ERRO SOBRE PROIBIES E ERRO SOBRE A ILICITUDE NO DIREITO PENAL

SECUNDRIO 1

Augusto Silva Dias

Professor Associado da Faculdade
de Direito da Universidade de Lisboa

Intrito
1. No tratarei do erro no Direito Sancionatrio das Autoridades Reguladoras, mas,
numa perspectiva mais abrangente, do erro no Direito Penal Secundrio e no Direito
das Contra-ordenaes.
2. Os usos da expresso Direito Penal secundrio. Quando nada disser, estarei
utilizando a expresso no sentido formal corrente: o DP que est localizado fora do
Cdigo Penal, em legislao penal avulsa, por vezes, em Cdigos sectoriais.

I. Erro sobre as proibies do n1 do art.16 parte final

1. Sistematizao do erro no CP, quanto s consequncias: o erro que afasta o dolo
(art.16 ns.1 e 2) e o erro que exclui a culpa quando no censurvel (art.17 n1).
2. Autonomia e instrumentalidade do dolo em relao conscincia da ilicitude: o dolo
como condio de acesso ao problema da ilicitude do facto, do desvalor do facto luz
da ordem jurdica: funo de apelo, de alerta ou de impulso do dolo.
- que elementos so necessrios formao do dolo? O conceito de tipo de erro
(ROXIN, FIGUEIREDO DIAS), que no nosso sistema penal dado pelo n1
do art.16, d-nos a resposta: o tipo de erro o conjunto dos elementos cujo
desconhecimento conduz excluso do dolo, ou seja, sem cujo conhecimento
no est formado o dolo.

1 Aula dada ao curso de ps-graduao sobre Direito Sancionatrio das Entidades

Reguladoras em 3 de Maro de 2008 e em 27 de Abril de 2009.

- Mas o tipo de erro no constitudo pelos mesmos elementos em todos os

casos, antes apresenta uma certa margem de variao: dele fazem parte os
elementos indispensveis em cada situao para o agente poder alcanar a
conscincia da ilicitude do facto.
- a base dolosa que serve de patamar de acesso conscincia da ilicitude no ,
pois, homognea: varia consoante a natureza do ilcito-tpico. A estrutura do
ilcito-tpico fornece-nos o critrio principal para determinar que elementos tm
de integrar o dolo.
3. A distino entre delicta in se e delicta mere prohibita e os processos sociais de
formao da conscincia no se trata de uma distino coincidente ou resultante da
distino entre Direito Penal nuclear e Direito Penal secundrio, tomada num sentido
formal, mas antes de uma distino que reconstitui materialmente esta outra:
- condutas cujo desvalor imediatamente apreensvel na vida de todos os dias;
- condutas cujo desvalor no imediatamente apreensvel ex. da exportao
de mercadorias sem licena do art.33 do DL n28/84 ou o jogo ilcito do
art.108 do DL n422/89.
- condutas cujo desvalor , no essencial, apreensvel, ou seja, o sentido de
desvalor transmitido no essencial pela prtica do facto e a proibio
desempenha uma funo meramente complementar. Ex: A fabrica po com
feno destinado alimentao de gado (art.24 do DL n28/84): acaso
necessrio que A conhea a proibio do uso de feno no fabrico do po para
aceder ao desvalor do facto que pratica? No possui ele, independentemente da
proibio, um quadro representativo suficiente para orientar a sua conscincia
para o mal causado aos outros (conscincia da elevada danosidade social do
facto)?
- no primeiro grupo de condutas basta o conhecimento da factualidade tpica
para o agente se orientar no sentido do desvalor do facto: o conhecimento da
proibio formal irrelevante para a constituio do dolo;
- no segundo grupo esse conhecimento absolutamente indispensvel
aproximao entre a aplicao do art.16 n1 e o art.8 n2 do RGCC;
- no terceiro grupo (os novos delicta in se) esse conhecimento nem sempre
importante ou essencial para o agente aceder cabalmente ao respectivo desvalor.
- a diversidade de situaes explica a formulao flexvel da parte final do n1
do art.16: ...cujo conhecimento for razoavelmente indispensvel ....
4. O erro sobre a proibio formal da parte final do n1 do art.16: o desconhecimento
da proibio subjacente ao tipo e o erro sobre o alcance da proibio penal: o erro sobre
a norma penal em branco. Exs.

- A, jovem empresrio, recm-chegado actividade de exportao de

mercadorias, no sabe que as mercadorias que exporta carecem de autorizao,
(porque no sabe da existncia de um rol legal de mercadorias cuja exportao
necessita de autorizao prvia ou porque sabe de um modo geral que h
mercadorias que carecem dessa autorizao mas pensa erradamente - que
aquela em concreto no pertence a esse rol);
- A, comerciante h pouco tempo, no sabe que proibido explorar mquinas
de jogos de fortuna e azar (ou porque desconhece a existncia da proibio
legal ou porque sabe que proibido em geral mas pensa que a mquina em
concreto no integra o crculo da proibio);
- A sabe que a utilizao de uma substncia na confeco de gneros
alimentcios proibida acima de certa quantidade e desconhece a disposio
legal recente que baixou o limite quantitativo do emprego lcito dessa
substncia.
5. Crtica posio de JOS ANTNIO VELOSO, secundada por FREDERICO DA
COSTA PINTO, segundo a qual a obrigatoriedade de conhecimento dos deveres
profissionais incompatvel com o erro do n 1 do art.16 parte final: presume-se que o
agente que exerce de forma estvel uma actividade tem conhecimento dos deveres que
regulam essa actividade. Deste modo, considera-se que ele j se encontra
suficientemente orientado para o problema da ilicitude e deve aplicar-se-lhe o regime
mais severo do art.17.
- Esta posio funcionaliza o erro a objectivos de preveno geral, como a
promoo dos deveres profissionais nos vrios sectores de actividade,
conduzindo presuno de dolo que no compatvel com os princpios da
culpa e da presuno de inocncia. Ignora que, as mais das vezes, os deveres que
regulam o exerccio de uma actividade econmica so numerosos e
diversificados.
- As mesmas razes que levam presuno de dolo levam tambm presuno
de conscincia da ilicitude ou, pelo menos, censurabilidade do erro sobre a
ilicitude. Segundo ROXIN, por exemplo, todo aquele que trabalha em sectores
especificamente regulados h-de contar com uma punio por crime doloso caso
infrinja os deveres correspondentes. A circunstncia de que o agente desenvolve
uma actividade regulada e de que desconhece de todo ou conhece apenas a
hiptese abstracta de o seu comportamento ser proibido no fundamento nem
para presumir o dolo nem para presumir a conscincia da ilicitude. A posio
contrria esmaga os princpios da culpa e da presuno de inocncia.
- Os tribunais superiores nacionais no tm maioritariamente seguido esta
orientao: v. Acrdo da Relao do Porto de 26 de Junho de 1985 (crime de
especulao); Acrdo da Relao do Porto de 8 de Outubro de 1997 (crime de
usurpao) A tinha um estabelecimento comercial em Santa Maria da Feira,
onde figurava uma aparelhagem sonora para os clientes ouvirem msica. A no
possua licena dos autores das canes nem da Sociedade Portuguesa de
Autores para passar msica naquele local. Estava no negcio h 3 meses e no
3

sabia que era necessria a dita licena. De resto, tinha contratado uma agncia de
documentao para que esta obtivesse todas as autorizaes necessrias ao
funcionamento do estabelecimento naqueles moldes, a qual tambm no sabia
que era necessria licena para ali passar msica. O Tribunal da Relao do Porto
considerou que era compreensvel que A no tivesse conhecimento da proibio
de passar msica sem licena e, mais ainda, que no tinha violado no caso
qualquer dever de informao, pois, ao contratar uma empresa especializada,
cumpriu o papel de um comerciante diligente.
V. ainda, em sentido idntico (designadamente relevando o pouco tempo dos
arguidos na profisso) o Acrdo da Relao do Porto de 6 de Abril de 2005
(crime de jogo ilcito).
- No podendo fundar uma presuno, a qualidade profissional do agente, pode
constituir, porm, um indcio da existncia de dolo. Distino entre presunes e
indcios de dolo: o indcio institui uma metodologia probatria prova indiciria
- distinta da implicada pela presuno ilidvel, pois no obriga a uma inverso do
nus da prova. Os indcios de dolo so colhidos atravs de um procedimento
indutivo consistente em inferir esse elemento interno de factos externos
directamente relacionados com o caso sub judice. Esto sujeitos a confirmao
atravs do cruzamento com outros dados que formam o objecto do processo.
- Aceita-se que os indcios da presena de dolo sejam tanto mais fortes quanto
mais intenso for o processo de profissionalizao (socializao secundria, na
concepo de LUCKMANN e BERGER) do agente. Em actividades cujo
exerccio carece de habilitao esta adquirida ao cabo de um processo de
aprendizagem que tem por objecto regras de percia, deontologia profissional e
deveres jurdicos que regulam a actividade. No tendo os deveres profissionais
sido objecto de alterao recente, tudo aponta para que o agente os conhea e
tenha agido, portanto, com conhecimento da proibio. A fora do indcio torna
mais fcil a sua confirmao. No entanto, no s indispensvel essa
confirmao como inadmissvel uma inverso do nus da confirmao.
6. Concluso: o erro sobre a proibio conduz no segundo grupo de casos acima
mencionado excluso do dolo e no terceiro pode ter esse efeito: neste a conscincia
da danosidade social do comportamento torna dispensvel o conhecimento da
proibio para o agente aceder ilicitude do facto. Excluso do dolo e subsistncia de
negligncia profissional: a violao censurvel do dever de informao.

II. O espao do erro sobre a ilicitude do art.17

1. A conscincia da ilicitude ao nvel penal como conscincia da ilicitude qualificada
(FIGUEIREDO DIAS): no basta a representao do carcter ilcito do facto.
Consequncias prticas desta caracterizao: ex. A tem conhecimento da proibio de
exportao de uma dada mercadoria mas pensa que a violao dessa proibio constitui
uma contra-ordenao e est disposto a pagar a coima. Pode dizer-se que A tem
conscincia da ilicitude penal? Pode sustentar-se que nos delicta mere prohibita o
conhecimento da proibio sempre condio de acesso conscincia da ilicitude
4

penal, mas no d imediatamente essa conscincia. Esta passa pela qualificao da

proibio segundo a norma de sano. Questo diferente a de saber se A deve
suportar o risco penal da qualificao errada (censurabilidade do erro).
2. Conscincia da ilicitude eventual: a dvida sobre a ilicitude qualificada e a indiferena
ou desinteresse perante tal ilicitude. Estamos na zona limite entre a conscincia da
ilicitude e a sua falta.
- A distino entre dvida insupervel e dvida supervel. Exemplo do primeiro
caso o dfice de regulao jurdica ou a confuso jurisprudencial acerca dos
limites do permitido e do proibido: em certos casos o legislador expressa-se de
forma to vaga, difusa e complexa, ou as interpretaes jurisprudenciais so to
equvocas e dependentes de factores to conjunturais, como o tribunal que lhe
calha em sorte, que o agente no tem meio de se orientar para a ilicitude ou licitude
do seu facto. Nestes casos, se o agente decide actuar apoiando-se numa posio
jurdica fivel, aconselhado, por exemplo, por um jurisconsulto, haver erro sobre a
ilicitude no censurvel, mas nunca conscincia da ilicitude (v. infra, 5. iiii). O dfice
corre por conta da ordem jurdica.
Ex. do segundo caso a indiferena ou desinteresse do agente pelas consequncias,
em condies de dvida supervel. O agente no reflecte, no se informa, no se
apoia numa posio jurdica, etc., aceitando ou acomodando-se valorao negativa
do facto. Haver aqui conscincia eventual da ilicitude.
4. Apesar de agir com dolo o agente pode no ter acedido ou alcanado a ilicitude ou
desvalor qualificado do facto por ter feito interceder uma valorao errnea acerca do
significado do mesmo. Exemplos:
- o agente est convencido de que a proibio (que conhece plenamente) contraria
um direito que lhe assiste, por exemplo o direito constitucional de livre iniciativa
privada ou de livre gesto empresarial (art.61 n1 da CRP), e por isso
inconstitucional (erro sobre a validade).
- o agente est convencido de que o seu comportamento no causa dano a
ningum e por isso no concretamente desvalioso para o Direito.
- Note-se que nas situaes de erro o agente exprime uma atitude diferente da que
revela nas situaes de dvida que acima referi: naquelas o agente est convencido
por motivos atendveis ou inatendveis, isso outra questo de que no actua
ilicitamente apesar de estarem reunidas todas as condies para apreciar o desvalor
do facto de um modo diverso - em sintonia com a ordem jurdica.
5. A censurabilidade da falta de conscincia da ilicitude
- Como disse antes, a formao do dolo alerta para a possvel ilicitude do
comportamento (funo de apelo). Apesar disso o agente fez interceder no
percurso uma valorao errada, diversa da valorao jurdica: podia ele ter evitado
tal valorao? Era-lhe concretamente exigvel que a evitasse?

i) A tenso da conscincia tica critrio proposto por FIGUEIREDO

DIAS, em meu entender inadequado nos casos de criminoso por convico
e de delicta mere prohibita: nos primeiros porque a voz da conscincia s
probe ao agente comportamentos que so desvaliosos luz do seu sistema
de crenas; nos segundos porque a conscincia tica no tem orientao
para dar, j que o desvalor de tais comportamentos carece de ressonncia
tica.
ii) O esforo de reflexo - necessidade de recorrer ao tipo social do agente
construdo a partir das caractersticas do agente: profisso, nvel de
educao, nvel cultural, posio social, etc. Se se concluir que, usando um
esforo reflexivo, exigvel a uma pessoa do seu tipo social, o agente no
alcanaria o problema da ilicitude, o erro no ser censurvel.
iii) A busca de informao ou consulta e a confiana nas fontes: 1) junto de
entidades especializadas; uma entidade administrativa, designadamente a
autoridade reguladora, um jurisconsulto, o Ministrio Pblico, um tcnico
fiscal, etc.; 2) junto de pessoa da total confiana do agente, desde que tal
confiana no seja infundada; 3) atravs da consulta directa de
jurisprudncia se a jurisprudncia for contraditria, de tal forma que no
pode fornecer orientao para agir, no deve ser censurvel o erro que
resulta de o agente ter seguido uma das correntes jurisprudenciais.
Nenhuma das fontes indicadas partida exclusiva ou prioritria: a
adequao da fonte, aspecto importante do cumprimento razovel do dever
de informao, aferida na situao concreta
iiii) Se o agente no se informou, mas a questo era juridicamente
controversa, de tal modo que subsistiria o estado de dvida mesmo que ele
se tivesse informado (caso de dvida insolvel), ou seja, o cumprimento
razovel do dever de informao no lhe forneceria nenhuma orientao
prtica, ento a falta de conscincia da ilicitude deve considerar-se tambm
no censurvel (OTTO). No s a informao ou consulta no projectaria
qualquer luz sobre a dvida, a qual, por isso, continuaria a subsistir, como
no podemos exigir ao agente mais do que exigvel a juristas, impondo-lhe
que acerte na interpretao correcta quando aqueles no conseguem
entender-se acerca dela.
- O erro sobre a ilicitude censurvel equivale a uma conscincia potencial da
ilicitude (distinta da conscincia da ilicitude eventual): o agente no representou a
ilicitude do facto mas podia ter acedido a ela - as circunstncias da ocorrncia do
erro so exclusivamente imputveis ao agente.