TEMA 6: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO: POSITIVISMO Y

IUSNATURALISMO
E.1. EL DERECHO NATURAL Y EL IUSNATURALISMO
P.1. A lo largo de la historia se han manejado diferentes conceptos
del derecho natural
El derecho natural es un concepto muy antiguo, los griegos y romanos ya
hablaban de derecho natural. El contenido que se le ha dado a este
concepto ha sido muy diverso. En ocasiones encontramos conceptos de
derecho natural que son abiertamente incompatibles. Por ejemplo, segn
algunos pensadores el origen del derecho natural est en la divinidad. Otros
consideran que el derecho natural tiene su origen en la propia especie
humana, que tendra t caractersticas que le llevaran a crear un derecho
natural. Otros, consideran que el derecho natural no surgen de la especia
humana, sino de la propia naturaleza, compartiendo el derecho con otros
animales. Hay ms opciones, por ejemplo hay quien considera que el
deecho natural es racional y otros consideran que la esencia es la voluntad.
Otros piensan que el derecho natural es absoluto, universal e inmutable.
Para otros el derecho natural est formado por normas restrictivas,
particulares y cambiantes. Hay quien piensa que la finalidad del derecho
natural es cumplir un plan divino. Para otros el derecho natural existe con la
finalidad de hacer posible la vida social, porque sino la sociedad seria un
caos.
P.2. Es necesario establecer un concepto operativo de derecho
natural a los efectos de este curso.
El derecho natural es un conjunto de valores previos al derecho positivo
que deben fundamentar, orientar y limitar crticamente al derecho positivo,
en cuanto puesto o impuesto con fuerza vinculante por quien ejerce el
poder en la sociedad
Se habla de valores, no de normas concretas, que en la practica se
convertirn en normas concretas dependiendo de las circunstancias.
El derecho natural es previo e independiente del derecho positivo. El
derecho natural no necesita al derecho positivo para existir. Los valores
existen aunque no haya ninguna norma que los recoja. El derecho natural es
el modelo que tienen que seguir el legislador al crear el derecho positivo.
P.3. Llamamos iusnaturalismo al conjunto de corrientes de
pensamiento jurdico que defienden la existencia del derecho
natural y sus efectos jurdicos.
Todas las corrientes consideran que el derecho natural existe y tiene efectos
jurdicos, tan importantes que incluso pueden llegar a desobedecer al
derecho positivo.

P.4. El iusnaturalismo por definicin parte de la idea del dualismo

normativo.
Existe el derecho positivo y el derecho natural.
E.2. EVOLUCIN HISTRICA DEL IUSNATURALISMO.
P.5. El iusnaturalismo ha dominado el pensamiento jurdico en occidente
hasta finales del S XVIII (entre otras reas culturales, sigue siendo la
corriente dominante)
Esto no es aplicable al resto de culturas. El iusnaturalismo ha ocupado la
inmensa mayor parte de la historia del pensamiento jurdico medieval.
Hasta el XVIII, en el mundo jurdico encontramos iusnaturalismo. Dentro del
iusnaturalismo occidental encontramos dos etapas:
-Iusnaturalismo teolgico: Ocupa desde los comienzos hasta el S XVII.
-Iusnaturalismo racionalista: Comienza a finales del XVII y se extiende por el
XVIII.
P.6. El Iusnaturalismo teolgico es probablemente la forma ms
antigua de pensamiento jurdico. El derecho en su origen estaba
muy relacionado con la religin. El fundamento del iusnaturalismo
teolgico es: Existe una divinidad que ha creado el mundo y al ser
humano y otorga unas leyes de comportamiento. Si esas normas
han sido creadas por un dios son ms importantes que las creadas
por el hombre.
-1 conclusin: El Derecho natural existe y est por encima del derecho
positivo.
-2 conclusin: Dios ha creado a la especie humana y le ha dado unas
normas de comportamiento y es universal e inmutable. Por tanto, el derecho
positivo debe tratar de ajustarse lo ms posible al derecho natural. El
derecho positivo es un reflejo del derecho natural.
P.7. El iusnaturalismo teolgico tpico, mantiene una concepcin
ontolgica del derecho natural.
El iusnaturalismo teolgico tuvo su momento culminante en la edad media,
sobre todo con el movimiento de la escolstica (S XI, XII, XIII e incluso XIV)
Este movimiento era un movimiento iusnaturalista teolgico, y parta de la
idea de que el derecho natural existe como una realidad objetiva, por lo
tanto tienen un concepto ontolgico, porque existe. El personaje ms
importante fue Toms de Aquino.
La interpretacin de cual es ese derecho natural corresponde a la iglesia, y
decide si el derecho positivo es derecho o no es derecho. Este
planteamiento conlleva una sucesin jerrquica. El papa decide que derecho
se ajusta al derecho natural.

P.8. El iusnaturalismo racionalista surge con la ilustracin europea

(fines del S XVII y XVIII), y su concepcin del derecho natural es
deontolgica.
El racionalismo considera que la razn es el instrumento fundamental para
el conocimiento. El racionalismo es muy antiguo, pero en la edad media en
Europa, el peso del racionalismo se redujo enormemente, solo sobrevivi en
los pases musulmanes.
A partir del S XVIII, el racionalismo supuso un gran desarrollo de la ciencia
(astronoma, fsica, qumica). Pronto esa marea llego al mundo del derecho.
Es la poca de la ilustracin. El pensador tpico en el mundo del derecho es
Kant. Ese racionalismo jurdico segua siendo iusnaturalista, es decir, segua
creyendo que exista un derecho natural, pero ya no deriva de Dios, sino de
la razn humana. Segn este punto de vista, todos los seres humanos
estamos dotados de razn, y gracias a esa razn podemos debatir
racionalmente cuales son las reglas de conducta ms razonables que
podemos seguir. Esas reglas de conducta son el derecho natural, y el papel
de Dios queda al margen. En ambos casos se considera que el derecho
natural es universal e inmutable.
P.9. El iusnaturalismo entra en crisis en el siglo XIX ante el empuje
de dos nuevas corrientes de pensamiento jurdico: El historicismo y
el positivismo.
La idea de que existe un derecho natural, universal e inmutable es
destruida.
-El historicismo: Tienen como principal autor a Savigny. Es una corriente que
considera que cada comunidad humana tiene su propia cultura, y su propia
manera de ver el mundo (El Volksgeist) Si existe el derecho natural, no va a
ser universal, y cada pueblo tendra su propio derecho natural. Adems, el
Volksgeist evolucionar con el tiempo, por tanto el derecho natural tampoco
es inmutable.
-El positivismo: Kelsen es su principal autor. Para los positivistas el nico
derecho es el creado por el legislador, y como los legisladores cambian, el
derecho no es universal. Para Kelsen el derecho no es inmutable porque se
puede cambiar. Kelsen aade que el mundo de los valores no tiene nada
que ver con el mundo del derecho. No niega la existencia de valores, pero
piensa que tienen que tener en cuenta la ley.
Estas ideas tuvieron un enorme xito, siendo el positivismo el que va a
triunfar en los siglos XVIII, XIX y XX.
P.10. El iusnaturalismo reacciona a fines del XIX con el neotomismo
y la filosofa de los valores.
A finales del siglo XIX, algunos autores retomaron el iusnaturalismo.

-El neotomismo (neoescolasticismo) es una corriente que intenta conectar

con Toms de Aquino, y actualizar sus ideas. Su autor ms importante es
Catherin. Pensaba que buena parte de la culpa del fracaso iusnaturalista le
haba tenido el propio iusnaturalismo racionalista, que se haba alejado de la
esencia del verdadero iusnaturalismo, ya que haba perdido la idea de Dios.
Considera que el derecho natural surge de la idea de dios, pero de la razn
de dios (Es teolgico y a la vez racionalista) La razn humana nos va a
servir como instrumento para conocer el derecho natural, pero no es la
fuente del derecho natural. Dice que una norma positiva que se aleje del
derecho natural sigue siendo vlida. Solo si es una norma flagrantemente
inmoral sera legtimo negarse a obedecerla. Es una forma de actualizar el
planteamiento de Santo Toms.
-La filosofa de los valores: Concibe al derecho natural como un conjunto de
valores, no como un conjunto de normas. Segn Stammler, en toda
sociedad existen valores, y por tanto en toda sociedad existe un derecho
natural. En ese sentido, se puede decir que el derecho natural es un
fenmeno universal. Cada comunidad puede tener unos valores distintos. A
esto se le llama derecho natural de contenido variable.
Los otros dos autores, Scheller y Hartman consideraban que si existen unos
valores objetivos iguales para todos. A esos valores no se puede acceder
mediante la razn, sino mediante el sentimiento. Esos valores se pueden
jerarquizar, pero no se pusieron de acuerdo en cual era la jearquia. El papel
del derecho positivo sera recoger estos valores y protegerlos segn su
escala jerrquica.
P.11. A mediados del S. XX, el iusnaturalismo recobra influencia
como reaccin al uso que dan al derecho los estados totalitarios.
A principios del S. XX, el iusnaturalismo no haba podido desbancar al
positivismo. Los abusos que cometieron los regmenes totalitarios en el siglo
XX propiciaron que se volviera la vista hacia el iusnaturalismo, buscando un
derecho positivo humano.
Redbruch era en sus comienzos positivista, pero al comprobar las
aberraciones nazis se volvi al iusnaturalismo. Su teora se llama Doctrina
de la naturaleza, y es un iusnaturaliso mas moderno y flexible. Segn l,
derecho deriva de dos fuentes:
-Por un lado deriva de la naturaleza del ser humano
-Por otro lado deriva de la naturaleza de las cosas: El conjunto de
circunstancias de todo tipo, del momento histrico del que se trate.
El derecho natural va a ser moderado por esta naturaleza de las cosas, de
tal manera que no se pueden pretender las mismas exigencias del derecho
natural en una sociedad muy rica y en una sociedad pobre, ya que las
circunstancias alteran al derecho natural. El derecho positivo debe
acercarse lo ms posible al derecho natural, y si no se ajusta sigue siendo

obligatorio, salvo que afecte a elementos bsicos del derecho natural que
derivan de la naturaleza humana. La teora de Redbruch desemboca en la
teora de los derechos humanos.
E.3. EL DERECHO POSITIVO Y EL POSITIVISMO
P.12. Por oposicin al derecho natural, entendemos por derecho
positivo al conjunto de las normas jurdicas creadas por el
legislador.
La expresin derecho positivo deriva de una expresin latina: IUS POSITIUM,
que significa el derecho dado o impuesto. Podemos definir el derecho
positivo como derecho puesto o impuesto por quien ejerce el poder en una
determinada sociedad, y por ello vlido en su mbito (las normas)
P.13. Llamamos positivismo al conjunto de corrientes de
pensamiento jurdico para las que solo derecho positivo es
propiamente derecho.
El positivismo es una corriente ms moderna y homognea que el
iusnaturalismo. La tarea del jurista se reduce a estudiar el derecho positivo.
Para ello, hay que establecer cules son las normas validas, es decir, que
cumplan unos requisitos formales de elaboracin, competencia y
publicacin. Los positivistas se centran en la dimensin normativa.
P.14. El positivismo por definicin, parte de la idea del monismo
normativo
Esto significa que solo existe un derecho positivo.
P.15. El concepto de derecho positivo ha sido aceptado en diversos
mbitos del pensamiento jurdico, no solo en el positivismo.
El concepto de derecho positivo no es exclusivo de los positivistas.
P.16. La irrupcin del positivismo frente al iusnaturalismo
dominante hasta el S. XIX, tuvo y tiene consecuencias prcticas
para el jurista.
La llegada del positivismo supuso un cambio de mentalidad. La manera de
abordar los problemas jurdicos cambio. En el plano metodolgico la tarea
del jurista paso a ser tarea descriptiva, no prescriptiva; es decir, los juristas
pasaron a plantearse como es y que dice la norma jurdica, pero para nada
el Qu debera decir la norma?
En el plano ontolgico, las normas jurdicas se caracterizaran por las
siguientes notas:
-Coactividad: Son obligatorias, se manifiesta en una sancin, que pasa a
tener un papel central en el mundo del derecho.

-La jerarqua: El ordenamiento jurdico est clasificado por rangos

jerrquicos, de tal manera que las normas superiores son las que otorgan
validez a las normas inferiores. En este sistema, existe una norma
fundamental, que suele ser una constitucin.
-Plenitud: Es un sistema cerrado y completo, es decir, el propio
ordenamiento jurdico tienen que dar todos los mecanismos para resolver un
conflicto.
-Coherencia: En el ordenamiento jurdico no hay antinomias, no hay
contradicciones internas. Si se da alguna, el propio ordenamiento nos da los
mecanismos para resolver el conflicto.
-Formalismo jurdico: Para los positivistas, la fuente esencial del derecho es
la ley escrita. Las fuentes del derecho en Espaa son la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho. Si la costumbre y los principios
generales del derecho no estn en ninguna norma no tienen validez.
-Mecanicismo: La norma debe interpretarse y aplicarse siguiendo un
procedimiento lo ms automtico posible, es decir, el intrprete del derecho
debe tener el menor margen posible de discrecionalidad. La norma debe ser
minuciosa, sin dejar amplio margen de interpretacin.
El plano deontolgico, es aparcado por los juristas. El derecho y la moral no
tienen relacin. Consideran que no existen valores absolutos, y si existen no
los podemos conocer. A esta postura se le llama escepticismo tico. La
consecuencia es que las normas deben ser obedecidas con independencia
de su contenido: Positivismo ideolgico.
E.4. EVOLUCION HISTRICA DEL POSITIVISMO.
P.17. El positivismo surge en el S. XIX por evolucin, a partir del
propio iusnaturalismo racionalista.
Algunas ideas de positivismo son muy antiguas. En la edad media, se tenan
ideas que correspondan con el positivismo, pero hasta el s XIX no podemos
hablar de positivismo. El positivismo surge como una evolucin del
iusnatualismo. Los iusnaturalistas racionalistas del s XVIII, pensaban que a
travs de la razn el ser humana puede generar un sistema de normas (D
natural). A finales del XVIII y principios del XIX, en Espaa se reunieron los
mejores pensadores para establecer cuales serian las normas que mejor se
ajustaran al derecho natural, y esas normas formaran el cdigo del pas. El
primero solia ser el cdigo civil. La expectativa por parte de los
iusnaturalistas racionalistas es que todos los cdigos civiles convergieran.
La experiencia defraud a esa expectativa ya que cada pas daba soluciones
distintas. Los juristas se encontraron con un texto jurdico que era un
elemento objetivo sobre el que trabajar en cada pas.
Paralelamente a esto, en Europa empezaron a desarrollarse las ciencias
experimentales (fsica, qumica, astronoma, historia) que pronto

adquirieron mucho prestigio (elemento objetivo). El cdigo era una realidad

objetiva para estudiar, al igual que las ciencias naturales. Durante el siglo
XIX, lo que se desarroll fue el estudio del cdigo, y se abandon el
iusnaturalismo a favor del positivismo.
A finales del XIX, surgen figuras claramente positivistas. Por ejemplo Austin.
Para l, la norma jurdica es, por su esencia, un mandato del legislador
sobrerano. Ese mandato impone a los sbditos un deber jurdico que se
manifiesta en una sancin. Austin definde la soberana como la posicin del
que no recibe mandato de ningn hombre, y la presencia del poder
soberano seala la existencia de un Estado (no puede haber estado si no
hay un poder soberano). El poder soberano se distingue por ser limitado,
nico y no subordinado, por lo tanto, no existe ningn derecho natural que
le limite.
P.18. El culmen del positivismo lo representa la obra de Hans
Kelsen.
Kelsen fue el jurista ms influyente del S XX. Su obra principal es Teora
pura del Derecho. Se encuentra resumido el objetivo mximo de este autor:
crear una ciencia jurdica en la que no hubiera ningn elemento no jurdico,
todo puro derecho. Con este planteamiento, Kelsen qyera hacer una ciencia
que fuera equivalente a las ciencias naturales. Sus caractersticas serian:
-Monismo normativo: Solo existe el derecho positivo.
-El jurista debe desentenderse de todos los elementos no estrictamente
jurdicos.
-La investigacin sobre la norma jurdica se debe centrar en el estudio de su
estructura lgica, no el contenido de la norma.
-Toda norma jurdica es un juicio lgico-hipottico, es decir, es una
proposicin. Que conecta un suceso de la vida (supuestamente de hecho)
con una consecuencia jurdica.
-El ordenamiento jurdico es un sistema jerrquico de normas, en cuya
cspide est la norma fundamental (constitucin) de la cual deriva la
validez de todo el sistema.
-A diferencia de Austin, que considera que el derecho emana del estado,
Kelsen considera que derecho y estado son la misma cosa. El propio orden
jurdico es el Estado. TODO ESTADO ES UN ESTADO DE DERECHO.
A final del S. XX existen corrientes llamadas neopositivistas, que son
herederas de Kelsen, por ejemplo la filosofa analtica (estudio del lenguaje
jurdico), o por ejemplo, los positivistas lgicos, o incluso circulo de Viena
(estudiar la estructura lgica interna de las normas)