Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Resumen
El ms reciente fallo de la Corte Constitucional Colombiana en el que se exhorta al
Poder Legislativo a legislar sobre los derechos de las parejas del mismos sexo para
oficializar su unin, abre un importante espacio de debate en el pas. El presente
texto pretende contribuir al debate mediante un repaso histrico, constitucional,
legal e incluso doctrinal de la figura. En ltimo lugar, mediante la teora de la
reificacin se toma postura frente a la posibilidad de matrimonio civil entre parejas
del mismo sexo.
Palabras clave
Matrimonio civil, parejas del mismo sexo, exhorto corte constitucional,
reificacin.
Abogado de la Universidad Santo Toms de Colombia. Integrante y coordinador del semillero de investigacin: Justicia y Sociedad: Estudios Crticos de la misma universidad. Adelant el curso internacional de
especializacin: El desafo de argumentar la diversidad: conflictos de interlegalidad, argumentacin judicial
y peritaje antropolgico impartido por el Departamento de Ciencias del Derecho en la Universidad de Chile.
Especializacin en Procedimiento Penal y Justicia Penal Militar en la Universidad Militar Nueva Granada de
Colombia.
ISSN 1794-2918
INTRODUCCIN
En Colombia, el reconocimiento de los derechos y deberes entre parejas del
mismo sexo ha sido progresivo. Sin embargo, la idea de una unin con vocacin
de permanencia familiar y amparo del Estado mediante una figura contractual
o de matrimonio civil recin se abre espacio serio en el debate nacional.
Justicia y Sociedad: Estudios Crticos se caracteriza por abordar desde una
perspectiva socio-jurdica este tipo de materias. Para ello se recurre a enfoques
interdisciplinarios, como en el presente, desde el Derecho Constitucional y Civil
tanto como de la Teora Crtica, para abrir paso a una postura que aporte al debate
en la sociedad colombiana.
La discusin es abierta y se precia de una alta dosis de polmica. Entonces, desde
el extremo del Derecho y la Teora Crtica cabe la siguiente pregunta: Existe
algn impedimento de carcter jurdico para consagrar la figura del Matrimonio
Civil entre parejas del mismo sexo en Colombia? Mediante una metodologa de
construccin sinttica por medio de la cual se busc un orden coherente de los
datos recolectados para demostrar la tesis, el presente artculo, en primer lugar,
estudia las bases histricas de la institucin matrimonial, por lo cual se remonta al
sentido originario que tuvo en Roma y su evolucin posterior. En segundo lugar,
se propone abordar la Constitucin y los principales instrumentos internacionales
que hacen parte de su cuerpo va bloque de constitucionalidad, escudriando
su contenido a fin de encontrar, si existen, restricciones a la figura objeto de
discusin.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
33
34
1
Que puede ser traducida como Nupcias o matrimonio* es la unin del varn y la mujer, que contiene la
conservacin indivisa de la vida.
() Nupcias son la unidad de macho y hembra y consorcio de toda la vida, comunicacin del derecho divino
y humano T. del autor.
* Las fuentes de la poca preclsica y clsica demuestran que las nuptiae eran ritos religiosos y sociales mediante
los cuales se manifestaba que poda iniciarse la vida conyugal, mientras que matrimonium, en cambio, significara
un status, con independencia de que se hubiesen celebrado, o no, las nupcias. (NUEZ PAZ, 1988, pg. 25)
2
No es la unin carnal la que determina el matrimonio, sino la afeccin matrimonial
35
36
obligatorio el matrimonio civil para todos los ciudadanos cualquiera que fuese
su religin (Ibd.). De tal manera se fortaleci formalmente al matrimonio civil,
pues, con la creacin del registro civil; obligatorio para todos los ciudadanos, se
forz a inscribir cualquier tipo de matrimonio en aquel, ya fuere civil o cannico,
adems de tornar como imperiosa la autorizacin o convenio estatal para lograr
registrar el matrimonio de carcter cannico.
Hoy da, en la mayora de los pases de tradicin catlica persisten tanto el
matrimonio regido por el Derecho cannico como el regido por el Derecho civil,
sindoles reconocidos efectos civiles al primero, generalmente; y, conservando
diferentes mbitos de jurisdiccin para los asuntos relativos a cada uno de ellos.
La materia del presente se centra en el matrimonio de carcter civil, debido a
la secularizacin del Estado colombiano, pues, difcilmente podra alcanzarse
la aceptacin de uno entre parejas del mismo sexo en el Derecho cannico,
habida cuenta su estrecha relacin con la religin catlica y su origen distante
del consenso democrtico, participativo e igualitario, en contraste con el Derecho
vigente de un Estado social de derecho como el colombiano.
1. MATRIMONIO CIVIL EN LA CONSTITUCIN
COLOMBIANA
Adems de proclamar un Estado social de derecho como Repblica democrtica,
participativa y pluralista basada en el respeto de la dignidad humana y promocin
de la igualdad (artculos 1 y 13), la Constitucin Poltica de Colombia del ao
1.991 se consagra a s misma como norma de normas (artculo 4), forzando su
aplicacin en todo caso de incompatibilidad con otra disposicin legal.
Sin hacer mayor detenimiento en la totalidad de valores contenidos en su
normativa, la Carta Poltica estableci que sin discriminacin alguna (donde
se incluyen razones de sexo) primarn los derechos inalienables de la persona,
amparando consigo a la familia como institucin bsica de la sociedad (artculo
5). Adems, dedica todo un artculo para reforzar su proteccin y describir las
maneras por las cuales puede constituirse:
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable
de conformarla. (Artculo 42 -Negrita fuera de texto-)
37
38
39
40
Queda claro entonces cmo no hay ningn motivo para pensar que en la
normatividad internacional opera alguna clusula nugatoria del derecho a contraer
matrimonio entre parejas del mismo sexo. Si bien no se hace referencia directa
a dicha posibilidad, tampoco se cierran las puertas a su existencia al interior de
cada Estado, con lo que cualquier aseveracin en un sentido contrario no deja de
ser una mera apreciacin personal alejada de los principios de no discriminacin
y proteccin del matrimonio para constituir familia de hombres y mujeres.
As lo entendi el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y nada obsta para que
la misma frmula sea aceptada por otras Cortes de Justicia, mxime si se puede
4
Traduccin no oficial. Original en Ingls: 61. Regard being had to Article 9 of the Charter, therefore, the Court
would no longer consider that the right to marry enshrined in Article 12 must in all circumstances be limited to
marriage between two persons of the opposite sex. Consequently, it cannot be said that Article 12 is inaplicable
to the applicants complaint. However, as matters stand, the question whether or not to allow same-sex marriage
is left to regulation by the national law of the Contracting State. (...)
() 63. In conclusion, the Court finds that Article 12 of the Convention does not impose an obligation on the
respondent Government to grant a same-sex couple like the applicants access to marriage. (Schalk and Kopf
v. Austria; 2010)
41
42
43
Como es claro, para los doctrinantes citados siquiera pasaba por la mente la idea
de una unin homosexual, simplemente intentaron describir la legislacin vigente
y en algn caso buscaron descifrar la historia de la figura. VALENCIA ZEA, a su
turno, abord un poco ms a fondo el concepto y plasm una justificacin:
En virtud del matrimonio, el hombre y la mujer se obligan a formar
comunidad domstica, esto es, a vivir bajo un mismo techo, y la
mujer promete vivir nicamente con su marido y ste con la mujer.
[] Por otra parte, el matrimonio slo puede celebrarse entre un solo
hombre y una sola mujer, lo cual es consecuencia de la monogamia
que rige el derecho familiar de las sociedades actuales (1970,
pg. 43 -Negrita fuera de texto)
44
Desde luego, para su poca, podra ser un desacierto exigir al Profesor Colombiano
que estudiase la posibilidad del matrimonio entre parejas del mismo sexo. Empero,
de la definicin que aporta resulta vital la consecuencia que l mismo adjudica,
y es que en las sociedades actuales, entindase 1.970, la monogamia (y la
heterosexualidad) rega las relaciones de familia. Al parecer, en un estricto deber
moral debi ser as, pues es muy probable que el nico desafo que enfrentaba
la institucin matrimonial; despojndose de la visin sacramental, radicaba en
las consecuencias de las relaciones extramatrimoniales (despus reconocidas
jurisprudencialmente por la Corte Constitucional) y no en la posibilidad de que
pudiese celebrarse entre parejas de un mismo sexo.
Sin embargo, hoy da el estudio y debate de la poligamia no tiene tanta cabida
como s el del tema que ocupa al presente escrito. Pues en las sociedades
actuales cada vez son ms recurrentes, o pblicas, las relaciones homosexuales.
Por este motivo es menester consultar doctrinantes contemporneos.
MONROY CABRA, acudiendo a distintos autores para la conformacin de su
nocin de Matrimonio, seal:
Todos los autores estn de acuerdo en que la diferencia de sexo es
requisito para la existencia del matrimonio. Algunos incluyen en este
concepto la capacidad sexual y hasta la capacidad para engendrar. F.
Degni dice: Un matrimonio que haya sido contrado entre personas
del mismo sexo [] es la nada; como tal no produce ningn efecto.
Nuestro cdigo civil, en forma expresa, dice que el matrimonio debe
celebrarse entre un hombre y una mujer (art. 113). (MONROY
CABRA, 2001, pg. 246)
45
7 En algunos casos, como en el Radicado 6600122100002001-0012-01 de once (11) de octubre de dos mil uno
(2001). M.P Jorge Santos Ballesteros, la Corte Suprema -Sala Civil-, reconoci (en sede de tutela) que la visita
ntima en establecimiento penitenciario poda efectuarse entre parejas del mismo sexo; para el caso, entre una
pareja de mujeres. Sin embargo, en absoluto se toc la idea del Matrimonio.
46
En el mismo sentido, Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-985 de dos (2) de diciembre de dos mil
47
Tngase claro, sin embargo, que con esa postura se busc dar aplicacin al
pluralismo en cuanto a la religin cargada con un patrn de tradicin y cultura,
la cual difcilmente podra estructurarse en parejas del mismo sexo. Pese a ello,
s se contempl cmo existen otras concepciones para establecer un proyecto
de vida comn, con lo que resulta discriminatoria la imposicin de una sola
concepcin de la institucin.
En 2003, la interpretacin que se hizo en nombre de la autonoma personal vers
sobre la exaltacin de la esfera de libertad individual de las personas para elegir
el modo en que dan origen a una familia. No obstante, formular la garanta de
eleccin, debe ponerse atencin a la alusin a un hombre y una mujer para la
constitucin de un matrimonio, caracterstica evidentemente heterosexual:
Manifestacin particular y concreta de ese derecho a la propia
autonoma personal, es la decisin de fundar una familia sin que
tal determinacin pueda ser objeto de intromisiones indebidas en la
esfera de la libertad individual por nadie ni en cuanto a la persona con
quien alguien resuelve dar origen a una nueva familia, ni en cuanto a
la modalidad que la pareja decida utilizar para el efecto, pues es slo
al hombre y la mujer interesados en constituir esa nueva familia
a quienes corresponde la determinacin de contraer matrimonio
o abstenerse de ello. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia
C-482 de once (11) de junio de dos mil tres (2003). M.P Alfredo
Beltrn Sierra -Negrita fuera de texto-)
diez (2010) M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, [] si el fundamento del matrimonio es la voluntad libre de un
hombre y una mujer de contraerlo [].
48
49
50
51
52
53
54
55
56
CONCLUSIONES
57
58
59
60