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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE

5319387048

PRINCIPIOS
DEL DERECHO POLITICO Y CIVIL

FUNDADOS
EN EL DERECHO NATURAL Y DE GENTES,
TRADUCIDOS
t .
POR DON

DEL
'

FRANCES
(

PLCIDO MARA ORODEA,

4&
Tomo I.

(\x (V
Pjp,

IMPRENTA DE IOS HEREDEROS DE D. FRANCISCO DvIA,

JUNIO DE l834.

lllud siulliss imum existimare omnia justa esse quce scita sint t'n
populorum institutis et legihus. Si populorum jussis tsi principum decrclis, si sententiis judicum jura consiituerenlur , jus esset latroci
nan, jus adulterare , jus testamentafalsa suponer'e, si hace sujfragiis aut scitis mullitudinis probarentr.
'-~- , , i Cicero de Legibus.

nr
ADVERTENCIA DEL TRADUCTOR.

Esta obra se compone de cinco lomos en cuarto.

Los dos primeros tratan de los "Principios del de
recho civil y poltico de los Romanos, fundados en
los del natural y de gentes." Aqu se compara la le
gislacion romana con el derecho natural y con las
leyes antiguas de la europa. El tercer tomo contiene
el analisis razonado de las leyes modernas, particu
larmente de la Francia, Italia, Inglaterra y Espaa,
comparadas con las romanas, ensayo utilsimo y so
lo digno de la sabidura del autor. De esta juiciosa
comparacion resulta una prueba convincente de la
sabidura de las leyes romanas. Al mismo tiempo se
descubre con un golpe de vista el espritu de la le
gislacion antigua y moderna y sus notables' diferen
cias por un mtodo muy filosfico. Todos conoce
rn desde luego que las leyes antiguas y modernas
han procurado tomar aquel buen gusto y espritu
de equidad de las leyes romanas. Del texto literal de
/as leyes sube nuestro autor con vuelo intrpido
las altas regiones de la poltica y de la ciencia su
blime del derecho natural, para buscar all el fun
damento de leyes civiles que no se descubre con
la simple lectura de los testos de Justiniano, y con
el puro estudio de las definiciones aunque sean bue
nas. Para poseer esta parte tan dificil del derecho
civil, no basta un mero conocimiento de los ele
mentos del derecho natural. La comparacion de es

tas dos ciencias sobre ser un ensayo bastante nuevo,

exige las fuerzas de un entendimiento muy profundo
y bien cultivado. Con esta reflexion est hecha la
prueba de la utilidad y excelencia de los "Prin
cipios del derecho politico y civil de los romanos."
Los ltimos dos tomos tratan de los "Principios
del derecho criminal, fundados en los del natural y
de gentes , en la moral y poltica de las naciones, y
en la organizacion de las sociedades civiles." Estos
dos tomos componen un excelente tratado de juris
prudencia criminal, y es acaso la mejor de las obras
elementales, porque ademas de rectificar muchsi
mos errores de Bentam y Montesquieu, presenta
con claridad y sencillez los principios de la ciencia.
El autor se admira de que Filangieri indicase con
tanto juicio los vicios de las legislaciones, y siente
que al mismo tiempo no sondease mejor los prin
cipios de la jurisprudencia criminal.
- El plan de toda la obra es excelente, es incom
parable. Primeramente, esplica siguiendo el orden
de las instituciones de Justiniano toda la doctrina
correspondiente ellas 'y al derecho civil. Prescin
diendo de si los antiguos tenian buen mal gus
to en formar definiciones, dir que para conocer
una ciencia por principios, es necesario tener notiV
cia de cmo la han tratado los sabios de rodos los
tiempos, y particularmente los primeros quienes
debemos la penosa tarea de haber reducido prin
cipios luminosos y teoremas demostrativos la gerga
de las doctrinas informes. Esto es indudable en bue
na critica.
Despues rectifica con solidez la doctrina de los
antiguos y aplicando las instituciones civiles los

,v
principios del derecho natural y poltico, los pi.esenta como fundamento nico en que se apoyan
las leyes civiles; este examen comparativo viene
componer un ensayo filosfico y completo de legis
lacion civil.
Cada testo le ofrece razonamientos sublimes. Ca
da ley es un manantial de cuestiones muy juiciosas
del derecho natural y de investigaciones filosficas
sobre la poltica. De este modo y con tan buena di
reccion los jvenes aprendern hacer el estudio
fundamental de las leyes. En opinion de todos los
sabios de primer orden el mtodo de estudiarlas
no debe ser el de la mera repeticion literal de los
testos.
Por lo que hace al conocimiento del derecho
natural, es necesario decir con franqueza que las
escasas noticias de unos elementos escritos con el sis
tema de verdades demostradas de geometra no
bastan para conocer todas las relaciones analticas
del hombre con la naturaleza y con la sociedad, y
mucho menos para medir por ellos el grado de per
feccion de una legislacion civil y los vicios de las
instituciones. Para tan ardua empresa es necesario
enenmbrarse al origen de las sociedades civiles,
analizar al hombre, los cuerpos polticos, estudiar
la naturaleza , las instituciones sociales primitivas y
descender las causas que las han variado , extra
viado corrompido. Conocimientos extensos sobre
el modo de organizarse el gobierno, y de adoptar
un buen sistema de poltica , dar ensanche los
derechos de los pueblos, modificarlos con una res^
triccion saludable, enfrenar los excesos del poder,
contener el empuje de los movimientos populares.

"vi
todo esto es necesario en tin filsofo que pretende
formar la crtica de las leyes. Nuestro autor nunca
pierde de vista estos principios y mucho menos los
del derecho natural y de gentes. La sencillez de sus
doctrinas encanta, admira, arrebata y llama con
imperio la atencion.
El hombre dispuesto por su naturaleza la
sociedad, debi obedecer la impresion que le era
natural, y juntarse con los demas hombres que con
su union formaron lo que llamamos cuerpo civil.
No es facif averiguar como se juntaron os hom
bres en el principio de las sociedades civiles, pues
la verdad del hecho se oculta en medio de tantos
sistemas. El autor cree que el miedo mutuo, la des
confianza y la esperiencia que acompaa una li
bertad sin lmites, fueron el origen comun de las
primeras sociedades, pero no considera estos moli-.
vos como nicos y esclusivos; porque quie'n po
dr convencerse de que en medio de tantas causas
fsicas y morales en que se han hallado los hom
bres , una causa y no otras determin su primera
union? mayormente cuando en medio de las os
curas tinieblas en que est envuelta la historia de
los primeros siglos del mundo, no es posible des
cubrir el menor rayo de luz que seale el camino
que siguieron los hombres en este punto. Por for
tuna, como lo advierte el autor, esta cuestion es
menos til que' curiosa, pues los teoremas mas im
portantes del derecho poltico dependen menos del
origen que de su fin directo, y pueden demostrar
se exactamente sin el conocimiento de este origen.
Los hombres/sin duda, se unieron en cuerpos ci
viles con la mira de ser felices, de proveer su con

servacion , a su seguridad y tambin su perfec

cion, felicidad que no podia conseguirse sin que
todas las fuerzas conspirasen y consintiesen todas
las voluntades al poder de un gefe supremo. que
tuviese el derecho de mandar lo que conviniese
la sociedad, y al mismo tiempo las fuerzas necesa
rias para ejercer e,ste derecho;, he aqui con lo que
responde el autor una cuestion propuesta tantas
veces (r). Unos pretenden que el poder supremo se
deriva inmediatamente d Dios; otros sostienen que
trae su origen de las convenciones del pueblo ex
clusivamente,- cuya opinion siguen P.uffendorf y. Bar
be Lrac, que tienen ;no ' pocos secuaces. O ros creen
que el consentimiento del pueblo es necesario al
formarse la sociedad para elegir un gefe con prefer
rencia otro en quien resida la soberana: pero
no son de, parecer que el pueblo pueda conferir al
soberano una ; autoridad que. precede toda ley,
una autoridad que existia antes de las convencio
nes mismas; cuando una miger elige un marido
acaso es ella Iq, queje d lps dereehos que adquie
re? ?o y sin , duda; ella podia quedar libre y no
consentir en ej ^matrimonio,, pero una vea casada,
y una vez obligada Vilos derechos de esposo j a np>
dependen, de su, voluntad . y de la naturaleza del
matrimonio ; tal .es , la diferencia de opiniones. Ha
biendo el pueblo tenido, el derecho de elegir la per(l) La mayor parle de las publicistas adoptan el sistema del
pacto social para esplica^ con l la teora del origen de las so
ciedades polticas, de autoridad soberana, d. fas leyes fundamen
tales, de los lmites1 del poder-soberano , del' ejercicio- de I'?beraafafde ta representacion naptoijat, de ia liber.ad jrivil y poltjca y
del estado de 'los ciudadanos. ,
i ,

VIII
sona las personas en quienes queria que residiese
la soberania, debi influir' por su eleccion en la
forma de gobierno poltico: he aqu de donde pro
ceden las tres especies de gobierno, esto es, el mo
nrquico, el aristocrtico y democrtico. Esta distin
cion muy antigua es mas exacta que la del clebre
Monlesquieu, quien confundiendo la aristocracia
con la democracia no observ que unia dos cosas
esencialmente diferentes, y las que uniendo el des
potismo no conoci que este no podia contarse en
tre las formas del gobierno. Si en la opinion de
Montesquieu es imposible que una ciudad se esta
blezca sin leyes, sin juicios y sin magistrados , tres
objetos que excluye el despotismo, cmo se hade
creer que semejante gobierno haya-existido jamas,
lo menos que haya podido durar largo tiempo?
Una de las cosas que pasman en Monlesquieu , es
que despues de haber colocado en el nmero de los
gobiernos despticos el de los chinos, haga despues
el elogio de sus mximas. Los gobiernos mixtos que
han existido, que existen, deben referirse las
'varias combinaciones de las tres especies del gobier
no' sencillo, debindose decir lo mismo de aquellos
que consisten en una confederacion de estados, co
mo fue el de los suizos y el de los holandeses.
En los raciocinios que establece el autor so
bre la naturaleza de cada gobierno, hallamos mu
cha sagacidad. Todo el mundo conoce en este pun
to los principios de Montesquieu y de Filangieri,
pero ni uno ni otro lleg descubrir el principio
general que debe animar todo cuerpo poltico;
con especialidad Filangieri no parece que esplic
suficientemente lo que entendia; pues es claro qu

confundi el principio de Jos gobiernos con otros

enteramente diferentes, con lo que destruy lo que
habia procurado demostrar. La verdadera regla de
todo gobierno es sin duda alguna la .virtud poltica,
la que ensenando los subditos y los ministros
preferir el bien general al particular, y los reyes
sus intereses positivos, es el fundamento rnas sli
do de las leyes y el manantial mas puro del amor
la patria. . - .r. , ; . ..
..
..
..,/ '.,.,
,
Para estudiar las instituciones polticas, es
preciso conocer principalmente los derechos y las
obligaciones de los soberanos , lo que hace el autor
con aquella precision de ideas, aquella exactitud Jf
mtodo qe le son propias, siguiendo los princi*
pios que ha demostrado, sin dejarse llevar de la au
toridad deLokc, de.Wolff, ni de Filangieri en la
exposicion que hace de los principios de una. legis
lacion perfecta, jnqujeire cuales debm.sqr las leyes
cuya observancia pueda conducir todos los pueblos al fin de to la legislacion .poltica que es la sub
sistencia de, la sociedad, su repodo y la,, perfeccion,
de los hombres, objeto de que no trat el clebre
ilajDgifiri. n -.., 0,\ci
u,Yt ..p,,. v ,. ......
Reunir en un libro la teoria de leyes y las
. grandes verdades morales que debemos al genio y
al valot\de algunos filsofos antiguos y modernos;
enlazarlas, distribuirlas con mtodo, y por este
medio disipar todas las dudas que pudieran obscu
recer los derechos de la humanidad ; combatir los
principios destructivos de todo orden social, fijando
el error delito que les di su principio, la, igno
rancia debilidad que los admiti , los intereses
particulares y preocupaciones, de todas clases que
W"

los sostienen en el dia en muchos imperios; en un

palabra, ilustrarla conciencia pblica sobre las le
yes de la naturaleza, y manifestar a- los hombres
aquel orden inmutable y sencillo de las relaciones
morales que los enlazan por sus necesidades como
con una cadena , he aqu en pocas palabras el obje
to del autor en una obra hecha para transmitir
la 'posteridad su nombre digno del mayor respeto y
veneracion, Nos atrevemos decirlo, nuestro autor ,en
nuestro sentir, ha abrazado mejor que el autor del
Espritu de las leyes el verdadero camino de la
filosofia, ta idea de Montesquieu vasta y pro
fundaiy es' la de un genio que de un golpe de
vista abraza el sistema de todos los gobiernos, in
quiere sus causas y todos sus efectos: pero
nuestro autor estaba reservada la gloria de corre
gir- muchas - de Stis mximas de poltica y muchsi
mos? errores de aquel sobre la legislacion po
sitiva, ' "
"' "En la parte que puramente pertenece al dere
cho romano ', trae ! el Origen de las instituciones
con ;un conocimiento y unaf minuciosidad poco co
munes. Maneja con destreza todos los resortes de la
historia , y nos presenta por partes veces un pue
blo dbil bajo el peso de la tirania, y veces una
repblica floreciente en Jos dias serenos de una pru
dente libertad. Si nos fijamos en las revelaciones
histricas que nos hace con ingenioso artificio, en
contramos cosas que no pueden menos de agradar
y que son para el conocimiento de la ciencia una
'especie d prenociones histrico-civiles. ' '
'
Pasma la verdad ver como un corto nmero
de hombres rsticos y poco civilizados hicieron un

XI
pacto de familia , formaron los mas atrevidos pro
yectos, habindolos desempenado con tanta pruder
cia como valor, establecieron leyes, las observaron
fielmente, y como al fin fundaron un imperio pa
ra gobernar todo el mundo. Si la fortuna favore
ci los antiguos romanos, es preciso confesar
que fueron dignos de ello. Tan sobrios corno labo
riosos, supieron unir un valor que podra llamar
se prodigioso, una sencillez por la que les respeta
ron hasta sus mismos enemigos. Quin ignora que
la repblica anunci en su principio lo que habia
de ser un dia? Una legislacion admirable, costum
bres inocentes, una perfecta armonia entre los ciu
dadanos, una estrema fidelidad en la tropa , profun
dos conocimientos en los gefes ,, finalmente todo le
aseguraba la conquista del mundo entero.
j.
Este cuadro es verdadero mirado por muchos
respectos , pero nos presenta pocas muy remotas.
Antes de las leyes de las doce tablas se habia turba
do bastantes veces la armonia, y despues lo fue tam
bin frecuentemente entre el pueblo y el senado.
El mismo tiempo de las doce tablas nos recuerda la
tirania, y en fin, sabido es que la intencion del se
nado en estas disensiones era mover la guerra con
algunas ciudades vecinas, para distraer su atencin
de las vejaciones interiores.
, . .
-. . Roma se engrandecia y por una consecuencia
inevitable de Jas. riquezas que adquiria coa su.com
mercio y sus. victorias, no pudo menos de entregar
se al lujo, y la sed del oro juntamente con la qot
licie destructora se apoder de los primerps persoages de la repblica , cuando el uracan que la ame
nazaba, detuvo por algn tiempo los, progreso^ J$

utor cree que esta borrasca se verific en licmpo

de las victorias de Anbal, que pudieron arruinar
Roma, al paso que las escuadras de Cartago ar
ruinaron sus comerciantes. Mr. Bilhor , siguien
do las revoluciones de estos dos grandes pueblos, lle
ga la poca en que el ltimo dej todo su comer
cio en mantos de sus vencedores, los que desde lue
go se desdenaron de enriquecerse de oiro modo que
con los tribuios impuestos las naciones, y se contentaron con ser los protectores del comercio. Decae
la marina, desprecianse los marineros, comienzan
sus pirateras los aliados; pero nuevos peligros su
ceden nuevos triunfos. La conquista de la Grecia
introduce las artes en Roma , y las artes en esta
capital no pudieron menos de fomentar el lujo, que
despues se hizo necesario segun Montesquiu; fatal
necesidad si estuviese bien probada , por que tam
bien demostrara la de la ruina de un pueblo y la
de sus vicios despues de haber llegado al colmo de
sus'grandezas. > v.
'""."
'
Roma lleg ser la soberana del mundo, y lam
inen crey serlo de sus placeres y riquezas. ]o fu
aquella ciudad que contenta con las producciones de
sus tierras se servia ellas para recom pensar el mrito
y Valor i'los Romanos dejaron 'de ser aquellos hom
bres antiguos, cuyas virtudes aunque ocultas bajo el
velo de la sencillez manifestaban la grandeza y la ma
gostad. La prosperidad, la ostentacion y l lujo les de
gradaron y* envilecirn la molicie arrum la agricul
tura, y lo mismo hizo el espritu militar con el comercio,
pro con la diferencia de que este ltimo se habia
restaurado por la industria, no habindose bailado
despus un buen agricultor en toda Italia, >
-f

xm
Trastornada la repblica romana por las faccio
nes del triunvirato, todo el poder legislativo y eje
cutivo fu acumulndose en los emperadores. El se
nado y el pueblo, que tan constantemente babian
luchado por defender sus respectivos derechos, fue
ron deslumhrados por la astuta poltica de Augusto,
y sus succesores, de manera que creyndose siem
pre libres, ellos mismos fueron labra ndose las cade
nas, y consintiendo los varios artculos de que lle
g formarse la que llamaron ley real. Desde en
tonces ja no hubo mas repblica ni mas constitu
cion que la voluntad suprema de un Monarca. "To
do cuanto agrada al Prncipe, se dice en los diges
tos, tiene fuerza de ley; por que el pueblo le ha
transferido por la ley real todo su imperio y su poder/'
No se avolieron de repente los comicios, el se
nado, el tribunado, la censura, ni otras institucio
nes republicanas. Todavia los sucesores de Tiberio,
de Neron, Heliogbalo y otros lales monstruos, pa
ra honrar los generales y magistrados mas bene
mritos, solian decirles: La repblica te d las gra
cias. Despues de cinco siglos del mas duro despotis
mo, Justiniano llamaba repblica su Imperio. Pe
to qu valen como dice un sabio ; (i) los nombres,
cuando las cosas que se aplican , no corresponden
sus significaciones primitivas. PCromwel se llam pro
tector de la Inglaterra, y Bonaparte consul de la re
pblica Francesa. Y cual fu la proteccion de Cromwcl, el consulado de Bonaparte y la repblica
Francesa?
, 1
;.

(i) El Sr. Sampere en la memoria que public en Francia de

tu antiguas cortes espaolas. ,.

XIV
Es verdad que el senado continu gozando algu
nos de sus aniiguos derechos y preeminencias , por
que un cuerpo de algunos nobles era menos for
midable la monarquia absoluta, que los comicios
juntas generales de todo el pueblo.
Tiberio, pesar de las murmuraciones del pue
blo, traspas al Senado toda la representacion y au
toridad de los comicios. El Senado elegia los empe
radores; designaba los principales herederos, apro
baba al que muchas veces proclamaba el ejrcito tu
multuariamente. De una otra manera todos los
emperadores debian salir de aquel cuerpo. En mas
de dos siglos no hubo uno siquiera que no hubie
se sido antes senador. Maximino proclamado por la
tropa solo por sus mritos militares fu luego pros
crito, y nombrados en su lugar dos senadores.
Tampoco perdi el senado enteramente su an
tiguo poder legislativo. Hasta los ltimos aos del im
perio continu decretando por s solo muchos se
nado-consultos, los cuales ienian la misma fuerza
que las leyes. Los buenos prncipes lo cosideraban
como un consejo nacional. Adriano se hacia un ho
nor de presidirlo siempre que se encontraba en Ro
ma, y Aureliano lo veneraba tanto, que le llam, el
pedagogo de los emperadores.
y
-',, . , La autoridad del senado no dejaba de oponer
algunas barreras al despotismo. Ningun emperador
pudo hacer hereditaria en su familia la corona, aun
que algunos no dejaron de intentarlo.
t! t
!Cun diversa fue la jurisprudencia en los lti
mos tiempos del imperio! se sancion como un
principio fundamental wque la dignidad imperial
rio tenia mas lmites que la conciencia" y canse

XY
cuencia de esta doctrina se persuadieron los empe
radores que podian hacer en la legislacion y en el
gobierno cuantas variaciones creyesen convenien
tes. Ya los emperadores no tuvieron freno alguno;
el senado acab de perder su dbil influencia y las
leyes todo su vigor.
i <.
Sin embargo, los emperadores romanos han si
do los maestros de los legisladores europeos. Sus pan
dectas se han considerado como un cdigo univer
sal. Sus leyes, sus mximas y sus instituciones han
sido los modelos de infinitas leyes instituciones
modernas.
La poltica, las guerras, las costumbres, y el
clima ocasionan variaciones muy grandes en la
legislacion.
Observaremos ademas si examinamos la conducta
de los mas sabios legisladores, que las leyes deber*
adaptarse al gnero de gobierno, y al genio de Ja
nacion que las ha de recibir, que los mejores le
gisladores siempre se propusieron por fin la pbli
ca felicidad, y que en general todas las leyes que
son mas conformes la equidad natural, escepluando muy pocas, son las mejores.
Como Licurgo hall un pueblo ambicioso, le
di leyes mas propias para hacer guerreros que ciu
dadanos; y si desterr el oro de su repblica, lo
hizo por que el inters es entre todos los vicios el
mas opuesto la gloria.
Solon decia de s mismo, que na habia dado
los atenienses las leyes mas perfeelasvy s' Jas me
jores que podan recibir: este legislador consider no
solo el genio de este pueblo, sino tarahien la situa
cion de Atenas, que se hallaba las orillas del mar,

XVI
por esta razn impuso penas la ociosidad, fomen
t la industria, y no prohibi el oro ni la plata,
por que previo que su repblica no podia llegar
ser grande ni poderosa, sino por medio de un co
mercio floreciente.
Es preciso que las leyes se conformen con el
genio de la9 naciones. El pueblo romano queria la
democracia, aborrecia cuanto podia alterar esta for
ma de gobierno: de aqu provino que hubo tantassediciones para que se aprobase la ley agraria, por
que el pueblo se lisonjeaba de que con la division
de las tierras restablecerla un especie de igualdad
en la fortuna de los ciudadanos: de aqu provino que
hubo tan frecuentes motines para que se avolieseh
las deu las, por que los acreedores que eran los gran
des, trataban los plebeyos con inhumanidad, y por
qu ninguna cosadiace mas odiosa la diferencia d
clases que la tirania dlos vicios.
En todos los paises se hallan tres especies de le
yes, saber: las relativas la poltica, y que estable
cen el gobierno; las relativas las costumbres y que
castigan ios delitos; y en fin, las leyes civiles que
arreglan las sucesiones, las tutelas, las usuras y los
contratos. Los legisladores que establecen leyes en las
monarquias, regularmente son soberanos: si sus leyes
son suaves y equitativas, se mantienen por s mismas:
todos -los particulares hallan en ellas su utilidad: lo
contrario sucede si son duras y tirnicas.
En muchas repblicas en que han si lo legisla
dores algunos particulares, solo han subsistido sus
leyes, mientras han podido establecer un justo equi
librio entre los ciudadanos y el gobierno. , :
i ,'i. Como las leyes son otros tantos diques que se

xvn
oponen la inundacion de los vicios, os preciso
que se hagan respetar por el (error He las penas;
pero no es menos cierto que los legisladores que
agravaron menos los castigos, son los mas huma
nos, si no son los ns rgidos.
<'. \
.
. i;l
Las leyes civiles son las que mas se diferencian
entre s: los que las establecieron, hallaron ya ciertos
usos introducidos generalmente, que no se atrevie
ron abolir para no chocar con las preocupaciones
de la nacion , respetaron la costumbre que los pre
sentaba como buenos, los adoptaron pesar de no
ser juslos , por sola su antigedad.
Las leyes relativas los deudores son sin contradicion alguna las que exigen mas circunspeccion
y prudencia de parte de los que las publican: si
favorecen los acreedores, es demasiado dura la
condicion de los deudores, por que una desgracia
casual puede arruinar para siempre su fortuna: al
contrario, si favorecen los deudores, alteran la con
fianza pblica, por que debilitan' los contratos fun
dados en la buena fe.
r
El justo medio que sosteniendo la validez de
los contratos no apremie los deudores insolventes,
es la piedra filosofal de la jurisprudencia.
Un cuerpo de leyes perfectas seria la obra maes
tra del entendimiento humano; :por lo que mira
la poltica del gobierno, en l se advertirla una
unidad de dibujo, y reglas tan exactas .y pro.porcio- .
nadas, que un estado conducido por estas leyes se
pareceria un relox cuyos resortes concurren un
mismo fin; las leyes deben cimentarse sobre un pro
fundo conocimiento del corazon humano y del ge
nio de la nacion; si los castigos se dispondran de
Jal suerte, que manteniendo las buenas costumbres,
Tomo i.
***-

XVIII
no fuesen leves ni rigurosos: Jas rdenes claras y
precisas evilarian los litigios: consistirian en una
esquisita eleccion de lo mejor que se halla en las
leyes civiles, y en una aplicacion ingeniosa y senci
lla de estas leyes los usos de la nacion: todo se
habria previsto, todo se habria combinado , y no resul
taria inconveniente alguno: pero puede el hombre
hacer alguna cosa perfecta?
Los pueblos quedarian satisfechos, si en los le
gisladores se hallasen las mismas disposiciones de
nimo, que tenian aquellos padres de familia que
dieron las primeras leyes: ellos amaban sus hijos,
y las reglas que les prescribian, no tenian otro
objeto que la felicidad de su familia.
Pocas leyes sabias hacen feliz un pueblo: la
multitud de leyes confunde la jurisprudencia: por
la misma razon que un mdico no prescribe dema
siados remedios sus enfermos, por la misma no
debe el legislador hbil oprimir al pblico con le
yes superfinas: las demasiadas medicinas se perjudi
can impiden recprocamente sus efectos; las de
masiadas leyes forman un ocano en que se estravian los jurisconsultos y la justicia.
Entre los romanos se multiplicaron las leyes
cuando eran mas frecuentes las revoluciones: cual
quiera ambicioso que se veia favorecido de la for
tuna, se convertia en legislador. Esta confusion dury como ya hemos dicho , hasta el tiempo de Au
gusto, que derog todas las leyes injustas, y res
tableci su vigor las antiguas instituciones.
Hay muchas leyes que estan sujetos los hom
bres, porque la mayor parte son animales de cos
tumbre: aunque podrian sostituirse en su lugar otras
mejores, quiz seria peligrosa esta empresa: laconfu

sion que causaria esta reforma en la jurisprudencia, po

dra hacer mas dao que bien harian las nuevas leyes.
Esto no impide que haya casos en que la' re
forma parece absolutamente necesaria: por ejemplo,
cuando hay leyes contrarias la felicidad pblica y
la equidad natural, cuando eslan concebidas en
trminos vagos y obscuros, y en fin cuando se con
tradicen en el sentido en los trminos.
Para dar una idea exacta del derecho criminal,
de los delitos y de las penas, y establecer sobre este
miodo principios claros y ciertos, ha procurado el au
tor esplicar las leyes fundamentales de la naturaleza
Con razon piensa que no puede juzgarse de la legisla
cion, sino comparndola con estas leyes primitivas, cu
yas verdades elementales, que sirven de base su sis
tema, ha hallado en la misma naturaleza del hombre.
Las facultades intelectuales del hombre, su dis
posicion la compasion, ese sentimiento que le ha
ce tomar parte en las penas y gustos de sus seme
jantes, anuncian que el hombre naci para la socie
dad. Previsto su destino, ya se descubren las leyes
que le han de gobernar. La primera ley de la socie
dad es, que todos los hombres indistintamente sub
iran, y hallen en ella su bienestar. De este prin
cipio nace la libertad, no esa libertad que no cono
ce freno alguno, sino la que est sujeta la supre
ma autoridad , y la ley que debe cuidar de que
todos los ciudadanos sean felices.
' i; ru
El objeto de la legislacion es facilitar los hom
bres el uso racional de sus facultades, y dirigirles
en este uso, de modo que contribuyan al bien ge
neral. La religion, la moral, y el derecho, que son
Jas tres partes esenciales de la legislacion, y los tres
grandes resortes con los que se hace obrar los

XX
hombres, no son mas que una emanacion y per
feccion de la ley natural; de modo que siempre que
se han apartado las naciones de las. leyes primitivas,
han cuido en errores que, no han podido corregir
se sino con una multitud de reglas, que seguramenr
te anuncian su corrupcion.
La sociedad supone un gobierno, y gobernar
los hombres es con lucirlos segun los principios de
la razon. La autoridad pblica confiada uno solo
debe tener por objeto la felicidad general.
Estos son los principios del autor; para aplicar
los, examina las legislaciones de los diferentes pue
blos mas florecientes del mundo, como los persas,
los griegos y romanos, y manifiesta la major me
nor conformidad de estas legislaciones con las le
yes primitivas. Despues viene las instituciones mo
dernas, observa los abusos que en ellas se han in
troducido iluminando al lector con la antorcha
de la historia, le hace verlas causas de los males,
y los medios de corregirlos.
Busca el origen de la preocupacion que reyna
de que la infamia de un reo condenado muerte
trascienda toda la familia; averigua si puede ser
til y justa, y si hay medios de derogarla, lo me*,
nos de modificarla.
Desde luego parece que la ley la opinion que
. hace infame toda la familia de un reo, es la mo
dificacion de la ley que condenaba muerte to
da la familia. Los escitas la tuvieron, los chinos,
los persas, los judos y los cartagineses. Tambien la
adoptaron las repblicas antiguas mas famosas por
la suavidad de sus costumbres. En Atenas en don
de se habia levantado un altar la misericordia,
no le habia para la familia que habia faltado las

>
XXI
feycs. En Roma se practic en los primeros tiem
pos de la repblica, como lo trae Ciceron en sus
cartas dirigidas Bruto.
Sin embargo, cuando aparecieron algunos filso
fos en el imperio, se pens de otro modo. Con cun
ta satisfaccion no vemos en Marco Aurelio que el
delito no pudo comunicar mancha alguna los hi
jos del reo; que cada uno debe ser castigado por sus
propios delitos, y que no hereda los agenos!
Una ley de Arcadio trastorn este monumento
de beneficencia y de justicia; pues mand que los
hijos debieran perecer con los padres, y habindo
les concedido la vida, queria el legislador, que ator
mentados continuamente por la mas cruel indigen
cia esperimentasen un suplicio continuado. Aun
cuando la historia, aade el autor, no nos ensease
que la decadencia del imperio comenz desde Arcadio, lo conoceriamos por semejantes leyes, lisia par
te es sin duda de lo mejor que hemos visto escri
to sobre la jurisprudencia criminal.
En la parte histrica no es menos feliz, me
nos filsofo, menos sabio. 3No solamente describe
la situacion local y moral de las repblicas, sino
que pinta al vivo la influencia que en las costum
bres tuvieron sus instituciones civiles y polticas y
el sistema de su buena mala legislacion criminal.
Domina nuestro autor un vivo entusiasmo por
la libertad, siempre que halla ocasion de presen
tarla los reyes y los pueblos como el hallazgo
feliz de una poltica encantadora. Los cuadros que
ha tomado de la historia poltica y civil de los pue
blos antiguos y modernos, para manifestar el vicio
capital de algunos gobiernos, hablan al corazon con
lenguage mudo, y son bellezas de ingenio que. ex

xxn
presan todo el fuego de una alma que adoraba el
dolo de las libertades. Seria mucha debilidad llegar
persuadirse que sea un delito manifestar los defec
tos de los gobiernos. Esto podria solo reprenderse all
en el despotismo oriental, donde tan afrentosamen
te se trata la humanidad, y donde una poltic
ignorante y misteriosa dirije todas las miras de aque
llas sociedades monstruosas. Es virtud muy laudable
y justa obligacion de todo buen ciudadano acelerar
el tiempo de la correccion y de las reformas.
En la parte crtica es un hroe de moderacion
y de grandeza; nunca vierte la hiel de la stira y
de la calumnia; con decente franqueza reprende
los vicios que en su concepto retardan los progresos
de la civilizacion y la prosperidad de las nacio
nes. Esfuerza los argumentos con una fortaleza
poco comun en los libros de derecho civil, y pa
ra no parecerse un gusanillo despreciable de los
muladares de Minerva, (i) se separa , para proponer
los, de ese tono pedantesco y silogstico tan admira
do de los sectarios del Brbara Celarent. El que ten
ga bastante buena educacion literaria para compla
cerse en el mrito ageno, no podr menos de apre
ciar sinceramente las superiores cualidades de un
filsofo que nunca denigra con feos colores al que
quiere reprender con modestia. Sin embargo, algu
na vez se irrita con un furor sagrado, cuando trae
la memoria que los pueblos estaban subordina
dos una gerarqua de opresores siempre armados,
que infestaban sus dominios y los de sus vecinos,
asesinos miserables y desunidos que se extermina
ban sucesivamente por la posesion de un feudo
(i) Asi pinta Dacier los copistas y sectarios de la rutina.

XXTII
la de un pueblo de siervos. Hubo un tiempo en
que cada seoro formaba un estado, y cada labra
dor el patrimonio de un baron. Esta horrible anar
quia de los seores feudales, de esos visires atolon
drados por una loca vanidad, que empeados en ha
cernos creer que eran de un origen divino, publicaron
la fbula ridicula de la sangre azul, se moder al
fin por la debilidad de estos pequenos dspotas di
vididos entre s (i). Los reyes poderosos reclamaron
la justicia y el orden; pero no pudieron restituir la
paz. La autoridad soberana era aun muy dbil, los
derechos de los pueblos y de los prncipes demasia
do inciertos, las naciones divididas en pequeos es
tados y oprimidas bajo mil cetros de bronce. Las
disputas de sucesion entre las familias soberanas
juzgadas por batallas y guerras civiles ensangrenta
ron la Europa y la causaron todos los horrores
que se leen en la historia, y que la prepar una ti
rania impia. De este modo la rivalidad de los de
rechos oscuros y que no habia aclarado pacto algu
no solemne celebrado con los pueblos permaneci
hasta el fin de los desastres sofocada entre torren
tes de sangre. Los pueblos entonces fijaron la ba
se de sus derechos y de su seguridad, y pudieron
esperar una paz deliciosa que no habian gozado bajo
Ja opresion de tantos dspotas. La aurora de la paz
renaci despues de la noche oscura que tenia abis
mado al mundo en las tinieblas de tan dura tirania,
y el despotismo de los grandes que habian entre s
(i) Un sabio dice : Es necesario desconfiar del que finge con.
servar la libertad y procura tener los medios de oprimir. iiTarquino fue el primero que dijo" Malo periculosam libeftatem
quam quietum servitium.it Despues deca que 11 la libertad era un
fantasma de gloria figurada para trastornar las monarquas.

XYIV
repartido la autoridad de los Monarcas, cay oprimi
do por su propio peso.
,
En cuanto las demas circunslancias de esta
obra observarn ios leclores que su estilo es el de
la filosofa, es decir , conciso, lleno de precision y sin
los adornos y aparato retrico de otras obras escritas
con una elegancia fria, inspida, lnguida y enfado
sa. En l brilla sobre todo la gravedad, la dignidad , la
magestad y sublimidad de la filosofa (i). En las com
posiciones filosficas de Ciceron antes que todo se
advierte su penetracion tan delicada , su sublimidad,
su erudicion, la hermosura y exactitud de sus re
flexiones y ademas su estilo sencillo y familiar dig
no de que le hayan imitado Fonlenelle y otros sa
bios. Leemos en los peridicos que anunciaron en,
Francia esta obra, que es del desgraciado Malesherbe. Se public y corre sin nombre del autor.
(i) Aunque Montesquieu con grave autoridad ha dicho que Ioj
romano* en nada observaron el derecho natural , se equivoca. Siem- pre que traanos del derecho civil y criminal de los romanos, en
contramos Moutesquieu en el camino del error. l pueblo ro
mano, dice, no siguio modelo alguno de otra legislacion perfec
ta, y se propuso no imitar nadie. En todo purece un pueblo
opuesto al de Atenas. En su nacimiento manifest un caracter .
feroz , y una crueldad inhumana que es el germen de todos los
vicios de la sociedad . Hmulo subi al trono por un fratricidio.
Los pueblos vecinos rehusaron unirse por el matrimonio con una
horda vil de ladrones, y los romanos no tuvieron mugeres sino
por el rapto y el sacrilegio. Nada tornaron de otras sabias ins
tituciones para gobernarse con justicia , y solo la casualidad
coron con felicidad la desatinada empresa de dejarse conducir
por el cap icho de un mal gefe. Estas equivocaciones estan victo
riosamente combatidas por nuestro autor. Montesquieu es un filso
fo generalmente respetado apesar de st:s defectos, y esto principal-'
mente hiVo conocer la necesidad de examinar de qu modo las
leyes romanas se fundan en el derecho natural. Esta tentativa me
reci los elogios mas grandes de todos los sabios de Francia In
glaterra. Vase t diario de Londres citado por la gaceta nacionaV fi dricesa feclia. 9 de Enero de 1759. Ambos peridicos la
anunciaron con repetidos encomios.

xxY
PROLOGO

DEL AUTOR.

Non ego ventosa plebis sufragio vmor.

Ho*. . .
.1
Hkas ciencias que solo son de curiosidadj satisfacen un momento nuestra ima
ginacion y llevan consigo el perjuicio de
quitarnos el tiempo para el estudio de
otras mas

tiles y convenientes. Aque

llos que contribuyen al bien de la buinanidad

entera ,

son

verdaderamente

dignas de ser aplaudidas y merecen ser

cuidadosamente estudiadas. Entre todas
las

ciencias

cia

y la

humanas

ciencia de

la

la Jurispruden
guerra ocupan

el primer lugar, porque de ellas depen

de nicamente la felicidad de los hom
bres y de los imperios. La Jurispruden
cia , si hemos de creer Ciceron , debe
preceder su rival, pues que si Belona
quiere disputarla la palma, Temis la ce
der voluntariamente sus brillantes laurels, para gozar en el seno de
de Ja dulzura
Tomo l 4

de Ja oliva,
****

la paz

y derramar

XXVI
manos llenas la felicidad entre los hom
ares

y sobre

todas las naciones. La di

visa de la justicia

es no hacer dao

nadie, y dar cada uno lo que es suyo.

5,NEMINEM L^EDERE, SUUM CUIQE TRIBUERE.,,

La

ciencia

que

me

he

propuesto

tratar, no es la del derecho en general,

que

comprenderia el derecho pblico

de las naciones, sino el derecho pbli

co del estado y el privado (que llaman
Civil) de los Romanos. Para manifestar
la filosofa de esta ciencia inmensa y la
mas sabia de

todas, no

he

tratado de

profundizar mas que los principios del

derecho privado y publico, parte en
teramente descuidada por todos los au
tores de derecho civil. Pretendo formar
una ciencia nica con la reunion de eslas dos que sin el debido examen tratan
separadas nuestros autores. Para conse
guirlo felizmente y ensenar los prin
cipiantes con claridad esta armona tan
til la ciencia de Ja Jurisprudenciaj

XXVII
es

indispensable

hacer

el

ensayo

ea

una legislacin civiJ, y como hasta aho

ra ninguna se conoce mas sabia que la
de

los

romanos,

era lo

mas prudente

formar la ciencia de los dos derechos en

el anlisis

razonado de

las leyes roma

nas comparadas con las de la Europa.

Sera, lo confieso, mucho mas glo-
rioso fijar las leyes del universo; pero
semejante obra , aunque mas importan*
te por la

grandeza

de su

plan, y por

la dificultad de su ejecucion , seria qui

z menos capaz de interesar.
Nosotros
los

queremos mas entrar en

pormenores

de

nuestros

intereses

particulares, y las leyes que tienen mas

conexion con ellos, son en las que mas
deseamos instruirnos.
Para conocer bien las causas parti
culares del derecho privado, es preciso
subir hasta el origen de las costumbres
antiguas y; nacimiento de los

pueblos.

As es que trasportndonos los prime

ros tiempos

del imperio romano, y si

guiendo el hilo ele los sucesos, veremos

XXVIII
desenvolver el genio y las leyes de este
pueblo dominador.
Despus para conocer la decadencia
progresiva de estas leyes, es necesario re
correr la historia del feudalismo y saber
que, abolido ste, se ha reformado la le
gislacion civil universal con las mudanzas
particulares que en su poltica ha adop
tado cada nacion, pero tomando en todo
el buen gusto y el espritu de equidad de
las leyes

romanas. Este cuadro histri

co de las tres pocas en que es necesa

rio dividir la legislacion universal , sa
ber, en derecho civil romano adoptado
por toda
feudal,

la Europa,
y

en

en derecho civil

derecho

civil

moderno,

har conocer palpablemente la sabidu

ra y necesidad de las leyes Romanas, y
que la actual legislacion de Francia, In
glaterra, Espaa y de todas las naciones
civilizadas no

es mas que la verdadera

legislacion de Roma aplicada al gobier

no civil de los pueblos modernos. x
.Tal es el plan que me he propues
to en

la obra que

ofrezco al pblico.

xxlx
He tenido

cuidado sobre

todo en dis

tinguir los principios generales funda

dos ordinariamente sobre el derecho na
tural,

de los

principios propios solo

la constitucion particular del estado en

tre los romanos. Cuando la antorcha de
la historia me ha negado sus luces,
hecho

las conjeturas

para apoyar lo

mas

he

verosmiles,

menos sobre la natu

raleza de las cosas las leyes que he ha

llado establecidas,

si de otro modo

no

he podido fijar su origen. Para no fati

gar intilmente los
do en silencio

lectores he pasa

los ttulos

relativos la

esclavitud, y aquellos que no pertene

cen ya nuestras costumbres;

pero en

lo dems he seguido el orden de las ins

tituciones de Justiniano. Los intrpre
tes antiguos, arrastrados servilmente to
dos los unos por los pasos de los otros,
volvieron encarecernos con odio sus
mulos y con

desprecio de la razon y

de la buena filosofa algunos pensamien

tos triviales; por lo dems sus citas in
numerables

acaban con

el espritu

XXX
fatigan nuestro entendimiento antes que
hayan esplicado la menor idea sobre l
texto. He seguido mi ensayo por un m
todo contrario para facilitar la inteligen
cia del derecho

privado,

he

credo

hacer en esto un servicio en particular

los escolares de Francia y en general
a todos (i), porque nadie puede dispen
sarse, sea de la condicin que fuere, de
conocer las leyes que gobiernan

su

persona y sus bienes. Argou d una infi

nidad de nociones tiles , pero solo son
nociones y sin tener un profundo cono
cimiento de los principios ,

no pueden

los jvenes sacar fruto ni aprovecharse

de aquellas El ensayo que yo presento,
tiene por objeto el esplicarlos, y tendr
que llenar el fin que aquel autor se ha
bia propuesto^ y el que no pudo llenar
sino

imperfectamente,

porque

supuso

siempre que los principios eran ya co

nocidos por sus lectores. '
-.'ti . 'i vj, \ i.-.i.'ii; i looOi '.u. '
-

(i) Yo he traduciJo al espaol esta obrita con el propio fin,

y creo hacer en ello un servicio importantsimo mi patria.

XXXI

^sTustiniano, autor de las Tnstifucones, rein en Constantinopla en el siglo sexto. La soberbia ciudad de Ro
ma no era ya la silla del imperio. Constantino la babia
quitado la supremaca esclusiva y como si el hubiese
guerido fijar sobre s mismo la opinion prodigiosa que
los romanos tenian concebida del destino de esta ciudad,
haba trasferido el trono imperial Bizancio, que hizo
denominar indiferentemente con su nombre o con el de
la nueva Roma.
Justiniano, uno de los sucesores de este prncipe,
queriendo espurgar y simplificar la legislacion , llam
cerca de s los hombres mas Tersados en la jurispruden
cia , y les .encarg que escogiesen lo mas selecto de las
leyes imperiales.
Las leyes civiles entre los romanos provienen de las
costumbres, que se establecieron por medio de la repe
ticion de actos que no suceden sino .con el choque de
los Intereses particulares. Se forman, pues, sucesiva
mente y medida de las diferencias que los ciudadanos
tienen entre s. Una decision cuyos principios se fundan'
en la razon natural y equidad, forma un primer acto
que se desarrollar y generalizar proporcion que esta
decision pueda aplicarse otros casos semejantes.
.
Una prctica constante de Jos mismos actos formar
otra fuente de leyes de la cual el juez primer legislad
de las leyes civiles tomar los principios para sus dccU
ioa.es.
,
. wu: j

 V
XXX! T ,
Sabios que han consagrado sus vigilias al estudio
tic las ciencias; que dan conocimiento de lo justo e in
justo, sern consultados por hombres ignorantes (pero
de buena f) acerca de las diferencias que les desunen;
y los consejos que den, formarn oira fuente de leyes;
sus consejos y sus respuestas sern guias para los jueces
encargados de terminar las discordias de los ciudadanos.
Pero hay relaciones entre los hombres y las cosas,
que deben ser el objeto de las leyes positnas. Las hay
que no se derivan de los principios eternos de justicia:
las leyes que las establecen , podrn diferenciarse sin cho
car con estos principios: las instituciones polticas distan
aveces en sus disposiciones; tales son casi todas las leyes
relativas las personas y otras muchas que son consi
guientes estas : ellas deben emanar del poder legisla
tivo y los jueces y jurisconsultos no las han introducido.
Todas las leyes, cualesquiera que sean , se han for
mado medida que se ha conocido la necesidad de pro
mulgarlas, y el cdigo civil de los romanos no es mas
que la coleccion de decisiones judiciales acerca de diver
sos casos respuestas de jurisconsultos relativas las
cuestiones que les proponian los ciudadanos, y la com
pilacion de algunas disposiciones legales propiamente
dichas.
A escepcion de esta ltima parte este cdigo no
era escrilo ; le componian las decisiones y respuestas que
coiilcnia , y eran veces desconocidas los que no las
J^bian promovido: no era mas que un caos sin orden y
el pueblo romano vivi tres siglos en este desorden,
j.^,.. Pronto se cans de uu estado que ponia sus inte
reses merced de las decisiones frecuentemente arbitra
rias, y que rio estaban apoyadas en ninguna regla fija
invariable: exigi un cdigo de leyes escritas que

XXXII
diese examinar por si mismo, y con quien pudiera con
sultar las decisiones que le dieran en sus asuntos.
Para formar este Cdigo, se enviaron comisarios
una nacion mas civilizada y tomaron algunas leyes po
sitivas, que adaptadas las costumbres de los romanos
y los usos recibidos formaron el Cdigo conocido con
el nombre de leyes de las doce tablas.
Este Cdigo era poco voluminoso , y contenia algu
nos principios de los que los jueces y los jurisconsultos
no pudieron separarse. Sus respuestas y decisiones fue
ron consecuencias de estos principios y de los de la ley
natural y la razon , en las materias que no se trataban
en l.
Mucbos jurisconsultos reunieron sus decisiones en
cuerpo de obra puesto en orden, clasificaron sus ideas,
y todas estas obras reunidas en un solo cuerpo formaron
el derecho romano, de donde muchas naciones tomaron
los materiales para formar su legislacion civil.
Procuraremos manifestar despues mas estensamente
los principios de que provienen las leyes y respuestas
de los jurisconsultos, que forman por s solos lo que
llamamos derecho comun, e indican el origen de las
disposiciones del Cdigo civil de los Romanos.
El Cdigo fue el primer fruto de su trabajo; se hi
zo en seguida, siempre por su orden, una segunda re
copilacion, que contenia las respuestas de los antiguos
jurisconsultos y mximas sacadas de sus obras privadas
que se llam Digesto, voz griega que significa redacta
do con orden, Pandectas, palabra igualmente toma
da del griego y que espresa que en esta recopilacion
se comprende todo, es decir, todo lo que es digno de
las investigaciones de un jurisconsulto.'
Estas dos obras eran demasiado voluminosas para
*****

XXXIV
aquellos que entraban en la carrera del derecho, y se*,
hizo para las escuelas un compendio que se llam Insti*
tucioes.
Despues de la publicacion del Cdigo, del DigestO:
y de las Instituciones, Justiniano hizo dar luz una se
gunda edicion del Cdigo, en la que se corrigi y au
ment la primera.
En lo sucesivo el Emperador jpublic separadamen
te otras constituciones medida que las hall necesarias.
Estas ltimas se llaman Novelas, y limitan, dan estension y algunas veces derogan lo que habia sido esta-.
Decido en las otras tres recopilaciones. Asi el cuerpo de
las leyes de Justiniano se compone de cuatro partes,
saber: del Digesto, de las Instituciones, del Cdigo y
de las Novelas.
.
En el cuerpo de la obra amplificamos esta resea
histrica de los cdigos, y hacemos con la mayor exac
titud el examen crtico de su coordinacion material, y
de las causas que mas han influido en estas reformas.
Cada nacion ha ido haciendo despues en sus leyes,
en su literatura, en su industria comercial, y en las ar
tes, ejemplo de los romanos, variaciones mas menos
convenientes, mas menos anlogas su situacion y
al grado de civilizacion y cultura en que se han en
contrado.
Por eso dijo Oracio:
Mulla ferunl anni venientes commoda secum,
Hoa. Art. Poe.

DES

de to of\.oviva viof
FUNDADOS
ES EL DERECHO NATURAL Y DE GENTES.

INSTITUCIONES

Amueva/

CIVILES.

tycL/the.

TTULO PRIMERO.
2)e ia Justicia y dei 3)erecAo.
l^}a Justicia es na Voluntad constante y perfecta de
dar cada uno lo que es suyo , lo que viene ser lo
mismo, de conservar el derecho de las personas y de
las propiedades. Esta es una inclinacion natural todos
los hombres, y sin la cual la sociedad no podria sub1

2
sisllr (1). Ef respeto que los hombres deben tener
todos los derechos establecidos, es la base fundamental
de la iociedad civil , y no la pueden ofender sin turbar
la confianza del particular que teme entonces, pesar
de las obligaciones de la sociedad respecto de el , ser tam
bien vctima de la injusticia que v cometer con los
otros. El que pone su felicidad en vivir pacficamente
segun el orden, debe bendecir la justicia que es su prin
cipio, y la razon que con sus luces nos persuade obser
varla (2).
l.
Se representa la justicia con una venda, porque
debe cerrar los ojos todas las consideraciones estraas
la cuestion que haya de decidir. No hay mas que una
observacion que hacer sobre esta regla general ; esta es
para cuando se trata de las penas y de las recompensas.
Se mira entonces el estado que las personas ocupan en la
sociedad ; se ve la consideracion de que los hombres gozan
como un bien susceptible de ser disminuido y aun del to
do quitado. En efecto, ellos lo adquieren un gran precio,
y la vergenza que sigue su perdida , es un freno para
las malas acciones , as como los goces con que el amor
propio nos lisongea cuando hemos cor/Seguido su pose
sion, son un aguijon y un estmulo para la virtud.
Las leyes no pueden establecer la misma relacion
entre las cosas que por su esencia son todas pasivas, y
cuyo valor por otra parte no puede ser determinado por
(i) La naturaleza, qu es benefica para todos los hombres, ha
dispuesto las cosas de tal modo que los mas poderosos tengan tanta
obligacion corno inters en que las leyes de la justicia sean esactamente observadas. (Principios de la moral y del derecho)*
(a) La naturaleza dio" todos los hombres una inclinacion general hacia sns semejantes para que no se separasen de sus deberes re
cprocos, fundada en el amor. El que se separa de esta ley, privn
dose de los vivos placeres que causa en nuestra alma, se hace tan
infeliz como culpable. (Elemens du droit, par Favard).

3
ofro que por el mismo que las posee (1). Esto derecho
es comun todos los poseedores por la ley fundamen
tal de las propiedades. As el que quiere adquirir, de
pende siempre del que posee, aunque sea infinitamen
te de mayor consideracion la fortuna de aquel.
As es que la justicia tiene dos funciones que llenar.
Y este es el motivo porque los intc'rprctes han hecho
de ella, por decirlo as, dos diosas, dos funciones
de las cuales la una, que se llama justicia distribu
tiva , se ocupa sin cesar en castigar los crmenes , y
en recompensar la virtud segun la proporcion geome
trica, mientras que la otra que se llama justicia con
mutativa, preside los cambios en los cuales se sigue
la proporcion aritmetica.
Estos dos medios para apreciar las relaciones de las
personas entre s mismas, y las de las cosas con las per
sonas, sacados de la ciencia masesacta, se emplean con
gran felicidad en todas las cuestiones del derecho las
que cada uno pueda aplicarlas.
Para dar aqu una idea de ello, supongamos que los
estados de las personas en la sociedad se miden por una
suma diferente que la que esta distribuye cada indi
viduo para su subsistencia , y que todas las penas y las
recompensas sean pecuniarias, no es evidente que para
recompensar aquellos que han hecho un gran servicio
al estado, se les deber dar una suma proporcionada
(i) La, evidencia, de esta doctrina no estando probada incontes
tablemente, puede conducir consecuencias errneas, porque se dice
que el valor de las cosas no puede ser determinado por otro que el
que las posee; y este axioma en administracion no parece verdade
ro, y es mas cierto que el valor de las cosas est en razon del tra
bajo dado, pues que toda cosa respecto de su valor no es mas que
la urna de todos los trabajos dados en ella. Pera nuestro Autor habla
del valor convencional como un medio para trasferir la propiedad.

este por el mrito que lian contraliJo, y que prra cas

tigarles, se les deber quitar laque han recibido con
la misma proporcion? Pues de otro modo sucedera que
Ja pena la recompensa no se distribuirla con igual
dad aquellos que fuesen su objeto y faltara por con
secuencia su fin (1).
Este defecto de proporcion en las penas y recom
pensas no solo destruira el ordeu de la sociedad, sino
que extinguira ademas en todas las almas la ambicion
(i) Quien dijo que todas las acciones humanas eran iguales
indiferentes, profiri un absurdo muy grande. Cmo se podr de
fender que no se halla diferencia entre Ciceron orando en defensa
de la vida de l'opilio, y Popilio armado para cortar la cabeza
u propio defensor? Si el beneficio del uno re colocase en el mis
mo orden que el atentado del otro, la arenga de Ciceron seria una
mera agitacion del aire , y el brazo levantado de Popilio sera se
mejante al movimiento de los mazos de un batan.
Esta suposicion tan monstruosa la destruye la vida activa del
hombre, que consiste en el libre ejercicio de su voluntad. Cada uno
tiene consigo las facultades necesarias para poder convencerse de
lo que es bueno y de sus precisas obligaciones, como tambien para
dirigir sus acciones. Una verdad como esta no necesita de' las ope
raciones del clculo, ni de especulaciones metafsicas: basta solo
consultar el propio corazon. Si no hubiese en nosotros principio
de moral, de dnde nos vendran los estusiasmos y vehementsi
mos afectos favor de las almas grandes, y el horror y aversion
contra los malvados ? Las leyes eternas son las que han grabado en
nosotros semejantes sentimientos. Antes que Newton demostrase la
atraccion , los cuerpos obraban unos sobre otros. Habia principios
de justicia antes que se publicasen leyes. La Grecia abundaba de
hombres virtuosos antes que Scrates hubiese alabado la virtud. En
vanolos impos han intentado borrar tales principios, idendose en
el cielo deidades peores que ellos mismos. El ejemplo de tales mal-"
vados no ha sido bastante para borrar en el nimo de los mortales
la idea de la virtud.
No siendo las virtudes efecto de ley alguna, s solo de la vo
luntad, no tiene la sociedad derecho alguno sobre ellas. La virtud
de ningun modo est comprendida en el pacto social; y si se deja
de premiarla , comete la sociedad una injusticia igual la que co
ete el que defrauda el sudor del trabajo ageno.
No fue el menor motivo para unir ios salvages en sociedad el

natural de distinguirse , lan necesaria para mantener

todos los resortes de los buenos gobiernos (1).
As en lugar de ver injusticia en la distribucion
proporcionada de las penas y de las recompensas , no
sotros debemos elogiar la prudencia con que los legisla
dores la han mirado como la base de las repblicas (2).
Esta proporcion al contrario se hace odiosa , si se
quiere aplicar la justicia conmutativa.
Las necesidades de los hombres les han hecho enyer que los holgazanes y picaros vivan impunemente expensas
del trabajador. Habindose unido los hombres con el n de que go
zase cada uno pacficamente de sus bienes industria , parece que
desde entonces segun el espritu de su institucion, hizo la socie
dad un pacto tcito, obligndose recompensar los que los particu
lares hiciesen en beneficio del comun.
(i) El fruto que el hombre consiguio del sacrificio que hizo de
su propia libertad, y de la promesa de conservar las leyes, fue la
seguridad de su persona , la tranquilidad de la vida y todos los bie
nes de que carece el hombre salvage. El que dirige sus operaciones
segun la intencion de las leyes por mas dignas que sean , no mere
ce otro premio que el que d de s el contrato social. I.os que por
el contrario se emplean en el bien de la humanidad obrando mas
de lo que las leyes prescriben , son los nicos dignos de una par
ticular recompensa, pues contribuyendo mas que los otros en be
neficio de la sociedad, es muy justo que recojan mayor fruto.
(a) Faltando la virtud la debida recompensa, se seguir el
beneficio delos malos y la destruccion de los virtuosos, y las mis
mas virtudes no pudieran humanamente subsistir mucho tiempo. Es
ley universal de la naturaleza humana dejar de apreciar un bien
cuando no hay esperanza de otro mayor. Ninguno abandonar la
porcion que le ha tocado para aumentar el comun depsito, sin
aquellos sensibles motivos que ocasionan el impulso. Los premios son
los que ocupan el lugar de aquella parte que sacrificamos por el
bien general , y borran de nuestro espritu y aun de la memoria,
el recuerdo de los afanes y trabajos con que hemos contribuido. Sin
hablar aqu de los premios eternos que el Altsimo tiene destina
dos las obras mas sublimes, que como seor y dueo pudiera exi
gir del hombre sin recompensa alguna , de paso recordar con la;
debida veneracion, que Moiss trat de inducir su pueblo la ob
servancia delas obligaciones mis indispensables , ofrecindoles en,
recompensa prosperidades temporales.

6
contrar en ciertas cosas relaciones con su existencia f
sica. Ellos no se las disputaron desde luego por ser in
util en los principios todo genero do propiedad en las
cosas comunes ; pero en lo sucesivo cada uno se las apro
pi esclusivaroente. El usp de las cosas que dej desde
entonces de ser comun, fue reemplazado por ola espe
cie de comunidad que dura todava , y durar siempre
en todos los gobiernos civiles. En efecto, cualquiera es li
bre en exigir un valor igual al que d ha dado antes
de servirse de las cosas comunes; y no se podria turbar
este orden de cosas sin hacer volver entrar en la na
da todos los tesoros de la industria, porque tanto la li
bertad anima la industria y la propiedad, cuanto la
desanima la esclavitud y las trabas para irasferirla, Ve
aqu por qu en el comercio de todas las cosas humanas
so debe seguir siempre la proporcion aritmtica; es de
cir, observar una igualdad absolutamente independen
le del estado y de la condicion .de los contratantes,
La jurisprudencia que significa ciencia del derecho,
wes el conocimiento de las cosas divinas y humanas, mien
tras que ellas son el objeto de los derechos y del res
peto de los hombres que pueden poseer las seguudas y no
deben por s mismos esperar adquirir las primeras (1)."
El derecho estriba en tres principios generales, que
son el fundamento de todas las leyes, y es muy esencial el
po confundirlos, porque tienen consecuencias diferentes.
El primero es el de vivir honradamente, Los Roma
nos dicen honeslammte, Este precepto considera al hom(l) Elste esta ciencia divina destinada por el mismo Autor
de la naturaleza s dirigir ai hombre con seguridad y con rectitud,
sea cual fuere su situacion sobre la tierra, Esta ciencia es prctica,
ftuei que se nos manifiesta por unos efectos cuyo conjunto formal
M leyes inmutables del orden, (EWment du droittj>ar Favard),

7
bre como s estuviera solo> y quiere que siga la ley na
tural que est grabada en su corazon. Este precepto no
solamente sujeta al hombre los actos que el instinto
le sugiere, sino tambien aquellos que una razon na
tural le prescribe.
El segundo es el de no ofender nadie. Este precepto
considera al hombre en sociedad, y quiere que siga y obser
ve las leyes. El fin de este precepto es impedir que ningun
individuo de la sociedad se atreva impunemente atentar
la existencia fsica, civil moral de sus semejantes.
El tercero es el de conservar cada uno lo que es
sujo. Aqu se supone que cada cosa tiene su dueo, y
que nadie puede sin injusticia querer ni pretender sus
derechos, menos que el haya consentido. As este pre
cepto tiene por objeto el asegurar al particular las co
sas que le pertenecen y establecer los medios por los
que pueda , sin sufrir perdida alguna r comunicrselas
los otros por un ttulo trasferible.
La jurisprudencia de cada estado tiene dos objetos.
El primero es arreglar los derechos de los cuerpos cons
titutivos del estado, y el segundo fijar los derechos
de cada particular. As es que comprend lo que se lla
ma derecho pblico del estado, y el derecho privado.
Nosotros vamos tratar de este ltimo, el cual se com
pone del derecho natural, del derecho de gentes y del
derecho civil (1)..
fi) La ciencia de la poltica, 6 el derecho poltico, no es obra
de ta imaginacion mera invencion de los hombres. Se han toma
do sus principios del efecto necesario de las leyes del orden moral
establecido por el Ser Supremo. Investigar su influencia, as como
su naturateza, es el primer paso que debemos dar en el estudio de
las leyes civiles; y sin conocer las consecuencias que esta ha causa
do en la moral de los estados, no puede decirse que tenemos idea de
loi primeros principios de su Derecho civil. (Elemens par Favard.)

9
DERECHO NATURAL Y POLITICO,
APLICADO
A LAS INSTITUCIONES CIVILES.

ARTICULO PRIMERO.
Principios jiiosjicoi de (a Jurisprudencia civii.

Idea clara de la justicia y de la injusticia en el go**

bierno de la sociedad.

^s mxima de los moralistas que "la justicia consiste en el

hbito que contraemos do obrar bien:'* es, pues, la .virtud del
hombre que constantemente le hace no faltar sus deberes, y
por la que merece el ttulo de justo. Mas estrictamente, se llama
justicia "la conformidad de nuestras acciones con nuestros de
beres."
Estas dos definiciones se diferencian entre s, en que la de la
"virtud respecto la justicia supone una voluntad constante do
tener siempre buena conducta , acompaada de una prctica en
las buenas acciones nunca interrumpida ; mientras que la justicia
estricta 6 (por decirlo asi) parcial , no considera la disposicion
habitual del que obra , y solo se contenta can comparar separa
damente cada accion con la regla que la permite la prohibe.
Esta clase de justicia es la nica que puede egercer la autoridad
humana: la otra solo es un resorte de la conciencia. Hacer justicia
por los magistrados , es pues , pesar en algun modo cada accion
separadamente, fin de conocer si esta es conforme 6 contraria
Tomo i.
ji

10
nuestros deteres : y re aqu por qu* se representa la justicia
con una balanza en la mano : aquel que no tiene una intencion
habitual de obrar bien , no es seguramente en la moral un hom
bre justo; y sin embargo puede ser autor de las acciones en un
todo conformes con sus deberes , y ejecutando estas , observa la
justicia que exigen de el los tribunales.
De estas dos definiciones de la justicia, la ltima es la que
conviene solamente la ciencia del derecho , porque nicamen
te ensea distinguir si las acciones son conformes contra
rias nuestros deberes, sin examinar si las personas por quienes
se han ejecutado , se hallan habituadas al bien al mal. En
sus Instituciones lib. primero, tit.
el Anperador Justiniano
dice que la justicia ues la voluntad constante de dar cada uno
lo que le pertenece: justitia est constans ac perpetua voluntas jus
suum cuique tribuendi. No se puede admitir esta difinicion, por
que la voluntad constante solo se exige en la moral, en la que no
se conoce por hombre justo, sino aquel que se propone hacer
siempre todo el bien que puede , al paso que en el derecho no se
considera el estado habitual del alma , y solo se mide cada ac
cion separadamente, para saber si esta est de acuerdo con los
deberes que, hace referencia, y de donde trac origen. Por lo
demas, Justiniano vuelve al instante entrar en los trminos
del derecho positivo, que se limita la observancia de nuestros
deberes respecto nuestros semejantes, pues concluye su defi
nicion diciendo: jus suum cuique tribuendi , pero no habla, ni
de los deberes acerca de Dios, ni acerca de s mismo. Esta, res
triccion cra, conveniente al derecho establecido por los- hombres,
porque en esta parte de la ciencia, por justicia ,se entiende
solamente ula conformidad de nuestras acciones con nuestros de
beres respecto de otro.'' En efecto, la observancia de nuestros
deberes acerca de Dios se denomina piedad, asi. como la de los
deberes respecto s mismo se llama temperancia. Estas dos.
clases de deberes solo estan prescritas por la conciencia , y no
se hallan sometidas las autoridades humanas , ni son del de
recho positivo. Si separamos la primera parte de la definicion
de Justiniano, es porque en ella se supone una voluntad cons
tante de obrar bien, siendo as que en el derecho se trata

11
olamente de pesar cada accion. La segunda parte de su dcfiniciou tampoco reune todas las circunstancias y exactitud que se
desea , porque es necesario hablar de nuestros deberes asi en
el fuero interno como en el esterno ; y por consecuencia tam
bien de los que nos toca llenar , sea con respecto al Ser Supre
mo, nosotros mismos hcia nuestros semejantes.
Por lo que diremos, que la justicia, segun se debe considerar
en este tratado, es w la conformidad de nuestras acciones eon
los deberes que nos han sido impuestos asi por la naturaleza,
como por las instituciones humanas ; " y en su consecuencia que
hay una injusticia todas las veces que una accion destruye
se opone cualquiera de las reglas prescriptas por el derecho
<jue los hombres han establecido,
De esta definicion debe resultar, que en el derecho para
juzgar si una accion es justa injusta, no hay necesidad de co
nocer la intencion con que ha sido producida ; pues es muy
posible que en medio de la ignorancia se crea que la accion per
mitida es mala , y sin embargo no este prohibida. Del mismo
modo se puede turbar el orden social por una accion que se
suponga permitida. En uno y otro caso las dos acciones se graduan
en el derecho segun lo que valen por-s mismas e independien
temente de la intencion. La primera se llama justa , aun cuan
do su autor haya tenido la voluntad de obrar mal , y la segun
da se considera injusta, aunque el que la haya cometido estuviera
persuadido de que obraba bien.
'"' *
'
Do aqu resulta que toda accion por s misma puede ser justa
injusta con independencia de la intencion. No se debe tampo
co concluir precisamente que sea indiferente conocer el motivo
que la ha hecho ejecutar , porque hay casos en que despues de
haber decidido que la tal accion es justa injusta , es preciso
ademas examinar , si aquel quien se le imputa es digno de
premio castigo. Entonces solo es sobre su intencion sobre lo que
recaen los elogios que merezca , los reproches que por ella se
haya hecho acreedor. Una cosa es pesar la accion , y otra pro
nunciar sobre aquel por quien, h, sidq ejecutada. La moral solo
se ocupa en la intencion de la persona que.obfia.,. y con suiordi-^
nacion ella es como se examina la accion por s misma..

12"
En el derecho se ejecutan las dos operaciones; se pesan siempre
las acciones, y algunas veces se examina la intencion: de lo que
se sigue que para hallarse uno bien instruido en el derecho , e&
preciso que tenga conocimiento de la moral, empero, puede ser
un sabio moralista sin poseer la ciencia del derecho.
Por lo demas , asi en la moral como en el derecho , hay de
beres cuyo cumplimiento se exige por las instituciones humanas,
y otros que han quedado simplemente en el dominio del fuero in
terno. Por ejemplo , la obligacion de entregar una cosa que se ha
vendido , no se halla solamente impuesta por la conciencia , si
no ademas pertenece la jurisdiccion de los tribunales huma
nos ; y por consecuencia , es un deber proscripto la vez por
el fuero interno y eslerno. Mas la obligacion de hacer todo el
bien que se pueda , solo est impuesta por el fuero interno. Asi
pues , la justicia , como nosotros la hemos definido , siendo la
conformidad de niestras acciones con nuestros deberes , debe
considerarse con relacion las dos clases de autoridades qu
la imponen , saber , el fuero interno y el esterho.
ARTICULO II.
De. la Justicia distributiva (1).
Al pesar las acciones para conocer si son no conformes
nuestros deberes, examinamos la justicia, pero con objeto de
buscar mejor su fin que es el de dar cada uno lo que se le
debe: ve aqu porqu la balanza que se da por atributo la jus1 ticia, est adornada con un cetro, smbolo de su potestad. Pa
ra que cada uno tenga lo que le pertenece , es preciso algunas
veces despues de haber pesado la accion, pasar considerar ya
sea la persona , ya la intencion ; y entonces es cuando se eger-

(i) El apoyo de los gobierno* ha sido siempre la justicia dis

tributiva porqe ella tuce renacer, y que florezcan! amor de los
ciudadanos hacia las depositarios del. poder. ., , ; ,'b .

13
ce la justicia distributiva. En otras circunstancias se prescinde
de la intencion y de a persona , y se ocupa la prudencia hu
mana solamente en examinar el efecto que debe tener la accion
para que cada uno consiga lo que le corresponde : en este caso
se usa de la justicia' conmutativa , de la que hablaremos en
el prrafo siguiente.
Se trata de premio de castigo ? irremediablemente hay
que recurrir la justicia distributiva, pues no es suficiente
que la accion haya sido reconocida por buena por mala , sino
que hay que apreciarla segun lo merezca, asi por la intencion,
como por la calidad del que ia ejecuta de donde emana , y es
to es lo que se tiene que juzgar. Si un pescador no pensando
sino en procurarse pesca , atrae en su red el cuerpo de un hom
Ire casi ahogado , e inmediatamente suministrndole socorros le
vuelve la vida, este feliz acontecimiento sucede sin intencion
por parte del pescador que no merece ni recompensa ni elogio;
mientras que jamas se admirar demasiado , y nunca se podr
recompensar del todo bien el animoso sacrificio de aquellos que
desprecian la tempestad de las llamas para salvar las victimas
que se hallan prximas perecer en ellas. En un camino real
un particular es detenido por los malhechores , y sus gritos
la tropa destinada la seguridad acude y le liberta ; esta es una
accion que no merece recompensa alguna, puesto qne la tropa
no ha hecho otra cosa que desempear su servicio ; pero no se
puede decir lo mismo de un pasagero, que sin armas y sin cal
cular el peligro hubiese venido al socorro de la persona ata
cada , y la hubiese ayudado rechazar los malhechores:
accion tan generosa no era de su obligacion , por lo que es
digna de elogio y de recompensa. Un nio un insensato que
encolerizado por s mismo hiere con un arma cualquiera , no
es criminal , porque ignora totalmente lo que ha hecho. Los
que han dejado el arma disposicion de este nio privado de
razon , son solo los culpables ; y sin embargo , si en esta im-.
prudencia no han tenido parte con mala intencion , no merecen
castigo , y solo deben reparar el mal que han causado involun
tariamente.
Por estos ejemplos se ve que para juzgar sobre las recora

u
pensas y las penas , la justicia de que se usa , es la distributiva
porque efectivamente se distribuye repartiendola cada uno en
razon de lo que el merece.
Hay tambien casos en que se trata solamente de dar
cada uno lo que es suyo, sin buscir ni premio ni castigo, y
casos tambien en que se debe determinar por la calidad de
las personas con toda abstraccion de la intencion : es la jus
ticia distributiva la que en este caso se administra. Tales
son por ejemplo los negocios relativos las sucesiones, dona
ciones y contratos , en los que solo una de las dos partes se
halle obligada la otra , sin que por esta medie alguna reci
procidad. La moral entonces es inaplicable no sirve; pues no
se quiere ni loar ni despreciar las acciones : todo es del derecho
y entonces estamos bajo el imperio de la ley. Muchas perso
nas se presentan para recibir una sucesion. Es acaso por la
calidad de los pretendientes por lo que se debe decidir ? No,
sino segun los grados de parentesco y siguiendo para la parti
cion las proporciones indicadas por la ley. Con que no hay,
pues, que examinar el mrito de una accion imputada los di
versos herederos reclamantes ? No ; del mismo modo si se tra
ta de la validacion de una donacion ntervivos testamenta
ria , es preciso conocer la calidad de las personas para ase
gurarse de que se hallan capaces la una de dar y la otra de
recibir. Si la donacion es declarada como buena, surtir su efec
to , siguiendo las proporciones determinadas por el donador que
por s mismo se habr visto obligado encerrarse en los lmi
tes que la ley ha puesto su liberalidad ; y esta decision no
depende de ningun modo de la conducta buena mala de
las partes. Al rendir dar un apoderado cuenta de su encar
go , se examina si ha hecho buen uso de sus poderes , si ha
obrado de un modo conveniente con consideracion su edad
inteligencia relativamente la gestion que se le ha encargado,
y los sucesos que han podido influir en la ejecucion de su en
cargo.
Es muy fcil conocer que en todos los casos de que acaba
mos de hablar, y otros semejantes no se puede hacer justicia si
no ejecutando dos operaciones: la una consiste en pesar la accion

15
por si misma , fin de asegurarse si es o no conforme los de
beres de aquel quien es preciso juzgar, y la otra en examinar
solo la intencion calidad de la persona; porque esta nicamen
te sirve para ver despues lo que merece, ya sea recompensa, ya
castigo , si es preciso concederle negarle lo que pide. El con
curso de estas dos operaciones es el que caracteriza la justicia dis
tributiva.
Hemos dicho que el derecho y la moral son dos ciencias se
paradas, aunque ambas coincidan en algunos puntos: veamos
ahora lo que las dos tienen de comun entre s , y en lo que am
bas difieren. El objeto nico del derecho es juzgar si las acciones
fallan los deberes del fuero esterno ; y he aqu por qu las au
toridades humanas que no pueden seguir mas que el derecho, reusan pronunciar aun sobre las acciones cometidas con la mas per
versa intencion, si estas no han causado algun desorden en nues
tros deberes perjuicio las personas <le nuestros semejantes. La
moral por el contrario no teniendo por fin nico sino dispensar
todas las cosas la estimacion el menosprecio que merezcan, con
dena toda accion cometida con voluntad de hacer dao perjui
cio, aun cuando esta no sea injusta civilmente, y su resultado
sea completamente feliz bueno. En la moral se hace uno cul
pable todas las veces que trata de obrar con intencion de faltar
un deber, sea cometiendo el error de tomar por deber lo que no
lo es, sea haciendo un bien en lugar del mal que se habia pro
puesto causar. En la prctica del derecho es necesaria la moral
para egercer la justicia distributiva ; mas en la moral no se ha
ce uso alguno del derecho.
" '
. '" '
'' ' '
De cuanto acabamos de decir se sigue que los moralistas no
observan mas que la justicia distributiva, y que los jurisconsultos
no se sirven de ella sino para juzgar sobre las penas y las re
compensas , cuando para dar cada uno lo que le pertenece,
consideran tambien la calidad de las personas* '
' '
; ' 'i

16

ARTICULO III.

De la justicia conmutativa.

En todas las obligaciones en que cada una de las partes se

obliga alguna cosa respecto la otra , el objeto principal 6
inas esencial es que cada una reciba el equivalente de lo que pro
mete. Estos son cambios de intereses , en los que debe guardar
se, en cuanto sea posible, la igualdad entre lo dado por una parle
y lo recibido.
La justicia que entonces es necesario observar, se llama con
mutativa , palabra derivada de la latina commutare , que signifi
ca cambiar. En esta clase de contratos no hay que considerar
ni la intencion, ni la calidad de las personas, y si tnicamen
te el valor de las cosas prometidas respectivamente. La justicia
conmutativa no es pues conveniente sino cuando la obligacion
es reciproca e igual de una parte y de otra, fin de que el cam
bio que esta contenga, sea el mas equitativo. Si se hubiese de juz
gar una persona acusada de un crimen , y en seguida una con
testacion relativa, por ejemplo, un contrato de venta, fcilmen
te se conoce que se deber usar de la justicia distributiva para
decidir si hay lugar la imposicion de alguna pena al acusado,
puesto que para ello ser preciso considerar la intencion ; pero
para pronunciar entre el vendedor y el comprador, se tratar so
lamente de egercer la justicia conmutativa, fin de que cada uno
reciba mtnamente el valor que se han prometido, y no se atien
de en esto en manera alguna la intencion.
Se concebir desde luego que hay diferencia entre el modo
de juzgar los contratos que obligan igualmente una parte que
otra, como son la venta, el alquiler y el cambio, y el que se
emplea en los mismos contratos, cuando estos no obligan mas
que una de las partes respecto do la otra, sin que haya reciproeidad como en materias de prestamos donaciones. La justicia

17
conmutativa no tiene aplicacion estos ltimos, porque no se tra
ta de la igualdad en la suerte de las dos parles, puesto que una
sola es la obligada. Asi, para decir si semejante obligacion ha
sido perfectamente cumplida, se debe considerar la calidad de las
personas , dicho de otro modo , se debe observar no la justicia
conmutativa, y si la distributiva.
Los contpatos recprocos dan algunas ocasiones de usar esta
ltima clase de justicia. Esto sucede cuando estos contratos se
persiguen como nulos. No se puede pronunciar en efecto sobre
la validacin de una obligacion de cualquiera naturaleza que sea,
siu considerar, la intencion como cuando se supone dolo, frau
de violencia (i), la calidad de las personas como cuando
se pretende que habia incapacidad en una de las partes: entonces
es la existencia de la obligacion lo que se examina , y no la mane
ra con que se hubo de ejecutar. La justicia conmutativa no tiene
pues aplicacion respecto de los contratos que obligan recproca
mente, sino cuando acerca de su validacion no se baya determina
do , y nicamente se trata de administrarla para que cada con
tratante reciba el equivalente de lo que d. Ninguna considera
cion estraa la naturaleza misma de la convencion puede en
tonces influir sobre la decision. Esta verdad es tan constante,
que si relativamente la ejecucion de un contrato de venta, cam
bio, alquiler cualquier otro semejante recproco, se suscitase
una cuestion entre dos partes de condicion enteramente semejan
te, y en segnida un pleito entre otras dos cuya condicion fuese

(i) Los estoicos tenan un principio que deca; voluntas to

ada voluntas est. En virtud de este principia decan que un con-sentimiento aunque forzada era obligatorio. No se crea por eso qu.j
estos filsofos por su severidad considerasen la violencia como un
medio legtimo para adquirir un derecho : eran demasiado sabios pa
ra aprobar una proposicion tan contraria al Derecho Natural , y tau
perjudicial al rdea social ; pero crean que el hambre virtuosa de
ba ser bastante fuerte para sufrir la muerte antes que dar un con
sentimiento por fuerza ; de donde inferan que estaban obligados A
cumplir lo que prometieron por evitar el mal de que suponan, ha
ber estado amenazados los que consentan por fuerza*
Tomo i.
3

18
muy diferente, los dos procesos seran juzgados absolutamente de
un mismo modo , porque en esta materia se debe usar de la jus
ticia conmutativa , y no ocuparse sino en mantener la igualdad
entre las cosas prometidas por una y otra parte.
Despues de estas esplicaciones se halla uno en estado de en
tender los doctores que dicen que al cgercer la justicia distri
butiva, se debe seguir la proporcon_geomtrica , y al administrar
la conmutativa se observa la proporcion aritmtica. Tambien en
sean que la justicia conmutativa se aplica solamente las co
sas, es decir, solo las obligaciones de las parles sin ninguna con
sideracion las personas ; mientras que la justicia distributiva se
aplica principalmente las personas, atendiendo que cuando
se hace uso de ella , el juicio depende de la intencion de estas 4
de su calidad y estado.

19
TTULO SEGUNDO.
Sbei Sberecho 3Vatura(} dei Sberecho
SerecAo Civil,

de Qentes y det

Los antiguos definian el Derecho Natural , u aqul

que la naturaleza ha enseado todos los animales.'*
El Derecho Natural , decan , est fundado sobre el
humano instinto que no es comun los demas anima
les, porque aunque los hombres estn separados de los
animales por la distancia infinita que hay entre el instino y la razon , tambien ellos tienen pesar de esto
un instinto particular que les gobierna aun antes que
sean ilustrados por las luces de la razon.
As discurria Papiniano, pues deca que uel instinto
es sentido y obedecido maquinalmenfe , y el hombre no "
hace mas que ceder un impulso involuntario cuando
sigue su ley." Esta ley es comun todos los seres que
respiran, y ha sido establecida por la naturaleza y por
esto se denomina natural. Ella entra en la constitucion
de las leyes humanas , porque los hombres son animales
racionales; pues aunque est grabada en su organiza
cion y alma , pesar de esto como ellos han osado al
gunas veces quebrantarla , los gobiernos se han vis
to obligados imprimir en ella la sancion de la po
testad pblica. As es que no nos debemos admirar de
que el Derecho Civil haga una ley , por ejemplo, y
obligue los padres y madres alimentar y educar
sus hijos.
El Derecho de Gentes es, en opinion de estos juris
consultos , "aquel que es comun todo el genero huma
no." De donde resulta que difiere del Derecho Natural,
porque este ltimo ha nacido de solo el instinto de ca

20
da hombre, en lugar de que el otro es obra de la ra
zon de todos (1).
Se distingue en el Derecho de Gentes un derecho
que est fundado sobre la simple razon natural , y al
que los intrpretes por este motivo han llamado Derecho
Nalural ; pero que difiere por lo lano del Derecho Natu
ral de que acabamos de hablar, en atencion que ste
(i) Sin tener que componer y descomponer el mecanismo de las
hipotesis y axiomas de Condiilac y de Tracy sobre las ideas, se co
noce desde luego que el instinto de que aqu habla el autor, no es
un agente desconocido y ciego, que determine al hombre en sus
operaciones y pensamientos, sino el de una alma que no est aun
desenvuelta ilustrada por las luces de la razon. Para evitar tale
cuestiones y palabras de indeterminado sentido , diremos con Pu'endorf, Grocio, Barbeyrac , Vatel y Burlamaqui , que el Derecho
Natural es Ia ciencia de los derechos y deberes que el Autor de la
naturaleza ha impuesto todos los hombres en particular, y que ha
sancionado y promulgado por medio de la razon con fuerza de ley
escrita en los corazones de todos los miembros del gnero humano.
Derecho de Gentes es el mismo Derecho Natural aplicado los
negocios pblicos de los estados, es decir, la ley natural de las
naciones. Pero como el hombre es antes sensible que racional , le
examina bajo las relaciones fsicas que tiene con la naturaleza y
con la sociedad. Antes que la razon perfeccione nuestras facultades
intelectuales , se observan en los hombres, como dice S. Agustin, ac
ciones de una racionalidad muy escasa. Ejemplos hay, dice Mr. Va
tel , de hombres criados entre los osos , los cuales sin lengua ni uso de
la razon se les veia nicamente limitados como las bestias las facul
tades sensitivas. El clebre Dragoneti aade que los primeros hombres
que vagaban por los campos y las selvas, no reconocan otro superior
que el propio sentimiento y el imperio de las pasiones. El autor de los
Principios de Legislacion Universal traducidos por el Sr. Gar
rido, deriva de las leyes del universo el origen de nuestros deberes.
Esto es no solo repetir la doctrina de los antiguos , sino discurrir por
medios incomprensibles y por abstracciones muy metafsicas.
En qu se diferencia la opinion de estos filsofos clebres de
la de Papiniano? Este queria dar entender por los efectos el orgen de una causa muy conocida que nos inclina obrar por una
propension irresistible, y los modernos no han hecho mas que acla
rar sus palabras y algunos , como se v , volver eaa logomaquia
los' principios de la cuestion.

21
no conviene mas que los hombres. De este derecho
emanan la religion, el amor la patria, y el respeto
los ascendientes. V aqu cmo han definido el Derecho
de Gentes que los mismos intrpretes llaman secundario.
El Derecho de Gentes secundario est absolutamente
fundado sobre la existencia de las sociedades. Este dere
cho es el que ha introducido la distincion de propiedades,
la necesidad de alindar los campos, elevar edificios, y es
tablecer el comercio, que dio principio por los cambios
los que han sucedido todas las demas convenciones
particulares (1).
Se ve por esta hermosa gradacion que est sacada
de las leyes romanas , cul era la profundidad de los
genios que han creado esta sublime legislacion. Ellos
descomponen desde luego al hombre y suben hasta su
origen, del cual nos hacen descender por consecuencias
tan bien encadenadas que cree uno presidir por s mis
mo el establecimiento de las sociedades, y conocer por
los rayos de la antorcha que ellos presentan ante los
ojos de la razon , las causas que han hecho obrar
los primeros legisladores.
El Derecho Civil es ** aquel que cada pueblo ha es
tablecido por s mismo, que cada estado se ha apro
piado del Derecho de Gentes , modificando ste." En
efecto, todas las leyes de una ciudad, como las de Roma,
por ejemplo, han sido sacadas principalmente de las cos
tumbres y usos locales , y accidentalmente de las cos
tumbres, fueros leyes de otros pueblos; pero desde
(i) Vatel y Pufendorf han formado definiciones mas claras. En
este error de distinguir el Derecho de Gentes en primario y secun
dario ban Incurrido Jaquier, Roseli , y casi todos los autores de fi
losofa moral. {Vanse las notas de Barbeyrac las obras de
Pufendorf).

22
que estas costumbres, estos fueros y estas leyes indge^
nas estrangeras han sido revestidas de la sancion p
blica, se confunden y no forman mas que un cuerpo de
leyes, que se llaman civiles, porque dimanan de la ciu
dad quien sirven de reglas fundamentales.
El Derecho Civil se divide en derecho escrito y de
recho no escrito. El derecho escrito de los romanos se
compone de las leyes de los plebiscitos , de los senadoconsultos, y en una palabra de todas las leyes que Justiniano hizo recoger entre aquellas que fueron publica
das durante la repblica y bajo sus predecesores y las
que l promulg por s mismo.
El derecho escrito en su acepcion general es "aquel
que emana de la voluntad espresa del soberano;" y en
este sentido el derecho de costumbre, y los fueros pue
den con razon llamarse derecho escrito, si es que han
sido confirmados por la autoridad pblica.
En tiempo de la repblica el pueblo romano tenia
el derecho de imponerse por s mismo las leyes : mas lue
go que Augusto instruido por el asesinato de Julio Ce
sar, que se habia apoderado del poder supremo, triun
f de los dos triunviros Antonio y Lepido, reemplazando
su gran tio materno en la autoridad suprema , no qui
so procurarse el ttulo de rey que habia ofendido la
libertad imaginaria del pueblo; mas por la famosa ley
Regia el mismo se hizo dar el poder. Heinecio y Gronovio ponen en duda este hecho, y quieren que esta
ley no fuese publicada bajo Augusto; pero su autoridad
no es suficiente para destruir el testimonio del historia-.
dor Dion y del exacto Hechart. Esta ley traslad la
persona de Augusto toda la autoridad del senado y del
pueblo. Ve aqu como la potestad legislativa pas ma
nos de los emperadores. Desde entonces la voluntad del

23
principe ocupa en el pueblo el lugar de su propia vo
luntad , y viene hacerse la regla de su conduela , y las
leyes y los plebiscitos fueron reemplazados por los res
criptos, los decretos y los edictos: veamos por que es
tas palabras expresan una misma cosa, es decir, la vo
luntad del prncipe.
Esta multitud de expresiones no significa mas que la
diferencia de las formas con que se manifestaba y desen
volva la potestad legislativa de los emperadores roma
nos , como que estas formas fueron obra del uso , esto
es, del poder y de las circunstancias.
En tiempo de la repblica y bajo los primeros em
peradores, el pretor templaba muchas veces la autori
dad de la ley ; pero la respetaba coloreando con pre
sunciones ficciones la fuerza que la quitaban en lo que
ellos no querian estenderla. Los emperadores habiendose
insensiblemente puesto en posesion de toda la potestad
legislativa que les habia sido cedida por el pueblo, per
mitieron solamente los magistrados interpretar las le
yes segun las miras del legislador , sin poder por s
mismo, ni aun en caso de duda, restringir ni abolir su
efecto; menos que la interpretacion no fuese una con
secuencia natural. Desde entonces la razon que les ha
bia hecho dar mayor autoridad ces , y no se necesi
t mas reunir el pueblo , pues que se podian facilmente
obtener del prncipe los menores actos de la potestad
legislativa.
Bajo el reinado del emperador Adriano , fue cuan
do los pretores perdieron el derecho de publicar un
edicto al entrar en las funciones de su magistratura. Es
te prncipe hizo recoger los mas interesantes, y los re
dujo uno solo, que llam edicto perpetuo, porque
habia adquirido la estabilidad de las leyes por la san

84
cion imperial. Pero conserv siempre el carcter parti
cular de los edictos anuales que no tenian fuerza , sino
solicitud de los interesados; asi el derecho pretoriano
difiere del derecho civil , en que el no tiene imperio so
bre el ciudadano hasta que este implora la ejecucion. Se
ve por esto que el pretor por su edicto puede pasar los
lmites de su potestad ejecutiva ; pero que la libertad
poltica del ciudadano nada sufria supuesto que el por
s mismo era el que pedia el efecto de la es tension , res
triccion adiccion que el pretor habia hecho la ley.
Despues de esta epoca los emperadores se encarga
ron ellos mismos de suplir la claridad de las espresio
nes, y aadir variar el sentido de la ley, y ejercie
ron esta facultad por los rescriptos que concedian pe
ticion de los Magistrados, y aun algunas veces instancia
de los ^particulares,
. .
En las naciones modernas esta especie de leyes se
llama declaracion , porque el rey es el que declara en
que sentido debe ser entendida la ley anterior, cuya
obscuridad debe aclararse por su interpretacion.
El prncipe habiendo recibido por la ley regia la
potestad legislativa del pueblo, juzgaba definitivamente
los negocios que elevaban ante l , y su juicio se llam
decreto.
. . '
.
Luego que un consejo un tribuno que debian
estar siempre ocupados en el bien pblico, veian que
una ley podia ser til ,1a repblica al pueblo, la
proponian todo el pueblo, los plebeyos que la da
ban fuerza de ley por su consentimiento. El prncipe
con corta diferiencia observa la misma marcha. Se ade
lanta, digmoslo asi , como estos antiguos magistrados
republicanos, al encuentro de los accidentes que pueden
causar la ruina la perdida de sus subditos. Lleno de

25
amor al bien pblico j fuera <3q los intereses particu
lares remedia sus males sin dejarse cegar por las pa
siones. He aqu el origen de los edictos de los principes,
que deben , como los de los pretores , ser publicados.
El prncipe en las naciones de la Europa por cons
titucion particular de sus gobiernos extiende tambien
edictos que son igualmente publicados, y ademas re
gistrados en los tribunales superiores.
Estas tres palabras rescripto , decreto y edicto no sig
nifican, como acabamos de ver, mas que la voluntad del
prncipe , y se conocen en el derecho romano con el nom
bre general de leyes, y en latn con el de constituciones.
Cualquiera nombre que se d las constituciones
las leyes, ellas no se diferencian mas que por su ob
jeto que las hace particulares personales y generales.
Las personales son las que se dn en favor de un
solo individuo, de un cuerpo , y de una comunidad con
siderada individualmente y se conocen mejor con el
nombre de privilegios', porque aunque no miren mas que
al inters de una sola persona, obligan pesar de esto
indirectamente todos; en atencion que cuando el prin
cipe permite una cosa esclusivamente uno d muchos de
bus subditos, se la prohibe todos los demas. Estas le
yes para tener efecto deben estar fundadas sobre un mo*
tivo verdadero : de otro modo el Principe destruira sin
justicia el efecto de las leyes generales , y paralizara su
curso sin querer, quitando la fuersa la constitucion mis*
ma del Estado, sobre todo si estas leyes no conciernen
precisamente las personas que la's han obtenido, sino
que deben obligar los demas subditos. Asi tanto por im-
pedir que la buena fe y equidad del prncipe sea sorpren
dida , como por restringir esta especie de leyes particula
res , las personales deben tambien ser publicadas y regisTomo i.
4

S6
tradas: se llaman comunmente Letras del Prncipe
Cartas Patentes.
Las leyes generales abrazan los intereses de cada
individuo, y los combinan con el inters comun. Por
justo que sea el motivo que las haga nacer , serian injus
tas si tuviesen fuerza de obligar desde luego que emanan
de la voluntad del soberano sin publicarse, si tienen
efecto retroactivo , es decir , si su potestad se estiende so
bre lo pasado; porque la buena f de aquellos que hubie
sen arreglado su conducta las leyes anteriores, seria
engaada. Por otra parte, ellas no son conocidas hasta
despues que han sido publicadas, y no tienen efecto hasta
este momento. Se dice pesar de esto, que una ley tiene
efecto retroactivo , pero es impropiamente ; pues si bien
se reflexiona , se ver que la ley no es entonces mas que
una confirmacion de otra anterior la cual se ha resti
tuido su antiguo vigor: de suerte que el efecto retroac
tivo de esta ley confirmativa no es otro, que el efecto
realmente de la ley anterior que ha sido confirmada.
Las leyes generales sobre cosas de suma importan
cia pasan consulta de los tribunales superiores antes
de publicarse. Las leyes que se han sometido esta for
malidad, obligan solamente en la estension del distrito
del tribunal superior, que las ha examinado, y su au
toridad las sobrepone las otras leyes anteriores que de
rogan en todos los puntos en que no convienen con
ellas ; pero cuando k disposicion es absolutamente opues
ta al derecho comun, deroga los fueros y las otras leyes
que es contraria por cualquiera clusula particular,
por una derogacion espresa. (En Espaa sucede par
ticularmente esto mismo).
El derecho no escrito es aquel "que ha emanado de
la voluntad tcita del soberano , y que se ha introducido

27
y conservado por el uso;" sea que este uso se haya tras
mitido por la escritura , por la memoria : porque las
costumbres envejecidas imitan las leyes, y obligan
aquellos que las han seguido.
La voluntad del prncipe es tambien la causa efi
ciente del derecho no escrito, porque autorizando el uso
cou su consentimiento, confirma tcitamente la ley no es
crita que de el proviene. Es preciso para poder valen e de
esta especie de ley , que el uso se pueda hacer constar por,
actos pblicos que son de dos clases: actos judiciales,
y actos extra judiciales. Los actos judiciales son los jui
cios, y los actos extrajudiciales son los que intervienen
fuera de los juicios. As los decretos y las sentencias
que son actos judiciales y los actos celebrados ante los
notarios escribanos bajo su signo, que son actos
extrajudiciales, sirven igualmente hacer constante y
cierto el uso. El derecho no escrito que se ha introdu
cido por actos judiciales, en el lenguage de nuestros tri
bunales, se llama Jurisprudencia prctica forense. "
El derecho no escrito tiene tanta autoridad como
el derecho escrito, cuando este no le es contrario, por
que l no puede jamas destruirle. Un uso que choque,
sea contra el derecho escrito, no debe pasar mas que
por un abuso. Si en tiempo de la repblica Romana
el uso modificaba , y algunas veces derogaba la ley,
es decir , el derecho escrito, era porque el pueblo tenia
la potestad legislativa, y por consecuencia sus actos te
nian la virtud de constituir otra ley; pero desde que el
hubo cedido esta potestad al prncipe, sus actos cesaron
de tener esta fuerza. Si el prncipe autoriza todava
formar leyes por el uso, es porque cree su consenti
miento tcito suficiente para hacer una ley, que leparece conviene su pueblo ; mas esta condescendencia que

8
no es sino presumida , y cuyo motivo es loable cuando,
sirve fomentar el orden, seria en un prncipe una
debilidad imperdonable, si ella tendiese destruir las
leyes sabias que con prudencia ha creido debia esta
blecer para mantener la feliz armona de la sociedad.
As luego que una ley no escrita contradice otra
ley escrita anterior, para tener efecto, debe estar acom
paada de la sancion del prncipe : pero esta sancion es
intil cuando la nueva ley no escrita en nada cam
bia el estado de las cosas; no es contraria sino otra
ley semejante 6 cuando la razon de la ley escrita cesa.
Se distinguen los fueros en generales y particula
res: estos rigen ordinariamente una ciudad, aquellos
estienden su autoridad sobre muchas ciudades, sobre
una provincia. El origen de estos fueros es, O tiempos
felices! de la epoca en que las provincias tuvieron con
ferencias sobre el poder y el gobierno con los prncipes
y cuando las ciudades y las villas establecieron entre ellas
sociedades bajo la proteccion de algunos seores para
garantizarse de la tirana de otros, para ser represen
tados por sus pares diputados.
La razon de acuerdo con las leyes nos dice que el
fuero particular deroga el fuero general , pero si el fuero
particular y el fuero general no deciden nada sobre un
caso propuesto, queda el recurso de los fueros veci
nos (1);y si en algunas partes Ires de estos fueros tienen
(i) Los pueblos que queran estar cubierto de la tirana de
tos prncipes afianzaron su independencia por medio de capitu
laciones que llamaron fueros. En todos ellos se advierte el animo
so deseo de sacrificarse por sostener sus libertades sagradas. Los
fueros', dicen , otorgados por tratados y garantas escrituradas vie
nen hacerse un derecho publico del estado, y su justicia y seguri
dad descansan en la obligacion que todos los gobiernos tienen de no
pararse del derecho de gentes. En opinion de todos los historia
dores esta es la teora mas exacta de los fuero.

> disposicion semejante, forman una ley que obliga

antes que el derecho romano. Esta es la jurispruden
cia de los fueros en todos loo paises que los tienen, como
puede verse en la historia.
IjOS fueros estn todos limitados su territorio, y
son todos reales, es decir, que sus disposiciones no se
estienden mas que las personas que all tienen su do
micilio y las cosas que en l se hallan situadas: es pre
ciso por lo tanto esceptuar las cosas muebles que siguen
el domicilio. Tambien es necesario no dar f la quimera
de los fueros personales. Este error , aunque sostenido
por muchos autores, no es por eso menos conlrario
una verdad evidente, porque si los fueros pudiesen ser
personales, serian dominados el uno por el otro, y el
orden establecido se invertiria: valdria mucho mas en
tonces no hacer sino una ley general para todo el rei
no, y desde luego se ganaria mucho en este cambio: en
efecto cuntos juicios arriesgados arrastran necesaria
mente el gran nmero de leyes inconciliables que se en
cuentran en estos fueros, porque son cada una en par
ticular el resultado de una antigua oposicion de los pe
queos intereses de una villa ciudad , con los de otra
villa ciudad vecina entre las cuales se mantenia con
cuidado la discordia por un fin particular?
Reconociendo las ciudades unos mismos intereses
generales , se cimentar mas y mas la amistad que de
be reinar entre ellas. Las formas judiciales producen
buenos efectos ; pero la obscuridad de las leyes solo cau
sa la ruina de los mejores ciudadanos.
Despues de haber subido hasta las fuentes de las le
yes y al examen de los fueros , y haber hecho conocer
su fuerza , concluiremos desde luego que el derecho
natural es inmutable, porque est fundado sobre una ra

30
zon soberana y elerna , y que conviene la existencia
y conservacion de todos los seres racionales t inteligen
tes. Al contrario el derecha C1'vll vara segun los lugares
y las circunstancia, porque est apoyado sobre los in
tereses de la sociedad que frecuentemente cambian por
necesidad. Veamos ahora qu es lo que constituye el
estado del ciudadano y despues veremos cmo las cosas
pueden pertenecemos , y cules son los derechos anejos
las herencias y las convenciones (1).
(i) El fundador de Roma queriendo que la base de las institu
ciones que iba dar los ciudadanos fuese la igualdad , dividid en
porciones iguales el pais de que se habia apoderado , y fue ase
gurada cada ciudadano por medio de leyes sabias y justas la par
te que le toc en suerte. Ved la primera ley civil que este pueblo
recibid , esto es , la seguridad de no ser turbado en la posesion y
propiedad de las tierras que babian sido dadas cada uno.
Siendo la intencion del legislador fundar una ciudad eterna,
esta division de tierras debi aadir la ley que arregid el estado
poltico de los ciudadanos, la trasmision de estos bienes despues de
la muerte de los primeros poseedores , y estas leyes fueron subor
dinadas i los principios de sus instituciones polticas

31
DERECHO NATURAL Y POLITICO,
APLICADO
A LAS INSTITUCIONES CIVILES.

ARTICULO PRIMERO.
Cmo el derecho natural impone los deberes en la 5ociedad y en el gobierno civil.
La naturaleza habiendo destinado al hombre vivir con sus
semejantes quiere por consecuencia que este emplee las facultades
que le ha dado, no solamente para elegir lo bueno y evitar lo
malo , sino ademas para procurar la sociedad , de que es parte,
todas las ventajas que dependan de l, pues su propio inters est
enteramente enlazado con el de sus semejantes. Con este solo fin
deben ser dirijidas nuestras acciones. El camino para llegar l
est firmemente trazado en el fuero interno por un sentimiento
tme solo seria un instinto como el de los animales, sino estuviese
ilustrado por una facultad de raciocinar, susceptible de perfeccio
narse. Sin embargo, la naturaleza no ha grabado su voluntad en el
corazon de los hombres de un modo igualmente profundo. Cada
ano no ve la estension de los deberes que le estan impuestos por su
conciencia, sino en proporcion al grado de inteligencia deque
se halla dotado. Para no ser culpable, siguiendo la naturaleza,
son suficientes cualquiera las reglas que l pueda descubrir por
las simples luces de la razon , y las que se debe conformar.
Es por solo el entendimiento por donde aprendemos el derecho
natural : por consecuencia , medida que la inteligencia se perfec
ciona, y se multiplican las relaciones entre los hombres, cono
cen estos que debe aumentarse el nmero de reglas que hay que
stablecer y seguir. Como todos los hombres no tienen una inte

32
ligencia igual , cada uno conoce solo las verdades que estan su alcance. Ninguna admiracion, pues, debe causarnos que
aun en los pueblos mas Ilustrados las mximas del derecho natu
ral que reconocen las gentes groseras e ignorantes, sean menos nu
merosas que las adoptadas por la clase de las personas instruidas.
De cualquiera modo que sea, el hombre, aun sin talento, po
see un discernimiento suficiente para distinguir el bien y el mal
en la posicion ea que se encuentre. Est dotado de una voluntad
capaz de hacerle triunfar de los obstculos que se opongan al
cumplimiento de los deberes que le impone el fuero interno, y
que son para el mas menos estensos segun la cultura que haya
recibido su entendimiento. Mas por qu indicios principios
puede cada uno conocer lo que se le manda por la naturaleza en
proporcion las luces que esta le ha dado? El fin que nos pro
ponemos necesariamente en el ejercicio de nuestras facultades
es el procurarnos la felicidad. Es asi que estamos organizados do
modo que no la hallaremos sino cumpliendo las obligaciones que
se nos han manifestado por la misma naturaleza para el sosten
del orden social, al cual ella nos ha destinado. Todo hombre,
pues, conoce lo que esencialmente es bueno, tanto para l, como
para sus semejantes, y lo que el y los otros est prohibido y es
pernicioso; con estas luces de la simple razon natural jamas se se
parar de esta direccion, sino arrastrado por la violencia de las
pasiones. Por lo que, para obrar convenientemente sus deberes,
y por consecuencia su felicidad, es necesario que el hombre re
sista al esceso de sus pasiones, que siga el impulso que se le d por
el fuero interno, y entonces no se equivocar ; por el contrario , si
se separa, est seguro de hacerse tan infeliz como culpable. Tal
es el modo , pues, de que se vale la naturaleza para trazarnos nues
tros deberes: en los hombres domina la conciencia por la pas
que hace reinar en ella, por los remordimientos que escita. No
hay corazones endurecidos, insensibles estos remordi mieutos?
No: los malvados los padecen, y si persisten en el mal, es solo
por un esceso de perversidad : sin esperanza de llegar hacerse
estimar , prefieren hacerse temer, y no hallan en esto otro avip
que el de ser atormentados mas cruelmente.

33
ARTICULO II.
Cmo se establece el derecho positivo.
Siendo el derecho positivo un complemento del derecho n.itural , es por consecuencia la obra mas preciosa de los hombres;
contiene mas 6 menos preceptos en cada pais del mundo entero,
segun que hay no necesidad de multiplicarlos. Cuando los ha
bitantes de un pais quieren formar un cuerpo de nacion , deben
desde luego consentir cu una asociacion: en seguida convenirse
en el modo con que cada asociado en raso de resistencia ser
apremiado para llenar los deberes naturales que interesan al or
den social y al gobierno civil. Si la necesidad lo exige, se aTaden al
derecho natural diversas modificaciones acomodadas las circuns
tancias actuales, 6 aquellas que se prevean para un porve
nir mas menos lejano. Al mismo tiempo se establecen las pe
nas contra los individuos que se atrevan faltar lo que se han
obligado hacer, sea con respecto al derecho natural, o" al derecho
positivo. Para mantener el orden y conseguir la ejecucion de es
tas convenciones, se nombran miembros de la sociedad, que juz
guen los que contravengan las disposiciones de uno y otro dere
cho, y que las obliguen reparar el mal que han causado: para es
te efecto cada miembro de la sociedad tiene obligacion de prestar
mano fuerte los que se hallan revestidos de la autoridad, fin
de que nadie pueda resistir sus decisiones. En fin, previendo
qu nuevas reglas podrn ser necesarias en lo sucesivo para el
rgimen civil de la nacion , se determina por quines y de qu
moda se han de establecer. Algunas veces la asamblea de los ha
bitantes se reserva la facultad de velar en el sosten del orden so
cial y de hacer las reformas adicciones al derecho positivo,
que por si misma se ha formados otras veces delega muchos
miembros uno solo esta facultad de gobernarles.
Ve aqu el origen de todas las clases de potestades legtimas
que deben reinar en las diversas naciones. Si los hechos transmiti
dos por la historia atestiguan que rara vez se ha seguido' esta mar
cha regular, es porqu casi siempre los mas fuertes han oprimida
Tomo l
5

34
los mas dbiles. Tero llega un tiempo en que estos ltimos co
nociendo mejor sus intereses, sacuden el yugo para formar una
asociacion mas conforme al voto dg la naturaleza. Ordinaria
mente jamas llegan obtener lo que sera justo, y de aqu nacen
nuevos descontentos que crecen proporcion que las luces se
aumentan: de suerte qe nuevas turbaciones en la tranquilidad
pblica atraen otras reformas y hacen necesarias nuevas leyes.
Tales son las causas mas frecuentes de las revoluciones en todos
los pueblos. Estas no tendran lugar ni sucederan , lo me
nos seran mucho mas raras, si para aadir al derecho natural lo
que es necesario para el sosten del orden social en cada pais , se
observase todo lo que prescriben la razon y el inters del pueblo.
Es preciso, pues, volver al principio, y ensear, que unicamen
te el consentimiento libre de los miembros de una sociedad es
la regla para formar las instituciones de su derecho positivo. La
primera de todas las convenciones de este gnero es aquella por
la cual cada individuo consiente en hacer parle de la asociacion.
Antes, pues, de establecer las reglas para regir la sociedad no
ser necesario que esta sociedad exista y que se conozcan entre
s lodos sus miembros ?

~t .
(. ' .. .
Se preguntar si el pacto por el cual se determina que habr
una sociedad , debe tener el consentimiento de cada individuo, 6
bien si es suficiente la voluntad del mayor nmero. No es nada
dudoso que una sociedad no puede existir sino entre las personas
que han consentido en ella. Si estas reusan ser sus miembros, se
hacen extraas y de ningun modo se las puede coartar la libertad
que han recibido de la naturaleza. Es solamente despues que to
dos los habitantes de un mismo pas se han adherido individual
mente al pacto social, cuando cada uno se halla obligado seguir
las reglas que sean establecidas para el inters comun por l
voluntad del mayor nmero. Por otra parte , jamas la sociedad
llegar i organizarse, porque siendo bastante numerosa, para te
ner necesidad de un derecho positivo, es imposible que todos los
pareceres se hallen acordes sobre puntos que se miran por
cada deliberante segun su posicion y el impulso de sus pasiones.
Los principios fundamentales que la naturaleza ha grabado de
modo igualmente indeleble en el corazon de todos los hombres:

35
son solo los que pueden obtener el consentimiento unnime de
todos los miembros de la sociedad. Estas son verdades nacidas
del sentimiento que interiormente gobierna todos los hombres
nccesaiiamcnie. Mas con respecto las verdades que tienen nece
sidad de las luces del entendimiento para ser reconocidas, cada uno
raciocina segun el grado de inteligencia que ha llegado. De esle
nmero son aquellas que conducen hallar un buen modo de go
bernar la sociedad. Estas reflexiones hacen ver que cuando el pac
to social se ha formado por el consentimiento de todos los miem
bros de la nacion, la razon quiere que para organizar el gobierno,
las deliberaciones se tomen siempre sujetndose la mayora ab
soluta de los votos. Adoptar as lo que conviene al nmero mayor
es tomar el solo medio que inspira la razon, de llegar al fin que
se han propuesto para la formacion de una sociedad nacional.
Conocimientos mas amplios sobre el modo con que una so
ciedad se organiza y se gobierna, seran aqu demasiado prema
turos y tan solo hablaremos de ellos al tratar del derecho p
blico. Es suficiente por ahora dar conocer que el derecho posi
tivo se establece desde luego por el pacto social, que este no obli
ga sino las personas que se han adherido el individualmente;
y en seguida por actos emanados del consentimiento dado por el
mayor nmero. Cuando un gobierno es de una vez adoptado le-,
gtimamente, todo miembro de la sociedad se halla obligado
obedecerle como al mandatario de la voluntad general, nico ori
gen de toda autoridad humana. Y esta es una obligacion que re
sulta naturalmente de la adhesion al pacto social.
Aquellos que dicen que el poder soberano no viene sino de
Dios, querrn decir con estoque el Ser supremo habiendo destinado los hombres para vivir en sociedad , es el que les d la fa
cultad de consentir en la forma de gobierno que les convenga , y
que el soberano establecido de este modo es respetado como que
su autoridad le viene de Dios. En este sentido somos de su pare
cer. Pero no considerando mas que la causa prxima , y sin exa
minar hasta que punto influye el Criador en la formacion de las
sociedades, creemos no aventurar nada contrario este modo de
pensar aunque digamos que toda autoridad legtima est fundada
sobre el derecho natural; y por consecuencia sobre el consen

3G
ti me a lo libre de aquellos que voluntariamente se han sometido
esta autoridad.
Estas dos opiniones no difieren entre s, sino en que la una
atribuyndolo todo Dios, quiere hacer subir al primer principio
de las cosas lo que no est al alcance de nadie, mientras que la
otra se queda en los limites de donde el entendimiento humano
o puede salir sin riesgo de estraviarsc. Reconocer lo que nos vienede la naturaleza, lo que esta nos permite, lo que nos prohibe
y lo que nos ordena : ve aqu hasta donde podemos estender nues
tra inteligencia. Cul sea la potestad que el Ser supremo ejerce
sobro la naturaleza en genera! , y particularmente sobre las ac
ciones mas minuciosas de los individuos de la sociedad que por
una regeneracion perpetua llena el universo , cito es lo que le es
imponible al hoirrbre llegar concebir.
Por lo demas, cualquiera que sea el modo de pensar sohre lo
esencial de las cosas, es por lo menos constante, que cada nacion
es libre para elegir la forma de gobierno que le convenga, y que
todos los miembros de la sociedad deben someterse la autori
dad humana que los votos de la mayora havan establecido.
El derecho natural, siendo universal , invariable y grabado
en la conciencia de todos los hombres, obga necesariamente
cada uno al uso de la razon en todos tiempos y en todos los pa
ses, sin que haya necesidad de advertrselo y de mandrselo los
habitantes de todo el mundo que forman la sociedad universal.
Por el contrario , como el derecho positivo es obra de los hombres,
varan sus actos segun los lugares y las circunstancias; por loque
solo son obligatorios aquellos pera quienes se ha establecido y
onnado , y solamente desde el momento en que se les haya datio conocimiento de sus preceptos. Ve aqu porqu las disposi
ciones del derecho positivo deben ser necesariamente promulga
das; mientras que esta formalidad es inutil para el derecho na
tural; porque la naturaleza por s misma se ha encargado de ha
cerle conocer cada hombre en particular en el fuero interno.

37
ARTICULO Ilfc
Del Derecho privado que llamamos civil.
El primer objeto del derecho de ciudad es el derecho pblico;
el segundo y mas propio, como que las ciudades, estoes, las re
pblicas y los estados se han formado mas bien para la felicidad
particular de sus ciudadanos, e individuos de cada nacion , que
para la de los estrangeros, es el privado, que se llanta as porque
por el se arreglan los intereses particulares que los individuos de
una nacion pueden tener entre s en sus negocios personales. De
aqu resulta que as como cada pueblo tiene su derecho de ciu
dad, como hemos dicho, liene Igualmente un derecho pblico
que el solo pertenece, y otro derecho privado que esesciusivainentc peculiar del mismo pueblo (i).
Todo lo que hemos dicho acerca de la esencia del derecho
de ciudad, conviene perfecta mente al derecho pblico y al pri
vado , aunque cada uno de estos ltimos tenga alguna cosa que
le sea esencialmente particular. Por una consecuencia igualmen
te evidente el medio por el cual el derecho de ciudad liega a ser
obligatorio, es comun al derecho privado del mismo modo que
le hemos aplicado al derecho pblico. Es intil repetir aqu lo
que all se espl ico, hablando del derecho.de ciudad , y si solo ma
nifestremos lo peculiar del derecho privado.
Tratamos ahora de lo que es especial al derecho privado en
su base fundamental y en su carcter, diciendo que en el mo
mento que los habitantes de un pais se unen para formar un
cuerpo de nacion, su fin principal es procurarse una particular
(i) Los derechos y obligaciones, pues, que establece el derecho
de ciudad, constituyen por s mismos el derecho publico y privado
de cada nacion en la nas ilimitada latitud. Las materias del dererecho pblico y privado todas son y corresponden IdS del dere
cho de ciudad; es decir, que el derecho pblico y privado de ca
da nacion es su derecho de ciudad. Conviene no confundir los de
rechos de los ciudadanos que provienen del derecho de ciudad cout
los que nacen del derecho de gentes.

38
dicha que no hubieran conseguido si hubiesen quedado aislarlos
fuera de la sociedad. Esia felicidad consiste en la seguridad que
cada individuo tiene de su persona , en la liberlad de decir y hacer
lo que no daa otro , y en el pacifico goce de los bienes que posee
y ha adquirido por medios honrosos. Todos los sacrificios que exi
ge el pacta social, no se han abrazado dulcemente , sino bajo la
condicion de que disfrutara cada uno de estas ventajas que ofrece
la organizacion de la sociedad. Para conseguirlo, se estableci de
pronto el modo de vivir felices y seguros, es decir, la forma de
gobierno. El primer efecto de esta utilsima institucion es crear
una autoridad encargada de velar acerca de los intereses del cuer
po social considerado colectivamente , y dar reglas para mante
ner el orden y tranquilidad. Estas reglas son las que constituyen
el derecho pblico del que ya hemos hablado. En seguida la mis
ma autoridad se ocupa en indagar las relaciones que los particulares pueden tener entre s consecuencia de sus intereses perso
nales ; y este es el objeto del derecho privado. Este derecho es
de una importancia tanto mayor, cuanto mas se acerca al fin
que se proponian formando el pacto social (i). En efecto, la orga
nizacion de los diversos poderes es (relativamente al interior de
un pais) un medio de servirse de la fuerza confiada la auto
ridad soberana en el caso que la sociedad se halle turbada. Si
todos los miembros de una sociedad fueran virtuosos, esta ins
titucion sera intil en cuanto su tranquilidad interior, y bas
tara que en sus relaciones particulares los ciudadanos se di
rigiesen por su conciencia. Luego principalmente la autoridad
soberana est establecida para mantener la justicia entre los
particulares. Considerando solo la paz inferior , el derecho p
blico no se ha establecido sino para asegurar la ejecucion del
(i) Vatel dice que la obligacion de conservarse no viene la
naciones inmediatamente de la naturaleza, sino del pacto en virtud
del cual se form la sociedad civil , y por tanto no es absoluta
sino hipottica, es decir, que supone un hecho humano, sa
ber, el pacto de sociedad. Y como los pactos pueden re.-cindirse
por el consentimiento de las partes , deduce que por voluntad un
nime de los individuos que componen un estado, se puede variar
la forma del gobierno.

39
derecho privado. El primero puede quedar largo tiempo im
perfecto, aunque la nacion haga progresos en sus comunicaciones
con las demas naciones. Al contrario, la felicidad de los ciudada
nos es mayor menor en proporcion que el derecho privado
est mas menos perfeccionado ; no considera al pueblo tomado
colectivamente y todas sus indagaciones recaen sobre sus individuos
separadamente. Distingue la edad , el sexo, las cualidades persona
les, fin de que cada uno halle en el establecimiento de la socie
dad proteccion y seguridad para gozar razonablemente sus bienes
y libertad personal.

El derecho privado, formando una parte del derecho de ciudad,

tiene necesariamente el mismo origen, esto es, la necesidad natural
de vivir en sociedad: tiene igualmente el mismo fundamento, sa
ber, el consentimiento dado por tedos los miembros de su na
cion al pacto social; pero lo que hay mas de especial en su base
y fundamento es, que emana de la autoridad creada por las leyes
fundamentales del estado. El derecho pblico proviene mas direc
tamente de la voluntad general; y esto es necesario para conseguir
el derecho privado, objeto principal de la asociacion. En efecto,
no sera intil reunirse en cuerpo de nacion, someterse una
autoridad comun y determinar el modo con que se ha de ejercer,
sino tuviera por fin principal el arreglar, cuando sea indispensable,
la relaciones particulares que tengan entre s los miembros de la
nacion? N.0 ha sido la necesidad de tener la mayor utilidad en
sus relaciones la causa porque cada individuo ha consentido en el
tal pacto social ?
. :
El carcter principal, como hemos dicho, del derecho pri
mado es que arregla solo los asuntos personales de los ciudadanos;
en lugar de que el derecho pblico versa acerca" de los intere
ses comunes todos los ciudadanos. Esta diferencia exige algu
nas, observaciones. Parece casa demostrada que cuanto est prescripto por el derecho privado es tan til la nacion entera co
mo que ha emanado del derecho pblico. Las formalidades y
solemnidades que se exigen en los testamentos, ventas, donacio
nes, &c. no son tan necesarias al orden social como las insti
tuciones formadas para el ejercicio de la soberana , cuales son los
tribunales, administraciones pblicas, cuerpos militares, &c. ? Na

o
tlie duda que todo lo que ha sido ordenado por cualquiera de
los objetos del derecho de ciudad , tiene por fin tnico la utilidad
general; pero en las relaciones que se establecen entre los ciu
dadanos, unas hay que son en ventaja comun, mientras otras
no conciernen mas que los intereses personales de algunos in
dividuos. La conservacion del orden social exige en efecto que ha
ya reglas para una y otra especie; sin embargo, aunque tengan
el mismo fin, es muy cierto que sus efectos no pueden confun
dirse. Por ejemplo, lo que tiene relacion con los impuestos, traba
jos, ejrcitos, instruccion pblica, no dice relacion esclusiva
ciertos ciudadanos. Las ordenes relativas estos objetos tienen
en efecto el carcter de leyes generales t obligan todos los ciu
dadanos tomados colectivamente. La autoridad vel diaria 6
incesantemente en su ejecucion, sin necesidad de que ningun
particular la exija. Al contrario, en una donacion, en la aper
tura de un testamento, en una venta, un cambio y en otras
transaciones que ventilan entre s los ciudadanos , como no in
teresan la corporacion nacional, su utilidad se limita esclusivantente los individuos quienes estas actas confieren algun
derecho. Las leyes concernientes estas materias se hacen obser
var en cada asunto por las personas interesadas en estos negocios.
La autoridad toma conocimiento cuando se halla escitada por
las partes que tienen necesidad de su intervencion: en fin, de
sus decisiones no resulta ventaja alguna la sociedad en gene
ral sino solo los particulares individualmente.
Ahora facilmente se deja conocer lo que hay de especial en
las bases fundamentales y carcter del derecho privado, y en
qu se diferencia del derecho pblico. Estas dos clases nunca
deben confundirse aunque una y otra sean necesarias para la con
servacion de la sociedad.
El derecho privado procedente del derecho de ciudad, asi
como el derecho pblico , provienen de la necesidad de vivir en
sociedad. Se compone de las mximas y preceptos que la natura
leza por la simple luz de la razon nos prescribe como regla de
.nuestra conducta en los asuntos que tratemos con nuestros con
ciudadanos. Por otra parte, el derecho de ciudad y por conse
cuencia el derecho pblico y privado son modificaciones del dere

4*
recho natural introducidas por el derecho positivo que tiene su
origen en el pacto social. As, pues, en nuestras relaciones per
sonales debemos seguir las reglas establecidas por el derecho na
tural modificadas algun tanto por el derecho positivo, esto es,
por la autoridad Soberana que se ha creado en virtud del pacto
social. Esta autoridad que establece el derecho privado, est
encargada de arreglar por medio de las relaciones que existen
entre los particulares, todo lo que sea de superior inteligencia al
mayor mimero de estos, y todo lo que no estando suficiente
mente determinado por la naturaleza , tenga necesidad de decla
rarse de un modo conforme las costumbres de la nacin.: en fia*
hacer todo lo que sea de institucion humana. Por ejemplo , las
servidumbres i que estn sujetas las fincas ( cosas inmuebles)
entre s, como el derecho de luz, de camino, Sic. presentan en el
derecho privado circunstancias en que la prudencia ordinaria de
los hombres no hallara cosas muy justas y derechos positivos y
Verdaderos. Es preciso', pues, que el derecho privado mande con
claridad de que modo se han de comportar los propietarios para
na alentar contra tas propiedades y propietarios vecinos. La
naturaleza dicta que el matrimonio no puede contraerse pot1
personas menores de edad: tambien entra en sus intenciones
que los que tienen hijos, no puedan escluirles de la sucesion
ds sus bienes; pero en qu" edad se llega la pubertad , do
que porcion de bienes puede disponer el padre enteramente en
perjuicio de sus hijos , son atribuciones del derecho privado en
las cuales es necesario esplicar el orden de la naturaleza segun
1 clima y costumbres de cada nacion; toca, pues, al poder es
tablecido por la nacion para el establecimiento del derecho privado fijar la edad en que puede contraerse matrimonio y h can
tidad de bienes de que un testador puede disponer en perjuicio de
aus hijos. Ert cuanto las instituciones que son enteramente obra
H invencion de los hombres como hipotecas , censos , &e. facil
mente se deja Conocer que las reglas presCriptas para su observanca no tienen cosa alguna del derecho natural y se dictan segun
la sabidura de los encargados por la nacion para formar el de
recho privado. Facil es por estos ejemplos conocer lo que el de
recho privado conserva del derecho natural y del positivo 6 ios*
OJMO h
6

4
tituido por los hombres para acomodar el derecho natural las
necesidades de cada nacion. De aqu es que el poder soberano,
formando el derecho positivo, no puede destruir los principios es
tablecidos por la naturaleza. Muchas veces han debido los docto
res tener ocasion de recordar esta verdad y nunca se podr repe
tir bastantemente, porque estando la' autoridad en manos de los
hombres, sera facil que estos pudieran servirse de ella para con
tentar sus pasiones, 6 al menos para ceder preocupaciones siem
pre daosas. Es verdad : los preceptos de la naturaleza se pueden
modificar, se pueden ampliar; pero jamas ser permitido dero
garlos por ley alguna positiva. Digomas: en las instituciones
humanas, cuanto menos se separen los legisladores de los pre
ceptos naturales , mas seguridad tendrn de conseguir la obe
diencia.
Estas reflexiones acerca de lo que el derecho privado con
serva del derecho natural instituciones humanas se aplican
toda clase de derechos: lo manifiesto aqu con mas extension por
que el mayor nmero de ciudadanos se informa cOn mayor pro
fundidad de este derecho, pues que le toca mas de cerca por sus
intereses personales. Es, pues, de grande imporlancia saber si no
se debe prescribir los hombres nada que contradiga al derecho
natural, y si stos estn obligados seguirlas modificaciones que
la autoridad' legtima ha establecido. Este es un principio gene
ral : del mismo se sigue que en el derecho de gentes , esto es,
en las primeras relaciones de una nacion con otra estn obliga
das seguir los preceptos naturales; pero habiendose convenido>
por el uso y los tratados en hacer una modificacion del derecho
natural, una y otra estn obligadas obedecerlos. En efecto, eri
cualquiera derecho las convenciones ion obligatorias con tal que
no esten en contradiccion con e] derecho natural", porque en este
aso no hay ninguna estipulacion que tenga valor en el fuero
externo e interno. De semejante modo se raciocina en el dere
cho de ciudad, y por esta causa es preciso que las leves que son
su base, garanticen que en lo que se establezca por el derecho
positivo, bien sea en el derecho pblico, bien en el privado,
no admitir nada que sea abiertamente opuesto al derecho na
tural. Todo lo que se disponga en contrario no puede producir

43
obligacion, aunque sea costumbre de largo tiempo; pera tam=>
bien , si la autoridad soberana se mantiene en los lmites que la
estn prescriptos , se la debe prestar obediencia en todo lo que
mande , ya sea relativo al derecbo pblico, ya al privado. Vamos
ver cules son los principios acerca del establecimiento del derecho
privado. Lo que el derecho privado conserva del derecho natural
se estableci por las simples luces de la razon; pero todo lo que,
hay de positivo en el derecho privado, recibe su existencia de la
autoridad humana, Si los poderes soberanos estan divididos las
regias que contiene el derecho positivo deben emanar de las per-'
sonas quienes est confiado el poder legislativo, Todo lo que no
esto establecido por el derecho positivo, y por consecuencia por
el poder legislativo , deho conformarse con la razon natura) por
que forma el derecho nniversal que siempre queda en vigor, tan^
%o en los negocios de los particulares, como en los asuntos pbli
cos, Esta legislacion primitiva debe seguirse y respetarse mucho
mas, porque no ha recibido modificaciones manifestadas por escrita
introducidas por el uso , quo hace derecho como legislacion posi
tiva en todas las partes de la ciencia , esto es, en el derecho de
gentes y ciudad que encierra en s el derecho pblico y pri-,
vado,
La parte positiva del derecho en general , y por consecuencia
el derecho privado se divide en escrito y no escrito. Se com.*
prende en el derecho escrito todo cnanto, esta^ espresamente pro
mulgado por ej poder legislativo, El derecho no escrito es el que
consiste en prcticas tan solamente adoptadas por el uso, que re-*
cibe su fuerza legal del silencio y tolerancia del poder soberano.
Se entiende que aprueba todo loque se, introduce tcitamente,
pues que lo deja subsistir. Los romanos han consagrado esta ver
dad diciendo que lodos estan obligados observar lo que haya
establecido la costumbre; i.R$!er<ttQ (Qnsuetuda prq lege, n<tn irn->
merito cuttQ<Uur,
Para que la costumbre tenga fuerza obligatoria es preciso qu<5
sea de largo tiempo , porque toma su fuerza del continuado usq
de la misma costumbre, Como culparos de .haber practicado lo
que po estando prescripto. por la autoridad, no ha tenido tiempo
de aprobarse por su aceptacion tcita? Al contrario; habiendo

u
una continuada costumbre, y siendo recibida en un pais, llene
, tcitamente la aprobacion de la autoridad soberana que la deja
subsistir. En este caso es reprensible no adoptarla : ordina
riamente no se introduce sino en los puntos que no eslan de
terminados espresa mente , y por consiguiente puede darse una
mejor interpretacion de la ley. Por lo demas el tiempo necesario
para admitir el uso, es mas menos largo proporcion que lo
casos los que se le quiere aplicar, son mas menos frecuen
tes. Por ejemplo; cuando ninguna disposicion fija las epocas en
que los arrendadores pueden obligar los arrendatarios por sus
convenciones , se sigue la costumbre establecida en cada pais.
Poco tiempo basta para introducir una costumbre en este pun
to , porque los casos se presentan con mucha frecuencia. Al con
trario , debe pasarse mucho tiempo para establecerse un uso so
bre las prescripciones de largo tiempo en los paises en que el
derecho positivo no ha arreglado nada sobre este particular. Por
antiguo que sea un uso , no es obligatorio si no ha sido recibi
do generalmente en el pais en que quiere hacerse la aplicacion
de l los casos que ha de resolver. En efecto, los deberes que
impone el derecho, necesariamente son comunes toda la aso
ciacion. Cmo por lo mismo podria una costumbre tener la fuer
za de la ley, siuo siendo recibida y aprobada en general? si se
la considera como prescribiendo un deber no es porque reune
los sufragios? Asi que el modo de obrar en circunstancias que
el derecho positivo no ha previsto , sino las adopta acomodn
dose ellas mas que una parte de los habiiantes, no hay obli
gacion de conformarse con el uso y no existe uso en este sentido;
porque para ser obligatorio, es necesario que sea antiguo y ge
neral.
Pero tratamos en este lugar del derecho privado que gober
naba la antigua Roma, ya en el tiempo que fue repblica , ya
cuando fue gobernada como imperio. Este derecho privado es el
que comunmente se conoce bajo el nombre de derecho romano y
derecho civil.
En todos los paises civilizados el estudio del derecho roma
no es absolutamente necesario. Esta verdad no se puede poner
en duda si la aplicamos los paises en que este derecho es obla

gatorio , como en otro tiempo lo fue en nuestras provincias que

estaban sujetas al gobieno de Roma.
En cuanto los pueblos que tienen un derecho particular
privado, no les es menos importante consultar la legislacion ro
mana , porque prevee tan gran nmero de casos diferentes y los
decide las mas veces con razones tan equitativas , que se res
petan universalmente como dictadas por la razon y a justicia.
Vur esta causa sirve de guia entre todas las naciones rn que la
ciencia de los jurisconsultos tiene alguna consideracion. Es, pues,
conveniente en unos elementos de derecho indicar al menos c
mo se ha establecido el romano, y en qu consiste hoy dia.
Habia en Roma como en todas partes un derecho escrito y
no escrito. Este ltimo que procedia de la costumbre, ha deja
do restos muy imperfectos para que podamos tratar de el con
Utilidad. No hablaremos aqui sino del escrito que comprenda
las leyes, plebiscitos, senado-consultos, constituciones de les em
peradores, edictos de los magistrados y respuestas de los juris
consultos.
Se entendan bajo el nombre de leyes las que eran dadas
6 consentidas por el pueblo, es decir, por la reunion de toda cla
se de ciudadanos propuesta de un magistrado del orden sena
torio, esto es , un cnsul.
Plebiscitos eran las determinaciones que tomaban los ple
beyos propuesta de un magistrado de su orden, saber, un tri
buno. Al principio no obligaban los patricios, pero despues por
medio de diversas leyes se estableci que obligaran todo el
pueblo romano.
Senado-consultos eran las decisiones que daba el senado
acerca de los asuntos confiados su vigilancia y administracion.
Estas decisiones arreglaban solamente las dificultades parciales de
los asuntos que habian dado lugar ellas, y no tcnian fuerza
para lo venidero sino con el consentimiento del pueblo. Tcito en
el lib. i. de axis sitiales, cap. i5. , nos refiere que cuando Ti
berio cambi la forma antigua de dar leyes , puso al senado en
lugar de la asamblea de los ciudadanos. Entonces los senadoconsultos formados peticion del principe por la proposicion
de un consol obligaban iodos los ciudadanos. El senado per

46
dio poco poco esta autoridad despues del reinado de los Anloios y proporcion que todos los poderes fueron concentrn
dose en las manos de los emperadores, acabaron estos de apode
rarse esclusivamentc del derecho de dictar leyes,
Constituciones de los principes se llamaban en general toa
das las ordenanzas de los emperadores cuando egercian por si sol
los el poder legislativo, Eran de varias fiases segnn los objetos
que pertenecan, Las unas generales y eran se dividan en res
criptos , decretos, edictos y mandatos ; otras especiales pora al-*
gunos y se llamaban privilegios, Responda el emperador por res
criptos las dificultades que le proponan los magistrados ,
las preguntas dirigidas por corporaciones. Sus decretos eran las
decisiones que pronunciaban en los asuntos que llevaban su
consejo, Las rdenes que hacia publicar para la utilidad general,
eran lo que llamamos edictos : se distinguan de los mandato*
en que estos no interesaban todo el estado aunque eran relatTOS al imperio, Por eso las rdenes dadas al gobernador de uua
provincia de cmo se habia de comportar en sus funciones se
daban bajo la forma de mandatos. Lo que dispona el emperador
para algun particular se llamaba privilegio, S impona una pe
na mayor que la establecida por la ley se llamaba privilegio
odioso i y si se daba alguna recompensa se llamaba favora
ble. Meditando sobre el poder absoluto que tenian los empe
radores t se foic'hc coa facilidad la razon de ver tantos nom
bres en los actos de la voluntad soberana, Por lo demas to
das las determinaciones que emanaban del trono estan compren
didas bajo la denominacion comun de constituciones de los em
peradores,
u t
Edictos de los magistrados, Los pretores, procnsules, edilej,
crales y los otros magistrados superiores tenan costumbre de
anunciar, al entrar en sus funciones, por nn edicto, cmo haban
de hacer justicia en lo? casos previstos por la Jey. La costumbre
de ver adoptada h misma jurisprudencia en los asuntos que te
nian necesidad de Interpretacion , concedi los edictos publi
cados por los magistrados la misma autoridad que las leyes.
Asi dice Ciceiron de (w#s , lib, 3, cap. 83, que lo que na
deb su origen mas que 4 una costumbre introducida para, fa

47
clltar la administracion judicial, acab por ser ana parte del
derecho escrito.
Respuestas de los jurisconsultos. Bajo la reptbtfca romana,
cualquiera, consultado en las materias del derecho, podia dar su
parecer , y los jueces disponan lo que les parecia conveniente.
Augusto restringi esta facultad, y declar que las consultas he
chas para arreglar las decisiones de justicia fueran dadas quie
nes se hubiera concedido un poder especial. Se concedia por el
emperador aquellos que habiendole pedido se consideraban ca
paces de aclarar las materias del derecho. Bajo el emperador
Adriano y sus sucesores, las funciones de jurisconsulto no fueron
confiadas indefinidamente todos los que quisieron egercerlas;
fueron confiadas los que el prncipe elegia. Hay que observar
que durante el tiempo de la repblica no consideraban los jueces
: las consullas, sino como avisos que tenian obligacion de seguir,
porque la facultad de escribir acerca de las dificultades que se les
presentaban , perteneca todos los ciudadanos. Establecido el
imperio , el derecho de responder las consultas perteneca solo
las personas que estaban autorizadas , y los jueces se vieron
obligados conformarse con estas resoluciones. Desde esta epo
ca las respuestas de los jurisconsultos fueron parte del derecho
escrito.
Considerando la multitud de materias que componen el de
recho escrito entre los romanos, bajo la dominacion de los em
peradores , no debemos admirarnos de la decadencia del estudio
de la jurisprudencia en aquel tiempo , y el abandono en que es
taba aun entre aquellos para quienes era un deber conocerla y
aplicarla. La imposibilidad de conocer todos los caminos de
aquel laberinto era su escusa. Sin embargo, la administracion de
justicia padeca con esceso, los juicios estaban abandonados la
decision arbitraria de los magistrados como si no hubiera leyes:
tan cierto es que todo estremo daa. Para remediar en parte un
inconveniente tan grave , Teodosio el joven mand hacer una
coleccion de las constituciones imperiales da.tas desde Constantino,
y de las interpretaciones de los mas celebres jurisconsultos. JEsta
compilacion ya muy considerable era defectuosa, no solo porque
estaba incompleta , sino porque comprenda lo derogado y lo que

48
estaba en vigor. Era preciso, pues, un gran trabajo para conseguir
la claridad y distinguir en este enorme caos lo que convenia de
jar vigente , y cuanto mas se estudiaba, mas se olvidaba el anti
guo derecho consagrado por el transcurso de los siglos.
Los reyes habian gobernado Roma durante 371 aos: la
repblica, abolida la monarqua , habia durado 43o, y ya el go
bierno imperial que se habia levantado sobre las ruinas de la
repblica, subsista hacia 5 18 aos, cuando Justniano I tom
las riendas del estado. Despues de sus gloriosas conquistas con
seguidas por el celebre Belisario contra los persas y vndalos, des
pues de haber sujetado el Asia , haber echado los godos de Ita
lia , batido los viso.godos en Espaa, el emperador quiso adqui
rir otra gloria por diverso camino , cual era la reforma de las
leyes. Esta gloria no era la menos durable , pues le ha merecido
el reconocimiento de los pueblos, y le ha colocado en el nmero
de los legisladores , cuya memoria fluctuar en la noche de los
tiempos. Justiniano orden por de pronto una coleccin , no de
todas las constituciones imperiales indistintamente , sino solo de
aquellas que era til conservar. Nueve personas de grandes cono*
cimientos en el derecho estuvieron encargadas de este gran tra->
bajo que se concluy en el corto espacio de un ao. Este fue un
preludio de un proyecto mas vasto , y cuya dificultad primera
vista parecia impracticable. De la enorme cantidad de leyes y cos
tumbres que desde la fundacion de Roma haba aumentado sin
cesar el derecho, y de las innumerables obras de tos jurisconsul
tos que le habian interpretado su modo , deseaba cstraer lo qua
mereciera componer la nueva legislacion. Para dar una idea de
la grandiosidad de la empresa , basta decir con Eunapio in Mdes>, que los escritos que haba necesidad do examinar, eran la
carga de muchos camellos,
Triboniano, tan clebre por su **ber como por su carcter da
diestro cortesano, fue el encargado de dirigir este trabajo impor
tante, para lo cual le acompaaron otros quince jurisconsultos. Se
gun la opinion general haba con que ocupar esta comision por
espacio de die? aos 1 pero sin embargo ( cosa increble !) no tar
d mas que dos , aunque hubo necesidad de consultar mas de
doscientos volmenes que contenan mas de tres millones de ar

49
tculos como el mismo Justiniano ha declarado. Ta! es en el de
recho romano la parte que llamamos Digesto, palabra derivada de
la griega Digestio que significa colocacion. Se ha querido decir con
esto que las decisiones que componen esta coleccin , estn colo
cadas por rden de materias. Tambien se llama Pandectas,
espresion tambien griega que significa "recopilacion completa."
El Digesto est dividido en cincuenta libros que contienen cada
uno muchos ttulos , y cada ttulo muchos artculos. Estos ar
tculos han tomado el nombre de leyes. Eslan divididas la ma
yor parte de las leyes en prrafos mas menos numerosos. A la
cabeza de cada ley se dice de que juris-consullo y libro se tom;
medio tan seguro como honroso de conservar la posteridad los
nombres de estos doctos cuya sabidura , ciencia y talento han
influido en la ilustracion del gnero humano.
Antes de publicar las Pandectas, Justiniano no crey" que
para facilitar su estudio, era preciso esplicarlas precediendo los
principios generales. Encarg esta redaccion al mismo Triboniano , cuya obra se llama en latin Instituciones. Esta palabra que
significa instruccion, est consagrada para designar los elemen
tos del derecho romano , tales como Justiniano los ha hecho com
poner. Estan divididos en cuatro libros que contienen cada uno
muchos ttulos subdivididos en prrafos. Aqui se hallan los prin
cipios generales del derecho romano acerca de las personas, Co
sas , obligaciones y acciones. Cada uno de estos objetos debera
hacer parte esclusiva de uno de estos cuatro libros; pero no es
as. Esto no quiere decir que Triboniano haya puesto en confu
sion sus escritos, antes bien al contrario. En el libro primero
trata de las personas y sus derechos. Lo que tenia necesidad de
decir de las cosas, comprende las materias del segundo libro, y
los trece primeros ttulos del tercero , cuyo resto ocupa el tra
tado de la parte de las obligaciones. Esta materia se contina
en el lib. 4 hasta el ttulo 5. Los ttulos restantes esplkan las
acciones. He credo que debia dar esta esplicacion, porque es ne
cesaria aquellos que por primera vez pasan la vista por la ins
tiluta. Es muy importante saber dirigir los pasos primeros de una
ciencia tal , cual la del derecho.
En el mes de dioiembre del ao 533 de la era cristia-

50
na , Justlniano hizo promulgar la instituta. En el mes siguien
te las pandectas recibieron fuerza de ley pblicamente. Estas
dos obras unidas la coleccion de las constituciones imperiales
por donde habia empezado la reforma , formaban un cuerpo de
derecho que sera completo si despues no hubiera dado luz
muchas constituciones de los emperadores. Por otra parte, ha
Lia que hacer varios cambios en todas estas constituciones pa
ra que no contuvieran nada contrario los principios consigna' dos en las pandectas e instituta. Por esta causa el mismo Justi
niano mand hacer una nueva coleccion de estas constituciones
con las modificaciones necesarias. Esta coleccion ha tomado el
nombre de cdigo que significa Coleccion de hojas; se public por
el emperador en 334. No es de temer que se confunda este c
digo con el precedente que no habia sido enmendado, y que igual
mente llevaba el nombre de Justiniano porque no ha llegado
nosotros. Sabemos solamente que ha existido por la historia, pe
ro no se conoce mas que el ltimo, el cual tiene fuerza de ley en
los pases que se gobiernan por el derecho romano. El cdigo
est dividido en doce libros compuestos de muchos ttulos que
contienen cada uno mas menos artculos; lo mismo que en las
pandectas cada artculo toma el ttulo de ley, e igualmente ca
da ley se divide en varios prrafos y en su cabeza se halla el
nombre de los emperadores de quienes emana.
En la continuacion de su reinado , Justiniano siempre aten
to mejorar la legislacion, hizo diversas mudanzas, que le pare
cieron tiles , y di diversas decisiones para los casos que aun
no se habian presentado que no se hablan previsto de un mo
do bastante claro. I)e aqui resultaron diversas constituciones que
se recogieron, con el nombre de novelas. Esta coleccion publica
da por Justiniano despues de la promulgacion del cdigo estaba
en jengua griega , pero se habia unido ella una traduccion la
tina que el emperador aprob autenticamente fin de testimo
niar la'.fidelidad de la traduccion y darla autenticidad. Por esta
causa , esta cuarta parte del derecho se llam indistintamen
te autnticas novelas, y son en nmero de ciento sesenta y
ocho.
'
. . :
! A. continuacion de las novelas diverses editores colocan tre

51
C edictos dados posteriormente por Justiniano, y diversas cohs~;
tituciones de sus sucesores; pero se hace esto mas para poner en
orden cuanto se ha hallado relativo estas materias, que para
buscar autoridades en sus decisiones. En efeclo,no se consideran
tiles al estudio del derecho romano mas que las instituciones, el
digesto pandectas , el cdigo y las novelas, porque Son las tni
cas colecciones que se han hecho por orden de Justiniano, y con
el espritu de unidad que caracteriza todo sistema de buena le'
gislacion.
Justiniano muri el ao 565 dejando una memoria tan glo
riosa por lo guerrero como por lo legislador. Esta gloria escit
los celos de sus sucesores , que lejos de respetar el trabajo de es
te legislador, se complacieron en destruir las disposiciones de las
leyes y su armona. A estos rasgos de debilidad humana se re
unieron los acontecimientos polticos que trageron la ignorancia
con las costumbres de los brbaros que invadieron el imperio.
Desde entonces se hizo la misma estimacion del derecho romano
cual si nunca hubiera existido. Muchos aos haban corrido en
este funesto olvido, cuando Lotario II emperador de Alemania
hizo la guerra en favor de Inocencio II contra Royer conde de
Sicilia y partidario de otro papa que habia tomado el nombre
de Anacleto II. En una de las espediciones de esta guerra se to
m la ciudad de Amalfi vecina de Salerno. Mientras dur el
horrible saqueo, se hall un ejemplar de las pandectas cuya ca
beza se hallaba la institua que es una especie de sumario. Los
habitantes de Pisa habiendo prestado muchos auxilios al empe
rador en esta guerra , consiguieron en seal de reconocimiento
guardar este precioso depsito. La razon y la ciencia de los que
gobernaban los pueblos, estaba muy distante en aquel tiempo de
haber adquirido un grado suficiente de madurez para hacer uso
de las leyes romanas, y esta coleccion qued por mucho tiempo
en el tesoro de Pisa como un mero objeto de curiosidad.
En i44.G esta ciudad despues de un largo sitio fue tomada
por los florentinos que cogieron las pandectas , y desde entonces
han permanecido constantemente en el gabinete de los grandes
duques de Toscana. Este clebre ejemplar es el que ha servido
de tipo todas las copias y edicciones que se han hecho hasta

5!2
el presenle para generalizar el estudio del derecho romano.
Por el tiempo de la guerra emprendida por Lotario II, y que
habla procurado el hallazgo de las pandectas, el cdigo de Justiniano se hall igualmente en Rbena. No pensaron sacar uti
lidad de este cdigo hasta que las pandectas conservadas en Flo
rencia se hubieron publicado; porque entonces poseyendo los tres
monumentos principales del gran pueblo , y estando los hombres
bastante civilizados , conocieron la superioridad de una legisla
cion perfeccionada. Posteriormente se hallaron las 168 novelas
y la publicacion de las dos ltimas se debe Cuyacio , celebre
jurisconsulto frances del siglo sesto.
De este modo el derecho romano ha llegado hasta nosotros.
Tiene fuerza de ley en gran parte de la Europa, esceptuando
las modificaciones que ha establecido la costumbre en cada na
cion. En otros paises se le consulta como el mejor comentario de
las leyes modernas, cuyas disposiciones en la mayor parte han
sido tomadas del derecho romano. A tanto se estiende el impe
rio de la razon y de la equidad! A que grado se elev en este
celebre pueblo cuando despues de tantos siglos de olvido e igno
rancia es todava lumbrera de la legislacion en las naciones ci
vilizadas!
Por una hilacon rigurosa de consecuencias sencillas el dere*.
cho privado comprende solamente las relaciones que la asocia
cion establece entre los ciudadanos, y es evidente que no impo
ne otros deberes que aquellos que son obligados los particulares
entre s. Consisten primeramente en la observancia de las reglas
prescriptas por la naturaleza de las mismas obligaciones. Re
cuerdese todo lo que pertenece los deberes naturales respecto
otras personas. Los principios que all se establecen, pueden apli
carse fcilmente las relaciones que los particulares tienen entre
s, y que forman la materia del derecho privado. Se ha visto
igualmente en el derecho positivo que la autoridad humana pue
de modificar los preceptos de la naturaleza , y aun aadir y am
pliar sus preceptos sin prescribir nada que sea contrario i es
ta. Este principio no admite escepcion en lodo el derecho, y por
consecuencia tampoco en el derecho privado. Asi , ademas de
los deberes que impone la naturaleza por regla de las relaciones

53
que tienen entre s los ciudadanos , el derecho privado compren
de los deberes impuestos para el mismo objeto por el poder le
gislativo.
Es preciso no perder de vista lo que muchas veces hemos re
petido , saber, que no solamente los deberes que estamos
obligados respecto nuestros semejantes , sino tambien los que'
consisten en actos esteriores , son los que la autoridad humana
puede hacer cumplir. Y esto por que ? Por que estos son sola
mente los mas necesarios la conservacion del orden social, y la
autoridad soberana no ha sido creada sino en virtud del pacto
social para mantener el orden. Todos los demas deberes se dejan
disposicion del fuero interno. Por ejemplo, el derecho natural
prohibe hacer dao otro, y quiere que se repare el dao, no
ser hecho en el caso de justa defensa. La autoridad que vela en
la conservacion de los derechos de cada ciudadano , tiene cuida
do de exigir que se resarza el dao por una justa indemnizacion.
Se trata en efecto de un deber respecto otro , y consiste en un
acto esterior. El derecho natural manda igualmente hacer todo
el bien posible , y la sociedad seria proporcion mas dichosa si
este deber se cumpliera con exactitud. Pero fallando el , no
se ocasiona turbacion alguna aparente , ni dao apreciablc los
hombres. Asi aunque este deber interesa nuestros semejantes,
y consiste en actos esteriores, pertenece no obstante la depen
dencia de. la conciencia como deberes respecto Dios y noso
tros mismos. No pueden, pues, ser impuestos por la autoridad hu
mana. Cmo podrian pronunciar sobre infracciones cuya eje
cucion no puede arreglarse sino por el fuero interno? El Ser Su
premo es solo el juez en este tribunal : lo que consuela los hom
bres honrados es la persuasion en que estan de que los culpables
no se escaparn de su justa venganza.
Por esta causa el derecho privado no comprende sino nues
tros deberes respecto otros. Considerado en toda su estension,
abraza todos los deberes prescriptos tanto en el fuero interno
como en el estenio respecto nuestros semejantes, porque es
t formado del derecho natural , y las modificaciones que el de
recho natural ha introducido, prohiben hacer dao nadie no
ser defendiendose siendo atacado. Se ha causado dao algu

54
no ? hay obligacion de resarcirle este dao. No son todos nues
tros deberes estos, sino que estamos obligados hacer los otros
todo el bien que podamos. Por consecuencia el superfluo de las
riquezas que poseemos, debe servir en utilidad de los que tienen
necesidad de nuestros socorros. Debemos reconocimiento los
que nos han hecho servicios: los empeos necesarios volunta
rios deben cumplirse con exactitud: por consecuencia para llenar
los deberes del derecho privado es preciso ser buen padre , buen
marido, buen hijo, buen amigo, buen vecino y buen ciudada
no. Sin embargo, no debemos olvidar que en los deberes que cada
uno se debe rccprocamcnle, las autoridades humanas no pueden
exigir sino aquellos de cuya infraccion resulta un mal todos,
y se turba el orden social, porque no hay otros medios humanos de
convencer al individuo que no los cumple. No pudiendo conven
cerle ante los magistrados , no hay autoridad para egercer una
venganza particular: es preciso abandonarse la justicia divina
que sabr pronto tarde castigar al culpado c indemnizar al ofen
dido. Con mayor razon no debemos juzgar por nosotros mismos
al que nos ha ofendido en el fuero csterno ; pues hay una auto
ridad instituida para castigar la transgresion de nuestros debe
res. Si las venganzas particulares fueran permitidas, no habra
un momento de tranquilidad social. Cada cual no viendo la jus
ticia sino segun se la pintaban sus intereses pasiones , juzga
ra que le faltaban cuando no hallase medios para obligar los
demas que le diesen lo que deseaba.
Las decisiones dadas en las controversias de los ciudadanos
producen obligaciones de una especie diversa de las necesarias y
voluntarias , y consisten en la ejecucion del juicio pronunciado.
Estas obligaciones se llaman judiciales , y no vienen de los
deberes impuestos por el derecho privado aquellos cuyos proce
sos han sido juzgados por un tribunal competente. La fuerza
pblica est empleada para obligar ya en los bienes , ya en las
personas los que rcusan obedecer los decretos de la justicia.

55
ARTICULO IV.
De la esencia del derecho positivo.
Para tener una idea exacia de lo que constituye esencialmen
te al derecho positivo, veremos: sobre qu est fundado y cu
les son sus deberes.
Fundamento y caracteres del derecho positivo.
Si los hombres fuesen todos dueos de sus pasiones, podran
vivir en un estado feliz de sociedad, observando tnicamente los
deberes que la simple naturaleza les impone. Tal es el punto de
de vista bajo el cual los hemos considerado. Siendo, pues, nece
sario sacar las consecuencias de exactos y verdaderos principios,
los hemos examinado bajo un aspecto muy propio; como si fueran
solo los que hubieramos de seguir para el sosten del orden so
cial. Pero la ceguedad en que; nos ofusca el interes personal,
exige que recordemos la mayor parte de los hombres los debe
res que tienen que cumplir, y ademas contener los que se atre
ven faltar ellos. Despues, medida que el entendimiento hu
mano se perfecciona, se hace indispensable formar nuevas insti
tuciones, de las que resultan tambien nuevos deberes que constiyen el derecho positivo. Hemos visto que el derecho natural es
por su esencia necesario, universal , invariable, e independien
te de toda autoridad humana. No sucede lo mismo en el derecho
positivo que nace de las instituciones establecidas por los hom
bres; por lo que se halla sujeto las diversas modificaciones que
stos interesa hacer en el. Estas dos clases de derecho tienen
por lo tanto un fin comun que es el de conducir al hombre al
goce de la mayor felicidad , que puede esperar sobre la tierra.
De aqu se saca una consecuencia muy importante, y es que
el derecho positivo no debe servir sino para arreglar el modo
de ejecutar los deberes qne nacen del derecho natura!, en cuanto
que son la misma voluntad de la naturaleza segun el mayor in
ters de la sociedad. Este derecho puede por si mismo imponer

56
deberes que aquella no haya exigido j pero jamas deLc estable
cerse en el positivo el menor precepto qe sea contrario al dere
cho de la naturaleza. Lejos, pues, de nuestros principios la
opinion perversa de aquellos que escusan los crmenes cometidos
bajo el prcteslo del bien pblico, digamos con Juvenal: "nada es
justo sino lo que es permitido hacer la sabidura humana se
gun la naturaleza." numquam aliud natura, aliud sapienTIA DICIT (Stira i
..
.1
Mientras una sociedad solo se halla formada por algunas fami
lias, las simples luces de la razon son suficientes para gobernarla.
A medida que. la poblacion se aumenta, las ' relaciones se multi
plican, y las reglas de administrarla y gobernarla se hacen dif
ciles en su aplicacion. Al mismo tiempo la inteligencia de algu
nos individuos se perfecciona mucho mas pronto que la de otros,
y no tardan en interpretar segun su inters los puntos que pre
sentan su sagacidad diferentes sentidos, que estn fuera del
alcance de la inteligencia del mayor nmero. El desorden nacera
Lien pronto, si los miembros de la sociedad por una convencion
puramente voluntaria no fijasen el modo de aplicar los preceptos
de la naturaleza los negocios particulares, segun la mayor uti
lidad comun. Por otra parte, los progresos de la civilizacion ne
cesitan establecimientos que varen segun el tiempo, los lugares
y las circunstancias. De aqu provienen nuevas leyes para esten
der el derecho natural, suplir su silencio sobre otros objetos
que no son sino de institucion humana. Por ejemplo, solo la razon
dice las personas menos ilustradas que uno no puede contraer
matrimonio hasta hallarse en la edad de llenar sus deberes. Mas
cul es esta edad? La naturaleza no ha fijado la misma en to
das partes; en los climas clidos se encuentran en la edad de
poderse casar mas pronto que en los frios. Hay ademas sobre
esta misma edad diferencias notabilsimas, y algunas veces entre
los individuos de un mismo pais. El buen orden y la honestidad
de las costumbres que es necesario mantener en el estado de so
ciedad, e-dge t^ic para todos los habitantes de una misma nacion
la edad en que puedan contraer matrimonio, sea determinada, y
esto; es lo que hace el derecho positivo. Las constituciones de ren
tas y las hipotecas no tienen ningun derecho natural, son solo

57
instituciones puramente Tiumanas. Todo cnanto se na estableado
sobre estas materias proviene, pues, del derecho positivo que se
ha formado segun los progresos de la civilizacion.
Por una consecuencia fcil de conocer, si quedase obsruft
alguna cosa, no disuella en el dilatado crculo de nuestras obliga
ciones particulares, solo por los principios de derecho natural es
por donde debe ser interpretada, juzgada y determinada; pues el
accesorio es preciso que sea regido por el objeto principal. Por
otra parle, el derecho natural no contiene otra cosa mas que las
reglas de la razon, y siempre es esta quien es preciso consul
tar para esplicar los puntos que aparezcan dificultosos, aun cuan
do estos sean pertenecientes las cosas establecidas por los hom
bres. As, luego que se suscita una contestacion sobre la aplicacion
de una ley emanada del derecbo positivo, que no se baila esplicada
con toda claridad, como en materia de testamento de orden ju
dicial, es preciso recurrir los principios de la equidad natural;
No hay sin embargo reciprocidad entre lo que manda el de
recho natural y los deberes del derecho civil: lo que parece obs
curo en ciertos deberes que prescribe la naturaleza, no se esptica claramente por el derecho positivo. Adoptando entonces como
medio de interpretacion lo que los hombres han decidido, se ex
pondran tomar por guia algun error en la averiguacion de la
verdad. Podemos muy bien imitar la naturaleza en nuestras
instituciones , y estas sern tanto menos imperfectas, cuanto mas
se aproximen las intenciones de aquella ; pero no es permitido
hacerla ceder las reglas que hemos inventado y que siempre se
resienten de la debilidad humana. Si los deberes naturales pre
sentan alguna dificultad en su aplicacion , no es jamas por falta
de la naturaleza : esta habla siempre claramente la conciencia de
cualquiera que la pregunta de buena fe ; es solo nuestras preocu
paciones, nuestras pasiones nuestra ignorancia , quienes pre
cisamente debemos no consultar en nuestras dudas y diferencias.
No se debe, pues, para no equivocarse, sino escuchar la naturale
za con la mayor atencion. El verdadero medio de conseguir una
buena solucin en todas las cosas es gobernarse por las luces de
algunas personas mas lustradas, que se presuma no estarn de
ningun modo sujetas las mismas prevenciones, y de ninguna
Tomo l
8

58
manera dominadas por las mismas pasiones. Entonces es cuando
los escritos de los filsofos son de mucha utilidad: se convierten en
antorchas que difunden la luz sobre cosas en que la vista comun de
los hombres sencillos novcria masque espesas tinieblas. Se sigue
ademas de estos principios de filosofa natural y civil, que las ins
tituciones del derecho positivo, siendo obra de los hombres, pue
den ser suprimidas del todo y derogadas por aquellos que las
han establecido; y que despues de haber subsistido durante mas
6 menos tiempo, pueden ser abolidas y restablecidas por otras.
Las necesidades de cada sociedad particular son (Ias que hacen
necesario un derecho positivo. Puede, pues, ser este de un modo
en un pais, y diferente en otro ; porque se debe acomodar al cli
ma, los hbitos, los progresos de la civilizacion , la pobla
cion y la multiplicidad de relaciones; en una palabra , debe ser
de este del otro modo , segun las diversas circunstancias en que
se encuentra el pais; por lo que puede cambiar cuando las causas
que le hacen necesario , no son las mismas.
As los caracteres esenciales del derecho positivo son su de
pendencia del derecho natural al cual no puede jamas ser con
trario ; su mutabilidad, pues que puede variar segun las necesi
dades: y su limitacion al pueblo para el cual ha sido establecido,
pudiendo cada uno tener un derecho positivo que le sea propio.

59
TITULO

TERCERO.

S)e derecho de las personas.

TL\ estado de ciudadano se compone de los derechos
de libertad , de ciudad ciudadana y de familia.
Las leyes romanas definen la libertad diciendo
que es una "facultad de hacer cada uno lo que quiere
no ser que se lo impida la fuerza el derecho."
Esta definicion, como se v, comprende la libertad
natural y la civil : el ejercicio de la natural se impide .
por la fuerza ola violencia, y el de la civil por el de
recho. La razon porque los romanos en su definicion
de Ja libertad comprenden la natural y la civil , es que
entre ellos la civil se oponia a' la esclavitud que la des
truia en parte. Entre nosotros, como entre los roma
nos , la libertad civil restringe la natural , pero esta
sujecion, lejos de ser efecto de violencia , tiene por ob
jeto someter al ciudadano las leyes dictadas por la ra
zon , que por consecuencia obedece por su bienestar.
Las leyes civiles estendiendo su influencia y poder
sobre todos los que gozan el derecho de ciudadano, no
restringen menos la libertad natural de los.estrangeros
que la de los ciudadanos, y conceden ordinariamente
los segundos ciertas prerogativas que niegan los pri
meros. Entre los romanos estas prerogativas eran una
consecuencia del poder poltico , si se quiere , del de
recho de ciudad de que gozaban; la facukad de ejercerlas
es lo que las leyes llaman derecho de ciudad , y Montesquieu libertad poltica. ,"" "
Cuando el poder pblico de que los seores se hahkn apoderado, volvi manos del prncipe, los gefes de

60
las familias en las que se habia perpetuado hasta aquella
epoca, habian gozado de mas menos libertad poltica,
segun la autoridad con que aquellos estaban revestidos
durante la usurpacion. Pero pesar de la posesion de
los feudos que habia sido tan ventajosa este fin, cesd
su autoridad desde que por las leyes solo se les daba no
bleza, especie de grandeza y de lustre que substitua al
poder feudal : esta ltima distincion es solo la que exis
ti despues entre los franceses: en nada mudaba el estado
civil de las personas , pero aproximaba los ciudadanos
al prncipe de algun modo, en cuanto la nobleza era mas
menos antigua, y mas menos ilustre. Lo mismo su
cedi en toda la Europa.
Las instituciones de Justiniano no hablan en este
lugar de la ciudad ni de la familia: no obstante todos^
convendrn en que para fijar los derechos del ciudadano,
es preciso saber cmo se le considera en el estado (1).
La ciudad el derecho de ciudadano era comun al
principio todos los que habitaban el recinto de Ro
ma. Veamos Rmulo concederlo desde luego los estrangeros , quienes su gobierno atraa, y luego este
derecho se comunic pueblos enteros, quienes la
fuerza de los ejrcitos de Roma, y circunstancias particu
lares unieron al imperio. Habindose hecho Roma temi
ble por esta poltica, sus habitantes celosos del derecho de
ciudad que daba los que le tenian, el de concurrir
la formacion de las leyes, le conservaron en toda su exten
sion> y la Italia por este ttulo obtuvo mayor parte de
ppdcr que las provincias romanas. Pero en tiempo de
(i) La antigua constitucion poltica del pueblo romano que es
tableca la igualdad de. derechos y fue sostenida por las virtudes re
publicanas, sirvi p'ara acrecentar la autoridad y soberbia de Jus
tniano. (Mably). - '
' .: i
. . ,1 c : : '

61
los emperadores como la soberana no residia en el pue
blo, esta diferencia se desvaneci, y todos los que vi
van en el imperio gozaban igualmente del derecho de
ciudad: la ciudad es como centro del estado, y el dere
cho que concede los ciudadanos es el lazo que les une
ella. (Veanse los apendices al derecho de ciudad , y
advertirn los lectores con cuanta filosofa trata all
nuestro autor esta materiaJ.
En los primeros tiempos de la monarqua no se
contaban en el nmero de los ciudadanos sino los que
estaban en edad y aptitud de llevar las armas ; pero hoy
el derecho de ciudad es inherente la cualidad de na
tural, esto es, se adquiere con el nacimiento, y le ad
quieren los estrangeros por la carta de naturaleza. Cuan
do uno es natural, puede ejercer todos los derechos de
que un ciudadano debe gozar. Los estrangeros que se
llamaron albanos (alibi nati) no tienen otros derechos
que los que les d el de gentes. En todas las naciones
bien organizadas los ciudadanos naturales que pasan
pais extrangero, y que pierden el derecho de natura
leza , se semejan los albanos.
..
Es menester no confundir el derecho de ciudadano
con el de paisano vecino ; son distintos : el derecho
de ciudad se funda en el derecho pblico de cada na
cion,, y el; derecho de paisano es un derecho particu
lar que trae su origen en la dominacion feudal que
ha sobrevivido. En las naciones que mas respetaban
la libertad natural y poltica, se hacia esta distincion.
El derecho de paisano es el de gozar ciertos privile
gios franquicias concedidas esclusivamente los habi
tantes de una ciudad villa. Este derecho se adquiere
par el nacimiento, por residencia de mas menos
tiempo , prescrita en los usos de la ciudad villa.

69
- El derecho de familia era escesivo entre los roma
nos ; estaba fundado en las leyes de Rmulo que man
daba un pueblo desoldados: este pueblo imperioso de
bia desear el despotismo domestico, y no es estrao que
su primer legislador les diese sobre sus familias un po
der ilimitado. El efecto de este derecbo entre ellos era
sacar la muger de su familia, para hacer parte de la de
su marido, en la que venia ser hija de familia. El padre
de familia tenia tanto poder sobre sus hijos que podia
desde sus primaros aos hacerles morir y venderles
hasta tres veces. Estos derechos que fueron confirma
dos por las leyes de las doce tablas , fueron la base y
principio de leyes mas moderadas en las que les vemos
cambiados.
Para comprender toda la estension que los romanos
daban al derecho de familia , es menester subir la fun
dacion de Roma. Los fundadores de esta antigua capital
del mundo fueron, como sabemos, unos vandidos, que ca
pitaneados por Rmulo se apoderaron de cierto terreno
perteneciente la ciudad de Alba (i). Rmulo que se habiaatraido su confianza dndoles pruebas de un valor j
prevision poco comunes , lleg en fin hacerse respe
tar hasta el punto de cederle una parte de su comun
autoridad y le eligieron por su Rey. Uno de los prime
ros cuidados de este prncipe fue dividir las tierras
usurpadas entre sus antiguos compaeros, ya sus sub
ditos: habia dado por otra parte este pequeo estado
la forma que le convenia , y solo faltaba para asegurar
su estabilidad dar mugeres los que le componian. Las
circunstancias le obligaron recurrir al robo , y por,
(i) La mayor parte de los fundadores de las monarquas fueros
conquistadores errantes , que despues de haber destrozado las pro
vincias, establecieron en su centro el sitio de su dominacion (Millot).

 63
este medio las sabinas vinieron ser las rnugeres de los
romanos. Los hijos que de ellas tuvieron, siendo frulo
de este robo, se confundieron con sus madres bajo el
imperio domestico, y formaron con los esclavos y las
cosas lo que se llam entonces, y lo que aun se lla
ma en las leyes romanas familice res mancipi , esto
es, cosas tomadas con la mano; porque en efecto debian sus bienes y esclavos la usurpacion , y sus mu
geres e hijos al robo (1).
Esto no obstante, las madres, los hijos e hijas de
(i) Como las mugeres que la fuerza habia unido los romanos
fueron bien tratadas, se aficionaron sus esposos, y restablecieron
la paz entre su nacin y aquella de donde eran sus maridos.
Las primeras mugeres siendo presa de la primera conquista de
sus maridos, debian ser consideradas como una propiedad , y tales
fueron las primeras deas que los romanos tenan de sus esposas.
De estas ideas debia provenir la consecuencia de que los frutos que
tenan , esto es, sus hijos erau igualmente su propiedad , y tacaron
esta consecuencia en todo su rigor: en efecto el padre tuvo el de
recho de vida y muerte en sus hijos y podia venderles ; todo lo que
adquiran, era para su padre, y no salan de su poder sino por su
voluntad.
Los motivos que habian establecido la patria potestad, no se
estendian los hijos naturales : por cuya causa no estaban bajo este
poder : la muger libre que Jes habia dado luz , noera propiedad
de persona alguna. El poder exhorbitante que tenia el marido so
bre su muger , no dur largo tiempo. > ,
<'
,
i La. p$z restablecida por las mugeres e.ntre romanos y sabinos
hizo voluntaria la primera union forzosa .y tom el caracter de una
convencion regular: los romanos no tuvieron nunca otras ideas
del matrimonio. Nohubo, pues, necesidad de ley para arreglarle, y
lp fue solo> por los principios.de las convenciones naturales que exis
tan sin peyes positivas. . , ; , ... ,,;', ,1;
,..
[A cu
l casamiento considerado como qontrnto debi recibir tus mo
dificaciones ; el tratado de paz , hecho con. los sabinos dulcific el
rigor del derecho de conquista : los padres qne ;daban su. consen
timiento para el matrimonio de sus hijas, pusieron varias condicio
nes para. enervar el poder marital ; y la lejt .vino (en socorro de
Jas hijas j " .cuyos .padres las casabanvsjn jwifftP\t$MWk&M l*f.
que resaltaban de la naturaleza del contrato matrimonia^. .i
i

64

familia fueron admitidos por estos conquistadores

partir con ellos la propiedad de todas las cosas de fa
milia (') ; pero los esclavos se tuvieron por cosas y depen
dian absolutamente de su seor hasta el tiempo en que
la esclavitud se convirti en servidumbre del terrazgo
terreno que se denomin tambien servidumbre predial
y colonial.
A sto se reduela el derecho de ciudad entre los
germanos, de quienes descendian los francos que fun
daron este imperio. Los hijos componian parte de la fa
milia hasta que eran capaces de asistir la asamblea de
la nacion ; y los maridos compraban sus mugares , y por
esta raaon ellas ningun poder tenian y dependian en
teramente de aquellos.
Hubo despues en Europa servidumbre de terrazgo,
especie de esclavitud que hace en algun modo al labra
dor-colono una parte inherente del suelo que cultiva en
arrendamiento. Esto es una consecuencia de la abolicion

(i) Cuando el legislador d una ley que el uso tiene ya recibda en la que el pueblo tiene ideas fijas , esta ley toma siempre et
espritu de estas mismas deas , y casi le sirven siempre de funda
mento: tal fue la primera ley que se dio" relativa al matrimonio.
Las mugeres no fueron la propiedad de sus maridos, pero stos
podan adquirirle por la prescripcion: esta prescripcion no era di
versa de aquella por la cual se adquira un mueble ; una posesion
tranquila y no interrumpida durante un ao bastaba. Habia nece
sidad de que la mugar fuese i dormir tres veces fuera de la casa del
marido para interrumpirla , y era de mucho inters para la muger
no dejar prescribir esie derecho usando del remedio que la ley la
daba para conservar su libertad.
>
>
Tambien se podia adquirir la propiedad de su muger sin pres
cripcion por el efecto de la convencion ; pero no era convencion
simple ; eran necesarias para ella muchas formalidades que advertan
la muger el grande sacrificio que ba hacer ; y motivos muy
poderosos mediaran para someterse la convencion tan serias for
malidades. :
ini. > 1 . ;; ..."ii.ii : ...
>.....?

65
del poder pblico de los seores: proporcion que se le
obligaba renunciar su poder, substituyeron los dere
chos que les pertenecieron como sobe rnnos", en el que te
nian sobre las tierras de su demarcacion; por manera,
que despues no fue el seoro, sino la posesion del feu
do la que les di estos derechos: a i es como se esta
blecieron todos los derechos honorfit os y lucrativos que
hoy son lo accesorio de los seoros , y as es como s us
esclavos lo fueron despues en cierto modo del terrazgo.
Del mismo modo vemos entre los romanos que la prdida de^la libertad poltica influye en el poder domstico.
Luis XVI oyendo la voz de la humanidad que reclama
contra lo brbaro de esta institucion , quiso dando ejem
plo los seores, restituir la libertad los esclavos desus
seor/os. (En Espaa tambin ha sucedido lo mismoJ.
Los criados son tan libres como sus amos: solo hu
bo esclavos en nuestras posesiones de America donde
indispensables razones obligaban conservarles en este
estado: all estuvo en observancia el cdigo llamado Ne
gro, esto es, una recopilacion de decretos redactados sobre
las leyes romanas que les estn gobernando. ( 1 ) (Nues
tras leyes de Indias son mas sabias y mas humanas.)
Hemos dicho que se adquiria el derecho de familia
por el matrimonio, y este ser el objeto del siguiente
titulo.
CO La esclavitud no as menos contraria la religion y al evan
gelio que la filosofa, por lo que se engaa Rouseau en decir que
la primera que clam contra ella fue la filosofa. 1 evangelio dicta"
aquellas sblas leyes que abolieron la esclavitud entre los cristianos,
siendo cierto que ningun filsofo hasta entonces la haba llamado
contraria la naturaleza. Ta Moiss la habia prohibido entre los ju
dos, y la habia reducido un mero servicio domstico. Por eso los
Quakaros , dice Millot , fueron despues tan enemigos de la esc/aTitud. Por el contrario Platon y Aristteles la defendieron jr
tambien muchos polticos.
Jomo l
%

67
DERECHO NATURAL Y POLITICO,
APLICADO
A LAS INSTITUCIONES CIVILES.

ARTICULO PRIMERO.
Del derecho de ciudad.
Las reglas que dirigen los miembros de una misma nacion
en las relaciones que tienen entre s, forman lo que llamamos
derecho de ciudad, (jus clvitatis). Podran llamarle derecho de
las relaciones interiores, del mismo modo que al derecho de gen
tes se puede aplicar el epiteto de derecho de relaciones esteriores.
Todo cuanto es particular una nacion y constituye su de
recho de ciudad, se divide en dos partes. La primera comprende
los objetos de utilidad pblica; y la segunda lo que pertenece al
interes privado de sus individuos miembros particulares. En el
primer caso examinamos el derecho de ciudad bajo relaciones ge
nerales , y en el segundo bajo las relaciones particulares de cada
miembro de la sociedad como subditos del gobierno. Sobre todo
interesa saber cul es la esencia del derecho de ciudad, y de que
naturaleza son los deberes que impone este derecho.
Para conocer lo que hay de esencial en este derecho, es indis
pensable saber cul es su fundamento y carcter.
Todas las naciones que componen el genero humano, tienen
entre ti relaciones que se arreglan, como se ha dicho , por el de
recho de gentes. Este es el orden social considerado en su mas
lata estension. Si se ohserva cada nacion en particular, se ad
vierte que sus individuos estn sometidos ciertos deberes que no
corresponden sino la sociedad particular de que son miembros.
Estos son los deberes que forman el derecho de ciudad, es decir,

68
el derecho escluslvo de una nacion. La palabra ciudad proviene
de la latina chitas, expresion por la cual se entenda la ciudad
por excelencia, y por consecuencia toda la repblica. De aqu es,
que todo el que participaba de los derechos polticos establecidos
en Roma, se llamaba ciudadano romano: as, cualquiera miem
bro de una nacion es ciudadano de ella porque goza de los dere
chos de aquella ciudad de aquella nacion.
Muchos publicistas dan al derecho de que vamos hablando,
el nombre de derecho civil; pero creemos la otra espresion mas
propia para distinguir en la ciencia del derecho ciertas materias
que se llaman civiles, para no confundirlas con las materias crimi
nales. La denominacion que preferimos , espresa de un modo mas
claro el derecho propio una ciudad por mejor decir , una na
cion. 1 derecho de ciudad se podra designar con el nombre del
pais que pertenece, como el derecho de ciudad romano, el dere
cho de ciudad francs, el derecho de ciudad ingls ; pero por simpli
ficar el lenguage de la jurisprudencia, se dice: derecho romano,
derecho francs, derecho ingls. Por lo mismo llamamos ciuda
danos romanos , franceses ingleses los que componen la nacion
romana, francesa c inglesa.
No se puede dudar que la naturaleza d los habitantes de
nn mismo pais la necesidad de vivir en sociedad, pero su asocia
cion no puede existir sino entre los individuos que han consenti
do en ella. En efecto, la union que forman los miembros denn
estado, trae consigo la obligacion de someterse las reglas esta
blecidas para constituir el derecho positivo, que est fundado sola
mente en las convenciones. Luego nadie se le puede obligar
que observe contratos y empeos formados por convenciones las
cuales no ha prestado su consentimiento. De aqu concluiremos,
que todo individuo debe personalmente consentir en la asocia
cion: de otro modo este individuo merecer el concepto de esrangero y no est sometido las reglas que solo se establecen
para los miembros de la sociedad. Por la misma razon cada cual
tiene la libertad de adoptar la sociedad que le convenga, y por
consecuencia establecerse en el pais que le acomode, en caso de
que quieran recibirle.. , !. ',
. .
'i
^ , Como la asociacion de los habitantes de un pais no puede

69
efectuarse sin el consentimiento de todos los individuos que le com
ponen , claramente se infiere que este consentimiento es el fun
damento del derecho de ciudad, esto es, de los deberes particular
mente propios de los individuos que componen el mismo pueblo.
Cuando hablemos en otro capitulo del modo de adquirir y de
perder un ciudadano el derecho de ciudad como miembro del
pueblo, esplicaremos , como ya espresa, ya tcitamente cada uno
manifiesta la voluntad de hacer no hacer parte de una nacion, as/
como los casos en que se les admite plenamente en el goce de todos
los derechos polticos y civiles (au plein druitJ, y aquellos en los
cuales es precisa una autorizacion formal. Por ahora nos limitamos
manifestar que e! derecho de ciudad se funda en el consentimien
to dado por lodos los que componen una nacion, y que por una
convencion se someten todos los hombres las reglas que estan
establecidas en la sociedad don le viven, aunque sea en la Turqua.
Igualmente veremos de que modo tienen origen estas reglas de la
Toluntad general.
El hombre sometiendose al derecho positivo, que modifica el
de la naturaleza (originariamente tnico que antes le diriga), de
roga su estado primitivo? Dejemos los metafsicos el cuidado de
discernir esta intil cuestion : nosotros basta tener la certidum
bre de que la necesidad de reunirse los hombres en sociedad pro
viene de la misma naturaleza : de lo que concluiremos que el es
tablecimiento de las sociedades humanas que llamamos naciones,
cuerpos polticos y estados, en lugar de daar al estado primi
tivo, es muy conforme la voluntad de la naturaleza ; y el com
plemento de sus preceptos es someterse los deberes que impone
la sociedad de que cada uno quiere hacer parte 6 pertenecer in
dividualmente. No es verdad que el hombre vivirla dbil y des
graciado en el puro estado de la naturaleza? No existe real
mente este estado en ningun lugar conocido : por do quiera se
hallad muchos individuos y la necesidad que tienen unos de otros,
les reune imperiosamente. Unid esto que el deseo de la natu
raleza es que la especie humana vaya perfeccionndose continua
mente; lo que seria imposible si los hombres quedran separa
dos, puesto que su inteligencia no se aumenta sino con las con
tinuas comunicaciones que tienen entre s.
i >.

70
- La libertad absoluta es una quimera i la que ge llama natu
ral , consiste en hacer de nuestra persona y pertenencias lo que
nos acomode, limitndonos lo que nos prescribe la necesidad
de vivir en sociedad. Asi que no podemos gozar mas que una li
bertad limitada por las reglas esenciales al sosten del orden so
cial, l'or consecuencia lodos los miembros de una nacion deben
estar sometidos una autoridad que es indispensable instituir.
Para carecer do ella, era preciso que todos los hombres fuesen
incapaces de faltar sus deberes : es verdad que al nacer reciben
bastantes facultades para oir y raciocinar segun la voz de la razon;
pero de estas mismas facultades nacen gustos y deseos ; estos de
generan muchas veces en pasiones cuya violencia obliga la ma
yor parte de los hombres olvidar los preceptos del derecho na
tural, porque tambien la mayor parte carece de instruccion su
ficiente. Es, pues, de necesidad absoluta que una autoridad se
encargue de contener todo el que intente turbar el orden ge neral. Sometiendose este poder creado por la voluntad de los
miembros de una nacion , el hombre bien lejos de derogar su li
bertad natural hace uso de ella en toda la estension con que ra
cionalmente puede tenerla, As es que el derecho de ciudad trae
origen de la obligacion contrada voluntariamente por los indi
viduos de un mismo pais a vivir bajo la forma de gobierno apro
bada y tiende con todas las determinaciones posteriores for
mar necesariamente el derecho positivo que est fundado en con
venciones establecidas por los hombres miembros reunidos en
cuerpo nacional; porque es imposible inoralmente que los hom
bres quieran obedecer las leyes del derecho positivo contrarias
it su genio , sus inclinaciones y su bienestar.
Cuando son estas justas y convenientes, la obediencia comua
es un signo demostrativo de la aprobacion general y de la justi
cia de las mismas leyes. Por consecuencia, el principio obligato
rio para los demas subditos en particular es la evidencia del
bien general patente nuestra vista y nuestra razon por esta
obediencia de todos. He aqu como el derecho positivo, parte in
tegrante y noble del derecho de ciudad , no es menos sagrado j
menos obligatorio que este. Por ambos hemos comprometido en
la sociedad nuestras personas, nuestros talentos y nuestros bienes.

71
El Ser supremo no quiere nada que sea contrario i la natu
raleza de que es autor: luego est demostrado que la naturaleza
no puede exigir de otro que se somela un empeo para el cual
no ba dado su consentimiento. La naturaleza y Dios por conse
cuencia , queriendo que los hombres vivan en sociedad , les deja
la libertad de formar las instituciones que convengan cada na
cion segun el grado de civilizacion que tenga, segun el clima del pais
que habite, segun las costumbres que adopte, y segun las relaciones,
que pueda conservar. Luego es conforme los designios de Dios que
los pueblos elijan las instituciones que les sean mas convenientes:
de donde se sigue el tener estos el derecho de colocar en las manos
de quien quieran el poder soberano al cual consienten somelcrsc.
Luego veremos que siempre se manifiesta la voluntad del pueblo en
todos los actos del gobierno, aunque no tenga una intervencion in
mediata, y cun sagrado es el empeo y obligaciones que este con
trae en un punto tan importante como es el de tratar de formar el
gobierno y darse instituciones polticas. Acabamos de ver que el
derecho de ciudad proviene de la necesidad de unirse los hombres
en sociedad y que la base de todas las sociedades polticas es el con
sentimiento dado su formacion por lodos los que quieren ser sus
miembros. El primer acto de derecho de ciudad es aquel por el
cual se conviene en que habr sociedad: esto es, el pacto social.
El ejemplo de Roma lo manifiesta patentemente. Este pacto por
parte de los individuos que componen un cuerpo de nacion , con
siste en la obligacion que forman de unirse y someterse la vo
luntad general en todo lo que concierne la utilidad comun. De
esta primera convencion resulla que todos los que han tomado
parte en ella, forman una corporacion con el fin de crear una
autoridad la cual todos los contrayentes deben obedecer, y que
por esta razon se llama soberana, pues que manda todos in
distintamente y ella queda independiente. Cmo y por quin se
ejercer la soberana? Esto es lo que se arregla despues del pacto
social por una deliberacion de los miembros de la asociacion. El
segundo acto del derecho de ciudad es el que determina los me
dios mas convenientes para emplear la autoridad soberana. Esto
se arregla despues por las leyes fundamentales , que fijan las
bases del poder soberano en el estado, porque constituyen el es

79
tadoy establecen el medio de existir y gobernarse la corporacion.
Por esta causa si se quiere designar el ente moral que llamamos soberana autoridad soberana establecida en el estado , formada
por el pacto social, usamos menudo de solo el nombre de esta
do ; como cuando se dice que un asunto interesa al estado : el gefe
del estado: un grande hombre de estado: el ministerio de estado. De
aqu es que las leyes fundamentales suponen siempre una conven
cion por la cual una nacion determina el modo de ejercer los po
deres que dio la soberana. Es evidente que semejante conven
cion no puede hacerse sino por los miembros de la misma nacion,
y que ella no puede obligar mas que los que han dado su con
sentimiento libremente. Afirmar otra cosa es querer decir que
un hombre puede estar sujeto empeos en que no se ha com
prometido, lo que seria privarle de los derechos que la libertad
y la naturaleza le han concedido; cuyo derecho no est coartado
sino por la sumision voluntaria al pacto social y las leyes que
son su resultado.
Sucede casi siempre que los miembros que deliberan para,
aprobar desechar un proyecto sometido su examen y estable
cer Un gobierno , modificarle y aun del todo variarle , no se con
forman entre s: cmo podr ser obligatorio para aquellos que
rehusan su aprobacion ? La esperiencia prueba que todos los que
componen una sociedad, pocas veces son del mismo parecer; en
este caso la razon quiere que la opinion que forma la mayora de
YOtos, sea adoptada , y entonces es de presumir que el parecer que
ha obtenido los sufragios del mayor nmero , es el mas conve
niente al inters comun. Ademas, no hay en las cosas humanas
ptro medio de tomar partido en los negocios de una asamblea,
cuyos pareceres estn divididos. Por consecuencia , consentir en
formar un cuerpo de nacion es someterse irrevocablemente
las resoluciones que se tomen por la mayora que la compone.
' De aqu concluiremos que en el pacto social debe necesaria
mente haber consentido cada uno de los miembros de la sociedad;
el que rehusa consentir en l , no es individuo de la asociacion y
se le considera como estrangero. Pero en el momento que ha da
do su consentimiento para el pacto social , se ha empeado solem
nemente i reconocer por regla la voluntad general , y por esto se

'73
>Miga obedecer al gobierno que fue restablecido por el mayor.
nmero de los miembros de la nacion; si no obra en este seutido, se le debe tratar como infractor de la obligacion contrada
por el pacto social. Por lo domas no es de absoluta necesidad que
cada particular de un consentimiento espreso al pacto social, ni
que vote efectivamente para la aceptacion de la clase de gobierno
que se establezca; un consentimiento tcito es igualmente obli
gatorio. Hay consentimiento tcito siempre que se obra cual sise
hubiera aprobado la proposicion presentada, por ejemplo: se ha
dispuesto por la mayor parte de los individuos de un pais el reu
nirse en sociedad: los que no se han sometido al pacto por haber
lo rehusado espresamente, se tienen por estrangcros, pero otros
que sin haber manifestado su voluntad se conforman con lo que
prescriben los que se han sometido voluntariamente formar esla reunion, se consideran como miembros que han dado un con
sentimiento tcito, y son tenidos portan verdaderos socios como
los demas ciudadanos de la nacion. Del mismo modo , si el pro
yecto de un nuevo gobierno se expone la discusion pblica pa
ra su aprobacion, los que guardan silencio en este importante
caso, tcitamente adoptan el parecer de la mayora. Su silen
cio es un verdadero consentimiento' tcito que les obliga con tanla estrechez como si hubieran dado su consentimiento espreso.
Nada es mas conforme la razon , pues que no usando del dere-r
cho que tienen de votar en un proyecto sometido al exmen de
una asamblea la que han sido llamados, se subentiende que aprue
ban la decision de la mayora que habia volado. Despues que el
gobierno se ha formado , los depositarios de la autoridad sobera
na se nombran segun las condiciones aprobadas para ella , y el
poder que les d la nacion en virtud de estas condiciones , es
el tercer acto que completa el derecho de ciudad; y se establece
irrevocablemente con la obediencia las autoridades constitui
das. Se entiende por esto que aquellos que ejercen los poderes
que les han sido eonfiados, deben usar de ellos segun las re
glas que les ha [dado la sociedad, por lo que tienen la cualidad
de gobernantes 6 empleados de estas.
El derecho de ciudad snpone el deber de ejecutar el pacto so
cial y conservar el gobierno en que han consentido los individuos
Tomo i.
10

de la nacion. Todo lo qne se ha arreglado por las convenciones,

el gobierno y las autoridadcs'que se lian establecido, tomau igual
mente un carcter obligatorio, tanto en lo que concierne al inte
res comun de los miembros de la nacion considerados colectiva
mente, como en lo perteneciente los individuos en particular.
Las materias de la primera especie componen el derecho pblico,
y las de la segunda el derecho privado, que son dos grandes ra
mos y las dos partes esenciales del derecho de ciudad , como ya
hemos indicado. En la esplicacion de los dos captulos siguientes
diremos los deberes que imponen. Limitemonos ahora dar algu
nas nociones generales sobre el modo con que los ciudadanos se
prometen observar todo lo que les est prescrito por el derecho
de ciudad en general.
Hemos dicho que todos los deberes del derecho de ciudad pro-'
Vienen: del consentimiento dado por cada individuo espresa t
citamente al pacto social. De aqu se sigue que los hijos de cada
ciudadano para ser miembros de la sociedad en que han nacido,
deben necesariamente someterse al mismo pacto, ya espresa ya
tcitamente desde que llegan la edad de la razon : sin este re
quisito no harn parte de la nacion, porque nadie puede ser obli
gado tomar forzosamente un empeo que es puramente volun
tario, y los individuos que salen de la infancia, pueden retirarse
otro pas ( en el caso que quieran recibirles) , pues tienen esta
facultad de la naturaleza. El pais en que han nacido, no puede
retenerles bajo el pretesto de que su padre ha consentido en el
pacto. social , porque una obligacion de esta especie es meramente
personal, y no liga mas que los individuos que la contraen.
Se me opondr que es conforme la razon el estar ligado
las mismas obligaciones de aquellos de quienes recibimos la su
cesion; pero renunciando esta sucesion, se deja de estar liga
do los empeos 6 contratos del antecesor. Luego aquel que quiere
elegir otra patria, renuncia con su ausencia el derecho de ser al
gun dia propietario de los bienes de sus padres.
! " ''Pocas veces se usa de la libertad de buscar nueva patria, por
que la epoca en que la razon empieza manifestarse, natural
mente aman todos los hombres ya por costumbre el hogar de sus
mayores, los lugares en que han sido criados, las personas qne

75"
ren continuamente, los lazos de su familia, los bienes 6 riquezas
que poseen que tienen esperanza de poseer. Esta preferencia
los pases en que han pasado su infancia, de tal suerte est inspi
rada por la naturaleza , que nadie la abandonara , si sucesos estraordinarios no obligasen ciertos hombres desgraciados buscar
mas felicidad en otros climas.
Para que el hombre llegando la edad de la razon consienta
en el pacto social , no es menester que lo haga ver por escrito
verbalmente; en el momento que vive en el paisque le vio nacer,
se empea tcitamente por este solo hecho ser miembro de la
nacion, y se somete todas las reglas formadas por la voluntad
general en el estado. Solamente cuando desea abandonar el pais
que le vio nacer, debe el hijo de un ciudadano manifestarlo ex
presamente , porque la presuncion que resulta de la aficion que
se tiene naturalmente los lugares de su familia , liara conside
rar con razon su silencio como un consentimiento tcito al pacto
social , y por consecuencia las leyes que de el emanan origina
riamente.
Hemos visto que las leyes fundamentales como que establecen
la forma de gobierno , deben ser admitidas por la mayora de los
habitantes. Seria efectivamente curioso saber de que modo cada
pueblo ha prestado sus votos y consentimiento para la forma de
sus gobiernos , y si los hechos han estado siempre acordes con los
principios de la sociabilidad y del derecho natural. Esta investi
gacion de los fastos de la historia no puede hacerse en una obra
que tiene por objeto hacer conocer el origen de nuestros deberes
y no indicar las veces que han sido violados por desgracia del
genero humano. Me contentare solo con decir en general que
toda forma de gobierno voluntariamente adoptada es esencialmente
legtima. Respecto la que ha sido dada por la fuerza, no obliga ch
el fuero interno, sino en el caso en que esta fuerza haya sido
empleada por necesidad y con justicia. Seguramente, si un usur
pador se apodera de la autoridad y cambia el gobierno, y por'e
terror tiraniza y somete la nacion, los. ciudadanos no estn obli
gados obedecer una autoridad tan legtima, y usan de su dere
cho cuando consiguen derrivarle. Si se emprendiese una guerra
por motivos razonables contra una nacion y se la vence, sino
*

76
halla otro medio de hacer una paz slida sino sometiendo esta
nacion su gobierno, los vencidos estn obligados aun en el fuero interno adoptar todas las mudanzas que se hubiesen hecho.
Tomando las armas sin justa causa, y no dando ninguna ga
ranta para mantener la paz que se les ofrece, se han obligado vo
luntariamente las penas impuestas por el derecho de la guerra.
Otra cosa seria si la guerra hubiese sido declarada contra to
da justicia; los vencidos cediendo la violencia que les priva de
su gobierno, conservan el derecho incontestable de romper el yu
go cuando hallen ocasion. Esta verdad se debe meditar por los
que no consideran en las guerras, sino la posibilidad de hacer con
quistas. A veces comprometen la posteridad en embarazosas dis
cordias mucho mas perjudiciales la patria que las ventajas de la
victoria.
Sin embargo, cuando con el tiempo los vencidos han consen
tido libremente en el gobierno de los vencedores, no tienen dere
cho para reclamar su antigua independencia y revolucionarse sin
motivo contra la nacion la cual han sido incorporados. Lo mis
mo sucede cuando la autoridad soberana ha sido usurpada, y los
pueblos se han sometido despues de cesar toda violencia, no po
drn desobedecer sin crimen, s el gobierno que han reconocido,
no se convierte en tirano. Eslc consentimiento tampoco necesita
darse espresamente , porque resulta tcitamente de una sumision
prolongada sin reclamaciones , menos que esten en la imposi
bilidad de manifestar sus pretcstos. Esta verdad la demuestra la
razon por s misma , y esta considera como aprobado lo que se
practica largo tiempo sin violencia. De otro modo naceran conti
nuamente pretestos para turbar el orden social , lo que sera con
trariar la voluntad y designios de la naturaleza. Por vicioso que
sea el origen de un gobierno, llega este ser legtimo por la ejecu
cion pacfica y voluntaria de sus preceptos y no puede efectuarse
en el modificacion alguna no ser dictada por la voluntad general.
Este es el origen del derecho de ciudad mparcialmente exa
minado los ojos de la filosofa y de la razon , en todo conforme
con los principios de la verdadera ciencia de la legislacion. No
nos tomamos el trabajo de recorrer los anales de la historia para
ver Si en, la formacion de los gobiernos se ha faltado los de

77
lercs que Impone el derecho natural. Semejante enosidad 110 es
para unos elemenlos del derecho civil y poltico, porque las es
casas luces que presentan unos cuantos hechos aislados, ilustras
muy poco los principios generales de una ciencia.
ARTICULO II.
De la libertad y de la esclavitud.
No hay duda que la naturaleza nos ha dado la libertad mas
completa: las instituciones humanas son las que la coartan. Pero
es preciso sacrificar necesariamente una parte de esta para gozar
del resto con mayor seguridad. En el captulo del derecho pbli
co vemos que el arte de gobernar bien consiste en organizar y
dirigir el orden social de modo que se tome cuanto menos sea po
sible, de la libertad primitiva del hombre. Cuanto mas ilustrada
Se halla una nacion, mas pronto conoce las trabas que se la imponen
mas all de una justa medida. Los pueblos mas Ignorantes son
aquellos en que se encuentran menores restos de libertad ; y estos
cuando han perdido totalmente este precioso bien , quedan en la
esclavitud. As es como se llama el estado en que se hallan los
hombres que son forzados obedecer ciegamente i otros hombres.
Hay dos clases de esclavitud. La un) es aquella por la que una
nacion entera est' sometida la voluntad arbitraria de un despo
ta; esta es la esclavitud pblica poltica, porque se halla esta
blecida por el gobierno (i). Se ve este gnero de esclavitud en los
estados despticos, tales como la Turqua, la Persia, la China y
el Japon, &c. La otra especie de esclavitud es por la que se so
meten una persona uno muchos individuos que quedan re
ducidos ser su propiedad, como los animales que compran y ven
den. Esta es la esclavitud privada personal , porque ha sido es-

(i) Hay autores que este modo de gobernar llaman ciencia de

la poltica , y al despotismo dan el dictado de arte poltica. Otros
le designan con el relevante ttulo de razon de estado ; imperiosa
ley de la necesidad. A la fuerza se ha llamado razon , dice MacLta*>el y razon de los Reyes , que es la suprema de los hombres*

78
tablecida por el nteres privado de ciertas personas. No debe
pues, causar sorpresa que los pueblos que estn en la esclavitud
poltica hayan introducido la esclavitud personal: cada uno segun
sus riquezas ama en algun modo la superioridad y quiere resar
cirse por la autoridad que ejerce sobre algunos individuos, de la
obediencia bsoluta que se.ve obligado tributar su soberano. En
los estados en que todo el pueblo est bajo el yugo de la eselavitud
poltica, los pobres no hacen un gran sacrificio al venderse los
que ningun uso til podran hacer de su libertad individual; mu
cha , pues mas admiracion debe causar el ver naciones que han
existido gozando de una grande libertad poltica como las repblicas
<le la Grecia y Roma , y despues consentir ellas en una esclavitud
que colocaba los hombres en la clase de los brutos y de las cosas
inanimadas. Esta reflexion debe dar una idea de las luces que
han llegado en el dia de boy los pueblos civilizados de la Eu
ropa , pues en ninguno.de ellos se conoce esta esclavitud personal
,tan oprobiosa la especie humana. Estos solo la han introduci
do en sus colonias e ultramar: quiz las circunstancias lo exi
jian por s mismas para la cultura de estos paises lejanos cuya po
sesion ha sido tan til al comercio , las ciencias y las artes.
Aristteles dijo que unos pueblos han nacido para la libertad y
otros para a esclavitud. Este sofisma es una ridicula paradoja de
.un filsofo que no amaba lajibertad en los hombres que otros sa
ban oprimir por medios injustos. Es verdad que no se permiten,
sino esclavos negros, mas el color de la piel no nos autoriza
hacer semejante ullrage la naturaleza. Bien pronto esta llaga,
hecha la humanidad ganar totalmente, puesto que ya entra
en los principios de la mayor parte de las naciones europeas el
prohibir el comercio de los negros e impedir que los que sean in
troducidos en las colonias, sufran la esclavitud (i). . ,
(i) Cuando dijo Montesquieu con su fria irona llena de indig
nacion : iaEs natural que el color constituya la esencia de la hu
manidad n no hizo mas que avergonzarse del trfico indecente de
los mercaderes de carne humana. Un prncipe sabio no pudo ser
.insensible la injusticia de la esclavitud de los negros y temi que sus
consecuencias fuesen funestas la libertad de los blancos. Sin em
bargo , los cortesanos le persuadieron de que la naturaleza haba

79
No es de mi objeto profundizar sta malcra tan importante,
y debere contentarme con decir que solo el derecho positivo ha
establecido estas dos clases de esclavitud ; pues de la natura
leza nos viene una libertad sin lmites (i). He senlado por
principio inalterable que lo que ha sido dado por esta madre co
mun, puede muy bien ser modificado por las instituciones huma
nas : pero que jamas puede ser derogado por las leyes positivas.'
De esto se sigue que la esclavitud poltica , siendo la privacion en
tera de la libertad de una nacion , as como la personal, que es la
privacion absoluta de la libertad de un individuo, de muchos,
son contrarias al voto de la naturaleza y por consecuencia las dos
son siempre ilegtimas.
.
..: .'
>> . '' .'' . I
As ningun pueblo est obligado permanecer Lajo el yugo
de un despota su gobierno, como tampoco un particular figu
rar como una bestia entre las propiedades de otro particular. Bien
pronto se conocera si se reflexionase, que las obligaciones por
medio de las que se hubiesen sometido una de estas esclavitu
des , serian nulas como opuestas al destino natural del hombre,
y los sbios designios de la naturaleza. Esta, que es la primera
soberana de los hombres , y la opinion de los puebles, que es otra
segunda naturaleza quien Ciceron llama, taz de l>ios,y Seneca
voz de la naturaleza , no nos permiten de ninguna manera dispo
ner mas de nuestra libertad que de nuestra vida.
En el sentido ordinario la esclavitud y la servidumbre indi
can una misma clase de sujecion de unas personas oiras: poro
no es lo mismo en la ciencia del derecho en donde la palabra

grabado un carcter indeleble en el cuerpo de los negros para que

fuesen una nacion distinta enteramente de los dtmas habitantes
de la tierra, y que estaba indicada la esclavitud per el dedo de la
misma naturaleza. Llevado de tan faifa filosofa aument este prn
cipe el delirio de su codicia atropellando todos los derechos de la
naturaleza, todos los principios de la moral cristiana y las sublimes
verdades del derecho natural que gritos repetidos nos dice: todos
los hombres son libres por naturaleza.
(i) Hobes sancion el principio de que la justicia del mas fuer
te no tiene otra razon que la debilidad del menos fuerte. La fuer
za por s sola no da derecho.

80
servidumbre designa la sujecion de una persona una cosa inmoviliaria , de una cosa de cs!a naturaleza otra semejante,
lo que da dos especies de servidumbre , la una personal y la otra
real. La servidumbre personal se llama asi porque las personas
deben servir en la misma tierra que habitan , y los que sufren
esta sujecion se denominan siervos. En Europa se veian muchos
de esta clase en los tiempos del antiguo feudalismo; poco poco
con el ausilio de las luces la servidumbre personal se aboli en
teramente , y en Francia los ltimos vestigios que quedaban de
ella, fueron abolidos enteramente en la epoca dela revolucion)
de 1789(1).
La diferencia que existe entre el siervo y el esclavo es de
masiado grande para que puedan confundirse uno con otro. El
segundo es la propiedad de un dueo que en todos los instantes
puede mandarle obrar de tal tal modo , y asimismo venderle
como cualquiera otra cosa mueble ; al paso que el primero sola
mente se halla obligado trabajar en la tierra sobre que ha na
cido sin poder vivir en otra parte, menos que el seor no con
sienta en ello; por lo demas es libre en sus acciones cotidianas.
De este modo la suerte del siervo es menos lastimosa que la
del esclavo , no por eso es menos evidente que su sujecion cscede los lmites puestos por la naturaleza la facultad de restrin
gir la libertad primitiva, pues no nos est permitido sacrificar
de este precioso bien mas que la porcion que es necesaria para
el sosten del orden social. Cmo se podr imaginar que resulte
una ventaja al bien comun de obligar un hombre quedarse
toda la vida trabajando en solo una tierra pesar de los moti
vos mas poderosos que para su felicidad le obligasen cambiar
de estado de morada ? Semejante obligacion no es un obst
culo invencible para la perfeccion de la especie humana? Por
consecuencia es un atentado contra la naturaleza : concluyamos
pues, que la servidumbre personal es como la esclavitud una ins
titucion ilegitima del derecho positivo.
(1) Las antiguas leyes de Aragon, de Castilla y de Navarra epresamente dicen que todos sus hijos son libres y que la nacion no
puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona.

81
No se trata p;>r eso de despreciar aqu la obligacion que con
trae una persona cuando se pone servir otra, se ajusta pa
ra trabajar en el cultivo de sus tierras : nada es mas razonable
para c! que tiene que ganar su vida , que prestar sus brazos al
que se encuentra con medios de pagarle. En esto no se ve ni I*
esclavitud ni la servidumbre personal , porque semejante obli
gacion no es irrevocable, y que despues del tiempo prefijado
el domestico es libre para abandonar su condicion, asi como
el obrero lo es para llevar su industria cualquiera otro pais.
Ademas, el uno y el otro pueden dejarlo aun antes de que el
tiempo convenido haya espirado , indemnizando aquellos con
quienes contrat la obligacion , siguiendo un principio alisolulo del derecho apoyado en la naturaleza: " nadie se puede
obligar hacer una cosa cualquiera. '' Nemo poes precise cog
ad faclum. El que no quiere hacer lo que ha prometido , so
lo est obligado reparar el mal que causa la persona que
le sufre por causa suya , si no quiere ejecutar lo ofrecido.
De este modo el dueo del domestico del obrero no tie
ne el derecho de venderlos por el tiempo de su obligacion; y
aun no puede por si mismo disponer de ellos para hacer otra
cosa que aquellas que voluntariamente han contratado ; final
mente , no puede obligrseles por la ' fuerza continuar su
trabajo su servicio cuando quieren dejarlo antes del tiempo
sealado , si prefieren dar una indemnizacion.
La segunda especie de servidumbre consiste en la sujecion
de un inmueble otro inmueble, cuando tratamos de hacer ser
vir una cosa otra; estas clases de sujecion se llaman servi
dumbres reales, de la palabra latina res que significa cosa. De
la facultad que cada una tiene de disponer de los biencsqae pwsec, resulta la de establecer servidumbres reales, por medio de
convenciones entre los particulares. Muchas da ellas nacen na
turalmente de la situacion respectiva de las propiedades vecinas
las unas de las otras. Un terreno inferior est necesariamente
sujeto recibir las aguas que vienen del lerreao superior. Esta
es una servidumbre real establecida por la naturaleza. El pro
pietario de una casa compra el derecho de tener, vistas al jardn
de otra casa vecina ; ve aqu pues una servidumbre real estableJOMO L

82
eida por la convencion. Los romanistas dicen por el pacto. PaTa mantener el orden social , el derecho positivo debe autorizar
las servidumbres reales : mientras que al contrario es su primer
deber proscribir toda especie de servidumbre personal , porque
esta participa de la esclavitud, que es el mayor atentado que el
abuso de la autoridad humana puede cometer contra la natu
raleza.
Estas primeras nociones son suficientes para unos elemen
tos. Sin embargo, como el estado de la sociedad no puede sub
sistir sin que la libertad natural del hombre sea modificada,
y en parle coartada , decimos en el captulo del Derecho p
blico los razonables lmites que debe sujetarse, puesto que
aquel es el lugar donde conviene hablar mas ampliamente de
la libertad poltica.
:

ARTICULO

III.

Del amor de la gloria que conduce al de la libertad.

.... .i.T.it
. ,
: ..
Cuando nos entregamos al deseo de ser superiores nuestros
'semejantes , de no ser inferiores ellos , hacemos un uso no
ble de las facultades del alma , de aquel valor que es uno de los
mas preciosos atributos de la humanidad, y de aquel derecho de
>pensar, que >no se concedi sino ciertos entes privilegiados. 1
hombre entonces solo pretende ennoblecerse y elevarse sobre to
dos los demas , haciendose muy superior s mismo; y puede es
to ser reprensible? Merece que un motivo tan honesto se con
funda con el orgullo ?
.

Aumentar cada uno sus prerogativas perfeccionndose para

ser mas til la patria , he aqui el verdadero amor de la gloria,
y la tarea que se impone el genio superior. Para cumplirla en
teramente pone en accion todas sus facultades morales , multipli
ca su egercicio y aplicacion en todas sus relaciones con la socie
dad, y la preeminencia que obtiene con sus mayores esfuerzos,
es la gloria que anhela.

Luego el que ama la gloria Verdadera, solo es celoso de su

. . .

i'

83
fama ; muy al contrario, el orgulloso Heno de envidia de la re
putacion de los demas, y falto de valor y de medios para ele
varse sobre si mismo solo tiene el despreciable recurso de de
gradar todos aquellos cuyo mrito y talento humillan su va
nidad.
(
Pero no podemos ser vanos de nosotros mismos sin despre-i
ciar nuestros semejantes? El sal vage , cuya alma est dotada
de una energa mas rara entre los hombres civilizados, est,
apasionado de cierta especie de gloria que es la que mas le convie
ne ; vano de su libertad , de su fuerza , de su destreza no co
noce el orgullo no hay palabra en su lengua para espresar este
vicio de nuestras sociedades; todos los hombres son sus. herma
nos ; con este nombre les apellida ; no desprecia al que es menos
fuerte , menos diestro que l ; y si desprecia al hombre cobarde,
es porque no le cree su semejante.
Por qu se han de juzgar los hombres por lo que nos pare
cen, y no por lo que son , o por lo que deben ser? No exis
te la verdad en medio de la mentira? No brilla la virtud en
medio de los vicios? Y por qu no ha de poder existir este pu-,
ro amor de la gloria sin estar identificado con el egosmo y.
manchado con el orgullo ?
Desconfiemos pues de las inconsecuencias del espritu , cuyo
pensamientos y primeras intenciones aunque reflexionadas varias
sobre las circunstancias , y muchas veces sin razn alguna su
ficiente ; no abusemos de nuestras luces para hablar en un da,
de esplin sobre un asunto que nos hubiera parecido muy otro en
un momento sereno. Si el deseo de elevarse sobre s mismo no
fuese el carcter del hombre superior , si ese deseo no fuese el
movil principal de nuestros esfuerzos para aumentar nuestras fa
cultades morales, y hacerlas tiles no solo nuestra gloria sino
tambien la de nuestros conciudadanos , por qu se afanaran
tanto los hombres en fomentar y mantener el amor de las cien
cias, de las artes, de todos los conocimientos con que perfeccio
nan su moral y multiplican sus gustos ? Cul sera el objeto
de tantas instituciones para escilar la emulacion? Y qu otra
cosa es la misma emulacion , sino el deseo de la preeminencia ?
Vo es el poderoso resorte que desplega las fuerzas de nues

u
tro espritu , y que pone en accion todas las potencias del
alma? Sin esle noble deseo y los efectos que produce, esas aca
demias , esos premios, esas coronas, esas distinciones que se
conceden al merito , solo serian orgullosas ilusiones y fantas
mas presentados hombres engaados por una vanidad estravagante. . .
Luego los hombres deben admitir como una verdad cons
tante que el amor de la gloria es una virtud necesaria para
mantener y ennoblecer todas las sociedades. Y en efecto, sin
dicho amor animado por la emulacion , el hombre sin mas ac
tividad que la que exigen sus necesidades fsicas , se consu
mirla en la ignorancia de sus mejores cualidades y de s
mismo.
La gloria , este atributo de la preeminencia es un nombre
consagrado los hombres grandes, las virtudes sublimes,
las acciones heroicas , y la significacion de esta palabra solo
vara con aplicaciones diferentes. La gloria de> 'un soberano es
el amOr de sus subditos ; la de un conquistador (por falsa que
sea) es la importancia y la dificultad de sus conquistas; el
genio y la estension de conocimientos son la del filsofo, y la
superioridad del talento es la del artista; finalmente, la gloria
mas verdadera , la del hombre de bien es la perfeccion de sus
cualidades morales ; esta es la gloria , cuyo amor deberla ar
der en el corazon de todos los hombres , y en particular en
el de aquellos que tienen grandes ejemplos que imitar. En va
no se pretendera degradar la primera de las virtudes , con
fundiendola con el orgullo : el orgullo no se halla en las almas
superiores ; es un vicio que solo reina en las almas viles y co
munes.
i"' ;No confundamos el amor de la gloria con el espritu de
pretension, con esc espritu que produce y fomenta el egosmo
y la vanidad. El amor de la gloria es una semilla preciosa
que fecunda y manifiesta el calor del genio superior, y pre
tende este alguna vez elevarse sino en cuanto se lo permiten sus
fuerzas ? No es esla la nica guia capaz de conducir al hom
bre las mayores empresas ? Y no nos hacen superiores los
grandes y felices resultados , cuando el espritu de pretension

85
estraviado por el orgullo jamas llega un fin cuyas distan
cias no supo medir?
. .
El hombre de genio abrazando todos los objetos que mue
ren el deseo de la gloria , descubre de un golpe un horizon
te inmenso; pero el espritu de pretension no ve sino muy
corta distancia, y solo anda paso lento; el vuelo majestuo
so del genio desespera la vanidad.
No nos dejemos , pues , engaar por las inspiraciones del
amor propio ; creamos que la naturaleza que con tanta des
igualdad midi nuestras fuerzas fsicas , orden del mismo mo
do nuestras facultades mentales ; estableci entre ellas un or
den sucesivo de poderes desde el hombre adornado de todos los
dones de la inteligencia hasta aquel quien menos enriqueci.
Esta regla de proporcion seala cada uno el lugar que debe
ocupar en razon de su valor moral , del mismo modo que he
mos establecido una sucesion de clases desde el monarca hasta
el ltimo de sus subditos. . .
/
' , , .
Si los hombres tuvieran bastante valor para meditar es
ta verdad, si fueran tan justos que pudieran convencerse de
ella, viviran contentos con los medios que han recibido, no
solo para desplegar su inteligencia , sino tambien para elevarse
sobre su propia naturaleza ; haran un uso noble de estos me
dios , y no los emplearan para degradar sus semejantes, nin
guno se desdeara de ocupar el lugar que le est sealado ; nos
otros no despreciaramos al que se sienta modestamente en un
lugar inferior al nuestro ; pagariamos los hombres de ge
nio el tributo de veneracion que se les debe, y nuestros igua
les la estimacion que nos prometemos de ellos ; todos dara
mos el ejemplo de la emulacion , y de comun acuerdo trabajara
mos para hacer ilustre la sociedad, y me. atrevo decirlo,
para ennoblecer al gnero humano.;. ,-.-| . n . , ',".;..> ,
,
Y no debemos creer que aun con esta sucesion de inteli
gencias desde el hombre de genio hasta el mas limitado no pue
de haber igualdad de pretensiones, supuesto que tampoco no
hay igualdad de facultades ?, que en donde quiera que es necesa
rio el orden, es preciso teirer un gefe, un ente /evostido de la su
perioridad , cuyo empleo eminente conduce el amor de la glo

86
ra , cuando este iluminado por la antorcha del genio.
Citemos con un ejemplo la repblica de las letras que for
ma una sociedad cuyos individuos por sus pretensiones perso
nales se dirijen un mismo fin ; pero con fuerzas cuya des
igualdad se prueba suficientemente con el resultado de sus tra
bajos, una sociedad sin union, que no reconoce gefe alguno
visible , y en la que cada uno puede sealar la clase que le
corresponde. No tiene este imperio (el tnico en que sea tlil la
insubordinacion ) cuyos individuos tienen por pasion domi
nante la celebridad, y no deberan tener otro espritu de cuer
po que el de una noble emulacion : no tiene al mismo tiem
po al genio por dictador invisible y perpetuo , y la posteridad
por censor juez terrible ? ' . '" ' . '!
Cul es, pues , el fin que se propone el hombre de genio,
cuya alma superior se entrega la pasion de la gloria ? El jui
cio de la posteridad contra el que pueden muy poco el egosmo,
el orgullo y la envidia. Y en efecto , puede gozar de su glo
ria en el corto intervalo de su existencia fsica ? No ; rodeado
continuamente de la turba de detractores , est espnesto sus fle
chas envenenadas , con mucho trabajo se sostiene lleno de valor
en medio de las traiciones del egosmo y de los lazos que le
tiende la envidia : al fin muere; pero apenas sale de esta man
sion de prueba cuando renace, y triunfante se sienta en su lugar
en el templo de la inmortalidad. '.
La libertad en el hombre es un grito fuerte de la naturale
za. Por todas partes oprimido y negndole con misterio hasta et
estudio de s mismo y de las facultades de su alma conoce en
medio de este tormento la cadena que contra los designios de
su criador se halla amarrado. No encuentra diques que le con
tengan cuando intenta romperla , y de este vicio adolecen las na
ciones cuando de un estado pasivo y de vergonzoso olvido quie
ren pasar una completa libertad y una vida activa. El de
seo de la libertad llega cautivar los corazones , y subyugan
las almas. Esta es una pasion veces frenetica , y veces dis
creta y hbil en cubrirse bajo las trincheras mas fuertes y en
alvergarse en fortalezas inespugnables. A veces atiza el fuego de
las enemistades polticas , y entonces se arruinar por s mis

87
ma. Si afecta la dignidad consalar el frenes tribunicio , pro
voca la ambicion y los rencores. En fin, para sostenerse en me
dio de este volcan , es necesario que no sea indefinida y que no
se proponga combatir los cimientos del orden social que estan
fundados en los derechos de la humanidad. Haciendo descansar
la conciencia pblica sobre las leyes de la naturaleza y estable
ciendo aquel orden inmutable y sencillo de las relaciones mora
les que el ser supremo ha fijado los hombres y las nacio
nes, la libertad ser el dolo de nuestras almas , y pronto se rom
perla la pesada coyunda con que el despotismo quisiera opri
mirnos (i).
.
(i) Este es uno de los mejores discursos del autor de que tantos
elogios hizo la gaceta nacional francesa fecha so de enero de i/99t
pues mereci traducirse por un sociedad literaria en todas las len
guas. Aqu le presenta muy ea compendio; pero le concluye en su
tratado del derecho criminal, hablando de la grandeza del hom
bre y considerando en sus relaciones con la naturaleza y la sociedad.

88
TITULO

CUARTO,

Matrimonio,
.
El derecho de familia era un premio que Roma po
dia emplear con suceso feliz para estimular los ciu
dadanos comportarse bien : y como el desorden de las
sociedades proviene frecuentemente de la pasion del
amor, asegur la tranquilidad del estado, dando el de
recho de familia por premio de la union legtima de
ciudadnno y ciudadana. Las leyes modernas admitie
ron estas instituciones , con la diferencia de favorecer
las; uniones de catlicos con catlicas.
'.".. . Las. leyes Romanas definen el matrimonio wla
nioxi de hombre y muger que quieren vivir siempre
juntos
las leyes Cannicas que en este punto segu
mos , aaden , que esta union se ha elevado por Jesu
cristo la dignidad de Sacramento,
El matrimonio es perfecto desde que se d por las
partes el consentimiento para su union, porque el ma
trimonio es un contrato civil, es decir, una ley que se
dn dos personas por su voluntad ; su objeto es la per
sona misma de los contratantes; por manera que cuan
do estn cumplidas las solemnidades que se requieren
para su perfeccion, estn obligados el uno y el otro(1).
(i) De que el matrimonio ftiera solo una convencion, se segua
la regla que el marido no podia tener mas de una muger, y la mu
ger mas de un marido iM los esposos por este contrato se daban ysej
entregaban por entero mutuamente el uno al otro,
Esta modificacion en las relaciones del marido y la muger debi
Igualmente modificar los que existan entre el padre y el hijo; pero
Jos padres no renunciaron este poder y subsistid hasta que por 1
abuso que hicieron de l y con la introduccion de costumbres mas
dulces advirti el legislador la necesidad de moderarle>

89
Los esposos se obligan pasar la rida juntos: pera
entre los romanos donde no se conoca la institucion
primitiva y divina del matrimonio, las leyes autorizaban
en ciertos casos uno de los esposos repudiar al otro,
y algunas veces les permitian anular el matrimonio de
comun consentimiento. Asi es que en Roma babia di
vorcio y repudio, pero fueron tan buenas las costum
bres en tiempo de la repblica que contenindose en los
lmites de la decencia, no estuvieron en prctica, y solo la muerte rompia estos lazos : la depravacion destru
y los buenos hbitos, introdujo el uso de estas me
didas. {Vteanse nuestras notas.y
Pimulo permitia al marido solo repudiar la mnger. (1 ).
La ley de las doce tablas tomada de las de Atenas
permiti igualmente la muger repudiar su marido:
esta ley hacia al matrimonio mas conforme con la re-

(i) De las primeras ideas del derecho de propiedad en sus mugeres , naci naturalmente entre los romanos el derecho de repu
diarlas.
Hubiera sido contrariar el fin de la institucion del matrimonio,
si el ejercicio de este derecho hubiera sido indefinido ; se exigi
que este repudio lo hiciera el marido por escrito , y como al prin
cipio de la repblica la mayora del pueblo no sabia escribir, era
preciso recurrir los primeros ciudadanos para formar el libelo de
repudio; de aqui provenan exortaciones de los demas ciudadanos
que calmaban la clera del marido , y le hacian veces abandonar
el proyecto.
Este derecho indefinido de repudiar su muger se derivaba del
derecho de propiedad , y deba cesar con la prdida del ltimoque
no dur mucho tiempo: asi vemos que Rmulo no lo permiti mal
que en los casos en que la muger hubiera cometido adulterio , pre
parado veneno y falsificado las llaves. Las mugeres no tuvieron es
te derecho: solo le adquirieron cuando se hubo familiarizado la idea
de que el matrimonio era un contrato que daba derechos iguales y
recprocos los esposos: lo adquirieron sin duda cuando las ideas
exageradas de propiedad fueron destruyndose.
Tomo i.
12

90
gla , por la que dos partes contratantes deben tener en
los contratos iguales ventajas.
El matrimonio en muchas naciones como cualquier
acto civil podia contraerse ante un escribano, y esla cos
tumbre subsisti mucho tiempo despues de establecida la
religion catlica : los que se habian obligado civilmen
te , contraan el empeo de santificar su union por
medio del sacramento; pero despues se confundi el ac
to religioso con el civil y se hizo depender el contrato
del sacramento.
Luis XIV llev el rigor hasta poner los no cat
licos en la alternativa de profanar el sacramento por
conversiones fingidas , de comprometer el estado de
los hijos contrayendo matrimonios nulos.
Esta legislacion que privaba los no catlicos del
derecho sagrado de humanidad, les desterraba en cier
to modo del reino: esto debi producir una emigra
cion : ciudadanos inocentes debian huir de una patria
injusta. El gobierno que se dejaba llevar de un celo cie
go, no vi su errror, y complet su injusticia retenin
doles por la fuerza, y oprimiendo sus conciencias. La
persecucion caus funestos efectos ; al fin se contuvo , y
entonces se conoci el mal que habia hecho, y solo se re
medi autorizando los tribunales por una sbia juris
prudencia separar los parientes laterales avarientos
que disputaban los hijos la sucesion de los padres.
No obstante, se toler los no catlicos en el reino,
era natural concederles un apoyo mas slido ; y por un
edicto se decidi que los no catlicos pudiesen obtener
cargos de judicatura y empleos con ttulo pblico.
Las leyes romanas conciliaban admirablemente el
derecho civil con el de gentes : permitian los ciudada
nos de ambos sexos unirse los estrangeros, pero solo

91
la union de ciudadano y ciudadana , concedian to
dos los efectos del derecho de familia.
La razon que se puede dar de la gran diferencia
de las dos legislaciones , es que en los pueblos modernos
se queria que los ciudadanos absolutamente fuesen cat
licos, y en Roma solo que los ciudadanos estuviesen uni
dos su patria. Estos pueblos prohibian sus subditos
casarse fuera del reino sin el permiso del rey; y en
Roma se contenian por solo el miedo de perder el dere
cho de ciudadanos.
Lo mas dulce de la union conyugal es verse re
producidos por los frutos de una union legtima: esto
no puede suceder en el orden natural , sino en la edad
en que se desenvuelven los rganos de la generacion.
Estando todas las leyes sujetas al estado fsico de las
cosas , han debido designar para el matrimonio una edad
en que poco mas menos todos los hombres esten en
estado de reproducirse. (Vanse nuestras notas donde
se examina filosficamente este punto sin referencia
ninguna legislacion positiva).
Las leyes romanas han fijado esta edad catorce
aos para los hombres y doce para las mugeres : las le
yes cannicas que seguimos, han adoptado esta disposi
cion, y permiten el matrimonio antes de esta poca si
el temperamento es prematuro. Esto proviene de que
las leyes cannicas deben aplicarse todos los climas y
a cada individuo. La razon porque las leyes romanas re
quieren en el hombre mas edad que en la muger, est
fundada en la diferencia esencial de la organizacion , en
cuyo desarrollo la naturaleza debe necesariamente em
plear mas tiempo para su objeto, porque las funciones
para que la destina , exigen que sea mas vigorosa.
Los romanos , este pueblo que trat de someter

92
todo el universo, no hubieran podido atender al culti
vo de sus tierras , y sus espediciones militares sin
poner en juego los recursos que la naturaleza les ofrecia. Con esta mira sus leyes concedieron al ciudadano
capaz de engendrar, la facultad de ser padre, por ma
nera que no necesitaba consentimiento de persona algu
na, y solo el suyo bastaba para su matrimonio, con tal
que no estuviese bajo la patria potestad de su padre
ascendiente paterno, porque entonces como sus hijos
debian en defecto suyo suceder su padre , como el
debia suceder su ascendiente en defecto de su padre,
no podia casarse sin su consentimiento; porque de otro
modo hubiera podido darle herederos contra su volun
tad, lo que hubiera perjudicado la mejor de sus prerogativas que era poder disponer su voluntad de sus
bienes. Pero en tiempo de los emperadores se permiti
los hijos d familia dirigirse al juez que mandaba pro
ceder al matrimonio cuando vea que las razones de la
oposicion no eran legitimas.
Por el casamiento salan las hijas de la patria po
testad; el consentimiento del padre fue necesario para
la validez del matrimonio de su hija en cualquier edad
que lo intentase.
;
Los hijos no podian del mismo modo contraer matri
monio sin el consentimiento paterno , aunque por el ca
samiento no salian de la patria potestad: pero como los
hijos de un hijo no emancipado estaban en poder de su
abuelo paterno, y ellos necesariamente eran sus here
deros, resultaba que el hijo casado daba herederos ne
cesarios su padre, lo que no podia suceder apesar de
eso, no habiendo consentimiento de parte de este.
Los padres que abusaron de su poder hasta el pun
to de negar sin motivo sus hijos el consentimiento pa

93
ra sus matrimonios, necesitaron una modificacion en la
estension de este derecho, y la autoridad pblica supli
sus negativas injustas con su consentimiento.
Siendo los matrimonios el fundamento de la socie
dad, la fuente de su fuerza y consistencia, el padre que
rehusa su consentimiento en los matrimonios ventajosos
y cmodos de sus hijos, abusa de su propiedad hasta el
punto de comprometer el bien general del estado ; y el
derecho de propiedad no es tan absoluto que el estado
no pueda disponer de ella , cuando la utilidad pblica
lo exija.
Los frutos del matrimonio estaban en el poder del
padre y eran sus herederos necesarios.
Si la naturaleza fuese siempre uniforme en sus ope
raciones, si el hijo naciera siempre nueve meses de la
concepcion, no se hubiera dado ley acerca de la prueba
de la filiacion; pero se conoci que una mnger de ho
nestas costumbres, que no era- sospechosa, podia ser madre
aun diez meses despues de la muerte de su marido; los
facultativos decidieron que este hijo podia ser el fruto de
"una union conyugal, y se di la ley que declaraba leg
timo el hijo nacido en los diez meses despues de la di
solucion del matrimonio. Este caso es sin embargo muy
iaro, y debi pasarse mucho tiempo antes de su publi
cacion.
'
Tales fueron las primeras leyes que gobernaron
en Roma acerca de las relaciones que habian de tener
y entre s, y respecto al estado: estas leyes debieron
darse en los primeros tiempos y en seguida del repar
timiento de las tierras.
El derecho natural exige el consentimiento de los
esposos para su matrimonio. Por los principios de este
derecho comun todas las naciones damos el consent

34
miento para nuestra union , cuando la persona con
quien nos desposamos, es aquella con quien lo habiamos pensado y deseado, y cuando ni se nos ha enga
ado ni hecho violencia , porque entonces la con quien
se nos obliga casar, se pone en lugar de la que
nos proponamos , no es ni la que queramos ni de
sebamos. Asi nuestro consentimiento que depende de
nuestra voluntad, no recae en estos dos casos sobre las
personas que ella quiere; de donde debemos concluir,
que tal consentimiento es nulo vista de las leyes que
inutilizan las maquinaciones del fraude y de la violen
cia. 3No obstante , si despues que las leyes nos han vuel
to la libertad natural que se nos habia quitado , cum
plimos voluntariamente el nuevo deber que nos hemos
impuesto nuestro pesar , si despues de haber des
cubierto la verdad , persistimos en el consentimiento
que hemos dado , es perfecto el matrimonio ; pero co
mo palpablemente lo vemos, las leyes jamas perdonan
la violencia : si solamente se nos hubiese engaado en la
cualidad de la persona , este error no anulara nuestro
consentimiento.
El consentimiento de los esposos es absolutamente
necesario para el xnafrimonio, pero no basta siempre.
Los que se casan, deben sino tienen cierta edad, obte
ner el consentimiento de sus padres madres, y fal
ta de estos de sus tutores, que no pueden dar el suyo
sino con anuencia parecer de los parientes , por don
de se ve que el motivo de las leyes que exigen el consen
timiento. de los padres, no es el poder paternal, pues
que las madres , los tutores ni los parientes jams le
tuvieron, y no obstante su consentimiento es necesario
para el matrimonio, cules, pues, el motivo particular
de estas leyes? Es el de perpetuar en Jas familias el ho-

95
or, este bien comun que cada uno de sus Individuos
tiene igual interes en conservar. Este objeto es el de
todas las familias en una monarqua. De aqui es que se
presume el rapto de seduccion, cuando hijos menores
se han casado sin el consentimiento de sus padres, ma
dres tutores. Pero cuando los hijos llegaron su ma
yor edad, las leyes luchando entonces contraa libertad
del ciudadano en fa*ordesu honor se contentaron "con
mandar los hijos que pasan de treinta aos, y las
9 hijas de veinte y cKico, que pidan por escrito parecer
y consejo de sus padres para casarse, bajo la pena de
ser desheredados;" lo que se verifica en muchas na
ciones aun en el dia.
Las leyes prohibian ademas en algunas partes
ios hijos de familia casarse sin el consentimiento de
sus padres bajo la pena dicha, y ademas en el caso que
bayan sido desheredados por sus padres , bajo la de ser
privados de todos los derechos que les proporcionen
tanto el contrato de matrimonio , como las disposi
ciones de la costumbre que suplian sus convenios
anteriores las bodas , y estas leyes fueron igual
mente rigurosas para los menores de treinta , y para
los de veinte y cinco aos, como se observa en muchas
partes en el dia.
La esperiencia hizo conocer que se dcbian enmen
dar estas instituciones , y se arregl la arbitrariedad con
leyes justas. Cuanto mayor era la facilidad de seducir
Jos menores de veinte y cinco aos , tanto mayor y
mas temible debia ser la pena para contenerles. Esto es
lo que hizo la ley declarando que los hijos menores de
veinte y cinco aos que hubiesen contrado matrimo
nio contra lo dispuesto en las instituciones anteriores,
estuviseen privados en el hecho asi como los hijos que na

96
ciesen de ellos y sus herederos para siempre de toda
sucesion directa y colateral.
Pero despues de los veinte y cinco aos , estando.
el juicio de los hijos de familia ya maduro y afirmado
por la educacion y libre del capricho de las pasiones
con las que la seduccion forma el aliciente mas podero
so , siendo por esta razon su eleccion mas independien
te de la autoridad paterna, debi justamente ser mas
moderada la pena.
Mas en Francia las leyes obligaban solamente las
hijas menores de veinte y cinco anos solicitar por escrito
el parecer y consejo de sus padres y madres, bajo.la pena
de ser desheredadas. La naturaleza exijia esta modificacion
en favor de este sexo amable , porque sus frgiles atracti
vos han probado demasiado en esta edad la facilidad
que el otro sexo tiene de escitar vivamente sus pasio
nes , y proporcionar los compromisos de la ocasion , co
mo es sabido, la flor brillante de la juventud. Estas le
yes se han moderado y las vemos cambiadas en Europa
en otras mas suaves. Entre los romanos, el padre que no;
habia procurado un esposo su hija los veinte y cin
co aos, no podia desheredarla aun cuando ella se pros
tituyese. El hijo no se encuentra en el mismo caso,
porque el orden de las cosas establece por s mismo que
provoque l la ocasion ; y como su matrimonio intere
sa mas la familia, querian las leyes que el padre co
mo gefe de ella pudiese oponerse hasta que hubiese llega
do la edad de treinta aos. Entonces estas exigan sola
mente de el para los efectos civiles de su matrimonio,
que pagase el tributo de respeto que el cielo mismo le
ha impuesto, y del que por consecuencia las leyes no
le podian dispensar. Satisfaca este deber, y lo mismo
l hija que habia cumplido veinte y cinco aos , por

97
medio de tres intimaciones respetuosas. En el dia asi se
verifica con ciertas modificaciones debidas la civiliza
cion y las costumbres.
(
Si los padres y madres abandonaban su domicilio sin
ningun motivo conocido , y por lo mismo no se sabia el
lugar donde se habian refugiado, se nombraba por el
juez del lugar que habitaban, un tutor ad hoc, que en
virtud del decreto judicial que le autorizaba para con
sentir oponerse al matrimonio , supla la autoridad del
padre, y por otra parte el parecer de los parientes y
amigos que precede este acto del juez, influa casi tan*
to como la autoridad del padre llenar el fin de la
ley, que es el de mantener el honor en las familias. Esta
fue y aun es la prctica de muchos pueblos en la Europa.
El consentimiento de la madre no es absolutamen
te necesario mientras el padre viva , pero es preferido
al consentimiento del tutor ; mas es intil para el ma
trimonio de su hijo natural ; fcilmente se conocen los
principios de que dimanan estas tres consecuencias. El
padre es el gefe de la familia. La madre disfruta como
asociada consocia del poder que tiene el padre de con
sentir oponerse al matrimonio de sus hijos, del mis
mo modo que disfruta de todos los demas derechos de
su marido, y los conserva despues de la muerte de este.
El matrimonio es el que da solo los derechos civiles so
bre los hijos: la maternidad no le puede dar mas que
los derechos naturales.
El honor manda muchas veces sobre las mas tiernas
inclinaciones , pero en algunos casos recibe el la ley , por
haberse encontrado el medio de conciliar sus intereses
con los del amor , aun cuando lo contradigese la des
proporcion de estados. Un matrimonio secreto oculta al
pblico el sacrificio que se hace, y trasmitiria al otro
Tomo i.
i3

98
esposo los derechos que ordinariamente son su consecencia, sino se privasen los dos esposos con el crimen de la
ocultacion de las ventajas civiles, y fruto que nazcan de
el. En este caso las leyes no asisten hacer mas bene
fica la ternura de los padres; ,....' '
.. n i; . ; mi^.:i.c
El misterio: que- eri cubre estos matrimonios, so
bre ser una causa : de escndalo para las costum
bres , lo es al mismo tiempo de dolor para los pa
rientes que se hallan ..envilecidos por .este vergoneor
so y bajo enlace que se hace ipblicq la muerte del que
Je contrajo. i;>. a.i. fjL ufa:
s
r. :q oirt o '>:!. r.
Para contener este abuso, se marid: "que los ma yores , as como los menores contrajesen sus matrimonios a la faz de la iglesia con las solemnidades prescripr
tas por los Cnones, y se declar que los hijos que
nacieren de los matrimonios, que las partes tuviesen
ocultos en lo sucesivo durante su vida, tengan parte
primero en la vergenza del concubinato, que en la digr
nidad del matrimonio, quedando incapaces todas las
sucesiones /como igualmente u posteridad." ,
. >
El derecho de familia es un. beneficio de las leyes
que es preciso merecer, observando la conducta que
ellas nos prescriben, ; , '. ',u >.U !!.-.'!;
n o>a
,v>La; misma pena con mayor razon tiene lugar con+
tra los hijos nacidos de mugeres que los padres han
tratado, ycon las qu se casan cuando se hallan n l
estremidad ltimos momentos de la vida , como ta m+
bien "contra los hijos procreados. por i aquellos que se
casan despues >de haber .sido condenados mrte/auri
cuando las sentencias de los jaeces sean dadas por md
comparecer en rebelda, si antes de su muerte no
ban vuelto quedar en su primer estado;" segun las
leyes establecidas en varios! pueblos civilizados.j jii'.' j

99
Si las leyes en el primer caso , de los que acabamos
de hablar, no sujetasen los ciudadanos con tanta severi
dad , se veria la indecencia redoblar sus esfuerzos para
llegar por medio de un largo concubinato al honor del
matrimonio y un vnculo natural que los mismos espo
sos podrian menospreciar, estrechado por las leyes con
el miedo de la muerte y en sus ltimos momentos cau
saria los mismos efectos que aquel cuyo principio habia
sido respetable , y por el cual se encuentran encadena
dos sin remedio para siempre en su vida y obligados
deberes austeros y una fortuna incierta que los es
posos deben partir en su matrimonio: por otra parte
las leyes no quieren solamente mantener el honor del
matrimonio, sino ademas el de la familia, y no coartar
sin embargo la libertad. Cualquiera puede , si quiere,
hacer que ceda el honor su inclinacion; pero es pre
cio entonces, como hemos visto, para un matrimonio
celebrado autnticamente esponerse la censura del p
blico y sufrir la humillacion que trae consigo por con
secuencia un casamiento desigual ; de suerte que no re
cae sobre la familia sino despues de haber hecho sentir
su peso aquel que la ha causado , y quien el amor
de una libertad envilecida le ha sido mas caro y le ha pre
ferido al honor, este freno voluntario que cesaria de
existir , si las leyes no le concediesen la gloria de go
bernarse por s mismo.
El matrimonio no aumenta solo el nmero de las
familias , hace ademas que nazcan entre ellas una infini
dad de relaciones que contribuyen singularmente con
servar la armona de la sociedad. El derecho civil para
estender estas relaciones y al mismo tiempo para confor
marse con una ra,zon natural que inspira los hombres
lo que conviene la sociedad , quiere que el matrimo

100
nio se contrate mientras sea posible entre dos persona
que no tengan entre s otras relaciones que las que na
cen de su mutuo amor, porque los nuevos matrimonios
establecen siempre nuevas relaciones entre personas que
antes no se conocian , y esparcen en todas partes el
germen de la sociabilidad insensiblemente y reducirian
en fin, si fuera posible, una sola familia la sociedad.
Desde luego la ley natural ha promulgado un hor
ror involuntario en el corazon de todos los hombres, pues
que les prohibe unirse con sus parientes en lnea direc
ta hasta lo infinito. Asi el derecho civil y cannico no
podian mas que aadir su sancion una ley tan gene
ral como profundamente gravada (1).
Peros estos dos derechos no estn igualmente acordes
en la prohibicion del matrimonio de los parientes en l
nea colateral.
,
,
Por el derecho civil se cuentan tantos grados entre
los dos parientes que quieren contraer matrimonio,
cuantas personas se hallan engendradas por las dos par
tes entre s , y su autor comun. El derecho cannico su
be igualmente al tronco comun; pero desciende traba
josamente y distingue desde luego dos partes que pue
den ser iguales desiguales. Si las partes son iguales , es
preciso que haya una persona de cada una de ellas para
un grado. Por eso. a hermana y el hermano se alejan un
grado el uno de la otra, y asi sucesivamente. Si al con
trario las partes son desiguales, se cuentan entonces
los grados por la parte mayor ; de suerte que en el dere-

(i) La Tey acerca del matrimonio que debi" sin duda darse en
tiempo de la repblica fue la que prohibi el casamiento entre a
hija y su padre , la madre y sus hijos , y el hermano con la hermana.

101
cio cannico se cuentan los grados de la linea colateral
por los de la linca directa, y si uno de los colaterales
est mas lejano que el otro del tronco comun , la dis
tancia en que este se encuentra del tronco comun , es
la misma que aquella en que el se encuentra del lti
mo colateral de la parte opuesta (1).
Antiguamente se computaban los grados de paren
tesco segun el derecho civil , y el matrimonio no se proLibia sino hasta el cuarto grado eselusivamente , de mo
do que el cuarto grado no estaba incluido en la prohi
bicion , por lo que se podia sin ninguna dificultad ca
sarse con una prima hermana: pero despues que Gre
gorio I. introdujo la computacion de que acabamos de
hablar , no se puede contraer matrimonio vlidamente,
sin dispensa , mas que con pariente del septimo gra
do civil , el cual se encuentra en el grado cannico
permitido, es decir, en el quinto grado.
Debe observarse que el tio tiene el concepto y repre
sentacion de ascendiente sobre todos los descendientes de
su hermauo. Esta imagen de la paternidad ha hecho mi
rar como imposible el matrimonio entre tio y sobrina^
aunque esta sea la mas lejana, sin embargo no ha de-

(i) La fecundidad en los matrimonios debi ser una primera

necesidad en el principio de la repblica y como se advirti que la
pureza de costumbres contribuye ello con ventajas , fue preciso
desterrar todo lo que tendiese corromperlas , y por lo que se for
m una barrera mortalmente indestructible entre las personas que
desde su tierna juventud deban vivir juntos bajo el techo paterna.
Otra razon aun movi los legisladores para prohibir el matri
monio entre estas personas. Se conoci que la union entre las fami
lias contribua la seguridad del estado , y que no hay medio mas
eficaz para establecerla que el matrimonio : se prohibi pues entre
las personas que por la naturaleza estaban bastante unidas, y se es
trecharon ios lazos de aquellos que na estaban unidos por vnculo
de sangre.

102
jado de haber ejemplo de que el tio se haya casado con
sobrina aun de segundo grado legtimamente, pero es
una verdad que no sucedi jamas en Roma hasta los
tiempos de corrupcion.
Hemos visto hasta que grado las leyes temen que
los lazos de la sangre lleguen confundirse con los la
zos que engendra un nuevo matrimonio. Veamos ahora
cmo se ocupan en cuanto los lazos de afinidad , y
determinan asimismo hasta qu punto prohiben vayan
perderse entre otros lazos que los destruirian y no
aumentarian en nada las relaciones entre los miembros
de la sociedad.
El nudo conyugal une tan ntimamente los espo
sos , que por el derecho Romano y por las leyes caneicas se reputan como una las dos familias y los dos co
mo uno solo; de modo que los parientes del uno vie
nen ser en algun modo por una consecuencia de es
ta ficcion parientes del otro esposo.
Se distinguen dos clases de afinidad : la afinidad
natural y la civil: la afinidad natural se contrae por un
comercio ilcito: la afinidad civil se contrae por el ma
trimonio, y las dos tambien se contraen por el comercio
ilcito, por el matrimonio de nosotros mismos, de
uno de nuestros parientes. Gomo la copulacion carnal es
el origen de esta especie de parentesco, la una no puede
tener lugar sin la otra; pero en el matrimonio es suficien
te que la copulacion carnal pueda ser presumida , por
que es la que engendra la afinidad.
La afinidad lo mismo que el parentesco incluye tam
bien dos lneas. La afinidad en lnea directa es un obs
tculo invencible para casarse de cualquiera grado que
sea. En lnea colateral la afinidad no es por el derecho
civil un impedimento para el matrimonio mas que has

.
03
.ta el segundo grado civil: pero el derecho cannico con
serva su rigor ordinario y prohibe el matrimonio en es
ta lnea hasta el cuarto grado cannico inclusive. As el
derecho cannico que nosotros seguimos , no hace nin
guna diferencia entre esta imagen del parentesco ver
dadero. , : .. '..
Es preciso no dejarse engaar por las apariencias:
muchas veces al primer golpe de vista parecen hallarse li
gados por la afinidad los que en realidad no lo estan; por
ejemplo, en un viudo que tiene un hijo hija , y se ca
sa con una viuda que tambien tiene hijo hija , ha
br afinidad entre los hijos del viudo, y los de la viu
da? Es preciso responder que no, porque la afinidad
no se contrae mas que entre uno de los esposos y los
parientes del otro , y de ningun modo entre los pa
rientes del uno, y los parientes del otro.
Las leyes por otra parte dejan al honor el cuidado
e reunir unos esposos de una misma dignidad en el or
den civil y en el estado de las personas, y los que son
libres de disponer de s mismos no encuentran en cual
quier otro estado en que se hallan elevados, obstculo
alguno que coarte su eleccion. Solo los prncipes de la
sangre son los que no pueden casarse ; sin el permiso
del Rey .en muchas naciones^ ...! r..n i.> :nu . > >.un : ' .
' i .El respeto que los hombres tienen, por los lazos sa
grados de la naturaleza, les ha hecho que reverencien
hasta su misma apariencia, y por un sentimiento na
tural que, les hace buscar la decencia de las costumbres,
se complacen en estender sus deberes tan ljos como se
lo indica su delicadeza. :>.;. -'i
'r.....\ ..; ,\y~
A esta veneracion y los importantes deberes que les
son comunes , se debe el grande respeto la honestidad
pblica. El derecho cannico, cuyo fin es aadir , si es

104
posible , prudencia las leyes civiles , quieren de concier
to con las mismas , que la honestidad pblica sea sobre
todo observada en el matrimonio, y que los desposorios
que no son mas que su simulacro, sean un impedimen
to para contraerlo, los parientes en lnea directa hasta
lo infinito, y en lnea colateral hasta el primer grado,
de modo que ninguno de estos parientes pueda casarse
con la desposada del otro.
Las leyes serian felices del todo , sino tuviesen
mas que conservar la pureza de las costumbres ; pero
tienen ademas la obligacion de poner freno las pasio
nes que podrian corromperlas. Por esto , para impedir
que se turbe la paz y no se age el honor de las familias,
las leyes de Justiniano y del Imperio pronuncian la pena
de muerte contra el raptor, y la nulidad del matrimo
nio que se haya contratado con la persona robada sea
arrebatada.
Parece que las leyes en muchas partes por respeto
la libertad del ciudadano quieren moderar su rigor
pesar de esto , y he aqu los terminos con que le han sua
vizado. "Y no obstante, en caso que bajo pretesto de
mayora de ella de nuevo su consentimiento despues
dc puesta en libertad para casarse con el raptor, se de claran en union con los hijos que nazcan de semejante
matrimonio indignos e incapaces de todas las sucesio
nes directas y colaterales que les puedan tocar caber
bajo cualquier ttulo que sea." Donde se ve que li
mitan la pena del rapto la nulidad de los efectos ci-
viles.
i '. .
Los efectos naturales del matrimonio autorizados por
la potestad eclesistica deberian, me parece, acompaar
siempre los efectos civiles autorizados por la potestad
temporal. Algunos pretendern quiz que estos dos podere*

105
se deben contentar con no contradecirse , y si que los dos
deberian en todo obrar de concierto. Dejo otro mas
sabio e! bonor de decidir esta delicada cuestion; me con
tentar solamente con hacer ver que los efectos civiles
del matrimonio no pueden jamas tener lugar sin el Sa
cramento; que los efectos naturales son absolutamente
independientes del contrato civil , y que as el contrato
civil se baila siempre subordinado a! Sacramento. Por lo
demas, dejo cada uno la libertad de pensar si el ejem
plo de los romanos debe seducirnos, y si la invencion
tan admirada de la censura ser para las costumbres una
salvaguardia mayor que la religion. Nuevas instituciones
civiles pueden cambiar la forma del gobierno; pero si
las costumbres dejan de arreglarse por las leyes inmuta
bles de la decencia, nada podr contener la depravacion;
se corromper la nacion entera , y quedara aniquilada.
Luego que el juez ha pronunciado que el matrimo
nio peca por falta de formalidades esenciales prescriptas
por las leyes cannicas y civiles de concierto , por las
civiles solas , se mira como si jamas hubiese existido;
porque la existencia de un Sacramento, as como la de
un contrato dependen siempre del cumplimiento de to
das las formalidades esenciales; y tambien porque la vir-.
tud del Sacramento del matrimonio es indeleble desde
que se imprimi los esposos : de modo , que es preciso
que baya sido vlido nulo al tiempo de recibirse. As
cuando las formalidades del matrimonio no se han cum
plido todas , el matrimonio no es anulado, porque en
tonces era suponer que habia existido y dejaba de exis
tir; pero s es declarado nulo.
Luego que el matrimoniose ha declarado nulo, los
esposos vuelven al estado en que se hallaban antes de
stf celebracion , y no queda de el mas que las consecuenJomo l
.14

106
cas naturales de su union. El derecho de familia entre
ellos y sus hijos qu^da absolutamente disuelto, quedan
do solo unidos por los lazos indisolubles de la naturale
za. A> los nombres de marido, de padre, de hijo de
familia , y los derechos civiles anejos estos nombres
Tan perderse en los nombres y derechos generales que
el derecho de gentes les concede. Los hijos de estos ma
trimonios nulos aunque inocentes del crimen de sus pa
dres y madres, se encuentran confundidos con los que
son el fruto de un concubinato voluntario, y llevan to
das partes durante su vida el oprobio de su nacimiento
que no han merecido sino por una desgraciada fatali
dad. Sin embargo , si despues resulta que los auto
res , el uo de ellos lo han hecho de buena fe , en
tran entonces en el goce de todos los derechos y prer
rogativas civiles que son inseparables del legtimo ma
trimonio.
Como los matrimonios nulos se comparan al con
cubinato, ofenden las leyes civiles y los deberes socia
les ; los hijos sobre quienes recae , como hemos visto,
la vergenza de haberlos contrado, padecen una infa
mia mayor menor, por lo que en el derecho francs
y en el romano se hace una gran distincion entre los
hijos ilegtimos: los nacidos solo de una union nica
mente contraria las buenas costumbres se miran con
desprecio, porque sus padres y madres han insultado
las leyes ultrajando las costumbres , los lazos y la santi
dad de los empeos sagrados. . .
Llevan consigo calificaciones diferentes que demues
tran los ojos de la sociedad el crimen de los auto
res de sus dias que se les hace espiar por su desgra
ciada condicion. En el dia de boy es sin embargo mas
benfica que antiguamente la piedad de las leyes , por

107
que log bastardos no olo son ciudadanos , sino ademas
pueden obtener cualquier cargo pblico que se les confie
adquieran.
La calificacion propia cada especie de bastardos e
la de simples bastardos para los procreados por dos per
sonas libres: de adlteros para aquellos que lo son por
la union de dos personas casadas , aun cuando una
sola de ellas sea la ligada por la f conyugal debida la
otra quien ba hecho traicion : la de incestuosos par*
ios que lo son por dos parientes en los grados prohibi
dos: ltimamente la de sacrilegos para los que son fruto
de la copulacion de dos personas dedicadas al servicio
de Dios , aun cuando sea solo una de las dos con la
formalidad de los votos solemnes.
Como el matrimonio solo es el que engendra el de
recho de familia , el nulo por la razon contraria y lo
mismo el concubinato no produce ninguno de sus efec
tos entre el padre y sus hijos : de modo que el padre
de familia que ha tenido comercio ilcito , no tiene par
te alguna en el derecho de familia , asi como la ha te
nido de algun modo en la existencia de los bastardos
que el ha dado al mundo; pero aunque estos sean ab
solutamente reputados como eslrafos en la familia del
padre, el estado que est ligado por nudos sagrados coa
la naturaleza, no los mira como tales en consideracion
que han recibido la vida en su seno comun. Por es
to los bastardos se cuentan en el nmero de los ciu
dadanos. En lugar de recibir el derecho de familia por
sucesion y de participar en calidad de hijo de familia
durante la vida del padre, ellos fundan una nueva fa
milia sobre la cual tienen los mismos derechos que los
otros padres sobre las suyas. El derecho de familia de
que gozaban , era tan estenso entre los romanos, que si

108
el padre se casaba con la madre del bastardo, ste no
dejaba de conservarlo; pero si renunciaba y consentia en
hacer parte de la familia del padre , entonces las leyes
consideraban el momento de la celebracion del matrimo
nio por el de la concepcion del bastardo, y se creia que
sus padres se hallaban casados desde aquel tiempo , de
modo que el poder paternal se entenda formado entre
el y su padre desde su nacimiento , y no quedaba vesti
gio alguno de amancebamiento.
Pero cste efecto retroactivo disculpa la mala con
ducta de los padres y quedan legitimados los bastardos
simples. Mas se hacia injusto cuando se tratase de hacer
le obrar en favor de los adlteros. La ley entonces se
adelantaria fingir que el matrimonio de sus padres ha
sido contrado en el momento de la concepcion de los hi
jos ; esta ficcion trastornaria el orden que en realidad
ella misma ha establecido, en atencion que consentira
un atentado contra la f conyugal.
El derecho de familia siendo un derecho que nos
d sobre otros, sobre lo que les pertenece, que se
concede alguno sobre nosotros mismos y sobre lo nues
tro, es evidentemente un verdadero derecho pblico del
estado , y que no se puede conferir sino por las vias or
dinarias, tanto mas cuanto que el orden de las cosas se
halla regularmente interesado en ello. El prncipe pe
sar de esto, y en virtud de todo su poder puede por su
sola autoridad con consentimiento del padre y de los hi
jos unirlos para el derecho de familia , siempre que no
caUse ningun perjuicio al derecho de familia adquirido
por los hijos legtimos , porque el interes mismo de la
corona le obliga respetar la ley inmutable de las pro
piedades que es la base de todos los imperios. Pero
ordinariamente el rey no da el efecto de sucesion las

109
letra? de legitimacion por decreto del prncipe. Cuando
el padre de familia tiene otros hijos, limitan estos de
cretos conceder al bastardo el apellido , derechos y al
gunas otras prerogativas civiles de su padre.
Hemos visto como se adquiere el derecho de familia
entre los romanos y en las naciones que sobreviven, por
el matrimonio y la legitimacion ; en Roma se adqui
ra tambien cuando se entraba en una curia ; la legi
timacion no era entonces mas que una indemnizacion
de la carga que se soportaba entrando en la curia.
La adopcion introduca algunas veces tambien al hijo
adoptivo en la familia de un pa Ire desgraciado que des
pues de haber dado hijos la repblica, no le queda
ba mas que este medio para reparar su perdida. Esta
repblica guerrera , consolando as un padre afligido,
lograba su fin que era recompensar la paternidad , y
multiplicar sus mejores soldados: quiero decir, sus ciu
dadanos porque eran soldados desde su nacimiento. To
das estas especies de legitimacion son desconocidas entre
nosotros. Veamos ahora cmo se pierde el derecho de
familia.

J-.-J
. ! -'; , '
il ,--i'iii.!' ,i.

DERECHO NATURAL Y POLITICO,

APLICADO
A LAS INSTITUCIONES CIVILES.

ARTICULO PRIMERO.
Del amor y del matrimonio natural.
Nosotros no consideramos al amor tajo las relaciones de la
moral , sino como un sentimiento que escita formar entre los
dos sexos esta union que constituye el matrimonio natural, se
gun la simple naturaleza. Al derecho positivo es al que correspon
de tratar del matrimonio segun el estado actual que se halla ar
reglada la sociedad. No ecsaminaremos aqu si es permitido por el
derecho natural guardar el celibato; porque el amor, como se ve
r, siendo una necesidad, es necesario satisfacerla; y si existiesen
individuos, que no sintieran esta ley imperiosa, ser porque no
habrn recibido de la naturaleza el impulso necesario para pro
curar reproducirse. Para no hablar pues del amor, sino conside
rndole como un efecto de la voluntad de la naturaleza , una
necesidad, debemos limitarnos indicar lo que la razon nos pres
cribe para satisfacerle , y las obligaciones que nos hace contraer.
El amor, este sentimiento tan vivo como general, al que por
decirlo as, la naturaleza ha confiado la conservacion de la espe
cie humana , es demasiado conocido para que sea necesario defi
nirlo. Este apetito de los individuos que han llegado la adoles
cencia, se pierde mas pronto cuanto mas se apresura uno con
tentarle. Escitado por el ardor de los sentidos , y alguna vez au
mentado por el de la imaginacion va desapareciendo medida une
se aproximan los hielos de la vejez.

La inclinacion de un ser hca el otro es una ley esencial de

la/naturaleza , pues ella la ha colocado fy>]jl nmero de nuestras
necesidades mas imperiosas , la ha elevado al estado tambien de
uno de sus beneficios , ponindole en el rango de la primer clase
de nuestros placeres. No hay cosa ?nSs fcil qne caer en una pa
sion , cuyas sensaciones demasiado vivas hacen nacer de ella re
sultados funestsimos. Es pues demasiado importante conocer los
deberes que nos impone el uso que se debe hacer del amor, que
nos hace verdaderamente felices cuando su dominio se estiende
mas sobre el corazon que sobre los sentidos.
Una de nuestras primeras atenciones y de las mas esencia
les es la de no entregarse los placeres del amor con ante
rioridad la edad en que cada una se lo permite la naturaleza;
de lo contrario sera conducir la muerte las mismas puertas de
la vida. Un abuso tan pernicioso nunca llega suceder sino por
medio de un mal ejemplo . y por la poca vigilancia que se tiene
sobre los hijos: y entonces menos se debe imputar estos que
los padres y los encargados de su educacion.
Que se trate de examinar con atencion para conocer la espe
cie de sensacion y apetito que perciben los sentidos ; el solo, el
tnico que sentimos y mas ntimamente se hae escuchar, es el
que inclina un sexo al otro. Querer contentarse asimismo satis
facerse con' un individuo del mismo sexo es cometer contra la
naturaleza un atentado , que en tanto la es contrario, en cuanto
nos conduce la destruccion del gnero humano , en cuya con
servacion se ocupa tnicamente. Para convencerse del honor de se
mejante desorden basta volver los ojos sus desgraciadas conse
cuencias y al ntmero infeliz de vctimas que sacrifica: tanto mas
e halla irritada la naturaleza de un vicio tan vergonzoso, cuan
to por s misma castiga los culpables implacablemente, privn
doles de lo mas precioso de su salud. Qu activa no deber ser,
pues, y cun esencial la vigilancia en este punto de los padres j
madres sobre sus hijos, y de aquellos quienes se confia la edu
cacion de la juventud ?
Si al hombre le pudieramos hacer semejante los animales,
la primera mger que hallase en los momentos en que sus senti
dos se acaloran con la presencia de esta , sera suya ; pero se ve

113
ra obligado k respetar aquella & quien la edad no habra qui
z dotado aun de las circunstancias necesarias para ser madre
As pues , el primer punto que debe observarse en la eleccion de
una muger, es que esta pueda corresponder al voto de la natu
raleza. Lejos de nosotros aquel gusto depravado que arrastra
ciertos individuos elegir para satisfacer su brutalidad , las ni
as de tierna edad: su escandaloso crimen no es menos antiso
cial que el que se cometiesen con las personas del mismo sexo.
Son igualmenie culpables los padres y parientes que tratan de
casar casan sus hijas antes que la salud de estas jvenes se
halla con toda evidencia en la robustez y con la resistencia su
ficiente para soportar el trabajo de la generacion.
El estado de sociedad que distingue al hombre de los anima
les, y la perfectibilidad de sus facultades le conducen hacer de
su muger una compaera en sus ocupaciones, sus penas y sus
placeres , no solamente durante la edad consagrada los amores,
sino durante todo el resto de la vida. Qu seria del orden so
cial que reposa sobre el de las familias, y los lazos que de el re
sultan , si la union del hombre y de la muger no debiese durar
mas que para concluirse segun el capricho del uno del otro?
No tienen una obligacion comun de sostener y de educar sus
hijos? Estos no estn obligados sostener sus padres en la
vejez ? Los hermanos y hermanas no tienen entre si lazos for
mados por el hbito de vivir bajo la egida de los autores de sus
das, como tambien por el reconocimiento que estos deben, y
para cuyo testimonio y prueba de amor hay una necesidad evi
dente de su concurso y union fraternal ? Todos estos deliciosos
sentimientos nacen del estado de sociedad. No se puede, pues, du
dar que el matrimonio del hombre social debe durar toda la vi
da. De aqu se sigue desde luego , que debe ser voluntaria la
union por una y otra parle , porque de el se siguen obligaciones
recprocas cuya validacion depende del consentimiento de las par
tes. Estas no le dan libremente , sino cuando reconocen recpro
camente ciertas conveniencias , sin las que no se puede es|>erar
el cumplimiento de los deberes que impone semejante lazo. Ofen
den pues la naturaleza los padres que fuerzan sus hijos
'contraer matrimonio con repugnancia.. Es nc-sario sin duda
Tomo l
1 *

f 14
ayudarles reconocer las cualidades del ser quien se les desti
na; pero usar de autoridad cuando no se encuentra sino un triste
disgusto, sea por una parte, sea por otra, entonces es preparar
les desgracias incalculables.
Es preciso tambien desconfiar de la ilusion qne produce la
efervescencia de los sentidos; esta no tiene nada de durable, y cuan
do cesa , no nos deja mas que sentimientos tanto mas amargos,
cuanto mayor ha sido el error , y que no existe ya ningun medio
de remediar el mal que este ha causado. No es, pues, durante un
esceso de fiebre, ni en el ardor de las pasiones cuando se debe
tomar una determinacion que exije toda la calma de la razon.
Para juzgar sanamente de las calidades de la muger del marido
que se haya de elegir. Cuntas cosas hay que considerar! Se de
ben desde luego consultar las conveniencias del corazon , del en
tendimiento, del caracter y de los talento^. Dos corazones que no
son susceptibles de una misma energa de sentimientos, no se ama
ran mucho tiempo ; cuando las facultades intelectuales de los dos
esposos no guardan entre s cierta relacion, el enojo consume
ambos , el amor propio del que se cree superior, se halla con fre
cuencia herido. El amor se alimenta por el amor propio: si es
te ltimo no se halla satisfecho , el otro se estingue y cede su lu
gar al disgusto. No hay una necesidad de probar que sin la
igualdad de caracteres se suscitarn frecuentes disputas que no
permitirn el goce de la menor felicidad. Diremos tambien que
el carino de los esposos se fortifica por los servicios que se hacen
mutuamente: luego sus talentos, deben ser anlogos para el co
mercio de .estos buenos oficios que se establecen entre ellos : y la
educacion que han recibido, convendra no fuese diferente.
. :/ En el. estado de sociedad la correspondencia entre las fami
lias es necesaria para conseguir buenos matrimonios: cada fami
lia se. aprecia sin duda en razon de la consideracion que se ha
.adquirido. Cmo se podr, en efecto, no ser sensible al honor
y la gloria que han merecido un padre , un hijo , un herma
no, cualquiera otro pariente ? Es un bien del que resulta proYecho la sociedad el que continue esta emulacion que mueve
tiy conduce una familia distinguida, ya sea en la magistratura,
ya en las armas , en el comercio en las artes enlazarse con

115
personas cuyos derechos son igualmente acreedores la conside
racion pblica por su semejanza. Cuando uno se casa , lejos de
renunciar su familia, la aumenta con aquella quien se une,
y se obliga sostener la reputacion que las dos se han adqui
rido, y aun debe esforzarse distinguirla mas y mas, si es po
sible. Ve aqu por qu los lazos que unen no solamente los
miembros de una misma familia, son tan preciosos y dignos de
conservar, cuando ademas unen los parientes de un esposo con
los del otro; cuanto mas se estrechan , mas ayudan hacer el
viaje de la vida con mayor comodidad y seguridades. Qu" tris-r
te es la suerte de aquellos que se enagenan de sus parientes por
contraer matrimonios poco honrosos! Dos esposos abandonados
de las personas que los puedan ayudar, se esponen solos todos los
peligros de la vida , y el menor accidente de desgracia causa de
su diferencia , se hace entre ellos objeto de unos insultos tanto
mas amargos , cuanto el mal es irremediable.
'
Si los hombres hubiesen quedado errantes fuera de la socie
dad, sin domicilio y sin leyes, la fortuna sin duda no seria de
ninguna consideracion para determinar la eleccion en d matrimo
nio; pero no hallndose destinados vivir aislados, desde luego
que la sociedad se ha formado y ha determinado que cada uno
tuviese su propiedad , necesariamente los individuos mas hbiles
han llegado tener mas cosas que los menos inteligentes. De lo
que resulta la desigualdad de fortunas , que es una consecuencia
del orden social, establecido por la naturaleza; de aqui tambien
el temor de no tener lo suficiente, y el deseo de adquirir lo superfluo. Aquel, pues, que no se halla suficientemente rico para ca
sarse con alguno que carece de fortuna, debe determinar su elec
cion, no solamente por las cualidades de que acabamos de hablar,
sino adems por los bienes que posea la persona que se le propo
ne. Es, pues, necesario para el resultado feliz de tal union evitar
caer en la indigencia ni descender de la condicion en la cual ha
sido educado. Cualquiera que se casase sin estar seguro de los me
dios de subsistir y educar los hijos que nazcan, merece induda
blemente el desprecio y el olvido de sus parientes y amigos. No
hemos hablado de las conveniencias fsicas , porque estas son las
primeras , y muchas veces las nicas que forman los matriino

"116
iiios. Es preciso no creer sin embargo que son dignas de desaten
dersc: sabemos que son de la mayor importancia, asi como difi
cilsimas de reconocer. La repugnancia por ejemplo que sufren
los sentidos, cuando uno se aproxima mucho ciertas personas
que despues no agradan nada; cmo puede proveerse antes del
matrimonio? Y cmo hemos de pronosticar el horroroso supli
cio que esta prepara cuando se descubre despues de haber con
tratado para siempre una union que exige tanta intimidad ? En
general , en la eleccion de las calidades corporales el gusto es la
regla, y este varia casi tanto como la fisonoma; si se esceptuan
algunos individuos demasiado desgraciados por la naturaleza, cada
uno por su parle tiene por que agradar, solo se trata de hallar
una persona que simpatice y agrade: por lo demas la esperienca
prueba todos los dias que los cuidados necesarios la compostu
ra, como la salud y la cultura delas facultades intelectuales
hacen disminuir con gran parte los mayores defectos fsicos. Y esto
es lo que ha hecho decir un celebre poeta.
(i) Sin hermosura se puede ser amable
Por la atencion, el gusto y compostura,
Si los cuidados con un modo afable
La sencillez se une y la dulzura.
La fealdad en belleza es convertida,
Y entonces con razon es preferida.
Cuando la eleccion est ya hecha, lo mas difcil para los dos
dsposos es sostener los sentimientos que los han unido; entonces
r cuando los deberes se multiplican. No se formar aqu el cna40 de ellos, porque seria entrar en minuciosidades quemas coresnonden la moral que la ciencia del derecho. No se tratar
anipoco de las reglas que las instituciones humanas han inirc

(i) Literalmente. = Se puede sin ser bella ser siempre amable;

la atencion , el gusto, los cuidados , la propiedad, un entendimiento
natural , un aire siempre afable dan la fealdad los rasgos de la
belleza.

'MI
ducido para el matrimonio, y establecer la autoridad del marido
sobre la inuger y sobre los bi jos ; estos objetos dependen mas
particularmente del derecho positivo. No hemos querido conside
rar la union del hombre y de la muger, mas que como un efecto
del amor, tal como le inspira la naturaleza para el sosten del
orden social, y hemos querido probar, que no es permitido ni
aun en el fuero interno abandonarse al fuego de la imaginacion
ni de los sentidos, para engaar y seducir personas con quienes
ningun enlace puede ser aprobado por la naturaleza y la razon.
Solo me resta decir que el amor legtimo obliga la fideli
dad recproca, mas bien, que sin esta cualidad no existe ningun
amor sincero y verdaderamente exclusivo. La fidelidad proviene
del amor mismo y de las leyes naturales y de nuestros sentimien
tos perfeccionados por el buen uso de nuestras facultades en la so
ciedad. En efecto, si para cometer infidelidades se dirije uno
una persona , cuyo corazon es libre , si esta ignora el lazo en
gue el pretendiente est obligado, la engaara; si lo conoce y
cede, el uno y el otro son culpables y no disfrutan de un amor
puro. Siguen entonces solo el movimiento de los sentidos con me
nosprecio de su deber. Este fuego es por s pasagero , y una vez
estinguido, no deja mas que remordimientos: de parte de la so
ciedad, sufren el menosprecio que se han expuesto los autores de
tal crimen... Si se pretende agradar una persona que est ligada
igualmente por otro lado con el juramento de fidelidad, es una se
duccion no menos criminal, y si esta se logra, resulta una doble
violacion de fe , que no nos puede conducir sino placeres ilci
tos, y sentimientos verdaderamente amargos, tanto mas penosos, cuanto el placer ni es real ni durable. Que satisfaccion se
puede gozar, ni que placer se puede tener en hacer lo que no pro
duce mas que remordimientos? Ademas, dnde est la felicidad
que se debe procurar la persona quien se la hemos prometi
do? Cmo se puede conservar el corazon para aquel quien es
infiel? Cmo ocultarle que se han fijado en otra parte los senti
mientos que se le deben exclusivamente ? Ultimamente, si el ob
jeto que ocasiona la infidelidad, no es en s menospreciable, si ha
sido seducido engaado, cmo podr contentarse con dividir
su placer? Este es seguramente un amor del que deberemos decir:
con el ninguno puede servir dos amos.

118
Cuaodo l edad no permite va los placeres del amor, el cario de los corazones, lejos de concluirse, adquiere fuerzi por el
hbito. De este medio se sirve la naturaleza para animar la
energa de los sentidos amortiguados, y lijar la constancia en los
esposos que el ardor de la juventud no vivifica ya. Abandonarla
persona con quien se ha pasado la mitad de la vida es faltar un
deher prescrito por el derecbo natural. El hombre honrado, podr rehusar sus auxilios, sus consuelos la mugerque le ha conf
lagrado lo mas hermoso de ns dias, que le ha prodigado sus ca
ricias, que le ha dado hijos, se los ha criado, y tiene mas nece
sidad de el cuanto mas se encuentra privada del estado en que
podrid hallar otro sosten? E igualmente, cuan digna de menos
precio ser la muger que desampara un hombre de quien ella
ha tenido por honra ser compaera, quien debe la satisfaccion
de ser madre y cuyos cuidados se le han hecho tanto mas in
dispensables, cuanto mas ha trabajado por hacerla feliz? No di
remos, pues, que la naturaleza no inspira al hombre y la muger
que se unan solo para propagar su especie; y que por lo mis
mo esta les permite separarse cuando han perdido la facultad de
reproducirse. Este raciocinio formado para los animales no puede
convenir seres destinados vivir en sociedad. Ademas, el sosten
del orden social prescribe aquellos que han pasado unidos el
tiempo de los amores, conservarse el cario que mandan el reco
nocimiento y la necesidad de los mutuos auxilios que no puedan
esperar mas que de ellos mismos.
De esta union natural nacen diferentes obligaciones que son
una consecuencia de ella. Los padres y las madres deben velar
sobre la educacion de los seres que han dado luz. Felizmente
se recibe un gran placer al verse reproducir en sus hijos, y es muy
raro el que no se les quiera tanto como uno mismo. Esta ter
nura tiene por objeto , y hay necesidad de ser dirigida por lo tan
to de un modo til aquellos quienes tan legtimamente Se les
debe. Es, pues, preciso tener bastante animo para obligarles que
reciban instruccion y contraigan el hbito de las buenas cos
tumbres. Cuando ya llegan la edad de conducirse por s mis
mo, la obligacion de sus padres es procurarles un estado que
sea til la sociedad de que son miembros. Por su parte el

119
hijo debe sus padres un sincero reconocimiento asi por su
euidado para educarle , como para corresponder su ternura
incsplicable con el mas tierno cario, con el mayor respeto i
su edad, su experiencia, consejos y ejemplos. Si en su vejez se
encuentran con necesidad de socorro causa de sus enfermeda
des infortunios , el hijo debe apresurarse proporcionrselos.
Qu mayor felicidad en estas circunstancias que tener ocasion
de probar la sinceridad de sus sentimientos acerca de unos pa
dres, de quienes ha recibido tantos servicios y quienes ha cos
tado tantos sacrificios? !De qu dulces, y cuan suaves emociones!
de qu placer tan satisfactorio se ve privado el hijo que ha te
nido la desgracia de perder sus padres antes del tiempo en que
pueda demostrarles estos cuidados nacidos de reconocimiento! Y
qu triste es la situacion del que se halla con corazon endu
recido para no sentir la necesidad de hacer experimentar su
ternura los autores de sus dias! Semejante monstruo ofende
la naturaleza y se hace criminal ante los tribunales humanos. Ni
aun era legtima aunque el hijo alegara la escusa de que sus pa
dres no habian hecho por el todo loquedebian. No lees posible
juzgar hasta qu punto se han hallado impedidos de ejecutarlo.
Por otra parte, el orden social constituye un deber del hijo,
deber que nace de la naturaleza , el alimentar sus padres
desgraciados; no ha recibido l antes los cuidados que le de
ban cuando se les obliga sostenerle mantenindole? Si se ha
llan despues en la necesidad, y no les socorre con lo que sus cir
cunstancias le permitan, no ser un ingrato? No es preciso
que los seres que no tienen de que subsistir, conserven su exis
tencia? El conservarla es un deber de la naturaleza y de la so
ciedad:. de su misma familia es de quien deben recibir los so
corros; la sociedad no puede encargarse de ellos sino cuando
las familias se hallan en la indigencia.
Tambien se han formado entre los hijos lazos que no se
pueden romper sin ofender la naturaleza. Cmo se podr
no amar los compaeros de nuestra infancia, los que han
dividido con nosotros la ternura de nuestros padres, los que
tienen el mismo apellido de familia, y en quienes reconocemos todas
las cualidades y defectos que nos hemos habituado ? Sin embargo;

120
jcunias disensiones vemos suscitarse entre hermanos y hermanas!
Esto no sucede ordinariamente, mientras que se hallan en la ca
sa paterna; la ternura de los padres consigue muchas veces pre
venirles sus inquietudes. Casi nunca se veria turbada la paz y
union de las familias, sino hubiese bienes que dividir, y todos
llegasen un grado igual de fortuna y consideracion. Existen fe
lizmente ejemplos numerosos de hermanos entre los que el primer
cario de la infancia jamas se ha alterado. Estos pues obedecen
al voto de la naturaleza que les obliga amarse, y ayudarse
recprocamente soportar el trabajo de la vida.
Es preciso haber gustado del placer encantador de semejante
concordia para sentir cun dulce es la satisfaccion que el corazon
recibe en recompensa.
El matrimonio natural establece tambien relaciones entre los
sobrinos, nietos y primos de los dos sexos. No hay duda que en
tre estas diferentes clases de parientes las obligaciones no se en
lazan con tanta estrechez, como las que unen los padres con
sus hijos y los hermanos entre s; pero no por esto se debe me
nos aun en los de grados mas lejanos conservar una disposicion
pronta hacerse servicios recprocos , felicitarse de las dichas
que les hacen dulce la vida , consolarse de los males que sobre
vienen, y ayudarse cuando se puede, repararlos. Cunta esti
macion merecen aquellas familias, que no olvidndose jamas del
origen comun de que han salido, se honran siguiendo los vir
tuosos ejemplos que les han dejado sus antecesores, y que pasan
de generacion en generacion! dichosos por cierto tales hombres
cuando todos se creen obligados sostener la reputacion de pro
bidad adquirida con el^sobrenombre que tienen; si la consideran
tambien como un deber de la humanidad sern verdaderamente
felices.

i21
NOTAS

CRITICAS

AL TITULO

IV.

De los Matrimonios , y del Divorcio.

Las antiguas leyes de Roma daban al marido poder sobre
Iamnger, la consideraban como hija, siendo por consiguiente todos
los bienes de esta de aquel, y le suceda como sus hijos: los
hijos tambien suceda no como madre, sino como hermana.
Estas leyes eran muy tiles; pues de este modo se hacia que el
marido conservase mas cario su muger,y se perpetuase, (pre
cioso fundamento de la sociedad conyugal), cuando de otro modo
podan estar sujetas los caprichos de sus maridos disgustados: ha
ba un tribunal domstico para castigar los desrdenes de las mu
geres, y Rmulo, autor de todas estas instituciones, aadi otra
que fu obligar los maridos, cuando viesen sus mugeres cul
pables por alguna falta que exiga un castigo riguroso, juzgar
las en presencia y con aviso de sus parientes; las penas de este
tribunal eran arbitrarias; pues debian recaer sobre faltas, para
las que no era posible formar un cdigo; pero generalmente se
observ bastante moderacion en las penas, mucho mas cuando
los parientes de las mugeres intervenian para contrava lancear
el resentimiento del marido su juez. .
Como las quejas nacian regularmente de malas inteligen
cias, de sospechas ligeras, de chismes, y veces de ligerezas de ge
nio, los romanos hablan imaginado una diosa llamada Virf~
placa, esto es, que calmaba los maridos, la que haban dc. dicado una capilla, y en ella entraban los esposos que tenian al
guna discordia, para reconciliarse: tambien introdujeron la cos
tumbre de dar un combite al qne llamaban Charhlia combite
reconciliatorio; se convidaba l solo los parientes que debian
en esta ocasion tratar de componer las desavenencias de los esposos.
Mr. Montcsquieu cree que en una repblica en la que la conTOMO L
16

dicion de los ciudadanos dete ser limitada, ignal, dulce, y mode

rada; en donde (odo s resiente del espritu de libertad pblica,
el imperio sobre las mugeres no podr ser injusto ni bien ejer
citado. Pero se le pregunta este, si es posible conservar buenas
costumbres en un estado, en donde las mugeres no estn entera
mente sujetas los maridos, y si es posible en tal estado impe
dir el nacimiento y progresos del lujo. Ademas, se v la falsedad
del sistema por los principios de que diebo Montesquien se ha
valido para demostrar que la virtud es la base de toda repblica,
y que el lujo destruye las costumbres y la virtud.
Se lee en la historia , que mientras que los romanos fundaron
y acrecentaron su poder en Europa, Africa, y Asia, subsisti
en todo su vigor el poder de los maridos sobre las mugeres, pero
empez debilitarse, cuando de vuelta trajeron sus egrcitos i
Roma el vicio de los asiticos, y no acab de extinguirse, hasta
que el gobierno recay en uno solo, loque es una prueba con
vincente de la duracion del poder marital sobre las mugeres.
Despues de la segunda guerra pnica y la derrota de Eilpo rey de Macedonia, vencido por el proconsul Flaminio, se tra
t en Roma de derogar la ley Appiena que habia puesto limi
tes al lujo de las mugeres. Caton hizo una arenga^al pueblo en la
que declar que temia por la repblica : pues vea que las mugeres empezaban ponerse al nivel de los maridos imbciles, y
.punto de depositar sus derechos en sus mugeres. Estas son las
palabras de Tilo Libio; y aun cuando no fuese as, las gentes
de aquel tiempo que vean las cosas mas de cerca y que no se halla
ban en estado de juzgar por comparacion, conocan bien que el
. estar las mugeres esentas del poder de sus maridos estableci el
lujo en Roma , y caus la caida de la repblica: este debia ser
el sentir comun; pues lo mismo se v en otros historiadores de
aquel tiempo. Valerio Max. dice, que el fin de la segunda guerra
Pnica y derrota de Filipo fueron la poca de la relajacion de cos
tumbres : lleg esta tanto, que las matronas tuvieron la osada
de sitiar la casa de Bruto, que se esforzaba en impedir que no se
derogase la ley Appiena.
Es de presumir, que hacia este tiempo fue cuando las mi7ge-<
res introdujeron las costumbres de substraerse, cuando se casa

*23
tan, de las ceremonias de la eonferreacion y venta fingida, que
eran los actos solemnes, por los que ellas pasaban al poder de
sus maridos.
Se ve pues que los romanos se gobernaban mas por simples
ceremonias, por formalidades y palabras, que por cosas: sus ma
trimonios nos dan de ello un bello cgemplo: el matrimonio no daba
ninguna autoridad al marido sobre la muger mas que por la eon
ferreacion y venta fingida, llamada coempeion, y se aadi aellas
la prescripcion, mas bien usucapion que por razones particulares
se crey propia para producir los mismos efectos, que las ceremo
nias de la eonferreacion y coempeion; pero se introdujo insensi
blemente un modo de casarse por el que no se transferan al ma
rido otros derechos, que aquellos que son esenciales al matrimo
nio: ella pasaba la casa de su esposo, sin atenerse ninguna de
las formalidades acostumbradas, y no quedaba menos en el pdcr
c su padre, en la tutela de sus agnados, que loque estaba an
tes: ella no caa bajo el poder de su marido, pues que tenia el
cuidado de ir acostarse tres noches en el ao fuera de la casa de
su marido: sin esta precaucion el marido adquira el poder sobre
ella al cabo del ao por derecho de prescripcion, y le estaba tan
sujeta, como las que casaban con las formalidades de la eonfer
reacion y coempeion, pero tres noches de ausencia eran suficien
tes para mantenerse independientes: esta ltima clase de matri
monios introducidos en Roma por el lujo y fortificados por el
uso lleg ser tal, que en la decadencia de la repblica, y en
tiempo de los emperadores los matrimonios en que el marido ad
quira poder sobre la muger, eran muy raros, y los otros muy
comunes.
. ., .
Entonces se vio realizado lo que dijo Caton en su arenga por
la ley Appiena: las mugeres no se contentaron con ir la par con
sus maridos, sino que quisieron elevarse sobre ellos : las lgrimas
y ardides de aquellas! y sus riquezas les sometieron, corrompie
ron totalmente las costumbres de la repblica, y enervaron la
accion de las leyes sobre el matrimonio, (i).
... ,
.
(i) Es muy bella la pintura que hace Juvenal del genio dscolo'
de las mugei esen los siguientes versos.

Hasta entonces los maridos habian sido dueos de todos los

bienes de la muger; el dote y los gananciales que resultaban du
rante el matrimonio eran del marido, quien dispona de ellos SU
antojo; tal era el efecto del poder maritl; pero desde qu las mugeres hallaron el medio de substraerse, no daban el dote sus ma
ridos sino una pequea parte de bienes, reservndose la propie
dad y libre disposicion de los demas; los que guardaban, las ser
van de instrumento para subyugar sus maridos: les prestaban
dinero cuando se somelian sus caprichos, y se lo hacian volver
cuando se oponan ellas; este inconveniente trajo otro: los di
vorcios no habian sido permitidos sino los maridos; estos han
tenido siempre entre los romanos el derecho de repudiar sus
mugeres , cuando las vean culpables; pero nunca se conceda las
mujeres con respecto sus maridos: y con efecto cmo una mu
ger quien todas las leyes hacian que estuviese sujeta su mari
do, habia de tener la facultad de repudiar su dueo, y de rom
per una cadena que la unia y sujetaba? Esto hubiera sido tan
monstruoso como si una hija pudiese despedir su padre, por
que en realidad el marido se consideraba como dueo y padre desut
muger. Mas las mugeres luego hallaron el medio de casarse, con
tratando un estado de independencia por la costumbre derepudiar
A su vez sus maridos, y este estado fue despues tan comun, qua
se hallaban mas hombres repudiados que mugeres.
Montesqueu, perdiendo de vista el espritu de las leyes de
las doce tablas, dice: que debi la muger tener derecho de repu
diar su marido, por que es una regla general, segun la que en
todos los pases donde la ley conceder al marido la facultad de re
pudiar, debe concederse tambien las mugeres; pero esta regla
general no poda tener lugar en un pueblo, en el que la muger
se miraba como la hija de su marido. Fundado en su principio
dice: que la ley de Atenas daba la muger tanto como al ma*'rido la facultad de repudiar, y que se ve que las mugeres obNulla fere caussa est , in qua non fxmina liten
Moverit: aecusat Manilia , ti vera non est ,
Componunt ipste perse,formant que libcllos,
Principium atque locos Celso dictare paratee.
Juv. sat. 6. VRS. 241.

>

125
tuvieron este derecho cnlre lo* romanos, no obstante la ley de
Rmulo; y que es claro que esla institucion fue una de las que los
diputados de Roma trajeron de Atenas, y que fue puesta en la
leyes de las doce tablas." Es aun mas claro, que los diputados
Atenas no trajeron consigo esta ley, por que las leyes de las do
ce tablas no dabau semejante facultad las mugeres: losdecenvi
ros guardaron la' nstiluciou de Rmulo con respecto al poder
de los maridos sobre las mugeres; un pasage de Plauto demuestra
evidentemente, que en su tiempo las mngeres no tenan este de
recho que Montesquicu las supone gratuitamente desde la publi
cacion de las leyes de las doce tablas: pero supuesto que las mu
geres se casaban, quedaudo independientes, era natural que pudie
sen repudiar sus maridos.
Acostumbrada la vista esta licencia de las mugeres, no se
advirti sino una indiferencia en los divorcios que se multiplica
ban sin la menor razon: entre las cartas de Ciceron se ve una de
Celio en la que este dice aquel que Paula Valeria hermanade Triaro se habla divorciado sin motivo de su marido, para que cuan
do Bruto volviese de la provincia, solo pudiese casarse con ella.
Dion. Halle, dice que Rmulo habia dicho que el matrimonio era
indisoluble, queriendo decir sin duda, que no poda disolverse vo
luntariamente y sin motivos importantes. Habia motivos queda
ban al marido derecho de matar sus mugeres, y estos mismos
motivos les daban sin duda prelesto para usar del derecho mas hu
mano del divorcio: los autores manifiestan para eto tres causas
saber, si hubiesen cometido adulterio, hubiese preparado al ma
rido veneno, 6 bebido vino: pero debia haber otras segun los pasages de algunos historiadores, v. gr. ; si hubiese mandado hacer liaTes falsas &c.
Despues de la espulsion de los reyes permitieron los de
cenviros los maridos el divorcio por toda eau^a razonable; lo
que confirma la dea de que los reyes no hablan fijado el n
mero de las causas del divorcio , porque los decenviros , esto es,
los redactores de las doce tablas conservaron las costumbres e ins
tituciones anticuas, siempre que no se opusiesen la nueva for
ma que acababa de tomar el gobierno, y esto demuestra con otras
muchas pruebas que es falso lo que se dice , saber , que en

126
Boma na se us del divorcio hasta quinientos anos despues de su
fundacion : pues se v en la historia de Dionisio Halie. que en
Roma habian tenido lugar los divorcios antes que Rmulo hu
biese hecho leyes sobre el matrimonio, y no se v que los haya
prohibido cuando form estas leyes.
La ley de las doce tablas fue demasiado vaga, pues no ma
nifestaba las causas que tenia por razonables; permiti los ma
ridos el juzgarlas sin poner lmites la indiscrecion injusticia
de estos. Esto, era constituirlos jueces y partes, lo que con el
tiempo hizo tan comun el divorcio , que muchas veces personas
de la mayor probidad repudiaban sus mugeres por razones fri
volas. Sulpicio Galo despidi su muger por haber salido esta
de casa con la cabeza descubierta. Archilio porque vi la suya
conversar familiarmente en pblico con una libertina : y Sempronio Solipo porque su muger habia do la comedia sin haberle
pedido permiso: los que repudiaban sus mugeres porque envegecian, ya tenan lo menos un motivo mas plausible que estos
tres personages quienes toda la antigedad ha venerado por su
probidad: en fin, lleg tanto que las repudiaban solo por anto
jo y muchas veces no se casaban mas que con la esperanza de te
ner poco despues de casarse, un prclesto para repudiar su mu
ger y despojarla de sus bienes : ellos las buscaban y daban toda
la libertad para continuar su vida licenciosa : esta licencia afir
maba las mugeres en sus vicios y las disuada de velar sobre
si mismas.
La imprudencia las esponia la vista de testigos, y los ma
ridos por estos molivos las echaban de casa, se apoderaban de su
dote, que segun el testo de las leyes perdia toda muger repudiada
por delitos considerables.
En esta licencia desenfrenada de divorcios la ley que habia
establecido el tribunal domstico, que prohiba los maridos re
pudiar sus mugeres sin el aviso y consentimiento de sus parien
tes : esta ley llena de sabidura que suspenda las resoluciones de
los maridos en un acceso de clera que con el tiempo se muda y
suaviza reflexionando, que pona la voluntad en el raso de no de
terminarse mas que por las deliberaciones de una razon mas reflecsiva: esta ley tan necesaria para el bien delos esposos fue en

r127
icramenlc despreciada, y ltimamente atol id a por la costumbre.
Cuando mudan las costumbres, con precision tienen que mu
dar las leyes. Despues de la primera revolucion sucedida en las
costumbres romanas se vieron derogadas muchas leyes antiguas
sobre el matrimonio que favoreciendo la poblacion hablan con
tribuido hasta entonces al bien de Roma, esto es, aquellas que
obligaban los ciudadanos casarse. Los censores impusieron
penas los que se quejaban de esta ley como demasiado severa.
Uno de los cuidados de los censores era el velar por el aumento
del pueblo, y as se ve en la historia que esta ley fue muchas ve
ces revocada por censores de tiempos posteriores; pero las que se
hablan hecho en tiempo de la corrupcion , no tuvieron ningun
efecto. Quinto Metelo parece fue el ltimo que promulg una
ley semejante ; esto sucedi despues de la tercera guerra pnica,
Terificada iar.de&truccion de Numancia.
Despues de este tiempo el nmero de matrimonios se dismi
nuy progresivamente, y los pocos que hacan, se corrompian por
el nmero infinito de celibes de ambos sexos que alentaban la
fidelidad de los casados y turbaban el repeso de las familias.
Cesar encontr un buen medio para aumentar los matrimo
nios: dividi el territorio de campaa entre veinte mil ciudadanos
pobres que tuv iesen tres mas hijos. La esperanza de semejante re
compensa escit los solteros casarse , y los casados tener
hijos: aun acudi otros espedientes para el mismo fin, pues haLia visto por el nombramiento que hizo, que las guerras civi
les habian destruido mas de la mitad de los ciudadanos: pero co_
rao existian las causas que hadan detestar el matrimonio, no iu_
vo efecto el plan.
Ensebio hare relacion de que prohibi las mtigeres meno
res de cuarenta aos , que no fenian maridos ni Lijes, el llevar
pedreras y servirse de literas. Suetonio no hace mencion de esta
ley absurda; pero Montesquieu la cree muy sabia y dice fue un
modo cscelente de atacar al celibato por la vanidad ; pero sin
embargo de decirlo as, fue castigado por ser los celibes obli
gados casarse : el mismo dice que las bijas son inclinadas ca
sarse, los hijos es menester animarlos.
Augusto se lisonje de poder poblar el imperio por los

128
mismos medios que haban usado los antecesores; pero sus dispo
siciones sobre esta materia tenan el defecto capital de querer
multiplicar los matrimonios sin procurar nada para hacerlos fe
lices. Machiabcl,mas sutil y mas inteligente en la poltica, dice,
que no es posible restablecer un estado decado su antigua gran
deza , sin volverle los principios de su institucion; segun esta
mxima era necesario volver los maridos su poder: los matri
monios su severidad; las mugeres sus buenas costumbres, por
que por estos medios habla sido poblada la antigua Roma, y ha
bla prosperado. Puede ser que Augusto no conociese esta mxi
ma, y puede ser tambien que el nuevo plan de su gobierno no le
permitiese usar de ella. Public en el ao de 763 de Roma la ley
Papia Popca llamada as, porque fue promulgada bajo el consu
lado de Popilio Mutilo, y Popeo Secundo; ley detestada por los
romanos, porque era cruel en cuanto al celibato, y no hacia mas
soportable el matrimonio, y alabada por los polticos y juriscon
sultos de nuestros das, porque por mala que fuese, es muy bue
na en comparacion de las que ha substituido la legislacion pos
terior. Angusto tuvo pesar de haber publicado esta ley: los pri
meros hombres del estado, los dos cnsules, de quienes haba lo
mado el nombre , no estaban casados , y como no mejoraba en
nada al estado , no podan resolverse aceptar una ley que con
duca los hombres no por la dulzura del yugo abrazarle, sino
por los castigos. La esperiencia demuestra que los romanos racio
cinaban con mas juicio que el Emperador, pues que se ve por lo
que dice Tcito que de ios dos objetos que tenia esta ley , el uno
de multiplicar los matrimonios y el otro de llenar el tesoro p
blico, no cubra masque el primero. Sin embargo, como ella ha
sido largo tiempo el fondo de todo el derecho romano concernien
te los matrimonios, es necesario conocer sus principales cap
tulos. Consista esencialmente en diversas penas considerables con
tra los que no tenan mugeres hijos, y en algunas recompen
sas en favor de los que los tenan. Veamos las penas. Los que no
estaban casados no podan ser instituidos herederos sino de sus
mis prximos parientes. Los que estando casados no tenan hijos,
podan recibir la mitad de los bienes del testador.
Marido y muger podan donarse todos sus bienes, si tenan

129
hijos uno del otro ; pero sino los tenan , no podan mas que en
la decima parte. Si tenan hijos de otro matrimonio, podan re
cibir tantas decimas como hijos hubiesen dado la repblica.
1 marido muger que sobreviva , no poda pasar mas de
dos aos sin volver casarse , y en caso de divorcio , ao y
medio.
. .
Montesquieu dice que esta ley prohibia un hombre de se
senta aos casarse con una muger de cincuenta y aade, que el
senadoconsulto Claudiano declar desigual y chocante el m*
trimonio de una muger de cincuenta aos con un hombre de
menos de sesenta : que Tiberio aadi el rigor de la ley Papiena,
prohibiendo casarse un hombre de sesenta aos con una muger
de menos de cincuenta; de suerte que segun ella un hombre de
sesenta aos no podia casarse en ningun caso , sin incurrir en la
pena, y que en fin Claudio derog lo que se haba hecho bajo
Tiberio en cuanto este punto. Pero este autor ha confundido
todo, y tambien las disposiciones de la ley Papiena. Esta ley ha
bia eximido de las penas que impona los maridos de ochenta
aos, y las mujeres de cincuenta: fue necesario hacer esta escepcion, porque ra grande el nmero de viejos que no tenan ni
podan tener hijos; mas habindose disminuido mucho este n
mero en tiempo de Tiberio, mand este emperador que el ma
trimonio de log hombres que haban cumplido sesenta aos y de
las mugeres de cincuenta no les eximiera de las penas establecidas
contra las personas no casadas. Pero Claudio mitig por un senador
consulto esta disposicion , librando de las penas de la ley lo
hombres de sesenta aos que se casaran con muger de menos de
cincuenta, porque de semejantes matrimonios aun quedaba espe
ranza de tener hijos. Ultimamente el senado-consulto Calvisiano
declar que no tenia lugar el Claudiano respecto una muger vie
ja que se casase con un joven por no quedar ninguna esperanza
de hijos en tal matrimonio.
La misma ley Papiena dispuso que ninguna muger podra
casarse antes de los doce aos: prescribi tambien lmites . los
divorcios que entonces se multiplicaban estremadamentc.
Para que no hubiese restriccion en la eleccion de personas,
la ley permiti todos los ingenuas casarse con las libertinas: e$r>
Tomo i.
17

130
to estaba prohibido los senadores, sus hijos y nietos: sin em
bargo de este impedimento los matrimonios que se contraian
contra lo dispuesto en la ley , no se consideraron nulos hasta el
tiempo del emperador. Marco Antonio' que los declar nulos.
Las penas de los que se casaban contra lo prevenido por la
ley , eran las mismas que se imponan los que no se casaban;
el matrimonio no .les procuraba ninguna ventaja civil : la dote
iba al fisco despues d' la, muerte de.su muger, lo mismo que to
dos los legados que se hacan los esposos, porque la ley aplicaba
al fisco todas las sucesiones y legados que se dejaban personas
que consideraba incapaces para ello. Pasemos las recompensas.
Los casados que tenan mayor nmero de hijos, debian ser
preferidos en las pretensiones de las dignidades, ya en el ejer
cicio de los empleos mismos que tenian en comun con otros.
El consul que tenia mas hijos, tomaba l primero los ne
gocios; . f , i , , : ) .':; ' -i -! . . ' : i
El senador que se hallaba en el mismo caso, estaba el pri
mero en el catlogo de los senadores, y daba el, primero su
parecer. t-. . V . :l
:i-
i-)- .. ., , ., -.,
:.. i v ,
: i Cada hijo daba dispensa de un ao en las magistraturas,
las que no era permitido aspirar mas que por el espacio de un ao.
Si uno tenia tres hijos en Roma, cuatro en Italia, y cinco
en las provincias, estaba esento de toda carga personal.
,
'Las mugeres ingenuas que tenian tres hijos, y las libertinas
que tenian cuatro, salian de la. perpetua tutela, en que estaban se
gun las leyes antiguas de Roma, mientras vivian, estando 'casa
das, quedaban independientes del poder del marido.
En fin los que tenan mas hijos, tenian en todas las partes la
presidencia j y ocupaban los 'sitios- mas honorficos an en los es
pectculos. Comparando ahora: las penas con las recompensas, no
se halla proporcion entre ellas: pues aquellas quitaban los bienes,
y estas no daban sino vanos honores: el medio mas seguro y ca
si el nico de atraer los ciudadanos al matrimonio es hacindo
sele soportable.
' , ..-t,-'
v-o i.: ,, !, ,
....r.,", i
No se duda que Augusto haya reconocido la imperfeccion .de
,su ley; y nos obliga creerlo as el que en la misma permite el
concubinato los que no estuviesen casados; con la condicion no

131
obstante de no poder elegir las concubinas sino entre, la canalla,
prohibiendo tambien tener muchas la vez: he aqu por que los
que nacan de concubinato, no tenan tacha alguna, y por el con
trario, eran capaces de todos los honores, de todos los derechos,
y de todas las dignidades del estado. La costumbre de tener el con
cubinato por una cosa licita , se conserv casi en tiempo de los em
peradores cristianos, y los bastardos no eran mas deshonrados en
tiempo de estos, que en el de los emperadores pacanos.
Era natural que la legislacion no variase en este punio; pues
el motivo que la habia producido, subsista siempre. La falta de
poblacion y la dificultad de empear gente al matrimonio haban
dado motivo su nacimiento. Las mismas razones debieron conser
varla en el cristianismo, y tanto mas, cuanto que las leyes ecle
sisticas de aquel tiempo sobre el matrimonio fueron aun mas
daosas la propagacion que la ley pagana, es decir, que las ci
viles debieron estar en lucha abierta con el celibatsmo. (i)
(i) Los pueblos mas antiguos distinguan como nosotros dos es
pecies de celibato, y le consideraban bajo unos aspectos muy dife
rentes. El uno fu siempre un objeto de desprecio y de odio ; y el otro
al contrario les inspiraba el mayor aprecio y el respeto mas pro
fundo en favor de los que le profesaban. Y en efecto el primero no pre
senta idea alguna de virtud ni aun de la continencia, por cuyo mo
tivo le llamaron profano., y es el que profesan esos hombres que so
lo se abstienen del matrimonio, por que huyen de las obligaciones
que tes impone: el avaro egosta, que siente partir su subsistencia
con la esposa e hijos, y el voluptuoso desordenado en sus placeres
que en su eleccion solo sigue el ciego instinto, el capricho, y el fu
ror momentneo. En todos tiempos ha reinado este celibato de las
pasiones, y se ha mirado justamente con horror. El (supremo legis
lador de los judos le mir como una renuncia sacrilega de las ben
diciones del Dios de Abraham, de Isaac, y de Jacob. Aunentre los
mismos idlatras los viles celibatariosse creyeron enemigos del g
nero humano: los griegos les miraban como infames: escluidosde to
do empleo pblico por Licurgo, no lesera permitido ni siquiera pre
sentarse en los espectculos y juegos pblicos. Sujetos entre los ro
manos las imposiciones infames no eran admitidos por testigos,
por que la patria no queria darfe al juramento de aquellos que rehu
saban darla hijos: y el sacerdote de acuerdo con el legislador les ame
nazaba en la otra vida con penas mucho mas terribles en castigo
de una esterilidad criminal en su principio. Extrema omnium ca.

132
Lo mejor que hizo Angusto , fu moderar la licencia estrema
da de los divorcios que reinaban en Roma desde su tiempo. Una
libertad sin lmites es tan perjudicial acerca de esto la pobla
cion, como una prohibicion ilimitada, que perturba y vicia un
mismo tiempo las costumbres, el estado, los matrimonios, y la
educacion de los hijos; por que permitindose estas mudanzas ca
prichosas, fijaran los casados mas la atencion en otras personas,
quienes no estan obligados con el dulce nudo matrimonial. De
aqui proviene , que no sean cuidadosos , y desprecien casi siempre
lo presente por lo porvenir; pero cuando se forman leyes contra
la multiplicacion de divorcios es menester hacer que corten, si ser
puede, la raz de esta licencia, y contengan los excesos. Sin eso
el libertinage sobrevale la ley. A esta falta de precaucion de
bi Augusto el mal resultado de sus disposiciones sobre los divor
cios, pues lleg tal estremo que, como se v en el tiempo de
Sneca, las mugeres mudaban todos los aos de maridos.
Se asegura que di olra ley, mandando que los padres que
lamitas et impietas accidit illi , qui absque liberis a vita disce*
dit et dxmonibus maximas dat pcenas post obitum.
Si la historia repite estas maldiciones del celibato profano, tam
bien nos manifiesta otra especie de celibato honrado por todos los
pueblos, y mirado por todos como una vida celestial , digna de nuesros elogios y admiracion , y que igualando en cierto modo los mor
ales Dios, le hacia digno con exclusion del servicio de los alta
res. Losjudios que en general miraban al hombre esteril como un
monstruo, respetaban el celibato religioso en sus profetas. Elias,
Daniel , Elseo y los Essenios fueron hombres divinos para ellos,
y el sacrificador lo menos debia preparar, imitndoles con una
continencia voluntaria para entrar en el santuario. Los sacerdo
tes de Cibeles en Egipto, los hyerophantes en Atenas, los gymnosophistas, los brachmanes en la India y las vestales en Roma debie
ron al celibato religioso el respeto que su nombre impona. El mis
mo celibato religioso debia la beneracion que inspiraba i este prin
cipio conocido umversalmente por los paganos. Los dioses aman la
castidad." Casta placent superis. Los sacrificios quejno asista una
virgen, no se tenan por completos. No hay duda que se podan co
menzar sin ella libare , pero no les podan consumar, loque lla
maban litare. En una palabra, estaban persuadidos de que esta vir
tud et la que mas nos acerca la Divinidad.
- i t:

133
no quisiesen casar sus hijos, dar una dote conveniente sus hi-
jas, serian obligados por los magistrados. Es mas probable que es
ta ley fue de los emperadores Severo y Antonio; pero cualquie
ra que sea su autor, uo hay duda que es muy sabia.
Hay muchos padres caprichosos, fanticos y dominados por
pasiones frivolas, que sin razon se oponen injustamente al matri
monio de sus hijos. De donde se infiere que tanto las antiguas le
yes de Roma , que declaran nulos todos los matrimonios que se
contraan sin el consentimiento de sus padres, como las de los
pueblos modernos que las han imitado servilmente en esto, son el
colmo de la injusticia, cuando no tienen la advertencia de acomo
darse al temperamento y todas las circunstancias, de que se aca
ta de hablar: no, no son solamente injustas, sino tambien perju
diciales al bien del estado, por que un nmero infinito de matri
monios aciagos no pueden menos de fomentar y derramar los vi
cios , y secar el manantial de la poblacion ; pues todos los matrimo
nios hechos segun la voluntad del padre y sin el eoncurso de la
voluntad de los hijos son infaliblemente desgraciados; cuantos hi
jos por otra parte prefieren la nada de un claustro la libertad
del celibato las prisiones tramadas por sus padres?
Mr. Montsquieu dice; "que el consentimiento de los padres
est fundado en su poder, esto es, en el derecho que tiene de pro
piedad." Pero este principio, tendra una razon de dereeho civil,
si este autor hubiese hablado del antiguo derecho romano; tendra
una razon poltica, si hubiese hablado de una nacion particular,
en la cual asi como en las antiguas romanas no tena lmites el po
der de los padres; esta autoridad ilimitada sera provechosa al pue
blo en tantos respetos, que no sera menester circunscribirla por
relacion al solo articulo del matrimonio, mas Montesquieu llama
en general al derecho efiimero del padre" un derecho de propie
dad'' que no est muy fundado, por que no tiene de la naturale
za y de la sana poltica el padre este derecho, que tan solo le atri
buyen las leyes positivas de ciertos pases por razones y miras par
ticulares,
Este ilustre autor alega tambien otra razon. "Este consenti
miento, prosigue, est aun fundado en clamor, en la razon, y rn
la incertidumbre de la de sus hijos, que la edad tiene en el esta

134
do de la ignorancia , y las pasiones en el estado de la embriaguez:
esta es en efecto la verdadera razon; mas esta no impide que las
leyes puedan proveer en los casos en que los magistrados viesen
los padresque abusaban de este derecho, en vez de que estando sa
cada del derecho de propiedad, no admita restriccion, porque en
este caso militara contra el espritu de la ley qne le habia
establecido , por que la propiedad no tiene lmites.
La ley que pone lmites la autoridad paternal en el matri
monio de sus hijos, y que deja al cuidado del magistrado el poder
del padre, exige necesariamente otra, sin la que no podra menos
de ser perniciosa. El legislador debe restringir 6 modificar la fa
cultad de testar en el padre que habra sido obligado por el ma
gistrado consentir en el matrimonio de su hija. Sin esta precau
cion muchos hijos no se atreveran casarse por autoridad del ma
gistrado, y otros mnchos se hallarian muertos por sus padres,
privados de los medios de subsistir por testamentos dictados en
medio del odio y de la indignacion. Las leyes de los pueblos moder*
nos todas tienen uno otro de estos defectos; unas no permiten
los hijos casarse sin el consentimiento de sus padres: otras lo
permiten; pero sin refrenar la clera de sus padres. Mr. Montesquieu halla en ellas otro defecto; he aqu sus palabras. u En Ingla
terra abusan muchas veces los hijos de la ley para casarse, sin
consultar sus padres. Yo no s si este uso podr tolerarse en
otra parte, por la razon de que no habiendo establecido la ley un
celibato monstico, los hijos no tienen otro estado qne el matri
monio, y no pueden rehusarle; en Francia por el contrario, donde est establecido el monaqusmo, las leyes tienen siempre el re curso del celibato, y la ley que les ordena necesitar el consentimicnlo de sus padres, podia ser all mas conveniente. En este
supuesto la costumbre de Italia y Espaa seria menos razonable
donde est establecido el monaquisino , y se pueden casar sin el
consentimiento de sus padres.
Esto es decir, que cuando las hijas tienen falta del matrimo
nio el recurso de entrar en un monasterio, es justo que necesiten
para casarse el consentimiento de sus padres; Ah Montesquieiij
El prncipe que anula los matrimonios contrados sin el con
sentimiento de los padres, no hace casi ningun mal, por que el pa

135
dre desear mas encontrar un marido su hija, que encargarse de
procurarla despues de su muerte un estado conveniente. Que
idea la de llamar al monaquisino un estado de recurso, tan con
trario la naturaleza de las rdenes religiosas, cuando se abraza
por necesidad desesperacion , para eludirla voluntad de sus
padres que la fuerzan que se casen contra su gusto! Puede ser
este el nico lugar en donde se ha ilusionado el entendimiento de
Montesquieu hasta olvidar la humanidad y sus derechos!
La ley Papina fue conservada por los sucesores de Augus
to hasta el establecimiento de la religion cristiana en el imperio
romano. Los emperadores paganos no hicieron sino ligeras mo
dificaciones que no alteraron su fondo: algunos de ellos modera
ron ciertos artculos. Pero desde que Constantino el Grande fue
colocado en el trono , aboli enteramente dicha ley.
Este principe dirigido por los sacerdotes empez por abolir
las penas que en ella estaban establecidas contra los que no te
nan muger hijos: le habian hecho entender que la propagacion
de la especie humana no depende de nuestros cuidados, sino que
se aumenta disminuye segun el orden de la naturaleza, esto es,
dela providencia (i).Dej por tanto subsistiras parles de esta ley
que llamaban leyes decimarias, porque arreglaban las decimas
que podian asi mismos dejarse por testamento el marido y la mu
ger , sin embargo para que no creciese el celibato la continen
cia en el matrimonio, declar que conservaba estas disposiciones
para impedir que entre los casados no se pudiesen emplear las
caricias medios deshonestos para ganar los bienes del otro.
Los emperadores siguientes y Justiniano sobre todos derogaron
todas estas leyes , de suerte que no qued seal ni de las penas n
de recompensas establecidas por Augusto.
La nueva religion no se content con estas mudanzas con re
lacion al celibato, sino que quiso que los emperadores se opusicsen las segundas bodas: el clero le persuadi que cualquiera que
(i) En la historia eclesistica y en cualquiera libro de derecho
' cannico se ven testimonios respetables de esta verdad que no puede
someterse interpretaciones siniestras por malicia del autor. La his
toria de los errores humanos nada tiene que ver con la esencia de
los dogmas sagrados>

136
se casaba por segunda vez, era un hombre incontinente, indigno
de gozar de los mismos derechos que los virtuosos; se publicaron
por lo mismo diversas leyes contra las segundas bodas, y al pa
so que se publicaron, como hemos dicho, estas, se concedieron al
gunas recompensas los que se abstenian de ellas, (i)
Este clero no estaba bien imbuido en el espritu y dulces m
ximas de la religion catlica establecida por Jesu-Cristo, como
se advierte palpablemente en el prrafo siguiente, hablando de la
disolucion del matrimonio por causa de divorcio : era general la
ignorancia de los fanticos de los tiempos medios , cuyas preten
siones fueron veces tan atrevidas como perjudiciales y contra
rias la moral y las leyes.
Como esto era mudarlo todo, se hicieron y publicaron las no
velas, esto es, nuevas leyes sobre los divorcios. El clero no sabia
entonces aun lo que se sabe ahora , saber, que Dios permiti el
divorcio, es decir, la disolucion del matrimonio: la religion no
6e mezcl en estas leyes por permitirle, pues este artculo de fe
estaba de por nacer, sino por sacar de el algunas ventajas. Se
concedio por ejemplo al marido el derecho de repudiar su muger en el caso, en que ella hubiese violado los sepulcros de los
muertos, hubiese robado alguna cosa de la Iglesia , asistido sin
saberlo el marido fiestas espectculos pblicos. En los dos pri
meros casos se concedi igual derecho la muger. Justiniano per
miti los casados disolver el matrimonio por el comun mu
tuo consentimiento, cuando no fuese para pasar segundas bo
das, sino para vivir en la continencia.
>
No hay necesidad de demostrar cual fue el espritu de esta

(i) El derecho cannico impuso rigurosas penasjaflictivsj con*

tra los que pasaban contraer segundas nupcias , y su egempto los
emperadores aumentaron el rigor de la; civiles, llegando el caso de
castigarles con la misma severidad que un violador que por fuer
za maltratase una monja en lugar sagrado t virgen sorprendida en
sitios pertenecientes a los dominios del Rey. El fanatismo que todo
lo hacia crimen, mir con odio el bienestar de las viudas sin apoyo
y de los hijos tal vez condenador la mendicidad. Discurso/ crititos de Brissot de Varville obre el derecho cannico.

137
leyes, ni de decir quienes fueron los que las siguieron, y ser
inlil hacer mencion de otras causas por las que los emperadores
permitieron el divorcio. Todas se pueden ver en el cdigo de JuStiniano. Es suficienie observar que las leyes de estos principes da
ban esta libertad en los casos que especificaban , no solo las mugeres , sino los maridos. Pero lo mas extrao es, que si el ma
rido repudiaba su muger, la muger su marido, sin ale
gar alguna de las causas aprobadas por las leyes , y despues
de tal divorcio se casaba uno de ellos, este segundo matrimonio
no era nulo sino ilcito, y la parte culpable era condenada sola
mente dar una parte de sus bienes la inocente.
{. Justiniano fue el primero que conden las mugeres que se
separaban de sus maridos sin causa legtima , ser encerradas
por toda su vida en un convento. En cuanto los maridos no
habia mudado las leyes anteriores. Los segundos matrimonios
despues de un infausto divorcio continuaron siendo vlidos. Ahora
SCgun el evangelio se 'prohiben los divorcios y no son vlidas las
segundas bodas , viviendo el primer cnyuge si el otro est se
parado (i).

(i) S un hombre habindose casado con una muger, y viviendo

con ella se disgusta por algun defecto vergonzoso, har (dice Dios
en el Dcuteronomio ) un papel de divorcio , y dndoselo la mu
ger la despedir de su casa. Si habiendo salido y casado con segun
do marido, la tuviese este aversion , y la enviase fuera de su casa
despues de haberla dado un papel de divorcio, d muriese el se
gundo marido , no podr el primero tomarla segunda vez por
esposa, porque ya estuvo manchada.
Examinemos la tradicion de las iglesias de Roma, de Milan,
de Achilea , de Plasencia , de Africa , de las Galias de la Francia,
de Espaa y de Inglaterra, &c. y con respecto este acto vanse sus
concilios, sus padres, sus doctores y hallaremos que siempre miraron
al verdadero divorcio como absolutamente opuesto las leyes del
Evangelio.
Por lo que hace los griegos cismticos , observamos que el
divorcio se introdujo en su iglesia mucho tiempo despues del cisma;
que no les fue permitido por el concilio de Florencia, que una mul
titud de autores griegos como S. Justino , Athengoras, las consti
tuciones Apostlicas , los cnones de los Apstoles , S. Clemente.
Tomo i.

18

138
Entre otras causas por las que se permita el divorcio, tanto
los cristianos como los paganos contaban el adulterio; pero
el emperador Justiniano modifico muy sabiamente en parte este
uso. Dispuso que el adulterio cometido por el marido no daria
derecho la muger para el repudio: lo hizo en la inteligencia de
que este delito en los hombres no trae consecuencias tan malas
como en las mugeres : pues que en estas siempre es efecto de un
desarreglo desenfrenado, y en aquellos puede no serlo; un hom
bre que tiene naturalmente menos pudor que la muger, puede
olvidarse de l, y tratar con otra, sin dejar por eso de amar su
muger, en vez de que es casi imposible que una muger no em
piece aborrecer su marido desde el momento que le es infiel.
Mr. Montesquieu supone en las mugeres una renuncia de to
das las virtudes: supone que la muger violando las leyes del ma
trimonio sale del estado de su dependencia natural ; que la na
turaleza ha sealado la infidelidad de las mugeres con signos cier
tos; y que los hijos adulterinos del marido no pertenecen la
muger, ni estan su cargo, sucediendo todo lo contrario en los
de la muger. Todo manifiesta claramente que esta ley no es efecto
de una idea pasagera nacida del acaso, sino de un raciocinio pro
fundo y bien examinado. Mand que la muger pudiese repudiar
su marido en caso de que pudiese probar que la despreciaba la
odiaba mientras que amaba otra: todo es sabio en esta ley des
de el principio hasta el fin.
Este imbecil emperador, este legislador seducido ha salido
aqu por un momento de su angosta esfera, pero volvi luego
entrar en ella, . hizo ver toda su inconsecuencia y la contradi
cion de que era capaz su limitado entendimiento, cuando di su
ley contra el adulterio. En ella castiga mas el adulterio del ma
rido que el de la muger, condena al primero con la pena de muer
te y la segunda con la reclusion en un convento. Seria dictada
esta ley por su muger, una de las mas atrevidas y viciosas de su
tiempo? El habia dejado hasta entonces en todo su vigor la ley.

Alejandrino, Orgenes, S. Crisstomo , Teodoreto, S. Basilio,

Phocio, Ecumenio, Teophilacto , y varios concilios mantuvieron
catre los griegos hasta el siglo xi la doctrina de la indisolubilidad^
i
, I .. . .

de Constantino que condenaba igualmente al ltimo suplicio

las mugcrcs que los hombres culpables.
Esta ley aunque severa tenia al menos su principio en la re
ligion cristiana que declara constantemente por igual toda viola
cion de la fe conyugal, bien provenga de la muger del marido:
principio verdadero, pero muy mal aplicado, atendiendo que no
se puede admitir, sino cuando se considera el matrimonio bajo un
punto de vista puramente espiritual, y en relacion las cosas de
la otra vida: pero cuando se forman leyes, toda la consideracion
de estas debe recaer en beneficio de la sociedad para la que se han
establecido; el adulterio cometido por el marido, no teniendo nin
guna de las funestas consecuencias que resultan del cometido por
la muger, debe ser menos castigado en proporcion del menor de
sorden y menores perjuicios que causa.
En general todo rigor en clase de delitos de impureza es
absurdo y muchas veces peligroso. Estn arregladas las costum
bres del pueblo? Estas faltas son raras y entonces las tales le'
yes son crueles. Se ofende siempre, y comprometen muchas ve '
ees la inocencia de Jos ciudadanos, cuando por escesivo rigor de
las leyes se les manifiesta que se tiene de ellos mala opinion.
Estn corrompidas las costumbres? No hay ley que pueda, no
digo atajar, sino suspender la impetuosidad rpida de estos cri- '
menos; si alguna cosa puede Obrar este efecto, sern leyes sua
ves, y admitidas de tal suerte que se puedan cumplir y sean
ejecutadas siempre la letra contra cualquiera infractor. Mas cuan
do la demencia de un ciego legislador llega hasta acumular leyes
severas contra esta clase de delitos, sucede que todos se burlan,
porque cuando la corrupcion est en su colmo, estos crmenes no
son tales , y la persecucion de ellos se mira como un objeto de
chanza un abuso del poder.
''* '
Como los prncipes , la corte , los magistrados y los grandes
seran las primeras vctimas de esta severidad escesiva, los jueces
no buscan mas que su propio interes. Obligados bajar la vsla.
y perdonar los que les son superiores iguales en poder y re
ducidos no poder ser severos con los que le son inferiores, se li
mitan ganar la benevolencia de unos por su indnlgencia y el
dinero de los otros por sus amenazas.

140
Augusto mas humano en eso que Constantino y que Justiniaro, no ha sido severo como ellos contra los adlteros: pero ha
tenido la imprudencia de condenar con iguales penas los hom
bres que las mugeres , pues por su ley Julia les condena con la
pena de relegacion y la perdida de la mitad de sus bienes. Esta
ley aunque mas suave que la de los emperadores cristianos fue
aun demasiado rgida para que pudiera ponerse en ejecucion, sobre
todo en la inundacion de costumbres de aquel tiempo. Todos los
poetas e historiadores de entonces afirman que nada era mas fre
cuente en Roma que el adulterio, y que no se castigaba sino en
aquellos que se vean dignos de ser castigados por sus crmenes.
Bien pronto estuvo fuera de uso la dicha ley; pues Domiciano queriendo llenar el tesoro pblico con las confiscaciones de una
parte de los bienes de los adlteros, tuvo cuidado de abolira por
una constitucion nueva.
Llegamos Justiniano.= Este Emperador permitid al mari
do matar al que sospechase que cortejaba su muger, y le sorpren
diese conversando en su casa en lugar sospechoso, despues de
haberle intimado por tres avisos firmados por personas graves, que
se abstuviese de semejantes visitas.
Y si el marido sorprenda al amante de su muger en lugar
no sospechoso? La ley no le permitia matarle; pero le acusaba an
te el juez, y le condenaba como convencido 'enteramente de adl
tero, pues que tres personas fidedignas afirmaban haber estado
presentes cuando le sorprendi, y que esto sucedi despues de las.
tres moniciones.
Hay mas sabidura y precaucion en esta' ley que en las an
tiguas de esta materia: antes de la ley Julia el marido tena de
recho de matar su muger sorprendida en adulterio. Con cun
ta mas razon podra hacerlo quitando la vida al cortejo? Mas en
la prctica se moderaba ordinariamente esta severidad , permi
tiendo repudiar su muger, reteniendose su dote, y le dejaba la.
vida al cortejo , privndole sin embargo de los instrumentos de
un crimen. Esto no impeda que muchos abusasen del derecho que.
les concedan las instituciones antiguas: se ver que algunos ma
ridos quitaban la vida sus mugeres y hombres inocentes. Au
gusto quit este derecho los maridos respecto de sus mugere*

y la modero cu cuanto los otros; por que no permiti matar sno las personas infames, los esclavos, y los que hacan del
adulterio un oficio lucrativo, para ganar el dinero las mugeres
entregadas los vicios; y con respecto los otros no concedia al
marido mas derecho, que encerrar en casa por veinte y cuatro ho
ras los que sorprendia con sus mugeres, para que pudiese lla
mar los vecinos y testigos del hecho.
Las instituciones antiguas eran malas, por que daban al ma
rido un medio seguro de deshacerse de sus mugeres; pero la ley de
Augusto no era menos, pues daba tiempo los amantes de re
conciliarse con los maridos , lo que prueba que todas las leyes que
dio Augusto para cortar los adulterios, no valian de nada: este es
el justo denuesto que poco despues tuvo lugar de hacer Seneca en
sus stiras contra las mugeres: pues habia pocas que no se casa
ban con otro designio que el de excitar los hombres al adulterio.
La ley de Justiniano por el contrario no estaba sujeta nin
guna de estas faltas: no era menester entonces sino buenas costum
bres, y celo en los maridos para no dejarse ganar por regalos ni
promesas, y estarian concluidos los adulterios bien pronto. Seme
jante ley vale mas que todas las que pueden acumularse contra los
vicios de las mugeres y atentados de los hombres.
Esta ley perdi luego su vigor; pues habiendose abrogado el
clero la jurisdiccion de los matrimonios, mud todo lo que habian
imaginado los legisladores paganos. Bien lejos de permitir que el
marido pudiese matar impunemente al seductor de su muger
citarle en justicia como se lo concedi Justiniano, hizo por el esr
prilu de la nueva religion que en su lugar se adoptasen otros me
dios, y que la ley civil tambien declarase culpable de adulterio
todo hombre casado que tuviese comercio con alguna mu
chacha.
. .
Los romanos no tenan esta idea del adulterio, y no califica
han as sino el crimen que separa la muger de su marido; que
dando al marido los hijos que no le pertenecen, altera las heren
cias de sus sucesores legtimos. Todo crimen que no produce tan
tos males, ni tantos desrdenes, debe ser llamado de otra mane
ra: as como dos causas que producen diversos efectos, no deben te
ner el mismo nombre: por que dos delitos de los cuales el unp

142
no hace casi ningun mal en la sociedad, cuando el otro hace mu
chos> deben ser mirados con un mismo aspecto, y aun lo que es
mas, ser castigados con las mismas penas? sin embargo, esta ley
absurda lo ha adoptado asi para bien de los pueblos. Es verdad
que entre los mismos pueblos la prctica repara la imprudencia
de los legisladores: los jueces no usando de ella si no cuando tie
nen que condenar alguno, particularmente si no se creen obliga
dos tratarle con miramiento, no hacen mas que esprimir como
una esponja la letra de las leyes.
El adulterio y el concubinato tambien nacen de los vicios polticos y
de la legislacion.
Este grande obstculo de la poblacion y de la felicidad tam
bien nace de una raiz inficionada. El ciudadano agoviado de im
puestos que ha de satisfacer al fisco en todos tiempos y circuns
tancias, sea como quiera, vendiendo aquello poco que tenia en
propiedad, se ve hecho un infeliz mercenario, y sus bienes en
manos de ios mas poderosos. Estos compran vil precio el sudor
y el trabajo de aquel , engruesando cada da sus fortunas, al pa
so mismo que aumentan la miseria de los otros : y ved ya las dos
clases de un estado cuya poblacion es imposible que prospere.
Abrid el gran libro de la sociedad , y vereis todos los pue
blos divididos en dos partidos perpetuamente irreconciliables, pro
pietarios y no propietarios, que llamamos mercenarios prole
tarios. Estos pretenden vender siempre al mayor precio su sudor
y aquellos poco humanos y abarientos, no lo quieren sino por el
mas nfimo. Aqu precisamente sucumbe el desvalido mercenario:
quien la necesidad a premia, y como la mayor parte del pueblo
es mercenaria, la miseria es mas estendida. La Europa por su
desgracia esperimenla esta funesta desproporcion, que no pierna
en remediar el gobierno y puede traerle la total ruina de los hom
bres. Para que, pues, no9 fatigamos en buscar medios de pro-'
mover los matrimonios? La pobreza que es hija de una mala ad
ministracion , causa y causar siempre la despoblacion de la
tierra. A ciertos polticos obscuros les ha parecido sostener como
una esperiencia , que en medio de la miseria all es donde mas se

i;4t3
propaga la especie, que cuantos mas impuestos hay, mas bien se
imponen en estado de pagarlos; "pero la facilidad de hallar sin
animo de ohrar y la importancia de examinar , dice en su inimi
table obra Montesquicu, son quienes han hecho proferir esios dos
sofismas que han perdido y siempre perdern los Monarcas."
Los ciudadanos que absolutamente nada tienen cemo los mendi
gos, procrean muchos hijos, porque estn en el caso de un pue
blo que empieza ser. Al padre nada le cuesta ensear su mismo
arte sus hijos, que al nacer reciben instrumentos del arte. Pero
los que son pobres solo por vivir en un gobierno duro; que mi
ran sus bienes menos como un fundamento de subsistir, que co
mo un pretesto la vejacion, estos siempre tienen muy pecos
hijos. Si apenas les alcanza el alimento para no morirse, cmo
lo han de dividir? Si no pueden pensar en aliviar sus enferme
dades, cmo podrn desear criaturas tiernas cuya infancia es una
enfermedad. continuada ? Si los placeres de un dulce ligamen con
que podrian recompensar sus penas les son tan funestes y acre
cientan sus miserias, cmo los han de apetecer?
El corto nmero de propietarios, repilo, y el mucho de mer
cenarios que observamos en Europa, es un obstculo muy poderoso
para promover los malrimonios. Si yo tratra de ostentar erudi
cion, ningun lugar mejor para deciros cosas muy buenas del
gran cuidado que todas las naciones tuvieron en evitar este esco
llo con la distribucion de tierras. Las leyes agrarias cuyos obje
tos conoceis muy bien , fueron siempre las primeras para formar
pueblos de un perfecto gobierno. Con este fin orden Moyses la
restitucion en cada ao del jubileo. Los antiguos Atenienses
nunca permitieron al ciudadano hacer testamento, ni Solon se
lo concedi jamas los que tenian hijos. Licurgo hizo aun mas con
sus lacedemonios. No solo prohibi los dotes, y quiso que todos
los hijos participasen igual porcion de bienes de su padre , sino
que los de aquel que moria sin hijos se repartiesen en otros
que no los tenian. Los germanos hasta la propiedad proscribie
ron para aumentar los poseedores de tierras, y la nacion, que era
el nico propietario, las distribua cada ao conforme el mayor
menor nmero de ciudadanos, y segun las tierras que se con
quistaban. 1 pueblo romano, en fin, no tuvo otras miras, asig

nando cada uno cierta porcion de tierra y arreglando las suce

siones. Aquellas leyes de suceder los herederos suyos, los agnados
en su caso, los nietos del abuelo que eran de hijo y no de hija,
que nos parecen tan raras y estra'as, tenian por objeto la utili
dad pblica, pues pretendan quedase la propiedad en la familia
para no disminuir el nmero de propietarios.
Pero estos remedios eran solo tiles para prevenir el mal. El
que actualmente padecen las naciones europeas de ver en las ma
nos de pocos sus riquezas , exige un remedio actual que no pue
de ser otro que el contrario de extenderlas entre muchos. Para
ello deben los prncipes que nos gobiernan, corregir los abusos de
Su legislacion, y tener presente que la bondad de las leyes es solo
una bondad de relacion, y el objeto de esta bondad el estado de ca
da pueblo. Con todo temo ser difuso en esta materia fecunda, y no
me es posible dispurrir sobre los muchos abusos de aquella, par
ticularmente en Espaa, que concurren formar una despro
porcion tan perjudicial los matrimonios: pero no es posible ca
llar el mas cruel, el mas duro, y el que desde su origen ha
quitado millones de hombres las sociedades. La primogenitura,
ese derecho que ha sacrificado muchas familias una sola, y que
cada dia sacrifica tantos hijos menores el mayor por lo regular
soberbio e ignorante, es del que hablo. Para hacerlo mas odioso
y tirnico ha inventado la vanidad y el fanatismo de los hom
bres multitud de especies naturalezas, que llaman de rigo~
rosa agnacion, de agnacion ficta, de masculinidad , de alter
nativa , de regular sucesion, y otras muchas que hay por el ri
diculo prctesto de perpetuar el lustre de las familias , de que se
siguen, dicen,. grandes utilidades al estado. Cuntos desrde
nes de un principio! Cuntos males de una sola ley injusta y
parcial! El estado nada pierde: le es muy indiferente para su fe
licidad que las riquezas esten en Diego, Francisco, Pedro
Juan, sino salen de la nacion: no lo es que las posea solo Die
go con escluson de los otros que por su pobreza en nada pueden
servirle, dnde est la razon para privar un bijo de los sa
grados derechos , que tiene por la naturaleza los bienes de sus
padres, porque Dios paralos altos fines de su providencia, para
1 orden y conservacion de la misma sociedad, quiso que nacie-

145
se algunos meses despues, determinarlo & diverso sexo? Se sabe
que por este abuso los padres se alegran y aun procuran tener
pocos hijos , porque solo uno ha de ser rico, y en los demas infe
lices no ven mas que otros tantos pesos para su familia. Solo se
trata de que haya un heredero que lleve , hasta acabarse el mun
do , las armas, la memoria, la vanidad de los hombres, y mas .
que sus hermanos perezcan, mas qu la sociedad se acerque su
ruina. Se sabe que esta ley rompe la union de sus familias, ha
ce los hijos cstra'os para sus padres, los hermanos para los
hermanos, y la miseria de una casa se calcula por la muche
dumbre de hijos.
'>:' .''>.
:
Se sabe en fin que ella es la fuente de maldidiories, de odios,
de horrores al primogenito, al momento en que nacieron, y
la ley que degrada los menores. Estos se ven obligados vivir,
celibes : sepulta las hijas con repugnancia de sus gracias e in
clinacion en los convents, lo mismo que los jvenes cntierran
su posteridad en la corrupcion matadora del siglo, en la liber
tad misteriosa del clustrq.. Sin mayprazgos Ja Religion novena
en su seno tantos ministros, entre sus vestales tantas vctimas de
su desesperacion, y los claustros sin tan brbaro destino encerra
ran menos hombres , menos esclavos pero acaso mas virtuosos.
Un heredero tan legtimo como los demas , quien se le quitan
los derechos de hijo, pierde el dulce consuelo de ser padre.
La sangre que corre en sus venas, y recibi para su infelicidad,
es quien ahoga su descendencia, precisado respetar el lus
tre nombre de sus mayores. Aun aquella utilidad que podia es
perar el estado de un primognito colocndose en matrimonio,
la ve desaparecer con dolor, porque criado entre delicias, y
educado con abominables vicios, que le dan poderoso motivo
sus rentas, contrae una naturaleza tan dbil, que sin fuerzas
para propagarse, si alguna vez lo consigue, se ven perecer en su
misma aurora los tiernos frutos de aquel santo ligamen.
Examinen todo esto los gefes de las naciones, y vern que
no cabe mirar con indiferencia el abuso tan nocivo de la primogenitura, cuya abolicion pide el bienestar de sus pueblos: vern
que sin ella crecerla considerablemente el nmero de propieta
rios , que se ocuparian en cultivar la tierra , y con una abun,TOMO L
.19,

146
dante subsistencia pasaran precisamente en doler* placeres el
matrimonio : vern en fin que de este modo se pondran en es
tado de pagar mas bien los. tributos. As los prncipes lograrn
hacer frente todas estas cansas destructoras de la especie huma
na, y establecer la felicidad en sus pueblos con un gobierno
suave, benigno y paternal, que es la causa mas poderosa de
promover los matrimonios y de estioguir radicalmente la primera causa del desorden de las naciones.
Todos estos obstculos reunidos impiden que se celebren
matrimonios : la dificultad de celebrarlos eterniza el celibatismo :: este ocasiona el adulterio ,, el desorden y la inmoralidad, y
esta llera en s misma un germen de muerte y la ruina de la
Patria (i).. ...
,. .
. .
. ; _ '.
ji

(i) Montesquieu dice acerca de los a d diteros que donde hay

mayor nmero de ladrones , es natural' que sean mas frecuenten
los robos. Donde bulle un enjambre de celibes, no se pueden
contener los progresos de la corrupcion y la frecueucla de los
adulterios...
' '. ' .
.'

'

NOTAS

CANNICO-CRTICAS
AL TITULO IV.. .

., '!

-, . .

Del celibato religii

Habiendo tratado difusamente del celibato poltico, sil origen
lmites, ventaja inconvenientes, falta tratar del celibato reli-*
gioso presentando su historia como lo hemos hecho del matrimo
nio entre los romanos, examinando todas las leyes asi del divor
cio, como del repudio y del celibato, y de la misma manera qu
all hemos censurado con los principios de la critica las opiniones
de Montesquieu y Machiavel, examinaremos aqu el grado de ccr*'.
(dumbre que tienen los diferentes ameres de la historia canni
ca y de los concilios.
Ante todas cosas presentaremos como de paso el cuadro de
los falsos principios que adoptan en que se apoyan para comba'
tir el celibato religioso. El matrimonio consiste en el Contrato ci
vil; los matrimonios de los infieles son verdaderos y legitimas se
gun la doctrina de Jesucristo y de su iglesia; antes hubo reptblitas que iglesia: primero somos ciudadanos que Cristianos Z sino fue
ra por el matrimonio , el hombre no tendra remedios para templar
los ardientes deseos de la sensualidad: antes del Concilio de Tren
to todo el mundo lia Creido que el matrimonio puede ser vlido
tin la presencia y bendicion del cura: la bendicion- Sacramental no
es mas que una pura formalidad ceremonia para honrar al ma
trimonio: la procreacion de la prole es lo mas esencial.
Dejemos el cuidado de dilucidar estas cuestiones los cano
nistas y telogos, por ser agenas de nuestro objeto.
Entre todas las objeciones que amontonan en nuestros dias
los enemigos del celibato religioso, la que mas fuerza hace y pre
senta mas dificultades en su resolucion, es la que Se saca de los
escritos de Socrates, y de Sozomeno que refieren la historia de
Paphnucio, Obispo de Egipto, el discurso que suponen pronun-

148'
ci en el primer concilio Ecumenico de Nicca, y la pretendida
aprobacion que 1c dieron los padres de la iglesia. Me he propues
to aclarar esle punio de modo que no quede la menor duda. Es
cuchemos desde luego Scrates el historiador. "Los obispos ha
llan creido deber introducir en la iglesia una nueva ley para
obligar todos los que habian contrairlo matrimonio antes de lle
gar al Episcopado, al Sacerdocio y al Diaconado, que renun
ciasen al uso del matrimonio. Habiendose propuesto esta ley, cuan
do ya se exigan los votos de cada uno, se levant Paphnucio en
medio ei concilio, y exclam que no delia imponerse tal ley S ios
sacerdotes y clrigos; que el lecho nupcial era inocente y sin man-'
cha, que deba honrarse el matrimonio; que un esceso de seve
ridad causara mucho dao la iglesia ; que no todos podran su
frir la disciplina de una continencia tan severa, que esta
ra mucho mas expuesta la castidad de las esposas; que basta-
ba que la antigua tradicion de. la iglesia no permitiese los ya
clrigos el que contrajesen matrimonio; y que no convenia sepa
rar ninguno de la que haba lomado siendo lego. Estas represen
taciones, dicen, hizo Paphnucio, que no solo no estaba casado, si
no que habia vivido muy separado de las inugcres, habiendose
criado en un monasterio con gran reputacion por la severidad.
de sus costumbres. Todos los padres aplaudieron esle discurso:
la disputa ces, y se dej la libertad de cada uno el abstener'
se del uso del matrimonio cuando quisiese.
>
Esta es la relacion exacta de Scrates copiada bastante ser
vilmente por Sozomeno, repetida por Suidas en su lexicon, y.
por Gelasio en su historia del concilio deNicea. Mi opinion es que
con solo aplicar este hecho. las primeras reglas de una sa
bia crtica, quedar demostrada toda su falsedad, la que pruebo
del modo siguiente.
w
.
I. En que tiempo escribia Scrates? A lo menos cien aos
despues del concilio de Nicea, pues su historia llega hasta el de
4.3g. Luego no debe tenerse por testigo ocular del hecho que
refiere. ' '>Ir.
, n.:u . ,> !.!..>. . . , ", . ! i.
L Que autor anterior Scrates puede sernos garante
'e este mismo hecho? Ni siquiera uno se cita ni puede citarse ; sin
embargo de que este hecho era muy importenle, como lo era to

149
i3o lo relativo al concilio de Nicea, ni siquiera un santo padre,
ni un solo historiador se halla que lo refiera artes que Scra
tes, cuando muchos que escribieron sobre el celibato Sacerdotal,
tuvieron ocasion y aun necesidad de transmitirlo, cuando no pa
ra apoyar sus decisiones, lo menos para corregirlas.
III. No solo guardaron un profundo silencio en este punto
aquellos padres, aquellos autores mas respetables, quienes no pu^
dieron ignorar, y mucho menos disimular las disposiciones del
concilio de Nicea; sino que todas sus lecciones y decisiones sobre
la ley de la continencia impuesta los sacerdotes suponen que es
falso. Antes de Scrates, San Epifanio que vivia en tiempo de es-,
te concilio, escribi con energa favor del celibato sacerdotal;
sosteniendo la obligacion como establecida por Jesucristo. {Her.
4-8. num. 7.) igual celo manifest despues San Gernimo por el
celibato; San Siricio Papa atribuye tambien la ley los mismos
Apstoles, y dice que el violarla es un crimen vergonzoso. Todos
estos santos, y otros muchos escritores muy recomendables, Eusebio, Crisstoino, Tcodorelo, Cirilo manifestaron la obligacion
.del celibato sacerdotal, y al paso que todos estaban instruidos
particularmente de las decisiones del Concilio de Nicea; nq hay
uno que nos haga la objecion de Paphnucio, y de este concilio:
ninguno hace mencion ni de este discurso, ni de esta disposicion
que abandonan el celibato la eleccion de los sacerdotes. ConciT
lense, si se puede, este silencio y estas decisiones con Scrates;
mas bien convngase de buena f en que esta conformidad es
imposible, pues si tantos santos padres nada han dicho de este
hecho, sino que espresamente han hablado contradi, es' una prue
ba clara de que el hecho mismo aun no se habia imaginado.
IV. Pero tomemos las actas del mismo concilio de Nicea.
Como es que no leemos en ella cosa alguna que se parezca es
te hecho y que no vemos que hagan la menor mencion de este
discurso, ni ann del que debi decirlo, ni tampoco de: la prcten-.
dida impresion que hizo en los padres del concilio? Cmo es que
no hallamos el canon que dejaba los sacerdotes casados la
libertad de usar del matrimonio? En las diferentes listasen
que se nos dan el nombre y las firmas de los padres del conci-,
lio de Nicea, iampoco se halla el nombre de Paphnucio. Aua fygj

i50
mas; el concilio tiene gran cuidado le nombrar las personas de
'sexo que pueden habitar con los sacerdotes; los concilios de Elvi*
ra y de Cartago repiten este mismo anon., pero en ninguna par
te se halla la esposa comprendida entre las personas que pue
den componer la sociedad del sacerdote sin espoticr su reputa
cion. Nosotros nos valemos de este canon para manifestar aun
'en el concilio de Nicea la ley del celibato, y no lo hacemos la
verdad sin fundamento, porque escluye la esposa de la compa
a del sacerdote; pues qu se contradijo el concilio, dejando por
un lado la eleccion del sacerdote usar del matrimonio, y por
otra excluyendo la esposa de su compaa? Que se nos mani
fieste lo menos este permiso de que se habla; por espacio de to
do un siglo nadie hace mencion de el; no le vemos en las actas
de este concilio; y s una disposicion contraria, conocida y re
novada por los demas concilios. Luego podemos decir que los pa
dres del 'concilio de Nicea jamas deliberaron tal asunto.
V. Estos padres se separan, se dispersan cada uno en sus
iglesias: establecen en ellas las leyes que recibieron en el conci
lio de Nicea; juntan para esto concilios particulares; y en nin
guno se halla la historia de Paphnucio, ni la tolerancia de los
padres de Nicea. Al contrario los concilios de Elvira, de Car
tago, de Ancyra, de Toledo y de Calcedonia sucedieron al de Ni
cea para establecer en Oriente, en Occidente y en el Medioda las
leyes mas severas sobre el celibato de los sacerdotes. Tampoco
favorece los enemigos del celibato la tradicion ; lo que estableci
la iglesia en el concilio Ecumenico, se propaga y se mantiene
en las iglesias por los que asistieron esta grande asamblea. Ellos
llevan cada iglesia los hechos y los raciocinios, las autorida
des, que hicieron una gran impresion, que dictaron tupidleron dictar los decretos de los padres. A lo menos las iglesias parti
culares no se apresuran contradecir con sus Cnones nues
tros concilios Ecumenicos; establecer lo que toda la sabidura
de los padres reunidos conden. Luego siempre que vea yo estos
concilios particulares tan inmediatos al concilio de Nicea esta
blecer mantener la ley del celibato sacerdotal, debere inferir
que el concilio de Nicea jams le rechaz, como que podria pro-?
ducir mas escndalos que edificacion en la iglesia.

151
VI. Pero quin es ese hombre, que oponeis, no solo al si
lencio, sino la autoridad positiva de los sanios, padres y con
cilios? ?Cul es, pues, su autoridad, y que confianza merece co
mo historiador? No me quiero detener en desacreditarle; hgan
lo aquellos mismos qnc admitiendo la historia que nos da Paphnucio, tienen el mayor interes en acreditarla>. Flenr .sobre ?a
palabra crey poderla repetir; pero e mismo FfeurK nos dice que
Scrates, y Sozomeno. que le copi, deben ser muy sospechosos
en lo que mira los novacianos, quienes parecen muy favorables
(L. 26. num. 46.) $ veremos muy en breve que Scrates no habla
de este hecho,, sino- sobre la fe de un. novacianoEl Padre Noel Alejandro, que todava; tenia mas Infers
en que apreciasemos . Scrates,, en. su disertacion sobre el hecho
de Paphnucio conviene tambien en que no merece. fe. semejante
relacion Tillcmont mucho mas interesado: en. exagerar la auto
ridad de este. historiador se habia desde luego contentado con
decir que. quiz no habia. bastante razon contra Scrates para
desechar su? narracion., pero espillndose despnes con franque
za: "Scrates nos dice,, no parece que conoci' bastante las cos
tumbres y la doctrina de la iglesia ; lo que. quiz, seria tolerable
en un lego,, sino hubiera querido hablar tantas veces de las cosas
Sobre que no estaba bastante instruido,, y aun hablar de ellas
con el lona de. un censor y. de urc juez. Por esto asegura Phocie
que no era exacto. en el dogma.....,. Socrates ,, dice tambin e|
mismo autor , no parece. haber. sabido. distinguir los escritos y las
personas que merecieron su. confianza. Por esta razon se hallan.
tantas. falsedades en su historia." Por lo que hace Sozomeno,,
confiesa Mr. Tillemont,, que en general .no hizoi mas que co
piar Scrates r y por consiguiente no merece crdito svu nar-.racion historiada* . ' ['
'- ', m ;.i,r. i' f. l
Sin embargo , en la f de estos historiadores> y; absoluta*
mente en la del primero, de aquel Scrates, tampoco apreciado
de todos,, y a un> tan sospechoso los que la adoptan, se funda
toda la f que se nos: quiere. hacer tener sobre el hecho de Paph*
nucio. Me engao; Scrates habia tenido un maestro, lo
menos nos dice, que tova uno de quien' recibi esta historia
Quien es, pues, este maestro? hele aqu* _ >.; . ,. i ; %

152
r
VII. Temeroso tle que se le acuse de haber inventado sobre
"d concilio de Nicea varias cosas que no se hallaban ni en Eusebio ni en ningun otro historiador , asegura el mismo Scrates
{L. i , . 10.) haberselo referido el un anciano venerable que
en su juventud habia asistido al Concilio. Entre otras cosas que
nadie habia escrito antes que el, se halla al captulo 1 1 el he
cho de Paphnucio , y volviendo despues (cap. i3.) su ancia
no, nos dice que este hombre que vivi mucho tiempo (debia
lo menos ser octogenario cuando Scrates aun era muy joven),
se llamaba \uxanon, y que era sacerdote novaciano: este Auxa-.
non le refiere cosas mucho mas admirables todava que el hecho
de Paphnucio: le dice que un monge llamado Eutichiano, y
tambien de la secta de los novacianos habia hecho milagros;
en su crcel se le hablan caido los grillos por si mismos; y que
"habiendole impedido las guardias que abriese las puertas, se
habian abierto ellas. Auxanon lo dice; aade tambien que pre
senci los milagros hechos por este monge herege; lo dice, y S
crates lo escribe : luego la fbula de Paphnucio sobre el concilio
de Nicea se apoya en el dicho posterior de este Auxanon, de
un herege y de un impostor (i).
Pesense ahora todas estas circunstancias. Auxanon dice que
aun era muy joven cuando asisti al concilio de Nicea. Un jven en el concilio de Nicea! Lo mas que podia tener eran do
ce aos. A Scrates todavia muy joven (lifti admodum juveni
narraeit), que lleg ser muy anciano, refiere lo que vi en
su juventud. A los 8o 90 aos se acuerda todavia de cuestio
nes muy graves agitadas por los padres de Nicea; repite hasta
sus palabras; conserva en la memoria lo que todos han olvidada
bien pronto , pues nadie antes que el habia dicho una palabra.
Esta s que es mi parecer una historia de nio , transmitida
un nio por un anciano en su infancia. Estas relaciones pue
riles se nos dan por autoridades respetables dignas de nuestra
t. Y si alguna cosa puede aadir esta autoridad , deberemos
atenernos un nio envejecido en la herega sobre un hecho des-

(1) Mercurio de los sabios.

153
mentido por el testimonio de lantos santos padres, y de tantos
concilios celebrados poco despues del de Nicea !
,
VIII. Si debemos aadir alguna otra prueba mas la de
mostracion , pasemos lo menos, y veamos por otra parle cuan
absurdo seria el discurso que se pone en boca del obispo Papli nu
cio. Desde luego se conoce, que segun la antigua tradicion los
clerigos elevados las rdenes sagradas antes de contraer matri
monio no podan casarse. Nuestros adversarios convienen ade
mas en que desde entonces los que se babian casado antes de
ascender al sacerdocio, renunciaban al uso del matrimonio, si
no por una ley de la iglesia , lo menos por una costumbre
general y constante, y pesar de todo esto se supone liaber di
cho Paphnucio que el yugo del celibato seria insoportable; y
que imponerlo por la ley los sacerdotes y obispos seria esponcr
la iglesia escndalos muy grandes. Se quiere que los padres
del concilio, que todos eran celibatarios, hallasen estas reflexio
nes muy justas. Pero que el yugo del celibato que solo el uso
habia hecho adoptar libremente, al que se babian sometido por si
mismos todos los sacerdotes, podia ser insoportable solo poique
la iglesia lo hubiese impuesto por ley! Lo que hacinn para con
formarse la costumbre, haban de dejar de poder hacer! Lo
que no era sino un objeto de edificacion, podia volverse por
los cnones una fuente de escndalo! Y entre los padres de
Nicea no se hallaba uno solo que hubiese opuesto esta reflexion
las de Papbnucio! Concluyamos.
Scrates tiene contra s el silencio de iao aos sobre un
hecho que una multitud de historiadores, de santos padres y
de concilios hubieran podido referir cien veces antes que el y
que aun debieran haberlo hecho si hubiese sido cierto; tiene
contra s todos los santos padres, y todos los historiadores que
miran al celibato de los sacerdotes, como proscripto por las le
yes de la iglesia, mucho antes del concilio de Nicea; tiene con
tra s las actas del concilio que no haeen mencion alguna de este
hecho, y todas las listas de los padres que se hallaron en Nicea,
en las que no se encuentra el nombre de este obispo: y prin
cipalmente el canon de este concilio, que no coloca la esposa
en el nmero de las mugeres que pueden vivir con el sacerdoTOMO 1
20

15
le. Tiene contra s todos los concilios que poco despues del de
Nicca renovaron para los sacerdotes la ley del celibato, sin
haber atendido al hecho de Paphnucio. Tiene contra s toda la
credulidad, toda la falta de conocimientos histricos, crticos,
teolgicos y cannicos que le oponen hasta sus mismos par
tidarios. Tiene contra s todas las imposturas de un anciano
herege, que es el nico testigo que presenta, y lo absurdo del
hecho y de los raciocinios que. atribuye Paphnucio. Si esta
no es una demostracion crtica, suplicamos nuestros lectores
nos digan cul es la fbula histrica , cuya falsedad pueda
demostrarse?

155
TITULO

V.

Sbe ia Patria Potestad'(1).

La historia y la legislacion romana nos ofrecen un
ejemplo memorable que parece la historia de un pueblo
solo, de un pueblo extraordinario , semejante al J
piter de la Iliada, reunido y fundado sobre los prodigios
que ha producido en el universo. Este imperio se debili
ta al fin, y las naciones que tenia encadenadas, se di
viden y se separan, y empiezan figurar en la historia
moderna.
No me admiro de que los romanos mismos no ha
yan podido esplicar su propia grandeza mas que por la
influencia de los dioses que presidian al capitolio, y que
los oradores cristianos le hayan dado por principio los
designios particulares de Dios que concede y quita los
imperios (). Un fenmeno semejante pertenece a la cla
se de las cosas superiores y de las causas sobrenaturales.
Los crticos no estan acordes sobre el verdadero prin
cipio de tanta grandeza, y de estas instituciones prodi
giosas. Yo seguire' la opinion general y atribuire' la glo
ria Numa con tanta mas verosimilitud, como que no

(i) La patria potestad es el mas antiguo de todos los poderes y

la obra inmediata de la naturaleza. Formada por dos seres capa
ces de afectos durables que forman la sociabilidad, fue bien dirigi
da con solo el impulso y las leyes de la reproduccion por los senti
mientos puros del amor. Si las hembras no tuvieron este poder exhorbitante, es porque la diferencia de sexo que forma una cadena
preciosa en las relaciones domsticas , reclamalos cuidados del sexo
protector y las somete asi los deberes dd una dependencia -util.
(a) Bossuet hist. univ.

se le disputa haber inspirado los romanos el carcter

religioso que los distingua de los demas pueblos.
Numa se aplic formar la sociedad domstica. La
consider como uu elemento natural e indivisible , cuya
buena organizacion poilia por s sola producir la fuerza
y la prosperidad de la sociedad civil entera. Di a cada fa
milia romana el regimen de las familias patriarcales, re
nov las creencias religiosas que liabian contribuido
unirlos en los tiempos heroicos, y quiso que cada una de
ellas tuviese su culto y sus fiestas particulares. Hizo estas
fiestas tan santas, tan augustas en sus ceremonias, que
durante el reinado del capitolio uno de los fabios cumpli
esta obligacion en el momento de morir, e imprimi de
este molo el carcter sagrado de las ceremonias en el
corazon de todos los ciudadanos.
El abuelo comun, el gefe de cada familia, recibi
n carcter sagrado bajo el nombre de padre de fami
lias. Este nombre despert entre los romanos las mis
mas ideas de veneracion y de poder, que en tiempos mas
remotos habian dado al Patriarca. Numa conserv este
resorte como principio elemental del poder civil; conoca bien que no se engaaba en degradar los hijos y
elevar los padres de familia (1). Declar santa e invio
lable la persona del padre, prohibi toda accion judi
cial de uu miembro de familia que podia traer alguna
ofensa la dignidad de su gefe: compar los atentados
personales los sacrilegios, y no distingui en las pe
nas el insulto filial del delito de ultrajar la Divinidad.
(i) g Puede la sociedad estender las obligaciones de los padres?
Sin duda lo puede y lo debe si estiende sus propias obligaciones.
Y quin duda que esto sucede? El padre en el estado de la natu
raleza solo cria siis hijos para ellos, debe desenvolver sus fuer
zas, y proporcionarles la industria necesaria para que vivan lo me

Coloc el parricidio fuera de la lnea de todos los

crmenes, como el nico hacia el cual las leyes debian
ser crueles. Hizo al padre de familia pontfice y legisla
dor de la religion domestica. Restableci las opiniones
de los siglos heroicos que le atribuan durante su vida
una emanacion divina que le unia los dioses Pena
tes despues de su muerte.
El derecho de dar hacer leyes para el rgimen do
mestico fue concedido exclusivamente al padre de fa
milia. Este le ejerca soberanamente en su testamento
que recibia una especie de sancion religiosa del culto
mismo que se daba su memoria. Los romanos, dice
Mr. Bodin, tenian mas respeto la patria potestad que
las mismas leyes que llamaban sagradas. En la clase
de estas se encontraba una ley muy celebre, por la que
habian ofrecido Jpiter la cabeza del que intentase
cometer la mas ligera ofensa contra un Tribuno. Pero
todo el pueblo olvid en este momento hasta la invio
labilidad de sus magistrados. Hasta este punto.se aluci
n por el respeto la magestad paternal, usando de
una espresion de Ttolbio.
Tal fue el padre de familia en s mismo. El legislajor que puedan en su clima. Sus necesidades sern sencillas y fci
les los modos de satisfacerlas; luego no ser muy cosioso propor
cionar los hijos la prudencia y la industria de que necesiten. En
la sociedad es muy diferente, pues exige y debe exigir que el hijo
est dotado de las cualidades sociales, la humanidad, la bondad,
la benevolencia, la obediencia las leyes, el respeto al soberano,
los magistrados y todos los superiores; el hombre necesita de
una industria muy superior la del estado natural, y de una con
ducta mucho mas comedida. En una palabra , el padre tendr mu
chos trabnjos en formar sus hijos para ellos mismos, y ademas de
ber formarles para otros y para el estado. El padre que no educase
su hijo sino en las virtudes del hombre aislado aunque fuese 1
mas perfecto, no cumplira ni con el hijo ni con la repblica. Sul
obligaciones eu la sociedad son mucho mas penosas y largas.

158
dor nada omiti para hacer santo e inviolable los ojos
de todos al ciudadano que queria revestirse de la magestad paternal y domestica. Pero el principio que dio
esta magestad tantos derechos, no debi, dicen los
crticos, ser inspirado por el dela justicia. Este princi
pio fue el de la propiedad (1). El padre de familias se
consider dueo de sus hijos lo mismo que era de los
demas bienes con la facultad arbitraria de disponer de
ellos su gusto. Con facilidad se conoce el peligro de
este principio que gratuitamente conceden todos los cr
ticos al padre de familias. Si verdaderamente fuese un
derecho de propiedad absoluto y universal, sobre ser
opuesto las reglas de una sabia poltica , establecera
para los hijos no un magistrado domestico cuyos dere
chos estuviesen en balanza con las obligaciones , sino un
despota que no estaria sujeto otras leyes que las de
su capricho. Despues de esto es necesario confesar que se
han extraviado ostensiblemente muy lejos de la verdad
los crticos en este punto. Han confundido en una mis
ma crtica los .vnbutos del poder domestico y de la so
berana del padre con el principio de este poder que
quieren consista en el de propiedad. Han clamado in
justamente contra el derecho de la cuchilla (de vida y
(i) Montesquieu aade, que la vida que recibe el hijo, puro
efecto de los placeres del padre , es un bien propio del hijo, y
n > pudiendo por s solo conservarle , es indispensable que ti que
le redujo esta necesidad, supla su flaqueza y cuide su subsis
tencia. Por consecuencia se estiende la autoridad del padre so
lo hasta la edad en que el hijo puede subsistir por s mismo.
La razon fundamental de esta autoridad es unicamente la debilidad
del hijo, pues supone que el amor que le tiene, es por el recuerdo de
un placer voluptuoso y momenta'neo. (fease el comentario de Tracy , traducido por el doctor Salas , tres libros de Montesquieu,
y la disertacion premiada de Andree Nougarede , sur la puistancepaternelle).

159
muerte) concedido por el legislador al padre de fami
lia (1). As> como no hay razon para confiar indefinida
mente la espada de la justicia al magistrado civil que
no ofrece garantia alguna por su ternura , del mismo
modo no hay tanta impoltica ni tan grande esceso de
barbarie en las leyes que conceden al magistrado do
mestico la facultad de juzgar sus hijos, facultad que
aunque no tuviese 1/mites designados por la ley, no
carece de los de la naturaleza y de los que le opo
nen la dulce ternura y una indulgencia estremada (2).
Digo mas: esta confianza sin lmites que pretendia
hacer intiles las funciones del magistrado en concurso
de la soberana del gefe de una familia, lleg justifi
carse por sus felices resultados. Ella tenia en s misma
(i) Montesquieu es de opinion que el acto de la generacion es
el nico fundamento de los derechos de los padres y la regia inf;ilible para calcular su estension y sus lmites. El padre, dice, da
la vida su hijo no con intencion de amor hacia este quien no
conoce , y quien no sabe si podr dar la vida sino con inten
cion de disfrutar de un placer que busca , que tiene por fin la
re produccion. Luego el padre contrae por el acto de la genera
cion obligaciones que sino satisface , hace su hijo vctima de
sus placeres. Este raciocinio es igual al que hizo Diderot que deri
vaba los derechos del padre del acto de primer ocupante de la per
sona de su hijo.
() Este aumento de derechos no es un don libre y gratuito
que hace la sociedad al padre, y s un efecto necesario y natural
de su constitucion, de la que se derivan con independencia de su vo
lunta d. Supongamos que un hijo en el estado natural fuese dbil,
imbecil, en una palabra, que tuviese mas necesidades y menos fuer
zas que los hijos regulares: las obligaciones. y los derechos de los
padres se estenderian mas como en la soledad.
Las leyes no pueden hacer ningun don gratuito en este punto,
porque se oponen a ello los derechos de ios hijos.
As es que las leyes deben estender segun las necesidades de la
sociedad la autoridad paterna 6 mas bien asegurar y determinar
su mayor estension , porque ellas nunca constituyen los derechos,
sino que solo los er presan...
. ..
.:.'' . ' i. , ' '
"

160
.
la balanza del poder. En vano el magistrado encargaria
los padres de familia las obligaciones para con sus hijos. La voz de la naturaleza habla en su corazon un
lenguage mucho mas imperioso que el de las lejes. El
padre enmedio de una calma tranquila haria mejor uso
de los derechos de su autoridad, y casi siempre se en
tregara las suaves emociones de una dulce ternura.
Esto prueba que la noble confianza del legislador de
Roma debi ser un modelo de dulzura , y un testimo
nio pblico de las virtudes de los ciudadanos. De su fe
liz resultado no puede dudarse. Todos los historiadores
hablan unnimemente sobre la buena administracion de
las familias de Roma, y del buen uso que los padres ha
can de su poder. La forma de esta sociedad domestica
no admitia entre los romanos otros detalles elementales
sobre la legislacion civil. Como sin embargo fueron los
mejores y los mas sabios , es un prodigio inesplicable de
la sabiduria humana.
El poder del padre de familia entre los romanos no
solamente era una consecuencia de la paternidad natural,
sino que ademas necesit la sancion de la sociedad y la
aceptacion del mismo padre. Este poder civil que tenia
en contrapeso grandes obligaciones hacia la patria, les dio
grandes derechos, como era justo. No se pueden impo
ner un hombre libre y dolado de facultades morales
otros derechos y otros deberes que los que son una con
secuencia de la naturaleza y de su volnntad libre.
El culto pblico, el regimen interior de las familias
y el de la sociedad que la religion civil y domestica ha
bla introducido, tuvieron unas mismas bases; y unos mis
mos nombres de Dios y de Padre confundian y designaban
los gefes de cada familia.
No se diga que estos usos aislaban entre s las familias,

separndolas tajo un dios tutelar y qu las reducan al

individualismo. Tampoco se crea que por reasumirse
en el padre todos los derechos de la soberana domesti
ca , los afectos del corazon y del amor que hacen en
tre los esposos una sociedad de amigos iguales en con
sideracion y en prerogativas, esten en choque con estas
instituciones.
Por una consecuencia natural de la fraternidad na
cional, y por los estrechos lazos de concordia y union
general que reinaba entre todos los ciudadanos, el le-.
gislador pudo reducir una prctica ordinaria las mxi
mas santas de. patriotismo, las ideas sagradas de magesJad y paternidad que estaban recomendadas en los c
digos religiosos y filosficos, y que habian inspirado los
ciudadanos las virtudes sociales como un tesoro celes
tial emanado del seno mismo de la divinidad. Asi es que
el amor social rivalizaba en sus efectos con ese otro amor
tan famoso en las sociedades modernas, y que si asegu
raba la poblacion de la repblica, debia aquel la re
generacion moral que hacia su prosperidad. Ahora se pue
de ver hasta que punto las virtudes sociales estaban en
lazadas con el gobierno domestico de los romanos, cuan
do por el contrario nuestras sociedades domesticas son
presa de las discordias interiores y de las calamidades
civiles. Una indiferencia general hacia las glorias nacio
nales es positivamente el resultado inevitable de la des
union de las familias; est desecando en los corazones las.
Virtudes sociales produce los resultados funestsimos de
una desconfianza general y del mas brutal egoismo y ti
bieza antinacional.
.
Esto es lo que los polticos llaman jintismo, es de
cir, cierta apata del alma que consiste en una perfecta
indiferencia hacia todas las virtudes polticas. El patriotismo
Tomo i,
21

T6
tiene mas imperio sobre el corazon que todas las lemas
pasiones.
.!
>'>.*..'
El legislador de Roma no menos habil que el de Es
parta asegur el triunfo del patriotismo afianzndolo
con la ternura del padre. Queria que nunca dejasen de
or la voz de la patria , y al mismo tiempo fuesen dci
les la de la naturaleza. Licurgo debilit las afecciones
tiernas de la paternidad para que se oyese solo el grito
de la patria. ama por el contrario conserv esta sen
sibilidad preciosa, sin la cual todo otro resorte es inutil.
Hubo en Roma mugeres celebres quienes la patria
debia muchos dias de gloria pesar de estar privadas por
las leyes" de toda influencia poltica. Las grandes revolu
ciones las causaron las hembras. Por una muger consigui
Roma la libertad, y por otra acab la tirana de los Decenviros. Es digno de admiracin y de dolor el fin tr
gico de Lucrecia y de Virginia. El triunfo de Fabia pro
dujo acontecimientos de grande trascendencia (1). Esto
prueba que las instituciones en Roma establecan una
incapacidad civil que por naturaleza no tienen las mu
geres. Sin embargo, no fueron duras contra ese. sexo ama
ble, porque la esperiencia ha acreditado que las hembras
en la sociedad deben tener funciones mas dulces y mas
propias de su natural y bella ndole.
(i) La revolucion qe en Espaa acaba de hacer la inmortal
Cristina, no tiene comparacion con la ltima de Francia, las de
Portugal Inglaterra , ni con la nuestra de 1820 en que no hubo obst
culos que vencer ni ejrcitos que combatir. En aquella poca las
ciudades mas populosas y aun los pueblos mas insignificantes por su
corto vecindario cooperaron la restauracion nacional. Pero y
en la presente? Hurfana la patria careca de hombres y de medios.
Cuando nadie se acordabale figurar en ,1a escena poltica , se vie
ron todos obligados contribuir con sus esfuerzas, para salvar la.
nacion de los horrores de una guerra civil. La nueva revolucion de
Espaa es un prodigio que no tiene ejemplo en la historia. jLoi
Reyes dar la libertad a los pueblos
,
; '.

PRINCIPIOS
. *
DEL DERECHO POLTICO Y CIVIL

FUNDADOS

'

"

EN EL DERECHO NATURAL Y DE GENTES,

TRADUCIDOS DEL FRANCES
. t

POR
!@$o?* ^$/a'cco t^^arta>

Oroc^ecc. nc/tvic/tco

Tomo II.

IMPRENTA DE DMASO SANTAREN.

DICIEMBRE DE 1838.

Illud stultissimum existimare omnia justa esse, quoe scita sint in

populorum iiistitulis et legibus. Si populorum jussis , si principum decretis, si sententiis judicum jura conslituerentur , jus esset latrocinari , jus adulterare , jus testamenta falsa suponere , si hac suffragiis
aut icitis multiludinis probartntur.
Cicero de Legibo.
La lai, en general, est la raison humaine en tant qu' elle gtuverne lous les peuples de la terre, et les lois politiques et civiles
de chaque nation ne doivent etre que les cas particutieres ou s% apli
que celta raison humaine.
Montesquieh, Esprit des Lois.

m
ADVERTENCIA DEL TRADUCTOR.

uando en 1 834 publiqu en Madrid el primer

cuaderno de esta obra, solo me propuse presentar
los lectores un bosquejo del buen gusto , exac
titud y profundidad de las doctrinas esparcidas en
todos los demas tratados pertenecientes la cien
ca del derecho civil en general, y en particular
la del derecho romano ( i ). Los catedrticos de
las Universidades han clamado por su conclusion,
pero yo no he podido dar, tan pronto como de
seaba, los tomos siguientes, por causas indepen
dientes de mi voluntad. En este cuaderno y en
los siguientes tratar de la teora en general del
derecho civil, haciendo la debida aplicacion de sus
doctrinas las leyes romanas y las modernas,
y procurando desenvolver con claridad en mis no(i) Las leyes civiles encierran, dice Guizot, un prin
cipio de fecundidad (una ciencia teora universal pri
mitiva y fundamental) que es esencial d los diversos re
glamentos , por los que se gobierna cada pueblo na
cion. La tutela, la potestad . paterna , los contratos, tes
tamentos, obligaciones y la propiedad son establecimien
tos humanos que pueden ser diversos en cada pueblo,
pero sus principios nacen de un origen comun , esto es,
del orden eterno de la justicia. Su acomodamiento de
pende de la egecucion de las convenciones y de la or
ganizacion de las mismas sociedades cuerpos polticos,
pero todos pertenecen en general d una sola teora y
en particular d la que nos presenta la historia de las
diversas naciones. Memoire sur 1' instruccion publique.

IV
tas los principios que elevaron aquella legislacion
sublime de los Romanos tan alto grado de sa
bidura. Este es el mtodo mas racional y lgico
que debe adoptarse para ensear la ciencia del de
recho civil, y como por desgracia, apesar de tan
evidente necesidad y de las indicaciones del go
bierno, no se estudian aun en nuestras Universi
dades las bellas teoras ni los fundamentos filoso
ficos de las leyes civiles, ni se ensea el derecho
romano por el mtodo que exige esta ciencia ( i ),
se hace cada dia mas necesario, si hemos de sa
car de una vez la juventud espaola de rutina
(i) Hay sin embargo escepciones honrossimas, porque
en esta Universidad casi todos los Doctores y Catedrtico!
de leyes han coadyuvado que la juventud estudiosa re
ciba los luminosos principios de la jurisprudencia filosfi
ca, y el Dr. D. Felipe Diez Robledo, fiel interprete de
las generosas intenciones de sus compaeros y comprofe
sores, ha correspondida tan loable deseo, sealando por
testo esta obra para ampliar las esplicaciones y las doc
trinas de Heinecio. Me consta tambien que el Dr. Her
nando, que desempea otra ctedra de derecho romano,
combate con declamaciones energicas esa estpida venera
cion al escolasticismo de los Jurisconsultos. Jvenes de es
tas prendas y de buen gusto literario son los que pue
den reanimar nuestra moribunda literatura. Premios y bue
nas dotaciones y nuestras Universidades formarn maestros
ilustres.
En Sevilla ol Dr. I). Diego Muoz y en Santiago el
Dr. Q. Andres Acias Mendez, Catedrticos de derecho
romano, tambien han enseado los principios tericos de
la jurisprudencia civil por el testo de este libro. La cien
cia de las leyes civiles es entre nosotros un misterio, y
sin embargo, con tales maestros las ciencias brillarn en
Espaa la par de las demas naciones ilustradas, pe
sar de que los estmulos aqu no escitan al trabajo y al
deseo de distinguirse.

brbaras y de malos mtodos, concluir esta intere

sante tarea, no solo para dar una forma regu
lar al estudio de las leyes civiles, sino tambien pa
ra examinar en toda su fecundidad los principio
del derecho civil. La armona de la legislacion po
ltica con la civil es un obgeto tan importante, que
as como no ha podido menos de despertar el cui
dado y discreto celo del Legislador, as tambien
reclama imperiosamente el estudio y las investiga
ciones del filsofo y del jurisconsulto. Es induda
ble que el principal fundamento de las leyes civi
les es el derecho natural modificado y acomoda
do las necesidades de los estados. De aqu se
deducen dos consecuencias importantes, primera: que
las modificaciones del derecho natural no se cono
cen por los principios generales y abstractos, y exi
gen un estudio particular, segunda: que siendo las
modificaciones un resultado de los principios ge
nerales y de los pactos, deben examinarse los fun
damentos en que se apoya la sociedad para res
tringirlos y acomodarlos su situacion particular,
es decir, deben conocerse filosficamente los lmi
tes del poder civil y los derechos fundamentales
de la sociedad como cuerpo poltico. Cualquiera co
noce que los elementos generales del derecho na
tural son insuficientes para conocer estas teoras
especiales del derecho civil, y que tampoco el testo
rido y seco de las instituciones de Justiniano de
senvuelve los principios tericos, porque les supo
ne sabidos por todos en la ciencia tratada por se
parado. La poltica y bases esenciales de los go
biernos, la armona de sus derechos con los de
los subditos y las obligaciones de estos entre si

son oros tantos manantiales de la ciencia legisla

tiva. La razon ha enseado en todos tiempos aun
los hombres de opiniones favorables al oscuran
tismo esta mxima fundamental que no necesita
comentarios, saber: "que la ciencia de las leyes
civiles no consiste en reglas, sino en principios:
.que el conocer el origen, sentido y espritu de
las leyes es lo que constituye la ciencia del derecho civil ( i y
La insensata costumbre de ensear la jurispru
dencia civil por el mezquino extracto de las leyes
escita la indignacion de todo hombre racional y
mediana mente instruido. Es verdad que ha sido
necesario sacrificar al inters de una poltica br
bara y oscura el hermoso conocimiento de los bue
nos principios de la jurisprudencia , pero en el dia
no es disculpable esta necia y absurda prctica, por
que el estado de las luces y los progresos de la
instruccion han hecho conocer la marcha que de
ben llevar los estudios pblicos y los sistemas de
educacion. Es necesario conocer muy poco la cien
cia de la jurisprudencia civil, para preferir super
ficialidades intiles y las reglas escolsticas los
slidos principios, las teoras profundas, los
axiomas eternos. El charlatan mas pedante y el ju
risconsulto mas inepto sabe por conviccion propia
que la ciencia de las leyes civiles no se halla en
las puerilidades de Heinecio ni en las polemicas
de Vinio, como dijo oportunamente el clebre Guizot en su memoria proyecto de reforma de estu( i ) Este principio sostenido por Monlesquieu es de sen
cillsima evidencia.

^11
dios ( i ), sino en el examen de aquellos princi
pios que han dirigido al Legislador en la forma
cin de las leyes.
1 simple anuncio de esta obra escit la cu
riosidad y el inters de los inteligentes y la im
paciencia de los estudiosos. Algunos buenos maes
tros han procurado ensear por ella los verda de-<
ros principios del derecho romano en las Univer
sidades y apenas lo han podido conseguir por no
estar concluida. No es estrao que movidos de ce
lo por los buenos progresos de su discpulos y vien
do con dolor que, para estudiar la ciencia del de
recho civil, no tienen otro camino que el de con
sultar los errores de los glosadores, el capricho de
los pragmticos intrpretes, atenindose siempre
al falso brillo de reglas y sentencias errneas
incoherentes, se contentasen con iluminar el enten
dimiento de los jvenes en los principios que exa
mina el cuaderno primero. Ahora tienen ocasion
y medios de ensanchar la esfera de sus espiracio
nes y de perfeccionar los malos mlodoa Me pro
pongo, pues, en los siguientes ensear la jurispru
dencia civil con buenos principios, por que sien
do tan necesario, como hemos dicho, manifestar
los jvenes el espritu de las leyes civiles por su
teora filosfica y los principios de la jurispruden
cia romana (2) con la exactitud y elevacion que
( 1 ) Las palabras de Guizot , tomadas de su Menwire
sur 1' instruccion publique; , son estas: "Nous ne trouve
rons pas /' espite des lois civiles dans les questions et
artfices inventes par Heinecius et pleusieurs uutres d une
maniere puerilc."
(2) La mxima comun de que KHas leyes romanas nos

VIl
requiere la difcil ciencia del derecho civil, es evi
dente que los maestros deben por honor inte-i
res pblico no estacionar la educacion literaria en
un ramo como el de la jurisprudencia, sino por
el contrario seguir el espritu de los sabios y de
verdadero progreso, porque los errores en este pun
to son funestsimos y no se reparan facilmente.
1 derecho romano es la razon misma aplicada al
gobierno civil de los pueblos la espresion ge
neral de la justicia fundada en los principios de
la moral de las sociedades civiles.
Dupin ha dicho que "la ciencia de las leyes
civiles, ciencia sublime, no existe en el testo de
los cdigos, ni en los comentarios hechos estosy
'sino en los principios que han presidido la far

del principio y la base de las civiles modernas" no pue

de ser desmentida con hechos, apesar de la singular opi
nion del Dr. La Rua, porque el actual cdigo frances,
ingles, espaol &c. est formado sobre las bases genera
les del cdigo civil de los Romanos con diferencias rela
tivas la diversa forma de los gobiernos y al influjo de
sus costumbres; pero esta variedad no destruye aquel prin
cipio reconocido, porque aunque la ciencia en general far
ia un todo indivisible, la aplicacion admite modificacio
nes accidentales. Luego veremos que las legislaciones mo
dernas siguen el espritu de las leyes romanas, no obs
tante que no adopten algunas consecuencias que por el
contrario observen sus consecuencias y no sigan sus princi
pios polticos. La libertad civil del pueblo romano y de
todos los pueblos del orbe es hija de la misma justicia. La
libertad poltica es solo un medio prctico de obtener la
civil ; por eso puede ser esta muy diversa y no la civil.
Aquella nace del espritu del pueblo y de las circunstan
cias de la poca; esta de las necesidades comunes de to-dos los hombres.
. _
....... . ..
, .

. marion de agellas ( i )." Verdad eterna , evidente^

fundamental.
El dictamen de los tres Censores nombrados por
el Gobierno de S. M. Doa Isabel h para exa
minar esta obra en 1834, es el siguiente: "El
derecho romano por el mtodo de Heinecio y Vi
udo ( i ) no es mas que una historia tradiccional
de disposiciones legislativas sacadas de los cdigos romanos. Este catlogo de leyes por s solo nunca formar sino puros legulegos y sin reamontarse al exmsn de los principios , es . difcil
que los jovenes conozcan el espritu de la jurisprudencia romana. El Sr. Orodea se ha dedicado con
mucha utilidad de la juventud unas tareas que
en el concepto de la comision constituyen la cien,cia niea del jurisconsulto ( 3 )."
Heinecio esplica las reglas: Vinio las analiza y
( 1 ) Consideraciones sobre la ciencia de las leyes ci
viles. Parte i.a libro i.
(2) Confieso que la bondad de mi amigo el Dr. D.
Manuel Llamas, que me ha confiado sus buenos y esco
cidos libros, me ha abierto un camino nuevo para fun
dar mi opinion. Ignoraba enteramente si el dictamen de
Guizot acerca del poco merito de Heinecio ( Guizot o
mira Heinecio como metodista sino como jurisconsulto
y como jurisconsulto filsofo) era un juicio aislado de
un hombre solo, aunque muy respetable; pero ahora, des
pues que he leido la historia crtica de los sabios por Uuho
yer , digo que aun los Alemanes, sus paisanos, no le con
ceden otro mrito que el de mero imitador de Wolf y e
niegan los talentos de filsofo. El mrito sintetico en ju
risprudencia no tiene apolojistas entre los sabios, y como
dice Walston, si este es su nico mrito, es bien superficial.
(3) Copia del oficio que el duque de Gor, siendo Sub
delegado de Fomento en Madrid, pas al traductor de es
ta obra, trascribiendo el informe de los censores, en 1 8342

X
por ellas resuelve las cuestiones; pero los dos omi
ten los principios tericos fundamentales. 1 arte
no ensea el encadenamiento de las teorias primi
tivas, ni su influencia en cada uno' de los tratados
relativos las leyes civiles, porque esta esplicacion.
pertenece la parte cientfica y la teoria filo
sfica, y solo examina las reglas vulgares y no los
principios sublimes del derecho civil. Conocer las
reglas y las leyes sin la teoria de los principios es
propio de rutineros, de sistemticos y de empri
cos. Solo el empeo de someter una rutina pue
ril y vergonzosa el talento de los jvenes ha po
dido dictar el medio de ensear la jurisprudencia
civil sin principios y limitar el estudio de las le
yes la version literal y testual de los cdigos. No
es sensible que empleen los jvenes un curso en
tero en el rido exornen de solo reglas escolsticas
y citas histricas, tomadas de los cdigos, para aprender alguna que otra verdad trivial, y estudien
bin principios la legislacion civil mas perfecta en
su clase? Cunto mas importante es darles co
nocer las relaciones de la moral con las leyes y
los principios del derecho natural y de la razon
universal con el testo de los cdigos? Y no se di
ga que el estudio general y aislado del derecho na
tural di los conocimientos que se requieren es
te fin, porque las modificaciones que recibe por el
pacto fundamental y el establecimiento de las so
ciedades civiles, son otros tantos derechos nuevos
cuya naturaleza no puede conocerse por los prin
cipios abstractos, por mximas vagas, ni por teo
rias generales; estas no desenvuelven la escelencia de las leyes positivas, ni manifiestan la sabi

dara de la teora civil, ni descubren la conve

niencia y bondad relativa de las instituciones pro
pas de una nacion Es preciso que los jvenes se
dediquen al examen particular de las leyes civiles
con sus principios especulativos y especiales, para
no ser un vulgo ciego y desalumbrado de ignoran
tes y de rutineros. Los males que en este punto
ocasiona la rutina y una mala direccion, demues
tran bien claramente la necesidad de remediarlos.
No es mi nimo, al eslable:er la necesidad da
estudiar los principios tericos de las leyes civiles
y la ciencia, es decir, la parte fundamental y filo
sfica , del derecho civil, prefiriendola las reglas
vulgares y los preceptos escolsticos, desterrar el
uso del Heinecio y Vinio. Creo por el contrario
que la lectura de estos es conveniente, luego que
los jvenes conozcan la teora particular de cada
una de las leyes; de modo que los cuatro pri
meros meses del curso de derecho romano se de
ben destinar al estudio filosfico de la jurispruden
cia civil romana, y los restantes al examen de las
reglas escolsticas y de los preceptos que son el
resultado de la ciencia ( i ). Este plan as conce
bido perfeccionar el mal metodo de ensear en
el dia la jurisprudencia civil y producir todos los
(l) El Dr. Robledo tiene la misma opinion, pero co
mo en el curso anterior habia esplicado el Heinecio se
gun costumbre, no poda tomar otro partido mas racio
nal que el de ampliar aquellas esplicaciones por un sis
tema mas filosfico y completo. Por lo demas, quin no
conoce que de las teoras se pasa las reglas escolsti
cas, esto es, de la ciencia al arte de la jurisprudencia?
Su acreditada ilustracion d conocer claramente que es
te hubiera sido su mtodo natural.

xn
beneficios de la buena direccion. La costumbre y
las rutinas no justifican por ningun medio los
males que causan. Habiendo de estudiarse en Es
paa la jurisprudencia romana, es indispensable adoptar el mtodo que recomienda la filosofa, y se
guir el rumbo que ha descubierto el celo y estu
dio de los sabios de nuestros dias. La Francia
Inglaterra, modelos de cultura, de ilustracion y
de verdaderos progresos, aborrecen en el estudio
de la jurisprudencia romana ese espritu de suti
leza que alucina los ingenios mas perspicaces y
han procurado establecer en los mtodos el buen
orden, claridad y sencillos principios que exige el
rigor y severidad de la filosofa. Reconzcanse sus
mtodos, lanse sus reglamentos, vanse los libros
que manejan sus alumnos, y al momento descu
briremos la causa de esos progresos admirables y
de esos adelantamientos que nos sorprenden.
Los maestros y catedrticos que hayan leido los"
escritos luminosos de Servan, Guizot, Dupin y Malesherbes , y los tratados filosficos de Lacroix, Du~
mont y Dessesart , no pueden menos de dedicar
se ensenar con preferencia los principios de la
jurisprudencia filosfica y buscar en ellos el fun
damento y verdadera razon de las leyes. Cualquie
ra conocer, poco que medite, que es necesa
rio elevarse la altura de los principios tericos,.
para encontrar la base primordial, slida y fecun
da de las instituciones civiles. El derecho natural
modificado y acomodado al estado de las naciones,
la organizacion poltica de los gobiernos y la pe
culiar armona civil de los ciudadanos de cada pue
blo sociedad nacional son los principales funda*

xnt
metilos que forman la tase esencial del derecho
civil. Los elementos generales del derecho natural
y las ridas lecciones de Heinecio y Vinio son in
suficientes sondear profundamente la teora de
las leyes civiles. La jurisprudencia tal como en el
da se ensea ( i ), no es mas que una coleccion
de reglas escolsticas, pueriles y superficiales, y no
una ciencia que tiene principios tericos, fundamen
tales y eternos.
En jurisprudencia civil es un error esta sen
tencia de Heinecio y de sus secuaces que es el fun
damento de su teora civil, saber: wque los prin
cipios de equidad y de justicia son independien
tes de todo "hecho humano, de todo acontecimiento poltico," porque los preceptos del derecho na
tural, por ser generales indeterminados, deben
modificarse, contraherse y acomodarse, segun la vi
cisitud de los tiempos, las circunstancias parti
culares y propias de cada sociedad. Todas las na
ciones cultas del mundo entero acomodaron los
preceptos del derecho natural y de la razon sus
circunstancias y necesidades y sealaron lmites
los derechos absolutos de la naturaleza para sostituirles otros mas anlogos su felicidad y se
guridad. En suma, es necesario desenvolver con
claridad, y combatiendo errores venerados y mxi
mas dominantes, la ciencia de la jurisprudencia
civil en sus principios especulativos. En esta par( i ) Vuelvo repetir que el Dr. D. Felipe Diez Ro
bledo ha procurado emancipar la juventud de rutinas
groseras y de sistemas sostenidos por la ignorancia, como
tambien otros jvenes de merito poco comun, de quienes
ya he hablado.

XIV
te, en que el entend miento se presta con grande
dificultad las abstracciones, ninguno ha llegado
conocer tan profundamente como el sabio Mahsherbes los principios tericos y fundamentales de
la jurisprudencia civil en general, y mucho me
nos el espritu filosfico y cientfico de las leyes
romanas.

TITULO SESTO.

Esplicaremos la teora
Jtlasdjica de las leyes y la
parte poltica. Las reglas
escolsticas no son de nues
tro objeto.

os los hombres nacen libres; pero las necesida

des de su vida, la salud de su cuerpo, la instruc
cion y cultura que necesita su espritu, exigen que
sean gobernados por voluntad agena y no por la propa. Abandonarles una libertad completa antes que
puedan dirigirse por su propio juicio no es dejarles
gozar de los derechos de la naturaleza, sino consti
tuirles en la impotencia de poderlos disfrutar en lo
sucesivo. La libertad civil est por consecuencia fun
dada en el uso de la razon que es capaz de hacer
les conocer las leyes bajo las cuales viven, y la estension y lmites de sus derechos civiles. Entre tanto
la dominacion de los padres de familia no es ab
soluta ni arbitraria, ni abraza otras facultades que las
que cada sociedad ha adoptado para vigorizar el es
pritu y cuerpo de los hijos de los ciudadanos con el
fin de que sean tiles s mismos y al estado. El
simple acto de la generacion no d los padres sino
Un poder muy debil sobre sus hijos; los cuidados
en la conservacion de la vida de estos adquieren por
c mismos una autoridad superior. El poder .civil del

padre fue solo establecido por las leyes para soste

ner la debilidad de la infancia y remediar las imper
fecciones de la menor edad ; es una institucion ne
cesaria para la conservacion de la sociedad y para la
educacion de los hijos que son como los padres sus
miembros naturales y legtimos. En suma, el poder
paterno es mas bien un deber que consiste en la educacion de los hijos que no una autoridad. El im
perio de la paternidad que es puramente directorio,
cesa, cuando la edad la madurez de la razon pone
al hijo en estado de poderse gobernar s mismo*
Entonces recobra este mismo la libertad natural y ci
vil, cuyo egercicio le estaba prohibido por la leyv La
sociedad toma conocimiento de estas cosas por el mi*
nisterio de sus funcionarios pblicos, y como pres-
cribe la edad, en que los hombres pueden obrar por
s libremente, somete un acto pblico la seguridad*
libertad e independencia de los hijos, dispensando pa
ra lo sucesivo de toda responsabilidad los padres.
De donde se sigue, primero, que la autoridad protec
triz que en estos casos egerce la sociedad , es la con
dicion esencial de las convenciones y de los pactos,
el cumplimiento del deber general que la sociedad
tiene de conservar y proteger los derechos natura
les y sociales de todos sus individuos ; segundo , que
las leyes positivas no son en estos casos mas quei
actos declarativos de los deberes y derechos naturales
que estn garantizados bajo formas civiles. La propie
dad personal es el fundamento de todos los demas
derechos.
Entre los romanos el derecho de ciudad era por,
su consentimiento ( 1 ) la base de todos sus deiw
(1) 1 consentimiento tibie de los ciudadanos de uu estado eq

chios polticos y civiles. Las naciones se parecen 3

las personas en particular, porque quieren que la vo
luntad de sus individuos forme el orden esencial de
sus derechos. Cuando en Roma dejaba uno de ser
ciudadano , dejaba tambien de tener todos los dere
chos polticos y civiles y por consecuencia el de la
potestad paternal. Los romanos decan que la ple
nitud de la autoridad soberana reside en un poder
que no haga nulas las voluntades de los que la han
formado , y concedian por eso el cgercico de este
poder todos los padres de familia en los actos pri
vados , en que ahora interviene la autoridad de los
gobiernos. Para distinguir el poder , que los padres
egercian sobre sus hijos por derecho natural , de la
potestad paterna introducida por el derecho civil , la
designaban con el nombre de patria potestad ( 1 ).
Los romanos dejaban de ser ciudadanos de tres
modos; por la muerte natural, por la muerte civil
el pacto fundamental es el origen legitimo de sus instituciones po
lticas y civiles. Un pueblo que por s mismo no haya establecido
la forma de su gobierno, no es pueblo, es una horda de esclavos.
Un pueblo que recibe leyes que no le convienen, consiente en su
destruccion, es una turba de locos. Los romanos fundaron sus de
rechos de ciudad en la soberana, es decir, en el egercicio de los
derechos polticos, sin el cual no se podian obtener los civiles, co
mo sucede en todas las democracias, donde el que no sea ciudada
no, no existe ni poltica, ni moral, ni civilmente, y as cuando
un ciudadano perda los derechos de ciudad, 1 mismo se impona
por su voluntad la pena establecida en el pacto fundamental, des
pojndose por un acto espontaneo de las prerrogativas concedidas al
ciudadano. Como el derecho de ciudad abrazaba, segun hemos di
cho en la teora del derecho en general, las obligaciones que nacen no
solo del derecho pblico, sino tambien del privado, te sigue que
cuando se perda aquel precioso derecho^ privaba los ciudadanos
de la participacion de los derechos polticos y civiles.
(1) La autoridad civil de los padres fundada en grandes obliga,
ciones tenia en balanza preciosos derechos. En Boma el exorbitan
te poder de los padres de familia era una recompensa de los in
mensos deberes que el estado les impona. Los medios son corres
pondientes al fin. Cada acto de obediencia de los hijos era un pa
so hcia su libertad. Cada acto que egercia el padre sobre sus hijos,
era ua deber para coa el estado.

n
por estas dos muertes reunidas. Hallndose siempre
fundado el estado en la naturaleza humana , los que
desaparecen del seno de esta, necesariamente desapa
recen del estado. Pero como la muerte natural no es
mas que el efecto de una ley de la naturaleza, los
que mueren naturalmente, desaparecen de la ciudad
material y fsicamente. Esta muerte lleva necesaria
mente en pos de s la muerte civil. La sociedad re
cuerda sin embargo los nombres de los que mueren;
manda darles los honores de la sepultura y les con
serva ademas los derechos civiles, hasta que por una
consecuencia del derecho de familia van confun
dirse en la persona y bienes de sus herederos ( 1 ).
Esta es la diferencia de la muerte natural y civil.
Podia sin embargo gozar cualquiera de la vida
natural y estar privado de la civil; porque esta exi
ga sobre todo que el ciudadano viviese en la ciu
dad y de este modo el que salia de ella , moria ci
vilmente. El derecho de posliminio entre los romanos
daba al ciudadano, que habia caido en poder de los
enemigos y regresaba la repblica , el derecho de
ciudad, fingiendo que jams habia estado ausente. El
interes separado de las naciones no permitia, ni permite
ahora, poseer al mismo tiempo el derecho de ciudad
en dos estados diferentes ; por lo mismo entre lo*
romanos, donde la simple ausencia bastaba para que
(1) Para entender la teora filosfica de esta materia y conocer
l.t naturaleza de los derechos que egeice la sociedad sobre los bie
nes de los difuntos, es necesario estudiar con cuidado el hermoso
tratado del cuaderno I . pag. 31. que lleva este e|;grafo: como el
derecho natural impone los deberes en la sociedad y en el gobierno civil" y los siguientes hasta la pg. 59. All se ver que dere
chos puede reclamar la familia del difunto por la unidad moral de
personas y de intereses en favor de su autor comun en virtud del
pacto social. El testo de los cdigos romanos y el de las reglas y
preceptos escolsticos es insuficiente para desenvolver esta teora fun
damental de la leyes civiles.

se perdiese, los que se hacan ciudadanos de otra par

te, dejaban con mayor razon de serlo en Roma.
1 primer derecho del ciudadano era vivir en la
ciudad, y por tanto quitarle los medios de vivir en
ella era privarle de la vida civil. Se lee en la his
toria romana y en los cdigos que Romulo impu
so la pena de interdiccion privacion del agua y del
fuego; mas sea la que quiera la causa de esta ley (i),
descendamos tiempos menos remotos. La ley de las
doce tablas habia mandado que nada se decidiera so
bre la vida y estado de ningn ciudadano, no sien
do en los comicios reunidos por centurias. Los Decenviros, que fueron sus autores, no respetaron esta
ley, y dieron ellos mismos el egemplo de la tirana;
pero Porcio Caton por sobrenombre el censor pro
puso la ley que lleva su nombre , por la cual pro
hibi los magistrados sentenciar muerte ni azo
tar un ciudadano romano. Esta ley conciliaba el sos
ten de la seguridad pblica confiado los magistra
dos con la libertad poltica del ciudadano , porque este
se veia obligado por s mismo salir de la ciudad,
en que se le negaban todas las cosas necesarias la
vida, y era ya un muerto civilmente, como que el
mismo se habia privado del derecho de ciudad. Por
otra parte, al paso que se respetaba la libertad del
ciudadano, no se cubrian los delitos con el velo de
la indulgencia, sino que desplegando una severidad ac
tiva y rigurosa, se corregan los crmenes y se es(1) La potestad judicial residia al principio en las corporaciones
polticas y el espritu del cdigo penal que solo existia en las ideas
y en las virtudes de los ciudadanos y aun no era escrito (con
tra el dictamen de Heineeio), consideraba el castigo de un ciudada
no como una ofensa hecha al estado. Asi era preciso no trastornar
el orden administrativo de la repblica y tampoco dejar impunes los
delitos pblicos. Dupiii.

tinguia el germen le la depravacion con fuertes cor

rectivos, sin ultrajar la humanidad. Los magistrados
al imponer la pena de la interdiccion del agua y del
fuego , imponian una ley todos los ciudadanos ( 1 );
pero la utilidad que estos sacaban de ella, justifica
ba demasiado la necesidad de sacrificar esta ligera por
cion de la autoridad suprema; por otra parte, el ciu
dadano condenado tenia lo menos, por decirlo as
la satisfaccion de llevar consigo su existencia civil, que
se estinguia por s misma , luego que su pie tras
pasaba los lmites del imperio. Mas, apesar de la ley
porcia, como la potestad de los magistrados se ha
bia acrecentado sordamente , bien fuese por su ambi
cion , bien por la fuerza que debieron y tubieron que
oponer al tropel de los desrdenes que causaron por
ltimo la ruina de la repblica , bien por la fa
cultad de interpretar las leyes por ficciones, les fu
forzoso adoptar un medio, que les restitua la auto
ridad, que los Dccenviros les habian dado y antigua
mente habian tenido en cierto modo en pacfica po
sesion. Digeron que cuando un ciudadano era conde
nado una pena aflictiva, se hacia esclavo de la pe
na , de modo que la existencia eivil del ciudadano
en cuyo favor solamente fue promulgada la ley por
cia, no recibia ninguna infraccion. Salvaban efectiva
mente de un modo muy ingenioso su libertad , pe
ro todas las pasiones habian llevado al pueblo tan lejos
(I) El orden social exige que se establezca entre los ciudadanos
cierta igualdad de derechos y de penas que conserve la armona
general y el equilibrio pblico. La severa y perfecta justicia es el
fundamento de la igualdad civil y de la felicidad pblica indi
vidual. Hcinecio no ve en esta ley la sabidura de sus autores, si
no el principio de un decreto fatal contra cualquiera sentenciado.
A este peligro conduce la manta de no ver en las leyes mas que
el sentido natural de sus palabras. Duptn.

7
3e todos los lmites de la moderacion y con tal violen
cia, que era imposible ya contenerle con solo el fre
no dulce de las antiguas leyes. Justiniano quit es
ta ficcion bajo el pretesto de que era nociva la
libertad y ademas rompa el nudo del matrimonio que
no podia verificarse por las leyes romanas mas que
entre personas libres. Aparece tambien por la ley quin
ta
bonis damnatorum" que antes de los Empe
radores la servidumbre de pena solo causaba el mis
mo efecto que la muerte, pasando los bienes del
condenado sus parientes; pero el mismo Empera
dor por la ley primera del mismo titulo, egemplo
de sus predecesores , quiso que el curso natural de
la sucesion del condenado quedase enteramente roto
y esta fuese devuelta al fisco , envolviendo en esta
pena no solo los condenados perder la vida na
tural, sino tambien los condenados perder la vi
da civil. Esta ltima no se perdia entonces mas que
por la interdiccion del agua y del fuego. La depor
tacion y el destierro habian sucedido esta ltima
pena, pero es preciso observar que egemplo de
Trajano derog tambien Justiniano las leyes de algu
nos Emperadores cuya avaricia, segun este decia, ha
bla estendido la pena de confiscacion la de destier
ro. La deportacion y el destierro se asemejaban
la interdiccion del agua y del fuego, en cuanto no
quitaban la vida natural; pero estas dos penas se di
ferenciaban por otra parte mucho entre s, pues la
deportacion llevaba consigo la muerte civil y la confis
cacion ; mas el destierro ni quitaba la vida civil ni
los bienes, menos que por clusula espresa fuesen
estos confiscados. Otra diferencia que distingua aun
mas estas dos penas, y que las caracterizaba parlicu.7

8
lamiente, es que los deportados se les remita car
gados de prisiones una isla otra parte seala^
da, y los desterrados marchaban por si mismos al lu
gar que se les designaba. Posteriormente la confis
cacion solo tenia lugar cuando el delincuente era con
denado muerte; de donde diman la regla gene
ral ; XKquieto confisca el cuerpo, conjisca los bienes ( 1 )."
Entre los romanos el que quedaba infame por la
imposicion de alguna pena, no podia testar, ni coo
perar la confeccion del testamento de otro.
Veamos ahora cuales fueron los efectos de que
se disolviese perdiese la autoridad potestad pa
terna como una consecuencia de la muerte ciril. Des
de que cesaba la patria potestad , se perdian tam
bien todos los derechos civiles que daba el estado con
yugal por las leyes romanas. Como en Roma se con-:
trahia el nudo conyugal solo como un mero con
trato civil, no duraba mas que mientras se conserva
ba la libertad civil ; perdida esta , quedaba libre la
parte inocente y podia romperlo; pero Justiniano por
el captulo octavo de la novela veinte y dos aboli
este efecto de la servidumbre de pena y mand que
el matrimonio subsistiera (2).
(1) Csar y Sila en el tiempo de su dominacion introdujeron la con
fiscacion y las leyes scales para egercer liberalidades injustas con
tus soldados pretcsto de favorecer la repblica. La fuerza de la
leyes generales se perdio, queriendo asegurarla en un poder que no
tiene lmites, cual es el de las armas. Si estas en las democracias
ocupan el lugar de las virtudes, cada repblica producir un Cesar,
y cada revolucion abortar cien Sylas y otros tantos Marios. La de
sigualdad en los poderes produce el despotismo, y destruye el pri
mitivo espritu de las instituciones,
(2) En Espaa se distinguen los efectos del matrimonio en natu
rales y civiles. Los primeros estn arreglados por la religion, que es
tablece sus costumbres fuera del imperio de todas las instituciones
civiles y hace por este medio reverenciar el lazo que une los espasos hasta la muerte natural del uno del otro. Los segundos de
penden cu tu duracion de la existencia civil y se estingueu con ella.

9
La disolucion de la patria potestad llevaba tras
s la del lazo que identificaba al padre con los hi
jos. Este lazo provenia del dominio ficticio que ha
ba sucedido al dominio real que los romanos adqui
rieron sobre sus hijos al principio por la mancipa
cion, pero esta unidad de personas, que era el efec
to de un derecho particular del padre, no tenia con
sideracion en la repblica mas que cuando se tratalia de sus intereses recprocos, y no cuando se re
clamaba el derecho pblico de ciudadano. As sien
do el hijo bajo la relacion comun de la ciudad una
persona diferente de su padre, conservaba su estado
civil , aunque su padre muriese civilmente ( 1 ).
1 lazo de la potestad paterna se rompia ademas
por la muerte civil del hijo, porque aquella quedaba
entonces abolida por el poder dominical de la pena
de que se hacia esclavo. Este es un efecto del im
perio supremo del gobierno que consideraba un atri
buto esencial e indivisible de su soberana el domi
nio de la paternidad, cuando se rompia la unidad moral
y ficticia que habia enlazado tan estrechamente al pa
dre con los hijos ; y cambindose en un derecho par
ticular del estado , se modific el rigor de la patria
potestad en favor de la humanidad y del orden p
blico. El hijo que no se hallaba unido su padre
por el lazo de la patria potestad , tampoco era repu
tado como si solo hiciera con l una misma perso(<) En Roma la potestad civil de los padres no dejaba de ser
conforme la autoridad que les da la naturaleza y que esta sabe
bien dulcificar por medio de la ternura que les inspira, porque los
bijos si formaban parte de la familia, era mientras dependan del
gefe de ella por sus necesidades. El estado les consideraba como
individuos esenciales y bajo !i relacion distinta que sus miembros
tienen con l, por lo que la muerte civil de los padres no perju
dicaba nada al estado civil de los bijos.

\6
na y no podia por una consecuencia natural continuar
su muerte en la posesion de los bienes paternos,
de que la ley le fingia co- propietario , y por otra con
secuencia no podia tampoco suceder ninguno de
sus parientes, porque estos solo lo eran por su pa
dre. En fin, la perdida de la potestad paterna lle
vaba consigo la del dominio y sucesion del padre de
familia , que concluia como si en realidad hubiese muer
to. Por las leyes imperiales' este efecto de la servi
dumbre de pena se cambi en la confiscacion; pero
concediendo entonces por lo menos los hijos hi
jas de familia la porcion , que les estaba reservada,
de los bienes de su padre , aun cuando este hubie
se despojado sus hijos de ella por testamento.
Ninguna dignidad entre los romanos escepciori
del sacerdocio podia sustraer al hijo de la patria po
testad que, como hemos visto, se derivaba del dere
cho especial y soberano de la ciudad ( 1 ). Justiniano
esceptu tambien de esta ley general los patriarcas,
es decir, los que se llamaban as, porque el Em
perador les habia asociado al gobierno del imperio y
por esta razon se consideraban como padres de l.

(1) El emperador Justiniano dice en sus instituciones que nin

gun pueblo tubo tanta potestad sobre sus hijos como tubicron los
Romanos: nulli enim alii sunt homines, qui talem in iberos habeant
poleslalem, qualem nos habemus." Pero debe advertirse que las prer
rogativas sociales, que se oponen en cierto modo a la naturaleza, son
justas y racionales, cuando son una recompensa de servicios hechos
al estado. Las que establecieron los romanos en la patria potestad,
oponindose los derechos de los hijos, no eran odiosas al pueblo,
porque constituan un beneficio general y conservaban la ilusion de
su soberana en las cosas domsticas y en las pblicas , y recom
pensaban el arduo deber que las leyes les imponan de formar hi
jos tiles al estado. Tambien crean que estos estmulos escitarian
su amor hacia la libertad y hacia la forma particular de su gobier
no. As es que fueron entusiastas y defensores de su libertad pol
tica con herosmo. .Por otra parte, las categoras y distinciones ci
viles tienen siempre un principio de utilidad comn.

11
La razon, dice Heinecio, que tubo Justiniano para
esto, fu que no correspondia la dignidad de los
padres de la patria el estar sugetos la potestad parti
cular de un padre de familias; pero esta en reali
dad no es mas que una apariencia , porque la ver
dadera causa era que la libertad poltica no estaba ya
enlazada con la paterna, que el prncipe habia eclip
sado y enteramente suprimido, por haber usurpado
el poder del pueblo y haber cambiado la forma del
gobierno.
Como la patria potestad no era en el principio
mas que un dominio ficticio que se llamaba, por ser
propio de los ciudadanos , dominio quiritario , esto es,
adquirido por las armas romanas por la mancipa
cion , Romulo habia establecido que se pudiese per
der por tres ventas. La ley de las doce tablas admi
ti tambien este medio de disolver la patria potes
tad; pero como las hijas debian siempre ser vendi
das, porque no pudiendo permanecer siempre en su
familia , salian de ella , llevando otra su fecundidad,
la misma ley estableci que fuese suficiente una sola
venta, para que satesen de la patria potestad; mas
despues se derog esta solemnidad y permanecian en
la familia del padre, aun despues de casadas, hasta ha
ber dado luz tres hijos.

.Tomo tu

12
TITULO VII.
De la adopcion, arrogacion, emancipacion y autori
dad marital.

ha dicho que, cambiados los principios del go

bierno, se modificaron los muchos derechos que te
nia el padre de familias como magistrado domestico,
no porque no fuesen el valuarte mas fuerte de la de
mocracia pura de los romanos, y el resorte mas se
guro del orden pblico bajo un sistema poltico tan
popular, sino porque la corrupcion alter posterior
mente las instituciones, viciando antes as costumbres.
Las leyes nunca deben marchar en sentido opuesto
al de ls costumbres.
La" adopcion era una consecuencia de la patria
potestad entre los romanos. La libre disposicion de
la propiedad daba al padre de familia tales faculta
des que si queria introducir en su familia y llamar
en la particion de su herencia un estro, no se
lo impedia la ley. El legislador quiso dar esta
beneficencia particular el carcter sagrado de los la
zos de la sangre. La adopcion representaba la imgen viva de la paternidad y tenia por obgeto con
solar los esposos sin hijos que solo tubiesen hi
jas que teniendo tambien hijos , no estubiesen sa
tisfechos de su conducta. En una palabra , el uso mo
derado de la adopcion fu muy til un pueblo que
brillaba por sus buenas costumbres ( 1 ) , y por otra
(1) La adopcion tenia ademas otro fin sublime que era escitar
entre tus ciudadanos los sentimientos de beneficencia, haciendo objjgatorips los imputeos mas yasngcros de pura humanidad. Las bue

13
parte la poltica del gobierno se diriga sostener de
este modo la energa de las virtudes republicanas.
Siendo la adopcion un derecho cstensivo de la
paternidad, ninguno podia sustraer un hijo del po
der de su verdadero padre. As el consentimiento de
este era necesario y. el ciudadano que adoptaba, no
adquira los derechos de la patria potestad , sino cuan
do se los transfera el padre verdadero. Cuando la adop
cion recaia sobre un huerfano, era necesario el con
sentimiento de este, siendo mayor de edad, y el del
tutor, si era menor el hijo adoptivo. La ley, sin eseluir edad alguna de la potestad pasiva de la adop
cion, se limit exigir que el hijo tubiese diez y
ocho aos menos que el padre adoptante. Un pueblo
que sabia respetar todas las conveniencias , no po
dia despreciar esta, indicada por la naturaleza ( l ).
No pudiendo el hijo adoptivo representar un mis
mo tiempo dos padres, tampoco podia reclamar los
derechos eventuales de la familia que le habia ex.cluido por la adopcion , pero conservaba todos los que
le correspondian antes de esta poca. Debe advertir
se que los romanos no tuvieron la filantropa de em
plear la adopcion como correctivo de las severas disnas costumbres que son el principal apoyo de las buenas leyes, ad
quiran de este modo mayor energa y los sentimientos deliciosos del
corazon venan a ser como por autoridad pblica un obgeto de in
ters poltico , de gratitud nacional y de reconocimiento particular.
( 1 ) Aunque los derechos de la naturaleza y sus teoras abstrac
tas no son las que pueden regir por si solas las naciones, sin esta
blecer otros principios tutelares de la sociedad deducidos de aque
llas y acomodados al carcter de los pueblos , los legisladores de
ben sin embarco imitar, contraer, modificar y acomodar a la situa
cion y felicidad de las naciones las mximas y principios de la na
turaleza que sean aplicables. Los derechos civiles son ficticios, por
que no son absolutos; son emanaciones modificadas de principios ge
nerales. Su norma fundamental es el derecho natural. Curioso es y
muy necesario indagar en las leyes civiles cules son los principios
que han dirigido ai Legislador cu la composicion de sus cdigos.

posiciones de las leyes contra los bastardos. Las cos

tumbres austeras de los primeros republicanos eran
por el contrario muy propias conservar y fortifi
car la opinion preocupacion que tenian de que era
necesario castigar en estos desgraciados los crmenes
de sus padres. Sin duda alguna la severidad del Le
gislador tuvo tambien la mira de arraigar esta preo
cupacion que tiende conservar las buenas costum
bres. Un romano no estaba mas inclinado intro
ducir en su familia un bastardo que al hijo de
un esclavo, porque en Roma se creia que era re
lajar los vnculos de la moral pblica favorecer la li
cencia y el desenfreno de los padres de los bastar
dos. Es evidente que los hombres por el estableci
miento de las sociedades civiles no han perdido sus
relaciones naturales con los demas hombres y por con
secuencia los bastardos debian considerarse como miem
bros esenciales del pais donde nacen y obtener todos
los derechos civiles; pero la poltica mas saludable
cimentada en los verdaderos intereses de los pueblos
exigia que se castigase una injuria atroz hecha
las costumbres pblicas, que son el fundamento del
orden general y la base principal de los derechos in
dividuales reconocidos y venerados ( 1 ).
Los deberes que la naturaleza impone los hom
bres relativamente sus semejantes, admiten modifi
caciones convenientes y anlogas la situacion de las
naciones, porque las leyes civiles son por lo comun
(1) La justicia' universal, que Itamamol natural, no es la justi
cia civil; esta no puede tener una estension tan vaga, sin que la
sociedades civiles fuesen el campo de interminables discordias, por
que cada uno interpretara las leyes naturales aplicndolas su fin
particular. Las leyes limitan los derechos de la naturaleza, les acomodan a los fines de Lis sociedades civiles, poique as lo ex>g*
la utilidad de los hombres y la felicidad de las naciones. .

15
leyes de necesidad, casos autorizados por la Imperio
sa ley de las necesidades humanas. Esta situacion ri
gurosa y aflictiva es tan esencialmente conforme
la humanidad , que ella es el principio de las so
ciedades polticas y el motivo de todas sus leyes ci
viles. Las naciones sin cometer una execrable violacion
de los dereehos de la humanidad , han podido muy bien
quitar los bastardos ( 1 ) la participacion de los de
rechos civiles.
La legalidad de este acto que llamamos adopcion,
exigia no solamente la intervencion del magistrado de
las leyes que era el Pretor, sino que tambien debia
ser sancionada por un plebiscito de las curias. Esto
indica que entre los romanos la adopcion tenia un obgeto poltico, un fin moral y un principio de inte
res pblico, y que no era, como dice Heinecio, un
medio de consolar solo un ciudadano afligido.
La arrogacion manifiesta el respeto que tenian
los romanos la libertad del ciudadano y que eran
tan celosos de sus derechos polticos como de su misma
vida. Intil era constituir fuertemente el estado, si
no se hubieran adoptado los medios de hacer til es
ta libertad los ciudadanos. El pueblo romano en
los comicios dictaba, siempre en favor de los arroga
dos , la frmula solemne de la arrogacion , que no era
mas que una garanta de la libertad poltica del arro( 1 ) 1 gusto del celibato cundi en Roma por todos los estados
y clases de personas. La ley procur en vano reprimirle, porque los
celibatarios encontraron en la facultad de procurarse hijos por adop
cion, el medio de satisfacer la letra de la ley, sin esponerse
la responsabilidad de la infraccion. A veces solo las miras ambicio
sas hicieron tomar este partido , el cual era un acto que nada te
nia de comun con la piedad filial. Se sabe que un tal Claudio com
praba entre las familias de los plebeyos un padre putativo, fin de
que el pueblo entusiasmada de veris abjurar U raza patricial, le elevase al tribuuado.

16
gado y conservaba sobre su persona los ttulos y de
rechos del nuevo padre, que era de este modo tam
bien un mandatario y depositario de la confianza p
blica. As enlazaba el Legislador estrechamente los in
tereses de los ciudadanos con el bien de la repbli
ca, porque, poniendolos bajo la direccion de otros ciu
dadano* , sin perder su libertad civil y poltica , les
bacian miembros tan tiles s mismos como su
patria. Las precauciones de la ley para preservar al
estado de toda tentativa de injusticia y de corrupcion
y asegurar la libertad de los ciudadanos, cuando te
nan que sufrir el yugo y la superioridad de otros
ciudadanos, eran singulares. Los romanos establecie
ron esta mxima para su gobierno. KKEn iodos los
estados .ti poder de los padres de familia debe es
piar en razon inversa de la fuerza del gobierno y
de la eficacia de los medios represivos que la autoridad pblica tiene en sus manos." Este princi
pio sirvi de base al poder omnmodo, ilimitado y
supremo del padre de familias.
La emancipacion rompia el lazo legal que unia al
hijo con el padre. Sucedia tambien que el hijo eman
cipado de la potestad de su padre natural pasaba
la de otro padre adoptivo ; pero fuera de este caso
y del de ser vendido por esclavo, gozaba, despues de
la emancipacion, de la libertad as poltica como ci
vil. El hijo de familias no dejaba de ser ciudadano;
mas no podia egercer ningun acto del derecho de ciu
dad que tuviese conexion fuese contrario al dere
cho de familia que su padre poseia con toda sobera
na, porque este derecho estaba fundado en la li
bertad poltica ( 1 ). As el derecho de familia se dis( 1 ) Como entre lot romanos el matrimonio no era mas que un

17
minuy "mucho , luego que el poder soberano del pue
blo pas manos de los emperadores. El derecho de
familia fue despues nulo, pero el estado empez
revindicar la soberana que le perteneca sobre l, dn
dola conocer por hechos, es decir, interponiendo su
auloridad en las emancipaciones; de modo que el de
recho de ciudad que tenia el hijo, lleg contra
balancear el derecho de familia que habia egercido el
padre en toda la plenitud de su soberana. 1 de
recho de familia que en otro tiempo era un domi
nio particular del ciudadano, se hizo insensiblemen
te un derecho pblico del estado, pero no podia dis
poner de el sin el consentimiento del ciudadano,
no ser en los casos sealados por la ley. Este es el
motivo, porque Justiniano egemplo de Anastasio que
habia atribuido al prncipe la facultad de emancipar,
la confiri despues al magistrado que representaba al so
berano. Estando roto por la emancipacion el lazo de
la patria potestad, sucedia que el emancipado se ha
cia estratio en su familia y pasaba ser autor y gefe de otra familia nueva ; pero luego veremos como
el Pretor restableca la unidad de personas y de in
tereses, cuando el hijo se quejaba del agravio que
sufria en la emancipacion. El efecto de la emancipa
cion era quitar ai padre el usufructo que pudiera te
ner sobre los bienes adventicios de su hijo y dejar
i este capaz de obligarse para prstamos de dinero
inero contrato civil, no podia destruir los derechos del padre que
estaban fundados en la libertad poltica. En la Europa moderna el
Casamiento de los hijos desvanece y destruye los derechos de la pa
tria potestad, porque esta no es un atributo esenci.il de la sobera
na del padre, sino un derecho particular del estado. Hoy los hi
jos nacen para el estado, no para su familia. En Roma sucedia lo
contrario, pues solo por una consideracion poltica los hijos de fa
milia pertenecian al estado.

18
sin el consentimiento de su padre , siempre que tubiese la edad y demas circunstancias establecidas por
las leyes.
Entre los romanos, los padres de familia, depo
sitarios y propagadores de las costumbres y preocu
paciones nacionales , inculcaban en el espritu de sus
hijos la idea del ficticio dominio que les hacia en
algun modo propietarios de las personas de sus hi
jos,. y de este modo conseguan sembrar en sus al
mas las semillas de las virtudes republicanas. En Ro
ma en los primeros tiempos no se podia obligar
los padres emancipar los hijos; pero despues el
estado, como que los contaba en el nmero de sus
ciudadanos y tenia obligacion de protegerles, vino
libertarles de la opresion en que les tenia algunas
veces la patria potestad, y confi este cuidado al mi
nisterio de los magistrados. Los casos mas ordinarios
en que les fu permitido emancipar contra la volun
tad de los padres, fueron: primero, cuando un pa
dre les trataba con escesivo rigor: segundo, cuando
les mandaba cosas contrarias al pudor: tercero, cuan
do los abandonaba reusaba darles alimento: cuar
to, cuando habia recibido algun legado para emanci
par al hijo ( 1 ).
Veremos ahora el principio fundamental y teri
co de la autoridad de los maridos , fin de que pue
da percibirse el gusto de la legislacion civil de los
( 1 ) Cuando la tierna vigilancia de los padres ha perdido su encrga y el abandono lia enervado y pervertido las preciosas rela
ciones uc su amor hacia lus hijos, el ciudadano, padre de familia,
es infractor de las obligaciones contraidas en el p; cto fundamental
y tambien de las leyes naturales. Entonces la autoridad pblica tie
ne obligacion de asistir al socorro de unos hijos que son miembros
esenciales del estado, si la inclemencia, dureza y ferocidad de
sus padres les abandonase i su propia suerte.

T9
romanos en un punto que aun no es bien entendido
por los admiradores de aquel gran pueblo.
El gefe de cada familia era un magistrado ar
mado con el brazo de la ley para dar por su resor
te fuerza al estado. Por esta razon y no por la im
becilidad de su sexo, como se supone vulgarmente,
estaban escluidas las mugeres de esta participacion del
poder supremo que residia en la repblica. A este prin
cipio y no otro debe atribuirse la dependencia que
las hembras tenian de sus maridos. Muchos quieren
ver en este orden de cosas no la influencia del po
der pblico del estado, sino un resto vergonzoso del
rapto de las Sabinas y de la manucapion. Cualquiera
dir que sin crimen no pueden violarse los derechos
que la naturaleza d las mugeres; pero como las
leyes civiles no se proponen hacer virtuosos los hom
bres sino contener la depravacin e impedir la cor
rupcion de la sociedad , deben conservar aquella .or
ganizacion poltica que, apesar de estas desigualdades,
( 1 ) conserve el espritu de la primitiva institucion
de su gobierno. Apesar de esto , el ascendiente de la
sociabilidad estaba en contradiccion con la fuerza de
las instituciones y de las leyes, porque sin relajar
los lazos de esta dulce dependencia , el carcter de
las mugeres hizo menos arbitrario el egercicio de cs( 1 ) Las desigualdades del sexo, edad y naturaleza fueron el origen de las jerarquas civiles, porque el peder de los hombres no
alcanza evitar la imperfeccion y fuerza de los inconvenientes f
sicos para establecer una igualdad absoluta. Las distinciones se fun
dan en la naturaleza de las cosas. El poder dn las mugeres nunca
puede ser sino moral, porque la naturaleza les ha privado de la energa , robustez y vigor que exigen las funciones fsicas del hom
bre en el gobierno de las rosas pblicas. Su capacidad intelectual
demostrada por los filsofos les d solo un ascendiente y una in
fluencia moral en la sociedad, no poltica. La utilidad pblica es la
regla de las distinciones.
Tomo ii.
5

SO
te poder y suaviz el rigor de la ley, proporcionan
do tambien la ventaja de que se obtubiese el alto
fin de la soberana marital que introdugeron las cos
tumbres rgidas de los primeros romanos.
El respeto que las leyes aseguraban en los ma
ridos, imprima en el espritu de sus esposas un sen
timiento profundo de decencia y de gravedad. Las
esposas por otra parte templando la dureza de los
romanos por los atractivos de la dulzura, conserva
ban cierto ascendiente moral y se contentaban con
egercer solo sus deberes domesticos y satisfarer sus
deseos inocentes y los afanes deliciosos propios de su sexo.

TITULO VIII.
De la Tutela.

Oala patria potestad se disuelve, como bemos diebo,

por un efecto de la naturaleza (la muerte), y por
la voluntad del padre de la ley, y entonces el la
zo de los intereses comunes que unia al padre con
el hijo, se rompa, de manera que nunca volva
leunirse. Antes de la ley de las doce labias el padre
que temia que su hijo se viese privado de su ausilio, podia en una asamblea del pueblo en quien re
sida el poder supremo, dar en su testamento una
ley, por la cual obligaba otro ciudadano que to
mase el cuidado de su hijo despues de su muerte
hasta una edad que el mismo fijaba ; mas cuando el
padre de familias era sorprendido por la muerte, en
tonces tomaba el estado al hijo de un ciudadano ba
jo su proteccion, pero no viendo en este mas que

2t
un vastago que contribuyese poblar la repblica , le
confiaba al cuidado de otro ciudadano que se encar
gaba gratuitamente, solo por amor la patria, de
dispensarle su proteccion , y no le concedia la liber
tad, sino cuando no le pudiese ser nociva. Este cui
dado se llam tutela, que significa custodia, guardia,
vigilancia. As como el derecho de familia unia des
de el nacimiento al hijo con su padre, el cual es
taba obligado darle los socorros necesarios, mien
tras egercia sobre el la patria potestad; as el dere
cho de ciudad unia tan estrechamente al ciudadano
con la ciudad que debia tomar, en defecto de un
padre de familias, el mismo cuidado que ella tenia
de sus ciudadanos { 1 ).
La tutela era una fuerza y potestad sobre una
persona libre para ponerla al abrigo de los peligros
que la esponia la debilidad de su edad. La ley
daba el derecho de egercer esta fuerza y potestad
permitia egercerla. La tutela tenia lugar solo cuando
el poder del padre habia desaparecido. Pero si este
poder hubiese ya espirado por algun molivo por
cualquiera accidente , entonces el hijo recobraba loda
la libertad que en s absorbia el padre y era admi
tido por el estado la participacion de todos los de
rechos que podia egercer un ciudadano romano.
Las leyes habia n establecido tres especies de tu
tela, las cuales podian sucesivamente recurrir los
pupilos; saber, tutela testamentaria, legtima y dativa.
( 1 ) La formacion te la sociedades civiles no es obra del puro
acaso, como han creido algunos filsofos, ni el resultado de los pactos
solo, como pretenden otros paradojistas , es un efecto de las nece
sidades humanas y esta fuudada, no en meras convenciones, sino en
deberes recprocos y en las necesidades constantes de sus individuos,
es decir , en sus derechos y en sus mutuos deberes.

22
La tutela testamentaria no era otra cosa que una
ley por la cual un padre de familias sometia, aun
para despues de su muerte , al poder de un tutor de
su confianza su hijo, aunque fuese padre de fa
milias. En los primeros tiempos un padre de fami
lias entre los romanos podia disponer en una asam
blea del pueblo de la tutela de su hijo. El padre de
familias egercia entonces dos poderes, porque como
tal padre de familias usaba del derecho que tenia so
bre su hijo, mientras viviese, y como miembro del
poder legislativo que no muere nunca, le egercia estensamente para despues de su muerte. As la tute
la testamentaria era un efecto del poder legislativo y
del paterno. Era necesario el concurso de estos dos
poderes para someter al hijo de un ciudadano al po
der de otro para despues de la muerte del padre, por
que entonces el hijo de familias se hacia padre de
familias y por consiguiente independiente. En el pri
mer entusiasmo de su libertad no cederia sino con
grande repugnancia este pueblo la necesidad de so
meter un padre de familias al poder de otro ciuda
dano , y por lo mismo el poder del tutor debera
estar muy restringido. Esto es lo que nos deja entreveer la definicion en las palabras vis et potestas.
En efecto, cuando el pupilo era enteramente incapaz
de gobernarse, el tutor le hacia en cierto modo fuer
za y violencia , porque egercia las funciones y dere
chos propios del pupilo y le obligaba pesar suyo
todos los actos tiles que celebraba en nombre de
el. Mas no le hacia fuerza, cuando solo autorizaba
con su potestad los actos que el pupilo egercia por
s mismo. As es que el tutor no usaba de su pro
pia autoridad sin la participacion del pupilo, ni obli

23
gaba este contra su voluntad, sino cuando era nio.
A medida, pues, que el pupilo se aproximaba la
pubertad , la autoridad del tutor se acercaba su
decadencia y se reduca un simple poder. Pero
desde que el pupilo cumpla la edad que las leyes ro
manas miraban como la epoca en que el juicio de
Jos hombres est bastante desenvuelto para poderles
confiar el cuidado de sus cosas, la autoridad tutelar
que entonces hubiera embarazado la independencia del
pubero sin serle til , caia en la nada , y por esta
razon el efecto de la potestad paterna y legislativa
del padre no se estendia , despues de su muerte, mas
que hasta la pubertad del hijo ; de suerte que el pa
dre de familias nombrada intilmente tutor por tes
tamento su hijo, cuando tenia catorce aos. El de
recho de nombrar tutor por testamento se derivaba
del poder legislativo y paterno que egercia el ciuda
dano. Pero si el tutor se nombraba por codicilo, no
tenia fuerza el nombramiento, menos que el codi
cilo no fuese confirmado por el testamento. El Pre
tor sin embargo podia darle efecto legal , confirmn
dole. As es que su confirmacion hacia vlido el nom
bramiento de un tutor dado un hijo natural y
aun el hecho por la madre que no tenia poder al
guno sobre los hijos. La confirmacion del tutor dada
un hijo emancipado por el padre se hacia sin in
formacion. Esto prueba que los romanos daban to
dos sus actos una grande importancia como si fue
sen de un inters pblico, y que sus derechos civi
les se fundaban en un vinculo indisoluble de uti
lidad general ( 1 ).
( 1 ) Parece una paradoja filosofica el buscar el origen de los go
biernos tn una asociacion voluntaria f tambien dar intervencion, e

24
TITULO

IX.

Quienes pueden ser nombrados tutores por testamento?

imperio romano era en otro tiempo un con

junto reunion de diferentes familias que separada
mente no dependan mas que de su gefe; pero con
gregadas formaban una sola , que se gobernaba en
forma de repblica; de modo que cada ciudadano es
taba entonces subordinado al gobierno general. As en
virtud de esta constitucion el ciudadano que habia si
do nombrado tutor en una asamblea del pueblo por
un padre de familias, estaba obligado serlo. Su li
bertad poltica y civil no era ofendida, por cuanto
no obedeca realmente mas que todos los ciudada
nos, cuyo supremo poder era generalmente reconoci
do. Mas cuando la ley de las doce tablas concedi al
ciudadano el derecho de disponer su arbitrio des
pues de su muerte de la universalidad de sus bienes
y entre otros de la tutela, ya pudo entonces gozar
de esta prodigiosa prerogativa sin el concurso formal
de la autoridad pblica. As fue como esta ley es
tendiendo la potestad del ciudadano mas all del se
pulcro, le dispens presentarse la asamblea del pue
blo, para nombrar un tutor su hijo Aunque por
ti gobierno lodos los ciudadanos de una nacion, colonia o pueblo.
La primera cuestion sirte solo para resolver problemas abstraclos de
poltica, aunque la historia no desmiente que este sea un hecho respecto
i Roma y otras colonias. La segunda no ofrece duda, si fijamos la
atencion en Esparla, Atenas y en los primeros tiempos de la rep
blica romana. Pero el origen de una asociacion poltica nuda influ
ye para conocer el fin de toda sociedad, porque siempre es uno e
invariable. Los medios de aspirar el son diferentes segun la di
versa manera de pensar de los hombres y segun su posicion y ni
ero. 1 inters <le tudas las naciones es siempre uno mismo.

la ley de las doce tablas la tutela se consider como

un bien particular , los magistrados para conservar las
relaciones preciosas de la causa pblica con la parti
cular, no dejaron de considerar la tutela como un
cargo pblico. Por este medio el orden de las cosas
permaneci en el mismo estado , y todos los ciuda
danos fueron como antes invitados aceptarle ( 1 ).
Los menores y furiosos ni aun estaban de l esculos,
y luego que su menor edad su demencia cesaban,
eran obligados recibir la tutela que les habia sido
deferida durante su incapacidad. El padre habia con
servado el derecho de fijar la poca y la duracion
de la tutela, el de ponerla alguna condicion y aun
el de colocarla la cabeza de su testamento , por
que el nombramiento de la tutela dimanaba de la ley,
as como la institucion. Mas la tutela debia abrazar
necesariamente el cuidado de todos los intereses de la
familia del pupilo, que se reputaba romo una par
te integrante indivisible de la repblica. De aqu
era que el nombramiento hecho los hijos se estendia las hijas y postumos; del mismo modo que si
un padre nombraba un tutor en general, los nie
tos estaban tambien comprendidos en este nombra mien
to. Mas si habia sustituido la espresion de hijo la
de descendiente, su nombramiento se circunscribia'
( 1 ) Los derechos ele cada uno nacen de un deber general. El es
tado de sociedad que es una consecuencia rucesaria de li -peiff*- oi
bilidad a que est destinada la especie humana, se bulla [fundado
eii el amor reciproco y e,n las necesidades mutuas de toilo sus in
dividuos, y no en meros pactos y convenciones ficticias. Este es el
Origen mas natilrat re las sociedades civiles, y el mas noval. El
lio mi) re encuentra en los sentimientos dc.sn corazon Jos deberes .im
puestos por lt razon. El amor de sl wismo adquiere mas energa cuando
se dedica al cuidado de sus semejantes por un ntefies pmpioj en
tonces cambia el deber en un goce puro y en un placer de bene
ficencia impuesta uu tiempo por la naturaleza y por las leyes humanas.

26
Jos de primer grado. El hijo de familias no estaba
menos sometido la repblica que la autoridad pa
terna y debia como el padre de familias cumplir los
cargos de ella. Es verdad que el hijo de familias no
podia contratar por s mismo; mas esta ineptitud no
le impedia contratar para la familia , y no era por
consiguiente un obstculo, para que desempease los
negocios de un pupilo. As podia ser nombrado tutor.

- TIT.
De

la

tutela

X.
legtima.

la ley de las doce tablas habia unido tan perfec

tamente el inters de la ciudad con el de la familia,
que no se podia participar de los derechos de la una,
sin llenar los cargos de la otra. As fu que el de
recho de suceder no se concedi sino los agnados,
es decir , los parientes varones por la lnea pater
na , porque las mugeres no existian sino en la fa
milia donde vivian , separadas del tumulto de las ar
mas y de los negocios; de modo, que segun esta fe
liz constitucion era natural que el agnado que debia
suceder al pupilo, en el caso que este muriese, fue
se mas bien el que habia de administrar la tutela y
no otro cualquiera ciudadano. Pero aunque esta tu
tela fuese establecida por la ley de las doce tablas,
no obstante el padre de familias podia derogarla , pues
to que esta misma ley le habia conservado todo su
poder legislativo con respecto la tutela de sus hi
jos. Por este motivo la tutela legtima no debia te
ner lugar sino despues de la testamentaria. Aun no

27
se sucedia en tiempo de Justiniano los parientes
maternos , cuando les habia paternos ; y por esta ra
zon no eran tutores. Pero el Emperador llam indis
tintamente al mas prximo pariente paterno ma
terno la sucesion y tutela del pupilo , no ser
que fuese alguna muger, porque aun cuando hubie
sen salido de la tutela perpetua en la que estaban
desde luego, y hubiesen sido llamadas suceder, con
tinuaron siempre estando esentas de la tutela que se
consideraba como un cargo pblico. Las lejes natu
rales son la bate de las leyes civiles ( 1 ) y la na
turaleza ha conformado las personas de los dos
sexos de manera que no pueden concurrir de un mis
mo modo al bien de la sociedad. El gobierno civil,
que procura no cambiar lo que ha sido establecido
por la naturaleza, debe, pues, destinarlas diferen
tes funciones. Por esta razon , como los cargos y los
negocios pblicos requieren firmeza y constancia , los
hombres que estn dotados de estas cualidades, han
debido administrarles, y las mugeres cuja dulzura y
fecundidad indemnizan y consuelan por otra parte
los hombres en el peso de los cuidados, que toman
por ellas, se han consagrado (por decirlo as) ellas
mismas las ocupaciones domesticas mas convenien
tes su constitucion y mas anlogas su gusto.
( i ) Bttnlam dice que no hay leyes naturales sino motivos natu
rales, que no son l&ycs , para que las establezcan las sociedades
humanas. Esta es una pura sutileza del filsofo ingles y una logo
maquia de escuela. Es cierto que las leyes naturales no estn for
muladas , ni tienen el mandamos de las civiles; pero tienen otro
lenguage que se hace obedecer con superior fuerza , porque habla al
corazon. Los que llama motivos, on leyes, porque son la regla de
las acciones humanas. Esta es una verdad moral que tiene en su
apoyo el consentimiento unnime de todos los hombres, pueblos y
naciones. Ningun lilosofo ha negado la existencia de las leyes natu
rales sino Benlam. Su gran principio de utilidad es otro delirio fi
losofico , como luego veremos.
Tomo IL
6

98
Solo con el fin de obedecer la naturaleza las le
yes romanas han escluido las mugeres de los ofi
cios y cargos pblicos. Mas aunque los emperadores
considerasen tambien la tutela como un cargo p
blico , no pudieron privar una madre viuda el jus
to consuelo de ver todava subsistir el lazo civil que
la unia sus hijos por la interposicion de su ma
rido, y la facilitaba el medio de hacer su ternura y
vigilaucia tiles su persona y bienes. Sin embar
go , el senado-consulto veleyano prohibia las mu
geres obligarse , y los bienes del tulor debian ser res
ponsables la administracion de la tutela. De esta
suerte no poda ser tutora de sus hijos; pero fue
fcil levantar este obstculo en atencion que el se
nado-consulto veleyano no habia querido otra cosa que
impedir las mugeres esponerse imprudentemente al
peligro de obligarse por otro. As esta ley no tenia,
para entenderlo mejor , bastante clara aplicacion la
administracion de la tutela ; porque las viudas no son
impelidas abrazarla, sino por una ternura natural
y legtima. Mas ora sea por respeto, ora por hbibito, aunque la verdadera razon que les habia obli
gado dar la tutela de sus hijos , destruyese el
motivo presumido del senado-consalto veleyano , las
obl ig renunciar el beneficio de esta ley , antes
de egercer la tutela , tal vez para hacerlas entender
que se hallarian frustradas en su esperanza, si pre-^
tendan abusar de la confianza que se las daba y
enriquecerse espeusas de sus hijos. Se mand ade
mas que hiciesen juramento de no casarse otra vez
y que s realmente pasaban segundas nupcias, sin
hacer dimision de la tutela, fuesen despojadas de ella
con infamia, y que los bienes de su nuevo mari-

29
do fuesen responsables de la administracion de: los del
pupilo, de modo que no pereciesen por felta de cui
dado fraude. Por lo demas la consideracion que el
Emperador dispens la viuda que tubiese hijos, no
a eslendi sobre la voluntad suprema del padre de
familias que siempre conscnY la misma fuerza ; pe
ro prefiri la viuda todos los tutores legtimos,
es decir, todos los otros parientes del pupilo, y
por e&ta razon se llam tutora legitima ( 1 ). Para
no esponer las mujeres los perjuicios frecuent
simos que necesariamente babian de cometer, las novclas abolieron el juramento que hacian, de no vol
verse casar, antes de aceptar la tutela ( ). La jus
ticia de las leyes civiles dejicnde de su relacion con
el orden de la sociedad y con las necesidades fsi(1) Las leyes se establecen y se derogan; pero los sentimientos
no pueden abolirse, reinan y gobiernan siempre, dice el Autor del
Espritu de las leyes. As/, pues, toda ley que procure conservar el
sentimiento de la dignidad natural, del amor filial y del pudor, es
perfecta. Pero decia Licurgo sobre este asunto que ni su repblica
no habra leyes escritas para solo obedecer a los seuliniitntos de la
naturaleza. Sin embargo , toda ley que tiene por oigeto estrechar
los lazos de la. sangre y formar la union de las familias, es favo
rable la sociedad. El Legislador romano conocio que el inters- de
la madre baca sus hijos es una pasion natural, pero que el pi ligio
de ser seducida y de esponerse a frecuente chascos Migaba a mo
dificar aquel derecho de la naturaleza y a ponerle lmites, como lo
aconsejaba la razon y la esnericucia. I.a ley civil sancionaba en es
te caso un acto de equidad y de prudencia. Los preceptos del de
recho natural ceden la necesidad que es otra ley.
(2) Antes de darse estas leyes naturalmente debieron ocuriir mu
chas diferencias entre los ciudadanos. En los pitchls nacientes la
equidad y la sana razon inspiran las realas de tu gpbicrno particu
lar. Estas reglas toman cierta estabilidad cuando se convierten cu
leyes positivas. Si el uso las tiene recibidas;, el Legislador debe an
ticiparse sancionarlas y darlas el carcter sagrado de las leves
que son el fundamento de las obligaciones reciprocas de los ciuda
danos. De donde se sigue que las leyes civiles acerca de los meno
res , tutelas y curaduras traen origen de los usos de los pueblos y
que el derecho natural no establece preceptos positivos sobre estos
obgetos, sino que imponiendo las naciones los deberes de la hu
manidad que les obligan como los individuos, les concede un de
recho evidente para arreglar la legislacion tutelar tan til la sa
ciedad como las familias.

39
cas , morales intelectuales de sus individuos. La se
vera y virtuosa Roma fund la base de su gobier
no en las relaciones de la moral, porque esta exiga
que el placer de la madre en cuidar de sus hijos,
al paso que debia convenirse en un poder civil , fuese
un medio de atraer hacia ella el respeto y amor de
sus hijos y de estrechar los dulces vnculos que les
unian. Pero si la moral d reglas en particular, el
derecho establece mximas generales para toda la so
ciedad y el rigor de estas no permitia que la sobe
rana domestica , fundamento del orden y principal
resorte del supremo gobierno , se desvirtuase en las
manos de las mugeres. Esta consideracion oblig al
pueblo romano ser veces cruel y poco inclina
do las exigencias de la ternura y del amor ma
terno ( 1 ).

TITULO
De

la

mutacion

XI.
de

estado.

Ola relacion general del cuerpo poltico y de la so

ciedad conserva la armona de las relaciones parti
culares de sus individuos. Los grados civiles que ca
da ciudadano tiene en la sociedad, no son distincio
nes independientes del derecho de ciudad. La igual
dad es el fundamento de la sociabilidad; pero la so
ciedad desvanece esta igualdad ficticia , quimerica y

( 1 ) Es necesario tener entendido que en Roma los derechos ci

viles tenan el carcter esencial indivisible de la soberana y por
co hacia un contraste particular el egercicio de la tutela en la
roanos de las mugeres.

31
precaria, para transformarla en seguridad y en una
armona verdadera. Supongamos que la soberana tu
vo su origen en las convenciones humanas ; de aqu
no se sigue que los hombres no hayan consentido en
cambiar derechos imaginarios por otros positivos que
alaguen menos el amor propio de los paradogistas.
El establecimiento de las sociedades civiles envuelve la
dependencia y la sumision de sus individuos los
poderes que representan la soberana. As, pues, aun
que los ciudadanos en particular sean depositarios de
la autoridad soberana, tienen una dependencia gene
ralmente reconocida y obedecen un gobierno su
premo. Los romanos tenian una constitucion fundada
en los verdaderos intereses del pueblo, que les ase
guraba el uso legtimo de su grande libertad pol
tica. El poder legislativo que residia en todos los ciu
dadanos reunidos , era indivisible ; pero el egecutivo
estaba confiado todos los padres de familia. Esta for
ma de gobierno existia en las ideas de los romanos
que al principio se gobernaron por las costumbres
( 1 ) y por el espritu del pueblo, y despues se con
signaron los principios de la igualdad en las leyes
de la repblica. As vemos que los romanos acomo
daron la forma de su gobierno al estado del pue
blo, su civilizacion y sus costumbres que son
las bases esenciales de toda buena constitucion. El sa
bio y maravilloso artificio del gobierno de los roma
nos consistia en la perfecta armona de sus exorbi( 1 ) Todos los pueblos que no deben su origen a la fuerza y i
las violencias tic los conquistadores, empezaron a gobernarse por sus
propias costumbres y por al derecho no escrito Estas fueron sus pri
mitivas leyes, sus derechos soberanos. Pero cuando la mala fe y la
malicia suplant el buen origen de las costumbres pblicas y se cor
rompio la moral de los estados, el derecho escrito establecio en ba
tes Gjas los derechos de todos y los de cada uno. Dupin.

32
tantes derechos con sus inmensos deberes. As el de
recho privado era una parte indivisible del derecho p
blico, es decir, que su derecho privado tenia nti
mo enlace con su gran derecho de ciudad ( 1 ).
Er derecho de agnacion y los que proceden de el?
como el de suceder y ser tutor, estaban fundados en
el derecho de ciudad que abrazaba, como lo hemos
visto, el de su libertad poltica y el de familia. Como
este derecho fundamental estaba apoyado en estos tres
estados, que son, como se ve, tres grados esca
lones para llegar, por decirlo as, al colmo de su li
bertad civil y poltica, era necesario descender por ellos
del mismo modo para perderla. La perdida de la li
bertad natural civil impuesta por los medios leg
timos , como v. gr. por la condenacion, las minas
por la esclavitud , llevaba consigo necesariamente la
de todo el estado civil. As aquel que habia sido pri
vado de la libertad natural y civil, dejaba de sec
agnado y no podia ser tutor. Esta, se llamaba dimi
nucion mxima , porque quitaba el uso de la liber
tad poltica que era tan estimada entre los romanos.
Pero si uno era despojado por las leyes del derecho
de ciudad, es decir, del derecho participar de los
cargos pblicos y prerogativas civiles polticas, per
dia la agnacion y la facultad de ser tutor. Durante
la repblica y aun en tiempo de los reyes se poda
perder el derecho de ciudad, sin perder la libertad
(1 ) En Roma no haba leyes fundamentales propiamente dichas y
leyea organicas o secundarias. Loi romanos dividan las leyes por
su obgeto, no por razon del origen, de donde dimanaban, y como
el cdigo fundamental no era escrito, no haba lugar esta divi
sion. Sus leyes civiles eran confirmatorias de su soberana y el co
digo civil era al mismo tiempo fundamental. Lycnrgo establecio es
ta misma forma de gobierno en Lacedcmoni.i. Las leyes fundamen
tales existiun en las opiniones y virtudes de los ciudadanos y su
digo civil se acomodaba al espritu de su nacion.

33
natural, por la prohibicion del agua y del fuego. En
tiempo de Justiniano los que eran condenados pe
nas corporales, y los deportados podian hacer cuan
to permite el derecho de gentes , pues privados del
derecho de ciudad no podian tener ningun cargo ci
vil, ni por consiguiente egercer la tutela que daba
derechos civiles sobre la persona y conducta del pu
pilo y de un ciudadano y sobre la administracion de
sus bienes. La diminucion media provenia de la mutacion
de familia de la variacion del estado de familia.
Ninguno podia pasar de la condicion de hijo de fa
milia al estado de padre de familias sino por la eman
cipacion y sin pasar tres veces por la esclavitud que
dejaba al ciudadano en la inexistencia civil , y solo por
tres resurrecciones, digmoslo as, podia subir al es
tado de familia. Este cambio de familia se llamaba
diminucion media menor, porque en efecto no ha
ba sido sino momentanea ( 1 ).

(1 ) Hay esclavitud poltica y civil. Los estados antiguos, aunque

todos eran libres y tenian gobiernos populares, admitieron la escla
vitud poltica y la civil, para hacer ver el precio de su libertad y
la grandeza de sus prerogativas civiles. No se crea qne la esclavi
tud civil era una infraccion de los derechos de la naturaleza, por
que la sociedad dejaba a cada uno el uso de su libertad natural;
pero no conceda todos los derechos propios de los ciudadanos,
sin conseguirlos por sus merecimientos. La esclavitud poltica intro
ducida por el derecho de la guerra no era una violacion del dere
cho de gentes , porque estaba fundada en la poltica general de las
naciones, y estas no concedian los prisioneros las prerogativas ci
viles de sus estados , siuo sol 1 asilo que la piedad dispensaba a
los desgraciados.

TITULO

XII.

De la tutela legtima de los ascendientes.

^So no la emancipacion destrua el derecho de suce
der en los primeros tiempos, los ascendientes que eman
cipaban sus descendientes, no se hadan sus tutores
y herederos sino ttulo de patronos , y solo mien
tras que por un pacto que hacan antes de la eman
cipacion con el comprador fingido, le hubiesen he
cho prometer que no usaria del derecho que iba
adquirir, despues de la tercera venta, de emancipar
su hijo , sino despues de retrovenderle , de suerte
que emancipndole entonces, ellos mismos conservaban
sobre el todos los derechos que un patrono tenia so
bre el esclavo que habia manumitido , entre los cua
les era uno el ser su heredero y por consiguiente
tutor, de manera que en virtud de este pacto, el
ascendiente gozaba de este derecho, que le estaba ne
gado en el caso en que el pacto no se hubiese ce
lebrado. Justiniano aboli esta jurisprudencia y llam
los ascendientes la sucesion y tutela de sus des
cendientes, aun emancipados, sin embargo de que
se hubiese observado omitido este pacto. El pre
cioso derecho de familia ntimamente enlazado con el
de ciudad no se fundaba ya en solo la autoridad pa
terna sino en la dependencia y sumision al estado. Este
emperador quiso borrar de la memoria de los roma
nos la idea de las libertades republicanas. Las mo
dificaciones introducidas por Justiniano tenian el in
ters de la conveniencia pblica y solo por este me
dio se podian innovar las instituciones antiguas de
este gran pueblo.

35
TITULO

XIII.

De la tutela dativa.

las leyes romanas despues de haber consagrado el

antiguo uso de nombrar un tutor su hijo en pre
sencia del pueblo, dando los testamentos la mis
ma fuerza que la voluntad general del pueblo , y
despues de haber suplido ellas mismas por una con
secuencia de este uso el defecto de la tutela testa
mentaria, autorizaban sus ministros, es decir,
los magistrados usar en su nombre del derecho de
nombrar tutor los ciudadanos en el caso en que
no hubiese tutores testamentarios ni legtimos, bien
cuando el tutor testamentario no pudiese administrar
la tutela. As las leyes que se limitaban desde luego
determinar los derechos del ciudadano , habian ad
quirido insensiblemente un poder activo , por cuanto
ellas debian reemplazar los actos pblicos, en los cua
les la ciudad determinaba antes sobre todos los obgetos importantes, medida que se presentaban. Co
mo la tutela pertenecia la ley civil, solo la ley po
dia deferirla, porque el ciudadano romano no depen
dia mas que de la ley; as la de las doce tablas la
conferia aquel que era llamado por el testamento
del padre y en su defecto al mas prximo pariente.
Pero s el pupilo no tenia pariente, no podia re
currir mas que al magistrado , quien sin duda en lu
gar de darle esta potestad por una ley del pueblo,
solo por su propia autoridad le nombraba un ciuda
dano jior tutor. Hasta el tiempo de la ley Atilia el
pupilo no estuvo seguro de tener siempre un tutor
Tomo n.
7.

36
por la autoridad de la ley. Desde entonces la ley no
designaba el tutor , llamando la tutela una per
sona determinada ; pero design por lo menos al ma
gistrado que debia elegirla. As este no proveia la
insuficiencia de la tutela testamentaria y legtima si
no en nombre de la ley; y si nombraba un tutor
bajo de condicion para menos tiempo que el que
habia prefijado , el acto de su nombramiento lejos de
tener la fuerza de un acto legtimo, se consideraba
como un acto de un mandatario que transfiere su
poder, esto es, como un acto nulo. Cuando el pue
blo cedi el poder legislativo, los magistrados obtu
vieron de los emperadores el derecho de nombrar tu
tores , porque este derecho no estaba vinculado con
magistratura alguna. Este es el crtico momento de
conocer la caida progresiva de la autoridad legislati
va del pueblo. Este egerce desde luego todos los actos de
su soberana ; pero los magistrados adquieren una auto
ridad permanente la cual est sugeto el mismo pue
blo rey , y aun muchas veces intentaron usurparla ; y
por ltimo el poder de la magistratura espira bajo
la potestad imperial que circunscribe la autoridad ci
vil de los magistrados la mera egecucion de sus
supremos decretos.

TIT.

XIV.

De la autoridad del tutor.

emos visto ya , que en el principio la tutela to

maba su fuerza de la autoridad paterna, y de la
potestad suprema y legislativa del pueblo. Hemos vis

37
to tambien, que despues no la tomaba ya sino de
la autoridad de las leyes y del poder de los magis
trados autorizados por las leyes. Veamos ahora cul
ha sido entre los romanos la autoridad del tutor.
Cuando se daba la tutela por el mandato tcito del
pueblo , que confirmaba con su silencio el nombramien
to hecho por el padre , entonces se miraba con ra
zon como un cargo pblico; porque el ciudadano, que
era nombrado, era absolutamente independiente, y no
habia podido estar sometido sino los cargos de la
ciudad , y como era uno el tomar el cuidado del hijo
de un ciudadano, desempenaba un oficio dado por
el pueblo. Pero luego que la ley de las doce tablas
por otra parte muy bellas llegaron hacer de la tu
tela un bien particular, de que los padres podian dis
poner, las cosas tomaron otro aspecto; porque la in
tencion de los Decenviros que marchaban grandes
pasos hcia el despotismo, era sin duda la de sepa
rar el interes particular del inters comun , y de en
cargarse ellos mismos de la administracion general de
las cosas pblicas; de suerte que entonces un cargo
para ser pblico, deberia haber sido dado por ellos,
y tener directamente por obgeto el inters de su po
der. Mas no tuvieron buen exito en tal proyecto, y
todo el mundo sabe, que fueron inmolados la li
bertad del pueblo. Despues de su reinado el antiguo
gobierno, habindose restablecido, pudo subsistir a pe
sar de esta ley. Mas por >una ingeniosa ficcion los
magistrados hicieron mirar la tutela como un oficio
6 cargo pblico; y apartando su origen de los ojos
de los ciudadanos, les recordaron solo la obligacion
de administrarla, y la autoridad que les daba. La
tutela era desde luego una continuacion del dominio

38
paterno. Pero cuando semejanza del poder paterno
los magistrados restringieron la autoridad tutelar, ya
no se debi considerar sino como un socorro dado
al pupilo causa de su imposibilidad ; as pro
porcion que esta imposibilidad incapacidad se dis
minuia desaparecia , la tutela debia desvanecerse. Por
esta razon la autoridad del tutor no era grande, si
no en cuanto que el pupilo tenia necesidad de l,
y cesaba los catorce aos, porque esta edad la
mayor parte de los romanos eran capaces de admi
nistrar ellos mismos sus cosas, y porque una mas
larga duracion de la tutela hubiera perjudicado su
libertad. El derecho de familia, si se quiere, la
libertad civil permanecia, por decirlo as, sin activi
dad todo el tiempo que duraba la tutela , por lo
menos no tenia electo sino por la intervencion del
tutor. Por este motivo el pupilo no podia administrar
sus cosas ni aun tener intervencion en ellas ni po
sitiva, ni aun negativamente, sin ser lo menos
autorizado por su tutor; no ser sin embargo, que
corriese algun riesgo de hacer su condicion peor, dan
do rehusando su consentimiento. Era efectivamen
te natural no convertir en perjuicio suyo una ley,
que habia sido establecida en su favor; as pues, si
en la ausencia del tutor la casualidad ofrecia al pu
pilo la ocasion de hacer mejor su condicion, podia
aprovecharse de ella; por lo mismo podia aceptar una
donacion. Si las leyes romanas temian coartar la au
toridad paterna del pupilo intilmente, no temian me
nos, que fuese l burlado por los mayores. Por es
te motivo si contrataba con ellos , quedaban obligados
ellos solamente, y no el pupilo, porque debian ha
ber conocido la cualidad del pupilo, y haber sabido,

39
que no tenia una voluntad suficiente para empearse
en una obligacion ; de suerte que era propio del tu
tor , el hacerla cumplir , y someterse ella , si la
encontraba ventajosa , desecharla , si era contraria
al interes del pupilo. Las leyes romanas temian con
justa razon tambien , que el pupilo no fuese enga
ado por su propio juicio , y por esta causa no que
ran que se entrometiese en una herencia, sin ser
autorizado por su tutor , porque las apariencias lisongeras de una sucesion ocultan frecuentemente las car
gas , que bien lejos de hacer mas rico aquel , que
la acepta imprudentemente, le reducen un estado
peor que la pobreza. Como la ley sola podia dar
derechos un ciudadano sobre otro ciudadano , el tu
tor quien ella misma habia deferido el poder tu
telar sobre el pupilo , no podia trasmitirle otro. As
era necesario , que estuviese precisamente presente la*
obligaciones, que contrataba para el pupilo. La ley,
que debe siempre tener por obgeto el bien particu
lar general , tiene especialmente la vista en la
tutela la ventaja del pupila Por esto no permite al
tutor interponer su autoridad antes despues del con
trato; sino que quiere, que la interponga en el mo
mento de su perfeccion. La tutela entre los romanos
debia como cargo pblico ser egercida personalmente
por el mismo que estaba revestido de ella. Si sin
embargo el tutor estnba interesado l mismo en el
negocio, acto, que iba celebrarse, en el plei
to, que iba sostener por el pupilo, el Pretor le
nombraba un tutor, cuando la causa se segua en la
forma ordinaria; mas cuando el pleito no se substan
ciaba en esta forma , un curador bastaba. Finalmen
te, Justiniano prohibi, que se nombrasen tutores lo*

40
acreedores del pupilo, y determin, que siendo acree
dores los tutores dejasen de serlo y se nombrasen otros,
Yeamos ahora como se pierde la tutela.

TITULO

XV.

De que manera se pierde Ja tutela?

(Sor
amo la tutela procedia entre los romanos del po
der paternal , se perdia por los mismos medios que
el derecho de familia ; aadid eso , que su dura
cion, habiendo sido limitada hasta la edad de la pu
bertad, concluia tambien, luego el pupilo llegaba
ella. El Imperio absoluto, que el poder paterno le
aseguraba entonces sobre su familia , le hacia sufrir
impacientemente el yugo de la tutela. Las leyes de
los romanos se resienten en toda ocasion de las costum
bres antiguas, y siempre se encuentra en ellas su
gusto por la dominacion.

TITULO

XVI.

De los Curadores.

Olos romanos habian (como hemos dicho) fijado

el fin de la tutela la edad de la pubertad , y el
derecho de familia del ciudadano en esta edad , no
permitia su padre eslender mas all el efecto de
su dominio paterno, porque los derechos civiles del
hijo, no estando coartados por la naturaleza, tampoco
debian tener mas lmites que las leyes civiles que son

41
consecuencias de ella. Pero como podia acontecer que
la libertad de usar de su derecho de familia ( \ ) lle
gase ser en ciertos casos funesta su fortuna , las
leyes civiles vinieron su socorro, y establecieron
la curatela , que sin herir su libertad civil , es de
cir, su derecho de familia, no hiciese otra cosa,
que ilustrarles y dirigir su conducta, e impedir que
daase sus intereses. Tal es el origen de la curatela , que las leyes romanas han definido llun poder
para defender y administrar los negocios los bienes de aquel, que habiendo llegado la edad de
la pubertad, tiene todava necesidad de la ayuda de
un estrao, bien los de un mayor cuya ncapacidad reclama los mismos cuidados." Bien se perci
be la diferencia , que hay entre la tutela y la cu
ratela. La primera se estendia sobre la persona , y
la segunda sobre los bienes y los negocios. La cu
ratela no perjudicaba la libertad. Esta no le hacia
como la tutela una especie de violencia. Mas al tiem
po que el menor mayor incapaz iban por un ac
to cualquiera trastornar desordenar sus nego
cios sus bienes , el curador en este caso daba
conocer su poder; y como se reduca aprobar
desaprobar, reprima solamente el efecto de la con
vencion de la operacion hecba por aquel, que es( 1 ) Los romanos crean que su derecho de familia se fundaba
en el derecho natural, porque en el eslado de la naturaleza los pa
dres son dueos de las personas de los hijos, de sus acciones y te
su libertad. Hor otra parte, el imperio romano empez dando pro
teccion estos derechos que egercian los padres sobre los hijos, no'
ya solo cuando formaban un pueblo culto regido por leyes escritas,
sino tambien cuando eran tribus de aventureros que se gobernaban'
por las simples luces de la razon y las leyes inmutables de la na-,
turaleza. La primera necesidad del hombre es la proteccion de su
Scrsona ; de la cual nace el derecho de familia concedido los pa
res ; y as decan los romanos que sus leyes civiles siguen en es
te punto al derecho natural.

42
taba confiado su curatela. As Ja curatela entre los
romanos producia el mismo efecto sobre poco mas
- menos que el tribunado; y lo mismo que el tre
mendo pe/o del tribuno rompia el curso de una de
liberacion perjudicial al pueblo, del mismo modo tam
bien la negativa del curador en aprobar hacia in
tiles todos las maniobras y operaciones de la mala f
dispuesta aprovecharse de la imbecilidad del me
nor mayor incapaz. La libertad de los ciudadanos
debia por este medio dirigirse siempre su ventaja,
y en el caso que pudiesen cometer por su ligereza
su inconsecuencia un abuso , que les hubiese sido
perjudicial , las leyes dndoles guias seguras , les ha
bian impedido el peligro de hacerse s mismos vc
timas. La curatela no se diferenciaba mucho entre
los . romanos de la tutela del pupilo , que se apro
ximaba la pubertad, porque, como lo hemos ya
manifestado, el tutor no podia en este caso menos
de autorizarla ; mas bajo los emperadores la autori
dad del tutor era la misma durante toda la tutela.
En los primeros tiempos la ley de las doce tablas
no daba curador entre los romanos mas que los
mayores, cuyas facultades intelectuales estuviesen enagenadas; y egemplo de los locos, insensatos, pr
digos y furiosos nombraron tutor los mayores
de catorce arios, cuyo juicio no habia adquirido to
davia la firmeza que debia tener. Pero con todo se
mir como una injusticia el hacer soportar los
ciudadanos, cuyo juicio llegaba un poco mas tarde
su madurez, la humillacion, y aun la ignominia,
que todos los hombres atribuyen la desigualdad de
facultades morales intelectuales.
La ley Latoria borr la mancha seal, que la

43
curatela les imprimia , y sin derogar la ley de las
doce tablas , estableci entre ellos y los otros ciu
dadanos una distincion; de tal suerte que no sien
do ya confundidos , los mayores de catorce aos no
participaban ya de los motivos de deshonra, que sometian los mayores de veinte y cinco aos la
curatela. Despues de haberles colocado en una clase
separada, y haber convertido su nombre de pupilo,
que acababan de perder por la pubertad, en el de
menor , que conservaron hasta veinte y cinco aos,
esta misma ley estableci tambien en favor de ellos
una curatela , que se llam curatela de los menores.
La prudencia de su autor se manifiesta tambien en
la distincion, que hizo observar entre los prdigos y
los furiosos, cuya curatela distingui tambien, sin du
da para no dejar recaer sobre los prdigos, quie
nes no se puede echar en cara mas que una dema
siada facilidad , la impresion penosa que causa el fu
ror por el temor y desconfianza que inspira contra
el que le padece. Antes de la ley Laluria, como los
menores estaban mezclados con los mayores , y goza
ban como ellos enteramente de sus derechos, no se
les podia obligar recibir un curador. Esta ley les
mantuvo en esta independencia inseparable del ple
no goce del derecho de familia. De suerte que no
se podia darles un curador sin que le deseasen ,
por lo menos consintiesen en ello. Sin embargo, el
emperador Antonino conociendo que las costumbres
habian llegado su mas alto grado de corrupcion,
juzg que era peligroso abandonar s mismos los
padres de familia en una edad tan tierna; por esta
razon sin quitarles absolutamente su independencia, les
puso en la necesidad de ir en presencia de la curaTomo II.

a
tela, no dejando pasar la administracion de la tute
la sus manos , hasta que el tutor hubiese dado
.cuenta de su administracion un curador, quien no
>debia ya como antes ser dado con conocimiento de causa,
porque el motivo de la nueva lev estaba fundado so
bre un desorden general y manifiesto. La ley anti
gua, descansando sobre la bondad de las costumbres,
no atenda mas que la capacidad incapacidad
del menor, de la que no podia asegurarse mas que
por el ministerio del Juez. Con todo eso los mayores
' incapaces no pudieron como antes ser puestos bajo
de curatela sino con conocimiento de causa. Echemos
una mirada sobre la disminuciou gradual de la liber
tad romana siempre mas sensible, medida que la
repblica se envegecia y degeneraba en gobierno des
ptico. Los padres de familia llevaron desde luego el
abuso de aquella hasta la ferocidad. La distribuyeron
con sus hijos, quienes gozaron de ella plenamente,
si morian los padres despues de tener los hijos ca
torce aos. La misma tutela no perjudicaba su li
bertad, sino en cuanto deba ponerles al abrigo de
los accidentes, que amenazaban su debilidad; mas
tajo los emperadores estaba restringida hasta la pu
bertad; y la curatela vino por ltimo encadenar
la hasta los veinte y cinco aos. As como la tute
la entre los romanos dimanaba de la autoridad pa
terna ; del mismo modo tambien la curatela traia su
origen de la tutela. Mas como al tiempo que la cu
ratela principiaba , cesaba el efecto del dominio pater
no, el padre de familias no podia nombrar un cu
rador su hijo por su testamento. As la curatela
no podia ser deferida sino por los oros dos medios,
por los que se conferia tambien la tutela , es decir;

45
por una consecuencia de las leyes de las sucesiones,
y falla de un heredero el Juez debia encargarla
un estrao , de suerte que la curatela no era mas
que legtima dativa. Si no obstante el padre de
familias designaba en virtud de su testamento cura
dor su hijo, el Juez debia confirmarle: el mis
mo Juez que habia constituido al tutor, debia nom
brar al curador.

TITULO

XVII.

De la caucion de los tutores y curadores.

uno la tutela proviniese del poder paterno, y la

curatela de la tutela , las funciones de estos dos car
gos debian ser las del padre de familias. La tutela las
abrazaba casi todas; pero la curatela no estaba en
cargada mas que de aquellas que tenian relacion con
los bienes. Los romanos en los primeros tiempos lle
nos de confianza en la bondad de las costumbres deferian la tutela y la curatela sin dificultad alguna;
pero mas instruidos de su mudanza por la senible
esperienca , que de ello habian dado los pupilos y
los menores , se vieron obligados recurrir las pre
cauciones. Con tanto gusto habian sido desempeados
los cargos pblicos en el principio de la repblica,
cuanto habian llegado ser odiosos en su fin , por
que el nteres particular habia estinguido el amor de
la patria. As el mayor nmero buscaban medios de
eludir la tutela y curatela, y casi siempre los rue la
aceptaban , no lo hacian mas que con el designio de
enriquecerse costa de los pupilos menores. Lu

46
pero Marco "Aurelio, tan celebre por su humanidad,
tuvo piedad de ellos , y quiso que los tutores y cu
radores legtimos dativos admitiesen pesar suyo
estos cargos; y para no esponer mas los bienes de
los pupilos menores ser disipados disminuidos
por aquellos mismos , que debian defenderlos y con
servarlos , les oblig dar una abonada y suficien.
te caucion. Justiniano eximi de esta obligacion los
tutores curadores nombrarlos por el padre, da
dos con inquisicin , porque el poder del padre , y
las pesquisas indagaciones del Juez hacan mirar la
caucion como intil , causa del respeto que se debia
tener hacia la eleccion de una persona , cuya conduc
ta se juzgaba babia sido examinada por un padre
de familias , lo habla sido realmente por la infor
macion del magistrado. As se ve, que las leyes ro
manas buscaban los medios para dar, en cuanto era
posible, los pupilos y menores tutores y curadores
fieles ; y con esta mira admitian con preferencia
los otros la tutela curatela aquel , en quien
tenian mas confianza y seguridad. As, si se halla
ban muchos tutores curadores testamentarios le
gtimos, se decidian en favor de aquel, que renun
ciando su privilegio, ofreca dar caucion para ad
ministrar solo. Si embargo , como este conato an
helo de querer administrar solo produca sospechas
contra el , el Juez debia deferir la tutela los demas bajo las mismas condiciones; y aun si las cos
tumbres de aquel que habia ofrecido dar caucion, le
eran sospechosas, y temia desdorar la reputacion de
los otros contutores, debia admitirles la tutela, sin
someterles al embilecimiento de dar fianza . aun cuan
do aquel de quien se desconfiaba , se hubiese adelan-

47
tado dar caucion, riniendo ofrecerla espontnea
mente. Mas si muchos de ellos estuviesen dispuestos
dar caucion , eran igualmente admitidos participar
bajo la conducta del mas idneo las cargas de la tu
tela y de la responsabilidad. Si por el contrario nin
guno de ellos afianzase , y un estrao la ofreciese,
para administrar la tutela , el Juez sin tener respe
to ni consideracion la oferta de este , obligaba
los tutores curadores , que la ley llamaba en
cargarse de la tutela curatela, menos que hubie
sen querido mejor hacer entre ellos la eleccion de un
tutor pluralidad. Cuando el tutor el curador no te
nia ttulo alguno , que le eximiese de prestar fianza,
el Juez no podia dispensarse de obligarle ello , sin
esponerse responder l mismo de su administracion.
El tutor legtimo debia especialmente dar caucion. Co
mo no era llamado la tutela mas que por una elec
cion ciega de la casualidad, que le habia proporcio
nado el mas prximo pariente, el Juez no podia ad
mitirle sin haberle hecho dar caucion, y si habia des
preciado este deber, quedaba el mismo responsable
de su administracion ; y si moria , su heredero le su
cedia en esta obligacion ; pero es preciso observar que
la accion que el pupilo llegando la mayor edad te
nia contra ellos , no era mas que subsidiaria ; es de
cir, no debia ser intentada contra ellos en aquella
edad, sino cuando se hubiese procedido contra los
tutores curadores y sus cauciones, contra aque
llos que habian asegurado su solvencia, y contra los
herederos de todas estas personas por el mismo or
den que acabamos de decir. Mas todos los herederos
no eran nunca responsables mas que de una culpa lige
ra, porque so ateudia su ignorancia en orden los

IS
detalles y minuciosidades que exige la administracion
de la tutela, especialmente siendo dirigida por sus au
tores, quienes Ies hubieran podido defender, si hu
biesen vivido , y hubieran probado tal vez su pru
dencia e integridad. Si , no obstante las cauciones pres
tadas, hubiesen venido ser insolventes por acciden
tes, que era imposible preveer, los magistrados no
eran entonces ya responsables de su insolvencia, por
que habian hecho todo cuanto habia estado en su pru
dencia. Esta obligacion no perteneca mas que los
magistrados inferiores, quienes los magistrados su
periores remitian los tutores curadores, que habian
nombrado para examinar sus costumbres y facultades,
para obligarles hacer juramento de administrar
bien , dar caucion y hacer inventario de los bie
nes, muebles y efectos del pupilo pubero.

TITULO

XVIII.

De las escusas de los tutores y curadores.,

Marco Aurelio (como hemos dicho) habia obli

gado los tutores y curadores aceptar la tutela y
curatela , que miraba como cargos pblicos. Justiniano, como acabamos de ver, habia confirmado esta
ley; mas les permitia alegar escusas razonables, que
debian eximirles de este cargo, si el Juez las halla
ba verdaderas. He aqu las principales. La primera
es el nmero de hijos. Era preciso tener tres en
Roma , cuatro en Italia y cinco en las Provincias.
Se debe tener presente, que el derecho de ciudad te
nia menos prerogativas , proporcion que el ciuda

49
dano se alejaba de Roma. H aqu sobre lo que es
taba fundada esta poltica. Los primeros romanos ha
bian fundado sobre ellos solos , es decir , sobre los
ciudadanos solos de Roma el celebre imperio roma
no. Incapaces de resistir solos sus enemigos, es
tos reyes ciudadanos concedieron su soberana los
primeros pueblos que habian vencido. Mas como su
designio era subjugar el universo , hubieran al fin per
dido su soberana , si la hubiesen comunicado los
pueblos numerosos, sobre los cuales egercian la mas
dura tirana. No podian pues conservarla, sino ne
gndosela estos y sugetndoles en cuanto ra posi
ble, sin obligarles sublevarse; lo que consiguieron,
no admitiendoles participar los derechos de su ciudad,
sino en cuanto eran obligados por las circunstancias.
As la proximidad de los pueblos de Italia , y los im
portantes servicios, que de ella habian recibido, les
habian obligado distinguirles de los demas pueblos,
que habian sometido, y llegaron concederles, des
pues de la guerra social, el derecho de ciudad en
toda su plenitud. Mas los trastornos que la siguie
ron , y que se sucedieron hasta la revolucion , que
caus la destruccion de la repblica , impidieron sin
duda estos pueblos mantenerse en el mismo poder.
La prerogativa, de que se trata aqu, era tanto mas
interesante, cuanto favoreca la propagacion, por
que la multiplicacion de los ciudadanos de Roma era
tan ventajosa al poder de esta Metropoli, cuanto la
de las otras partes del imperio podia serla perjudi
cial. Es de notar, que entre los romanos una muer
te gloriosa y til al estado no quitaba los >padres
los privilegios, que eran la recompensa del gran n
mero de hijos , que ellos le habian dado , porque se

5.0
creia , que las bellas acciones que han hecho ilustre el
fin de la vida de un ciudadano, le hacan frecuentemen
te presente la memoria de sus conciudadanos, y que
de este modo no habia dejado de vivir. La segun
da era la administracion general y actual de las ren
tas del estado. No seria prudente confiarles ninguno
de los cargos de la administracion de rentas del es
tado, menos que no ofreciesen caucion. Porque el
privilegio de la repblica es mas sagrado, y estendietidose aun sobre los de los pupilos, hacia intil
la hipoteca tcita que la ley daba estos sobre los
bienes del tutor. La tercera era la ausencia por los
negocios de la repblica. Cuando uno habia sido en
carga lo de una tutela curatela , mientras se ocu
paba en los intereses de la repblica fuera de su ter
ritorio, el servicio que hacia entonces sacrificando aun
el cuidado de sus propios negocios, era un tributo
bastante grande, que pagaba la causa pblica, pa
ra que el que le daba , estuviese esento de lo que
se le hubiera querido aun exigir. De este modo no
era obligado aceptar la tutela la curatela aquel
que estaba ausente por los negocios de la repblica.
La ley al contrario pareca querer reconocer el ser
vicio general que prestaba y suspendia durante su
ausencia la obligacion, que todo ciudadano contrahia
al nacer, de no rehusar jams los cargos pblicos, de
suerte que durante este tiempo no se le imponian; mas
s la tutela la curatela habia sido comenzada an
tes de la ausencia por los negocios de la repblica,
estaba obligado su regreso continuarla. Justiniano quiso aun mas; pues mand que aquellos que
habian sido enviados ultramar, que obtenian al
gun cargo en la corte, fuesen descargados de la tu

51
tela curatela , que ya egercian. La cuarta era la
potestad unida una dignidad ; aquellos que estaban
revestidos de ella, tenian el derecho de no aceptar
la tutela la curatela que se les diese. Pero no po
dian eximirse de la que habian aceptado antes de su
magistratura; porque la regla general, que quiere que
el nteres particular ceda al interes general , no era
aplicable la tutela, ni la curatela, que se con
sideraban como cargos pblicos. La quinta era un li
tigio considerable entre el tutor y el pupilo en
tre el curador y el pubero. El tutor y el curador
teniendo entonces encontrados y en choque grandes
intereses con los del pupilo del pubero , no podia
ya desde luego obrar en pro y en contra de s mis
mo, aun cuando el pleito fuese de poca importan
cia. Estaba pues obligado encargar un tercero
el hacer valer los derechos del pupilo del pubero.
Pero como el tutor el curador disputaba en el
pleito, y habia intentado tomar contra el pupilo
el pubero la mas grande parte de su fortuna , era
mas natural confiar toda la tutela curatela aquel,
que llevaba ya casi todo el peso de ella , patrocinan
do el pleito del pupilo pubero. La sesta es el n
mero de tutelas. La obligacion del ciudadano de acep
tar todos los cargos pblicos, que pueda desempear,
cesaba desde que la que desempeaba, era tal, que
ocupaba todo su espritu todas sus fuerzas ; y co
mo tres tutelas curatelas son una carga pesada , no
podia obligrsele aceptar una cuarta ; con tal que
no hubiesen sido pretendidas solicitadas, porque
entonces no se podian considerar como cargos gra
vosos. As no era tanto el nmero de las tutelas y
curatelas, cuanto la dificultad y el embarazo de su
Tomo ir.

52
administracion , la que escusaba los ciudadanos de
aceptarlas. Porque la tutela la curatela, por egemplo, de tres hermanos, cuyos bienes no estaban aun
repartidos, no componian mas que una causa de
la facilidad, que habia de administrarlas. La stima
era la pobreza. La igualdad civil , de la que goza
ba enteramente el ciudadano romano, debia hacerle
soportar con gusto los cargos de la ciudad; y la con
fianza que tenia en su rendimiento, hacia sin duda
dndole un cargo pblico, que atendiese menos sus
facultades que su amor por la patria, especialmen
te en los primeros tiempos en que la virtud y la
frugalidad hacian estos nobles republicanos insen
sibles al atractivo de las riquezas. Pero como podia
suceder, que el tutor nombrado se emplease esclusivamente en procurarse las cosas necesarias en el tiem
po que debia consagrar la tutela la curate
la , no se podia en este caso obligarle aceptar la
carga de vigilar sobre los intereses de un ciudadano;
porque el inters que cada hombre toma hacia su
existencia , es el primer deber que reclamaba en su
favor la naturaleza y la ciudad, y no podian hacer
renunciar un ciudadano la conservacion de su vi
da, para obligarle tomar el cuidado solamente de
la persona bienes de otro, principalmente mien
tras que este cuidado pudiera ser confiado tambien
otro ciudadano. Por otra parte , luego que las le
yes romanas, no pudiendo ya descansar en la bon
dad de las costumbres, establecieron la caucion, los
magistrados que habian quedado los responsables de
la tutela y curatela , debieron mas bien atender la
fortuna , que la opinion del tutor curador. La
octava era una mala salud, es decir, un estado de

53
impotencia absoluta. Hubiera sido injusto , que el que
reclamaba las atenciones debidas la humanidad, y
cuyos males continuos no podian tener mas que un
ligero alivio, hubiera estado sugeto al cargo de su
plir la incapacidad de los pupilos puberos, mucho
menos digna de lstima que la de el , pues que la
debilidad de aquellos no tenia sino una causa mo
mentnea, que la edad hacia desvanecer. La novena
era la impericia. Se exige en un tutor y curador bas
tante inteligencia , para arreglar los negocios del pu
pilo del pubero, y ponerse en estado de dar cuen
ta de ellos; y como para acordarse de lo que se
ha hecho, y justificar su conducta, est en uso en
tre las naciones civilizadas recurrir los signos co
munes y permanentes de la escritura, por eso quie
ren las leyes que el tutor y curador sepan escribir,
lo menos que con la ayuda de cualquiera sea
capaz de poner orden en el desempeo de los nego
cios y administracion de los bienes del pupilo pu
bero. La dcima era la malevolencia del testador. Si
el testador usando del derecho, que le daba la ley,
para nombrar un tutor su hijo, no haba tenido
otro intento, que el de obligar al que habia nom
brado encargarse pesar S.uyo de una multitud de
asuntos y enredos, su testamento dictado por la ma
licia no tenia la misma fuerza , que si se hubie
se dictado por el motivo loable de la ley. Al con
trario la ley, que no queria servir de telo la ma
licia, frustraba la esperanza del testador, permitiendo
al tutor nombrado escusarse, luego que se probase,
que el testador habia tenido, al nombrarle, mas bien
la vista el designio de satisfacer un sentimiento
particular de odio contra l , que el de darle al pu>

u
pilo un tutor honrado y fiel. Mas si el tutor ha
ba prometido al testador aceptar la tutela, ya no podia dispensarse de ella por esta escusa , ni por al
guna otra, porque se creia , que la habia renun
ciado. Ademas en el caso precedente , la mala inten
cion del testador dejaba de ser probable , pero es
taba obligado aceptarla, cuando no podia oponer
otra escusa otra escepcon la ley , sino que el
no habia conocido al testador; porque como lo he
mos observado ya , no era al testador quien el
ciudadano obedeca , aceptando la tutela testamentaria,
sino la ley, que es igualmente obligatoria para to
dos los ciudadanos. La undecima eran las enemista
des capitales. La injuria, que se recibe de una cau
sa criminal , se grava casi siempre tan profundamen
te en el alma, que queda en nosotros mismos des
pues de su estincion una impresion de enemistad , que
nos provoca sin cesar la venganza; s nosotros
mismos la hemos intilmente intentado contra una
persona , que aborrecemos , la rabia de no haber po
dido daarle alimenta en nosotros la esperanza de
encontrar otra ocasin para ello. Tal es por lo me
nos la opinion ordinaria, que los hombres forman
entonces de la disposicion de nuestra alma. As aquel,
contra quien el padre del pupilo habia intentado un
pleito criminal, lo mismo que aquel, que habia en
tablado otro igual contra el padre del pupilo, no po
dia aceptar la tutela, sin esponerse una sospecha
odiosa, y la ignominia de ser destituido. Y pa
ra que no corriese el peligro de estas humillaciones,
la ley le permitia escusarse. La duodecima era un
pleito entablado sobre una cuestion de estado. Los
romanos eran, como hemos dicho, muy celosos dq

55
lq que poseian ; y como la libertad era un bien , sin
,el cual nada podian poseer, les era infinitamente pre
ciosa. As atacar su libertad, era herirlos en la
parte de honor mas sensible , y escitar en su coraion un resentimiento eterno, que podia en lo suce
sivo aun recaer sobre los hijos del agresor. Por es
te motivo Jusliniano quiere, que el tutor y el cu
rador, contra quien se ha intentado un pleito de es
ta naturaleza, pueda cscusarse; porque obligndole
aceptarla , seria de temer , que hiciese recaer sobre el
hijo los efectos del odio, que habia concebido contra
el padre. El proceso sobre el estado de la persona
podia ser mas menos importante. Unas veces se
disputaba la persona la libertad misma, y por con
siguiente todo lo que poseia; porque en este caso se
consideraba como una cosa , y todo lo que poseia
como accesorio. Otras veces no se la disputaba sino
Ja ingenuidad, es decir, la ventaja de haber nacido
libre ; porque entonces estaba sugeta diferentes de
beres para con su patrono, aun cuando fuese sin
embargo libre y capaz de poseer. La dcimatercia era
la edad de setenta anos. Esta edad no escusaba so
lamente de la tutela y de la curatela, sino tambien
eximia de todos los demas cargos personales. Mas co
mo se interpretaba siempre este privilegio en todo
rigor como todos los demas privilegios, era preciso,
que los ietenta aos fuesen cumplidos, pero es ne
cesario saber, que no se dispensaba los viejos da
esta carga sino cauaa de su imposibilidad, porque
se presumia que no podian cumplirla , pero debian
administrarla, si fuesen capaces de desempearla. La
ley no queria aadir al sentimiento natural de su
flaqueza la esclusion de los cargos pblicos siempre

56
humillante para un ciudadano. La minoridad , es de
cir, el espacio que media entre los catorce y veinte
y cinco aos, tiene algunas relaciones con la vejez;
mas estas dos edades estn en razon inversa la una
de la otra. En efecto, mientras que por una parte
las fuerzas del cuerpo y del espritu se estinguen in
sensiblemente sin esperanza de reponerse; de la otra
se conciben cada dia mas esperanzas de un nuevo au
mento. En los principios el gran respeto, que se te
nia un padre de familias, habia hecho concederle
los catorce aos el pleno goce de sus derechos;
mas como por la constitucion de Marco Aurelio de
ba estar sometido la curatt.la de los menores, Justiniano encontr, que era ridculo admitirles todavia
al desempeo de la tutela curatela , puesto que ellos
mismos dependian de un curador. Por esta razon, sin
tener para ron ellos la misma consideracion, que para
con los viejos que por otra parte la merecian por
tos servicios, que habian prestado, Justiniano les es..
cluy absolutamente de la tutela y curatela , de mo
do que no se debia como antes nombrar un curador
para substituirles, durante su minoridad, sino proce
der al nombramiento de otra persona, para egercer
la tutela curatela que les habia sido encargada. La
decimacuarta era la milicia. En los principios de Ro
ma , todos los ciudadanos eran un mismo tiempo sol
dados y labradores ; mas como las guerras continuas
habian obligado al estado tener casi siempre una
armada en pie de guerra , se formaron dos clases de
hombres, la una de labradores, que se llamaron pagani (paisanos) y la otra de soldados. De esta suer
te estos dos cargos habian dejado de ser desempea
dos por todos los ciudadanos; y entre tanto que los

S7
unos se entregaban enteramente al cultivo de las tier
ras, los otros se empleaban mas particularmente en
sostener los cargos de afuera y conservar la seguri
dad esterior. El emperador Philipo , cuya constitucion
confirm Justiniano , para unir mas estos la pro
fesion de las armas , ni aun quiso , que pudiesen en
cargarse de una tutela curatela , aun cuando hu
biesen consentido en ello. La dcimaquinta era la pro
fesion de las artes liberales. El estudio de las artes
liberales conduce al descubrimiento de las verdades
tiles, en las cuales los estados deben fundar la ba
se de su gobierno; as los pueblos cultos no dejarn
de recompensar suficientemente los que se consa
gran l. Los emperadores concedieron aquellos,
que los profesaban con distincion en Roma, el pri
vilegio de poder escusarse de la tutela y curatela ; por
que la dificultad de adquirirles exige , que se apli
quen nicamente ellos. Justiniano adoptando una
ley de Constantino, concedi del mismo modo la exen
cion de la tutela y curatela casi todos los artesa
nos. Hemos visto, que la obligacion de aceptar la tu
tela, recibia su fuerza de una ley ; y como una ley
no puede ser derogada sino por otra , el Legislador
debe determinar los casos , en que no se puede
no debe ser obligado cumplirla. Asa no se entien
de aqu solamente por escusa la alegacion de una cau
sa particular, en virtud de la cual se pretenda es
tar libre de la tutela curatela; sino una escepcion
de una ley que la persona llamada la tutela cu
ratela podia proponer segun su voluntad, no ser
que la escepcion tomase su fuerza de la ley sola , y
entonces estaba obligada renunciar la tutela, aun
cuando ya la hubiese aceptado. De donde se sigue

58
que el Juez que estaba encargado de hacer egecutar
la ley, podia solo admitir, desechar las escepciones, que permitia oponer, que oponia ella misma
para su egecucion ; y que de este modo , hasta que
el Juez hubiese pronunciado en su tribunal sobre es
ta escepcion, no se podia apelar para ante el su
perior. Tal era la marcha, que se debia seguir, para
escusarse de la tutela. Sin embargo, ninguno podia
escusarse de cumplir los demas cargos pblicos, sino
por la apelacion. Como la tutela y la curatela se mi
raban entonces como cargos mucho menos importan
tes que los otros pblicos, no es de admirar, que
la ley diese al Juez inferior el derecho de admitir las
escusas del tutor curador nombrado. Ella le hu
biera dado s mismo el de no admitirlas sin ape
lacion, si no hubiera temido esponer los ciudadanos
sus vejaciones. Pero como los otros cargos pbli
cos interesaban aun mas al estado , la ley no que
ria confiar un Juez , del que se desconfiaba , el de
recho de admitir las escusas de aquellos, que debian
cumplirlos, ni aun bajo la condicion de la apelacion;
porque esta no debia tener lugar en el caso en que
las hubiera admitido, y hubiera podido, dejndose cor
romper el Juez por admitirlas, sacrificar los intere
ses del estado su interes particular. Ferrer preten
de, que en los primeros tiempos no podia escusarse
de la tutela y curatela sino por la apelacion. Mas
las leyes que cita, no lo prueban; sin embargo es
probable , que se escusaban entonces de este modo.
Aquel que era tutor se juzgaba serlo para todos los
bienes del pupilo. Esta ley tenia el mismo origen que
la tutela. Efectivamente hemos visto, que esta era una
continuacion del poder paterno, y que el tutor es-*

59
taba autorizado para obrar nombre del pupilo aun
contra su voluntad. As representaba absolutamente al
pupilo, quien tenia sobre todo su patrimonio un de
recho indivisible, en lugar que el curador no hacia
mas que autorizar al menor al mayor capaz de
contratar; de suerte que no se hacia representar al
pubero, sino solamente intervenir en los actos, que
celebraba, para impedirle caer en los lazos, que hu
bieran podido armarle. Por una consecuencia de es
te mismo principio del derecho romano, si la distan
cia de una parte de los bienes del pupilo la otra
obligaba darle dos tutores , entonces se creia que
no formaban mas que uno, porque los intereses del
pupilo, confundiendose con su persona, no dejaban
de ser indivisibles, aunque dos tutores que son sus
representantes, obren tilmente en su nombre. Por
derecho romano, aquel que habia sido tutor de un
pupilo, siendo este pubero, no estaba obligado ser
su curador, aun cuando el testamento del padre le
hubiera impuesto estos dos cargos. El marido no po
dia entre los romanos ser curador de su muger. Pa
ra concebir el sentido de esta ley , es preciso &aber,
que las mugeres que desde luego nada llevaban su
marido, tenian bajo los emperadores, al casarse, una
dote, y algunos bienes extradotales , y que se dis
tinguan estos bienes, como se distinguen aun aho
ra, con el nombre de bienes do/ales y parafernales.
El marido tenia la administracion de los primeros; por
cuanto debian de servir para sostener las cargas de
su sociedad conyugal , de la que era gefe. Mas ella
podia disponer de los otros como seora absoluta , con
tal que no estuviese bajo de la curatela. Las leyes
imperiales temiendo los efectos. de la seduccion, que
Tumo h.
10

66
puede tomar grande imperio, specialmente cuando se
ocultase bajo el velo de una union legitima , no que
ran confiar al marido la curatela de su muger, por
que hubiera podido por medio de una conducta ar
tificiosa aprovecharse de la debilidad de su edad y
sexo, para perjudicar su fortuna, que las mismas
leyes querian conservar, fin de que fuese un atrac
tivo para un segundo esposo , con el cual hubiera
podido, si llegase perder el primero, dar todavia
al estado nuevos ciudadanos. La razon de esta dis
posicion de las leyes es, yo creo, el que la rep
blica y los emperadores tenian un igual inters , en
favorecer los segundos matrimonios; la una para re
parar las perdidas continuas de hombres en las guer
ras que causaba el furor de las conquistas; los otros
para poblar de nuevo el imperio, que una infinidad
de males asolaba incesantemente. Segun el derecho ro
mano , el que habia llegado eximirse de la tutela
por falsas escusas, estaba obligado la administracion
de la de aquel que ha sido nombrado en su lugar.
Esta ley hace ver, hasta que punto la tutela y la
curatela eran entonces odiosas. El inters particular
Jas miraba como cargos incmodos ; y las leyes obli
gaban aceptarlos; porque en efecto no habia sino
falsos pretestos de egosmo y de envilecimiento para
renunciar y eludir esta obligacion comun ( 1 ).
( 1 ) Los legisladores procuraron siempre manifestar i los ojos del
Yiilgo las bellezas de la moral y gobernarle con sus sabias maximas.
Pero la esperiencia les hizo conocer que la esecsiva bondad de las
leyes produce grandsimos perjuicios los estados. En las almas cor
rompidas todas las pasiones son groseras y caminan hcia la ambi
cion. Va no podia el Legislador en Roma ganar la voluntad del pue
blo por los estmulos de la gloria; tenia que dominar aquellos en
durecidos corazones con las privaciones y con el rigor. Lste egemplo palpable de los romanos nos revela una verdad importante,
saber, que las virtudes de un pueblo son el mejor fundamento de

TITULO

ULTIMO.

De los tutores curadores sospechosos.

cabamos de ver, que para eximirse del efecto de

la ley de las doce tablas, que habia introducido la
tutela , era necesario oponer la obligacion de ser
tutor una escepcion legitima. Veamos al presente, co
mo el que era nombrado, podia ser despojado de es
te cargo. Puesto que para eximirse de la tutela , era
necesario, que la ley suministrase una escusa, no es
dudoso , que la destitucion de tutor debia ser con
mucha mas razon obra de la ley. Por este motivo la
misma ley de las doce tablas queria que en cicrtos
casos se le quitase la tutela. Mas como era honrado
con la confianza de la ley, del que la representa
ba, es decir, del magistrado, no se le podia quitar
la tutela, sin privarle de la consideracion pblica, que
le habia hecho revestir de este cargo, que habia im
pedido escluirle, y por consiguiente sin atacar su
existencia moral , que estaba bajo la proteccion de las
leyes. Por este motivo las leyes debian tambien de
terminar los casos, en los que un tutor rnercceria
ser destituido, pero aun hicieron mas. -No dieron mas
que los Jueces superiores, es decir, los que nom
braban los tutores , el derecho de conocer de las acu
saciones intentadas contra ellos. Pero abrazando la ju
risdiccion de estos primeros magistrados algunas veu libertad y que la forma de los gobiernos no es la que hace fe
lices las naciones , sino su conducta y su moderacion. Las leyes
civiles deben acomodarse al carcter particular de los pueblos, su
inclinaciones y a las circunstancias de su situacion, ti mejor freno
contra la corrupcion es la severidad de las leyes.

62
es en las provincias vastsimos territorios , los empe
radores les permitieron para ventaja de los pupilos,
autorizar sus lugartenientes delegados, (llamados
magistrados menores) para juzgar los tutores cu
radores acusados como sospechosos. Los intereses co
munes de la repblica eran de tal modo indivisibles,
que todos formaban , como la tutela , una parte de
la administracion general, y por el derecho de ciu
dad todos los debian desempear. De aqu era, que
cada ciudadano podia acusar un tutor , que se ha
ba hecho sospechoso. Es verdad , que solo el pue
blo podia obligar los magistrados dar cuenta de
su conducta, y no lo podia egecutar , hasta que se
hubiese concluido el tiempo de sus magistraturas; pe
ro es preciso observar, que todo el pueblo no podia
fijar la vista en cada tutela como en las magistra
turas; y que por otra parte las magistraturas no du-<
raban mas que un ao, y daban una autoridad que
hubiera sido insuficiente, para mantener el buen or
den , si hubiese podido ser contrariada por cada du
dada no, y aun por todos los ciudadanos, mientras que
los magistrados la egercian. Se ve, por lo que aca
bamos de decir , que la facultad de acusar un tu
tor como sospechoso perteneca la libertad polti
ca del ciudadano. Pero se debe tener presente, que
el pueblo la cedi por la ley regia los emperado
res. As no es estrao, que entonces este poder ha
ya llegado ser la herencia de la libertad civil, y
se haya concentrado en la familia; fuera de esto, na
da se podia esperar ya del celo republicano; y era
indispensable lo menos dejar obrar la naturale
za ( 1 ). Esto hizo autorizar todos los que habian
( 1 ) Cuando las costumbres de un pueblo se corrompen entera^

63
dado seales de nteres los pupilos, para acusar
sus tutores. As mismo se concedi las mugeres el
derecho de interesarse por los pupilos. Su vigilancia
en efecto iguala su ternura, y nada se escapa
su estrema sensibilidad. Mas sin embargo , las leyes
no permiten , que traspasen los lmites de la decen
cia , y quieren, que el motivo de su inters no es
t fundado en un amor cario equvoco. De esta
suerte no escucharian aquella , que con desprecio
de Jas leyes del pudor llegase declarar, por tener
derecho tomar la defensa del pupilo menor, sen
timientos poGO honestos ; porque esta publicidad no es
compatible con la modestia, sin la cual una muger
no podia ser virtuosa. Observad, que los impuberos
no podian por s mismos acusar su tutor; porque
la tutela que provenia de la potestad paterna , daba
al tutor sobre ellos una autoridad , que debian res
petar mientras durase la tutela. Ademas los pupilos
en los tiempos en que el ciudadano iba defender
l mismo sus derechos ante el pueblo, eran incapa
ces por la fragilidad de su juicio de proponer con
claridad los motivos de su acusacion y facilmente hu
bieran llegado poner en manos de sus enemigos
particulares estos debates pblicos, que ni aun hu
bieran podido sostener; y esta incapacidad no dej
de perjudicarles, aunque de todos modos la complica
cion de las leyes romanas hubiese obligado la ma
mente, las leyes son intiles. El Legislador debe contener la cor
rupcion por el rigor y la severidad, y para que no falten su au
toridad los solidos fundamentos de la razon , debe dictar con infle
xible energa nuevas leyes que sean consecuencias inmediatas de la
ley natural y de la equidad, porque entonces su misma sencilles
justifica y manifiesta la ventaja de la variacion. Los romanos siguie
ron este consejo de sabidura, de justicia y de prudencia, que ea
iguales casos deLen adoptar todos los legisladores.

64
yor parte de los particulares, confiar el cuidado
de su defensa los abogados.
H aqu porque el pupilo jams tuvo otro recur
so , para substraerse de la tirana de su tutor , que
implorar el socorro de sus parientes amigos, que
eran los nicos autorizados por el interes de la san
gre de la amistad , para acusar su tutor. La per
sona del menor al contrario , siendo absolutamente in
dependiente del curador , podia quejarse lo menos
por una accion til de la mala fe de su curador.
Mas los emperadores Severo y Antonino quisieron , que
tomase antes el consejo parecer de sus parientes y
amigos. La tutela tenia dos obgetos, la persona y bie
nes. La persona debia ser formada por una buena
educacion ( 1 ); y los bienes debieron ser conservados
por continuos cuidados y aumentados por trabajos cons
tantes. As la mala conducta del tutor y su mala f
haciendo presumir , que corrompera sus costumbres,
y que arruinara sordamente su fortuna, suscitaban
contra el sospechas tan fundadas , que los emperado
res mandaron que fuese despojado de la tutela aun
( 1 ) En tanto la sociedad egerce derechos sobre sus subditos , en
cuanto les concede la seguridad de su persona y bienes. De donde
resolta que este derecho est fundado en un deber. Pero no es es
te un deber convencional puramente, sino una obligacion de inte
rs comun impuesta por la ley natural y por la razon. Los hom
bres sacrifican su libertad natural , al entrar en la sociedad , para
obtener en esta aquella seguridad que no se puede gozar en el es
tado natural. Esta seguridad es una garanta general, esencial y tan.
propia de la sociedad, que en ella se funda el origen de su sobe
rana y el principio de su autoridad. Si todos buscan proteccion y
eguridad en la sociedad, primer obgeto del hombre, cuando se so
mete su autoridad
los menores podran conservar su existencia
sin esta proteccion? Existiran las sociedades humanas si a los me
nores no diesen esta proteccion ? Ved aqu que la proteccion que
concede la sociedad sus subditos, se dirige tambien a conservar
su misma seguridad y que este es un deber recproco y un benefi->
cio inseparable de la conveniencia general. Dire por segunda vez
que los derechos de cada uno se fundan en un interes general, es
to es, en un deber general.

65
antes que hubiese comenzado sus funciones. Tales son
los motivos legtimos , que debian hacer admitir las
acusaciones intentadas contra los tutores y curadores.
La ley de las doce tablas no habia desde luego pen
sado mas que en alejar el fraude y mala fe' de la
administracion de las tutelas ( 1 ). Pero la virtud re
publicana habia perdido toda su energa bajo el nuevo
gobierno , y las leyes imperiales se vieron obligadas
poner tambien las costumbres del pupilo al abri
go de la corrupcion. Hemos visto, que la destitu
cion de un tutor curador encadenaba naturalmen
te la prdida de su reputacion. Las leyes romanas pro
nunciaban ademas contra ellos la pena de infamia,
no ser que la causa de su condenacion fuese una sim
ple negligencia. Entre los romanos la acusacion mis
ma contra un tutor curador sospechoso produca un
efecto riguroso contra ellos; porque el Juez debia pro
hibirle la administracion de la tutela. Esta desconfian
za prueba, cuanto reinaba la mala f entonces en el
imperio. Porque una acusacion, cuando un pueblo no
est absolutamente corrompido, no puede hacer mas que
producir una presuncion contra el acusado. Aqu la
ley la mira como una prueba; y con una pena an
ticipada la confirma los ojos del pblico, cuya opi
nion entretanto influye poderosamente en el estado mo
ral del ciudadano. Si el tutor acusado no compare
c ) La yida es intil sin los bienes. El Autor de la naturaleza
dio al hombre la vida y el dominio de todas las cosas , porque aquella sin estas vendra ser un peso insoportable. 1 estado de
sociedad, introduciendo el dominio civil, dejo sin bienes a una por
cion numerossima de hombres , pero dio seguridad en las adquisi
ciones y estableci la inviolabilidad del trabajo como una riqueza
mas productiva, (como nica riqueza) y dio a los trabajadores la
proteccion que no podian tener en el estado natural. La seguridad
de estos bienes y de las adquisiciones es, pues, el fundamento del
orden social y un beneficio especial de las leyes.

66
eia , el Juez ponia al pupilo en posesion de sus bie
nes, y hacia vender los que podrian perecer, por
un curador nombrado este efecto. Esta actividad de
las leyes se habia hecho necesaria , para que los bie
nes del pupilo pudiesen salvarse y escapar de la co
dicia de la mayor parte de los tutores, que habian
como casi todos los romanos sacrificado la antigua
virtud republicana los vicios mas infames. Las le
yes romanas desechaban igualmente al tutor y cura
dor sospechosos, que pretendiesen ponerse al abrigo
de la sospecha, ofreciendo dar cauciones suficientes, pa
ra responder de su conducta. La razon , que es el
punto, donde todas las leyes vienen necesariamen
te dirigirse, no las permite dudar, que el desig
nio del tutor curador es entonces engaar y bur
lar mas seguramente la vigilancia de sus celadores, pa
ra enriquecerse espensas del pupilo menor. Por
otra parte, es mas prudente evitar por medio de sbias precauciones el embarazo de proceder contra su
tutor curador.
Entre los romanos se concluia la curatela de los
menores los veinte y cinco aos, y la de los ma
yores duraba , hasta que su prohibicion fuese levan
tada por los mismos Jueces, que la habian pronun
ciado, menos que no haya servido, mas que para
llenar el intervalo en la tutela ya comenzada. Por
que en este caso, luego que el tutor volvia egercer sus funciones , la curatela se desvanecia. Mas des
de que el tutor habia empezado de nuevo su oficio, era
preciso , que se nombrase otro que ellos llamaban actor.
Hemos examinado las disposiciones de las leyes acer
ca de los tutores y curadores como unos estatutos qu
ofrecen mil oposiciones para hacer el mal , y forman

una autoridad de vigilancia y de orden esencial 67

, es
to es, protegen una institucion benefica y establecen
los principios tutelares de la sociedad civil. La esperiencia dio conocer que esta autoridad seria peli
grosa y aun destructora, si no tenia restricciones sa
ludables , y que organizndose y fundndose en la base
del gobierno general, podria servir de contrapeso al
deseo de abusar de los poderes pblicos. Mas convie
ne no solo consultar los hechos, sino tambien exa
minar las causas y de este modo establecer un ra
zonamiento slido, porque en legislacion unos mismos
efectos , es decir , unas mismas leves provienen de
causas diversas, esto es, de muy diferenies princi
pios ( 1 ). Es un axioma fundamental que "las leves civiles deben ser consecuencias inmediatas, si es
posible, del derecho natural principios deducidos
de la razon, para que sean la base de la moral pblica , de la conciencia y de las obligaciones/' El
orden social no ser de este modo el produelo de las
voluntades humanas y de las opiniones. La sociedad
no puede descansar en tan debiles fundamentos , si
no en las leyes esenciales del drden ( ). As la
( 1 ) Hemos dicho que en Europa gobiernan las leyes civiles que
tuvieron los romanos, y que en su origen son leyes romanas, c te
consideran como medios de proteger los derechos individuales y los
deberes comu#cs . porque fueron establecidos inventados por los
romanos. Pero si estas leyes civiles se examinan como consecuencias
de los principios adoptados por los diversos gobiernas, no son le
yes romanas, porque son contrarios los principios. Pero ya hemos
dicho antes que los principios polticos son solo un medio practico
de obtener los civiles y que pueden muy bien ser estos guales en
varios pueblos y aquellos diversos, como no pueden menos de ser
lo por la diversidad de circunstancias , &c. De .los romanos se han
tomado las leyes civiles, abandonando sus principios polticos. Esta.
es una verdad.
(2) No porque los hombres se reunan en sociedad, nacen entre
ellos los deberes y los derechos recprocos ; antes por el contrario
por tener entre s natural y necesariamente derechos y deberes, viTeu en sociedad natural y forzosamente , y estos derechos y deber
Tomo ii.
11

68
autoridad tutelar apoyada en un principio general y
uniforme es tan anloga la socicdnd natural y pri
mitiva del hombre, que aun sin el establecimiento
de las sociedades civiles deberia existir en la infan
cia misma del mundo. La sociedad humana fue en
su origen una union cuya base era la dependencia
y la proteccion. Pero si este es el mecanismo y el prin
cipio de todas las sociedades, multiplicadas las relacio
nes sociales, vino necesitar la primera union otros
vnculos y derechos que fomentasen su propagacion y
conservasen su existencia civil. En Roma la autori
dad tutelar y curatelar era una prenda de seguridad
pblica , esto es , una institucion civil que protega los
derechos esenciales y naturales de cada ciudadano y
ponia la sociedad entera al abrigo de la disolucion
y de la anarqua. Ni la ambicion ni el interes cri
minal pudieron sofocar en el alma los sentimientos
de honor que las leyes hicieron gravar en los de
positarios de la confianza pblica, y para triunfar de
estas leyes, fue antes preciso corromper la sociedad
entera. Por donde vemos que segun el espritu de las
leyes romanas la autoridad de la tutela y de la cu
ratela no era otra cosa que la administracion de un
cargo social instituido para asegurar entre los ciu
dadanos la propiedad y la libertad conforme las le
yes fundamentales y esenciales de la naturaleza.
res constituyen el orden esencial de la sociedad. Los derechos n
>e fundan solo en las convenciones humanas , sino en las leyes de
la naturaleza que son aulcriores al estabjecimieulo de las socieda
des civiles.

69

DEL DERECHO POLITICO Y CIVIL

FUNDADOS
EX EL DERECHO NATURAL Y DE GENTES.

SEGUNDA

PARTE.

TITULO PRIMERO.
/a

(/vtZtoi* ce /a. coda* ^ t/e/ moc9

oco deberiamos las leyes, s estas no hiciesen

mas que asegurar los hombres una honesta liber
tad, exigiendo de ellos sacrificios, que no estn suficentemente compensados con las ventajas, que go
zan en la sociedad y en su familia. Las leyes deben
tambien cimentar la tranquilidad pblica, dando la
propiedad una estabilidad permanente, y una consis
tencia que la haga respetar del gobierno igualmente
que de los particulares ( 1 ). En todas partes se ha
( I ) La sociedad ofrece garantas y seguridades a la produccion
y al trabajo que en vano buscarn los hombres en otro cualquiera
estado. No hay propiedad ni industria sin la proteccion de las le
yes y sin el apoyo moral de la fu erra pblica. La certidumbre mo
ral que el ciudadano tiene de que los linios de sus propiedades
son respetados , le obliga a cultivarlas y promover una produc
cion abundante que satisfaga sus necesidades personales y las de su

70
combinado con variaciones tiles la propiedad con la
libertad, su compaera inseparable. Tanto entre los
romanos como en las naciones modernas la veremos
sufrir las mismas alteraciones que los demas derechos
civiles. Pero para que el lector conozca mejor el en
cadenamiento de los principios en el derecho roma
no, subimos las causas primitivas, que hallamos
en la naturaleza , y en la historia de este pueblo ad
mirable, cuyas leyes examinamos.
Si tendernos la vista sobre la infancia del mun
do, encontramos que todo era comun. Se entiende
por esto, que la abundancia de todos los bienes ha
cia intil la propiedad y que ni la ambicion ni la
necesidad habian aun alterado el uso inocente y ha
bitual de los frutos, y de los animales de la tier
ra, nicos bienes, que en el principio conocian los
hombres y que la naturaleza les ofrecia entonces con
mano liberal.
La distribucion de las tierras conquistadas ha da
do entre los romanos la propiedad un carcter par
ticular, que las leyes han conservado. El repartimien
to que Romulo hizo de ellas , es el origen de la pri
mera division, que las leyes romanas establecen en las
cosas ( \ ). Di cada uno de estos conquistadores
familia y proporcione otros goces que aumenten su felicidad. El ar
dea de la sociedad humana esta subordinado al de las subsistencias
y la prosperidad de los hombres depende nicamente do los me
dios de adquisicion. Las medidas generales de proteccion deben ser
obra sola de las leyes y necesitan sancionarse como uno de los de
beres mas sagrados de los gobiernos.
( 1 ) La distribucion territorial no es una usurpacion violenta, que
despoje los demas hombres del uso de las cosas naturales, por
que si bien es el origen de las industrias y de las subsistencias, no
es por otra parte mas que el acto de ocupacion de un suelo de
samparado o adquirido por derecho de la guerra o el beneficio del
primer ocupante el que dio origen la propiedad entre los roma
nos , no ofrece anomala alguna en los modos de adquirir recono

71
como dos yugadas de tierra. Se puede juzgar de la
fuerza de su propiedad por la naturaleza de su t
tulo. Devorados por la ambicion de mandar , vemos
que estos bombres orgullosos solo querian concentrar en
ellos mismos todos los intereses de su familia, esta
blecer el poder paterno en los principios de las le
yes naturales , y hacerse en fin cada uno el dspo
ta y el dueo universal de su muger , de sus hi
jos, de sus esclavos y de todo lo que les pertene
cia ( 1 ). As no se conocia otra propiedad que la
del padre de familia , que llamaban ( paris dominium J, dominio del padre.
En estos primeros tiempos, pues, todos los bie
nes privados estaban en el dominio de los padres
de familia, y todo lo que no debia pertenecer es
tos, no podia pertenecer ningun particular. As en
tonces todos los bienes estaban necesariamente dentro
fuera del dominio de los padres de familia. Pos
teriormente estando ya los romanos bastante enrique
cidos con lo que habian conquistado: se contentaban
con quitar los pueblos que vencian, la propiedad
(idos en todas tai naciones. Quis nullius sunt , vtl in bello capta
fuerunt , cedunt primo oceupanti. Grot. de jure bclli et pac.
( 1 ) Roma acostumbrada a las armas y engreda con sus triunfos
quera destruir la tirana de los demas pueblos, sin quebrantar las
leyes de la humanidad, y sometiendo su dominacion el orbe en
tero, deseaba conseguir con sus sabias leyes el reinado verdadero de
la justicia en el muudo. Lo cierto es que, para establecer la base
de su gloriosa empresa, lijaron con sus leyes las verdades inmuta
bles y universales que hoy gobiernan los pueblos cultos en ma
teria civil. Los romanos fundaban la felicidad de las naciones en la
conformidad de las leyes con el derecho natural y en la armona
de los intereses recprocos de los subditos entre s y con los de los
gobiernos. Mxima sabia, grande y digna de un pueblo rey. Estas
opiniones manifiestan cual hubiera sido el xito de su empresa, si
causas estradas que no permitieron el desarrollo de sus sublimes princi
pios , no hubiesen desbaratado el alto designio de los legisladores
del mundo. No gobiernan hoy en Francia, Inglaterra y Europa las
leyes romanas en su espritu? Los sabios de estas naciones nos res
ponden afirmativa y francamente.

72
de sus tierras, concediendoles el usufructo bajo la car
ga de pagar un tributo ; de este modo privaban
estos del dominio civil , y se encontraban libres de
los tributos; querian estar esentos de una parte de
las cargas de la repblica , sin abandonar las prerogativas civiles que son la recompensa de aquellas ( 1 ).
Se distinguian entonces dos especies de bienes pri
vados : los unos ( cuyo comercio se reservaron los ro
manos ) se llamaron res mancipi, palabra que recor
daba el modo como habian sido adquiridos, y por con
siguiente la estension del derecho que podian egercer sobre ellos; los otros se llamaron por la razon
contraria res nec mancipi, palabra que les traia
la memoria incesantemente que su derecho no estaba
apoyado sino en las concesiones del pueblo rey que
les babia impuesto la ley.
Pero luego que el derecho de ciudad ( de ciu
dadano) se concedi indistintamente todos los pue
blos del imperio , y no fu ya acompaado de los
derechos polticos, que lo hacian tan precioso, se vid
desvanecer con l la diferiencia de los bienes. Las mugeres, as como los hijos de familia, se babian he
cho ya capaces de poseer en propiedad. Y as es,
que todos los bienes privados no estaban ya en el
dominio de los padres de familia. No se dej, sin
embargo, de conservar la palabra patrimonio, que los
( 1 ) S se consultan atentamente los intereses de las nociones y
de los gobiernos, se ver que esta division de dominios produce un
encadenamiento de consecuencias fundadas en la naturaleza de la
propiedad y en su independencia. Al mismo tiempo tiene un obje
to pollicu muy til , porque atralie subditos fieles los gobiernos
y ocasiona entre los ciudadanos relaciones que interesan la causa
pblica. Pero separando la vista de tan importantes consideraciones,
Imitaremos que esta division produce dos propiedades, la del suelo
y la de los productos, y que ck justo que cada una, ademas de es
tar asegurada, d la utilidad coi respondiente su valor.

73
designaba generalmente, y aunque esta no debiese ya
tener la misma acepcion , pues que los padres de fa
milia no eran ya los nicos que los poseian , con
tinuaron sirviendose de ella en el derecho romano pa
ra espresar los bienes de un particular, sin hacer re
ferencia su estado civil. En este sentido est ad
mitida tambien esta palabra en el derecho de las na
ciones que sobreviven al imperio romano; pero una
preocupacion bastante universal hace que se entienda
por la palabra patrimonio los bienes que proceden
de los ascendientes. As cuando se dice aun en el
dia, que todos los bienes estn en nuestro patrimo
nio fuera de nuestro patrimonio, es como si se digese, que todos los bienes son privados pblicos,.
porque en efecto, todos los bienes privados estn en
el patrimonio, si se quiere, en el dominio de to
dos los padres, madres e hijos de familia, que com
ponen el estado, y que todos los demas estn consa
grados al intcrs comun.
El origen de la propiedad de los modernos se
pierde en la obscuridad de los tiempos , porque la
conquista de los vencedores del norte no hizo perder
los pueblos sus posesiones particulares. .Estos guer
reros no entraron en la Europa como conquistado
res ; se cree al contrario que fueron atraidos por los
Galos que trataban de sacudir el yugo del dominio
romano. Lo que hace al menos presumir esto mismo
es, que los Galos continuaron viviendo segun sus cos
tumbres , sus leyes y sus usos ( 1 ).
( 1 ) Esto en todo no es exacto ; pero exigir demostraciones en
este punto de historia l egal , nos empeara en largos debates que
no son de grande inters para nuestro principal obgeto. Vese el
compendio de Dessessart titulado uLois e Coutumes d.s peuples an
tiges La necesidad movi los pueblos del norte buscar climas

74
Romulo no habia dividido entre sus subditos si
no la tercera parte de las tierras. Consagr las otras
dos al culto religioso y las necesidades del estado.
Las leyes romanas designan estas con denominacio
nes sacadas de su uso; y han conservado poco mas
menos el mismo sentido las leyes modernas.
Las cosas cuya propiedad y uso fueron comunes
entre los romanos, eran el aire, > el agua corriente sin
detenerse , el mar y sus orillas , es decir , todo el
espacio cubierto por sus ondas en su mayor flujo. As
los navios podian llegar todos los puntos de la cos
ta; pero los navegantes debian respetar las casas de
campo, los monumentos y edificios que encontraban.
Las naciones se dedicaron muclio tiempo asolar el
continente , en que otras estaban encerradas. Las mas
poderosas de Europa , habiendose hecho comerciantes,
se han disputado largo tiempo el imperio de los ma
res ; pero ilustradas en fin por la filosofa , parece
que se han reunido para asegurar sus individuos
la. libertad de la navegacion con todas las ventajas
inocentes, que de ella han sacado.
As el derecho de navegar en el mar y de abor
dar sus orillas en caso de un peligro una ne
cesidad urgente, y el disfrutar con todos los anima
les del uso del aire y del agua son comunes to
dos los hombres, y no se les podria disputar, sin
hacerse culpables de inhumanidad y por consiguien
te de tirana.
No solamente son comunes estos derechos, sino que
las cosas sobre que estn establecidos , no pertene
cas benignos, y su barbarie no pudo acomodarse enteramente las
mutaciones y los progresos de la civilizacion del pueblo romano.
Esta es la opinion mas general.

75
cen nadie, si se quiere, la naturaleza se ha re
servado la propiedad , y los hombres gozan del usu
fructo. En esto se diferencian las cosas comunes de
las pblicas, que los hombres han recibido de la mano
de los pueblos, los cuales no han debido atribuirse
su propiedad sino para felicidad del genero humano.
Tales son los puertos que ofrecen un asilo contra las
tempestades los que se esponen sobre los abismos
del mar, para proporcionar, por medio de cambios,
nuevos goces los mortales de torios los climas: ta
les son aun los rios que por la situacion de su de
sembocadura en el mar abren una comunicacion en
tre ias naciones estrangeras y los pueblos del terri
torio donde pueden entrar sus navios. As todos
los navios pueden refugiarse en todos los puertos y
entrar en todos los rios navegables. Esta ley general
no est violada sino por la barbarie de ciertas na
ciones que no conocen mas ley que la fuerza. No
obstante las naciones civilizadas que les han admitido,
hacen algunas modificaciones que exige la imperfec
cion que acompaa ordinariamente las relaciones hu
manas ( 1 ).
Se sigue de estos principios anlogos !as leyes
de Roma , que entre los romanos el uso del mar y
sus orillas y el de los rios navegables y sus ribe
ras era comun entre ellos y las demas naciones, escepto aquellas las cuales se negaba por razones par
ticulares. Este pueblo respetaba las cosas comunes ; no
se habia atribuido la propiedad de las orillas del mar,
ni aun el derecho de pescar esclusivamente en ellas,
( 1 ) Cuando el Autor escriba estas lineas, no estaba aun liccha
la conquista de Argel que en su tiempo ocupaba ya la atencion d*
los gobiernos europeos.
Tomo n.
12

76
en los puertos y en los rios caudalosos. Miraba la
pesca como un medio general de subsistencia, que de
be ser cedido la fortuna y la destreza de cada
individuo. Tambien las leyes permitian todos echar redes en el mar, retirarlas la playa, sacarlas
y armar sobre ellas algunos albergues y aun cons
truir edificios. Pero como en este ltimo caso la uti
lidad particular perjudicaba al interes de las cosas co
munes, debia antes obtenerse el consentimiento del
Pretor que estaba obligado cuidar no solo de las
cosas comunes sino de las pblicas y particulares.
Bien se deja ver que esta ley , que arreglaba la
constitucion popular, habr sido bien observada, mien
tras estubicse en vigor, y que la aprobacion del Pre
tor no servira con el tiempo sino para confirmar las
infracciones que se hubiesen hecho en ella.
Aunque los grandes rios pertenecen los pueblos
del pais que atraviesan , y aunque el uso de sus rive
ras sea comun , y por las leyes romanas este permilido pescar en ellas, y tener los navios barcas, atn
dolos con cuerdas los rboles plantados en la ori
lla, y#aun desembarcar mercaderas; sin embargo, el
terreno no ocupado en esto pertenece los propieta
rios de estos parages lugares. Esta diferiencia de
principios respecto de las orillas del mar y de las ri
veras de los grandes rios sale de la naturaleza mis
ma de las cosas. El mar podia contener en sus es
pacios inmensos una infinidad de reinos, y su exis
tencia es mas bien costa de estos que de los par
ticulares. Los grandes rios al contrario, derraman sus
aguas en el seno mismo de los reinos, y se forman
en ellos sin destruir los vestigios de la propiedad de
los particulares, de suerte que sera injusto mirarla

77como destruida y no dejarla renacer, medida que

el rio se retira.
Los pueblos despues de haber consagrado ciertas
cosas al uso de todos los hombres, sacrifican entera
mente otras las necesidades y los placeres de su
sociedad particular. Para esto levantan en el espacio
que habitan, palacios en donde se administra justi
cia, edificios cmodos, en donde se les viene po
ner de manifiesto todo lo que pueden desear para su
subsistencia, y teatros donde se recrean sus ojos y
su espritu. Las leyes romanas designan estas cosas
con la palabra universidad , que significa la reunion
de todos los derechos de un particular en favor de
una comunidad, porque todas las ciudades, as co
mo las corporaciones civiles , eran en esto iguales
los particulares. Hay aun cosas cuyo uso es tan respelado, que las leyes romanas las miran como si estubiesen fuera de las propiedades. Nosotros no las con
sideramos bajo el mismo aspecto en Europa. Entre
estas cosas aquellas que han sido consagradas Dios
por los obispos, ocupan el primer lugar y se llaman
sagradas. Se han confundido bajo esta denominacion
los bienes que pertenecen fundaciones piadosas, es
to es, cuyo obgeto ha sido alimentar hombres sa
bios y religiosos , ofrecer socorros la humani
dad. El enagenamiento de estos bienes exige ya en
Europa las mismas formalidades poco mas menos
que las de los bienes de la sociedad de las cor
poraciones seglares y se llaman los unos y los otros
bienes de manos mueras ( 1 ). Este nombre viene de
(1 ) Uno de los medios mas eficaces para revestir de grande dig
nidad los hombres que lian de formar el espritu de la sociedad,
es constituirlos en una independencia que los separe de las influCA

TS
que los cuerpos eclesisticos seculares que ios po
seen, perpetundose por una subrogacion continua de
personas , han tenido precision , para conservar la po
sesion, de obtener la amortizacion de ellos, es decir,
un permiso del Rey para poseerlos , indemnizando
S. M. los propietarios los derechos que les re
producirian en la sucesion natural de las personas
quienes pertenecerian , si estubieran poseidos por parti
culares ( 1 ).
El emperador Justiniano admite aqu el parecer
de Papiniano que habia decidido que los lugares sa
grados no dejan de serlo cuando han sido destina
dos usos profanos. En las naciones modernas se
pone en ellos una cruz para que sean aun respeta
dos ; pero deben ser consagrados de nuevo , para que
entren en el nmero de las cosas sagradas.
Despues de las cosas sagradas las religiosas eran:
las mas reverenciadas entre los romanos. Cualquiera
particular podia hacer religioso un lugar sitio, en
terrando en l un muerto. Los romanos imitaban en
esto los pueblos antiguos que honraban con cier-

cias estraias su carcter y su elevado ministerio. Una clase sin

consideraciones pblicas, por muy grande y sagrada que sea su mi
sion en la tierra, no inspira veneracion y respeto, mientras pueda
ser dominada por los alagos de la fortuna y por la corrupcion. Por
otra parte, la educacion religiosa y moral forma el espritu de las
naciones y es el cimiento mas solido de los gobiernos. Ksta es mi
opinion.
( 1 ) El emperador Constantino, despues de dar la paz la Igle
sia , quiso tambien enriquecerla con liberalidades y permitio que los
particulares la dejasen sus bienes por testamento. Antes de esto las
corporaciones no podan adquirir , para nj enriquecerse costa de
3os particulares, y por eso dice el Autor que en los contratos es
taban sugetas las leyes generales , desde que obtuvieron la facul
tad de adquirir y contratar. Sin embargo , algunos autores niegan
esta potestad a los mismos legisladores , porque las disposiciones contra
rias a los derechos de la sociedad y de la naturaleza vulneran los
de las naciones y perjudican la utilidad pblica. Con todo la iudepeudencia clerical, como he dicho, es util la sociedad.

79
to culto el despojo mortal de sus semejantes; pero
como este terreno no estaba ya en comercio, el pro
pietario no podia depositar un muerto en su campo
contra la voluntad de aquel quien hubiese conce
dido su usufructo. Se han establecido en Europa se
pulturas comunes en las que todas las clases y todas
las relaciones humanas van confundirse. Tal vez se
r una desgracia para el hombre de alta categora el
ver que en muriendo espira con l su vanidad , y no
poder, mientras vive, saborearse con la idea de que
recoger sobre el sepulcro las alabanzas de la admi
racion los sentimientos de la tierna amistad , cuyo
dbil consuelo no hace mucho tiempo llenaba su co
razon. Nuestros templos eran el sepulcro de los muer
tos , y los mausoleos soberbios mrmoles magnfi
cos renobaban los que sobrevivian, el recuerdo do
los que no existan ya. Pero cuando se conoci que
este uso contrario la igualdad religiosa era ademas
daoso la salud de los fieles adoradores de Dios, sg
quit al momento.
Los romanos Jenian un respeto particular lo*
muros y puertas de las ciudades j inspirado por Romulo que prohibi escalarlas sopena de la vida. Su,
prohibicion , despues de haber sido sellada con la san
gre de su hermano Remo, se hizo tan temida, co
mo habia sido terrible, cuando este tirano, quien
los senadores no habian querido por rey , fu eleva
do por las mentiras y la credulidad al rango de los
dioses de iioma. Estas se llaman san/as, porque de
ben el respeto que se les tiene, una ley positiva,
que habia impuesto una pena los que la violasen.
En la Europa moderna, los muros y las puer
tas de las ciudades de guerra se denominan tambien

80
cosas santas , y los que las escalan , son igualmen
te castigados con pena de muerte. Las cosas santas
pertenecen al rey ; pero no puede enagenarlas , por
que los dominios que posee en nombre del pueblo,
son inenagenablcs por su naturaleza. Cuando se dice
que por las leyes romanas las cosas sagradas, reli
giosas y santas no pertenecen nadie, no se debe
entender por eso que los individuos de las corpora
ciones piadosas, los particulares y la repblica que
tienen derecbo su uso particular, no tengau la pro
piedad de ellas; esta espresion indica al contrario que
estas propiedades estaban 'fundadas sobre la opinion
que los romanos tenian de los obgetos que eran
destinadas, pues que al mismo tiempo estaban tan n
timamente unidas estos, que aquella propiedad debki durar tanto como dominase en su espritu la opi
nion de su origen sagrado. Ha sido preciso en Eu
ropa dar estas mas solidez. Por una parte fue ne
cesario poner un freno las escesivas prodigalidades
para con las Iglesias, en los tiempos en que no veian
en los eclesisticos sino Dios mismo y en los bie
nes que les daban, un medio de su salvacion; por
otra la conveniencia pblica exiga que volviese en
trar en la administracion general la conservacion de
las cosas necesarias la seguridad pblica que le habia sido arrebatada bajo el reinado feudal.
Todo lo que la humanidad, el interes de las na
ciones, la felicidad de los pueblos y en fin todo lo
que por la utilidad general las cosas comunes y p
blicas no reclaman para s mismas, pertenece los
individuos de la sociedad en particular, que lo han
adquirido , bien sea por los medios del derecho na
tural , esto es, de hecho, por los del derecho de

81
gentes , esto es , por actos solemnes inventados por el
derecho civil. Estos tres medios estn recibidos casi en
toda la Europa.
Antes que las cosas dejasen de ser comunes, no
conocian los hombres otro medio de adquirir aque
llas de que tenian necesidad , sino el de tomarlas. Pero
luego que se estableci la propiedad, ya no pudie
ron proporcionarse de este modo sino las cosas que
no pertenecian nadie, entre las que aun se cuen
tan los animales silvestres, los pjaros, los peces y
en fin todos los que respiran libremente sobre la tier
ra, en los llanos del aire y en el seno de los ma
res. As la ocupacion, cuyo origen acabamos de
subir, exige que la cosa no sea de nadie y que el
ocupante la haya tomado; de donde resulta que el que
mata y toma un animal que es libre , aunque sea en
terreno ageno, se hace su poseedor y propietario por
derecho natural. Se sigue tambien de estos principios
que aun cuando un animal hubiese sido herido mortalmente por un cazador, no podria este pedirle al
ocupante. Tal fu lo menos el parecer del celebre
Papiniano, y por la pureza del principio de donde
habia sacado su opinion, se puede juzgar del aprecio
que los romanos hicieron de ella ; as es que Justiniano
la adopt en su cdigo con una justa preferencia. En
las naciones modernas se sigue la opinion contraria:
el derecho de caza , as como todos los demas de
rechos comunes , se habia convertido por la usurpa
cion bajo el reinado feudal en un derecho particu
lar. Los seores que debian oponerse esta iniqui
dad , la consintieron con condicion de partir el fru
to, y desde entonces este derecho comun, por cuya
conservacion debian vigilar, se hizo para ellos y para

82
los seores de las tierras , sobre las cuales se estendia su jurisdiccion, un derecho esclusivo. Con el tiem
po fue considerada la caza como un derecho honor
fico del seor de la jurisdiccion, y como un derecho real
del dueo territorial; pero las leyes que favorecen la
destreza del cazador, hab'ndoles sido mas agradables,
restablecieron los principios rigurosos de la ocupacion.
La ocupacion el acto por el cual tomamos un
animal que no pertenece nadie, basta para adqui
rir su propiedad , y por tanto el que ha adquirido
de este modo, est autorizado por las leyes con
servar su adquisicion ; pero el ocupante ve desvane
cerse sus derechos, cuando el animal se le escapa.
Sin embargo, las leyes romanas, as como las mo
dernas, aplican aqu los principios del derecho natu
ral, porque, si el animal no se ha ocultado entera
mente la vista del ocupante, si aun no est
bastante lejos para escapar de su persecucion, esta le
conserva el derecho que le ha dado la ocupacion : y
as las leyes hacen todo lo que est en su poder
para conservarnos la propiedad de las cosas que he
mos adquirido por el derecho natural.
No es solamente respecto de los animales selvages, en lo que manifiestan las leyes romanas su ac
tiva benevolencia: estienden el derecho de ocupacion
hasta sobre los animales que se han habituado entrar
bajo nuestros tejados , en las viviendas que les hemos
preparado. Hacen, sin embargo, los Jurisconsultos, y
con razon , gran diferencia entre los animales que son
por naturaleza selvages , y los que por su instinto
temen menos el aspecto de los hombres y se acos
tumbran por s mismos dejar los sitios que les han
destinado, y volver ellos por costumbre regular.

83
As un animal selvage, un ciervo, por egemplo, se
domestica alguna vez, y aunque se le deje la liber
tad que se le ha quitado, se le ve volverse po
ner todos los dias en poder del que lo ha adqui
rido por la ocupacion; si se siguiere con rigor el prin
cipio general, cualquiera en cuya casa entrase, po
dria aprovecharse del trabajo que el primer ocupan
te hubiera tenido en domesticarlo; pero las leyes que
hacen respetar hasta los rastros mas ligeros de la po
sesion , permiten al poseedor del ciervo pedirlo en jus
ticia, con tal sin embargo de que haya conservado la
costumbre de volver su casa; porque, si se hubie
ra vuelto hacer selvage, el segundo ocupante no
lo hubiera entonces quitado sino la naturaleza , en
cuyo dominio hubiera vuelto caer, adquiriendo de
nuevo su libertad. Pero no sera del mismo modo
permitido pedir en justicia los animales en quienes
esta costumbre es, digmoslo as, natural, cuando vuel
ven una giiarida cstrafia , porque como su costum
bre es un efecto del instinto, no podemos alegar la
misma razon que por el ciervo que hemos domestica
do. Sin embargo, si se hubiera empleado algun me
dio para atraerles los matasen aun fuera de nues
tra casa , tendriamos entonces accion pedirlos ju
dicialmente ser indemnizados de su perdida. Estas
inspiraciones de la razon se aplicaban entre los ro
manos y aun despues la posesion de las ovejas y
de las palomas, y tambien las leyes modernas pro
tegen la de estas ltimas hasta tal punto, que han
impuesto penas contra los que les tienden lazos las
matan aun en medio del campo. Las avejas se com
paran las palomas, cuando conservan la costumbre
de salir y volver entrar en su colmena, pero cuanTomo ii.
13

M
3o el enjambre entero la abandona, se cree que aun
entonces pertenece su propietario , si le persigue y
si puede aun esperar volverle recoger.
Parece que no tendria uno dificultad en confun
dir la posesion con la propiedad , cuando se trata de
los animales selvages y de los que van y vuelven
bajo nuestro tejado; pero no tienen culpa las leyes:
estas no pueden darnos mas derecho que el que po
demos adquirir; y como nosotros no adquirimos, ni
retenemos los animales, de que hemos hablado, si
no por la precision por un hbito que depende
de ellos, las leyes, que no tienen mas poder que
nosotros sobre la libertad de los animales, no pue
den garantizarnos su posesion y propiedad , sino en tan
to que nosotros hemos sabido sugelarles. Pero se con
ciban mas facilmente las ideas de posesion y de pro
piedad respecto de los animales que parece haberse
condenado una servidumbre eterna : como ellos no
e separan de nuestras habitaciones, sino cuando se
les espanta, y por otra parte han estado siempre po
sedos, y han tenido un dueo desde su nacimien
to, se acostumbra uno mas mirarles como una pro
piedad. As un particular comete doble crimen cuan
do retiene, sin entregarle su dueo, un animal
de la especie de aquellos que han sido reducidos
domesticidad , y que llamamos, as como los romanos,
animales domesticos. Porque no solamente era culpa
ble de robo para con el propiciarlo del animal, si
no para con el seor quien nicamente pertene
cen los animales domsticos extraviados , y que por
costumbre han llamado fepavesJ perdidos escapados.
Esta usurpacion de un derecho casual que pertenece
al que la casualidad ha favorecido, hiere y ataca evi-

85
dentemente al derecho natural contra el cual no ad
miten las leyes ninguna prescripcion. Ella es tanto mas
horrorosa e infame cuanto que sus fautores eran los
nicos que podian oponerse su egecucion. Lo que
parece escusarlo, es, que sirve con una infinidad de
vejaciones de esta especie para compensar los gastos
que exige la conservacion de la justicia y de la po
lica. Feio se pueden con el pretesto de sostener de
rechos justos, violar oros que son igualmente justos?
s se quieren imprimir en los hombres sentimientos
de justicia no deber resplandecer en todas partes
la justicia ( 1 ) ?
Las leyes que deberian ser siempre independien
tes de la fuerza, arrastradas por las costumbres de
un pueblo ambicioso de gloria y de mando , la ha
cen algunas veces respetar como un derecho fundado
en la razon. As es como las de los romanos , cuya
sabidura por otra parte se admira, habian erigido la
conquista en un medio de adquirir del derecbo de
gentes. Como si este derecha, que ha establecido la
propiedad , pudiese permitir que esta fuese destruida
por el capricho de un conquistador. Pero esta con
tradiccion cmo podria ocurrir la imaginacion en
un tiempo en que cada nacion , guiada por una po;( 1 ') Kl Autor hace una acusacion fuerte y una pintura exaeta.de
la monstruosa legislacion introducida por el feudalismo. Debe adver
tirse que la legislacion feudal fu establecida por los conquistado
res de.1 norte, y ahora puede notarse bien la contradiccion del Au
tor, pues antes nos ha dicho, hablando del origen de ia propiedad
entre los modernos, que los vencedores d.cl norte permitieron a los
pueblos subyugados gobernarse por sus leyes , usos y costumbres y
por las que habian establecido los romanos, y esto no es cierto absoluta
mente. Con todo, la doctrina de nuestro Autor d conocer que
la propiedad tiene un caracter particular por el derecho romano, otro di
ferente por el derecho feudal y otro nuevo por el derecho moder
no civil europeo, y que estas son las tres divisiones o fisonomas de
la jurisprudencia civil universal.

15
ltica destructora, no fundaba su existencia, sino so
bre la ruina de su rival i* As separadas por un es
pacio inmenso y abjurando sus individuos la pri
mera seal de guerra el^ sentimiento que une to
dos los hombres al inters de cada uno, llevaron la
destruccion de la nacion enemiga hasta en las pose
siones y propiedades particulares. Esta ferocidad que
hacia entonces descender la especie humana al ni
vel de las bestias feroces, no se limitaba al pillage
y la subversion de las propiedades. No viendo el
vencedor en el vencido, sino un hombre desprecia
ble (1), le quitaba indiferentemente la vida la li
bertad y conservaba la posesion de l y de su per
sona , impidindola volver tomar en lo sucesivo los
derechos que recibi de la naturaleza. Pero todas las
naciones de Europa, convencidas hoy de que el derecho
de gentes fundado en los principios de la justicia que
s eterna , es para ellas un apoyo mas slido que
su poder individual , consagran principios mas huma
nos en sus cdigos, y los han ido formando de los
tratados mas recientes que han hecho entre ellas (2).
De este modo se principia ver reinar la equi
dad y la humanidad aun en medio de los horrores
de la guerra. La victoria no d al vencedor sino los
derechos legtimos que pedia en justicia ; el particu
lar no hace mas que pasar bajo otro dominio y con( 1 ) Hemos dicho que los romanos establecieron la serYidumbre
orno una constitucin del derecha de gentes, porque entonces era
esta la poltica general. En los estados antiguos no se consideraba
la repblica abstractamente como un ente moral, sino como un con
junto individual o reunion de los ciudadanos y sin relacion al
cuerpo moral. n las naciones modernas los gobiernos o estados son
por el contraria personas morales , y esta ingeniosa ficcion ha he
cho cambiar la poltica general, en furor de la humanidad.
( 2 ) Esta crtica de la legislacion remana manifiesta sabidura i
imparcialidad.

87
serva su vida, su libertad y sus bienes. El militar
que ha sido prisionero, se hace libre despues de la
guerra.
As las naciones europeas, fuera ya del estado de
naturaleza , forman una especie de sociedad , y mas
celosas de mantener el poder relativo de cada una
en particular respecto las otras, que de aumentar
el de que pudieran gozar separadamente, se irn po
niendo insensiblemente al abrigo de la inconstancia de
las armas. Por esta dichosa revolucion no ser ya el
derecho de conquista un medio de adquirir lo que per
tenece los demas , contra su voluntad.
Las cosas inanimadas que no pertenecen nadie,
tambien podian ser adquiridas por la ocupacion; y
como no tienen ningun poder para obrar, no se ad
quirian quitndoles la libertad , sino apoderndose de
ellas realmente. As es como se adquieren por las le
yes romanas, y por las modernas, las piedras pre
ciosas que se encuentran en las orillas del mar: las
que descubren una propiedad perdida por las sea
les vestigios del arte, lo mismo que todas las co
sas que han pertenecido alguno y que han sido
depositadas en l por los propietarios por las on
das, deben ser conducidas al almirantazgo, que las
hace publicar y las devuelve los que prueban que
les pertenecen.
Debemos concluir de lo que hemos dicho sobre
los medios de adquirir por el derecho natural , que
el derecho civil no nos transfiere la propiedad de las
cosas que hemos adquirido de este modo, sino en
tanto que no pertenecen nadie.
El derecho natural y de gentes no nos dn so
lamente la posesion y la propiedad de las cosas que

88
adquirimos por ocupacion ; dan tambien este me
dio de adquirir el efecto civil de hacernos poseedores
y propietarios de las cosas que producen que les
son anejas.
Las crias que nacen de los animales selvages do
mesticados , de los que van y vuelven por s mis
mos, as como las de los animales domesticos y to
do lo que crece y nace de ellas, pertenecen aque
llos en cuya propiedad estn. Estos principios del de
recho natural son demasiado evidentes para que ja
ms se hayan podido corromper y por eso se siguen
y se han seguido siempre entre los romanos y en
las naciones europeas.
Nuestros campos no pueden producir otros; pe
ro el curso de un rio que los costea , puede arras
trar insensiblemente una porcion de ellos en cierto
modo, sobre los campos vecinos y formar en ellos
nuevos campos costa de los nuestros. Si este cre
cimiento hubiese sido producido por los campos mis
mos que ha aumentado, es claro que perteneceria al
dueo de los mismos. Pero como al contrario ha si
do ocasionado por la perdida de los campos vecinos,
la tierra de que se ha formado, no debe por el mis
mo principio pertenecer sino los mismos propieta
rios de estas, porque aun considerando la detraccion del
rio como un medio de adquirir semejante la ocu
pacion , bemos visto que no se puede adquirir as
sino las cosas que no pertenecen nadie. De aqu
es que el derecho natural no permite detener este
crecimiento por ningun ttulo. Pero las leyes civiles,
que deben impeler el inters particular para obligar
le concurrir al interes general , con el que esta nece
sariamente unido, se apartan aqu del derecho natu

9
ral , obligando al propietario riverano oponer una
buena defensa en el rio. As es como pareciendo al
gunas veces injustas, impiden que los accidentes, aun
los de la naturaleza, daen al individuo aun mas que
la sociedad ( 1 ).
Otro caso se presenta: ya no es un crecimiento
insensible sino que un torrente ba producido una cre
cida y precipitado el curso del rio, y con su rapi
dez ha arrastrado una parte de las tierras de nues
tro campo sobre el campo vecino. Las leyes roma
nas aplican aqu el principio que acaban de estable
cer , y que hemos esplicado ; y del mismo modo que
han castigado la negligencia del propietario, no per
miten tampoco que sufra el resultado de un acon
tecimiento que no ha podido preveer , con tal , sin
embargo , que no haya dejado las tierras arrastra
das por el torrente tiempo para consolidarse en el cam
po sobre el cual han sido empujadas, porque enton
ces por una consecuencia del principio establecido de
be culparse as mismo el no haber sabido cuidar me
jor de su interes que del interes general y de no
encontrar apoyo en el poder pblico que no debe su
proteccion los que han descuidado el intere* co
mun , siendo as que la conservacion del suyo de( f ) Vease ahora un hecho en jurisprudencia que hace ver has
ta la evidencia que el derecho natural absoluto debe modificarle por
las leyes civiles, y que una justicia absoluta puede ser una injus
ticia consumada y un* violacion de los derechos del hombre, cuan
do pasa a ser ciudadano o miembro de un estado constituido. Per
no se crea, como dice lieutham, que en este caso el principio ais
lado de utilidad es la base de las leyes civiles, porque por solo
la utilidad 110 se puede faltar a las reglas de la justicia. La mo
ralidad es nicamente el fundamento slido de las leyes, porque el
legislador ne se separa del espritu de los principios primitivos, si
no que les contrahe y aplica con una infraccion aparente, Las leyes
civiles, dice Montesquieu, son las relaciones secundarias de los prin
cipios primitivos con las cosas.

90
pendia de aquel. Justniano dejndose aun guiar po
las luces de la razon , fija las dudas que pueden sus
citarse tocante las islas que se forman en el mar
en los grandes rios y las madres de los rios que
estos y los ordinarios abandonan, variando de curso.
Como el uso del mar es comun y nadie puede pre
tender ningun dominio esclusivo sobre el, sin aten
tar contra la cosa comun igualmente estimada en to
das las naciones y de todos los individuos que las
componen , decide Justiniano que cuando una isla
nueva aparezca en su seno, debe pertenecer al que
se apodere de ella. Este prncipe tan evidentemente
justo hubiera evitado las censuras de la posteridad, si
se hubiese conocido bien su opinion; pero los Juris
consultos la presentan con diversos errores. Los rios
grandes y los comunes al contrario pertenecen la
cosa pblica, que no subsiste sino por los sacrificios
que hacen los particulares ; de donde debemos con
cluir con Justiniano , que las islas, islotes, cambios
de tierra y toda la cama de los rios, cuando est
abandonada , deben pertenecer los propietarios ri?veranos ; que la cosa pblica no hace mas que res
tituirles lo que les ha sido usurpado en el princi
pio, en el trascurso de los tiempos, y que por
otra parte , aun cuando la cama no les hubiese nun
ca pertenecido, esta propiedad que pudiera conceder
seles, aun sera una debil indemnizacion de las in
comodidades y de las cargas que han estado es
puestos y que han soportado verdaderamente. Algunas
veces las aguas de los rios, aumentndose por las llu
vias por las nieves, cubren los campos vecinos; pe
ro estos montones de agua aislados , y casi siempre
momentneos, cambian la superficie anterior sin cam

91
Liar su naturaleza; y as los propietarios conservan su
uso, y aun podrian establecer all estanques. Las le
yes modernas no han establecido nada que sea con
trario este punto del derecho natural adoptado por,
las leyes romanas.
Del mis.mo modo que un fundo no produce otro,
as la materia muerta no produce olra materia; pe
ro el hombre puede darle en cierto modo por su in
dustria una nueva existencia , que siendo obra suya,
debe pertenecerle. As el artesano debe tener la pro
piedad de la forma que ha dado la materia. Se ha
disputado largo tiempo sobre el modo como esta pro
piedad debia concillarse con la de la materia, con la
cual parece no debe formar sino una sola. Justiniano
pregunta desde luego, si el artista el artesano
operario ba estado de buena de mala f, esto es,
si ha sabido no que la materia no le perteneca.
Si ha sabido que la materia no le pertenecia, no
tiene la propiedad de su industria, y con razon, por
que si este conocimiento no es suficiente para ha
cerle culpable de robo, debe lo menos hacer pre
sumir , que ha querido regalar su trabajo su in
dustria al propietario de la materia.
Pero si ha creido que la materia le pertenecia,
entonces el emperador adopta la opinion de los que
pretenden que la propiedad de la materia se conser
va en aquel quien pertenece, cuando la forma que
se ha dado por la industria el trabajo, no ha des
truido su substancia, y que ella debe al contrario se
guir la de la forma, cuando su substancia ha sido
de tal modo alterada, que no se puede ya volver
su primer estado. Por lo demas el propietario de la
materia, as como el de la forma, podian pretender
Tomo h.

92
la estimacion * tasacion de la forma , cuando la una
atragese la otra. Las leyes modernas han desecha
do esta distincion, sin duda porque no tiene sino el
mrito de ser sutil, pues repugna la simple razon
y la justicia. En efecto la materia que sale de la
naturaleza , puede ser siempre enteramente restituida
por una cantidad igual de la misma materia, y as el
propietario debe siempre recibir indiferentemente la ma
teria misma que le ha sido quitada por error una
cantidad igual de la misma materia: al contrario la
forma que se le ha dado, no puede ser restituida
su autor , y el afecto que siempre se tiene las
cosas que uno ha dado la forma , puede levantar
su precio mas all de toda estimacion. As yo creo
con Ferriere que la ha conocido sin duda, pero que
no ha espresado con claridad esta razon , que la dis
tincion que se encuentra aqu , no debe seguirse y
que el artista artesano debe siempre conservar la
materia que ha modificado, indemnizando al propietario.
Si alguno tiene su vestido con la prpura de
otro, no le quita con el tinte su calidad de vertido;
pero la vista parece que se ha hecho otro nue
vo que debe tambien pertenecerle. Por este motivo
las leyes romanas y las modernas quieren que le per
tenezca ; pero son de sentir que el dueo de la pr
pura en este caso, as como el de la materia en el
precedente, pueden pedir la restitucion, si la usur
pacion es escusable, 6 recurrir los tribunales de jus
ticia por accion criminal , si no lo es.
Cuando algunas materias lquidas de la misma es
pecie pertenecientes dos personas se confunden, su
union produce un volroen mas grande, cuando con
diversas especies resulta de su mezcla un licor dife

93
rente que es algunas veces imposible descomponer. Es
ta modificacion que no es mas que un juego de la
naturaleza, no difiere de la confusion, y como esta
no aade nada las materias confundidas, no en
gendra ninguna nueva propiedad que sea inseparable
de ella, y as estas deberian no dejar de pertenecer
los que tenian su propiedad. Pero como no se pue
de reconocer , ni por consiguiente apreciar con exac
titud materias liquidas, confundidas y mezcladas, las
leyes romanas quieren, y con razon, que se bagan
comunes entre los que tenian su propiedad, con tal
sin embargo que hayan sido confundidas, mezcla
das por la casualidad por su mluo consentimiento.
Los cuerpos slidos mezclados no ofrecen mas que
una reunin de cuerpos diferentes que han conser
vado su substancia y por esta razon quieren las le
yes romanas que el vino el rebano de Ticio mez
clado con el nuestro no se haga comun, sino en cuan
to que hemos consentido en ello. Estas dos decisio
nes de Justiniano conformes la razon han sido ad
mitidas en las naciones modernos.
Un edificio no puede ser mirado como el fruto
del terreno sobre que se ha levantado: es una nue
va superficie que ha sido formada con materias cstra'as y con el socorro de los operarios y de los ar
tistas que han trabajado para construirlo y hermosear
lo, y as parece que deberia pertenecer los dueos
de los materiales y los operarios quienes debe
su existencia. Pero como estos no pueden llevrsele sin
destruirle y sin privar a la ciudad de una vivienda
que sera alguna vez til muchos ciudadanos, y
de un adorno que pudo atraer los estrangeros, las
leyes de las doce tablas que vigilaban por el bien

9*
general y particular, prohibieron demolerlo, de: suer
te que debia siempre permanecer sobre el terreno, del
cual fuese un accesorio. Pero el dueo del terreno
no pudiendo enriquecerse con la perdida de los ma
teriales y del trabajo de los operarios , debe siem
pre indemnizarlos; si el que edific, es insolvente. De
otro modo es menester distinguir por las leyes rn.p
manas, si el edificador ha fabricado sobre su propio
terreno con los materiales de otro, si lo ha he
cho sobre terreno de olro con materiales propios.
En el primer caso, adquiere la propiedad de los
materiales, pesar del propietario mismo que puede
sin embargo reclamarlos, si el edificio viene caerse;
pero para consolar este de no porler ( mientras este el
edificio en pie) pedirlos en justicia, ni intentar la
accion ad exhibendum , las mismas leyes de las doce
tablas, que le privan, causa de la utilidad pbli
ca, esta facultad comun todos los propietarios, le
dn una accion llamada acio de tigno juncia , por
la cual obtiene el doble de su valor, aun cuando el
edificador hubiese obrado de buena fe'. En el segun
do caso, el edificador pierde la propiedad de los ma
teriales , con que ha fabricado el edificio sobre el ter
reno de otro, hasta el punto de no poder pedirlos
en justicia, si el edificio viniera caerse, pero co
mo no se le puede imputar sino un error material,
si ha sido de buena f, las leyes romanas conforme
al derecho de gentes que no quiere que un propie
tario sea despojado de lo que le pertenece, sin un
motivo plausible, le permiten privar al propietario del
terreno por la escepcion dol mal, si le pide la casa
que ha fabricado y que habita, sin ofrecerle pagar
Jos materiales y el salario de los obreros. Las leyes

95
romanas no son menos indulgentes para con el, si
ha fabricado de mala fe'. En efecto la ley 38 de haerditatis petitiunt , moderando el rigor de la justi- ,
cia ; que debe castigar la usurpacion, dice que es mas
equitativo abonarle sus gastos, y encarga al Juez, que
es su ministro, estimarlos de oficio. El edificio es tam
bien en los pueblos modernos como accesorio del fun
do, y as el propietario de este se hace tambien due
o de los materiales que han servido para construir
lo; pero el edificador no tiene como entre los roma
nos accion obtener el doble de su valor, y no pue
de exigir sino la estimacion del poseedor de buena
f,' y del usurpador una indemnizacion entera. Se si
gue tambien del mismo principio, que en la mayor
parte de las naciones de Europa el edificador est obli
gado renunciar la propiedad de sus materiales, cuan
do ha fabricado sobre el terreno de otro, y que no
puede jams pedirlos en juicio; y aun debe indem
nizar al propietario del terreno de lo que no ha dis
frutado, y si ha edificado con mala f, puede ser obli
gado por este ltimo poner el sitio en el estado en
que lo encontr; pero en todos los ca>os obtiene siem
pre la estimacion tasacion de sus materiales y la
restitucion del salario de los obreros, y el Juez pue
de tener consideracion la buena f, pronunciando
sobre su peticion, porque debe observarse que no po
dria estimarlos de oficio. El poder de su ministerio
se limita en los asuntos particulares al derecho de
fijar las pretensiones formadas legalmente por las par
tes. y no hace en efecto, cuando juzga una contro
versia entre particulares, sino la funcion de un rbitro autorizado por el soberano.
Las pa utas pertenecen los propietarios de los

96
fundos sobre que crecen, porque son na produccion
natural del mismo. De aqu se concluye que un r-.
bol que sirve de lmite y que estiende igualmente sus
ramas y sus raices sobre dos tierras, debe igualmen
te pertenecer los dos propietarios. Pero si las plan
tas se ban trado y plantado en el fundo por al
guno, no puede el dueo de la tierra conservar la
propiedad de ellas, pagando su valor, sino cuando la
naturaleza las ha unido l, esto es, cuando han
criado raices: si por otra parte han tenido tiempo de
crecer, pertenecen al dueno de la tierra Ja, cual
deben dicho crecimiento. Estas decisiones fundadas en
la naturaleza misma de las cosas estn recibidas en
casi todas las naciones. Por la misma razon el gra
no producido por la simiente echada sobre nuestro
fundo por una mano estraa debe pertenecemos, pa
gando su valor , al cual debe unirse el salario de los
que han preparado la tierra y que han sembrado,
como se dice en trminos de agricultura, deben pagar
se labores y simientes. Los pueblos cultos de Euro
pa siguen para el pago de estos gastos las mismas
leyes que para los de los edificios.
e.
. .
El derecho romano y el derecho europeo distin
guen tres especies de gastos, saber: necesarios, ti
les y voluntarios. Los gastos necesarios impiden que
la cosa perezca se deteriore , los tiles aumentan
su valor y los voluntarios la hermosean. Aunque en,
rigor de derecho debe el usurpador perder sus ma
teriales y los gastos que ha hecho, hemos visto que
por las leyes romanas debe el Juez estimarlos de oficio
y por las modernas deben ser reclamados. El posee
dor de buena f tenia en Roma una gran ventaja
sobre el de mala f; recuperaba todos sus gastos co)

97
mo si hubiese administrado los bienes del propieta
rio ttulo de su tutor curador, mientras que el
poseedor de mala fe no podia solicitar el pago sino
de aquellos que hacen al propietario mas rico. En la
Europa moderna se hace esta indemnizacion con mas
justicia. El poseedor de buena f obtiene el valor jus
to, pero actual de sus gastos, y aun conserva la he
rencia y gana los frutos, hasta que se le hayan reem
bolsado los gastos; el poseedor de mala f no es in
demnizado de ellos sino debilmente.'
A semejanza del edificio , de las plantas y de las
semillas que siguen el fundo , las letras de oro ce
den al papel. Justiniano no considera aqu las letras
trazadas sobre el papel sino materialmente; no se pue
de dudar de ello, pues que dice letras de oro. As
no se deben confundir las figuras que pintan el pen
samiento con el pensamiento mismo, y es fcil, cono
ciendo el motivo , creer que las producciones mas her
mosas del entendimiento ceden la propiedad del pa
pel que no ha servido mas que para recogerlas. Un
edificio, las plantas y semillas no pueden cambiar la
naturaleza del fundo que es inmbil y que por otra
parte hace crecer las plantas y hace fecundas las se
millas que se han depositado en su seno. Una obra
al contrario compuesta por el ingenio lleva natural
mente tras de s la atencion y hace, digmoslo as,
olvidar el papel que es movible y no produce nada
por s mismo. La escritura en el tiempo de Justi
niano era el solo medio de transmitir la posteri
dad las obras del entendimiento y en este sentido el
papel es el que lleva la produccion material consi
go. Por eso el que ha estampado su pensemiento so
bre un papel que no le pertenece, puede conservar

98
]o, indemnizando al propietario el valor del papel. Por
una consecuencia de estos principios hace el empera
dor justicia las bellas artes. El lienzo le parece
indigno de ser preferido al arte de pintar y as per
mite conservar la pintura, pagnndo su tasacion. En
Francia e Inglaterra se observa el derecho romano
en este particular ( 1 ).
Hemos visto como se adquiere naturalmente, bien
por las cosas que poseemos, bien por aquellas cu
ya propiedad nos pertenece. Vamos ver ahora co
mo adquirimos por el derecho de gentes, mediante
estas cosas.
Se debe observar aqu que el legislador romano co
loca primero el fundamento de sus leyes respecto de
las cosas en el derecho natural que adopta en gran
parte. ISo sigue la misma marcha respecto de las per
sonas; pero se debe atender que estaba preocupa
do con las ideas de esclavitud recibidas entonces co
mo principio elemento de su poltica para encontrar
premios militares y el estmulo de las conquistas.
Se adquiere naturalmente por medio de las co
sas cuya propiedad se tiene se supone tener, por
los efectos de la naturaleza, del arte, de la indus
tria y de la casualidad. Las cosas que adquirimos de
este modo , no nos pertenecen , sino porque son un
beneficio de la naturaleza que nos es debido cau
sa de la propiedad de la cosa que lo ha producido,
porque la naturaleza de nuestra cosa la que aque
llas estn unidas, ha obligado las leyes permi
tirnos conservar su propiedad.
La propiedad est fundada sobre la libertad ci( i ) Tambien en Espaa.

99
vil; as nosotros conservamos las cosas que ella nos
asegura, mientras no consentimos en despojarnos de
ellas. Pero si consentimos en darlas gratuitamente
por otras cosas, entonces por un efecto del derecho
de gentes que nos concede el entero egercicio de nues
tra voluntad respecto ellas, se desmembran de nues
tra propiedad para ir pertenecer aquel en cuyo
favor las hemos renunciado y no est ya en nues
tro poder volverlas incorporar en nuestros bienes,
menos que no obtengamos despues el consentimien
to de aquel que es por nuestra voluntad su pro
pietario.
Se sigue de no poder ser despojados de las co
sas cuya propiedad tenemos, sin haber consentido en
ello, que no dejamos de conservarla, cuando, sin con
tar con nuestra voluntad , alguno nos quita lo que
nos pertenecia : de donde es necesario concluir que
el usurpador ha hecho nuestros los frutos que ha
cogido de la cos.a robada. El puede la verdad im
putarnos nuestra negligencia; pero nosotros podemos
oponerle la sancion del derecho de gentes que ha
fijado la propiedad sobre nuestra libertad y que la
hace respetar tanto como esta. Puede ocurrir sin em
bargo que un propietario no pueda reclamar los fru
tos de un fundo que se han usurpado en l. Si, por
egemplo , abrogndose el poder que d la propiedad
de disponer de las cosas, el poseedor de mala fe d
vende la cosa que ha usurpado, aquel quien ha
hecho creer que era el propietario, ni aun est obli
gado restituir los frutos que la tierra ha produ
cido sin el auxilio de la industria. El derecho de gen
tes, haciendo depender la propiedad de la voluntad del
propietario, ha debido aprobar los medios que la neTomo ii.
15

r1O0
cesidad Ka inventado, para que los hombres pudie
sen comunicarse las cosas, de que tienen la libertad
de disponer , y como l no puede exigir de estos para
el cumplimiento de fas formas esenciales sino el con
sentimiento de parte del propietario y de la del que
adquiere , la voluntad de no atentar al derecho de las
propiedades , la buena fe' de este debe proporcionar
le, lo menos mientras esta dura, todas los venta
jas de la propiedad que no se le podrian negar, si
no imputndole injustamente la negligencia del pro
pietario y el designio fraudulento de un usurpador.
Pero por una consecuencia natural deja de gozar de
ella, cuando no puede ya dudar que ha adquirido de
quien no es el propietario, porque entonces se hace
usurpador.
El derecho de gentes ni aun puede suponer bue
na fe en el poseedor, sino cuando puede probar con
un ttulo la causa de su posesion , y un ttulo no
puede dar la buena fe' el mismo efecto que la
realidad , sino cuando est conforme con las leyes. Sin
embargo como, pesar del axioma de derecho que
dice que todos deben conocer las leyes es posi
ble que un poseedor haya ignorado el vicio del t
tulo en cuya virtud posee; el emperador por la ley
45 de usuris el fruclibus , Sc. quiere que causa
de esta buena f natural haga suyos los frutos que
no hubieran venido sin su trabajo; Nada es mas jus
to. Le son debidos por el derecho natural que no
quiere que el obrero quede sin recompensa. En cuan
to los frutos que vienen por s mismos, decia Justiniano que no tiene derecho ellos , y con razon,
porque no podria tenerlos sino en virtud de un t
tulo de^ un trabajo; pero su ttulo es vicioso y

101
estos frutos han venido naturalmente.
Las leyes romanas hacen una diferencia notable
entre el poseedor con ltulo particular y el poseedor
con ttulo universal, esto es, entre el que cree ha
ber adquirido de un propietario y el que cree ser he
redero. El que cree haber adquirido de un propie
tario, alegando en su favor las dos condiciones re
queridas por el derecho de gentes para poder tener
el mismo derecho que el verdadero propietario, hace
suyos todos los frutos y por la mma razon ni aun
puede pedir los gastos necesarios que su percepcion
ha ocasionado. El que se cree heredero , al contrario
no tiene ni ttulo legtimo, ni ttulo vicioso, y por
consiguiente no tiene ningun derecho los frutos.
As en rigor no puede sino exigir la indemnizacion
de los gastos necesarios que ha hecho. Pero como
el ha credo tener un ttulo fundado en la ley , pen
saba haber sido llamado la sucesion del difunto.
La ley sed el si, &c. conssuluil 2. de licered pe~
it. quiere que no sea vctima de un error, en que
no ha estado sino por la casualidad de las circuns
tancias que han inspirado al heredero legtimo el de
seo de reclamar mas pronto su herencia ; sin embar
go ella conciliaba su favor con el derecho de gen
tes: porque si el no respondia del abuso que habid
hecho de las cosas hereditarias, estas no podian al
menos enriquecerle. En Europa se sigue en este pun
io el espritu de la legislacion romana.
El derecho natural que no considera sino nues
tra existencia, quiere que gocemos de los frutos de
la cosa que poseemos, mientras vivimos: el derecho
de gentes cuyo obgeto es perpetuar la sociedad , quie
re que la propiedad estreche los lazos de la sangre

102
y siga el rden de la naturaleza. As cuando el pro
pietario ha concedido el derecho que tenia de go
zar de una cosa jue poseia , el derecho de gentes
confirma el efecto que el derecho natural d es
ta concesion y aquel quien se ha cedido, goza de
los frutos durante su vida; pero su muerte el que
cedi, su heredero recobra el derecho de gozar. Ob
servese sin embargo que los frutos hacen parte del
fundo, mientras pendan de las raices; de donde se
sigue que aun cuando esten maduros, pertenecen al
propietario de la tierra, sino se han separado de ella
la muerte del usufructuario. Pero si el propietario
en lugar de los frutos de que se priva , estaba obli
gado dar su valor, si reciba alguna cosa, por
privarse de ellos, como sucede, cuando arrienda una
finca la d en dote, entonces como no dispone de
la posesion que le estaba asegurada por el derecho
natural, sino de la propiedad de los frutos que de
ba recoger , el derecho de cesionario el del que ob
tuvo la accion, pasa sus herederos y su derecho
no se estingue sino al espirar la obligacion del pro
pietario. As es como en una buena legislacion se
hacen conciliar el derecho natural con el de gentes.
La posesion que depende de la voluntad del pro
pietario, puede por la impostura y la impertinencia
de un usurpador pasar las manos de una perso
na que haya creido adquirirla del primero. Mientras
que el usurpador la conserva, el propietario hace su
yos los frutos , pero la buena fe del que ha creido
adquirir del propietario, dando su acto de adqui
sicion la misma fuerza que si el propietario mismo
hubiese consentido en ello, hace la posesion tan com
pleta como si eslubiese apoyada sobre la propiedad mis-!

103
ma, de suerte que durante todo este tiempo hace su
yos todos los frutos como el propietario mismo. Pero
cuando ha adquirido del propietario, entonces sindolo el mismo, puede como tal egercer todos los de
rechos; de donde se debe concluir que estando la pro
piedad identificada con la libertad , no puede ser quita
da sino con ella.
Se cuentan en el nmero de los frutos de que
puede gozar un usufructuario, las crias y todo lo que
proviene de los animales, como los corderos, los ca
britos, terneros, potros, lechoncillos , lana, pelo, le
che , &c. As lo mismo se observa en los frutos que
nacen de los animales que con los producidos por la
tierra; no pertenecen al usufructuario sino cuando les
ha visto nacer les ha recolectado, menos sin em
bargo que su usufructo no se estienda un reba
o , porque entonces no debe gozar de las crias que
este produzca, hasta que el nmero de cabezas de
que estaba compuesto, se encuentre completo. Est igual
mente obligado , si tiene el usufructo de un jardin
ingertar plantar rboles en lugar de los que mue.4.
ren. Nada es mas natural: goza de la cosa en nom
bre del propietario; as debe gozar de ella, como si
debiera gozar siempre y luchar continuamente como
el propietario contra las causas naturales que tienden
destruir insensiblemente las cosas de que tiene el
usufructo. Pero si la muerte de los rboles de los
animales dados en usufructo fuera el efecto de una
causa estraa su naturaleza como el rayo la tem
pestad ; el usufructuario no est obligado reempla
zarles. Todos estos principios estn recibidos posterior
mente en las legislaciones modernas.
Debiendo los frutos ser producidos por un fundo

10
por animales, se deja ver que un tesoro no puede
pertenecer al usufructuario. Se entiende por tesoro una
cosa preciosa depositada secretamente en una tierra por
un propietario desconocido. Por el derecho natural de
be pertenecer al que le encuentra ; por el de gentes
no puede el propietario de la tierra pretender otra
cosa que ser indemnizado del perjuicio dao que
pueda habersele hecho , cscabando en su tierra , res
pecto que el tesoro encontrado , no perteneciendo
antes nadie, debe pertenecer al que se apodera de el.
Pero los emperadores entre los romanos y el uso
en Europa han trastornado estos principios y en su lu
gar se han puesto leyes arbitrarias. Justiniano quie
re que pertenezca al propietario de la tierra, si lo en
cuentra l mismo; pero si lo encuentra un estrao,
no puede pretender sino la mitad.
Cuando hemos consentido en renunciar la pro
piedad al derecho que teniamos de gozar entera
mente en parte de una cosa, es natural que la
entreguemos. Porque si es verdad que conservamos la
propiedad y el derecho de gozar, poseyendolas real
mente y no consintiendo en enagenarlas, por una ra
zon contraria debemos perdonarlas, cuando nos despo
seemos de ellas voluntariamente en favor de alguno,
porque entonces podrian oponernos nuestro consentimien
to su enagenacion y el acto por el cual lo he
mos confirmado. Estas dos formalidades apoyadas en
el derecho natural y de gentes no bastaban duran
te la repblica y aun antes de Justiniano para la ena
genacion de los bienes llamados mancipi : era nece
sario que fuesen acompaadas de un ttulo civil: un
ttulo civil era un medio de adquirir reservado so
lo el ciudadano ; habia sido en el primer origen in

105
ventado para recordarle su soberana y para que no
pudiese comunicar los pueblos vencidos los privile
gios que habian estado unidos los bienes que les
habian tocado por la conquista. Pero como la diferiencia entre los bienes mancipi y nec mancipi que con
sista en la superioridad del ciudadano sobre el pro
vincial , se habia desvanecido , cuando ambos se hi
cieron subditos de un mismo prncipe, juzg Justiniano que esta diferiencia no era ya sino ideal y la
aboli.
La entrega es real simple y simblica. La en
trega real simple se hace de mano mano y no
tiene lugar sino para las cosas que pueden moverse
y que se llaman por esta razon muebles. La entrega
simblica se hace entregando al adquisidor que la ad
quiere, una cosa como el smbolo de la que ha si
do enagenada : as cuando la cosa enagenada es gra
no una casa , se les trasfiere simblicamente , en
tregando la llave del granero en donde est el gra
no la de la casa. La entrega simblica fingida es
de dos especies: la una, que se hace enseando la
cosa enagenada , se llama en el derecho longae manus; ha sido particularmente inventada para las co
sas llamadas inmuebles, esto es, que no pueden mo
verse y que por consiguiente no pueden ser entre
gadas sino por una seal cierta de la voluntad del
propietario ; la otra , llamada brevis manus, ha sido ima
ginada para las cosas cuya posesion se ha concedido
ya y cuya propiedad se d despues. Ella dispensa al
poseedor de volverla al enagenador que no la reci
bira, sino para volverla poner en sus manos in
mediatamente y transferirle por una entrega real el
derecho que le ha cedido.
*

106
Finalmente no se esi despojado de la propiedad
del derecho que se ha concedido sobre la cosa , has
ta que se ha consentido en ello. Por esta razon el pro
pietario puede pedirla en justicia, cuando ha sido entre
gada sin causa aun mas , cuando ha sido vendida y
entregada, si el comprador no la ha pagado, por
que entonces l no lia querido renunciar la pro
piedad de su cosa, sino en el momento en que re
cibiera su valor, menos sin embargo que no se
pudiese presumir lo contrario, como si ha recibido
una garanta una prenda, si parece que ha te
nido bastante confianza en el comprador para dar des
de luego su promesa el efecto que el pago debia
producir. Por otra parte es indiferente que la ven
ta y la entrega se haga por el propietario mismo
por una persona que tiene de l un poder general pa
ra administrar sus bienes.
Por las leyes romanas como por las francesas no
es necesario para la enagenacion que el propietario se
entienda con determinada persona; su consentimiento
tendra el mismo efecto en favor de una persona in
determinada. As el dinero que se echaba y se echa
al pueblo para invitarlo celebrar con alegra cier
tos acontecimientos, pertenece al que se apodera de el.
Cuando el propietario pierde el afecto que tenia
sus cosas, el deseo que habia tenido de conservar
las unidas su persona por los vnculos mismos de
la propiedad, se cambia en un sentimiento indiferen
te que lo inclina desembarazarse de ella; no de
ja sin embargo de ser el propietario, pero desde que
no se puede dudar que ha abdicado su propiedad , co
mo cuando la arroja con el designio de desacerse
desapasionarse de ella, se adquiere legtimamente, apo

107
dorndose de ella, porque en este momento no per
tenece nadie.
De que el solo designio de abandonar la propie
dad de las cosas moviliarias que se arrojan , puede
hacerla perder, se debe concluir que cuando involun
tariamente se ha dejado caer una cosa que para
evitar un peligro imminente se arroja, no se pierde
su propiedad. As , sea que por descuido se haya per
dido una cosa moviliaria sea por escapar de la tem
pestad de la persecucion de los ladrones se haya
uno desprendido de ella , tiene igualmente derecho
reclamarla.
TITULO

II.

De las cosas corporales incorporales.

hiendo la propiedad una facultad que la sociedad ha
hecho dependiente de la voluntad del propietario y
estendiendose todas las ventajas que se pueden sa
car de la cosa poseida, se sigue primero que el pro
pietario puede disponer de ella en todo en parte;
segundo que enagenando la facultad de gozar, la tras
pasa realmente al cesionario hasta el grado que ia
ha renunciado, y que entonces su propiedad se en
cuentra dividida en otras lautas diferentes, dependien
tes todas de la voluntad de los cesionarios, que sin
embargo no gozan sino en nombre del propietario; de
donde evidentemente se sigue que si el propietario enagena para siempre la facultad de gozar de todas las
ventajas utilidades de su cosa , trasmite la pro
piedad de ella y que sino permite gozarla sino por
cierto tiempo en parte, no trasmite sino un dere
cho limitado de gozar, intelectual como la propiedad,
Tomo h.
16

108
y que por l no deja de ser propietario. Estos de
rechos estn como la propiedad apoyados sobre la con
vencion fcita, por la cual los individuos de las na
ciones se han obligado respetar mutuamente sus po
sesiones particulares, las pblicas y comunes, y sobre
la convencion espresa y sancionada por la que los
ciudadanos se han obligado defenderlas contra el
fraude y la violencia. As aunque la propiedad no
sea mas que intelectual, es infinitamente mas precio
sa que las cosas malcriales que son el obgeto de ella,
porque de qu servira tener todos los bienes del mun
do, si la violencia y el fraude harian su posesion pre
caria y vacilante? Como la propiedad y las faculta
des civiles que tenemos de gozar, no afectan los sen
tidos, se han llamado en el derecho romano y fran
ces ( 1 ) cosas incorporales y por la razon contraria
las cosas que son el obgeto de ellas, se llaman corporales.

TITULO

III.

De las servidumbres y heredades rsticas y urbanas.

uando sufrimos que se imponga una carga una

finca cuya propiedad nos aseguran las leyes, cuan
do nos obligamos no usar del derecho de hacer cier
tas cosas que nos son permitidas, renunciamos por nues
tra voluntad, de la que depende principalmente nues
tra propiedad, al derecho de gentes y civil que nos
permita disfrutar de ella enteramente, y disminuyen
do los derechos de nuestra heredad que era libre, he( 1 ) La misma denominacion te conserva en igual sentido por
las leyes de fcspaa.

109
mos contribuido la utilidad ornato de la here
dad del particular quien la hemos sometido. As
una heredad puede ser sometida otra heredad
una persona: si se somete una heredad, la servi
dumbre que se le impone, se llama real y la here
dad quien la debe, heredad dominante: si se so
mete una persona , se llama heredad sirviente y la
servidumbre que sufre, personal. Se entiende en ge
neral por heredad un fundo que pertenece alguno.;
El que produce naturalmente con los socorros de
la industria que sirve al arrendador para encerrar
se con sus aparejos de labranza y los frutos que ha
recogido, se llama heredad rstica. As los campos,
los prados, una granja tierras son heredades rs
ticas. La que no sirve mas que para habitar, se lla
ma urbana: as una casa de campo de la ciudad,
&c. con sus accesorias son heredades urbanas; de don
de resulta que es el destino y no la situacion de
las heredades lo que las hace rsticas urbanas. En
los primeros tiempos el ciudadano romano tan celoso
de la libertad de sus heredades corno de su libertad
personal hubiera reusado toda clase de servid umbre
real. Pero las leyes, para favorecer la cultura de las
tierras, se habrn visto obligadas admitirla prime
ramente en favor de las heredades rsticas, y con
el tiempo la habrn reclamado los romanos en favor
de las urbanas para su comodidad y recreo; pero co
mo la importancia de la utilidad que debe resultar
para el pblico de un derecho odioso, es la regla
que debe determinar su concesion, han distinguido las
leyes escrupulosamente la servidumbre rstica de la ur
banidad y han hecho tomar la uua y la otra
el nombre de heredad dominante.

Las servidumbres rsticas mas ordinarias entre los

romanos eran el sendero iier , el camino actus y el
camino real ta. El sendero iter es la sugecion de
una heredad al paso de las gentes de pie, ca
ballo en litera y que van la heredad que se
debe esta servidumbre. El camino actus estaba sugeto al paso de las acmilas y carros que van la
heredad dominante. Aquel quien se concede esta ser
vidumbre, no debe hacer dao en los frutos ni de
gradar la heredad sirviente ; sino cuida de estas co
sas, est obligado indemnizar al propietario. El ca
mino real via estaba sugeto al paso de las cosas mas
pesadas , con tal que su volumen no pase de la al
tura de una pica. Su anchura debia ser de ocho pies,
cuando estaba derecho y diez y seis en los recodos
cuando iba dando vuelta. Estas servidumbres se lla
man rsticas, porque ordinariamente no se sufren si
no para dejar sacar de los campos, de los bosques
y de las canteras los frutos , las maderas y las pie
dras que provenian de los mismos. Estas servidumbres
podian exigirse, indemnizando al propietario que no
podia reusarlas , cuando no habia otro paso. Tubieron su origen y principal fundamento en la utilidad
pblica , pero con obgeto de evitar que se hiciesen
un pretesto para vejar al propietario, habia determi
nado la ley su uso.
Aunque las servidumbres de que hemos hablado
hasta aqu, sean ordinariamente rsticas, bien se v
que pueden tambien ser urbanas, supuesto que las ser
vidumbres reales toman su naturaleza de la heredad
la cual se deben. Justiniano confirma aqu la opi
nion de los que piensan que el derecho de sacar
agua, de dar de beber las bestias, de llevar

111
las pastar , hacer cal y sacar arena de los fundos
de otro, debe colocarse en el nmero de las servi
dumbres rsticas; lo que habia sin duda causado la
indecision de los jurisconsultos es, que estas servidum
bres no son debidas heredades, sino cosas que
se mueven y que por consiguiente puede suponerse
que siguen el fundo , del mismo modo que el pro
pietario de el ; pero el emperador considera que la
concesion de estos derechos no se hace sino con la
mira y motivo de un fundo vecino, sin el cual no
tendrian lugar.
Estos principios estn admitidos en Francia y casi
en toda Europa.
Las servidumbres urbanas mas ordinarias son las
siguientes: primera, que nuestro edificio debe sopor
tar el peso del edificio vecino; segunda, que una vi
ga debe colocarse en nuestra pared ; tercera , nuestro
terreno debe recibir las aguas que caen gota go
ta de un tejado con impetuosidad de una gotera;
cuarta, en fin, nuestros edificios deben no deben
ser levantados cierta altura. Las servidumbres de luz
se consideran como servidumbres urbanas, sin duda
porque ordinariamente son mas bien adquiridas por
los propietarios de heredades urbanas , que con ellas
se hacen mas agradables, que por los propietarios de
heredades rsticas , en las que se busca sobre todo
la utilidad. Hay tres servidumbres de luz, la una que
nos autoriza impedir que se intercepte la luz nues
tra heredad, edificando sobre la heredad vecina plan
tando en ella un rbol : la otra que nos permite abrir
le un paso en la pared de separacion: y la terce
ra en fin que nos d el derecho de hacer derribar
todo lo que se oponga nuestras vistas aun lo

119
lejos. Siendo todas estas servidumbres el efecto de una
enagenacion permitida por el derecho de gentes, han
sido tambien admitidas en Francia y en casi toda la
Europa, donde se conceden algunas de ellas, pero con
gran nmero de modificaciones.
Siendo todas estas servidumbres derechos emana
dos de la propiedad, se enagenan como ella por los
medios del derecho de gentes y civil, pero como to
dos los derechos no estn separados de ellas sino ac
cidentalmente, Ids romanos permitan que se reunie
sen ellos naturalmente. Esta reunion podin ocurrir
cuando las dos heredades venian manos de un so
lo propietario, porque la entera sugecion de la he
redad sirviente la propiedad la hacia volver en
trar en 1 estarlo natural de las heredades; cuan
do el propietario de la heredad dominante renuncia
ba la servidumbre, cuando el derecho del que
Ja habia concedido, era determinado, lo que se ve
rificaba principalmente, cuando una heredad que habia
sido sometida por un poseedor de buena f, era re
clamada por el propietario que solo tenia el derecho
de aspirar ella, cuando era destruida por un conve
nio pbr un pacio contrario, cuando el propie
tario de la heredad sirviente abusaba de ella y la de
jaba prescribir.
Las servidumbres se adquieren y se estinguen de
todos estos modos. El derecho europeo ha adoptado
tambien estas disposiciones de las leyes romanas , pe
ro aun mas celo;o de la libertad de las heredades, ha
mirado las servidumbres como derechos de los cua
les ha podido disponer el propietario, pero que estan
do separados de la propiedad contra su misma na
turaleza , no han podido ser adquiridos sino por la

113
concesion del propietario y jams por la prescripcion,
menos que no este apoyada en una posesion inme
morial. Se ha podido observar que el derecho de la
servidumbre real impone al propietario de la here
dad sirviente la necesidad de sufrir un uso, s es
rstica, un hecho si es urbana. Las leyes romanas
as como las nuestras, para conformarse al derecho
natural y al de gentes que miran las servidumbres
como derechos odiosos, quieren que la prescripcion ha
ga cesar la servidumbre rstica, cuando el propieta
rio de la dominante no ha usado de ella , y la ser
vidumbre urbana, cuando despues de haber destruido
por un hecho contrario el hecho en que ella con
sistia , el propietario de la dominante ha dejado pa
sar diez arios entre presentes veinte entre ausen
tes sin restablecerla. As el derecho del propietario hace
desaparecer naturalmente el de la servidumbre en el
primer caso; y en el segundo un acto contrario de
parle de aquel quien se debe la servidumbre, ad
quiere por l al cabo de cierto tiempo fijado por la
ley, la misma fuerza que una renuncia formal.

TITULO IV.
Del usufructo.
l goce de los frutos de una heredad es un be
neficio que el propietario recibe de la naturaleza y de
que el derecho de gentes le permite disponer su
gusto. Si renuncia cu favor de alguno la facultad
que le da el derecho natural de usar y de gozar,
durante su vida, de los frutos de su cosa, el dere
cho que l concede, es una servidumbre enteramen

1 u
te unida la persona natural del que la obtiene, de
modo que se estingue solo con ella. Esta es la ser
vidumbre que se llama usufructo. .
Aunque el usufructo sea la consecuencia natural de
una posesion apoyada en la propiedad, el propietario
no deja por eso de tener la libertad de disponer de
el. As sea que el legue el usufruclo sin la propiedad
la propiedad sin el usufructo , sea que consienta
en conceder la una la otra por estipulaciones, los
interesados podrn pedir la egecucion de su voluntad.
El usufructo que no es mas que personal, no des
truye la propiedad que es hereditaria , pero como no
es posible conservar la propiedad de una cosa , de la
cual se ha dado el. usufructo, cuando ella no tiene
cierta consistencia , las leyes romanas no han queri
do que las cosas que se consumen por el uso, fue
sen obgeto del usufructo. As la cosa dada en usu
fructo debe ser tal que no se confunda con otra y
que el propietario que se supone haberla poseido, la
vuelva encontrar igual despues del usufructo. En
Francia no se constituyen del mismo modo verdade
ros usufructos sino sobre las cosas que no se con
sumen por el uso.
Los primeros romanos , simples en sus gustos co
mo en sus costumbres, preferian una honesta fruga
lidad las profusiones del lujo y encontraban en Jos
frutos de su suelo con que contentar sus deseos, pe-1
ro cuando todas las pasiones que la virtud republi
cana haba animado defender la libertad civil y po
ltica, sucumbieron al atractivo engaador que la cor
rupcion les ofreca con la esperanza de una felicidad
individual, se debilitaron todas las almas y lo superfluo del ciudadano consagrado entonces nuevas ne

115
cesidades que se multiplicaron tanto como sus capri
chos, dio impulso la industria y al comercio que
se apresuraron satisfacer y reanimar. As desde este
momento las cosas que se consumen por el uso, co
mo el dinero, por egemplo, que puede representar to
do lo que existe, produgeron por cambios ventajo
sos los mismos beneficios que se compararon los
frutos naturales de las heredades y se hicieron sus
ceptibles de usufructo. No se encontraba mas que un
obstculo : la propiedad de las cosas que se consu
men por el uso, parece que se disipa, cuando estas
pasan de una mano otra , supuesto que pueden con
fundirse y que el derecho de gentes no puede enton
ces asegurarnos mas que la cantidad; pero el dere
cho civil que puede favorecer el comercio, fijaba cuan
to era posible , la movilidad de estas cosas y hacien
do consistir su propiedad no tanto en un derecho ri
guroso sobre su substancia , como en un derecho cier
to sobre su valor, mand que se apreciase esta y
que la caucion de un particular abonado que depen
diese de ella , sirviese al propietario , que quisiese dar
las en usufructo, de garanta de la cosa misma ase
gurada por el derecho de gentes, lo que era impo
sible causa de su fungibilidad , si se quiere, cau
sa de la facilidad que habia de equivocarse el usu
fructuario , y de que volviese al propietario no la co
sa que le pertenecia , sino otra semejante.
1 usufructo no est unido sino la persona na
tural , pero como esta servidumbre es un derecho odio
so, las leyes romanas y francesas han querido que
se estinguiese con la persona civil. Tambien entre los
romanos la perdida de la libertad natural causada por
esclavitud, y tanto entre nosotros como entre ellos, la
Tomo n.
17.

prdida de la libertad civil ocasionada por la diso

lucion de los nudos que nos alan los vivientes y
la sociedad , lleva consigo la del usufructo que en
tonces se reune la propiedad.
El derecho de gentes que solo tiene por obgeto
la felicidad de la sociedad , quiere que el propietario
las goce de un modo razonable, y si el usufructua
rio na se somete esta ley econmica , para garan
tir de una prxima destruccion las cosas por cuya
propiedad vela , entonces hace sobre todo que el pro
pietario vuelva entrar en c\ derecho de gozar. Las
leyes romanas y francesas de concierto con el dere
cho de gentes vuelven aun el usufructo al propieta
rio que lo ha enagenado, cuando el usufructuario tra
ta de destruir la substancia de la cosa. ISada es mas
justo, porque sino se hubiese puesto este limite entre
el derecho del propietario y el del usufructuario, es
te hubiera podido pesar del primero cuidar poco y
aun algunas Veces destruir la propiedad de las cosas,
de las cuales no tenia otro derecho que el de gozar.
Antes de Justinia.no el usufructo se miraba con poeo inters. Estaba en el carcter de este pueblo ce
loso de su libertad el sufrir con impaciencia la servi
dumbre aun de sus heredades: pero el emperador que
bajo de una apariencia de equidad queria acostumbrar
le al yugo, derog las leyes que hacian cesar el usu
fructo, cuando el usufructuario descuidaba el pedirlo
durante Uno dos aos, y quiso que no se le pudie
sen oponer sino las escepciones que hubieran enerva
do la reclamacion misma de la propiedad, de suerte
que el derecho del usufructo ha adquirido tal fuerza
que no puede, mientras existe, ser quitado al usufruc
tuario sino con su consentimiento por una prescrip-

117
clon de diez aos entre presentes y de veinte entre
ausentes.
El usufructo est unido la persona natural del
usufructuario, pero su derecho se estiende sobre to
dos los frutos de la cosa, y es indiferente que los
coja el mismo que ceda el goce de ellos otro, con
tal sm embargo que no sea un propietario. Porque
entonces el usufructo se encuentra reunido la pro
piedad de que es una consecuencia ordinaria, y de la
que no ha usado separado sino contra su naturaleza.
A egernplo de los romanos llamamos esta reunion
consolidacion.
1
La propiedad y los derechos son facultades que se
hacen vanas , cuando las cosas sobre que se cgercen,
perecen naturalmente. Asi en cuanto la cosa la du
racion de la propiedad depende de su existencia. Es
menester sin embargo hacer una gran diferencia en
tre la propiedad y los derechos , porque la propiedad
estando fundada sobre el estado natural de las cosas,
se estiende hasta los menores signos y vestigios de ella,
en lugar de que todos los derechos , siendo odiosos
por su naturaleza, se estinguen cuando las cosas que
tenian por obgeto, consisten principalmente en una for
ma que viene ser destruida , en un cierto nme
ro que deja de bastar para su existencia. As el usu
fructuario de una cosa que un incendio consume, que
se arruina ella misma , por las oscilaciones de un
terremoto, no puede gozar del solar menos sin em
bargo que no haya sido enteramente destruida , por
que entonces se supone existir aun. Tambien el usu
fructuario de un tiro de caballos de los cuales viene
tino morir, de un rebao de carneros que haya re
ducido al nmero de nueve por varios accidentes, pier

118
3e el derecho que se le haba concedido de gozar: d
estos bienes. Se ve por estos egemplos que es menes
ter juzgar de los derechos por la naturaleza de las co
sas sobre que estn concedidos y que para evitar las
contestaciones, les han hecho las leyes indivisibles , de
suerte que son siempre los mismos , aunque las cosas
por un efecto de su caducidad natural estn sugetas
una infinidad de accidentes que pueden disminuir
las sin que degen de existir. El uso en Francia y en
casi toda la Europa hace justicia la verdad de es
tos principios.
.
i <'> r
Cuando la cosa no es ya susceptible de usufructo,
aquel en cuyo nombre gozaba el usufructuario, su
heredero recobra su enlera y plena propiedad. Este cam
bio natural del usufructo la propiedad tiene por su
principal fundamento el estado natural de las cosas y
la justicia universal, esto es, sus mas sencillas ins
piraciones.
"'

TITULO
*

V.
*

Del uso y de la habitacion.

Kl usufructo comprende el uso y as bastar para
conocer los principios particulares del uso, hacer ver
en que difiere este del usufructo. El usufructuario ha
ce las veces de propietario, l cuida de la cosa y re
coge todos sus frutos: el usuario no est obligado
ningun gasto , pero no usa de los frutos que la na
turaleza ha hecho nacer sola con el socorro del pro
pietario del usufructuario, sino en tanto que sus ne
cesidades le autoricen ello ; no est por otra parte
seguro de poderlos gozar sino mientras satisfaga aque
llas, y as no es separando como el usufructuario . los

 19
frutos del fundo como l Jos gana , sino consumien
dolos: de donde resulta q*ie el derecho y el egerricio
del derecho del usuario son igualmente personales y
no son menos indivisibles que incesables por su na
turaleza; aun son de tal manera inherentes la per
sona , que las leyes romanas apenas permiten al que
tiene el uso de una casa , alojar en ella un amigo que
viene visitarle y vivir en ella con su muger , sus
hijos y sus criados. Del mismo modo que el usufruc
to, es debido ordinariamente el uso por una heredad
rstica , pero el usuario est sugeto no usar de las
hiervas, de los frutos, de las flores, del heno, de la
paja y de la lea que encuentra en ella sino para sa
tisfacer sus necesidades diarias, no puede reservar na
da de estos artculos para necesidades ulteriores. Ulti
mamente debe solo tener cuidado de no perjudicar al
que tiene el usufructo y no turbar los obreros que
fertilizan el fundo de cuya libertad participa gratuita
mente. Del mismo modo , aunque la servidumbre del
usufructo puede como la del uso ser impuesta sobre
un esclavo un caballo, es aqu sobre todo impor
tante saber discernir el punto en que cesa el uso. Del
mismo modo, que la substancia de la cosa debe ser
sagrada para el usufructuario, as los frutos que le per
tenecen con inclusion del usuario, deben ser respeta
dos por este. As los rboles grandes, aun los rbo
les frutales que el viento la tempestad derriba , no
caen en el usufructo, los primeros, porque se supo
nen ser mas bien una parte del fundo que de los fru
tos, y Jos segundos, porque el derecho de gentes y
civil no los conceden al usufructuario, sino cuando el
ha debido derribarlos y reponerlos por una consecuen
cia de su desfallecimiento natural y de la obligacion

130
en que est de velar como el propietario mismo por
la conservacion de la cosa de que goza. As el sala
rio del trabajo del ministerio de un esclavo el pre
cio del alquiler de un caballo son frutos de que el
usuario no puede aprovecharse( supuesto que el egercicio mismo del uso no puede ser sino parcial y que
consistiria respecto de estas cosas en un entero goce.
Los frutos en general son todas las utilidades ven
tajas que se pueden sacar de las cosas y en este
sentido no hay frutos sino cuando todos los gastos
esten deducidos. De donde se debe concluir que el
usuario cuyas necesidades consumen el producto na
tural e industrial del suelo, perjudica al que tiene el
derecho de gozar del usufructo, pues que los frutos que
esceden la produccion natural , le pertenecen como
premio de su industria , sin la que el fundo no ha
bria tal vez producido nada. El que poseia el usufruc
to, no podia evitar este dao sino descuidndolo. Por
esta razon las leyes romanas habian esceptuado de los
frutos que entran en el uso, los que no podrian es
timular la cultura. Estos frutos eran entre ellos el
trigo y el aceite. Por una consecuencia natural de es
te principio el usuario no podia servirse enteramen
te sino del estiercol de los ganados y escasamente de
su leche , de su pelo y de sus crias. Las produccio
nes del suelo eran la primera riqueza de todos los
pases, y no es estrao que entre los romanos as co
mo en Francia se hayan siempre tenido por los mas
preciosos y procurado hacerlos mas abundantes. As no
se debe dudar que estas disposiciones de Justiniano
fundadas sobre una de las razones de estado mas im
portantes sobrepujarian las leyes locales ordinariamen. te poco conformes al inters general. El uso era odio

121
so y , como el usufructo , moria con la persona civil,
de suerte que en el principio el propietario se apro
vechaba de la menor mutacion de estado del usua
rio para volver entrar en el derecho de usar que
la esclavitud habia hecho cesar y que no habia podi
do renacer por efecto de ella misma. Los jurisconsul
tos habian notado que este inconveniente quitaba al
gunas veces un asilo al pobre ciudadano imagina
ron una servidumbre particular sobre las casas, que er
un medio entre el uso y el usufructo y consistia en
el hecho , de suerte que la menor mutacion de esta
do no podia destruirla. Se diferenciaba del usufructo y
del uso en que no era un derecho y del uso princi
palmente en que el cgercicio no era personal y po
dia ser alquilado. La llamaron habitacion. Nosotros no
hemos admitido estas diferencias: no conocemos sino las
que existen realmente entre el uso y, si nos podemos
espresar as , el usufructo de una casa , que se puede
llamar, si se quiere, habitacion.
Ll uso de las cosas que se consumen por el uso
y el cuasi usufructo, no se diferencia sino en el nombre.
Hemos hecho ver como la posesion y la propiedad
se han establecido y como pueden adquirirse: vamos
igualmente hacer conocer el origen del dominio y
los medios civiles de adquirir que son su consecuencia.

ttulo

vi.

De las usucapiones y prescripciones aue exigen largo

tiempo.
or el derecho de las naciones los que componen
uua sociedad civil, deben contribuir al desempeo de

122
las obligaciones que sta exige, y los ciudadanos ad
quieren en retribucion el derecho de gozar de toda
la libertad que el estado les concede. En este derecho
se comprende implcitamente el que d una posesion
legtima y una larga posesion de buena f. Importa,
pues, que la actividad de los intereses mantenga la
armona en la sociedad , la cual se perturbaria , si el
tiempo y la voluntad de no alentar contra el derecho
de propiedad no llegasen ser un ttulo contra la
negligencia. El pueblo romano adopt estos principios
por s solo; como conquistador de las naciones que su
cumbieron su furor belicoso, las someti diversas
clases de servidumbre y suget sus tierras al tribu
to ( 1 ). De estas prodigiosas prerrogativas se ha for
mado el derecho de ciudad, que fu el origen del do
minio civil , bien diferente de la propiedad. No podia
conservar este pueblo la soberana , que estas prerro
gativas le daban, sin afianzar la barrera que por sus
preocupaciones habia levantado favor de sus conquis
tas entre s y los pueblos conquistados. Esto le hizo
inventar diferentes solemnidades para tener la plenitud
de la libertad civil , y para enagenar las tierras pri
vilegiadas. Tal fu el origen de la mancipacion que
consistia en la ocupacion aprension material de las
cosas enagenadas delante de cinco testigos y que no
se podia aplicar sino las cosas mancipi. Las otras
que se llaman nec mancipi se adquirian por los me
dios del derecho natural y el de gentes; pero el po
der pblico hizo desaparecer hasta los menores vesti
gios de conquista , y estas diferencias , como veremos
(1 ) Ya hemos dicho que esta division de propiedades y de do
minios forma los lazos de la sociedad y promueve el comercio y la
actividad, de los intereses generales.

123
bien pronto, no existen en el ltimo estado del de
recho romano. La mancipacion no evitaba los desr
denes que provenian de la negligencia y de la mala
. fi: las leyes de las doce tablas los remediaron, dispo- '
niendo que una posesion de dos aos bastase para ad
quirir el dominio de las cosas mancipi, y que un ano
de posesion trasmitiese la posesion de las cosas , nec
mancipi. Esta ley, castigando la negligencia, favorecia
la mala f, y por otra parle trastornaba el sistema
del poder soberano del pueblo. Pero los mas pruden
tes jurisconsultos restablecieron en este particular el
orden primitivo de las cosos que los decenviros tra
taron de destruir. Digeron en sus interpretaciones que
la posesion, que exigian los legisladores para la usu
capion, era una posesion de buena f , y que esta no
podia justificarse sino por un ttulo civil, que debia
seguir la mancipacion , y la posesion legitima de las
cosas mancipi qued en lo sucesivo asegurada en la
autenticidad que prevenia las maniobras de la mala f.
Los pueblos vencidos y subyugados, quienes llamaron
provinciales, del verbo latino provincire, separados del pue
blo vencedor , no podian adquirir cosa alguna por usu
capion. Las tierras que les pertenecian antes de la con
quista, habian caido bajo el dominio del pueblo ro
mano que no les concedia el disfrute de ellas, sino
conforme al derecho de gentes. As la usucapion era
un medio civil de adquirir el dominio, reservado so-;
lo los ciudadanos. Era sin embargo natural que, des
pues de haber poscido durante un cierto tiempo del
modo que se les habia permitido, obtuviesen toda la
seguridad que les d el derecho de gentes.
Mas como este favor debia ser una confirmacion
de la libertad poltica y de la seguridad la que deTomo ii.
18

hian el goce de sus cosas, debian igualmente obtener

la del pueblo romano, que, como hemos vUto, habia
dejado usurpar al Pretor la facultad de -suplir, en de
fecto de las leyes, la voluntad de los legisladores. Se
dirigian este magistrado que no teniendo sino un po
der supletorio, y no pudendo por consecuencia esta
blecer in nuevo medio de adquirir pblico, por su
edicto anual daba una escepcion al poseedor de las co
sas nec mancipi le mantenia en su posesion, con
tal que hubiese posedo diez aos entre presentes y
veinte entre ausentes. Tal era el estado de la legis
lacion romana, cuando se intent simplificarla. Los au
tores del cdigo conocieron bien que las personas y los
bienes de los pueblos vencedores y vencidos , estando
igualmente bajo la dominacion del principe, carecian
de la armonia civil , y era ridculo y aun daoso de
jar subsistir entre ellos los menores vestigios del anti
guo gobierno. Guiados por este motivo creyeron que
era menester quitar para siempre la desigualdad de las
personas y la diferencia de las cosas, y hacer comu
nes ciudadanos y provinciales las prerrogativas civi
les que las leyes republicanas daban en cierto modo
al suelo. Esto es lo que hicieron en el ttulo del c
digo: De usucapione transformrtela ei subala diftrentia rerum mancipi el nec mancipi.
La prescripcion no traia su origen como la usu
capion del absoluto poder de un pueblo conquistador;
debia por el contrario su existencia al humilde ruego
de muchos pueblos, que pidieron la gracia de gemir
tranquilamente bajo la opresion y estar seguros de con
servar las cosas que habian poseido durante un cier
to tiempo. As traia origen de la equidad, y bajo es
te aspecto merecia ser recibida por los franceses y los

dems' pueblos civilizados.

. :... .-.A
Es preciso no eniender por medios civiles de ad
quirir, mas que aquellos que las leyes civiles han se
alado Con ciertas formalidades y los jurisconsultos Uamaron solemnidades , para distinguirles de los medios
de adquirir por dfeobcr de . gentes. , t,i,M /,., i;)t.
Hay una especie de prescripcion natural por la cual
empieza la posesion de las cosas que hemos adquirido
naturalmente, como por la ocupacion. Pero esta espe
cie de prescripcion que no exige mas que un momen
to de posesion, teniendo solo lugar coutra los usur
padores que quieren apoderarse de una cosa que. jar
ms poseyeron, no puede compararse con la prescrip
cion civil que lucha contra un poseedor de mucho- tiem
po, autorizado con un titulo, y no se cumple sino al
cabo de mucho tiempo. En el primer caso, la pose
sion es por s misma un ttulo y una defensa por su
naturaleza , por manera que basta que el poseedor ar
ticule para su defensa yo poseo, porque poseo: pe
ro en el segundo es menester que l oponga un ti
tulo contrario que destruya enteramente al que se Je
-presenta.
: , , , , f
.
Descansando la propiedad sobre la libertad natural
y civil del propietario, no se le puede quitar sino por
su voluntad por la de una ley, porque se presu
me en justicia, que la ley le ha hecho consentir. As
s que para que este ttulo quede sin fuerza , es pre
ciso que haya consentido que haya dejado obrar la
ley , y que por egemplo haya dejado cumplir todas
las formalidades que se requieren para la prescripcion.
La prescripcion por otra parte conforme las leyes
romanas que seguimos en esta materia, destruye en
teramente la propiedad de una manera que conviene

con su naturaleza. Con efecto , la ley que ha estable

cido la prescripcion , no debe tener mayor cuidado de
la propiedad , (pie el que tiene el mismo propietario.
Debe solamente resguardarla contra el fraude y la vio
lencia., y hacer de manera que el no sea el juguete
de sus convenios: as que la prescripcion nada tiene
de injusto , pues que solo tiene lugar , cuando el que
prescribe , no ha poseido por violencia , clandestina
precariamente. La prescripcion favorece tan poco la
opresion, que si el que ha poscido el tiempo sufi
ciente, ha podido creer que no adquiria la propiedad,
no adquiere verdaderamente; as como si ha sabido en
el primer momento que adquiria, quien era propieta
rio, tampoco la ha prescripto. As es que la libertad
del propietario no se ofende de modo alguno, y se
ra injusto decir que la prescripcion es incompatible
con el derecho de propiedad ( 1 ).
La prescripcion se funda en la naturaleza de la
propiedad. Esta como aquella exige que la cosa se po
sea realmente por aquel que prescribe, por alguno
que no la posea en su nombre; es menester ademas
que la cosa no haya sido reclamada , que no obstan
te se haya poseido pblicamente i y que el propietario no
haya podido dejarla en las manos del poseedor, sin
hacerse culpable de grande negligencia , y sin consen
tir, por decirlo as, en perder la propiedad. Por otro
lado, no encuentra en la posesion un ttulo de pro
piedad, sino cuando un acto que la ha precedido, de
pone en favor de su buena fe, y prueba que l no
ha querido infringir el pacto general , al cual se pre( 1 ) Esta teora es muy filosfica y profunda y su conocimiento
importa m is que el de todas las logomaquias escolsticas de.^/einevio y Vinio. <

127
sume que la razon le ha hecho subscribir desde el prin
cipio; por lo demas, la duracion de la posesion es ar
bitraria. Por las leyes romanas, que en este punto se
siguen casi en todas partes, debe durar diez aos en
tre presentes, y veinte entre ausentes, en cunto los
bienes raices inmuebles, y tres aos en cuanto
los muebles.- ' > ;
Se entienden por ausentes los que viven en juris
dicciones diferentes. Se duplica el tiempo entre ausen
tes , porque el propietario encuentra grandes obstcu
los en citar una persona ante un juez distante. En
tre los romanos habia tanto mayores dificultades, cuan
to que cada jurisdiccion era una provincia que, como
se sabe, tenia grande estension. "
Las leyes civiles no exigen buena fe sino al prin
cipio de la prescripcion, porque ningun imperio egercen sobre la conciencia ; pero las eclesisticas han sa
bido sugetarla , reunindose con la equidad , para im
poner al poseedor el justo deber de no retener una
cosa que antes del cumplimiento de la prescripcion sabe
que no fue adquirida por un propietario. Desde que
la posesion deja de sostenerse por la buena fe, no sir
ve para la prescripcion; la buena fe cesa ante la ley,
cuando el poseedor no puede ignorar que ha adquisido de otro que no es el propietario , como por egemplo, cuando este ha reclamado su cosa judicialmente.
As las leyes civiles y eclesisticas respetan igualmen
te la opinion en la que ha estado el poseedor de bue
na f, cuando se le puede presumir tal; y despues
de autorizar el efecto que la d el derecho de gen
tes, la erigen en un derecho trasmisible, como la pro
piedad, hasta el momento en que d la propiedad mis
ma. Si, pues, el que adquiere, no viene ser siem-

18
.....
.
, n
pre propietario, obtiene por lo menos el derecho"^
prescribir , y puede trasmitirle sus herederos y los
que de l lo adquieran. En fin, sino le hubiese tras
mitido estos causa de su mala f, como tiene la
presuncion de poseedor, y estos empiezan una nueva
pocion, no dejarian de recoger el fruto de su bue
na fe, empezando ellos prescribir, pero no sera lo
mismo respecto los herederos, porque estos suceden
en todas las facultades civiles del difunto, por mane
ra que le representan enteramente, y no pueden tener
mas derecho que l en las cosas , que de l heredan,
ni por consecuencia tener sobre ninguna de estas cosas
el derecho de prescribir, s l no se le ha trasmitido.
De donde debe concluirse que el ttulo que debe ser
vir-,de principio la buena f del poseedor, no de
be ser tal que trasmita todas las facultades civiles del
propietario, hablando el lenguage de los juriscon
sultos, no debe ser universal, sino singular, como, por
egemplo, una donacion, compra, transaccion, dote, le
gado , fideicomiso.
Cuando todas las formalidades estn cumplidas, ej
poseedor de buena f mas religioso puede oponer sin
escrpulo alguno la prescripcion aquellos que recla
man la cosa que l ha prescripto, menos que por
privilegio concedido al propietario la misma cosa,
sea e*ta imprescriptible, como lo eran entre los roma
nos las cosas sagradas, santas y religiosas, y entre I09
modernos, ademas de estas, los dominios del rey, los
diezmos eclesisticos, los censos, &c. Si la prescripcion
hiciese perder al propietario lo que le pertenece, tras
tornaria el orden de la sociedad. Entre los romanos,
el amor de la libertad unia de tal modo al de la pro
piedad, que debian en efecto ser una misma cosa, puei

129
tjue la mas larga prescripcion no podia jams ocultar
el fraude y la violencia. Pero por efecto ordinario de
la corrupcion , la usurpacion lleg connaturalizarse
en el estado, y vemo* en el cdigo de Justiniano que
entonces treinta aos parecieron suficientes para pres
cribir sin ttulo, y cuarenta para legitimar una po
sesion maliciosa y aun violenta. Solo se eseeptuaron
de esta innovacion las cosas muebles , sin duda por
que pudindose substraer facilmente de la vista del due
o, los innovadores temieron turbar la seguridad p
blica. ,
No habindose establecido la prescripcion sino pa
ra adquirir la propiedad, no puede esfenderse una
cosa que solo consiste en un derecho concedido por el
propietario, por el que ocupa su lugar. As es que
ninguno de los derechos que componen la propiedad,
pueden separarse de ella por la prescripcion. Este efec
to era tanto mas imposible , cuanto que el poder ab
soluto y esclusivo del ciudadano sobre su familia ha
cia su dominio dependiente de l solo , y le impedia
sugetarle otro sin su consentimiento; pero este pue
blo que habia amado tanto su libertad, se acomod in
sensiblemente la idea de la servidumbre y permiti
al Pretor introducir por su edicto anual la prescrip
cion de las servidumbres reales, pesar de la ley Scribonia que la prohibia. Justiniano crey que era favo-1rabie su sistema de legislacion y la dio la sancion
imperial por la ley 10. n. si. serv. nitij.
La constitucion desde luego defendi menos la pro
piedad que habia sucedido al dominio, y consider al
propietario como su principal guardador, por manera
que si l se dejaba usurpar algunos derechos , la sugeccion que sufria en su propiedad, se miraba como un

130
consentimiento tcito, suficiente para poderles dqui.rir el usurpador. De donde se concluy que para pres
cribir una servidumbre, no babia necesidad de buena
fe' ni de justo ttulo, sino solo que aquel contra quien
se prescribia, lo supiese, y nuestros jurisconsultos han
sacado de aqu la consecuencia de que no es menes
ter la buena fe para prescribir derechos, y lo mismo
para prescribir una deuda contrada por la inteligen
cia, la industria, el trabajo, como si fuese una ser
vidumbre que uno se dejase imponer, siendo realmen
te una propiedad. Nadie puede ignorar que las pro
ducciones de nuestras potencias y cualidades del cuerpo
del, entendimiento son una especie de bienes que se
deben tambien hacer trasmitir en cambio del metlico
que les representa todos.
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TITULO VII.
....
,
i i
De las donaciones.

I derecho de gentes permite al propietario el li

bre comercio de las cosas que le pertenecen. Esta li
bertad sin la cual la propiedad sera gravosa, est con
razon limitada muchas veces por las leyes que conce
den el estado de ciudadano de ciudad, al mero de
recho de dar por recibir un valor. As que cuando
se d para no recibir cosa alguna, no es uno enton
ces despojado de ella por el derecho: se est en el ter
mino del poder civil, y el acto por el que se d, no
adquiere fuerza , sino cuando uno se ha sometido a las
trabas que las leyes han puesto , cuando han podido,
la facultad de desapropiarse de sus cosas; de don
de se infiere que la donacion, aunque de derecho de

131
gentes, ha venido ser en ciertas circunstancias de
derecho civil. Entre los romanos la formalidad de la
mancipacion que las leyes exigian en los primitivos tiem
pos , hacia la donacion pblica , y el pueblo en quien
residia el poder legislativo, respetaba siempre la volun
tad de! donador, cuando favoreca otro ciudadano.
As las liberalidades particulares concurrian entonces
fomentar y sostener el patriotismo siempre espuesto
decaer , cuando no encuentra en la ciudad , y en los
ciudadanos sino una madre y unos hermanos insensi
bles su miseria. Los ciudadanos poderosos en tiem
po de la repblica, y despues los emperadores que querian romper los lazos de esta fraternidad que tanto te
ma el despotismo, unieron al ciudadano con el estrangero por los lazos de la humanidad: de esta iuanera
confundidos entre la muchedumbre, cada uno trataba
eselusivamente de su existencia, pasaba los dias en la
ociosidad, y. renunciaba el amor del bien pblico, que
solo se mantiene con la agradable agitacion da la vi
da poltica y civil. El comercio de beneficios do
naciones se estableci entre el pueblo romano, y to
dos los pueblos del universo, reducidos todos la min
ina coudcou, buscaron y eucontiaron la ocasion de
sacudir el yugo comun bajo el que geman. Muchos
autores dicen que la donacion es un acto privado. qu
no tiene grande influencia en el orden de la sociedad
y en el comercio pblico.
".
Las formalidades que acompaaban en Roma la
donacion entre vivos, cuando se hacia solemnemen
te, no dejan duda de que siempre fue considerada co
mo un medio para adquirir del derecho civil ; pero
por otro lado se coloca bajo cierto aspecto en la cla
se de los contratos que concurren ambas partes, y
bajo este aspecto, se crey que los a Iba nos, estranToM H.

19

geros, eran capaces de aceptarla'. donacion entre

vivos sostiene entre los hombres el comercio de los sen
timientos que hacen amable la sociedad ; pero como las
leyes no pueden obligar ai donatario al agradecimien
to, sin envilecer, por mejor decir, sin estinguir el
mrito de la accion del donador, la donacion en es
te sentido no es un contrato de dos, y en el senti
do fsico lo es menos; tampoco debe contarse entre los
contratos unilaterales, porque estos traen obligacion
iempre de dar, dejar de dar de una parte, y
lo menos de dar de la otra, y n la donacion entre
"vivos sucede lo contrario. No es un contrato, cuando
est hecha la entrega, es una simple obligacion, por
la cual el donador se desapropia de la cosa , y vie
ne ser para el donatario un medio de adquirir, cuan
do las formalidades estn cumplidas. Estas caracterizan
el medio civil de adquirir, sobre todo cuando enri
quece al que adquiere espensas del otro ciudadano;
las leyes por el contrario , lejos de sugetar colorear
las obligaciones por las que los hombres se socorren
mtuamente, las dejan obrar enteramente la volun
tad del ciudadano y del estrangero , y las hacen respelar igualmente, eon tal que no sean contrarias, ni
las leyes generales ni la constitucion. Estas temen,
cuando el propietario d, que sea vctima de su bon
dad ; pero cuando dos propietarios contratan , descan
san sobre el inters que tienen hcia aquello que les
pertenece, y saben que sus necesidades, sus capri
chos balancearn sobre el precio de las cosas, hasta
que sus voluntades estn de acuerdo y la balanza5 po
to mas, menos est igual de una y otra parte; as
al paso que su vigilancia desempea un dber eh pro
curar desenganar al donador, suspendiendo el efecto
tle su voluntad por medio de obstculos tiles, as tam

.433
bien la razon que es la base del derecho de gentes,
les obliga dejar libre curso la facultad de con
tratar y hacer donaciones, egerciendo la mas sublime
de las virtudes polticas,
. La donacion es "una liberalidad la que sorbos
escitados por el deseo de hacer ver nuestra benevo
lencia alguno/' porque si un motivo de justicia nos
mueve hacerla, entonces es menos un efecto de nues
tra voluntad que una obligacion contrada hcia el que
la acepta; no disminuimos entonces nuestro patrimo-^
nio, pero si separamos lo que no nos pertenece, es
ta se llama impropiamente donacion y se distingue Co
munmente, llamndola remuneratoria.
. ' Las leyes romanas distinguen dos clases de dona
ciones: donacion entre vivos y donacion para despues
de la muerte , que llaman moriis-causa.
.
.,; Por el derecho de gentes que habian adoptado las
leyes imperiales , la propiedad de las cosas donadas es
del donador hasta el momento en que pasan al do
natario, porque el propietario no se presume haber
renunciado sus cosas en favor de un estrao hasta el
momento en que su intencion ha venido ser por
su consentimiento una obligacion la que le es im
posible sustraerse. , En Francia el interes del estado y
de la familia han hecho suficiente este mutuo con
sentimiento en las donaciones hechas por medio de una
acta ; es menester ademas que dos hombres pblicos
presidan este acto, que la ley hubiera prohibido, si.r
no temiese dar un golpe la libertad, y quitar al
hombre el poder egercer las dos virtudes mas bellas,
saber: la beneficencia y el agradecimiento (1). La
ley no limita esto su prudente rigor para conser(1 ) Nuestra jurisprudencia espaola contiene sabias y juiciosas preaueiunes a fin de evitar prodigalidades ruinosas.

VAr tanto, como pode ,: .la .propiedad en las ftmihas:

quiere que la aceptacion no pueda revestirse de una
presuncion; qaiere que la palabra ocepon/e declare la.
intencion del donatario; que la detencion de lai. acep
tacion retarde el efecto de la donacion hasta J mo
mento que se verifique esta solemnidad , y que faltan*.
do la donacion sea nal*. .v ? ! '
t (* ci
Pero de esto no hemos de concluir que la dona
cion sea un contrato de dos, porque la aceptacion, le
jos de obligar al donatario hacia el donados^' le dis
pensa de darle cuenta de la cosa donada , y no se re-k
quiere su consentimieuto , sino por si el donador se im
pona as solo la obligacion de dar , no se le obliga
rla realmente, en lugar de que cuando la aceptacion'
se ha hecho, la egecucion del acto por el cual d, 'de
pende del donatario que no debe perder sin razn la..
cosa , que consinti adquirir por la efectiva beneficen
cia del donador. '
,.. f. ' >>; *'.
Guando el ciudadano egercia en Roma esclusivamente el imperio del dominio , su voluntad de dar debia ser acompaada de la mancipacion , por la razon,
6>tt duda, de que debia adquirirse del modo que se
adquiria primitivamente Por otra parte, las formali
dades que debian autorizar este medio civil de ad
quirir, impedian la usurpacion y esplican como una
posesion de dos aos era bastante para la prescripcion;
as una donacion en estos tiempos remotos no tenia
efecto sino despues de esta entrega formal, pero cuan
do el dominio y la mancipacion fueron abolidos en las
enagenaciones , no se mir mas que la voluntad ^dei.
propietario y en sus formalidades el bien de la huma
nidad y de los subditos del gobieruo. Tal es t si
tema civil de Francia y tanto por aquellas leyes co
njp. por las imperiales , una donacion es obligatoria >dea*

e el momento e la aceptacion, El uso, si se ha de

creer los 'comentadores del cdigo> civil ha estable
cido > una .entrega por lo menos estipulada , pero esta
formalidad de palabras que no se hubiera ocultado .
la tpenetracion de Mr. Dornat , no.'ha sido introduci
da coa; una infinidad de estas especiosas sutilezas si
no por la ignorancia. En verdad la entrega es un efec
to natural de la liberalidad y de la desapropiacion
la cual las leyes no deben poner trabas sin un justo
motivo. Conocemos el de las leves civiles de la rep
blica romana, que, como hemos visto, est fundado
en el interes de hombres virtuosos y en la natura lezr de su constitucion poltica y en el sentimiento un*
forme del bien general.> >
Desde que las formalidades de la mancipacion no
eran necesarias , muchos deudores se aprovechaban de
la grande libertad de bacer donaciones concedidas por
las leyes para engafiar sus acreedores por medio de
donaciones fraudulentas; por manera que se vio bien
pronto que teniendo el deudor por este medio su dis
posicion los bienes de su acreedor de quien los suyos
eran una prenda , la ley no deba confiar en la fe del
propietario que en este caso no lo es sino en la apa
riencia; y que el nico medio de no esponer al pbl ico ser burlado por la intriga, era hacer las do
naciones entre vivos de un modo autentico; esto es
lo que hizo el emperador Constantino. Despues dispu
so Justiniano que Lis donaciones que escediesen de qui
nientos escudos de oror serian insinuadas, es decir, que
la acta fuese anotada en un registro pblico.
i Cuando el donatario tiene en su favor el poder
de las leyes y la voluntad del donador, la propiedad
de la cosa dada se" le trasmite irrevocablemente, con
tal que no sea. ingrato. El agradecimiento es una deu<

136
da que s contrae naturalmente al recibir un benefi
cio, y el derecho civil obligara satisfacerla, si pu
diese dar leyes nuestros afectos; por esta razon, la
falta de agradecimiento no hace nula una donacion;
pero se esceptua el caso, en que pasando los lmites
el donatario, lleva su ingratitud hasta ofender su
bienhechor. Las leyes romanas temiendo que la ingra
titud extinguiese la beneficencia en todos los corazo
nes, permitian al donador anular su liberalidad f pero
como un titulo lucrativo, revestido de las formalida
des legales, debo asegurar al ciudadano, pesar de las
precauciones de las leyes, una propiedad que no de
pende del que la ha concedido, ni de la incertidumbre del juicio de los magistrados , han querido desig
nar las causas de ingratitud, que son suficientes pa
ra hacer anular una donacion ; estas causas se encuen
tran en la ltima ley. ( Cod. de revocandis donat.)
El obgeto de la naturaleza y de las leyes es per
petuar la especie humana y las sociedades; de donde
debemos concluir que deben favorecer los que con
curren este obgeto y deben tambien tener conside
racion al sentimiento de aquel quien sobreviene un
hijo, despues de haber hecho una donacion. Las le
yes romanas que seguimos en este punto, preveen tan
to que presumen que un donador jams quiso prefe
rir los estra'os sus hijos y que no ha hecho do
nacion sino bajo la condicion de que no les tendria,
por manera que el nacimiento de un hijo hace nula
la donacion absolutamente hecha cuando el donador
no tenia hijos. No puedo concluir este ttulo sin dar
conocer los principios generales de la donacion por
causa de muerte ; son necesarios no solamente para apli
carlos las donaciones que de esta especie hace vl$*
das la ley , cuando se hacen en un contrato de ma-

137
trimonio, sino tambien para caracterizar la donacion
entre vivos cuando su validacion depende de su cuali
dad. La propiedad reside en la voluntad del hombre
subordinada la ley; las leyes romanas para mante
ner el gusto de la dominacion , no limitaron la facul
tad de enagenar. Por las leyes romanas una donacion
entre vivos no se diferencia de una donacion por cau
sa de muerte, sino porque el donador no ha previs
to su muerte y prefirio al donatario as mismo , en
lugar de que en la otra solo le prefiere sus here
deros. Apesar de las leyes citadas por Doma, impor
ta poco que el donador entre vivos, por causa de
muerte, este malo, en salud; basta que est en su
sano juicio. Doma no obstante dice bien por lo to
cante Francia, porque es un principio sentado en la
constitucion de esta monarqua que no se debe per
mitir que el propietario empobrezca su familia. Este
principio que se estableci por la perpetuidad de los
feudos, est bastante justificado por la esperiencia.

TITULO
~"

VIII.

Por que' personas se puede adquirir.

m
'*ST or las leyes romanas adquiere no solamente ca
da uno por s mismo, sino por aquellos que estn
en nuestro poder. Era tiempo de dar un golpe al poder paternal; el poder poltico no perteneca al pue
blo; resida enteramente en la persona del prncipe
quien nada quedaba que destruir , sino Ja cadena de
.intereses que el ciudadano le oponia. Era menester, pa
ra separar al hijo de la familia, romper en lo posi
ble el lazo que le uuia con su padre. Esto es lo que
hicieron los emperadores , introduciendo una tercera es
pecie de peculio que se llam adventicio , porque se

138
compona s^fMfNf 1
1, hijo adquiria por sn in
dustria , trabajo , por los favores de la fortuna.
Antes de Justiniano el padre de familia retenia la
tercera parte del dominio del peculio adventicio , po
ro como una porcion del dominio de ste peculio pbdia recordarle su antiguo poder, se convirti en la mrtad del usufructos i. . V.t >>>.>>'."< u\ vi> ..
Oi SV^
La facultad de adquirir el dominio civil era una
prerrogativa del ciudadano que era preciso que egercicse por s mismo, porque la principnl formalidad de,
la mancipacion era tomar uno mismo la cosa cuyo do
minio le era trasferido; as el padre de familias no po
dia adquirirle sino por s mismo, por aquellos que
estaban en su poder. Justiniano que qucria , egemplo de sus predecesores y entre otros del emperador
Severo, hacer olvidar todas las distinciones que recor
daban el antiguo gobierno, eludi esta, estableciendo
que se pudiese adquirir por medio de procurador.
El padre adquiere por sus hijos y tiene ordinaria
mente el usufructo del peculio adventicio de estos. Las
costumbres de algunos pueblos le conceden el mismo
derecho, pero no le conceden el usufructo de ellos has
ta el momento de la emancipacion. n algunas nacio
nes goza el padre toda su vida de las sucesiones en
lnea recta, si tocan los hijos que estn en su po
der, pero en otras estos derechos del padre y los pe
culios son desconocidos,
\ '
Por el ltimo estado de las leyes romanas y por
las nuestras se puede adquirir por procurador; pero
como esta manera de adquirir no d conocer al que
adquiere de qu clase son sus cosas, las leyes no le
dan los efectos civiles, si no despues de la ratificacion que
tiene no obstante efecto retroactivo. Eu los primeros
tiempos el padre de familias no potlia usar arbitraria
mente de la facultad de enagenar, sino durante su vida.

ADVERTENCIA

FINAL.

'traductor de sta obra estimara que los

seores Catedrticos de las Universidades. que
en lo sucesivo la adopten, si se proponen en*
sear el derecho romano como una ciencia y
desenvolver filosficamente los principios teri
cos del derecho civil , con l objeto de eman
cipar la juventud de rutinas y mtodos pue
riles , se lo participasen y anunciasen cm t&da franqueza. Los seores Arias Meiwiea y
Fernandez Muoz le escribieron v movidos del
buen celo por la instruccin pblica , y le ins
taron la conclusion de este libro luminoso y
til en las manos de la juventud y han con
trado un mrito nada pequeo en favor de la
educacion nacional tan lastimosamente atrasa
da en este ramo de las ciencias. El seor Diez
Robledo, que ha empezado fundar en su
Universidad el buen gusto de la jurispruden
cia filosfica y ensear la verdadera cien
cia civil, ha hecho un obsequio las letras
y la patria, escitando con el ardor propio
de sus luces la conclusion de unos opsculos que
siempre han merecido el aplauso de los sabios.
Mengua era por cierto de la literatura nacio
nal que siendo la jurisprudencia una ciencia que
tiene principios y teoras^ se ensease por re>ti. Zf !.

glas ridas y vulgares. Mi imparcialidad me

obliga tambin manifestar que el seor Gervas, dignsimo Decano de esta facultad, y los
catedrticos seores Vaca y Melero, hombres de
mrito y de consumada instruccion , y que pro
curan por todos medios despertar el gusto y
aficion hcia estos estudios bien descuidados por
desgracia entre nosotros, y casi todos los doc
tores de leyes, han cooperado establecerla de
testo, como medio de inspirar la juventud
los verdaderos principios de la jurisprndencia
romana y la ciencia de las leyes civiles. El
seor A rrazola ha dicho repetidas veces sus
discipulos en la ctedra de literatura y de elo
cuencia que "la verdadera ciencia del dere cho se encuentra en los opsculos atribuidos
* Malesherbes."