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O pacto romano para se transformar em contrato dependia no direito antigo de formalidades que poderiam ser
de trs espcies:
a. per aes et libram , pelo bronze e pela balana, a mais antiga solenidade conhecida e da qual deriva o nexum.
Tal figura muito similar com a mancipatio e coloca o devedor em situao das mais penosas, posto conforme
teoria predominante, o vendedor d-se em venda (auto-mancipao) ou em penhor (auto-empenhamento) ao
credor para garantir o cumprimento de uma obrigao, que pode abranger no s o nexum, devedor, mas
tambm sua famlia;
b. actum verbis, ou seja, atravs das palavras solenes proferidas entre credor e devedor se caracterizava a
conveno, como na stipulatio.
c. actum litteris, vale dizer pela forma escrita ou literal. O credor faz uma inscrio num registro privado e, dessa
maneira, igualmente, concretiza-se a conveno.
Ora, o ideal dos pandectistas era resolver o direito dentro do direito, ou seja, dar ao direito respostas surgidas
sob o ngulo da juridicidade. Uma das coisas que esse cdigo reconhece que o direito no basta a si mesmo,
pois ele precisa, para atender as necessidades sociais, ter em conta os valores da tica. Rege-o um valor de
eticidade fundamental, conforme se pode ver em alguns dos dispositivos que vou citar, que reputo como
mandamentos-chave da nova codificao.
para frutificar as idias sociais difundidas em toda Europa que sofria as intempries de
novas necessidades.
A filosofia racionalista (a exceo a de Descartes e o individualismo de Rousseau) foi
superada. E uma nova ordem se avulta pois o social e, no apenas o individual que
comanda a cena do fim do sculo XIX.
Os juristas que em 1904 comemoravam o primeiro centenrio do Cdigo Napolenico
reconheceram a necessidade de uma reviso de uma releitura completa dos conceitos
encerrados e entabulados pelo cdigo civil francs.
Desta forma, os mestres do direito pblico como Duguit e do direito privado como Josserrand
e Saleilles exigem uma renovao do direito que teve uma dico potica e no menos
verdica de ser a revoluo dos fatos contra o direito assim cogitada por Gaston Morin e os
novos aspectos da socializao do direito que, aps meio sculo, seriam objeto de tantos
estudos de Georges Ripert, Pierre de Harven, Savatier entre outros e, at hoje continuam
concentrando esforos para os juristas que se destacam e se dedicam ao direito privado nos
meados do sculo XX.
Na verdade essa evoluo revelada em forma de crise, redimensionou vrios institutoschave do direito privado, at mesmo alcanando o tradicional direito de famlia e das
sucesses e vem merecendo vrios preciosos estudos como os de Arnoldo Medeiros da
Fonseca, Arnoldo Wald, San Tiago Dantas e Afonso Arinos.
Tantas foram as modificaes sofridas pelo contrato que alguns autores vaticinaram que era
seu fim, e que o conceito original de contrato entre ns talhado pelo Cdigo civil de 1916 no
mais existia.
A regulamentao e simplificao do contrato fizeram com que se transformasse em
contrato de adeso, contrato dirigido, contrato evolutivo e contemporneo. (vide no link:
http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/16891 ).
A prpria doutrina veio obrar distino entre a liberdade de contratar e a liberdade contratual
o que podemos verificar positivada nos termos do art. 421 do CC Brasileiro de 2002.
A liberdade de contratar3 a liberdade de firmar ou no um contrato, enquanto que a
liberdade contratual a referente a fixar as normas, clusulas reguladoras do contrato.
Por influncia dos pandectistas, o cdigo estabelece uma sinonmia entre o jurdico e o lcito. Lcito o que
jurdico, jurdico o que lcito. Essa sinonmia foi estraalhada, digamos assim, pelo maior jurista de nosso
sculo, Hans Kelsen, o qual mostrou que era necessrio ampliar o conceito de norma jurdica. Norma jurdica no
a norma sobre o lcito. Kelsen dizia, com ironia: se o lcito fosse sinnimo do jurdico, no haveria lugar para o
direito penal. O ilcito tambm faz parte do direito, tanto assim que considerado pelos juzes e pelos advogados,
culminando numa deciso, numa sentena, numa sano. Miguel Reale
(...) in
http://www.sescsp.org.br/sesc/revistas_sesc/pb/artigo.cfm?Edicao_Id=133&breadcrumb=1&Artigo_ID=18
82&IDCategoria=1946&reftype=1
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Consta, alis, certa impreciso terminolgica no art. 421 do CC de 2002. A liberdade de contratar ilimitada e
eis que se refere ao direito subjetivo de celebrar contrato, e inerente a todo ser humano, por fora de ditames
constitucionais. O que contingenciada a liberdade contratual que, em face de normas de ordem pblica, ser
maior ou menor.
Tal liberdade est condicionada lei e por isto determinado contrato poder ser considerado nulo e, no
produzir efeitos desejados pelas partes. Ento a funo social atinge a liberdade contratual, diz respeito ao
objeto e contedo do contrato, mas no a inalienvel liberdade de contratar.
Conclui-se que muitas vezes no havia mais liberdade contratual e mesmo a liberdade de contratar sofria
importantes limitaes. Chega-se ento a era quando se conclui que no existem direitos subjetivos absolutos e
ilimitados.
2 Desenvolvimento
Prev o Cdigo Civil de 2002 (nos arts 317 e 478) a possvel resoluo dos contratos por
onerosidade excessiva nos contratos de execuo continuada ou diferida. Optou o legislador
ptrio por atrelar a onerosidade excessiva teoria da impreviso muito embora sejam essas
conceitualmente distintas.
Pressupe-se para a aplicao das teorias que o contrato seja bilateral ou sinalagmtico,
oneroso e comutativo. Apesar de que nos contratos aleatrios como o de seguro que
possuem parte comutativa, tambm possam ser aplicadas. Embora muito semelhantes tais
teorias no se confundem.
Surge na Idade Mdia a teoria da impreviso atravs da clusula rebus sic stantibus como
forma de abrandar o rigor do princpio da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt
servanda).
Sua base referencial que o contrato formado de acordo com determinadas condies
fticas que existem no momento de sua formao. Se houver grave, brusca e imprevisvel
alterao nas condies fticas vigentes na poca da celebrao e, em razo destas, o
contrato gerar enriquecimento injusto a um dos contratantes, poder o outro contratante
invocar a clusula rebus sic stantibus para no cumprir o contrato firmado.
A teoria da impreviso est vinculada aos fenmenos imprevisveis e extraordinrios que
so, por exemplo, guerras ou fortes mudanas econmicas que so capazes de afetar ou
mesmo romper o equilbrio existente entre as prestaes, a quebra do sinalagma
contratual.
Por outro lado, para a teoria da onerosidade excessiva basta a mudana da situao ftica
que torne insuportvel o cumprimento contratual, no se levando em considerao se a
alterao ftica era previsvel ou mesmo extraordinria.
A importncia da clusula medieval que os doutrinadores modernos transformaram em teoria
da impreviso veio crescer principalmente em face das grandes modificaes do valor da
moeda, reconhecendo-se a existncia da iluso da chamada moeda estvel no direito
contemporneo que bem preconizou Galbraith quando identificou a Era da Incerteza.
A Lei Faillot em 1918 (na Frana) marco histrico da clusula rebus sic stantibus posto que
modificou normas contratuais onde uma prestao se tornou excessiva penosa a um dos
contratantes em virtude da guerra.
Origem de relevantes inflaes monetrias foram duas grandes guerras do final do sculo
XIX que forou o legislador fixar sobre o curso forado da moeda, proibindo clusulas onde
as partes adotariam outro padro, que no a moeda, para calcular seus dbitos.
Entre ns, h a vedao de pagamento em moeda estrangeira (Dec. Lei 857/69 com as
excees permitidas em lei).
A jurisprudncia alem integrando o pargrafo 242 do BGB admitiu a teoria da impreviso, e
limitava a obrigar o devedor a cumprir a sua prestao de acordo com as normas de
lealdade e confiana recproca (Treu und Glauben) e na forma de usos admitidos no
comrcio.
Arnoldo Wald destaca a grande influencia dessa jurisprudncia e de artigo jurdico sobre
direito brasileiro, notadamente o STF. A inflao no Brasil no pode ser considerada
imprevisvel e nem extraordinria, pois faz parte da cultura nacional. Mesmo quando esta
dormita de forma controlada e limitada (desde 1994 com a realizao do Plano Real).
Rev. Jur., Braslia, v. 9, n. 86, p.01-10, ago./set., 2007
Assim como o Cdigo Civil francs, o napolenico e nosso Cdigo Civil de 1916 foram de
cunho liberal e individualista e, surgiu uma sociedade rudimentar que ignorava a questo
social. Lembremos que o Cdigo de Bevilqua fora feito para um pas de moeda dita estvel,
onde os contratos no deveriam sofrer maiores alteraes inerentes vontade dos
contratantes.
Na bossa fisiocrata do lassez faire, laissez-passer o nosso cdigo civil nasceu provecto
para sua poca, algo assim bem similar ao que se sucedeu com o Cdigo Civil de 2002 que
foi originado por um Projeto de 1975 e, portanto, anterior, a Constituio Federal de 1988.
Poucos dispositivos legais se preocupam com a impreviso, vide o art. 1.059, nico do CC
de 1916 que limitava a responsabilidade aos danos previsveis, o que , explicvel dentro de
um sistema que em tese tinha a responsabilidade fulcrada na culpa. Tambm outros
dispositivos legais so os arts. 1.180 e 1.250 do CC. De 1916.
O erudito e pioneiro Arnoldo Medeiros da Fonseca estudando o problema do caso fortuito e
a teoria da impreviso abrindo novos caminhos para doutrina nacional. Naquela poca nosso
ordenamento jurdico no consagrava a clusula rebus sic stantibus.
Posteriormente surgiram novas disposies legais depois de 1930 que vieram reconhecer o
que j era admitido na legislao brasileira o consagrado princpio da teoria da impreviso.
S a guisa de ilustrao citamos: Dec 19.573/31 que permitiu a resciso da locao de
funcionrio pblico ou militar, no caso de remoo ou reduo dos seus vencimentos, em
virtude das modificaes decorrentes da Revoluo de 1930; o Dec 23.501/33 que imps a
nulidade da clusula-ouro significando interveno do Estado e a limitao da autnoma da
vontade dos contratantes. Entendeu nessa ocasio o legislador que deve intervir sempre que
os contratos revelassem o interesse social.
Como bem descreve Arnoldo Wald, civilista brasileiro de primeira linha, realizou-se assim o
eclatement (rompimento) dos contratos, a que se refere Savatier em sua magistral obra
intitulada metamorfoses econmicas e sociais do direito contemporneo.
A ruptura do esquema contratual faz com que a lei inclua no contrato clusulas que as
partes no convencionaram, ou ao contrrio, as considere nulas e no escritas pelas partes.
Em referncia teoria da impreviso temos a Lei de Luvas (dec. 24.150/34) que
regulamentou a renovao locatcia dos imveis com fins comerciais e industriais, tendo sido
mantida na Lei 8.245/91 que atualmente disciplina matria.
Tais dispositivos aceitavam implicitamente a clusula rebus sic stantibus, tambm no art. 31
da lei locatcia de 1991 h clara aluso a teoria da impreviso no que tange a locao
comercial. E mesmo na locao residencial permitiu-se a reviso dos alugueres at o limite
legalmente fixado (arts. 68 a 70).
O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 deu relevante nfase, a justia substancial no contrato
conforme seus arts. 421 422 que estabeleceram a funo social do contrato e o da boa-f
objetiva, consagrando tambm a teoria da impreviso em seu art. 317.
ntida a vocao para eticidade e sociabilidade do Cdigo Civil de 2002 onde se reafirma a
teoria da reviso como instrumento de readequao contratual. Adotando a tese j ento
consolidada na jurisprudncia (especialmente no tocante aos contratos de empreitada) e
seguindo o exemplo do Cdigo Civil italiano.
A teoria da impreviso considera o contrato no como negcio isolado e, sim, como
pertencente a uma realidade contratual que est sujeita s incertezas inevitveis prprias e
imanentes do futuro. Esta tese possui o nobre objetivo de tutelar as partes em face da
alterao gravosa da realidade que era desconhecida no momento de sua celebrao.
Ressalte-se que os tribunais ptrios reconheciam o carter excepcional da reviso do
contrato com base na teoria da impreviso a fim de evitar a criao de um clima de total
insegurana jurdica.
Tambm no direito pblico se fez sentir a necessidade de se aplicar a teoria da impreviso, a
CF de 1969 se referia aos dois casos (art. 167, II e art. 102, 1.).
Tambm leis especiais permitiram a aplicao da teoria da impreviso principalmente
quelas ligadas ao BNDES e ao Sistema Financeiro de Habitao.
A doutrina das dvidas de valor no se trata da incidncia da rebus sic stantibus. As dvidas
de valor no importam em pagamento de certa quantia, e sim, em garantir ao credor
determinado poder aquisitivo (deve-se um quid, e no um quantum). o que ocorre
comumente com os alimentos.
Quem causou dano a outrem no lhe deve quantia, mas sim a quantia representativa do
valor do prejuzo experimentado (Smulas 490 e 560 do STF).
Apesar de terem finalidades bem anlogas a teoria da impreviso e a das dvidas de valor
so distintas, posto que visem reequilibrar o contrato em face das condies existentes no
momento de sua execuo.
A teoria que se aplica s dvidas de dinheiro exige imprevisibilidade do evento que modificou
cancerigenamente as condies existentes. J nas dvidas de valor no plausvel a
aplicao da teoria da impreviso.
Pois mesmo tendo sido previsvel e mesmo de fato prevista pelas partes, mesmo assim cabe
requerer o reajustamento das prestaes em ateno s finalidades da dvida.
Podem a lei e a conveno transmutar a dvida de dinheiro em dvida de valor. De sorte, que
a incidncia da correo monetria importa em converter a dvida lquida em dvida de valor.
O STF tem reiteradamente decidido sobre a validade da correo monetria convencional
(RTJ 64/386, 69/587, 65/874, 88/325 e 60/553 e 60/867).
3 Concluso
Ento resumindo, os contratos evoluram se transformando em pactos, escapando da rigidez
da pacta sunt servanda, submetendo-se a rebus sic stantibus, sendo informal e consensual,
passando adotar na maioria das vezes o contrato de adeso, ganhando uma necessria
leitura de funo social e requerendo de seus partcipes uma atuao com boa-f objetiva,
em respeito ao equilbrio das prestaes avenadas e, ainda, sempre que possvel
pleiteando-se pela conservao das avenas.
Assim, o contrato continua fazendo lei entre as partes, mas com respeito dignidade da
pessoa humana e de todas as normas de ordem pblica que o capacitam a ser instrumento
de circulao de riquezas mas destinado a ser um instrumento mais democrtico e justo do
direito privado. Eis o novo paradigma de contrato, onde para entend-lo, interpret-lo e
qui julg-lo necessita-se de recorrer ao dilogo das fontes.
Rsum : Il trace l'volution du contrat depuis droit romain, droit mdival, du Code Civil
Napolonien jusqu'au Code Civil Brsilien de 2002. Les principes applicables au droit
Revista Jurdica
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm
Artigo recebido em 31/07/2007 e aceito para publicao em
31/08/2007
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