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PS-POSITIVISMO, PRINCIPIOLOGIA E DIREITO:

Exigncias de uma nova relao
Jos Carlos Henriques1

RESUMO: O presente paper tem por objetivos: pensar os desenvolvimentos da crise do

positivismo jurdico, que teria redundado no fenmeno que tem sido denominado
constitucionalizao dos direitos, avaliando seus reflexos no mbito do direito
privado; apontar o novo e decisivo papel desempenhado pelos princpios jurdicos neste
contexto ps-positivista; discutir, comparativamente, duas decises do STJ, apontando
para as dificuldades que os tribunais tm encontrado no manejo justo dos princpios do
direito.
Palavras-chave: positivismo jurdico, constitucionalizao, ps-positivista.
ABSTRACT: This paper aim to think on the developments of the crisis of juridical
positivism, that could be generated the phenomenon called constitutional approach of
the rights, evaluating the reflects in the dimension of private law, to point the new and
decisive role acting by the principles of the right in this post-positivist context, to
discus, comparably, two decisions from the STJ, pointing for the difficult that the courts
have encounter in the right dispose of the principles of right.
Keywords: juridical positivism, constitutional approach, post-positivism.
Introduo

O presente paper tem por objetivos: pensar os desenvolvimentos da crise do

positivismo jurdico, que teria redundado no fenmeno que tem sido denominado
constitucionalizao dos direitos, avaliando seus reflexos no mbito do direito
privado; apontar o novo e decisivo papel desempenhado pelos princpios jurdicos neste
contexto ps-positivista; discutir, comparativamente, duas decises do STJ, apontando
para as dificuldades que os tribunais tm encontrado no manejo justo dos princpios do
direito.
De relance, nos ocuparemos da reformulao do conceito de autonomia da
vontade, desembocando em novos tratamentos das relaes jus-privatsticas,
introduzindo a discusso sobre a formao de um novo conceito de autonomia privada,
em que a liberdade individual se v mais amplamente limitada, em benefcio do
resguardo de interesses meta-individuais e da funo social das relaes jurdicas.

Professor de Direito Faculdade de Direito da Unipac de Itabirito. Faculdade de Direito de Conselheiro

Lafaiete. Professor de Filosofia da Faculdade Arquidiocesana de Mariana.

2
Para cumprir os objetivos acima, o texto comportar, basicamente, trs
movimentos.
Primeiramente, dir sobre o advento da nossa era, que tem sido chamada de psmoderna e seus reflexos em ambiente jurdico.
Em seguida, tomar lugar a discusso sobre o fenmeno da constitucionalizao,
um dos pontos centrais do novo papel desempenhado pelos princpios no mbito das
construes jurdicas.
Por fim, ainda atendendo questo da importncia dos princpios, sero
contempladas duas decises do STF, na tentativa de verificar como os tribunais tm
enfrentado a questo do valor jurdico da principiologia jurdica e como tm lidado com
a relativizao da segurana jurdica que ela pode comportar.

Ps-modernismo, sociedade e direito: rompimento das fronteiras entre direito

pblico e privado ou o novo papel dos princpios jurdicos.

Vivemos em uma sociedade de consumo, sendo que nesta, seguramente, para

atender mesmo s demandas histricas que este tipo de sociedade comporta, houve
considervel modificao do papel do Estado, ampliando este seu campo de atuao
buscando, regulamentar e gerenciar a autonomia da vontade, amplamente defendida no
Estado Liberal burgus, em favor da defesa de um Estado Social de Direito, cujo fim
seria, dentre outros, a criao de um novo espao de ao dos indivduos na vida
privada.
Pode-se, neste contexto, falar de uma limitao da autonomia da vontade no
mbito de atuao dos indivduos regulada pelo direito privado. Fala-se, ento, de uma
publicizao do direito privado.
Quanto ao equvoco carter novidadeiro, manifestado por muitos ao falar da
constitucionalizao do direito civil, com apoio em Gaston Morin, ressaltando que este
movimento faz parte de um contexto mais amplo de publicizao do direito privado,
preleciona INOCNCIO MRTIRES COELHO, in verbis:
o tema da constitucionalizao do direito civil, muito embora tenha adquirido
nfase nos ltimos tempos no Brasil, pelo menos, as obras de maior relevo
so de publicaes relativamente recente em verdade um assunto que, de
certa forma, pode-se considerar velho de alguns anos. Quando mais no seja,
parece correto dizer-se que essa problemtica se fez presente aos juristas de
maior expresso desde a primeira metade do sculo passado, o contexto da
chamada publicizao do direito privado, um fenmeno de maior amplitude

3
que o civilista Gaston Morin, com rara felicidade, batizou com a frase que se
tornou clebre a revolta dos fatos contra o Cdigo para realar a crescente
desarmonia que, quela poca, j se evidenciava entre o Cdigo de Napoleo
e as necessidades de um mundo que se transformava em ritmo acelerado,
provocando problemas que o texto codificado no tinha condies de resolver
a contento. 2

Antes, contudo, de contemplarmos o fenmeno da ruptura das fronteiras

dicotmicas entre o direito privado e o pblico, dicotomia to celebrada no Estado
Liberal, lancemos um olhar s transformaes sociais que o provocaram.
Na dcada de 70 do sculo passado, ERICH FROMM descrevia com preciso a
chamada sociedade de consumo, afirmando que "a ambio humana, tendo por fregus
o mundo inteiro, torna-se ilimitada, e o homem se enche de desgosto com a futilidade da
busca interminvel". Prosseguia o autor afirmando que "a sociedade se torna um p
desorganizado de indivduos" e "as comunidades industrializadas negligenciam os
prprios objetivos pelos quais se torna justificvel a aquisio de riqueza, em sua
preocupao com os meios pelos quais essa riqueza pode ser adquirida"3
Com o processo de industrializao, produo em massa, distribuio de
mercadorias em grande escala e demais fenmenos ligados evoluo do capitalismo
no sculo XX, ocorreu verdadeiro processo de despersonalizao das relaes jurdicas,
primando estas por uma patrimonializao cada vez mais radicalizada. Alis, a
patrimonializao das relaes jurdicas foi apangio do direito liberal, fundado, no
dizer de seus defensores mais clebres, com o fito de proteger o indivduo, sua vida,
liberdade e propriedade. O comrcio jurdico, portanto, fundava-se aqui, em grande
medida, no patrimnio individualizado, alado este a valor de importncia smile vida.
Portanto, para o direito de matriz liberal, mormente no tocante ao instituto
jurdico do contrato, a patrimonializao das relaes era a regra.

Com as novas

demandas sociais, surgidas em um novo contexto de afirmao de idias socializantes,

sobretudo a constatao da desigualdade material das partes numa relao contratual, o
Estado viu-se obrigado a uma reformulao de sua atuao, por exemplo, buscando
disciplinar o contedo dos contratos de consumo, garantindo ainda a possibilidade
interventiva do Poder Judicirio na moderao dos objetivos dos contratantes.

COELHO, Inocncio Mrtires. A Constitucionalizao do Direito Civil. In: Revista de informao

Legislativa, n. 59. p. 31.
3
Citado por, CALDAS, Andressa. In: Direito do Consumidor: exigncia do capitalismo ou
transformao social? Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Vol. 32 - 1999, pg. 109.

4
Evidentemente, mudada a ordem econmico-social, so imperiosas as
modificaes na ordem jurdica, para que esta no fique margem das transformaes
histricas e, efetivamente, sirva aos propsitos da ordenao das relaes sociais.
De fato, como observa VITAL MOREIRA,
a ordem econmica liberal confrontada pela transformao da economia e
das relaes sociais e substituda por uma nova ordem que tem como
elemento caracterizador a assumpo dos conflitos e das contradies sociais,
ento estes passam a caracterizar a prpria ordem jurdica e constitucional.4

Isto , diante dos novos quadros sociais, movimenta-se o direito para pensar as
transformaes, colocando-as no centro mesmo da ordem jurdica, buscando disciplinlas de modo novo, adaptado aos influxos decorrentes do movimento histrico contido
nas transformaes scio-econmicas.
Postas novas demandas sociais, estas tensionam os limites da ordem jurdica, em
favor do estabelecimento de nova ordem regulamentadora dos fatos sociais, surgidos ao
sabor dos movimentos histricos.
Nas acertadas palavras de INOCNCIO MRTIRES COELHO,
... como deixara de haver a necessria correspondncia entre a infra-estrutura
social e o sistema jurdico formalmente em vigor gerando o que muitos
chamaram a crise do direito liberal-burgus cuidaram os espritos mais
lcidos de construir novos paradigmas ou, se preferirmos, de criar modelos
jurdicos capazes de suprir as carncias do antigo sistema e, ao mesmo
tempo, dialeticamente, levar adiante, transformadas e enriquecidas pelas
novas reflexes, as grandes conquistas do regime em vias de superao. 5

Na verdade, as transformaes ocorridas na vida social, no trato social comum

entre cidados, provocaram a mudana do prprio Estado para atender aos novos
reclames que estas suscitavam. Muda-se a concepo do Estado, deixando este sua
apatia em relao ao privado, no interveno programada e defendida pelo pensamento
liberal, em favor de um gerenciamento da vida social de molde a impedir que a
competio capitalista, sempre cada vez mais radicalizada, viesse a tornar
absolutamente desiguais as relaes jurdicas no mbito do direito privado.
No que a ordem jurdica, sobretudo ao disciplinar o motor da vida privada, os
contratos tenha se afastado do capitalismo, da defesa da propriedade, por completo.
Contudo, como observa ALESSANDRA CALDAS, ainda que a ordem jurdica
mantenha o fundamento do capitalismo e da propriedade privada como seu ncleo

4
5

Vital Moreira, citado por CALDAS, Alessandra. op. cit. p 5.

COELHO, Inocncio Mrtires. op. cit. p 39.

5
essencial, as transformaes scio-econmicas operadas nas sociedades de massa
integraram, no ordenamento jurdico, elementos contraditrios ordem capitalista. 6
Assim, mesmo mantida a ordem capitalista, certos elementos nela introduzidos
por fora das transformaes histricas agasalhadas pela ordem jurdica, cooperam para
que seja aquela mesma ordem remodelada, reformada, em favor dos novos princpios
regentes das relaes sociais.
Neste contexto, podemos falar que, sendo a Constituio o lugar privilegiado do
acolhimento dos valores mximos regentes da ordem jurdica e em seu texto que, na
atualidade, no somente no Brasil mas tambm em outros naes ocidentais, tem se
dado o fenmeno da constitucionalizao dos direitos.
Contudo, a insero nos textos constitucionais da disciplina das relaes
privadas no se d sem conflitos e extemporaneidades.
De fato, as mudanas de paradigma na ordem jurdica, antes de atingirem os
textos legislativos e, em especial, o texto constitucional, passam por longo perodo de
maturao na jurisprudncia e na doutrina, momento em que no podem ser negadas as
controvrsias e, em geral, as tendncias conservadoras que se arraigam nas instncias
decisrias.
Lembramos aqui a posio de HEGEL que, na introduo de sua obra
Princpios da Filosofia do Direito, ao falar do papel da filosofia, dizia chegar esta
sempre em atraso para fazer a leitura dos fatos j necessariamente passados, comparada
coruja de Minerva que, noite, sai para ver o que na luz do dia foi realizado. Assim,
tambm pensamos em relao ao direito, em geral, e elaborao das normas, em
particular. Com efeito, so necessrios multiformes e demorados esforos para que a
legislao incorpore conceitos e princpios que, do ponto de vista doutrinrio e
jurisprudencial, na maior parte das vezes, j se encontram consolidados.
O movimento histrico de consolidao dos princpios norteadores do direito soe
ser lento, porque dialtico, construdo no seio mesmo das instituies sociais que se
fundam, tambm elas, no sem contradies.
Quando tais princpios, garantias... atingem o status constitucional, seguem
sendo orientadores, nortes obrigatrios tanto para o legislador quanto para o intrprete e
construtor das normas concretas.

CALDAS, Alessandra. op. cit. p 7.

6
Ainda mais, os princpios consagrados na Constituio, mesmo que sua
legitimidade tenha advindo de certos setores especficos do mundo jurdico, buscam
extravasar seu campo de aplicao e influncia, abrindo-se a outros segmentos do
sistema jurdico. Melhor tendem a integrar o sistema jurdico, como um todo,
mostrando-se avessos inicial setorializao originria.
Exemplo clssico deste fenmeno encontramos acerca dos princpios regentes do
direito do consumidor que, inicialmente setorializados, expandiram seu campo de
atuao para outros ramos do direito, influenciando a adoo naqueles ramos de seus
princpios protetivos.
No se d o movimento de extrapolao mencionado, sem reaes contraditrias
e conservadoras, mas tais reaes fazem parte da construo de interpretaes mais
consentneas com a viso de um sistema aberto.

2 Neoconstitucionalismo e constitucionalizao dos direitos: o papel diretivo dos

princpios

Como se j disse, efetivamente podemos falar que, sendo a Constituio o lugar

privilegiado do acolhimento dos valores mximos regentes da ordem jurdica em seu
texto que, na atualidade, no somente no Brasil, mas tambm em outras naes
ocidentais, tem se dado o fenmeno da constitucionalizao dos direitos.
De fato, so alados dignidade constitucional muitos princpios que tiveram
origem em setores especializados do direito e, com este novo status, passam a exercer
papel

diretivo

tanto

da

produo

das

normas

quanto

do

processo

de

interpretao/aplicao do direito.
No se d o movimento de extrapolao mencionado, sem reaes contraditrias
e conservadoras, mas tais reaes fazem parte da construo afirmativa dos princpios,
quem sabe como contraponto necessrio a uma aceitao acrtica e, portanto,
improdutiva, dos mesmos.
De fato, por exemplo, desde o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor,
tm sido reiteradas decises que negam a aplicabilidade dos dispositivos deste diploma
legal para outros contratos, cuja delimitao no corresponda exatamente ao que se
definiu como "relao de consumo".

7
Contudo, persiste o desafio para os estudiosos do Direito, a saber, perquirir a
possibilidade de se aplicarem dispositivos relativos proteo do consumidor para
contratos que tipicamente no caracterizem uma relao de consumo, mas que sejam
caracterizados pela hipossuficincia de uma das partes e pelo desequilbrio contratual.
Os princpios, valores e direitos fundamentais presentes no texto constitucional,
tais como, a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), o compromisso com a
construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, CF) e a reduo da
desigualdade social (art. 3, III, CF), permitem a aplicao dos preceitos inovadores do
Cdigo de Defesa do Consumidor para relaes contratuais em geral, no propriamente
de consumo.
Nesse sentido, TEPEDINO defende que,
mediante a aplicao direta dos princpios constitucionais nas relaes de
direito privado, devemos utilizar o Cdigo do Consumidor, seja em contratos
de adeso, mesmo quando no se constituam em relao de consumo, seja
nas circunstncias contratuais em que sejam identificados pela identidade de
ratio, os pressupostos de legitimao da interveno legislativa em matria
de relaes de consumo. 7

Assim, a compreenso e a anlise do tema exigem necessariamente o exame das

relaes contratuais luz do texto da Constituio Federal de 1988, pois o pacto
constitucional no s deve orientar o mbito do direito privado, como tambm lhe
impe uma viso de solidariedade e de justia social.
Consoante se intentou demonstrar, atualmente, as relaes contratuais (de
consumo ou no), em regra, no interessam apenas aos sujeitos contratantes, mas
constituem situaes jurdicas de forte repercusso econmica e social. Vrios
economistas esto engajados nisso e tm analisado os fenmenos do altrusmo, a
preocupao com o interesse pblico, ou o engajamento em favor de valores sociais ou
morais. Esta tentativa se impe com mais fora na medida em que o modelo econmico
tradicional, dito neoclssico, est sendo levado para outras esferas sociais alm da
produo e do consumo de bens privados, especialmente para a esfera jurdica.
A constatao da hipossuficincia (ou vulnerabilidade, como preferem alguns)
de um dos plos da relao contratual autoriza e exige a adoo de medidas protetivas,
no somente no mbito do direito consumerista. A esta situao, alguns autores
denominam de "renascimento da autonomia da vontade protegida". Segundo demonstra

TEPEDINO, Gustavo Temas de Direito Civil As relaes de consumo e a nova teoria contratual.
2 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 97.

8
a professora CLUDIA LIMA MARQUES, busca-se agora "garantir uma autonomia
real da vontade do contratante mais fraco, uma vontade protegida pelo direito, vontade
liberta das presses e dos desejos impostos pela publicidade e por outros mtodos
agressivos de venda. Esta nova autonomia muda exatamente o sentido do dogma mais
tradicional da teoria contratual: a autonomia da vontade. E, continua a professora,
"conceitos tradicionais como os do negcio jurdico e da autonomia da vontade
permanecero, mas o espao reservado para que os particulares auto-regulem suas
relaes ser reduzido por normas imperativas, como as do prprio Cdigo de Defesa
do Consumidor.8
Assim, impe-se com maior vigor a limitao da categoria da autonomia privada
atravs da insero de outros elementos integradores da relao contratual, como a boaf e a justia social.
Neste sentido, resgata-se o entendimento de COUTO E SILVA, para quem a
autonomia da vontade "continua a ocupar lugar de relevo dentro da ordem jurdica
privada, mas, a seu lado, a dogmtica moderna admite a jurisdicizao de certos
interesses, em cujo ncleo no se manifesta o aspecto volitivo."9
Por tudo, a constitucionalizao do direito privado no promove a extino deste
e nem faz desaparecer a autonomia no mbito das relaes jurdicas que se travam entre
os particulares mas, seguramente, dita rumos novos na configurao destas relaes,
limitando a autonomia da vontade individual, quase absoluta no direito de matriz liberal
burguesa.
Da falarmos em um direito civil constitucional, ou seja, na releitura do direito
privado luz dos princpios e diretivas constitucionais.
De fato, a Constituio o centro do qual irradiam os princpios mximos do
sistema, como esclarece PIETRO PERLINGIERI,
as leis especiais no so mais consideradas atuativas dos princpios
codicsticos, mas daqueles constitucionais, elas no podem ter lgicas
de setor autnomas ou independentes das lgicas globais do quadro
constitucional. Elas tambm devem ser sempre concebidas e
conhecidas obrigatoriamente no mbito do sistema unitariamente
considerado. 10

Assim, em um contexto constitucionalmente estabelecido que devem ser

inseridos os microssistemas constitudos pelas legislaes especiais. O direito especial
8

Citado por CALDAS. op.cit. p. 12.

Citado por CALDAS. op. cit. p. 13.
10
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar,1997. p 79.
9

9
deve se tornar parte de um todo sistemtico que, nos dizeres novamente de PIETRO
PERLINGIERI, tem sua peculiaridade e sua limitada autonomia, mas sempre derivada
e vinculada pelas diretrizes e pelos valores do sistema. 11
Compreende-se, portanto, porque a legislao especial e, entre ns, o prprio
Cdigo Civil, veio consagrar, ainda que este ltimo de forma parcial, a principiologia
constitucional e, se verdade que, sob muitos aspectos, ainda esta no encontrou no
direito legislado sua consagrao, no menos verdade que a jurisprudncia, cada vez
mais, tem cuidado de realiz-la, interpretando tanto o Cdigo quanto o direito especial,
sob a tica do

sistema jurdico como um todo, cujo vrtice , inegavelmente, a

Constituio.
A Constituio fornece os parmetros de oxigenao do sistema jurdico, por
isto

mesmo,

comparece

como

elemento

garantidor

de

uma

interpretao

principiologicamente diretiva de todo o direito, no sendo exceo o direito privado.

V-se que estamos longe da antiga viso que cometia Constituio o papel
quase que exclusivo de definir normas constituidoras do Estado e de seus poderes.
Sobretudo, no modelo constitucional adotado no Brasil, claramente analtico, cada ramo
do direito fixa no texto constitucional suas razes, na maior parte das vezes
explicitamente, ali sendo lanados os princpios que sustentam a coluna vertebral de
cada um dos ramos especializados do direito.
A principiologia diretiva da construo do direito, agora, no buscada no
Cdigo, pelo menos no primeiramente e de forma exclusiva. Busca-se esta na
Constituio.
Da podermos falar da existncia de um direito civil constitucional. Tambm as
relaes jurdicas privadas no podem ser construdas revelia da Constituio. Na
verdade, sobreleva o papel da interpretao, da jurisprudncia que, com os olhos
direcionados para o texto e para o esprito dos valores e princpios consagrados na
Constituio, busca revitalizar os diversos ramos do direito com a seiva vivificante das
escolhas mximas do poder constituinte.
Conforme, paradigmaticamente, esclarece GUSTAVO TEPEDINO, um dos
paladinos do direito civil constitucional no Brasil,
a perspectiva de interpretao civil-constitucional permite que sejam
revigorados os institutos de direito civil, muitos deles defasados da realidade
contempornea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e ineficcia,
11

Idem, ibidem. p. 79.

10
repotencializando-os, de molde a torn-los compatveis com as demandas
sociais e econmicas das sociedade atual. 12

Longe estamos da constatao feita por BERTRAND MATHIEU segundo a

qual
o direito civil e o direito constitucional so os dois pilares da ordem jurdica.
De acordo com as definies tradicionais, um organiza as relaes entre
particulares, o outro fixa as regras relativas forma do Estado e
organizao dos poderes pblicos. Durante muito tempo, eles tm coexistido
em majestosa indiferena recproca. 13

Hoje no mais se verifica esta coexistncia indiferente entre o direito civil e o

constitucional, pelos motivos que procuramos apontar no presente captulo. A
interpenetrao destes dois ramos do direito to intensa que justifica a utilizao
corrente da expresso direito civil constitucional.

3 Codificao, sua crise e interpretao sistemtica: a noo de sistema

aberto

O fenmeno da codificao foi caracterstico dos Estados de civil law (Europa

continental e pases de tradio ibrica da Amrica Latina). Nos pases de common law
(Inglaterra, Estados Unidos da Amrica do Norte, Comunidade da Austrlia, Nova
Zelndia e Canad) a codificao do direito no chegou.
preciso lembrar que, reagindo contra os modelos jurdicos medievais, a
codificao, no sistema continental europeu, representou a modernidade no Direito
Privado, operando um rompimento com o passado.
A principal vantagem querida pela codificao, ao que

parece, seria o

estabelecimento da noo de sistema, favorecendo a interpretao-aplicao do direito,

ordenando o conjunto em favor do bom entendimento de suas partes. De fato, no dizer

12

TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In:

Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 21.
13
MATHIEU, Bertrand. Droit Constitucionel et Droit Civil: de vielles outres pour un vin nouveau. Revue
Trimestriellle de Droit Civil, v. 1, p. 59-65. Apud: TRRES, Heleno Taveira. O Conceito Constitucional
de Autonomia Privada como Poder Normativo dos Particulares e os Limites da Interveno Estatal. In:
Direito e Poder. Rio de Janeiro: Manole, 2005. p. 566.567. A traduo apresentada de nossa autoria.
Consignamos o texto original: Le droit civil et le droit constitucionnel sont les deux piliers de lordre
juridique. Selon des dfinition traditionnelles, lun organise les rapports entre particuliers, lautre fixe les
rgles relatives a la forme de ltat et a lorganisation des pouvoirs publics. Ils ont longtemps coexist
dans une majestueuse indefference rciproque. Registramos o texto francs corrigido, eliminadas as
imperfeies ortogrficas presentes na citao original, incompatveis com escrita da lngua francesa.

11
de HELMUT COING, sistema a "ordem de conhecimentos sob um ponto de vista
unitrio".14
A idia de sistema garante a ordem e a unidade como caractersticas a serem
preservadas tanto no processo de criao quanto naquele de interpretao-aplicao do
direito. A noo de sistema organiza valorativamente o conjunto da ordem jurdica,
possibilitando com isto uma adequao teleolgica das partes que o compem. Como
bem se expressa CLAUS-WILHELM CANARIS, in verbis:
o sistema deixa-se, assim, definir como uma ordem axiolgica ou teleolgica
de princpios gerais de Direito, na qual o elemento de adequao valorativa
se dirige mais caracterstica de ordem teleolgica e o da unidade interna
caracterstica dos princpios gerais. 15

Como se v, o sistema contm em si a idia de que h princpios regentes para

uma interpretao das partes em consonncia com o todo, so os princpios gerais que
comparecem como fatores de mobilidade, que vo produzir a unidade interna.
A idia de princpio polissmica, comporta vrios sentidos, contudo, segundo
nos parece, merece acolhida a definio de ROBERT ALEXY, segundo a qual os
princpios so:
... 'mandados de otimizao' que se caracterizam porque podem ser
cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada de seu
cumprimento no apenas depende das possibilidades fticas mas
tambm das possibilidades jurdicas. O campo das possibilidades
jurdicas encontra-se determinado atravs de princpios e regras que
jogam em sentido contrrio. 16

A partir da concepo de princpio como elemento diretivo e vivificador de todo

o sistema, se modificado o prprio princpio, por conseqncia, deve ser alterado, no
mbito da construo sistemtica do direito, tudo que dele depende, ou seja, a
interpretao-aplicao das normas como um todo.
Como se sabe, com o advento do Estado Social, e suas diretrizes
intervencionistas, deixou de prevalecer a antiga diviso entre direito privado e pblico,
ocorrendo paulatina publicizao do direito privado e, em menor medida, uma
privatizao de certos institutos ento pertencentes ao direito pblico. Enfim, a estanque
14

COING, HELMUT. Zur Geschichte des Privatsrechtsystems, apud MARTINS-COSTA, JUDITH. "As
clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico". In: Rev. de Inf. Legisl. Braslia, n 112,
outubro/dezembro 1991, pgina 14.
15
CANARIS, CLAUS-WILHELM. "Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
direito". Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, pginas 77-78. Trad. de A. Menezes Cordeiro.
16
ALEXY, ROBERT. Sistema Juridico, Principios Juridicos y Razon Practica. In: Rev. Doxa, Alicante,
volume 5, 1988, pgina 143.

12
diviso privado x pblico foi colocada em cheque. O Direito Privado passa a ser
compreendido como um sistema aberto, segundo um escalonamento de interesses que
vo do individual ao coletivo, em graus variveis.
Um dos pilares do sistema de direito privado o princpio da autonomia da
vontade. Com as transformaes ocorridas no mbito social e poltico este princpio
sofre tambm modificaes radicais e, por isto, o processo de interpretao-aplicao
dele dependente se altera por completo.
Seguramente, agora, sob o influxo das alteraes no sistema de direito privado,
no que diz respeito ao novo conceito de autonomia, devem se modificar tambm as
construes interpretativo-aplicativas que dele dependem, inserindo-se estas em um
contexto principiolgico diretivo.
Fala-se ainda, ento, de autonomia privada, j que o Estado continua a no negar
aos indivduos o trmite em um ambiente livremente construdo por suas vontades,
propiciando-se pelo exerccio da liberdade individual a constituio de relaes
jurdicas.
Contudo, se deve reconhecer que a autonomia privada de agora, no agasalha a
liberdade da vontade individual absoluta, como defendida pelo sistema liberal burgus.
Possvel falar de liberdade da vontade individual, mas deve ser salientado que o
exerccio desta mesma liberdade, por obra da disciplina estatal dos negcios privados,
relativizou-se.
Os indivduos so ainda capazes de criar suas prprias normas com o fito de
gerenciar suas relaes entre si, alis, noo expressa na palavra autonomia que, em
ltima instncia, nos remete idia de algum que cria para si mesmo suas normas
reguladoras. Ocorre que a autonomia privada, nos novos moldes publicizantes, esbarra
em um qu de heteronomia, estreitando-se o espao de livre criao do direito pelos
particulares.
Por tudo, o Estado, no novo modelo, menos liberal, ainda reconhecendo aos
particulares a prerrogativa de, de maneira autnoma, constiturem entre si relaes
ditadas pela vontade das partes envolvidas no negcio, disciplina aquelas mesmas
relaes direcionando a vontade dos indivduos rumo ao resguardo de interesses que
no dizem respeito somente a eles mas coletividade.
Vejamos como se formou o princpio da autonomia da vontade individual no
mbito privatstico para, em seguida, serem alcanadas as mudanas por ele sofridas no
novo cenrio, para o qual acenamos acima.

13

Concluses
Por tudo, se podem elencar como concluses parciais, relativamente a este
tpico, que poderia ter por ttulo as transformaes sociais e a crise do Estado Liberal
burgus: reflexos no direito privado as seguintes:
1. O direito, como um todo, mantm suas razes presas histria, construindo-se como
fato social, repercutindo, de alguma forma, o modo de ser da sociedade na qual e para a
qual formado;
2. Em razo mesmo das mudanas sociais, movimenta-se o direito, transformando-se em
benefcio do resguardo de valores, princpios e garantias historicamente consolidados
como seu ncleo realizador;
3. Verifica-se que, uma das mais radicais transformaes sociais dos ltimos sculos
consiste na afirmao, sempre mais crescente, de um Estado Social de Direito,
reduzindo-se o mbito de atuao dos indivduos em favor da concretizao de esforos
beneficiadores do todo social;
4. Assim, a partir do movimento histrico de afirmao e consolidao dos valores, so
eleitos princpios, sendo estes insertos na Constituio, sabendo-se que, nos ltimos
sculos, estes se voltaram para a proteo do hipossuficiente, a implementao da
proteo funo social das relaes de propriedade e contratuais;
5. Os princpios acima citados, dentre outros, alcanado o status constitucional, passam a
reger a orquestra interpretativa do sistema jurdico e o fazem tanto como elemento
diretivo do comportamento legiferante quanto daquele do intrprete e construtor
concreto das normas de atuao do direito;
6. A insero no texto das modernas constituies de normas e princpios reguladores do
direito privado, dentre outros motivos, se liga ao fato de que, diante da crise do
liberalismo individualista, reforou-se historicamente a necessidade de se protegerem os
interesses sociais envolvidos nas relaes entre particulares, direcionando a atuao da
antiga autonomia da vontade em direo de um novo conceito de autonomia privada,
atendendo aos desgnios coletivos de seus resultados;
7. Alimentamos a convico de que foi a exarcebao do individualismo liberal que,
dialeticamente, gerou a possibilidade de sua dissoluo, vez que provocou a
manuteno de uma ideologia tambm individualista geradora de desigualdades
insuperveis no campo social, provocando a mudana de comportamento do legislador

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que passou a resguardar o direito dos excessos do individualismo, aumentando o campo
de atuao do Estado no sentido de conter aqueles mesmos excessos;
8. Talvez porque no consiga o legislador acompanhar o movimento das demandas
legiferantes advindas dos fatos sociais, firma-se a Constituio como o lugar prprio da
disciplina das normas gerais e princpios construtores dos diversos segmentos
especializados do direito, motivo pelo qual nos possvel falar de um direito civil
constitucional;
9. Por fim, no se pode deixar de frisar que a crise do liberalismo burgus foi a matriz
geradora de uma nova viso do direito, desta feita mais apegada diminuio do campo
de absoluta liberdade de ao dos indivduos, em benefcio da concretizao de
interesses sociais superiores. O lugar diretivo prprio da nova disciplina do espao
autnomo de relaes entre os indivduos a Constituio. Da, para ns, o acerto da
expresso constitucionalizao do direito civil, fenmeno final da chamada publicizao
do direito privado;
10. Hoje, longe da indiferena outrora pregada pela doutrina e praticada pela
jurisprudncia, h uma imbricao necessria entre direito civil e constitucional, sendo
este a seiva vivificante daquele, constituindo-se como verdadeira coluna vertebral de
todo o corpo sistemtico do direito privado.

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