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alteraes
Mateus Lima Silveira, Eduardo Prado Kolton
No que tange prazo contestacional, houve alterao com a introduo do pargrafo 3 do artigo 3,
passando de trs dias para quinze dias o prazo para resposta, contados da execuo da liminar,
desconforme com o art. 241, do CPC.
Porm, omisso o referido dispositivo, pois no prev a citao do devedor para apresentao de
contestao, o que pode gerar a nulidade de todo o processo, por desrespeitar o princpio
constitucional do amplo contraditrio.
previsto no pargrafo 5, tambm do art. 3, que da sentena, em caso de procedncia do pedido,
cabvel o recurso de apelao, recebida apenas no efeito devolutivo8, no havendo a suspenso de
seus efeitos, podendo o credor proceder venda extrajudicial do bem.
Quando no for encontrado o bem alienado fiduciariamente, pode o credor requerer a converso do
pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito9.
Embora o Pleno do STF tenha decidido que constitucional a priso do devedor alienante, caso no
entregue o bem alienado fiduciariamente, a Corte Especial do STJ, tornou pacfico o entendimento no
sentido de que descabe a priso do devedor civil que descumpre contrato garantido por alienao
fiduciria10, sendo esta orientao a de melhor tom.
Portanto, ainda que prevista a discusso de clusulas e encargos contratuais nos prprios autos da
ao de busca e apreenso, bem como multa em favor do devedor fiducirio, em caso de
improcedncia da ao, com a anlise acima exposta, resta notvel que a fora econmica das
instituies financeiras se faz presente em nosso Poder Legislativo, desde de a poca dos governos
militares, quando foi editado o Decreto-Lei n 911/69, at hoje, com leis rapidamente editadas e
votadas, de acordo com os critrios de convenincia ditados pelos lobbys dos bancos.
Notas:
1 AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAO FIDUCIRIA. AO DE BUSCA E APREENSO. CONTRATO DE
ALIENAO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FUNDAMENTOS E APLICAO. NULIDADE ABSOLUTA
DAS CLUSULAS ABUSIVAS. PRINCPIO DA PRESERVAO DOS NEGCIOS, SUPRIMENTO DA VONTADE
VICIADA E INTEGRAO JURISDICIONAL. NUS DA PROVA. O cdigo de proteo ao consumidor (Lei
n8078/90) tambm aplicvel aos negcios jurdicos firmados entre os agentes econmicos, as
instituies financeiras e os usurios de seus produtos e servios (Art-3, Par-2), importando na
declarao de nulidade formal absoluta das clusulas viciadas por abuso de poder econmico, excesso
de onerosidade e/ou enganosidade negocial (Art-51, e Par-1). No entanto, a validade do negcio pode
remanescer, quantum satis e no mbito de litgio judicializado, mediante a aplicao do princpio da
preservao dos negcios (Art-51, Par-2), com a nulificao ex tunc e suprimento vlido das clusulas
viciadas atravs da reconstruo judicial (integrao) provocada ou necessria,pois as nulidades
formais e materiais absolutas so cognociveis de ofcio e em qual quer grau de jurisdio, mbito em
que o CDC sufraga, dentre outros, o princpio do inverso do nus da prova em benefcio do
consumidor, em face da sal objetiva hipossuficincia volitiva nas relaes de consumo (Art-6, Inc-VIII,
e Art-51, Inc-VI). Direito subjetivo a purgao da mora pelo devedor fiducirio. Os princpios que
fundamentam o Cdigo de Proteo ao Consumidor (Lei n8078/90) asseguram ao devedor fiducirio,
at prova concreta sobre matria de fato em sentido contrrio, o direito subjetivo de purgao da
mora, independentemente da implementao da ab-rogada condio percentual estabelecida nas
relaes de consumo por fora do disposto no Art-119, c/c o Art-51, Inc-IV, e Par-1, Incisos II e III, do
CDC. Direito a purga da mora reconhecido. O DIREITO constitucional da ampla defesa na ao de
busca e apreenso de bem sob alienao fiduciria. O direito fundamental insculpido no Art-5, Inc-LV,
da CF, assegura a efetividade do contraditrio e da ampla defesa aos litigantes devido, processo lega
judicial ou extrajudicial, com todos os meios e recursos a ela inerentes, razo pela qual o Art-3, Par2, do DL n 911/69, no foi recepcionado pela Carta Poltica de 88, pois restringe estas magnas
garantias na ao de busca e apreenso de bem sob alienao fiduciria em garantia, caracterizando
nulidade processual de pleno direito, inclusive porque o Art-83 do Cdigo de Defesa do Consumidor
dispe mandatriamente que, para defesa dos direitos e interesses por ele protegidos, so admissveis
todas as espcies de aes e excees capazes de propiciar a sua adequada e efetiva tutela. A pagas,
impende mant-la na posse e guarda do bem objeto do contratexame de plausibilidade: A ocorrncia
de mora accipiendi e os seus efeitos jurdicos nos negcios litigiosos. Em exame processual de
plausibilidade, os procedimentos voluntrios desenvolvidos pelo devedor em Juzo, a fim de reforar o
fumus boni juris e o periculum in mora que fundamentam as pretenses ou excees que deduziu na
causa, bem assim qualificar a segurana patrimonial do litgio na parte em que advoga incumbir-lhe o
ordenamento jurdico, caracterizam uma espcie de presuno jure et de jure quanto ao seu nimo
de adimplemento e litigncia de boa-f, mbito em que se insere, dentre outros, o pedido para
consignar, tpica ou atipicamente, os valores que entende juridicamente corretos e devidos em
demandas nas quais discute a nulidade formal e/ou material absoluta derivada da constituio
abusiva, excessiva e/ou enganosa, de obrigaes pecunirias constitudas pelo credor no plano
extrajudicial, independentemente dos valores depositados virem das obrigaes. Neste contexto e em
Juzo processual de plausibilidade sobre prova instrumental acerca do abuso do poder econmico,
excesso de onerosidade e/ou enganosidade negocial nas clusulas relativas aos encargos financeiros e
outras obrigaes essenciais e acessrias incidentes sobre o negcio jurdico litigioso sub judice,
impe-se a concluso de que, no curso do processo e at o julgamento final da lide, no se
caracteriza a constituio em mora do devedor pelo vencimento de obrigao viciada por nulidade
formal e/ou material absoluta, da resultando a deciso provisria de suspenso da eficcia dessas
obrigaes nos lindes do negcio em que inseridas, todavia modificvel por comprovado fato jurdico
no superveniente na causa, de livre apreciao fundamentada pelo Juzo a quo. Agravo Improvido.
(Agravo de Instrumento N 598561793, Dcima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Aymor Roque Pottes de Mello, Julgado em 04/03/1999). Fonte: <www.tj.rs.gov.br> acesso
em 12 de setembro de 2005.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSO. ALIENAO FIDUCIRIA. Os privilgios institudos
pelo Decreto-Lei 911/69 em favor das instituies financeiras ferem, flagrantemente, os princpios da
igualdade perante a lei e da isonomia processual, bem como o do livre convencimento do juiz,
especialmente a impor, no caput do artigo 3, o deferimento de liminar, sem a ouvida da parte
contrria, to-somente com a comprovao da mora. Ausncia de risco de leso grave, de difcil
reparao. Agravo No-provido. (Agravo de Instrumento N 599378429, Dcima Quarta Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Marco Antnio Bandeira Scapini, Julgado em 24/06/1999). Fonte:
<www.tj.rs.gov.br> acesso em 12 de setembro de 2005.
7 A integralidade da dvida vem a ser o total do dbito, isto , o principal e os encargos contratuais,
abrangendo comisses e demais despesas. Nesse sentido: (JTA 105/108), maioria. Cdigo de processo
civil e legislao processual em vigor / Theotonio Negro e Jos Roberto Ferreira Gouva 37. ed.,
pg. 1137.
8 Somente na hiptese de procedncia da ao que a apelao recebida apenas no efeito
devolutivo; na hiptese de improcedncia, deve ser recebida em ambos os efeitos (JTA 125/258).
Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor / Theotonio Negro e Jos Roberto Ferreira
Gouva 37. ed., pg. 1138.
9 A converso da ao de busca e apreenso em ao de depsito tem como pressuposto a no
localizao do bem. Por isso, a mesma no tem cabimento se o bem encontra-se com o devedor em
local perfeitamente identificvel (STJ-3 Turma, Resp 434,806-MS, rel. Min. Menezes Direito, j.
6.2.03, no conheceram, v.u., DJU 10.3.03, p. 193. Cdigo de processo civil e legislao processual
em vigor / Theotonio Negro e Jos Roberto Ferreira Gouva 37. ed., pg. 1138.
10 RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS - ALIENAO FIDUCIRIA PRISO CIVIL INADMISSIBILIDADE. 1. Consoante pacificado pela Corte Especial, em caso de converso da ao de
busca e apreenso em ao de depsito, torna-se invivel a priso civil do devedor fiducirio,
porquanto as hipteses de depsito atpico no esto inseridas na exceo constitucional restritiva de
liberdade, inadmitindo-se a respectiva ampliao. Ademais, descabida, nestes casos, a equiparao
do devedor figura do depositrio infiel. Precedentes: EREsp n 149.518/GO; HC n.35.970/PB; HC n.
29.284/SP; dentre outros. 2. Recurso provido, para determinar a soltura da paciente. (RHC 17828 / SP
; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2005/0087168-0, T4 - QUARTA TURMA, Superior Tribunal de
Justia, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Julgado em 02/08/2005, DJ 22.08.2005 p. 274).
Fonte: <www.stj.gov.br> acesso em 12 de setembro de 2005.
Bibliografia:
BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2000.
BRASIL. Decreto- Lei 911/69, de 1 de outubro de 1969. Dispe sobre normas processuais sobre
alienao fiduciria.
FIUZA. Ricardo (coordenador). Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Saraiva, 2002.
NEGRO. Theotonio et al. Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. 37. ed. Atual. At
10 de fevereiro de 2005. So Paulo: Saraiva, 2005.
RODRIGUES. Silvio. Direito Civil: Direito das Coisas, volume 5. 28. ed. rer. e atual. de acordo com o
novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva, 2003.
THEODORO JNIOR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004.
<www.stj.gov.br> acesso em 12 de setembro de 2005.
<www.tj.rs.gov.br> acesso em 12 de setembro de 2005.