um voto pudessem ser identificados, muito dificilmente uma deciso com diversos votos
apresenta fundamentos determinantes.
182
257
Leonor Moral Soriano, The Use of Precedents as Arguments of Authority, Arguments ab exemplo, and
Arguments of Reason in Civil Law Systems, op.cit., p.97
258
Diego Lpez Medina e Roberto Gordillo, Consideraciones ulteriores sobre el anlisis esttico de
jurisprudencia, op.cit. p.44 (traduo livre)
183
A escolha por uma anlise das smulas vinculantes deu-se por duas razes principais.
Em primeiro lugar, um estudo sobre precedentes no STF hoje no poderia deixar de lado a
anlise do uso dos novos mecanismos de uniformizao da jurisprudncia, includos por
meio da Emenda Constitucional 45/2004. Ao prever novas formas de tratar a prpria
jurisprudncia, essas reformas inserem novos questionamentos a respeito do tratamento
que as decises passadas tero em momentos de decises de casos semelhantes.
Em
segundo lugar, a escolha em especial da smula vinculante se d por conta do fato de que
esse o mecanismo trazido pela EC 45/2004 que lida diretamente com elementos
relacionados ao precedente.
O questionamento que pauta este tpico tem por finalidade compreender que tipo de
aproximao pode ser feita entre os novos mecanismos de uniformizao de
jurisprudncia, sempre caracterizados como ferramentas relacionadas lgica do
precedente, e as modalidades de uso do precedente que foram observadas nos tpicos
anteriores. Para isso, esse questionamento ser refinado primeiramente com a identificao
das etapas que esto envolvidas na incluso das smulas vinculantes no ordenamento e
posteriormente com a verificao do modo como elas foram elaboradas at o presente
momento, a fim de identificar como o STF constri as regras gerais a partir da regra
particular utilizada para solucionar a questo presente nos casos precedentes.
Para compreender como a smula vinculante introduziu no STF debates e questes
relacionadas ao gerenciamento dos precedentes, ser avaliado o modo como elas vem
sendo criadas pelo STF, desde a introduo desse mecanismo no sistema jurdico
brasileiro, por meio da EC45/2004. Isso porque a incluso de temas e problemas
tradicionalmente relacionados aplicao de precedentes aparecem como uma nova
oportunidade de se pensar seu papel e seu impacto nas futuras decises da corte e das
demais instncias do judicirio, elementos necessariamente tratados quando da incluso
desse mecanismo no ordenamento. Uma vez que a criao de enunciados de smulas
vinculantes depende da existncia de precedentes decididos pelo STF, o trabalho da corte
nesses momentos de extremo interesse para a presente tese.
185
259
260
Art. 103-A: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois
teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir
de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
261
262
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Reformas e Poder Judicirio, in Revista da Associao dos
Magistrados Brasileiros, n.6, 1999, p.83
263
186
civil law264 . Normalmente essa aproximao feita por conta do entendimento de que a
smula vinculante aparece para suprir o espao decorrente da falta da identificao de uma
ratio decidendi nos precedentes.
Porm a ratio decidendi de um precedente no pode ser igualada ao dispositivo de
uma smula. Essa diferenciao feita por Oscar Vilhena Vieira que, aps definir a smula
como um dispositivo extremamente sucinto que deve vincular a conduta dos magistrados,
afirma que o que est em questo [nas smulas vinculantes] no o julgado, como um
todo, em que se tem uma longa argumentao que deve redundar em uma deciso265.
Nesse sentido, a smula vinculante representa to somente um processo de
concentrao absoluto,
concentrao essa que no se dar em torno de uma deciso judicial, mas de um
dispositivo normativo sinttico de um tribunal. Caso a vinculao fosse em relao a
uma deciso como um todo, restaria um largo espao argumentativo para que as
partes, juzes e tribunais inferiores discutissem sobre a necessidade de submisso de
um caso especfico sob sua jurisdio a um precedente vinculante. Esse espao fica
extremamente reduzido quando temos uma smula dotada de grau de generalidade
semelhante a uma lei.266
Tambm de acordo com esse entendimento, Rodolfo Mancuso afirma que, diferente
da aplicao de precedentes, [] preciso ter presente que a smula, quando potencializada
com a nota de obrigatoriedade, pouco ou nada fica a dever, em termos de eficcia jurdica e
social, prpria norma legal (...)267.
inegvel, no entanto, a relao existente entre a smula e a jurisprudncia do
tribunal. A aproximao entre smula e precedente pode ser entendida se a utilizao da
smula for dividida em duas fases, uma de elaborao e a outra de aplicao. E a fase de
elaborao das smulas que envolve uma etapa de identificao e manipulao de
264
Como faz Rodolfo Mancuso, ao dizer que a filiao jurdica do Brasil tornou-se hbrida ou ecltica, a
meio caminho entre a common law (o binding precedent, sistema do stare decisis) e a civil law (direitos
coditcios), ou seja, a fonte de direitos e obrigaes entre ns deixou de ser apenas a norma, para tambm
incluir a smula vinculante. Rodolfo Mancuso, Questes Controvertidas sobre a Smula Vinculante, in
Medina, Jos Miguel Garcia et al. (coord), Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais, So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.1192. Defendo na presente tese a desvinculao entre a dicotomia civil
e common law com as caractersticas de vinculao ao precedente. Sobre esse tema vide captulo 2 acima.
265
Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal: Jurisprudncia Poltica. op.cit., p.224
266
Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal: Jurisprudncia Poltica. op.cit., p.224
267
187
precedentes. Nesta fase que se constri uma regra geral com base em regras particulares,
provenientes dos casos decididos no passado, realizando-se, em tese, o mesmo caminho
metodolgico que o juiz segue ao extrair de um caso precedente a regra que orienta sua
deciso em um caso novo. A diferena est em que, no caso da smula vinculante, aps a
elaborao dessa regra ela se destaca dos casos que lhe deram origem e seu enunciado
passa a ser de aplicao obrigatria - quando se atribui s smulas o efeito vinculante iniciando-se ento a fase de aplicao da smula. Esta fase no tem relao nenhuma com
a manipulao de precedentes, exigindo que o tribunal comporte-se como se tivesse
aplicando qualquer regra estabelecida pelo legislador. No momento em que aplica uma
smula vinculante o juiz no est diante de uma deciso judicial anterior, de um texto
carregado de uma alta carga argumentativa. Ele se encontra diante de um texto sintetizado
e simplesmente aplica a regra j estabelecida, o que limita sua atividade interpretativa e
criativa268.
A importncia de se acompanhar o uso das smulas vinculantes no STF com vistas a
compreender o modo como o tribunal relaciona-se com seus precedentes deve-se
primeira fase, o processo de elaborao das smulas. Nela que a atuao da corte no se
difere, em tese, do tipo de tratamento que o tribunal confere aos precedentes na resoluo
de qualquer caso que tenha que solucionar. Por essa razo a etapa de elaborao das
smulas vinculantes foi entendida como um momento privilegiado para a verificao do
tipo de manipulao feito com precedentes, por ser destacado da sua atividade
corriqueira de julgamento269 . Por estas razes, entendeu-se que o processo de elaborao
das smulas poderia ser o local em que o precedente recebe um tratamento diferenciado.
Alm dessa diferenciao importante lembrar que a criao dessa nova figura no
ordenamento jurdico brasileiro introduz uma srie de elementos antes pouco tratados
268
Limitaes que, na viso defendida por esta tese, no torna ilegtima a smula vinculante. Para o
entendimento contrrio, de afirma a ilegitimidade dessas limitaes, ver, por exemplo, Srgio Srvulo da
Cunha, A arcaica smula vinculante, in Bottini, Pierpaolo e Renault, Srgio (coords), Reforma do
Judicirio, So Paulo: Saraiva, 2005, p.29-52.
269
H uma diferenciao pequena que deve ser apontada entre a etapa de elaborao da smula vinculante e
a aplicao de precedentes a um caso concreto, que , na aplicao de precedentes, a interpretao do juiz em
busca da soluo para um caso concreto. Nesse sentido, os elementos fticos presentes no caso novo orientam
a leitura e interpretao sobre quais partes do precedente devem orient-lo como regras. Na elaborao da
smula a leitura e interpretao dos precedentes no orientada pela soluo de um caso particular, mas por
inmeras situaes possveis. Da ser afirmado que a atitude no tribunal, nesse sentido, iguala-se do
legislador.
188
Cf. Leonel Cesarino Pessoa, Smula Vinculante e Segurana jurdica, So Paulo: LTr , 2008, p.12
189
190
272
O que se viu at o momento foi que apenas uma delas, a smula vinculante n.14, foi criada a partir de
provocao externa. Todas as outras foram elaboradas por iniciativa do prprio tribunal.
273
Apesar das constantes manifestaes do Ministro Marco Aurlio, feita em todos os procedimentos de
criao de smula vinculante em que esteve presente, no sentido da necessidade de envio da proposta de
smula para avaliao da referida Comisso.
191
das smulas, que a tarefa atribuda Comisso meramente formal, de modo a indicar aos
ministros a existncia, ou no, de reiteradas decises sobre o tema sem, por exemplo,
apresentar sugestes de redao do texto da smula274 , ou diferenas entre casos que
integram a lista de precedentes, como o caso da smula vinculante n.21, que tratou do
uso de algemas e ser tratado a seguir. A Comisso de Jurisprudncia parece, nesse sentido,
desempenhar uma funo meramente formal, no interferindo na sugesto dos textos das
smulas, ou seja, na elaborao da regra que dar carter vinculante ao que foi decidido
pelo STF em situaes passadas 275. Nos debates para elaborao da smula 14, a primeira
smula aprovada aps a Resoluo 388/2008, a Ministra Ellen Gracie se manifesta sobre a
tarefa da Comisso de Jurisprudncia, estabelecendo que a tarefa de elaborao do texto
que vir a ser smula cabe unicamente aos ministros reunidos em Plenrio e com
aprovao de dois teros deste276.
Percebe-se ento que aps as especificaes do procedimento por meio da Resoluo
388/2008 a forma pela qual as smulas vinculantes seriam criadas ficou estabelecida. A
partir da percebe-se uma maior regularidade no procedimento seguido, evitando-se assim
a criao das smulas em virtude de decises importantes mas que no representavam uma
multiplicidade de julgamentos passados, como foram os casos das smulas n. 11 e 13, que
274
Essa possibilidade, de apresentao de sugestes de texto de smula, defendida pela Ministra Ellen
Gracie na AI 698626, mas vista como no legtima por alguns ministros, como o caso do Ministro
Lewandowski.
275
Afirma a Ministra Ellen Gracie: Depois, tambm gostaria de esclarecer (...) que sou Presidente da
Comisso de Jurisprudncia, a qual, na forma regimental, se oferece a proposta de enunciado de smula, para
efeito de uma primeira manifestao. Para que no parea, a, uma incoerncia de minha parte nem dos
demais integrantes da Comisso, desejo afirmar que a nossa manifestao, Ministro Carlos Britto, se d
apenas com relao regularidade do iter processual, at porque no seria vivel que os trs membros da
Comisso adiantassem voto relativamente a outras questes, inclusive esta de convenincia e oportunidade.
Debates para elaborao da smula vinculante n.14, p. 33
192
Smula vinculante n.11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga
ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil
do Estado.
278
Smula vinculante n.13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica
investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de
confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes
recprocas, viola a Constituio Federal.
193
o caso das smulas vinculantes de nmeros 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22,
23, 24, 25, 26 e 27
280
A indicao dos precedentes aparece inclusive como um modo de melhor interpretar o contedo do
enunicado. evidente que esse enunciado poder ser melhor compreendido luz das referncias da smula,
isto , dos julgados que forneceram a base para a deciso sumulada, dizem Gilmar Mendes e Samantha
Pflug, em Passado e Futuro da Smula Vinculante: consideraes luz da Emenda Constitucional n. 45/2004,
in Bottini, Pierpaolo e Renault, Srgio (coords) Reforma do Judicirio, So Paulo: Saraiva, 2005, p.365.
281
Vitor Nunes Leal, Passado e futuro da smula do STF, in Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, v. 145, p. 619-97; Silva, Evandro Lins e. Crime de hermenutica e smula vinculante. Revista
Jurdica Consulex, v. 1, n. 5, p. 43 45, maio 1997.
282
194
283
Srgio Srvulo da Cunha observa que dentre as 621 disposies da smula, 79 foram editadas com base
em apenas um precedente e 74 com base em apenas dois precedentes. Srgio Srvulo da Cunha A arcaica
smula vinculante, op.cit., p.38
284
A caracterstica de indiretamente obrigatria da Smula do STF expresso usada por Vitor Nunes Leal
para explicar o perfil que teria o novo instrumento criado em 1963. Vitor Nunes Leal, Passado e futuro da
smula do STF, op.cit. Essa caracterstica observada por Rodolfo Manucuso, ao dizer que, Na prtica, as
smulas, mesmo as no vinculantes, j funcionavam como orientao obrigatria, pois ainda que tendo sua
aplicao negada pelas instncias inferiores, o recurso ao STF garantia sua aplicao definitiva. Rodolfo
Mancuso, Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, op.cit., p.288.
285
o que j afirmam Gilmar Mendes e Samantha Pflug: Quando se diz que um recurso pode ser provido
ou desprovido monocraticamente, com base na jurisprudncia dominante, revela-se a ideia de deciso com
efeito vinculante. Todavia, no h negar que a smula cria maior clareza e segurana em torno do tema.
Passado e futuro da Smula Vinculante: Consideraes luz da Emenda Constitucional n. 45/2004,op.cit.,
p.330.
195
Nesse sentido so alguns comentrios dos comentrios feitos em debates para elaborao da smula
vinculante n.14. Matrias tributrias, matrias referentes Previdncia Social que abarrotam nossos fruns
deveriam ser as matrias prioritrias para a pacificao por meio da edio de smulas, afirma a Ministra
Ellen Gracie. Diz ainda a ministra que o poder dado pelo legislador ao STF "no deve, de forma nenhuma, a
Corte eventualmente permitir que ele seja manipulado para finalidades que no sejam as de estrita
administrao judiciria". No mesmo caso o Ministro Menezes Direito dir que caso de Smula Vinculante
porque o STF tem que fazer com que esses grandes temas relativos ao direito de defesa sejam assegurados at
mesmo por smula vinculante, porque esses so os temas (...) que dizem mais respeito ao papel emergente da
Suprema Corte como ltimo estgio na garantia das liberdades fundamentais.
287
A deciso de mrito sobre matria reconhecida como dotada de repercusso geral, em princpio, dever ser
aplicada aos recursos sobrestados, nos termos do artigo 543-B do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, a
deciso pode ser, eventualmente, mantida pelo tribunal a quo. Neste sentido, a edio de smula vinculante
pode ser um indcio de que o STF percebe a no adeso dos tribunais deciso tomada na repercusso geral,
ou seja, uma resposta do tribunal ante o desrespeito matria dotada de repercusso geral decidida.
196
de mrito proferida para questo dotada de repercusso geral no possui efeito vinculante,
como possui o enunciado de smula vinculante.
A elaborao das smulas vinculantes tem sido a confirmao de uma ratio j
repetida na jurisprudncia consolidada, ou seja, no h um procedimento muito detido para
sua elaborao, com identificao de precedentes, ratios, fatos relevantes. A prtica de
elaborao das smulas vinculantes j existe no brasil desde 1963, e ela no se altera por
conta da atribuio do efeito vinculante. Essa s se refere ao momento de aplicao da
smula, fase que no tem muita relevncia para o presente estudo, mas que gera muitas
controvrsias288.
Apesar dessas possibilidades de investigao da relao do tribunal com seus
prprios precedentes, o modo como as smulas vinculantes esto sendo criadas pelo STF
no se diferencia dos modelos j identificados propostos pela presente tese, no sendo
identificado, nesse mecanismo de uniformizao de jurisprudncia, um tratamento
qualitativamente diferenciado dos precedentes. Assim, entendo que a figura da smula
vinculante pode at fomentar a introduo de elementos e discusses relacionados aos
precedentes, como a necessidade de identificao da ratio decidendi das decises passadas
para sua normatizao, mas a lgica observada nas smulas criadas at agora repete de
modo idntico o que j existe nos mecanismos de aplicao de jurisprudncia dominante,
ou at mesmo das smulas no vinculantes, existentes no ordenamento desde 1963. O
instrumento includo pela EC 45/2004 novo em funo do efeito vinculante, mas as
prticas do tribunal em termos de uso de precedentes continuam as mesmas.
A smula vinculante mecanismo de concentrao de poderes nas mos do
Supremo, que atende a necessidade de diminuir a carga de trabalho da Corte. Como afirma
Oscar Vilhena Vieira, a smula vinculante representa o final de um processo de alterao
da competncia do Tribunal: Apenas em 2005, com a adoo de da smula vinculante,
completou-se um ciclo de concentrao de poderes nas mos do Supremo, voltado a sanar
288
Mesmo aps o seu estabelecimento no texto constitucional, a smula ainda vista por alguns autores
como algo que afronta os princpios da legalidade, do acesso prestao jurisdicional, do contraditrio e da
ampla defesa. Srgio Srvulo da Cunha, A arcaica smula vinculante, op. cit., p.51
197
O que se constata, assim, que a smula vinculante no segue nenhum dos modelos
de identificao e elaborao da regra do precedente. Ela faz parte da criao de filtros que
diminuem a competncia do tribunal, assim como a utilizao da jurisprudncia
dominante. Ela permite que o tribunal crie, em um ato nico, o que ele demoraria para criar
com a jurisprudncia consolidada. O trabalho feito para a criao da smula o mesmo
feito para a consolidao da jurisprudncia. A diferena que na jurisprudncia
consolidada no h como us-la como fundamentao sem uma quantidade considervel de
decises. No caso da smula vinculante, apesar de exigncia constitucional de reiteradas
decises sobre a matria, o STF cria enunciados a partir de um nmero menor de decises.
Oscar Vilhena Vieira, Supremocracia, in Revista Direito GV, So Paulo, 4 (2), jul/dez 2008, p. 441-64, p.
445. Dessa mesma forma, a smula vinculante foi vista como o pice da concentrao do poder de
uniformizar as decises judiciais por Rodolfo Masncuso: Por fim, atinge-se o mximo de eficincia do
direito pretoriano, que ocorre quando smula - tout court, apenas persuasiva - se agrega o predicativo
vinculante, porque a partir da ela passa a se impor a todos os gos judiciais e administrativos, Rodolfo
Mancuso,Questes controvertidas sobre a smula vinculante, op.cit., p.1189
290
198
199
291
Como, por exemplo, percebe-se na seguinte proposio, Note-se que o juiz brasileiro, hoje, tem poder
criativo maior do que o juiz do common law, pois, ao contrrio deste, no presta o adequado respeito aos
precedentes, Luiz Guilherme Marinoni, Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de common
law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, op.cit., p.21
292
H de se fazer uma ressalva, de que o estudo aqui realizado tem por base unicamente o uso de
precedentes pelo Supremo Tribunal Federal, fazendo com que as concluses e comentrios s possam se
referir a esse tribunal. Generalizaes sobre o perfil da corte, extendendo-as ao comportamento decisrio do
judicirio como um todo, so absolutamente inadequadas. A funo de tribunal recursal do STF e sua
necessidade de otimizao dos processos decisrios da instituio aparecem como um grande fator de
incentivo para a aplicao coerente e vinculada de precedentes, como foi possvel observar at o presente
momento. O mesmo, entretanto, no pode ser dito das demais instncias do judicirio. chegado o momento
de se colocar ponto final no cansativo discurso de que o juiz tem a liberdade ferida quando obrigado a decidir
de acordo com os tribunais superiores. O juiz, alm de liberdade para julgar, tem dever para com o Poder de
que faz parte e para com o cidado. Possui o dever de manter a coerncia e zelar pela respeitabilidade e pela
credibilidade do Poder Judicirio. Alm disso, no deve transformar a sua prpria deciso, aos olhos do
jurisdicionado, em um nada, ou, pior, em obstculo que tem que ser contornado mediante a interposio de
recurso ao tribunal superior, violando os direitos fundamentais tutela efetiva e durao razovel do
processo. De outra parte, certo que o juiz deixa de respeitar a si mesmo e ao jurisdicionado quando nega as
suas prprias decises. Trata-se de algo pouco mais do que contraditrio, beirando, em termos unicamente
lgicos, o inconcebvel. Marinoni, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e
de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, op.cit., p.36. No entanto, acredito que a
caracterizao exclusivamente positivista dos precedentes, como resultado de um raciocnio que no inclui o
raciocnio em si, parece ser adequada para explicar a viso do precedente na cultura jurdica brasileira como
um todo.
200
parcela de decises colegiadas do tribunal, onde ele exerceria uma funo no recursal, e
que portanto no se esperaria o uso do precedente como filtro, os temas decididos pela
corte continuam repetitivos permitindo que os precedentes sejam usados de modo a refletir
uma viso positivista de precedentes. Dessa maneira, pode-se dizer que o STF no momento
em que aplica os precedentes, mesmo nos casos decididos de forma colegiada, via de regra
no interfere na criao do direito, simplesmente repetindo um posicionamento anterior,
estabelecido nos precedentes, configurando o que se classificou como uma jurisprudncia
de reiterao. Ainda que servindo a uma finalidade relevante para o bom funcionamento
da corte, resta saber o que que o STF faz quando se depara com problemas jurdicos para
os quais ele ainda no tem jurisprudncia consolidada.
Essa a atividade sensvel da corte, para a qual o precedente poderia funcionar no
s como meio de resoluo de casos, em um movimento de olhar para trs, mas tambm
como ferramenta de construo do direito, consolidando o tribunal como agente chave no
desenvolvimento do direito. sobre essa funo que o prximo captulo tratar.
201
Importao no sentido que Diego Lpez Medina trata em sua Teoria Impura do Direito. Tradicionalmente
o direito Latino-Americano caracterizou-se pela importao de elementos e mecanismos estrangeiros, que
indiscriminadamente foram absorvidos pelos sistemas jurdicos de modo a-crtico e nem sempre
acompanhado pelas mesmas condies jurdicas e sociais nas quais os mesmos elementos e mecanismos
foram criados. Essa dinmica de envio de elementos provenientes dos stios de produo para os stios de
importao se mantm ao longo do tempo e impede que os locais de importao criem solues prticas para
problemas locais, inexistentes nos locais de produo. A questo aqui seria, nos termos utilizados por Lpez
Medina, entender se adotar doutrinas de precedentes faz parte dessa importao no s de elementos
estranhos ao sistema mas, principalmente, de elementos que no so compatveis com as condies aqui
encontradas. No entanto esse questionamento no ser feito de modo a dialogar diretamente com a obra de
Lopez Medina, dadas os diferentes objetivos de cada trabalho. Diego Lpez Medina, Teoria Impura del
Derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana, Bogot: Ediciones Universidad de los
Andes, 2004.
203
que h uma mudana no modo como a jurisprudncia tratada em nosso sistema jurdico.
A valorizao do precedente parece dar-se unicamente em termos de incremento da sua
capacidade de funcionar como ferramenta de soluo de decises de massa, servindo como
meio de uniformizao da jurisprudncia, pouco se aproximando de uma viso de
jurisprudncia como algo que se encontra em constante processo de elaborao e de
interpretao, situao que colocaria nas mos do STF uma importante parcela do processo
de desenvolvimento do direito.
Tendo em vista o modo como as decises so tomadas e como o STF desenvolve sua
jurisprudncia, pode-se dizer que a construo do direito feita pelo Supremo por meio de
decises sugere ser mais pontual e menos prxima de um processo em constante
desenvolvimento, j que o que se estabelece em um dado momento passa a ser repetido
sucessivamente sem alteraes.
Com essas afirmaes no quero dizer que estabelecer regras que devem ser
repetidas sempre que as mesmas condies fticas se apresentem no seja uma relevante
tarefa atribuda ao tribunal, j que faz a atuao do judicirio mais controlada, coerente e
tambm mais eficiente. Mas essas constataes podem levar a um questionamento sobre o
tipo de funo que o Supremo exerce no cenrio jurdico. A reiterao de linhas
jurisprudenciais, voltadas principalmente para a uniformizao das decises e com isso
para o fortalecimento da previsibilidade e segurana jurdica, acaba por fazer do STF mais
um tribunal superior do que verdadeiramente um tribunal constitucional. Diante dessa
constatao possvel questionar, ento, se existe no Supremo uma outra funo que se
espera ser desempenhada pelo tribunal, na qual ele responsvel pelo desenvolvimento do
direito, construindo linhas decisrias que no so estticas e que se incrementam com
novos argumentos e elementos ao longo do tempo. Entende-se, assim, que esta outra
funo no pode ser afastada das tarefas de um tribunal constitucional, devendo estar
presente como ncleo de sua atuao 294.
Com isso deve ficar claro que o que se critica no a existncia desse tipo de finalidade para o uso do
precedente, mais voltada reiterao de padres decisrios, mas antes a inexistncia de funes paralelas
atribudas ao precedente. Sem estabilidade as decises da Corte parecem ad hoc e imprevisveis - parecem
no fazer parte de um sistema, afirma Stephen Breyer juiz da Suprema Corte norte-americana, indicando
para a necessidade de estabilidade nos entendimentos da corte, que tambm se solidificam com a reiterao
de posicionamentos. Americas Supreme Court - Making Democracy Work, Oxford University Press, 2010, p.
149 (traduo livre).
204
294
observa o uso do precedente nos mesmos moldes daquilo que se encontra na soluo dos
casos mais simples.
Esse padro que foi identificado se caracteriza pelo uso do precedente baseado
especialmente em dois elementos: o reconhecimento da existncia de precedentes aptos a
serem aplicados unicamente quando a questo em discusso nos casos novos
extremamente semelhante s circunstncias presentes nos casos passados e, em segundo
lugar, em decorrncia dessa semelhana, um comportamento decisrio praticamente
vinculado ao que foi decidido no passado.
No levado em considerao, assim, o raciocnio desenvolvido na fundamentao
dos precedentes e nem so admitidas generalizaes a partir do que foi decidido
anteriormente. O apoio nos precedentes limita-se, na grande maioria das vezes, unicamente
ao que foi apresentado como deciso final, no dispositivo dos casos precedentes. Dentro da
diferenciao feita no incio da tese, esse modo de tratar precedentes aproxima-se de uma
viso positivista de precedente, que atribui autoridade e vinculabilidade ao precedente
unicamente no que se refere ao fruto do raciocnio desenvolvido pelo julgador, e no ao
raciocnio em si mesmo.
O resultado da atribuio desse papel menos interpretativo aos precedentes na
resoluo dos casos difceis a relativizao do seu potencial como fonte de orientaes
para situaes no reguladas, ou onde apenas princpios ou regras pouco concretas servem
como guia para a atuao do tribunal. Isso porque o apego viso positivista de precedente
faz com que, com exceo quelas situaes em que existe uma determinao contundente
na soluo de um caso anterior idntico, o precedente no representa um elemento que tem
a capacidade de funcionar como guia para situaes novas. Em outras palavras, a viso
positivista leva ao entendimento segundo o qual o precedente, quando no vinculante, no
exerce qualquer tipo de influncia para o caso novo, sendo completamente intil para casos
que tenham um menor grau de semelhana.
Isso explica por que na maioria dos mapas criados com decises de casos referentes
aos mesmos temas cada deciso original acabou criando seu prprio contexto decisrio
com relao a precedentes. Cada uma das questes presentes nos casos originais teve sua
soluo apoiada em precedentes que continham exatamente mesma questo sendo
discutida. Precedentes no so usados para solucionar questes que demandem uma etapa
206
interpretativa de elaborao de uma regra geral mais genrica, menos conectada com o
problema concreto que deu origem ao precedente. A generalizao, nesse contexto, no
vista como uma tarefa do juiz, que recebe a jurisprudncia como algo dado assim como
recebe as regras legisladas. Sua tarefa, ainda nessa viso, consiste na aplicao de solues
j adotadas no passado - seja pelo legislador, seja por outro juiz no momento em que
tomou uma deciso para o mesmo tipo de situao. Como a soluo pontual para uma
questo anterior muito dificilmente se repete nos casos difceis, muito raramente
precedentes so identificados como capazes de influir na nova tomada de deciso do
Supremo.
A fim de melhor compreender o papel dos precedentes em outro tipo de situao, um
conjunto de decises do STF referentes liberdade de expresso foi analisado. Neles
observou-se o trabalho de interpretao da corte em torno desse princpio, em casos que
discutiam o alcance da norma constitucional que garante o seu exerccio. A aproximao
desses casos deu-se com o escopo de identificar a linha decisria do tribunal em torno da
liberdade de expresso, avaliando na sua fundamentao como se deu o recurso ao
precedente e a construo do sentido desse princpio.
Podemos iniciar a anlise com um caso relativamente recente que envolveu o
questionamento sobre os limites da regulamentao da liberdade de expresso. A ADPF
130, caso em que se discutiu a recepo da lei de imprensa pela Constituio de 1988,
uma das decises do STF mais relevantes no que se refere ao tema da liberdade de
expresso, avaliada em conjunto com a garantia da liberdade de imprensa. Decidida em 30
de abril de 2009, a ADPF 130 tinha como problema central definir se a lei n. 5250 de 1967,
que regulamentava aspectos centrais da atividade de imprensa no Brasil, adequava-se aos
direitos e garantias individuais previstos no texto constitucional de 1988. Um dos
argumentos fortes que foram utilizados para a soluo do caso, que decidiu pela no
recepo da referida lei, foi a violao que a lei representava garantia da liberdade de
expresso.
Na linha de argumentao que coloca a liberdade de expresso como elemento
central da discusso, um dos pontos mais tratados pelos ministros, e que foi alvo de
discusso entre eles, foram as possibilidades de restrio da liberdade de expresso, j que
para todos eles a liberdade de imprensa garantia que decorre da liberdade de expresso
207
do pensamento, um dos pilares da ordem democrtica295. Por essa razo, ficou estabelecido
pelos ministros que, dado que a liberdade de imprensa decorre da liberdade de expresso,
qualquer limitao atividade de imprensa significaria uma restrio garantia do
exerccio da liberdade de expresso, fazendo com que fosse necessrio avaliar ambas as
garantias conjuntamente. A fim de determinar quais seriam as possveis restries a essas
liberdades, os ministros se apoiaram em mltiplas fontes de informao e desenvolvimento
de ideias sobre a regulamentao da imprensa, usando inclusive diversos precedentes do
Supremo para a soluo do caso.
O que chama a ateno, entretanto, a distino entre duas formas de tratamento dos
precedentes na deciso do caso. De um lado, tem-se a citao de precedentes do STF, em
que a lei de imprensa j havia sido discutida e que resultaram no reconhecimento da
inconstitucionalidade de alguns de seus artigos. Assim, e em especial no voto da Ministra
Carmen Lcia, que avalia a lei de imprensa artigo por artigo, precedentes do Supremo usados especialmente com base em suas ementas - voltam-se a demonstrar que alguns
pontos especficos da questo enfrentada pela corte j haviam sido objeto de deciso296.
Essa forma de usar precedentes se aproxima do que j observado na maior parte das
decises do tribunal, pois tais citaes foram feitas a fim de demonstrar a existncia de
casos que trataram exatamente dos mesmos pontos em discusso, e nesse caso com o
agravante de que se trata de decises que j iniciaram a avaliao de pontos especficos da
prpria lei de imprensa.
H, porm, uma segunda forma em que precedentes foram usados nessa deciso, e
que pode ser considerada uma forma mais interpretativa de avaliar os precedentes citados,
em que h um esforo em determinar em detalhes as circunstncias em que essas decises
foram tomadas. Nesse sentido um grande nmero de decises de jurisdies estrangeiras
Essa garantia bsica, que resulta da liberdade de expresso do pensamento, representa, em seu prprio
e essencial significado, um dos pilares em que se fundamenta e repousa a ordem democrtica, Min. Celso de
Mello, p.199
295
Nesse sentido afirma o Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto: Esta Suprema Corte, no tocante
indenizao por dano moral, de longa data, cristalizou jurisprudncia no sentido de que o art. 52 e 56 da Lei
de Imprensa no foram recepcionados pela Constituio, com o que afastou a possibilidade do
estabelecimento de qualquer tarifao, confirmando, nesse aspecto, a Smula 281 do Superior Tribunal de
Justia. Cito, nessa linha, dentre outras seguintes decises: o RE 396.386/SP, Rel. Min Carlos Velloso; RE
447.484/SP, Rel Min. Cezar Peluso; RE 240.450/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa; e AI 496.406/SP, Rel Min.
Celso de Mello.
208
296
Nesse sentido expresso o Ministro Gilmar Mendes: fcil ver, assim, que o texto constitucional no
excluiu a possibilidade de que se introduzam limitaes liberdade de expresso e de comunicao,
estabelecendo, expressamente, que o exerccio dessas liberdades h de se fazer com observncia do disposto
na Constituio. No poderia ser outra a orientao do constituinte, pois, do contrrio, outros valores,
igualmente relevantes, quedariam esvaziados diante de um direito avassalador, absoluto e insuscetvel de
restrio, p.227 do acrdo da ADPF 130.
297
Para uma comparao das prticas de uso de jurisprudncia estrangeira em tribunais constitucionais cf.,
Gustavo Vitorino Cardoso, O Direito Comparado na Jurisdio Constitucional, Revista Direito GV 12,
2010, p.469-492.
209
298
O HC 82424 de 2003 ficou conhecido como o caso Ellwanger e foi decidido aps grandes discusses
sobre o alcance da liberdade de expresso e manifestao do pensamento e a configurao do crime de
racismo. Aps dois votos, dos ministros XX e XX, que afastaram a incidncia da regra penal por no
considerarem possvel a configurao do crime de racismo - nos moldes como previstos na legislao - ser
cometido contra judeus, o ministro Gilmar Mendes abre a divergncia e acaba sendo seguido pelos demais
ministros, que votam pela condenao do autor e editor, por entenderem que o crime de racismo aplica-se
tambm para discriminaes contra judeus, j que raa no um conceito cientfico mas social e cultural,
sendo possvel a limitao da liberdade de expresso em funo da garantia de alguns direitos protegidos
constitucionalmente. Uma terceira linha de fundamentao, encabeada pelo Ministro Marco Aurlio no
admite a condenao do paciente por entender que a liberdade de expresso garantia essencial de um estado
democrtico, no podendo ser limitada.
210
300
de juristas, mas tambm da mdia, fazendo com que esse se tornasse um dos casos mais
comentados poca. E dentre as distintas abordagens do tema realizadas pelos ministros
do Supremo, grande parte da argumentao voltou-se para a determinao do papel da
liberdade de expresso e manifestao do pensamento em sociedades democrticas e s
possveis limitaes a esse direito.
No que se refere s discusses acerca da liberdade de expresso, decidiu-se que
escrever, editar, divulgar e comerciar livros que fazem apologia a ideias preconceituosas e
discriminatrias contra a comunidade judaica constitui crime de racismo, e para isso foi
realizado um amplo debate entre os ministros sobre as possibilidades de limitao da
liberdade de expresso em um estado democrtico de direito. Os ministros decidiram que
as liberdades pblicas no so incondicionais, devendo por isso ser exercidas de maneira
harmnica, observados os limites definidos na prpria Constituio Federal. E foi no
contexto da fundamentao de restries liberdade de expresso e de imprensa que o
caso Lebach do Tribunal Constitucional alemo foi usado como referncia no voto do
Ministro Gilmar Mendes.
A utilizao de precedentes de cortes estrangeiras para soluo de casos de direito
interno muito discutida em diversos pases, mas essa no ser a perspectiva adotada para
compreender o que foi utilizado como precedente nas decises dos dois casos
mencionados, a deciso da lei de imprensa e o caso Ellwanger. O que se pretende apontar
aqui a falta de referncias feitas ao caso Ellwanger na deciso da lei de imprensa, mesmo
diante da constatao de que as questes discutidas nos dois casos so bastante
semelhantes.
Assim, a referncia ao caso Lebach, feita nos dois casos de modo mais detalhado do
que se fez jurisprudncia do prprio STF, chama especial ateno quando se percebe que
em meio s discusses travadas pelos ministros sobre as possibilidades de restrio s
liberdades de imprensa e de expresso no caso decidido em 2009 no se fez sequer uma
meno ao caso Ellwanger e ao que foi decidido nessa ocasio.
No se trata de exigir que o tribunal use um ou outro caso determinado para a
soluo dos casos novos. A deciso por quais precedentes utilizar envolve uma escolha
especfica dos ministros e implica no s a utilizao do resultado final do caso precedente,
mas tambm no acordo com o que foi usado como fundamentao no caso passado,
211
fazendo com que de maneira nenhuma a escolha por qual precedente citar possa ser
determinada por outras pessoas que no os prprios ministros.
Mas ainda assim possvel fazer uma crtica ao contedo da deciso da Lei de
Imprensa, por ter se furtado a utilizar a deciso do caso Ellwanger como precedente. As
duas decises foram tomadas com apenas seis anos de intervalo entre elas e muitos dos
ministros que estavam presentes na deciso da primeira decidiram o segundo caso. Mesmo
que a proximidade temporal e a coerncia individual dos ministros no que estejam aqui
em jogo, quando se trata de exigir a construo de uma jurisprudncia consistente no
tribunal esses fatores agravam o cenrio em estudo.
A proximidade entre os casos no percebida quando os ministros tratam de definir
quais so as limitaes aceitveis s liberdades de expresso e imprensa em um estado
democrtico de direito. H elementos especficos da lei de imprensa, que foram inclusive
evidenciados em alguns momentos do julgamento, que fazem referncia direta ao que foi
decidido no caso Ellwanger. Assim, o Ministro Joaquim Barbosa, que no concordou com
a soluo de no recepo da lei de imprensa como um todo, avaliou, assim como outros
ministros, a possibilidade de manuteno de alguns dispositivos da lei que, no seu
entender, no feriam os princpios constitucionais de liberdade de imprensa e de
expresso301.
Nesse sentido, o ministro apresenta um questionamento que remete diretamente
questo central que foi colocada pelos ministros no caso Ellwanger. Ele pergunta: a
Constituio protege o discurso que vise a fazer apologia de preconceitos de raa ou de
classe, tal como mencionado no mesmo dispositivo?, a fim de justificar o seu
entendimento pela recepo da regra presente no 1 do art.1o da lei de imprensa, que dizia
que no ser tolerada a propaganda de guerra, de processos de subverso da ordem
poltica e social ou de preconceitos de raa ou classe. Em vista desse questionamento, o
ministro decide pelo no afastamento das regras que probem a divulgao de material em
301
Para o Ministro Joaquim Barbosa a regra que probe a divulgao de material com preconceito de raa e
classe recepcionada pela Constituio de 1988, ponto que vencido pela maioria dos ministros que decidem
pela no recepo integral da lei. Trata-se exatamente do que foi decidido no caso Ellwanger. No entanto,
em nenhum momento da deciso da lei de imprensa, o conflito existente entre liberdade de expresso e
restries a manifestaes discriminatrias foi mencionado como j tendo sido decidido no passado pelo
tribunal. A deciso final da corte, que no recepciona a lei de imprensa na sua integralidade, acaba sendo
contraditria com esse ponto especfico da deciso do caso Ellwanger.
212
que estejam presentes preconceitos de raa ou de classe, sem no entanto fazer qualquer
meno ao famoso caso em que este exato questionamento foi decidido pelo STF.
E diante dessa desconsiderao do que foi decidido no passado, em um caso de to
evidente proximidade ao que estava sendo decidido no caso novo, surgem perguntas sobre
por que uma deciso que na poca foi tratada como um leading-case deixa de ser usada
como precedente no caso novo. Esse questionamento no se baseia na exigncia de que as
duas decises tenham resultados idnticos e nem que o precedente determine num sentido
forte o que ser decidido pelo tribunal no caso novo. Simplesmente questiona-se o porqu
de uma deciso que foi tomada no passado recente da corte e que tinha como ponto
sensvel a discusso sobre as possibilidade e os limites da restrio ao exerccio da
liberdade de expresso no ter sido usada como parmetro decisrio quando a mesma
pergunta foi apresentada ao STF para a deciso sobre a recepo da Lei de Imprensa.
A falta de relao entre as decises no significa apenas a falta de oportunidade de
aproveitamento da argumentao desenvolvida pelos ministros em uma situao passada,
mas coloca em dvida alguns elementos que pareciam estar definidos com a deciso do
caso Ellwanger. De acordo com o que foi decidido neste caso, a liberdade de expresso,
elemento fundamental de uma democracia, entendida como princpio no absoluto que
pode ser restringido de acordo com certas finalidades de respeito a outras garantias
constitucionais, como a dignidade da pessoa humana. Tendo em vista esta orientao, a
deciso tomada no caso da lei de imprensa, e especialmente a argumentao utilizada para
sustent-la, parece contradizer o precedente estabelecido. A fim de decidir pela no
recepo da lei os ministros desenvolvem argumentos que pouco se compatibilizam com a
afirmao de que a liberdade de expresso pode ser limitada, quase defendendo a posio
de um direito absoluto. Alm desse posicionamento, no ficam claras as razes para a no
recepo no que se refere a elementos que ultrapassam o limite do que pode ser
regulamentado legislativamente, e portanto limitado. Mais do que simplesmente citar um
caso antigo, o tribunal falha ao no determinar qual a relao entre esses casos, que
conjuntamente apresentam determinaes importantes sobre os limites das restries
liberdade de expresso.
Ao negar a recepo integral da Lei de Imprensa alguns elementos foram claramente
estabelecidos. Em primeiro lugar, reafirmou-se o entendimento tradicional do STF de que
213
303
Para uma anlise do uso estratgico dos precedentes da Suprema Corte Americana ver, por exemplo,
James F. Spriggs, Thomas G. Hansford,Explaining the Overruling of U.S. Supreme Court Precedent, op.cit.
217
304
Sobre elementos de atuao estratgica da Suprema Corte na aplicao de precedentes, cf. Fowler and
Lupu. The strategic content model of Supreme Court Opinion writing, op.cit. p.10 e ss
218
Essa atividade de olhar para o futuro mais evidente quando se trata de uma corte
responsvel pela interpretao da constituio. Nesse sentido, o comportamento do
Supremo com relao aos precedentes deixa de ser indicativo unicamente da viso que o
tribunal tem sobre o papel dos precedentes na argumentao jurdica, mas aponta para
caractersticas de sua auto-compreenso como tribunal. Ao tomar decises como as
observadas no tpico anterior, relacionadas extenso da garantia da liberdade de
expresso, em que os elementos concretos das questes no necessariamente se
comunicam mas nas quais o raciocnio desenvolvido no caso precedente pode servir como
guia para a nova deciso, sem conect-las ou ao menos sem tentar demonstrar como as
justificativas apresentadas para uma deciso se aplicam a novas situaes, o tribunal
demonstra se preocupar unicamente com a soluo pontual das demandas que acessam a
corte.
Seu papel, nesse sentido, est somente em encontrar uma resposta adequada para o
caso concreto, sem que essa atividade esteja relacionada a uma funo maior atribuda ao
tribunal constitucional. A implicao dessa concluso extrapola uma simples constatao
da viso que o tribunal tem de precedentes, passando assim a integrar o espao que o
Supremo entende ter no desenvolvimento e consolidao do direito. Ao se restringir a
apresentar solues para controvrsias - manter preso ou soltar um autor de livros
antissemitas, declarar a recepo de uma lei, determinar os requisitos para o exerccio de
uma profisso, entre outras disposies - o tribunal se coloca em uma posio pouco ativa
no sistema jurdico. Ainda que as decises que ele tome tenham, pontualmente, um
impacto muito grande nas situaes especficas a que se referem, pouco pode se dizer de
sua atuao na determinao de standards claros e que sirvam de pontos fortes
estabelecidos no sistema jurdico.
Pode-se dizer, assim, que nos casos analisados neste captulo, o tribunal se absteve
de utilizar os mesmos padres decisrios, adotar as mesmas premissas e,
consequentemente, determinar os limites da liberdade de expresso de modo coerente.
Todas essas decises representaram importantes marcos para os problemas discutidos em
seu contedo, mas no so compatveis se consideradas em conjunto, deixando em aberto
perguntas a respeito da regulamentao desta norma constitucional.
219
Sobre a forma de desenvolvimento do direito por meio de decises judiciais, agregando a cada deciso
um ponto no ordenamento, cf. David Robertson, Judicial Discretion in the House of Lords, Oxford University
Press, 1998.
306
H quem diga que na Suprema Corte americana o modelo de aplicao de precedentes no siga o legal
model tradicional, mas que os juzes so influenciados por regimes jurisprudenciais, ou seja, um
precedente-chave seguido de precedentes que tem relao com ele, que estruturam um conjunto de decises
que passam a ser determinantes para futuros casos. Para essa caracterizao cf. Herbert M. Kritzer e Mark J.
Richards, Jurisprudencial Regimes and Supreme Court Decisionmaking, op.cit.
220
decises anteriores, que trazem uma soluo pronta ao julgamento em curso, sem a
necessidade de realizao de exerccios interpretativos. O trabalho de aplicao de
precedentes, assim, dispensa a atividade criativa do juiz, j que eles apresentam solues
prontas para serem aplicadas em situaes muito similares para as quais foram criadas.
Esse modo de aplicao de precedentes impede que se diga que as prticas em nosso
sistema jurdico afastam a autoridade de regras produzidas pelo judicirio. Ao contrrio, o
que se observou na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal foi um grande apego s
decises anteriores, de modo a consolidarem linhas vinculantes para o prprio tribunal e
de forte grau de orientao para as demais instncias.
Precedentes so usados de modo reiterado e servem, assim, para solucionar
problemas concretos que so endereados ao judicirio, mas eles no so vistos como
ferramentas por meio das quais o direito desenvolvido. Ao invs de figurarem como
instrumentos pelos quais se desincentiva ou se evita a rediscusso infrutfera de temas,
princpios e valores jurdicos, os precedentes acabam se enquadrando em uma lgica
excludente: ou so absolutamente adequados para a soluo de casos particulares,
vinculando assim a resposta a ser dada para o novo caso, ou no apresentam qualquer tipo
de autoridade capaz de influenciar a deciso nova, j que os argumentos usados no caso
anterior no so entendidos como elementos a serem utilizados em casos subsequentes.
Essa agregao argumentativa, que se d pela incorporao da deciso como um todo
aos marcos jurdicos em questionamento, s ocorre quando as decises judiciais so vistas
como elementos dotados de autoridade para regular no s o caso concreto que se voltam a
resolver, mas tambm casos semelhantes que eventualmente surjam. As decises judiciais
resolvem problemas mas no so capazes de desenvolver o direito, complementando o
ornamento jurdico. Essa tarefa ainda atribuda exclusivamente ao legislativo307.
A diferena fundamental, entre sistemas que adotam o precedente como
fundamentao suficiente para a deciso, assim, que as regras que surgem a partir dos
casos concretos no so simplesmente descries de regularidades308 , no sentido de
descreverem ao juiz a soluo j adotada em casos anteriores, mas so prescritivas,
307
Com exceo dos casos em que o judicirio, por meio do acmulo de decises em um mesmo sentido,
constri correntes jurisprudenciais que passam a valer como razes para decidir, por meio da jurisprudncia
consolidada.
308
221
fazendo com que juzes se sintam constrangidos no s pelas solues mas tambm pelos
demais elementos da deciso. Nesse sentido que se torna possvel compreender que o
contedo das decises - o raciocnio da corte e as citaes a precedentes - frequentemente
mais importante, principalmente no longo prazo, do que a soluo adotada para as partes
do caso309. Esse papel da corte constitucional na participao do desenvolvimento do
direito, mais do que na resoluo dos casos individuais evidenciado por Jan Komrek:
Se criar direito visto apenas como um corolrio da principal tarefa das cortes de
decidir disputas, ento a criao do direito ocorrer apenas nesse contexto. Pode-se
insistir assim que apenas o que dito nesse contexto (decidir a disputa concreta)
importa. Entretanto, essa viso se apia na premissa de que o papel primordial da
Suprema Corte decidir disputas. Essa presuno correta? (...) H duas vises
conflitantes: de um lado o modelo de resoluo de disputas (ou de direitos
privados) e de outro lado o modelo de direito pblico. (...) O primeiro, o modelo
de resoluo de disputas reflete a concepo tradicional de adjudicao como
resoluo de disputas entre duas partes e a implementao dos seus direitos.
caracterizada por Marshall em Marbury: a competncia da Corte , somente, decidir
sobre os direitos dos indivduos. Fazer o direito uma mera coincidncia no curso
da resoluo de uma disputa. (...) Em contraste, no segundo modelo, de direito
pblico, o que a corte faz implica em um significado que vai alm da disputa
particular que se encontra diante dela. A Suprema Corte no um mero rbitro de
disputas, mas [...] uma instituio com uma capacidade distintiva de declarar e
explicar valores pblicos310 .
Diante dessas vises, a funo das decises da corte que se coloca em questo, e
que determina o peso que o tribunal coloca nas prprias decises. Segundo Lpez Medina
e Gordillo:
Tudo depende da concepo de sentena que escolhemos como a mais interessante
e convincente. Uma concepo de sentena que denomino formalista tenderia a
expedio de sentenas aptas para a soluo exclusiva dos litgios, para fazer
justia no caso concreto. Uma sentena formalista, ento, no consideraria
significativos valores como a coerncia, a clareza e a boa citao. Ao contrrio, uma
sentena que se rege por uma concepo axiolgica superar a funo egosta de
resoluo de litgios particulares. Uma sentena anti-formalista ou axiolgica
tambm se preocupa com que sua escrita conduza a uma compreenso clara de todos
os argumentos, ter um fio condutor ao melhor estilo dos dramas modernos,
provocar a sensao de que se l algo mais que o direito esotrico dos especialistas,
309
Lupu, Yonatan and Fowler, James H., Strategic Citations to Precedent on the U.S. Supreme Court, op.cit.,
p. 3
310
Jan Komrek, Judicial Lawmaking and Precedent in Supreme Court, op.cit., p.12-3, traduo livre.
222
Nas situaes aqui analisadas, alguns casos deixam clara essa diferenciao no tipo
de concepo de precedentes formados pelo STF. Depois de alguns anos de uma
jurisprudncia mais impactante, com casos tratados de modo mais miditico, algumas
decises foram apresentadas como verdadeiros leading cases. No entanto, com o passar do
tempo novas decises referentes aos mesmos temas foram tomadas pelo tribunal, sendo
que na maioria das vezes outras orientaes prevaleceram, sem que qualquer referncia aos
precedentes fosse feita.
311
Diego Lpez Medina e Roberto Gordillo, Consideraciones ulteriores sobre el analise estatico de
jurisprudencia, op.cit. p.46-47.
223
7. Concluso
Precedentes so decises anteriores que podem fornecer razes e bases para novas
decises. O estudo do precedente no sistema jurdico brasileiro foi proposto nesta tese por
meio da anlise do modo como o Supremo Tribunal Federal utiliza as prprias decises
como precedentes. Essa anlise foi feita tendo em vista trs justificativas da necessidade de
se levar o precedente a srio, mesmo em um sistema jurdico de civil law. Nesse sentido, o
uso estratgico de precedentes, accountability e coerncia decisria foram apontados como
parmetros para a anlise das decises aqui selecionadas.
Tendo em vista estas justificativas, foram realizados dois tipos de anlise, cada um
deles expressando uma fase essencial no processo de aplicao de precedentes. Adotando
como parmetro a descrio feita por Frederik Schauer sobre o raciocnio tpico de um juiz
quando aplica um precedente, foi objeto de estudo tanto a identificao dos precedentes
feita pelo STF por meio das citaes, quanto o raciocnio expresso na fundamentao
destes casos, demonstrando como se deu a elaborao da regra geral aplicada ao caso novo
a partir da generalizao das regras particulares presentes nos precedentes identificados.
Esta anlise foi desenvolvida a partir da distino de duas funes atribudas ao
Supremo Tribunal Federal: sua competncia como corte constitucional e como tribunal
recursal. De acordo com cada uma destas funes, foram identificados diferentes papis
desempenhados pelos precedentes na jurisprudncia do Supremo. Analisar o uso de
precedentes pelo STF sem realizar essa diferenciao entre as funes desempenhadas pelo
tribunal pode gerar a impresso de um uso desordenado da jurisprudncia, chegando at
mesmo a entender a referncia a precedentes como elemento secundrio e subsidirio na
justificao do tribunal. No entanto, ao separar as funes de corte constitucional e de
tribunal recursal, o precedente pode ser entendido de outras maneiras. Cada uma dessas
funes demanda tipos de deciso e argumentao diferenciadas, por cumprir objetivos
distintos, e faz com que sejam esperadas tambm diferenas no sentimento de vinculao
dos ministros aos precedentes da prpria corte.
Foi possvel perceber, assim, o uso frequente de precedentes na jurisprudncia do
STF em sua funo de tribunal recursal, responsvel pela uniformizao da jurisprudncia
e pela soluo de uma quantidade extremamente grande de processos de massa. Esse uso
224
cada uma era distinto, indicando no s uma baixa quantidade de conexo entre as decises
citadas, mas que contextos decisrios como um todo no se comunicam de maneira
nenhuma.
A anlise da argumentao das decises, segunda fase do estudo proposto, voltou-se
ao processo pelo qual o tribunal constri a regra a ser aplicada ao caso novo, com base nos
elementos presentes nos casos citados como precedentes. Essa anlise permitiu verificar
que o precedente identificado e aplicado aos casos novos com base exclusivamente no
dispositivo das decises anteriores. Chegou-se a percepo de que nesses casos o STF
adota uma viso positivista de precedentes, segundo a qual o elemento capaz de influenciar
a tomada de deciso do juiz simplesmente a concluso da deciso anterior, e no o
processo argumentativo presente nela. A existncia de um nmero muito grande de casos
idnticos fomenta a consolidao dessa viso. Havendo na jurisprudncia da corte um
precedente que tratou de um caso idntico ao caso novo, no h razes para no utilizar seu
resultado como guia para a nova deciso. Nesse cenrio, as novas decises no
apresentaram qualquer tipo de desvio com relao deciso antiga, mostrando ser essa
uma prtica que coloca em evidncia o alto grau de vinculao jurisprudncia do
tribunal. A jurisprudncia vista como fortemente vinculante tambm nas decises
colegiadas do tribunal, demonstrando que essa uma prtica que no se restringe ao que
aqui se denominou de funo filtro dos precedentes. Em sua funo filtro, o precedente
usado como fundamento para a no afetao dos rgos colegiados para a deciso dos
casos, permitindo que cada gabinete, individualmente, gerencie uma grande quantidade de
processos.
Construindo o que foi chamado por Lpez Medina de jurisprudncia de reiterao, os
posicionamentos pontuais do STF acerca de determinadas questes jurdicas so repetidos
inmeras vezes, formando uma jurisprudncia clara e orientadora do comportamento no
s das demais instncias do judicirio como tambm dos atores externos a ele. A forte
vinculao aos precedentes da corte percebida nesses casos garante um tratamento
isonmico das situaes semelhantes e a manuteno da coerncia decisria da corte. Esse
modelo de aplicao de precedentes explica o formato mais frequente dos mapas de citao
criados com base na jurisprudncia do STF. Neles ficou evidente a relao entre os
precedentes na construo do que denominei contextos decisrios. Na maior parte dos
226
casos observados cada deciso original apoiou-se em precedentes que acabaram por
construir redes particulares, que no se conectavam com as demais redes dos universos
pesquisados. Ainda que dentro de um mesmo grupo temtico, os precedentes de cada uma
das questes decididas no se comunicam, e isso explicado pela grande proximidade que
os fatos em deciso nos casos tm com os fatos presentes nos precedentes. A grande
vinculao aos precedentes decorre dessa proximidade factual entre os casos, o que faz,
consequentemente, com que casos em que a proximidade material no to evidente no
sejam reconhecidos como precedentes. Isso limita a conexo entre casos quando eles no
so idnticos e restringe as conexes estabelecidas entre precedentes.
A percepo gerada pela anlise da fundamentao das decises selecionadas, de que
o padro de uso do precedente se apia em uma viso positivista de precedentes, atende
algumas das funes atribudas jurisprudncia, como garantias de previsibilidade e
segurana jurdica. No entanto no foi possvel encontrar nesses casos uma atuao mais
criativa do tribunal no uso dessa ferramenta. Neles o precedente foi aplicado como
elemento externo ao tribunal, como algo dado, cuja elaborao no depende de qualquer
atitude por parte dos ministros. Seu comportamento diante de um precedente, nesses casos,
o mesmo que ocorre diante de uma regra legislada.
A escolha por examinar as smulas vinculantes no se deu por conta do efeito
vinculante atribudo a elas, mas em funo das operaes envolvidas no processo de
criao dos enunciados de smula. Em tese, aps reiteradas decises sobre uma
determinada matria o tribunal constri uma regra que dever regular todos os casos
semelhantes. Esse raciocnio de retirar de mltiplas decises um enunciado que dever
reger situaes semelhantes exatamente o mecanismo utilizado por juzes quando
aplicam precedentes. No entanto, a observao dos processos de elaborao das smulas
no revelou nenhuma alterao qualitativa no modo como o Supremo lida com seus
preecdentes. Apesar de ser um mecanismo novo, introduzido pela EC 45/2004, as smulas
vinculantes no representam qualquer tipo de novidade em termos de tarefas atribudas ao
STF. Ela se baseia justamente na reiterao da soluo adotada em mltiplos casos, da
mesma forma como a jurisprudncia dominante aplicada na fundamentao das decises,
no sendo desenvolvido nesse momento uma atividade interpretativa mais contundente.
227
A referncia aos precedentes nesses casos tem por finalidade unicamente confirmar a
legitimidade da elaborao da smula, e no como um material aberto a interpretao e
construo. A atividade de sumular entendimentos consolidados j fazia parte das prticas
do Supremo desde 1963. Desde ento as smulas fazem parte do modo corrente de
trabalho do STF, no tendo se alterado aps a incluso do efeito vinculante. O que se
percebe uma gradativa diminuio da competncia do tribunal, a fim de diminuir a
quantidade de trabalho a ser realizada por ele, por meio da utilizao da jurisprudncia
dominante, das smulas e por fim das smulas vinculantes. Essa figura, no entanto, no
representa um modo diferenciado com o qual o STF lida com seus precedentes, no
havendo qualquer elemento inovador com relao argumentao pautada em precedentes
no processo de aprovao das smulas vinculantes.
As prticas de utilizao da jurisprudncia observadas corroboram a necessidade de
compreender o Supremo Tribunal Federal de acordo com as diferentes tarefas que so
atribudas a ele. A jurisprudncia de reiterao cumpre um papel fundamental na
consolidao do tribunal, no s por permitir que com base nela o STF julgue de modo
mais clere um volume grande de casos, mas tambm por efetivar garantias de
previsibilidade e segurana jurdica. Dessa forma, linhas jurisprudenciais claras so
estabelecidas e respeitadas pela corte.
A predominncia dessa funo de reiterao colocada nos precedentes, entretanto,
vem acompanhada de duas conseqncias que afetam o papel de um tribunal
constitucional, caso no seja atribudo ao precedente funes que vo alm da reiterao.
Em um ambiente em que o precedente s funciona como ferramenta de repetio de um
mesmo contedo, de um lado fica agravada a dificuldade de se alterar posicionamentos j
estabelecidos, tendo em vista que a mudana de uma orientao depende da possibilidade
de demonstrao de que uma longa cadeia decisria est equivocada e as eventuais
consequencias de uma alterao desse tipo. De outro, e mais relacionada funo de uma
corte constitucional, est a atuao do tribunal nas situaes em que no h precedentes
capazes de determinar a soluo final de novos casos. Esses casos demandam prticas mais
elaboradas de utilizao de precedentes pelo tribunal, j que nessas ocasies h
necessidade de se recorrer a mtodos interpretativos que possibilitem retirar de uma
deciso razes que orientem a soluo de novos casos. A anlise de alguns casos difceis e
228
a ausncia de relaes de precedente entre eles aponta para inexistncia desse outro papel
atribudo ao precedente. Ele no serve para orientar novas disputas quando o que est em
jogo so casos no idnticos. No se atribui, assim, aos precedentes existentes, um peso
argumentativo diferenciado. A questo se resolve com base na sua validade, e no na sua
capacidade de orientar. Um precedente que solucionou um caso no idntico no vale para
um caso novo, e isso afasta qualquer influncia que casos anteriores poderiam ter para a
nova tomada de deciso.
Elementos institucionais do tribunal, como o modo como ele organizado, ou como
se d o processo decisrio, so importantes fatores que mantm o uso de precedentes
baseado unicamente na soluo encontrada para os casos anteriores. Entretanto, a
predominncia da funo de reiterao no pode ser atribuda unicamente a fatores
institucionais, mas como decorrncia de um apego a uma viso estritamente positivista de
precedentes. Essa viso conflita com a posio na qual o STF se encontra hoje no cenrio
jurdico brasileiro. A centralidade que o tribunal ocupa no cenrio jurdico e poltico se
cristalizou nas ltimas dcadas, mas suas tcnicas decisrias mantiveram-se as mesmas.
Essa dificuldade em enxergar o potencial de impacto que suas decises poderiam ter,
se tomadas de um modo mais consistente e explicitamente coerente com as decises
passadas, tornariam o Supremo mais relevante do ponto de vista da criao do direito.
Pode-se dizer assim que a consolidao do papel de uma corte constitucional por parte do
STF continua mitigada no cenrio jurdico brasileiro, entre outras razes, pela falta da
sinalizao, a ser feita pela prpria corte, de decises que no s so coerentes com as
decises passadas, mas que so apontadas pelo prprio tribunal como marcos de
desenvolvimento argumentativo do direito.
Em outras palavras, a soluo de casos pontuais j chama a ateno do pblico, atrai
a sociedade organizada e a mdia em geral. No entanto, as conseqncias jurdicas das
decises do STF, mesmo em se tratando de controle concentrado, so ainda percebidas pela
comunidade jurdica como decises ad hoc, que pouco se comunicam com decises futuras
e com o estabelecimento de marcos reais do sistema jurdico. Essa a alterao que
mudaria o modo como suas decises afetariam a cultura jurdica brasileira, no mais
decidindo apenas caso a caso, mas de fato transformando o direito e desenvolvendo o
sistema jurdico de uma maneira madura e coerente com o passado. Essa mudana, no
229
entanto, no depende de alteraes formais das regras jurdicas mas de uma alterao
interna da corte e da cultura jurdica que a cerca. Estaria nas mos do prprio STF se tornar
mais essencial do que ele j .
O STF, por meio de suas decises, cumpre seu papel de determinao do que a
constituio ou no , interpretando seus dispositivos conforme eles so questionados nos
casos que acessam a corte. Dentro das distines feitas nesta tese, de um lado encontramos
um Supremo que interpreta e aplica o direito, via de regra, de um modo coerente e
seqencial, reiterando um posicionamento adotado em um caso concreto sempre que se
encontra diante das mesmas circunstncias. De outro lado, quando essas circunstncias
exigem um tratamento mais criativo dos precedentes, j que muitas vezes solues prontas
no so suficientes para a resoluo de todos os casos, o tribunal falha ao no reconhecer a
necessidade de conectar decises novas a posicionamentos antigos, o que no s representa
uma limitao naquilo que o tribunal entende ser capaz de orientar novas decises mas
que tambm o coloca em uma posio de completa liberdade para decidir da forma como
quiser. O no reconhecimento de precedentes o mbito de discricionariedade do Supremo
na deciso de casos difceis. Nessas situaes, a jurisprudncia formada volta-se
unicamente para dizer, em cada caso isoladamente, o que o direito, no havendo um
movimento de agregao de argumentos a cada caso que ele decide.
As preocupaes que envolvem o juiz de um tribunal como o Supremo Tribunal
Federal no devem se restringir ao uso do precedente em sua funo de justificao das
decises da corte com relao ao passado, mas deve revelar sua conscincia de que suas
decises contribuem para o desenvolvimento do direito. O respeito, ou a considerao, s
decises do STF pelas demais instncias passa tambm pelo modo como essas mesmas
decises so respeitadas ou consideradas pelo prprio tribunal. Quando usa um precedente
com uma maior clareza e com maior regularidade, o STF fora a comunidade jurdica a
olhar para essa deciso e consider-la para aes futuras. O respeito no se restringe a uma
exigncia de igualdade ou universalidade das decises do tribunal, ele contm elementos
de organizao do sistema judicial, eficincia decisria e reafirmao de autoridade.
Ao contrrio do que muitas vezes defendido, no h necessidade de adotar uma
doutrina do precedente vinculante para a instituio de uma cultura de respeito ao
precedente. justamente a associao restritiva do conceito de precedente ao efeito
230
vinculatrio que faz com que essa ferramenta perca sua utilidade quando casos com
temticas novas esto em julgamento. Precisamos reconhecer como vinculante no s o
elemento dispositivo das decises, e no por conta de uma regra externa, mas por meio da
interpretao. A transformao substancial no tratamento do precedente, e que vai ao
encontro das funes atribudas ao Supremo Tribunal Federal como corte constitucional,
a incorporao de uma viso interpretativa de precedentes, que pode existir paralelamente
viso positivista. Dessa forma, a mudana estaria em reconhecer como precedentes os
casos parecidos e no somente os idnticos. Essa incorporao implicaria na construo
do direito tambm por meio de decises do Supremo, como um processo sempre em
desenvolvimento. Estabelecer regras importante - e faz a atuao do judicirio mais
controlada e coerente, mais eficiente. Mas sua funo de participante no desenvolvimento
de linhas interpretativas do direito que esto sempre abertas a novas leituras no pode ser
ignorada.
231
Apndice metodolgico
O mtodo utilizado para criao dos mapas foi inspirado por algumas pesquisas
sobre precedentes em Supremas Cortes. Inicialmente buscou-se na pesquisa realizada por
Diego Lpez Medina312 um mtodo pada construo dos contextos decisrios, que em sua
pesquisa chamado de nichos citacionais. Em seu livro El derecho de los jueces, voltado a
apresentar as recentes mudanas no direito colombiano aps a Constituio de 1991, o
autor identifica que um dos pontos fundamentais dessas mudanas a reestruturao das
fontes do direito constitucional com o posterior impacto nas prticas argumentativas e na
sua incidncia poltica. Assim, prticas e teorias so exploradas, fazendo-se um mapa dos
pronunciamentos constitucionais, legislativos e jurisprudenciais nos quais vem sendo
definido o valor do precedente judicial dentro do sistema de fontes do direito
constitucional colombiano.
Dentre os diversos aspectos da jurisprudncia constitucional comentados pelo autor,
apresentado no captulo 5 da obra o que se denomina a anlise dinmica de precedente
a fim de se construir, didaticamente, uma linha jurisprudencial. Muitos dos problemas
narrados pelo autor para se identificar uma linha jurisprudencial na Colmbia esto
presentes no cenrio brasileiro313. Por explicitar essas dificuldades e por apresentar uma
possibilidade metodolgica de superao de algumas dessas dificuldades, a forma como foi
conduzida a pesquisa de precedentes sob coordenao de Lpez Medina - por meio de tal
anlise dinmica - foi aqui adotada a fim de inspirar o desenvolvimento de um mtodo
312
313
Como exemplo, tem-se o comentrio feito pelo autor a respeito da dificuldade de se identificar, em meio a
tantas decises tomadas pelo tribunal constitucional, quais so aquelas que inauguram uma linha
jurisprudencial e que passam a ser tomadas como parmetro de deciso pelo prprio tribunal: Na Colmbia,
infelizmente, a jurisprudncia to volumosa e a anlise de jurisprudencial que fazem seus editores to
tmida, que o trabalho de encontrar as sentenas marco pode ser difcil. Os indexadores utilizados para
sistematizar a jurisprudncia, por exemplo, organizando-a em torno de direitos, sistema conceitualista e de
pouca utilidade para o operador jurdico que, sem necessidade de conhecer toda a jurisprudncia, queira
utiliz-la com rigor metodolgico. Assim a referncia aos indexadores da Corte, quase sempre convida a ler
dezenas e, inclusive, centenas de sentenas. Diego Lpez Medina, El derecho de los jueces, op.cit, p.157,
traduo livre. A grande quantidade de decises tanto no tribunal colombiano, quanto no STF, faz necessria a
elaborao de um mtodo que permita essa identificao.
232
314
De outra forma: a sentena arquimdica deve situar-se dentro do mesmo cenrio constitucional
apresentado no caso em estudo. Esta condio significa que a sentena no deve tratar s do direito abstrato
ao devido processo legal ou, em qualquer caso, ao direito a intimidade mas que os fatos ali discutidos se
paream suficientemente aos fatos materiais ou relevantes ao caso em exame. Assim, por exemplo, uma
sentena recente sobre a questo das condies necessrias para que uma pessoa submetida a investigao
penal conte com direito defesa e assistncia de um advogado escolhido por ele na etapa de pesquisa
preliminar ser muito mais pertinente que uma em que se examine o princpio de reserva penal, mesmo
ambos os temas estando genericamente contidos no conceito constitucional do devido processo legal.
Diego Lpez Medina, El derecho de los jueces, op.cit., p.168, traduo livre.
233
em que se encontra, de modo a formar colunas. Assim fica ntido perceber, por exemplo,
que a deciso do Inq 1775, de 2001, citou como precedentes as decises do Inq 390, Inq
396, Inq 579, Inq 810 QO, Inq 874 AgR e o Inq 510, representadas na figura a seguir:
Do modo como essa figura se apresenta no possvel verificar quais foram os temas
ou problemas presentes em cada um desses precedentes. At mesmo o tipo de anlise que
se prope nesse momento da busca pela linha de precedentes no inclui a leitura atenta e
profunda das decises. Essa primeira etapa de pesquisa pretende exclusivamente identificar
as decises mais citadas e compreender como se d a sistemtica de citaes do tribunal.
Ainda assim, uma primeira leitura permite verificar quais so das decises encontradas tm
relevncia para a soluo do problema da extenso da inviolabilidade parlamentar. Dessa
forma, pode-se, tambm graficamente, representar essa excluso de casos que no se
referem ao ncleo da questo, deixando o grfico acima assim representado:
235
236
casos originais
precedentes de 1
grau
precedentes de 2
grau
33
200
15
27
49
105
9
31
223
203
167
1047
59
104
230
301
101
146
1103
227
135
242
335
515
Tabela 1 - Catalogao dos dois graus de citao das decises presentes nos Informativos
315
O recurso figura da teia no utilizada somente por Lpez Medina. Ao contrrio do que a expresso
linha de precedente sugere, a melhor representao do modo como as decises de um tribunal se organizam
dinamicamente a forma de teia. O emaranhado de decises, aparentemente catico, pode ser desconstrudo e
organizado da maneira como descrita acima. Ao tratar das decises do Tribunal Constitucional alemo,
Robert Alexy menciona o formato de rede, de modo a ilustrar a massa de decises tomadas por um tribunal:
Se reunssemos todas as regras de deciso [precedentes] do Tribunal Constitucional Federal seria possvel
obter uma rede de normas relativamente abrangente e densa. (...) Cada nova deciso contribui para uma maior
densidade. Teoria dos Direitos Fundamentais, p.558. Da mesma maneira a pesquisa desenvolvida na
Suprema Corte americana por James H. Fowler e Sangick, Jeon, The authority of Supreme Court precedente,
in Social Networks 30, 2008, 16-30. A pesquisa envolveu a determinao de quais decises eram mais
utilizadas como precedente nas decises da corte e o grfico de rede o mais indicado para ilustrar esse
emaranhado de decises, nas quais no s uma deciso leva a outra mas diversas decises so utilizadas em
conjunto e de modo no linear, a fim de orientar e fundamentar os novos casos.
237
referir a um caso diferente, ou muitas citaes podem ser referentes a um nico caso. Uma
mdia feita entre o nmero de casos originais e o nmero de citaes de precedentes
mostra uma mdia de 4 citaes por deciso. Isso, por si s, no aponta para qualquer
significado a respeito da importncia do precedente nas decises, somente indica um
nmero relativamente considervel de citaes de precedentes feita pelo STF, o que deixa
praticamente impossvel ignorar o uso de precedentes pelo tribunal. Uma das formas de
compreender o que esses nmeros significam ser a anlise dos mapas de precedentes, que
mostrar o modo como essas decises esto conectadas, bem como a leitura dos casos, que
permitir uma anlise qualitativa detalhada do uso desses precedentes.
Aps a seleo dos dados para a criao dos contextos decisrios, ou nichos
citacionais, buscou-se uma forma mais eficiente de organizao e visualizao desses
dados. A inteno da elaborao dos grficos de rede no se deve tanto possibilidade de
visualizao dos mapas, mas antes como forma de identificar quais eram as relaes
estabelecidas entre os contextos decisrios encontrados. Ao se catalogar as decises de
acordo com o mtodo proposto por Lpez Medina, o mximo que se consegue observar,
a partir de uma deciso em particular, quais so as relaes entre os precedentes citados
por ela. Para um grau maior de complexidade na elaborao desses contextos decisrios foi
preciso recorrer a outro meio de organizao dos dados.
Os diagramas de rede apresentados no Capitulo 2 foram criados por meio do
software UCINET, desenvolvido por Freeman, Borgatti, and Everett 316. Alm do software
e seu guia de uso, o livro Introduction to social network methods, de Robert Hanneman
and Mark Riddle317 , foi essencial para a compreenso das possibilidades de anlise do
universo pesquisado. Dadas as diferenas de premissas e tipos de anlises possveis a partir
do uso e da pesquisa em redes sociais, algumas explicaes sero aqui apresentadas, a fim
de permitir uma melhor leitura dos dados e concluses da tese. Para maiores
316
http://www.analytictech.com/ucinet/
317
238
com o tipo de direito que envolviam, sendo dessa forma criado o primeiro grupo de atores
da rede.
Esse modo de criar o universo de atores deixa de lado alguns elementos do universo
total de decises do STF. Este universo englobaria todas as decises do tribunal e todas as
relaes existentes entre elas, o que permite concluir que a incluso de critrios de seleo
de decises j implica em uma interferncia por parte do pesquisador no universo natural
de decises proferidas pela corte. A visualizao da rede total das decises pesquisadas
permitiria a identificao de mltiplas redes internas. Isso porque dentro do universo
global das decises do STF h ncleos de citao, determinados frequentemente pelo tema/
direito envolvido na disputa, que permitem que se identifique os temas em que mais
recorrentemente os ministros se apiam em precedentes e as relaes dessas decises entre
si. Olhar para a rede global das decises permite compreender que na jurisprudncia do
tribunal h inmeras redes, e redes dentro de redes, que se comunicam com maior ou
menor grau de intensidade. Mapear essas relaes entre as redes depende de mtodos
variados e permitiria um aprofundamento na compreenso do comportamento decisrio da
corte.
A partir da criao do primeiro grupo de atores da rede, um segundo nvel de atores
foi includo. O mtodo utilizado nesta etapa de identificao de atores, assim como na
seguinte, chamado de bola de neve318 pois parte-se de um ator determinado (ou um grupo
de atores) e faz-se uma lista das relaes que eles tem. Faz-se ento uma lista dos
indivduos mencionados e busca-se as relaes destes indivduos. O mtodo
potencialmente no tem fim, ou termina quando todos os indivduos de uma determinada
populao so identificados. No caso das decises do STF foram criados dois nveis alm
das decises encontradas nos informativos. Isso significa que a partir de um primeiro
grupo foram identificados um segundo e um terceiro grupo de decises.
Por ser mais simples do que a criao da rede completa do tribunal, que envolveria a
pesquisa de todas as decises do STF e do mapeamento de todas as relaes existentes
entre elas, algumas limitaes so inerentes pesquisa aqui realizada. Perde-se a
possibilidade de identificar as decises que no tem relaes - decises que no so citadas
318
A descrio detalhada do mtodo encontra-se em: Snowball methods, Introduction to Social Network
Methods, cap.9, p.7 e 8. Essa etapa aproxima-se do que Lpez Medina chama de engenharia reversa, j que
busca identificar os precedentes nos quais cada deciso se apoiou.
240
por nenhuma outra, diminuindo o universo identificado das decises do STF sobre
determinado tema e podendo dar a entender que todas as decises do tribunal so
conectadas entre si319 .
A lista contendo os trs nveis de decises foram organizadas de modo a formarem
matrizes para a criao dos grficos. Os grficos, ou mapas, so ento formados por todos
os atores identificados nos trs nveis de busca, alm das relaes existentes entre eles.
Cada ator um ponto no mapa e cada flecha indica a existncia de uma citao (relao).
A direo da seta indica o precedente citado. Ou seja, na relao abaixo, um esquema
simples que contm decises de direito de imagem, a deciso original RE 215984 citou os
casos RE 95872, o RE 172720 e o RE 192593.
Cada flecha no grfico identifica, portanto, uma relao de precedente. Essa relao
existir sempre que o caso identificado citar um precedente.
Por ser uma medida binria, sim ou no, no possvel medir qualitativamente o tipo
de relao de precedentes que existe entre os casos. Esse tipo de avaliao s possvel
com a anlise qualitativa das decises, que foi feita, por exemplo, por Diego Lopez Medina
com relao s decises da Corte Constitucional colombiana320. Esse tipo de anlise, com
319
Para diminuir essa impresso foi apresentada, ao lado de cada rede, a quantidade de decises sobre o
mesmo tema foram encontradas ao se fazer uma pesquisa livre na jurisprudncia. Isso permite uma melhor
compreenso do mapa, tendo ao menos uma perspectiva do quanto ele representa com relao
jurisprudncia total do tema.
320
El derecho de los jueces, cap.5. Nessa obra, o autor classifica as citaes de precedentes das trs
cortes superiores da Colombia por meio da comparao entre os argumentos presentes na deciso pesquisada
e o tipo de aproximao que estas tinham com relao aos precedentes que citavam. As citaes podiam ser
analgicas x, analgicas y, conceituais e caticas.
241
nmero de
decises no mapa
meio ambiente
depositrio infiel
honra
informao
vida
direito de reunio
ndios
criana e
adolescente
greve
igualdade
intimidade
inviolabilidade
parlamentar
liberdade de
associao
propriedade
nmero de
relaes de
precedente
coeficiente
177
231
74
113
193
40
339
85
192
430
71
126
273
44
424
104
1,08
1,86
0,959
1,12
1,41
1
1,25
1,22
107
601
489
135
167
905
599
312
1,6
1,51
1,22
2,31
30
27
424
542
1,28
321
James H. Fowler, Sangick Jeon. The authority of Supreme Court precedent, in Social Networks 30,
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