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Recueil Dalloz

Recueil Dalloz 2010 p.2376

Le dommage existentiel

(1)

Muriel Fabre-Magnan, Professeur l'Universit de Paris I (PanthonSorbonne)

L'essentiel
Le droit franais connat depuis plusieurs annes une certaine inflation des noms de prjudice,
sans qu'il en rsulte pour autant une meilleure indemnisation des victimes. Cet article essaie de
proposer quelques raisons et quelques faons de limiter cette drive nominaliste. Il s'inspire de
l'exemple du droit italien qui a rcemment mis un terme au dveloppement dmesur de la notion
jurisprudentielle de prjudice existentiel qui permettait d'obtenir la rparation de troubles divers
provoqus par le dommage dans l'existence quotidienne. Il conviendrait sans doute de rejoindre le
mouvement europen consistant, en matire de responsabilit civile, limiter expressment les
types de prjudices rparables.

Le droit suscite parfois des attentes dmesures. On lui prte en particulier des vertus
psychologiques et thrapeutiques au-del de ses forces. C'est ainsi qu'on attend aujourd'hui
du droit la consolation des maux et des victimes de toutes sortes. Le procs pnal est ainsi
cens permettre la victime de faire son deuil
(2), tandis que le droit des personnes
est modifi pour consoler les parents en leur permettant d'inscrire l'tat civil leur enfant
mort-n, ou mme leur enfant sans vie , c'est--dire jamais n.
Le droit de la responsabilit civile est son tour sollicit pour rparer et effacer toutes les
douleurs, jusques et y compris la difficult d'exister. Comme souvent (on oserait presque
dire toujours ) en droit, les solutions sont rechercher dans un juste milieu. Il ne s'agit
pas de nier que le droit, et en particulier le droit de la responsabilit civile, ait un rle
symbolique d'apaisement des souffrances et des ressentiments. L'affirmation des prjudices
rparables permet de nommer et de reconnatre les souffrances de la victime, et celle-ci en
est ainsi sans doute pour une part apaise ; de mme, la condamnation des dommagesintrts frappant l'auteur de son dommage jouera une fonction de peine prive qui,
assouvissant son dsir de justice, attnuera son besoin de vengeance.
Le risque est cependant d'aller trop loin, et de vouloir, par la responsabilit civile, rparer
des maux qui ne sont pas rparables. Le droit franais donne ainsi voir, depuis quelques
annes, une augmentation notable des types de prjudices rparables, et en particulier des
prjudices extrapatrimoniaux. Le dernier exemple en date est la reconnaissance, dans un
arrt du 11 mai 2010, d' un prjudice spcifique d'anxit (3). Paradoxalement, et de
faon critiquable, cette inflation nominaliste ne donne pas lieu une meilleure ou une
plus gnreuse indemnisation des victimes (4).
L'harmonisation europenne du droit de la responsabilit civile
(5) pourrait tre une
occasion de recadrer le droit franais et, en particulier, de poser les limites ncessaires la
rparation des dommages
(6). Il est intressant, avant de se prononcer sur le systme
souhaitable, d'examiner comment les droits trangers, et prcisment les autres droits
europens, ont fait face ce type de problmes. Nous nous attarderons ici plus longuement
et plus spcifiquement sur le droit italien, qui inspire directement le titre de cet article, et

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qui a suscit des discussions d'une particulire richesse sur le dommage non patrimonial.
Ses excs, aujourd'hui contrls, sont comme une preuve par l'absurde de la ncessit de
limiter la liste des prjudices rparables.
I - L'absence de limite a priori aux souffrances rparables
Le droit franais ne met aucune limite a priori aux types de dommages rparables et toute
souffrance est ds lors audible devant les tribunaux. Pour tre rparable, le dommage doit
tre certain et direct, mais ces deux conditions ne disent rien des types de dommages
rparables et n'en limitent pas la liste. Tout dommage survenu et souffert est rparable ds
lors que sa survenance n'est pas douteuse, et qu'il n'est pas une consquence trop loigne
du fait gnrateur. Les juristes trangers caractrisent alors souvent le droit franais de la
responsabilit civile comme ayant une conception naturaliste (ou factuelle ) du
dommage, par opposition aux autres droits qui en ont plutt une conception normative
(7). La doctrine cherche certes forcer une distinction entre le dommage (qui serait la
souffrance subie) et le prjudice (qui serait la consquence juridique du dommage), mais
l'cart affirm n'en devient pas pour autant une diffrence relle. Le vrai problme n'est en
ralit pas tant dans la nomination d'une distinction
(8) que dans l'admission d'une
diffrence relle et substantielle entre souffrance ressentie et dommage (ou prjudice)
rparable, et donc dans une limitation effective des types de dommages (ou prjudices)
rparables.
Il n'y a que deux cas dans lesquels il a t jug qu'un dommage n'tait pas en soi
rparable. Le premier n'est plus aujourd'hui de droit positif : il s'agissait du dommage de la
concubine suite au dcs accidentel de son compagnon, qui n'tait pas considr comme un
intrt juridiquement protg faute d'un lien lgitime entre les concubins, et qui est
dsormais juste titre inclus dans la liste des prjudices rparables
(9). Le seul type de
dommage explicitement non rparable en soi est alors aujourd'hui le prjudice rsultant du
fait d'tre n : la loi du 4 mars 2002 dite loi anti-Perruche nonce en effet bon droit
(10) que nul ne peut se prvaloir d'un prjudice du seul fait de sa naissance
(11).
Il serait en effet draisonnable de percevoir la vie en gnral comme un prjudice
rparable, sans parler de la violence faite l'enfant qui recevrait une telle qualification. La
Cour de cassation a eu l'occasion depuis de faire application d'ides similaires (12).
Ne pouvant invoquer la limitation des types de prjudices rparables, les juges franais se
servent alors souvent de l'exigence du caractre direct du dommage, ou encore de la notion
de causalit, pour mettre une limite aux demandes dmesures
(13). Il s'agit cependant
d'une technique dtourne, car la vraie question rside dans ce que le droit peut et doit
rparer, ce qui devrait tre une question de droit et non de fait (14).
Le droit franais est, notamment pour cette raison, trs part, mme en Europe
(15).
Les autres droits de la responsabilit civile sont davantage construits sur le modle
allemand, tablissant une liste limitative des intrts protgs dont la violation constitue un
prjudice rparable. Ainsi, le 823, alina 1er, du code civil allemand nonce que
Quiconque, agissant intentionnellement ou par ngligence, porte atteinte illgalement la
vie, au corps, la sant, la libert, la proprit ou tout autre droit d'autrui, est tenu
l'gard de celui-ci la rparation du prjudice qui en rsulte . Ne sont ainsi rpares que
les atteintes aux droits ou valeurs nonces et dont la liste a cependant t allonge par la
jurisprudence
(16). La rparation des dommages extrapatrimoniaux est en outre conue
de faon limitative : le 253 ajoute qu'il ne peut tre demand d'indemnisation pcuniaire
pour un dommage autre que patrimonial que dans les cas dtermins par la loi, mais
qu'une indemnisation pcuniaire modre peut tre demande pour un dommage non
patrimonial lorsqu'il y a une atteinte au corps, la sant, la libert ou l'autonomie
sexuelle.
Le droit italien de la responsabilit civile se modle sur le droit allemand, mme si son
volution a t plus sinueuse et plus complexe. Il distingue entre les dommages
patrimoniaux et les dommages non patrimoniaux. Si le dommage patrimonial est gouvern

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par ce que les juristes italiens appellent l'atypicit (atipicit), c'est--dire qu'il est rpar de
faon gnrale et sans limitation particulire
(17), l'inverse, seuls certains dommages
non patrimoniaux peuvent tre rpars, lorsqu'ils entrent dans une des catgories
lgalement prvues : ces derniers sont donc au contraires caractriss par le principe de
typicit (tipicit). L'article 2059 du code civil italien consacr aux dommages non
patrimoniaux nonce ainsi que ces types de dommages ne sont pas en principe rparables,
sauf si une disposition lgale spciale en prvoit la rparation. Le texte a d'abord t
interprt comme ne permettant une rparation de ce type de dommage qu'en prsence
d'un dlit pnal, et ce par rfrence l'article 185 du code pnal de 1930 prvoyant que
Tout dlit qui a occasionn un dommage patrimonial ou non patrimonial oblige rparation
le coupable ou les personnes qui, en vertu des rgles des lois civiles, doivent rpondre de
son fait . Certaines dispositions lgislatives spcifiques ont ensuite prvu une rparation
du dommage non patrimonial en dehors des cas de cet article 185, mais c'est surtout la
jurisprudence et la doctrine qui ont procd un largissement de l'indemnisation de ce
chef.
L'ide particulirement intressante et importante souleve par la doctrine italienne
consistait vouloir renverser l'ordre d'importance entre les prjudices patrimoniaux et les
prjudices non patrimoniaux, pour donner la priorit ces derniers. Les prjudices
patrimoniaux prsentent en effet l'inconvnient, voire l'injustice majeure, d'tre
proportionnels la capacit de la personne de produire des revenus. Or, un dommage
corporel tant fondamentalement une atteinte la personne, la part principale de son
indemnisation doit tre la mme pour tous
(18). Il faut en effet viter d'admettre qu' il
peut y avoir des hommes sans aucune valeur , comme dans le cas limite de ceux qui,
pour vieillesse ou maladie ou pour d'autres causes encore, sont tout fait incapables de
n'importe quelle occupation rentable
(19). La jurisprudence italienne ancienne avait
ainsi t qualifie de jurisprudence de classe
(20), notamment le jugement du
Tribunal de Milan du 18 janvier 1971 qui, pour valuer le dommage subi par un enfant de
cinq ans, fils d'un ouvrier non qualifi, avait retenu, pour ne lui accorder qu'une rparation
minime, que celui-ci sera un manoeuvre quand il aura atteint l'ge normal de travail . Il
fallait donc, pour viter ces injustices, largir la catgorie des prjudices non patrimoniaux
et surtout admettre leur indemnisation indpendamment des revenus de la victime.
La Cour de cassation italienne a alors progressivement admis que l'article 2059 devait
permettre de rparer les dommages non patrimoniaux non seulement en cas de violation
d'une disposition pnale, mais encore en cas de violation d'un intrt ou d'une valeur
fondamentale de la personne protgs par la Constitution. Ainsi, partir du droit la sant
protg par l'article 32 de la Constitution, les juges ont reconnu la ncessit de rparer le
dommage dit biologique (danno biologico)
(21). Ce dommage (aujourd'hui entendu
dans un sens plus large et plus subjectif correspondant ce que les auteurs appelaient
plutt le dommage la sant
(22)) comprend les prjudices moraux rsultant d'une
atteinte l'intgrit psycho-physique de la personne (lesione dell'integrit psico-fisica della
persona). Il est une rparation de principe du fait qu'une personne a t atteinte dans ses
droits la sant ou l'intgrit physique qui sont des droits fondamentaux. La notion a t
entrine par une loi de 2005 introduite dans le code des assurances prives
(23). Le
droit italien insiste ainsi sur l'galit de tous face ces droits fondamentaux, si bien que
toutes les personnes doivent recevoir la mme indemnisation quelle que soit leur situation
personnelle et notamment leurs revenus. Ds lors, contrairement l'interdiction de principe
du droit franais d'utiliser des barmes, les juges italiens doivent au contraire indemniser
toujours de la mme manire un mme type de dommage en fonction du taux d'incapacit
(avec certes des diffrences selon les juridictions, chacune ayant dress son propre
barme). Ils se sont ainsi inspirs du calcul au point du droit franais, mais en appliquant
cette mthode l'indemnisation du dommage extrapatrimonial et non pas seulement du
dommage patrimonial.
La question a t complique par l'apparition ultrieure d'un autre type de prjudice
extrapatrimonial en droit italien, dont la dnomination est plus que problmatique et qui a

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d'ailleurs donn lieu des controverses houleuses mais fort stimulantes : le dommage
existentiel (il danno esistenziale)
(24). Un arrt de 2003 avait expressment reconnu ce
type de dommage comme troisime catgorie de dommage non patrimonial, ct du
dommage biologique et du prjudice moral pur. Il tait dfini, notamment, par un arrt des
chambres runies de la Cour de cassation italienne du 24 mars 2006, comme tout
prjudice que le fait illicite provoque sur le comportement de la personne, altrant ses
habitudes de vie et les relations qui lui taient propres, bouleversant sa vie quotidienne et
la privant d'occasions d'expression et de ralisation de sa personnalit dans le monde
extrieur. Le dommage existentiel se fonde sur la nature non purement motive et
intrieure (propre au dommage dit moral), mais vrifiable objectivement, du prjudice,
travers la preuve de choix de vie diffrents de ceux qui auraient t adopts en l'absence
du fait dommageable .
Le dommage existentiel se distingue donc thoriquement du prjudice biologique en ce qu'il
ne requiert pas une lsion l'intgrit physique ou psychologique de la personne qui soit
atteste par le corps mdical : il s'agit, par exemple, d'une dception lie des vacances
rates. Il se distingue galement du prjudice moral pur (il danno morale soggettivo), en ce
qu'il n'est pas la traduction d'une souffrance interne purement subjective
(25), mais d'un
prjudice objectif se traduisant par des choix de vie non patrimoniaux
(26) diffrents de
ceux qui auraient pu tre faits s'il n'y avait pas eu le dommage : par exemple, une
altration des relations sociales ou encore une perte de la qualit de la vie.
Le dommage existentiel semble ainsi aller plus loin que les catgories du droit franais. Il
serait en effet a priori inclus dans notre prjudice purement moral, puisqu'il ne rsulte pas
d'une atteinte l'intgrit corporelle de la personne. Le dommage purement moral franais
est cependant de l'ordre d'un ressentir , tandis que le dommage existentiel italien est de
l'ordre du faire ou plus exactement de ne plus pouvoir faire
(27). Il devrait alors
plutt tre compar notre prjudice d'agrment, si ce n'est que celui-ci est
traditionnellement caractris uniquement en prsence d'une atteinte l'intgrit physique
de la personne, puisqu'il est une consquence du dommage corporel. Comme le dfinit trs
pertinemment et trs pdagogiquement un excellent auteur italien, le prjudice existentiel
est un dommage de vie gche (28) : par exemple des vacances gches
(29), un
mariage gch, un week-end gch, etc.
La pente consistant admettre l'indemnisation de ce type de dommage est glissante pour
maintes raisons, thoriques et pratiques, et c'est cette pente que le droit franais
commence emprunter.
II - Des petits maux de l'existence la difficult d'exister
En droit franais comme en droit italien, le droit de la responsabilit civile entend rparer
les troubles de la vie quotidienne rsultant de l'acte dommageable.
La notion de prjudice d'agrment a ainsi servi indemniser la victime qui, cause de son
dommage corporel, ne pouvait plus exercer une activit de loisirs qu'elle pratiquait
auparavant
(30) : ont par exemple t rpars le fait de ne plus pouvoir jardiner, ni
entretenir sa maison, [ou] se promener
(31), de devoir arrter ses activits extraprofessionnelles telle la prsidence d'un club de football et l'entretien de son potager
(32), ou encore les difficults d'ordre sexuel
(33). Pour qu'il puisse y avoir prjudice
d'agrment, l'activit (violon, football, etc.) devait tre exerce titre de simple loisir : si
elle l'tait titre professionnel, il y avait principalement dommage patrimonial puisqu'il en
dcoulait surtout une perte de revenus professionnels.
La Cour de cassation a ensuite largi la notion pour y inclure, de faon beaucoup plus
gnrale, la privation des joies usuelles de la vie
(34), ou des agrments normaux
de l'existence
(35), et mme l'atteinte aux activits simples de la vie courante :
pouvaient ainsi dsormais tre rpars travers le prjudice d'agrment les troubles et
dsagrments de la vie quotidienne, par exemple l'altration sensible de la capacit

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d'accomplir des gestes banals

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(36).

L'Assemble plnire de la Cour de cassation tenta alors de prciser la notion de prjudice

d'agrment en le dfinissant comme le prjudice subjectif de caractre personnel
rsultant des troubles ressentis dans les conditions d'existence
(37). Le qualificatif
subjectif ne permettait pas pour autant d'exclure de la rparation des prjudices objectifs
qui ne seraient pas subjectivement ressentis (par exemple pour une victime dans le coma
(38)) ; il tait simplement destin opposer le prjudice d'agrment au prjudice
fonctionnel dont le caractre objectif (proportionnel au taux d'incapacit) servait justifier
qu'il soit soumis au recours des tiers payeurs (39).
Pour accrotre l'enveloppe des dommages-intrts non soumise au recours de ces tiers
payeurs, la Cour de cassation a maintenu une interprtation extensive de la formule de
l'Assemble plnire et a admis un prjudice d'agrment en cas de gne ou de
dsagrment dans les activits courantes de l'existence, et non pas seulement dans des
activits spcifiques telles que les sports ou les loisirs. Ainsi, dans une affaire relative une
contamination par l'amiante, la Cour de cassation relevait que le demandeur s'tait
trouv priv de toute activit physique, de toute vie sociale ou familiale et avait subi
d'importantes contraintes dues au traitement, faisant ainsi ressortir que, priv des
agrments d'une vie normale, il avait subi un prjudice subjectif de caractre personnel,
distinct de celui rsultant de son incapacit (40).
Une volution fut rendue ncessaire par la loi du 21 dcembre 2006 imposant une
imputation poste par poste des recours des tiers payeurs, et obligeant donc les juges
distinguer plus finement entre les diffrents chefs de prjudice. La Cour de cassation a en
outre t influence par les rapports proposant de nouvelles nomenclatures qui mettaient
au centre de leur typologie la notion de dficit fonctionnel (rapports Dintilhac et LambertFaivre), avec pour consquence de vider d'autant les autres postes de prjudice personnel.
Ainsi, dans un arrt du 28 mai 2009
(41), la Cour de cassation renoue avec une
interprtation tout la fois plus troite et plus subjective du prjudice d'agrment, entendu
comme l'impossibilit pour la victime d'exercer une activit spcifique - sportive ou de
loisirs - qu'elle avait auparavant : selon la haute juridiction, la rparation d'un poste de
prjudice personnel distinct [du dficit fonctionnel] dnomm prjudice d'agrment vise
exclusivement l'indemnisation du prjudice li l'impossibilit pour la victime de
pratiquer rgulirement une activit spcifique sportive ou de loisirs .
Ce n'est pas dire pour autant que les troubles gnraux dans les conditions d'existence et
la vie quotidienne ne soient plus rparables : simplement, ils ne le sont plus par le biais du
prjudice d'agrment mais sous l'tiquette dficit fonctionnel
(42). Ainsi, la Cour de
cassation ajoute que la rparation des postes de prjudice dnomms dficit fonctionnel
temporaire et dficit fonctionnel permanent inclut, le premier, pour la priode antrieure
la date de consolidation, l'incapacit fonctionnelle totale ou partielle ainsi que le temps
d'hospitalisation et les pertes de qualit de vie et des joies usuelles de la vie courante
durant la maladie traumatique, le second, pour la priode postrieure cette date, les
atteintes aux fonctions physiologiques, la perte de la qualit de vie et les troubles ressentis
par la victime dans ses conditions d'existence personnelles, familiales et sociales
(soulign par nous).
La surenchre rparatrice est alle plus loin encore avec la reconnaissance d'un autre
prjudice spcifique de l'existence : le prjudice dit d'tablissement . Celui-ci est
gnralement dfini, de faon particulirement strotype et conventionnelle, comme la
perte d'espoir et de chance normale de raliser un projet de vie familiale (se marier, fonder
une famille, lever des enfants, etc.)
(43). Il est apparu en 2005 dans un arrt de la
Cour de cassation : celle-ci a ainsi approuv une cour d'appel d'avoir accord la victime
une indemnisation supplmentaire au titre d'un prjudice spcifique d'tablissement
caractris par le fait que la victime a vu ses projets dtruits et son physique perdre son

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ct attractif

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(44).

Ces solutions peuvent la limite se comprendre en prsence d'un dommage corporel de la

victime
(45) mme si, comme nous le verrons, l'inflation nominaliste a galement ses
risques en la matire. La question est plus problmatique lorsqu'il s'agit de rparer les
troubles de l'existence en l'absence de tout dommage corporel de la victime. En dehors du
cadre des relations de travail, o son usage est rest mesur, la notion de dommage
existentiel a ainsi donn lieu en Italie la rparation d'une multitude de petits malheurs de
l'existence quotidienne. Les juges du fond ont fait droit aux demandes d'indemnisation les
plus fantaisistes : par exemple une marie qui a cass le talon de sa chaussure lors de la
crmonie, pour une coupe de cheveux rate, une attente stressante l'aroport, le
dysfonctionnement d'un service public, l'envoi de contraventions errones, ou encore le fait
d'avoir manqu une partie de football la tlvision en raison d'une coupure d'lectricit
(et ainsi d'avoir perdu la possibilit de jouir des plaisirs d'un dimanche normal).
Dans une dcision trs commente du 11 novembre 2008
(46), la Cour de cassation
italienne a tent de mettre un terme cette escalade rparatrice. Selon cet arrt
(47),
les dommages non patrimoniaux rsultant d'une atteinte un droit fondamental de la
personne reconnu par la Constitution doivent toujours tre rpars (en matire
contractuelle comme en matire dlictuelle), et ce mme en l'absence d'une lsion
l'intgrit psycho-physique de la personne (qui constitue le dommage biologique) ;
cependant, le dommage existentiel n'est pas une catgorie autonome de dommages non
patrimoniaux devant tre nomme en tant que telle ; la rfrence des types dtermins
de prjudices, dnominations diverses (dommage moral, dommage biologique, dommage
rsultant de la perte d'un parent), rpond une exigence descriptive mais n'implique pas la
reconnaissance de catgories distinctes de dommages ( 4.8).
Une raison officiellement avance par la Cour de cassation italienne dans cet arrt pour ne
pas indemniser de faon spare le dommage existentiel consiste invoquer le risque que
fleurissent des demandes fantaisistes. La haute juridiction s'lve ainsi contre les
demandes de rparation de dommages futiles ou drisoires : par exemple ne plus
pouvoir crier au stade, fumer, ou boire de l'alcool. Dans d'autres cas, explique la Cour de
cassation, l'intrt ls est srieux, et mme constitutionnellement garanti, mais c'est
l'atteinte qui est trop minime pour donner droit rparation : par exemple une gratignure
superficielle, un mal de tte pendant une matine seulement la suite de fumes mises
par une usine, le dsagrment de ne pouvoir sortir de la maison pendant quelques heures
en raison de travaux de rue de mme dure. Or, le prjudice ne doit tre rpar que s'il est
suffisamment srieux et dpasse un certain seuil de tolrance que toute vie en socit
requiert (48). A ainsi t rejete la demande d'indemnisation d'une personne qui se disait
stresse par l'installation d'un rverbre adoss son appartement en raison des
risques pour sa srnit et sa scurit, au motif que ces intrts n'taient pas protgs par
des droits de nature constitutionnelle. N'a pas non plus t admise l'indemnisation du
prjudice souffert par la perte d'un animal (un cheval de course), dans la mesure o le lien
entre un homme et un animal n'est pas protg par la Constitution.
Le droit franais est all assez loin dans la prise en considration des souffrances
subjectives ressenties indpendamment d'un prjudice corporel. On sait ainsi que dans un
arrt, certes ancien mais toujours clbre (l'affaire Lunus, du nom du cheval de course
mort lectrocut), a t admise la rparation du prjudice moral rsultant de la perte d'un
animal cher (49). La Cour de cassation a galement jug que l'enfant issue d'une relation
incestueuse pouvait demander rparation de ses souffrances morales
(50). Il a plus
rcemment t dcid que la mconnaissance des prrogatives d'autorit parentale pouvait
entraner un prjudice moral rparable
(51). Une simple angoisse peut mme tre
invoque devant les tribunaux : angoisse de la prsence voisine d'une antenne de
tlphonie mobile
(52), ou encore angoisse d'un patient qui on annonce un risque de
dfectuosit d'une sonde qu'on lui a implante, alors qu'il n'a encore subi aucun prjudice
corporel
(53). La Cour de cassation a mme trs rcemment fait de ce prjudice

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d'anxit un prjudice spcifique et donc autonome, dans le contexte de salaris

ayant t exposs l'amiante et tant angoisss l'ide de savoir qu'une maladie lie
cette exposition pourrait se dvelopper un jour (54).
III - Rparer l'irrparable
Une typologie prcise et pas trop longue des prjudices rparables devrait tre faite, car la
responsabilit civile n'a pas pour rle d'effacer les malheurs et les souffrances, mais
prcisment d'indemniser les atteintes des intrts juridiquement protgs. Manque alors
en droit franais une indication de ces intrts juridiquement protgs, car les
inconvnients de l'admission de la rparation illimite de tous ces prjudices existentiels
sont nombreux.
Classiquement, l'opposition l'indemnisation des prjudices moraux en gnral se justifiait
par le refus d'une patrimonialisation de la personne humaine
(55). Le Digeste affirmait
ainsi dj sans ambigut que le corps d'un homme libre ne reoit aucune estimation (D. 9,
3, 7). Il est cependant apparu injuste de dduire de leur caractre inestimable
l'irresponsabilit de leur auteur, et le droit positif admet ds lors leur rparation depuis un
arrt de 1833
(56). La critique reste nanmoins pertinente, et l'exercice consistant
chiffrer en argent tout sentiment moral a des limites. Il n'est pas souhaitable de favoriser
les quations auxquelles conduit ncessairement l'admission de la rparation de prjudices
moraux : par exemple qu'un enfant mort vaut tant de milliers d'euros. L'valuation en
argent de certains prjudices, loin d'apaiser la victime, ne peut que gnrer des sentiments
ambigus : une indemnisation trop basse renverra la victime l'image qu'elle ne vaut rien,
et que ses malheurs ou handicaps ne sont rien d'autre que quelques milliers d'euros ;
l'inverse, une indemnisation trop haute pourrait provoquer le sentiment trouble d'une
jouissance tire du dommage survenu.
La multiplication des prjudices moraux rparables favorise galement une certaine part de
comdie et d'abus de la part des victimes, surtout une poque favorable l'attitude
consumriste et victimaire. L'utilisation de l'expression monnayer ses larmes est
d'ailleurs classique dans la rparation du prjudice d'affection : ds lors que son valuation
se fait en fonction de la souffrance concrte de la victime, qui n'est pas objectivement
mesurable, une part de l'apprciation est ncessairement lie ce qu'en dit la victime.
Certes, l'attribution de dommages-intrts moraux peut remplir une fonction de peine
prive. Il serait cependant plus opportun d'admettre officiellement la notion de dommagesintrts punitifs. Ceux-ci ont pour intrt de permettre, lorsque cela apparat juste (par
exemple, mais pas seulement, en prsence d'une faute lucrative), de condamner plus
lourdement l'auteur du dommage sans pour autant admettre une marchandisation
excessive des souffrances de la victime. L'avant-projet de rforme du droit des obligations
dirig par M. Catala propose en outre, dans sa partie sur la responsabilit supervise par G.
Viney, une solution particulirement judicieuse et plus conforme notre culture, consistant,
le cas chant, verser une partie de ces dommages-intrts non pas la victime lorsqu'il parat injuste de l'enrichir son tour - mais au Trsor public. Il n'y a enfin pas
craindre, comme aux Etats-Unis, une augmentation incontrle de ces dommages-intrts
punitifs, dans la mesure o ce n'est en France pas un jury mais les juges qui fixeront leur
montant.
D'un point de vue anthropologique, la pente est sans doute rgressive qui consiste, comme
dans les socits archaques, vouloir trouver une cause (et donc un responsable) tout
malheur. L'indexation de la responsabilit civile sur l'valuation purement subjective des
souffrances de la victime est en outre de nature entretenir l'illusion que tout ngatif
pourrait tre effac et, partant, le fantasme de l'absence possible de sacrifice dans la vie
humaine
(57). Les philosophes et les psychanalystes sont nombreux identifier un tel
mouvement de refus de la perte et du ngatif dans nos socits modernes
(58). La vie
est source de souffrances et un prjudice moral ne pourra jamais s'effacer sans reste par
l'attribution de dommages-intrts.

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En particulier, la difficult d'tre au monde n'est pas soluble dans l'attribution de

dommages-intrts. Les juges franais ont d'ailleurs la sagesse d'interroger les mdecins
experts et de n'indemniser les victimes que si leurs troubles psychologiques divers
(angoisses, phobies, cauchemars, dpressions, vertiges, etc.) constituent une pathologie
prcise et non pas un trouble existentiel gnral : comme le dit un mdecin expert dans
une affaire pour recommander un refus d'indemnisation, les symptmes de la
demanderesse ne sont pas organiss en une pathologie nvrotique ou dpressive
caractrise mais... relvent essentiellement d'une problmatique existentielle
(59).
Ainsi, de mme que la naissance d'un enfant ne doit pas pouvoir tre qualifie de prjudice
rparable, un enfant ne devrait pas pouvoir obtenir rparation pour le fait d'avoir eu une
petite soeur handicape (60).
L'inflation nominaliste est sans fin, comme les douleurs morales et psychologiques : la
peine, la honte, l'indignation, le stress, la crainte, le doute, l'angoisse, la fatigue, ou
encore, mais la liste est loin d'tre close, l'ennui ou le dgot. Le fait de donner un nom
sa souffrance ne doit ds lors pas tre une justification suffisante sa rparation (61). Un
juste milieu doit tre trouv entre l'attribution d'une enveloppe globale de dommages
extrapatrimoniaux, qui ne prend pas suffisamment sens pour la victime, et une
multiplication sans fin de la liste des prjudices moraux rparables de faon autonome. Le
fait de nommer certaines grandes catgories de prjudices (pretium doloris, prjudice
esthtique, prjudice d'affection, etc.) permet la victime de voir que ses souffrances ont
t reconnues. A l'inverse, on pourrait affiner sans fin chaque prjudice, mais cette litanie
ne serait sans doute pas de nature apaiser la victime pour qui la liste ne sera jamais
close. Faut-il noncer toutes les souffrances rsultant de la perte d'un enfant et toutes les
modifications qui en rsulteront pour le restant de la vie de ses parents ? Est-il utile
psychologiquement de nommer tous les renoncements qui seront ncessaires suite un
handicap grave ? Il est en outre invitable que l'accroissement de la liste des prjudices
nomms et rparables soit inversement proportionnel au montant des indemnisations
concrtes. L'inflation nominaliste cacherait alors une restriction montaire qui est de nature
renvoyer la victime l'image de ce que sa douleur ne vaut pas grand chose.
IV - Chiffrer l'incalculable
En droit italien, comme on l'a vu, l'essentiel des consquences extrapatrimoniales du
prjudice corporel - le dommage biologique - s'apprcie de faon objective : le prjudice
doit pouvoir tre apprci par un expert mdical, et il s'value de la mme faon pour toute
victime en fonction de barmes et selon la mthode du calcul au point.
En France, l'apprciation du prjudice moral, mme celui rsultant du dommage corporel,
se fait plutt de faon subjective. Les juges doivent rechercher de faon concrte la
souffrance intrieurement ressentie par la victime et qui est donc diffrente pour chaque
personne. Ils pourront ainsi tre influencs par l'tat de dtresse particulire de la victime,
sans toutefois devoir cder aux possibles excs de celle-ci. Il n'y a que pour les victimes en
tat vgtatif que la Cour de cassation a impos une apprciation objective du prjudice
pour ne pas priver de rparation la victime incapable de ressentir une quelconque
souffrance.
L'utilisation de barmes est classiquement prohibe en droit franais dans la mesure o les
juges qui s'y rfreraient renonceraient par l mme indment leur pouvoir souverain
d'apprciation. Ds lors, mme si, de fait, les juges du fond s'en inspirent, ils ne doivent
pas le dire officiellement pour ne pas risquer la censure de la Cour de cassation.
Les barmes ont l'inconvnient majeur d'une certaine brutalit : la fixit du chiffre
correspondant un certain prjudice moral conduit une marchandisation de choses sans
prix et donne l'illusion d'une juste valuation du type de prjudice subi par la victime. On
en dduit combien vaut un bras, un oeil ou, pire encore, la perte d'un enfant ou d'un
parent.

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Il ne semble cependant pas y avoir de bon systme car, l'inverse, l'absence de barme
comporte d'autres inconvnients. L'affirmation que chaque cas est un cas particulier
vhicule d'abord l'ide que les personnes ne seraient pas toutes gales : c'est pourquoi, le
droit italien insiste sur l'gale apprciation du dommage biologique pour toutes les victimes.
L'apprciation purement subjective du dommage entretient en outre le fantasme que
l'attribution de dommages-intrts permettrait une exacte rparation du dommage subi par
la victime, et l'illusion donc qu'une souffrance morale serait prcisment mesurable. C'est
dans cette veine scientiste que l'on voit apparatre, notamment aux Etats-Unis, une
intervention des neurologues et autres cognitivistes prtendant mesurer scientifiquement la
douleur des personnes.
L'ide du droit italien de nommer un poste global et principal de prjudice corporel
extrapatrimonial et de l'indemniser de faon identique pour toutes les victimes constitue
cet gard un compromis intressant. Pour l'essentiel, l'indemnisation sera la mme pour les
prjudices moraux, et ce indpendamment des revenus des victimes. L'utilisation d'un nom
assez gnrique permet de ne pas donner l'impression d'une marchandisation de toute une
srie de sentiments ou d'intrts inestimables. En France, on se dirige aujourd'hui vers la
mise en valeur de la notion de dficit (ou prjudice) fonctionnel. Il n'est pas sr que la
dnomination soit parfaitement claire, mme si elle met l'accent sur l'invalidit qui servira
de base au calcul de l'indemnisation. En Italie, il s'agit de la notion de dommage biologique,
laquelle plusieurs auteurs prfrent cependant la notion de dommage la sant, plus
subjective et plus englobante : les deux notions nous paraissent un peu trop biologisantes
, surtout la premire, dont la dnomination pourrait aussi bien s'appliquer un dommage
l'environnement. Pourrait alors plutt tre adopt le poste gnral atteinte l'intgrit
physique ou psychique de la personne , recommand dj par le groupe de Trves en vue
d'une harmonisation europenne (62).
***
Le droit de la responsabilit civile, comme les autres branches du droit, remplit d'autres
fonctions que celle affiche d'indemnisation des dommages. Ainsi, aux Etats-Unis, le droit
de la responsabilit civile sert pallier les insuffisances majeures dans d'autres domaines
tels que celui de la scurit sociale, et les larges sommes accordes par les jurys servent
souvent compenser la couverture minime des soins mdicaux
(63). Il est en outre
cens tre un systme ouvert tous, c'est--dire un systme o, comme dans le mythique
rve amricain, tout le monde peut gagner (comme la loterie
(64)). En France, il est
craindre que la misre croissante ne pousse galement certaines personnes essayer de
tirer parti du moindre incident pour esprer gagner quelques subsides, et nul ne saurait
leur en jeter la pierre. Il n'est cependant pas sain de laisser le systme voluer ainsi et de
multiplier toujours plus les chefs de prjudices les plus fantaisistes, surtout si c'est pour
donner finalement toujours moins aux victimes.
Le droit de la responsabilit civile ne peut faire disparatre le malheur et la misre du
monde, et encore moins rendre les gens heureux. La Cour de cassation italienne a ainsi
sagement nonc, dans son arrt de 2008 mettant un terme au dveloppement excessif du
dommage existentiel, qu' il ne suffit pas, pour le dire rparable, d'invoquer des droits
compltement imaginaires, comme le droit la qualit de la vie, l'tat de bien-tre, la
srnit : en dfinitive le droit d'tre heureux . Subrepticement, le droit la recherche du
bonheur (65) est devenu, de faon fantasmatique, un droit au bonheur. Aprs les modes
du Law & Economics ou du Law & Litterature , on voit ainsi apparatre celle du Law
& Happiness (66). L'ide s'introduit aujourd'hui par maintes fentres.
La responsabilit civile est une matire vivante et il ne faut pas s'tonner, ni critiquer,
qu'elle soit prise dans les ides du temps. Il vaut mieux cependant en tre conscient et ne
pas se laisser emporter par les illusions qui ne manquent jamais de se dissiper.

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Mots cls :
RESPONSABILITE CIVILE * Rparation du prjudice * Prjudice * Dommage existentiel

(1) Le prsent article a t rdig partir d'une confrence faite la Scuola Superiore
Sant'Anna de Pise en avril 2010. Je remercie mon collgue, le professeur Giovanni
Comand, de m'y avoir accueillie pour faire quelques recherches dans son fort stimulant
laboratoire : le Lider-Lab (site internet : http://www.lider-lab.sssup.it/lider/).

(2) D. Salas, La volont de punir. Essai sur le populisme pnal, Hachette, 2008 ; G.
Giudicelli-Delage et C. Lazerges (dir.), La victime sur la scne pnale en Europe, PUF, Les
voies du droit, 2008 ; Y. Strickler (dir.), La place de la victime dans le procs pnal,
Bruylant, 2010.

(3) Soc. 11 mai 2010, pourvois joints n 09-42241 n 09-42257, D. 2010. 2048
, note
C. Bernard
; RTD civ. 2010. 564, obs. P. Jourdain
: la cour d'appel a relev que les
salaris, qui avaient travaill dans un des tablissements [...] pendant une priode o y
taient fabriqus ou traits l'amiante ou des matriaux contenant de l'amiante, se
trouvaient par le fait de l'employeur dans une situation d'inquitude permanente face au
risque de dclaration tout moment d'une maladie lie l'amiante et taient amens
subir des contrles et examens rguliers propres ractiver cette angoisse ; qu'elle a ainsi
caractris l'existence d'un prjudice spcifique d'anxit (soulign par nous).

(4) V. le site de l'Observatoire sur le dommage la personne log au Lider-Lab (V. note 1)
qui donne une ide des montants d'indemnisation accords par les juges italiens, bien plus
levs que ceux octroys en France pour un mme dommage. Adde, les exemples donns
par M. Bourri-Quenillet, Droit du dommage corporel et prix de la vie humaine, JCP G 2004.
I. 136.

(5) P. Brun, Regards hexagonaux sur les principes du droit europen de la responsabilit
civile, Etudes G. Viney, LGDJ, Lextenso, 2008 ; G. Viney, L'harmonisation des droits de la
responsabilit civile en Europe, Mlanges Y. Lambert-Faivre et D.-C. Lambert, Dalloz, 2002,
p. 417.

(6) Pour des tentatives en ce sens, V. les travaux de Y. Lambert-Faivre, not. Le droit et la
morale dans l'indemnisation des dommages corporels, D. 1992. 165
; J.-S. Borghetti,
Les intrts protgs et l'tendue des prjudices rparables en droit de la responsabilit
civile extra-contractuelle, in Etudes G. Viney prc., p. 145.

(7) A. de Vita, La responsabilit dlictuelle dans le droit de la modernit, ou les dommages

pris au srieux, Liber Amicorum Guy Horsmans, Bruylant, 2005 ; Au croisement des
itinraires des droits europens. Analyse comparative en matire de responsabilit civile :
tentatives et tentations, in L. Vogel (dir.), Unifier le droit : le rve impossible ?, PanthonAssas, 2001, p. 73.

(8) Si on l'entrinait, il n'y aurait en outre plus de possibilit de parler de prjudice

rparable, puisque cette expression deviendrait tautologique, ce qui ne dcoule pas du sens
des mots. L'tymologie ne permet nullement de lier la notion de dommage au fait et celle
de prjudice au droit. Le mot prjudice vient en effet du latin praejudicium , qui
signifie jugement anticip, prcipit ; opinion prconue , de praejudicare prjuger
(Grand Robert). L'tymologie laisserait ainsi plutt entendre que le prjudice prcderait
au contraire le jugement.

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(9) Depuis le clbre arrt Dangereux : Cass., ch. mixte, 27 fvr. 1970, D. 1970. 201, note
Combaldieu ; JCP G 1970. II. 16305, concl. Lindon, note Parlange ; F. Terr et Y. Lequette,
Les grands arrts de la jurisprudence civile, 2e vol., Dalloz, 12e d., 2008, n 185-186.

(10) Mme si, selon nous, l'assemble plnire de la Cour de cassation n'avait nullement,
dans son excellent arrt Perruche du 17 nov. 2000
, jug qu'tait indemnisable le fait
d'tre n, mais uniquement le fait de n'avoir pas reu une bonne information de la part du
mdecin, ce qui n'avait pas permis la mre d'exercer sa libert d'avorter ou de ne pas
avorter. V. nos articles au soutien de l'arrt Perruche : Avortement et responsabilit
mdicale, RTD civ. 2001. 285
, ou L'affaire Perruche : pour une troisime voie, Droits,
2002, n 35/2, p. 119. Les passions suscites par cette affaire ont parfois troubl les
esprits : V. ainsi, laissant entendre (sans me lire ?) que je critiquerais l'arrt Perruche (ainsi
que deux autres auteurs n'ayant pourtant pas crit une ligne sur l'affaire), D. de Bchillon,
Porter atteinte aux catgories anthropologiques fondamentales ? Rflexions, propos de la
controverse Perruche, sur une figure contemporaine de la rhtorique universitaire, RTD civ.
2002. 47
; me classant galement (en recopiant le prcdent article ?) dans les
commentateurs hostiles l'arrt, E. Dreyer, La dignit oppose la personne, D. 2008.
2730 .

(11) La Cour de cassation avait dj jug que l'existence de l'enfant qu'elle a conu ne
peut, elle seule, constituer pour sa mre un prjudice juridiquement rparable, mme si
la naissance est survenue aprs une intervention pratique sans succs en vue de
l'interruption de la grossesse : Civ. 1re, 25 juin 1991, n 89-18617, D. 1991. 566, note P.
le Tourneau, et 1993. 27, obs. J. Penneau
; RDSS 1992. 267, obs. L. Dubouis
; JCP G
1992. II. 21784, note J.-F. Barbiri ; RTD civ. 1991. 753, obs. P. Jourdain .

(12) Civ. 1re, 12 juill. 2007, n 06-16869, JCP G 2008. I. 125, n 1, obs. P. Stoffel-Munck :
un homme avait eu des relations sexuelles avec une femme connue par une petite annonce
dont fut issu un enfant qu'il ne voulait pas et qu'il fut condamn entretenir ; la haute
juridiction retint qu'il ne pouvait agir en responsabilit dlictuelle contre la femme dans la
mesure o il ne dmontrait pas l'existence d'un prjudice direct ou indirect indemnisable
; elle ajouta que le comportement de la femme n'tait au demeurant pas fautif.

(13) Civ. 2e, 24 fvr. 2005, n 02-11999, JCP G 2005. I. 149, n 1, obs. G. Viney ; D. 2005.
671, obs. F. Chned, et 2006. 1930, obs. P. Jourdain
; RTD civ. 2005. 404, obs. P.
Jourdain . Un homme avait t victime en 1974 d'un accident de la circulation et en avait
conserv un handicap ; il avait par la suite eu des enfants ns en 1977, 1985 et 1987 et
ceux-ci ont alors poursuivi l'auteur de l'accident en se plaignant de n'avoir jamais pu tablir
des relations ludiques et affectives normales avec leur pre dont ils vivaient au quotidien la
souffrance du fait de son handicap ; la cour d'appel avait fait droit cette demande et
accept d'indemniser un prjudice moral ; la Cour de cassation censure cette dcision au
motif, laconique, qu'il n'existait pas de lien de causalit entre l'accident et le prjudice
allgu .

(14) En ce sens, X. Pradel, Le prjudice dans le droit civil de la responsabilit, LGDJ, Bibl.
dr. priv, 2004, prf. P. Jourdain, av.-propos J.-L. Baudouin et P. Deslauriers.

(15) Pour une comparaison des diffrents systmes, G. Comand, Towards A Global Model
For Adjudicating Personal Injury Damages: Bridging Europe And The United States, in 19
Temple International & Comparative Law Journal, n 2, 2005, p. 241.

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(16) Y.-M. Laithier, Droit compar, Cours Dalloz, 2009 ; F. Ferrand, Droit priv allemand,
Prcis Dalloz, 1997 ; C. Witz, Droit priv allemand, 1. Actes juridiques, droits subjectifs,
Litec, 1992. Sur la rparation du prjudice non patrimonial en droit allemand, S. Wnsch,
Non-pecuniary damages in the age of personality rights. A search for a fair and reasonable
framework comparing the German and Italian legal system, thse Scuola Superiore
Sant'Anna, 2009.

(17) Il est cependant soumis la condition gnrale de l'art. 2043 c. civ. italien
(l'quivalent de notre art. 1382) qui limite l'application du principe de responsabilit celui
qui, par sa faute, a caus un dommage injuste autrui, ce qui a permis de refuser la
rparation de certains dommages.

(18) V. surtout F. Busnelli, Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente ,
Giappichelli, Studi di diritto privato, 2002, et, du mme auteur, Perspectives europennes
d'harmonisation de l'indemnisation des prjudices non conomiques : de l'exprience
italienne du dommage biologique la recommandation de Trves , Studia iuridica,
64, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra editora, p. 257. Selon cet auteur, le principe
fondamental de la dignit de la personne humaine exige qu'un chef de prjudice non
conomique soit indemnis sans exclusion aucune tout tre humain ayant subi une
atteinte son intgrit physique et/ou psychique : tres humains dj ns ou seulement
conus ; enfants ou vieillards ; conscients ou inconscients ; riches ou pauvres (art. prc.,
p. 266).

(19) T. Florence 5 janv. 1967, cit par F. Busnelli dans l'article prc.

(20) S. Rodot, Una sentenza classista, in Politica del diritto, 1971, p. 435 s.

(21) Cass., civ. IIIe, 31 mai 2003, dc. n 8827 et 8828, not. in Danno e responsabilit
2003/8-9. 816 s., comm. F. Busnelli et G. Ponzanelli. Adde la dcision de la Cour
constitutionnelle du 11 juill. 2003 : P. Cendon et P. Ziviz, Vincitori e vinti (... dopo la
sentenza n. 233/2003) della Corte costitutionale), Giur. It., 2003, p. 10.

(22) La dfinition du danno alla salute (dommage la sant) fait rfrence aux aspects
dynamico-relationnels de la vie de la victime ( aspetti dinamico-relazionali della vita del
danneggiato ), ce qui vise les aspects variables d'une personne l'autre en fonction du
type de relations qu'elle a (avec un partenaire, sa famille, des amis, etc.), en sus des
aspects statiques (dommage purement physiologique).

(23) Dont l'art. 138 nonce que par dommage biologique, on entend la lsion temporaire
ou permanente l'intgrit psycho-physique de la personne susceptible de reconnaissance
mdico-lgale ayant une incidence ngative sur l'activit quotidienne et sur les aspects
relationnels de la vie de la victime, indpendamment d'ventuelles rpercussions sur sa
capacit de gnrer des revenus .

(24) En faveur de la rparation du dommage existentiel : P. Cendon et P. Ziviz, Il

risarcimento del danno esistenziale, Milan, Giuffr, 2003 ; P. Cendon, Esistere o non
esistere, Responsabilit civile e previdenza 2000, 06, 1251. Contre : G. Ponzanelli, Sei
ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale, Danno e responsabilit 2000/7.

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(25) Par exemple, en cas d'atteinte l'honneur ou la considration, ou encore le prjudice

d'affection.

(26) Les Italiens disent non gnrateurs de revenus : ils concernent la sfera del fare
areddituale del soggetto , c'est--dire la sphre du faire non gnrateur de revenu du
sujet.

(27) P. Cendon (dir.), Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno esistenziale
: aspetti civili, penali, medico legali, processuali, Cedam, 2001 : trois gros volumes sont
ainsi consacrs tablir la liste des multiples dommages existentiels possibles (dans la
sphre physique : la malformation du foetus, les lsions neurologiques, ne plus marcher, ne
plus voir, ne plus entendre, ne plus parler, la sropositivit et le sida, les mutilations
sexuelles, le tabac, etc. ; dans la sphre psychique : l'atteinte la sant mentale, les
traumatismes, les faux diagnostics, l'occultisme ou la magie, la peur de la contagion, le
stress de la mise en pril, etc.).

(28) F. Galgano, Trattato di diritto civile, 2nd vol., Cedam, 2009, p. 1048, qui parle de
danno da vita rovinata .

(29) Pour la reconnaissance d'un tel prjudice par la CJCE, V. 12 mars 2002, n C-168/00,
D. 2002. 2938, obs. J.-P. Pizzio
; RTD com. 2003. 197, obs. M. Luby
: une famille
avait conclu, auprs d'une agence de voyage, un sjour forfait dans un club en Turquie ;
la famille prenait tous ses repas dans le club et, huit jours environ aprs le dbut du sjour,
la fille prsenta des symptmes d'intoxication par salmonelles, ce qui gcha tout son sjour
et celui de ses parents qui durent s'occuper d'elle ; la Cour europenne, saisie par la
juridiction autrichienne comptente d'une question d'interprtation de la directive du 13
juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits forfait, jugea que l'art. 5 de
celle-ci, visant les dommages qui rsultent pour le consommateur de l'inexcution ou de
la mauvaise excution du contrat , devait tre interprt dans le sens qu'il confre au
consommateur un droit la rparation du prjudice moral rsultant de cette inexcution.

(30) V. la thse classique de L. Cadiet, Le prjudice d'agrment, Poitiers, 1983.

(31) Civ. 2e, 11 oct. 1989, n 88-11612.

(32) Civ. 2e, 5 oct. 2006, n 05-20139, RTD civ. 2007. 127, obs. P. Jourdain
2483 .

; D. 2006.

(33) Crim. 20 dc. 1988, n 88-80746 ; 23 fvr. 1988, n 87-80325 ; M. Bourri-Quenillet,

Le prjudice sexuel : preuve, nature juridique et indemnisation, JCP G 1996. I. 3986.

(34) Civ. 2e, 5 oct. 2006, prc.

(35) Crim. 26 mai 1992, n 91-84618 : Le prjudice d'agrment s'entend, non seulement
de l'impossibilit de se livrer une activit ludique ou sportive, mais encore de la privation

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des agrments normaux de l'existence .

(36) Soc. 5 janv. 1995, n 92-15958, RTD civ. 1995. 892

, obs. P. Jourdain.

(37) Cass., ass. pln., 19 dc. 2003, n 02-14783, D. 2004. 161, note Y. Lambert-Faivre, et
2005. 190, obs. P. Jourdain ; JCP G 2004. I. 163, n 32, obs. G. Viney, et II. 10008, obs. P.
Jourdain ; RCA 2004, tude 9, par H. Groutel ; RTD civ. 2004. 300, obs. P. Jourdain.

(38) La Cour de cassation a au contraire jug que l'tat vgtatif d'une personne
humaine n'excluant aucun chef d'indemnisation, son prjudice doit tre rpar dans tous
ses lments : Civ. 2e, 22 fvr. 1995, 2 arrts, n 92-18731 et 93-12644, D. 1996. 69,
note Y. Chartier, et 1995. 233, obs. D. Mazeaud
; JCP G 1996. II. 22570, note Y.
Dagorne-Labbe ; RTD civ. 1995. 629, obs. P. Jourdain
; 28 juin 1995, n 93-18465, D.
1995. 215 .

(39) Civ. 2e, 5 oct. 2006, n 05-20139, D. 2006. 2483

; RTD civ. 2007. 127, obs. P.
Jourdain
: la victime sollicite la rparation d'une privation transitoire des joies usuelles
de la vie pendant tout le temps qui a spar le jour de son agression et celui de la
consolidation ; ce dommage subjectif, qui ne renvoie pas la gne objective que
l'intress a pu ressentir du fait du handicap dans l'accomplissement des actes personnels
de la vie quotidienne, peut, sous cette qualification, tre inscrit au rang des dommages
strictement personnels et ce titre tre exclu de l'assiette de la crance soumise recours
.

(40) Civ. 2e, 19 avr. 2005, n 04-30121, et 11 oct. 2005, n 04-30360, RTD civ. 2006. 119
, obs. P. Jourdain ; RDSS 2005. 686 , obs. C. Willmann.

(41) N 08-16829, JCP G 2009. I. 248, n 1, obs. C. Bloch ; D. 2009. 1606

Gallmeister, et 2010. 53, obs. O. Gout ; RTD civ. 2009. 534, obs. P. Jourdain .

, obs. I.

(42) Le changement de fondement n'est pas neutre pour la victime dans la mesure o une
partie du poste dficit fonctionnel pourrait tre soumise au recours des tiers payeurs.
Pour une critique sur ce point de la nomenclature, P. Sargos, Le point sur la rparation des
prjudices corporels, et notamment le prjudice d'agrment, aprs deux arrts rendus le 8
avril 2010, D. 2010. 1089
; L'amlioration de l'indemnisation des victimes d'un accident
de la circulation, D. 2010. 273 .

(43) Dfinition des rapports Lambert-Faivre et Dintilhac.

(44) Civ. 2e, 30 juin 2005, n 03-19817, RTD civ. 2006 130

, obs. P. Jourdain.

(45) De mme que l'indemnisation du dommage biologique italien requiert une atteinte
l'intgrit psycho-physique de la personne mdicalement constate, le rapport Dintilhac
dfinissait le dficit fonctionnel comme un prjudice extra-patrimonial dcoulant d'une
incapacit constate mdicalement qui tablit que le dommage subi a une incidence sur les
fonctions du corps humain de la victime .

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(46) Il danno non patrimoniale, Giuffr Editore, 2009 ; n spcial Danno e responsabilit
2009, sur Il danno non patrimoniale dopo le sezioni unite .

(47) Suite une opration pour hernie linguale, un patient avait souffert d'une atrophie
progressive de son testicule gauche et avait d en subir l'ablation. Le tribunal avait reconnu
l'existence d'un dommage biologique. La cour d'appel de Venise confirma l'existence d'une
atteinte l'intgrit physique mais rejeta la demande d'indemnisation du prjudice
existentiel comme tant nouvelle. Selon la Cour de cassation, le prjudice rsultant d'une
perte de la sexualit est inclus dans le prjudice biologique dans la mesure o il drive
d'une lsion porte l'intgrit psycho-physique de la personne et il y aurait risque de
double rparation si on le qualifiait aussi de prjudice existentiel. La Cour reproche alors
aux juges d'appel d'avoir dclar irrecevable la demande de rparation du prjudice sexuel
alors que ce dernier entre dans la catgorie des dommages biologiques dont la rparation
avait t demande ds la premire instance.

(48) E. Navaretta, Il danno alla persona tra solidariet e tolleranza, Responsabilit civile e
previdenza 2001. 789.

(49) Civ. 1re, 16 janv. 1962, D. 1962. 199, note Rodire ; JCP G 1962. II. 12557, note P.
Esmein ; adde Civ. 1re, 27 janv. 1982, JCP G 1983. II. 19923, note F. Chabas, qui approuve
la condamnation d'un vtrinaire rparer le dommage, moral semble-t-il, rsultant de la
perte d'un chien.

(50) Crim. 4 fvr. 1998, n 97-80305, D. 1999. 445, note D. Bourgault-Coudevylle

1998. 579, obs. J.-P. Dintilhac
; RTD civ. 1999. 64, obs. J. Hauser .

; RSC

(51) Civ. 1re, 27 fvr. 2007, n 06-14273, RTD civ. 2007. 327 , obs. J. Hauser, et 571 ,
obs. P. Jourdain. Un magazine avait publi une photographie d'Alain Delon et de son fils
mineur, malgr l'opposition expresse de la mre, galement titulaire de l'autorit parentale.
Le prjudice rpar n'est pas le prjudice moral par ricochet de la mre (le prjudice direct
tant l'atteinte au droit l'image de l'enfant), ce qui serait excessif, mais bien, dit la haute
juridiction, le prjudice moral direct et certain prouv par M me Y..., et tir de la
mconnaissance de ses prrogatives d'autorit parentale . Il y a ici sans doute une forme
de dommages-intrts punitifs destins empcher la faute des journaux d'tre trop
lucrative.

(52) Versailles 4 fvr. 2009, D. 2009. 819

, obs. M. Boutonnet, 1369, chron. J.-P.
Feldman, 2300, obs. N. Reboul-Maupin, et 2448, obs. F. G. Trbulle
; AJDA 2009. 712,
note S. Bourillon
; JCP G 2009. I. 248, n 3, obs. P. Stoffel-Munck ; RTD civ. 2009. 327,
obs. P. Jourdain
, qui, pour approuver le tribunal de grande instance d'avoir ordonn le
retrait d'une antenne de tlphonie mobile, affirme la ncessit de faire cesser le
prjudice moral rsultant de l'angoisse des voisins.

(53) Civ. 1re, 19 dc. 2006, n 05-15719, RTD civ. 2007. 352
, obs. P. Jourdain ; D.
2007. 2897, obs. P. Brun . C'est certes simplement pour dfaut de rponse conclusions
que l'arrt est censur, mais la haute juridiction ne l'aurait sans doute pas reproch la
cour d'appel si l'argument tait selon elle dnu de tout fondement.

(54) Soc. 11 mai 2010, 2 arrts, prc.

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(55) P. Esmein, La commercialisation du dommage moral, D. 1954. 113 ; G. Ripert, Le prix

de la douleur, D. 1948. 1.

(56) Cass., ch. run., 25 juin 1833, S. 1833. 1. 458, concl. Dupin.

(57) Sur le rle et la place anthropologiques du sacrifice, V. les crits de R. Girard (not. Le
Bouc missaire, 1982, ou encore Le Sacrifice, Bibliothque nationale, 2003), ou les travaux
fort prcieux de M. Balmary (not. Le Sacrifice interdit. Freud et la Bible, 1986, Le livre de
poche).

(58) J.-P. Lebrun, Un Monde sans limite, Ers, 1997, poche 2009 ; La Perversion ordinaire.
Vivre ensemble sans autrui, Denol, 2007, o il rappelle que la ncessit de la perte est un
invariant logique et anthropologique (p. 190) et que la perversion a voir avec la faon
dont un sujet refuse, nie, ou dsavoue l'impossibilit de la jouissance pleine et totale (p.
337). V. encore R.-D. Dufour, not. La Cit perverse. Libralisme et pornographie, Denol,
2009, o, de faon particulirement clairante, il montre comment, pour s'tendre toujours
davantage, le march a intrt en finir avec la ncessit de l'intgration symbolique d'une
soustraction de jouissance traditionnellement assure par diffrentes institutions.

(59) Colmar 14 mars 2008, n 06/01600.

(60) Ce qu'a accept le TGI de Reims le 19 juill. 2005, cit par I. Corpart, Responsabilit
mdicale pour la naissance d'une enfant trisomique, Journal des Accidents et des
Catastrophes, n 59, dc. 2005.

(61) En ce sens, G. Comand, Il danno non patrimoniale, ouvrage collectif, Giuffr Editore,
2009, p. 159 : Il nomen non giustifica il risarcimento ( le nom ne justifie pas la
rparation ).

(62) Groupe dirig par F. Busnelli, dont les travaux ont t prsents lors d'un congrs
Trves en juin 2000 et ont donn lieu une Recommandation la Commission
europenne, au Parlement europen et au Conseil (V. son article cit note 18).

(63) John G. Fleming, The American Tort Process, Oxford, Clarendon Press, 1988.

(64) Sur cette image, P. S. Atiyah, The Damages Lottery, Hart Publishing, 1997.

(65) Selon la clbre formule de la Dclaration d'indpendance amricaine du 4 juill. 1776

nonant que les hommes sont dous par le Crateur de certains droits inalinables ,
parmi lesquels se trouvent la vie, la libert et la recherche du bonheur (life, liberty and
the pursuit of happiness).

(66) Dont on peut d'ailleurs s'inquiter qu'il soit pris en mains par les partisans de l'analyse
conomique la plus dure : V. ainsi E. A. Posner et C. R. Sunstein (dir.), Law and Happiness,
Univ. of Chicago Press, 2010.

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