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O CONCUBINATO NO DIREITO DE
FAMLIA BRASILEIRO
Marlia Pereira Biehler1
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1 Introduo
O concubinato existiu em todos os tempos e em todas as civilizaes, sendo visvel sua repercusso na vida jurdica2.
Antes da consolidao da Babilnia, alguns povos ofereciam
hospedagem e suas mulheres aos seus hspedes; entre os hebreus,
em que proliferava a poligamia, viu-se Salomo, que, alm das setecentas mulheres, desfrutava ainda de mais trezentas concubinas, e
se havia de observar a hierarquia existente: primeiro as esposas, em
seguida as concubinas, e s ento as meretrizes. Esta era a realidade
em que viviam os hindus, os persas e os chineses3.
Na Grcia, o concubinato era aceito em funo dos cultos a
Vnus e Adnis, os quais exaltavam o sexo, poca em que no havia
distino entre filho legtimo e ilegtimo. Posteriormente, com Licurgo e Slon, foi adotada a monogamia e as concubinas passaram a
ser uma classe regulamentada. Em Roma, era o concubinato a unio
mais comum embora sem efeitos jurdicos , cujo significado representava a comunidade mtua de vida, sem que a parceira desfrutasse da condio de mulher legtima, condio que perdurou at
que Constantino considerasse ilegal esta unio4.
As normas cannicas reconheciam direitos prole oriunda da
unio livre, desde que a concubina fosse desimpedida, nica, e mantida sob o mesmo teto e para toda a vida o chamado concubinatus
2 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direito de famlia. v. 5. Rio de Janeiro,
Forense, 2004. p. 533.
3 GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A unio estvel e os pressupostos subjacentes. In: Questes controvertidas no direito de famlia e das sucesses. Srie grandes temas de direito privado v. 3. Coordenado por Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 202.
4 GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A unio estvel e os pressupostos subjacentes. p. 203.
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Esta realidade passou a ser modificada com a legislao previdenciria, a qual promoveu o reconhecimento das relaes de fato
sob a exigncia exclusiva de dependncia econmica10. A jurisprudncia, da mesma forma, passou a lapidar o conceito atual de unio
estvel e a reconhecer seus efeitos jurdicos ora omitidos pelo Cdigo
Bevilqua; com isso, criou-se a distino entre concubinato puro11 e
concubinato impuro12.
2 A constitucionalizao da entidade familiar e o
Cdigo Civil de 2002
A matria era analisada pela jurisprudncia com a necessria
prudncia at o advento da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 198813, a qual, encarando a nova realidade brasileira,
consolidou a famlia como a base da sociedade, sendo-lhe dispensada
especial proteo14 pelo Estado em seu artigo 22615.
10 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Unio estvel, concubinato e sociedade de fato: uma distino necessria. p. 229.
11 Concubinato puro aquele efetivado entre pessoas de sexos diferentes, de forma estvel, livre e
sem impedimento legal. (...) a unio fiel com dedicao recproca do casal, que mantm, entre si,
laos ntimos de forma notria, por um longo perodo de tempo. (...) se caracteriza, ainda, pela assistncia mtua dos filhos comuns, com presumida fidelidade da mulher ao homem. (LISBOA, Roberto
Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e das sucesses. 3. ed. v. 5. So Paulo: RT, 2004. p.
216)
12 Concubinato impuro aquele efetivado entre pessoas de sexos diferentes, de forma estvel, porm
com algum impedimento para a realizao do casamento civil. O casamento esprio pode ser classificado em: a) concubinato adulterino, ante a existncia de impedimento matrimonial de, ao menos, um
dos concubinos, que se encontra civilmente casado com outra pessoa; e b) concubinato incestuoso,
decorrente do parentesco prximo entre os concubinos, que pudesse impedir o casamento civil deles.
(LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e das sucesses. p. 217)
13 Doravante denominada Constituio Federal.
14 PEREIRA, Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direito de famlia. p. 533-534.
15 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 226 - A famlia, base da sociedade,
tem especial proteo do Estado. 1 - O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 - O casamento
religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6 - O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comproREVISTA DA ESMESC, v. 14, n. 20, 2007
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20 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 268.
21 BRASIL. Cdigo Civil. Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o
homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos
do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada
de fato ou judicialmente. 2 As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da
unio estvel.
22 BRASIL. Cdigo Civil. Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos
de casar, constituem concubinato.
23 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. In: Cdigo civil comentado. Coordenado por Cezar Peluso.
Barueri: Manole, 2007. p. 1719.
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24 BRASIL. Cdigo Civil. Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros,
aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.
25 BRASIL. Cdigo Civil. Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns
aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social,
inclusive para atender s necessidades de sua educao. 1 Os alimentos devem ser fixados na
proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. 2 Os alimentos
sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa
de quem os pleiteia.
26 BRASIL. Cdigo Civil. Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda ao
filho; II - se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber
a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da
herana; IV - no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da herana.
27 CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. In: Cdigo civil comentado. p. 1720.
28 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e das sucesses. p. 221.
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relevante tambm a meno antiga indenizao por servios prestados, a qual dizia respeito remunerao de servios domsticos ou rurais prestados pela companheira quando padecia de
regulamentao a unio estvel. Destarte, diante da inexistncia
de qualquer previso do que poca era denominado concubinato
puro, especialmente quanto ao direito a alimentos, alguns magistrados decidiam no sentido de suprir as lacunas da lei e no deixar
desamparada a companheira apenas porque sua unio no era formal. Parte da doutrina considera at mesmo humilhante esta indenizao em funo de equiparar a companheira a uma mera prestadora de servios domsticos. Com a previso constitucional da
unio estvel e, posteriormente, com a criao de leis a respeito e a
devida regulamentao no Cdigo Civil de 2002, esta indenizao,
meio inadequado e combatido para amparar a companheira, perdeu
totalmente seu objeto29.
Entretanto, o uso do termo concubinato segue causando confuso e h, ainda, quem defenda, equivocadamente, pagamento
desta natureza concubina amasiada. Alm de tratar-se de situao
ftica diversa, passvel de questionamento acerca de quais servios
domsticos efetivamente esto sendo indenizados no concubinato
adulterino, uma vez que estes, o cuidado da casa e dos filhos30, geralmente ocorrem no lar matrimonial. Novamente surge o questionamento: quais servios denominados domsticos esto sendo de
fato indenizados? Mais que um lapso, esta remunerao representa
a contrapartida aos nicos servios domsticos possveis, isto ,
aos favores sexuais prestados, os quais no so passveis de remune-
29 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia. 37. ed. v. 2. So Paulo:
Saraiva, 2004. p. 41-42.
30 (...) demandava pelo pagamento de seus servio domstico, aceitando indenizao por cama,
mesa e banho, quando no era empregada, sequer messalina, ridculo estipndio que atribua um
salrio mnimo por ano de convivncia. Depois de 1988 erigiram-se as novas entidades familiares, e o
concubinato subjacente transmudou-se em unio estvel, agora com as galas de instituto e honras de
salvaguarda. (GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. p. 220-221).
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o concubinato como se unio estvel fosse em funo da convivncia more uxrio35, razo pela qual exigida apenas a comprovao
da dependncia36.
Verifica-se, por fim, a impossibilidade de se atribuir ao relacionamento clandestino a eficcia da unio estvel, mesmo que deste
tenha conhecimento parcela da comunidade, conforme preceitua
Silvio Neves Baptista37, pois a lei exige para a produo dos efeitos prprios da unio estvel, inclusive para a segurana do trfico jurdico, que
a convivncia seja aberta, clara, ostensiva, e sobretudo exclusiva, j que
a simultaneidade de dias relaes, uma formada pelo casamento e outra
gerada fora dele (ou por duas ou mais relaes concubinrias), descaracterizaria inteiramente a estabilidade da unio extramatrimonial.
Tem-se, destarte, alm do desamparo legal de direitos concubina, a impossibilidade jurdica de interpretao extensiva a esta dos
direitos atribudos companheira.
35 PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. COMPANHEIRA. UNIO ESTVEL. DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA. CONCUBINATO IMPURO. COMPROVAO. CONSECTRIOS. (...) 2. Conforme
orientaes trazidas pela Constituio Federal de 1988, que fazem emergir a isonomia entre o casamento e a unio estvel, de se reconhecer os efeitos que gera o concubinato, ainda que impuro, no mbito
previdencirio, devendo a penso ser rateada entre a esposa, a concubina e os demais dependentes.
(...) Da anlise dos documentos probatrios carreados aos autos, depreende-se que no foi suficientemente refutada qualquer possibilidade de coabitao entre o falecido e a esposa, inexistindo, pois,
separao de fato. Assim, a relao do de cujus com a autora definida pela jurisprudncia como de
concubinato impuro ou, ainda, de concubinato adulterino. No obstante, tenho que o estado civil de
casado do falecido no impede a concesso do benefcio companheira em conjunto com a esposa,
desde que as provas produzidas nos autos no deixem dvidas acerca da unio estvel e a relao de
dependncia econmica da autora com o de cujus. (TRF4, AC n 2000.72.05.003747-5/SC Rel. Des.
Ricardo Teixeira do Valle Pereira, publicado em 09/04/2007).
36 PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. RATEIO DO BENEFCIO ENTRE ESPOSA E CONCUBINA.
PROVA MATERIAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL DE DEPENDNCIA ECONMICA. 1.
Se a concubina comprovou que dependia economicamente do segurado falecido, nos termos do artigo
22, 3, do Decreto n 3.048/99, faz jus ao rateio do benefcio de penso com a esposa, no ocorrendo
qualquer ilegalidade no ato administrativo do INSS que deferiu a penso pro rata entre todas as dependentes do de cujus. (...) (TRF4, AC, processo 2001.70.00.010567-9, Sexta Turma, Rel. Des. Nylson
Paim de Abreu, publicado em 29/09/2004)
37 BAPTISTA, Silvio Neves. Unio estvel de pessoa casada. In: Questes controvertidas no direito
de famlia e das sucesses. Srie grandes temas de direito privado v. 3. Coordenado por Mrio Luiz
Delgado e Jones Figueirdo Alves. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 305.
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com muita satisfao que se recebe a deciso do STJ no Recurso Especial n 931155, no qual aplicou exatamente esta necessria
distino e reparou a tempo uma injustia que seria concretizada
sob a gide da justia. Nas palavras da Ministra Nancy Andrighi em
sesso da 3 Turma do STJ, no dia 7 de agosto de 2007, a existncia
de impedimento para se casar por parte de um dos companheiros, como,
por exemplo, na hiptese de a pessoa ser casada, mas no separada de fato
ou judicialmente, obsta a constituio de unio estvel, razo pela qual
decidiu a Corte por deferir a pretenso da esposa em detrimento ao
pleito da amsia por ser considerado ser ilegal reconhecer como unio
estvel a relao de concubinato ocorrida simultaneamente a casamento
vlido e sem separao de fato.
Referncias
ALVES, Jones Figueirdo. In: Novo cdigo civil comentado. Coordenado por
Ricardo Fiza. 4. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2005.
BAPTISTA, Silvio Neves. Unio estvel de pessoa casada. In: Questes controvertidas
no direito de famlia e das sucesses. Srie grandes temas de direito privado v.
3. Coordenado por Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves. So Paulo:
Mtodo, 2005.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. In: Vade Mecum Saraiva.
2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: Vade
Mecum Saraiva. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. In: Cdigo civil comentado. Coordenado
por Cezar Peluso. Barueri: Manole, 2007.
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A unio estvel e os pressupostos subjacentes. In:
Questes controvertidas no direito de famlia e das sucesses. Srie grandes temas de
direito privado v. 3. Coordenado por Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo
Alves. So Paulo: Mtodo, 2005.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de famlia e das sucesses.
3. ed. v. 5. So Paulo: RT, 2004.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia. 37.
ed. v. 2. So Paulo: Saraiva, 2004.
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