PARTE I INTRODUO.

APROXIMAO IDEIA DE DIREITO

1.

A NATUREZA SOCIAL DA PESSOA

O Homem um ser social e, como tal, necessita de interagir com outros para que possa evoluir e

realizar-se enquanto pessoa ( notrio o elo de ligao e dependncia entre o indivduo e a sua sociedade, porm,
paralelamente sua integrao na sociedade, ele deve de realizar o seu prprio projecto de vida), sabendo que ele
participa na criao de si mesmo, graas adopo de um processo de humanizao (deve ser consciente,
responsvel e transformvel).

O ser humano um ser ontogenticamente inacabado, ele nasce com uma

incompletude ontogentica (quer em termos fsicos como psicolgicos) que s pela sociognese pode
ser suprida.
Ele sente a necessidade de percorrer um longo processo de aprendizagem que faz
dele um ser de aprendizagem: o homem um ser que se encontra aberto para o mundo e
para a sociedade uma vez que somente atravs da convivncia com os outros podemos
evoluir, realizar-nos e tornar-nos completos enquanto pessoas (unus hommo, nullus hommo)
por esta razo tendemos para socializao e a integrao em comunidades (ubi homo, ibi
societas).

Por outro lado, o homem no pode prescindir da sua autonomia privada, isto , dos
seus interesses particulares, projectos de vida e prioridades que nem sempre se coadunam
com as daqueles que o rodeiam.

A pessoa tem uma natureza ambivalente como ser social e indivduo autnomo (uma
sociabilidade no social no dizer de Kant), que na interaco em sociedade pode criar
conflitos de interesses condutivos violncia ou a um estado da lei do mais forte e
neste contexto que o direito intervm.

2.

O DIREITO COMO PARTE INTEGRANTE DA REALIDADE SOCIAL

nestas condies de convivncia social que insta uma fora ordenadora,

disciplinadora e condutora da vida social, O DIREITO. Este necessrio para

compatibilizar e aplanar as expectativas e os interesses divergentes dos homens e atender aos
conflitos (e situaes ou prejuzos futuros) da resultantes, recorrendo para isso a normas
vinculativas e munindo-se de coercibilidade, de forma a criar um Estado de ordem e paz
social (ubi societas, ibi jus) o direito confere estabilidade conduta humana.
1

O facto de o homem ser dotado de razo, no implica que tenha de agircom

racionalidade, uma vez que nem sempre ele utiliza os meios mais honestos e os
processos mais leais (sobrepondo a satisfao dos seus prprios interesses, visando a satisfao dos
seus ideais), o que demonstra o quanto imperfeito. nesta sentido que actua a fora

ordenadora, disciplinadora e conformadora do Direito.

O Direito por cumprir a sua funo a partir de um conceito de justia e do ideal de

equidade e por se munir de uma coercibilidade que submete a sociedade a um
processo judicial ordenado e formalizado, levado a cabo por instncias competentes, o
Direito exclui o recurso fora prpria e nesta medida serve e protege o mais fraco, ao
mesmo que tempo que ordena a sociedade e cria segurana e certeza.

O DIREITO constitui um conjunto de normas de conduta e regras de comportamento social, que

resultam de um processo de deciso vinculativo, de valor jurdico, com uma concepo de justia,
impostas por um conjunto de rgos de autoridade (Estado, tribunais, ) que visam:

Integrao do indivduo na sociedade;

Ordenao da liberdade individual;

Criao de um ambiente de segurana, paz e de convivncia (bem-estar) social;

Forma de organizao, orientao e de planificao da vida social;

Instrumento poltico usado pelo estado Moderno para moldar a realidade social e as concepes
de valores.

Cada norma jurdica contm em si uma concepo de justia. Sabendo que o Direito s
direito quando justo.

Quando uma norma jurdica no respeite a aquisio de justia ela deve de ser expurgada e alterada
de forma a ir de encontro a este processo de equidade

No entanto, por vezes necessrio fazer uso da fora ou da coaco para impor-se a aplicao de
um conjunto de normas jurdicas. Este direito de coercibilidade s pode ser levado pelas
autoridades competentes (como os tribunais e a polcia, por exemplo) que devem de respeitar um
processo ordenado, institucionalizado e formalizado, novamente para se evitar um uso excessivo e
abusivo deste poder de autoridade que se v assim limitado e circunscrito pela Lei.

3. ORDENS SOCIAIS NORMATIVAS ORDEM MORAL, SOCIAL E JURDICA

T IPOS DE REGRAS DE CONDUTA
Tudo aquilo que tenha relevncia jurdica tem de ter impacto na paz
social, isto , no afectam apenas o indivduo como tambm toda a
restante comunidade;

Jurdicas

Visam garantir a convivncia pacfica e humana entre os Homens e

salvaguardar a segurana e a concrdia nas relaes e a predominncia
da Justia e do bem-estar social;

So normas de conduta moral, isto , esto

relacionadas com a conscincia do prprio

Carcter Moral
No Jurdicas

indivduo e com sua maneira de valorizao

interior (com os seus juzos de valor e com a
maneira como conduz a sua prpria vida).

(o facto de serem normas

So os chamados usos e costumes sociais, elas

no jurdicas no quer
dizer que no tenham um

no pem em causa a preservao da paz social

tipo de sano que por

(logo, no lhes so atribudas relevncia jurdica), mas so

vezes to ou mais

antes normas de conduta e de comportamento

penosa que uma de

carcter jurdico
excluso e o isolamento
social)

social que adoptamos consoante o papel/funo

Carcter Social

que desempenhamos ao ingressarmos num dado

grupo social.

Elas so impostas por um dado grupo e

caracterizam a sua maneira de estar/comportar,
de falar, de vestir, de pensar, a opo religiosa, as
suas convices, etc.

Entre a ordem jurdica e a moral h largas zonas de coincidncia pois dificilmente se

poder conceber uma ordem jurdica totalmente contrria aos conceitos morais vigentes,
uma vez que uma enorme discrepncia entre a ordem jurdica e as convices morais de
uma sociedade poderia levar a uma situao de crise social. Tal ideia se consagra no:

CRITRIO DO MNIMO TICO: o Direito no pode juridificar a moral sob pena de

se converter numa tutela moral da sociedade pelo Estado, permitindo a este arrogarse de um poder de direco cultural e moral da sociedade (o que violaria a
Constituio: artigo 43, nr. 2 da CRP) mas tambm no se pode abstrair dos
princpios morais ao ponto de pr em causa a paz, a liberdade e justia social. Deve,
portanto, orientar-se na moral e consagrar o mnimo tico, isto , tutelar os valores
3

ticos cuja violao se converteria numa perturbao prejudicial sociedade o que

est em causa portanto mais o dano social do que a defesa de valores ticos.

Mas existem tambm critrios de distino e separao entre as duas ordens:

CRITRIO DA EXTERIORIDADE: o Direito e a moral tm pontos de partida

diferentes: a primeira parte do lado externo da conduta humana, e a segunda parte do
lado interno da conduta humana, da inteno. O direito satisfaz-se com uma mera
observncia da conduta externa ao passo que a Moral exige uma inteno ou atitude
interna do agente de adeso norma (adeso interna aos ditames da conscincia tica,
vivncia interior dos valores ticos). Sucede, por vezes, que o Direito se preocupe com
a inteno e a personalidade do agente, na medida em que estas se possam revelar e
comprovar atravs de manifestaes externas (a relevncia jurdica de aspectos ticos
da conduta varia conforme os diferentes domnios do Direito e, dentro de cada um
destes domnios, conforme a matria a regular, sendo considervel no Direito Penal)
mas isto no invalida que a valorao moral arranque originariamente da atitude
interior, s em segunda linha fazendo exigncias quanto conduta externa; ao passo
que a valorao jurdica basicamente assenta nos aspectos exteriores da conduta.

CRITRIO DA HETERONOMIA E DA COERCIBILIDADE: o Direito assenta numa

vinculao heternoma da norma jurdica, uma vinculao que se impe de fora aos
indivduos e, numa sociedade democrtica, a esta hetero vinculao do Direito deve
acrescer uma autnoma aceitao global da norma, mas caso algum se recuse a
observ-la o Direito faz uso da sua coercibilidade, isto , da aplicao coactiva de
sanes. O mesmo j no se passa na ordem moral que no munida de
coercibilidade.

4. O DIREITO COMO REALIDADE CULTURAL HISTRICA E ESPACIALMENTE

DETERMINADA.

a)

AS INSTITUIES COMO PARTE INTEGRANTE E ESSENCIAL DO SOCIAL

A SOCIEDADE UM PRODUTO HUMANO E UMA REALIDADE OBJECTIVA. O HOMEM

UM PRODUTO SOCIAL.

O produto (sociedade) age sobre o produtor (homem) no sentido de que este ltimo necessita
necessariamente do primeiro para se construir e desenvolver. A objectividade do mundo fruto da
aco do homem.

O Homem nasce ontogenticamente incompleto e torna-se um ser de aprendizagem,

cuja direco de desenvolvimento vai ser socialmente influda por dois ambientes: um
ambiente fsico e um ambiente cultural, sendo este ltimo seu produto (pois nele coloca
regras, expectativas, padres de conduta, crenas e atitudes) e simultaneamente sua
inspirao, porque nele que se encontram as instituies:

So padres de conduta socialmente sancionados com uma estabilidade e uma

significao que transcendem a vigncia e decises dos indivduos e dos casos
concretos;

Existe um conjunto varivel de instituies (jurdicas, hospitalares, universitrias) onde

cada indivduo, o actor, realiza uma dada funo, o papel, agindo de acordo com as
regras da sua funo e posio.

Ao fornecerem consensos sobre o que certo ou errado e assegurar que os valores da

sociedade so conhecidos, as instituies cumprem uma funo estabilizadora normativa
e integradora, pois
1)

Asseguram a coordenao entre as partes do sistema social, que se torna

suficientemente previsvel e ordenado para permitir ao homem fazer planos de
vida baseados em expectativas relativamente seguras, e

2)

Pem ao seu dispor do homem, carecido de um equipamento instintivo, critrios

seguros de orientao para a tomada de decises, libertando-o do nus de tudo
ter que decidir a todo o momento.

Estas instituies, estas estruturas ordenadores criadas pelo processo social de

institucionalizao, tendem para a juridificao, pois como elementos constitutivos da
realidade social, o Direito no pode deixar de nelas se inspirar e de nelas procurar
sentido.

Por serem estveis e se transmitirem de uma gerao para outra ganham efectividade
e objectividade, criam um mundo social que se apresenta ao indivduo como um facto
externo e coercivo. O homem, seu produtor, o mundo social, seu produto, mantm
entre si uma relao dialctica. Mas o contedo destas instituies varia de povo para
povo, de cultura para cultura so produto humano e modificveis historicamente
por aco dos homens.

b)

A DIMENSO HISTRICA E SOCIAL DO DIREITO

O Direito apoia-se, portanto, nas instituies, que so elementos integrantes e

constitutivos da realidade social. Instituio e realidade social so (entre outras coisas)

artefactos humanos, obras do esprito do homem e, como tal, fenmenos culturais
dimenso cultural do Direito.
O DIREITO ADQUIRE UMA PROFUNDA DIMENSO HISTRICA E SOCIAL: ele fruto da
cultura social e representa a totalidade dos objectos criados pelo homem, desde regras a padres de conduta e de interaco
social. um fenmeno sujeito evoluo, pois apesar de regular comportamentos presentes e futuros, a
evoluo da sociedade reflecte um alterar de conscincias (designadamente, a prpria concepo de direito e suas
funes) que pode levar a um desajustamento entre a lei e a realidade se a primeira no for renovada. O que
evidencia o carcter no absoluto e no universal do Direito.

Compreende-se ento que, apesar de as leis num dado espao e tempo serem legalmente correctas, nem
sempre num futuro so ntegras e completas. Assim devem de deter um carcter verstil e relativo.

Para alm disso, de referir que seria impossvel a criao de um Direito uno, face s inmeras
diferenas culturais e civilizacionais (cada cultura e cada sociedade tem as suas prprias linhas de
pensamento, os seus prprios princpios morais, os seus prprios valores/concepes); de referir que a
criao de um direito universal para todos os povos poderia conduzir ao atrofiamento das riquezas
culturais e humanas inerentes a cada Povo.

Portanto, a realidade cultural varia com o tempo e com o espao, pois em cada um
existiro sociedades distintas, com tradies, mentalidades, crenas e ideologias dominantes.
A sociedade est, portanto, em constante mudana, e como o Direito um produto social
ter necessariamente de acompanhar a evoluo social dimenso histrica e social do
Direito sob pena de ser ultrapassado pelo decorrer do tempo, traduzindo-se num Direito
incorrecto, obsoleto perante novas realidades sociais.
No s o contedo das leis est sujeito renovao. Tambm as prprias concepes
acerca do Direito e das suas funes esto sujeitas evoluo, como se pode comprovar luz
da correlao entre o Direito natural e o Direito positivo e das pocas de relevncia de cada
um:

LINHAS DE PENSAMENTO ACERCA DA INRCIA DO DIREITO

Os defensores deste pensamento consideram que a justia no pode

Jus Naturalismo

ignorar a moral e, apesar de o Direito ser inelutvel no que diz respeito aos

ou

Direitos Fundamentais do indivduo, este deve de estar em conformidade

Naturalismo Jurdico

com os valores vigentes na sociedade de modo a apurar-se um

(Direito Natural)

Viso varivel e moralista do

Direito

Direito mais justo e eficiente.

Invoca-se a moral como fundamento do Direito: o Direito

enquanto tal no se reduz s regras escritas cuja aplicao, na
prtica, por vezes seria injusta.
Nota: No cabe ao Homem criar um Direito ideal e plenamente justo.

Jus Positivismo
ou
Positivismo Jurdico
(Direito Factvel)

Viso pragmtica do Direito

c)

A norma jurdica, como produto da razo esclarecida do legislador,

deve de ser interpretada de acordo com os textos jurdicos da Lei,
sem qualquer tipo de viso e de crtica moral.

Enorme formalismo da jurisprudncia dos conceitos, mtodo de

interpretao exclusiva e de uma extrema fidelidade Lei,
dispensando qualquer objeco moral, mesmo que esteja
desadequado realidade.

A NO UNIVERSALIDADE DO DIREITO

No mundo actual existem as mais diversas realidades histrico-culturais, religiosas,

econmicas e sociais, que constituem o contexto especfico em que um determinado direito se insere,
no sendo aquelas realidades sempre comparveis e apenas rarssimas vezes idnticas. um facto
que todos os povos possuem a sua identidade, individualidade e mentalidade nacionais, baseadas na
sua histria e lngua, sua cultura e religio, sua geografia e economia, etc. Estes factores reflectem-se
no direito, o qual determinado por aquelas realidades. extremamente difcil (e talvez impossvel)
conceber um direito que se pudesse basear numa ordem de valores comum, e em consequncia disso
fosse universalmente reconhecido, to diversas so as culturas e os seus fundamentos valorativos.
Assim, a multiplicidade de culturas d origem a uma correspondente multiplicidade de
configuraes do direito; numa palavra: o direito no genuinamente universal. H, no entanto, uma
determinante comum a todo o direito (com excepo da concepo jurdica marxista onde o direito
tm um papel conformador-revolucionrio): a sua funo ordenadora como elemento criador de
segurana e estabilidade, seja qual for a realidade histrica e cultural, e sejam quais forem os
condicionalismos econmico-sociais diferentes.

5.

AS FUNES ORDENADORA E CONFORMADORA DO DIREITO JUSTIA E

SEGURANA

Por olhar o indivduo como ele , o Direito tem uma funo ordenadora:

A pessoa tem uma natureza ambivalente como ser social e indivduo autnomo (uma
sociabilidade no social no dizer de Kant), o que na interaco em sociedade pode criar
conflitos de interesses condutivos violncia ou a um estado da lei do mais forte.

O Direito no tenta eliminar a diversidade de interesses entre os homens nem as

correlativas relaes de tenso, atende antes ao condicionalismo concreto de cada
situao e tenta, partindo do homem como ele , ordenar e regular todas aquelas
relaes de tenso em moldes de garantir o desenvolvimento do indivduo e da
sociedade.

Por cumprir esta tarefa a partir do conceito de justia e do ideal de equidade e por se
munir de uma coercibilidade que submete a sociedade a um processo judicial ordenado e
formalizado, levado a cabo por instncias competentes, o Direito exclui o recurso fora
prpria e nesta medida serve e protege o mais fraco, ao mesmo que tempo que ordena a
sociedade e cria segurana e certeza.

Mas as funes do Direito no se circunscrevem a ordenar a liberdade individual

criando segurana e certeza, tem ainda uma funo conformadora, pois apesar de no
subjugar as especificidades e condicionalismos prprios de cada indivduo, olhando-o como
, o Direito olha-o tambm como julga que ele deve ser e:

No se limita a acompanhar ou a seguir a evoluo, mas dela parte activa e

propulsionadora, tentando legislar por forma a extrair do homem uma conduta que o
torne valioso criao de uma determinada sociedade, e pode faze-lo porque a sua
legislao tem valor coercivo.

Por estar munido desta coercibilidade que o direito chamado a actuar

directamente sobre a realidade social no sentido da sua transformao, tendo-se
tornado um instrumento do respectivo poder poltico para materializar as suas
decises e conformar o homem ao seu cumprimento.

Quanto JUSTIA E SEGURANA necessrio abordamos as seguintes questes:

8

 RELAO ENTRE DIREITO, JUSTIA E SEGURANA j se sabe que uma das

principais funes que incumbem s instituies sociais criar estruturas de ordem e
estabilidade nas relaes entre os membros da Comunidade. Cabe ao Direito, dotar essa
estabilidade ordenadora das instituies sociais de uma segurana ordenadora especfica e
prpria, que se traduz, nomeadamente, na positivao das normas jurdicas gerais e
abstractas e na garantia da efectiva aplicao dessas normas atravs do aparelho judicial e
do poder coactivo definio de segurana jurdica. A segurana , pois, uma das exigncias
feitas ao Direito, pelo que, em ltima anlise, representa tambm uma tarefa ou misso
contida na prpria ideia de Direito. Esta exigncia de Segurana conflitua por vezes, com
a ideia de Justia: esta ltima representa um ideal de hierarquia superior, enquanto a
primeira representa um valor de escalo inferior directamente ligado utilidade, que, em
certas circunstncias, tende a superar o valor de Justia. Contudo, o que importa realar,
que a Justia puramente ideal e desacompanhada de Segurana, revelar-se-ia desprovida
de qualquer eficcia no passando de mera inteno; igualmente uma Segurana sem
Justia representaria um infeliz demonstrao de fora (imagine-se o estabelecimento de
uma ordem arbitrria eficazmente imposta pelo terror). A Segurana traz ordem e paz
social, no sendo, porm, qualquer ordem social que pode interessar ao homem, mas
apenas uma ordem fundada no ideal de Justia; isto , a Segurana deve estar ao servio
da Justia e legitimar-se perante ela.

A SEGURANA COMO CERTEZA JURDICA compete ao legislador, formular leis em

termos claros e precisos, de forma a no dar lugar a interpretaes dbias ou a
ambiguidades, nem a lacunas, evitando o recurso a conceitos indeterminados e a
clusulas gerais; existem por isso, certos institutos jurdicos, dotados do valor segurana,
e, consequentemente, conducentes a uma situao desejada de certeza jurdica: a norma
que fixa a maioridade aos dezoito anos, o princpio da no retroactividade das leis, as
normas que fixam prazos de prescrio e caducidade, as normas que exigem certas
formalidades de certos actos jurdicos (o registo civil, as escrituras pblicas), o instituto do
usucapio e o instituto do caso julgado, so exemplos de normativos que encerram uma
acentuada componente de estabilidade (leia-se certeza jurdica). Em concluso, diremos
que a certeza jurdica pede que a norma jurdica seja imbuda de uma prescrio de
carcter geral formulada com a preciso suficiente para que os seus destinatrios a
possam conhecer antes de agir, criando-se assim, expectativas firmes para que cada um
possa governar a sua vida mediante condutas identificadas com as normas jurdicas
vigentes.

O ESTADO-DE-DIREITO no Estado-de-Direito democrtico o cidado goza igualmente

de normas que lhe possibilitam garantias relativamente s intervenes ou intromisses
dos poderes pblicos factor de segurana habitualmente caucionado pela possibilidade
de recurso a um poder neutro: o Poder Judicial; alis, a prpria Constituio (artigo 18)
9

consagra o conceito de directamente aplicveis e vinculativas para as entidades pblicas e

privadas, a todos os preceitos inerentes aos direitos, liberdades e garantias, pela sujeio
da Administrao Pblica ao princpio da legalidade, da imparcialidade e do recurso
contencioso. Este , em suma, o princpio do Estado-de-Direito que surge em contraponto ao
Estado Absoluto onde vigorava a chamada razo do Estado. A existncia dos poderes
atrs referidos no se esgotam na defesa dos direitos, liberdades e garantias contra o
Estado, mas tambm na sua defesa contra quaisquer tipos de poderes sociais de facto;
alis, incumbe ao Estado-de-Direito, em primeira anlise, implementar os mecanismos
preventivos e coactivos que se afigurem indispensveis tutela da segurana, dos direitos
e liberdades dos cidados.

6.

DIREITO E COACO
I.

VISO SOCIOLGICA E JURIDICA DO DIREITO

De acordo com um conjunto de socilogos, dos quais, Max Weber, e segundo uma
PERSPECTIVA SOCIOLGICA, as normas jurdicas distinguem-se das restantes normas
sociais justamente por serem caucionadas pela coercibilidade, isto , a sua inobservncia
pode acarretar uma sano para aquele que tenha violado ou desrespeitado essa ordem.
Deste modo, o Direito visto como um instrumento de controlo social particularmente
eficaz, por se tratar de um conjunto de normas assistidas de uma sano socialmente
organizada.

Tendo em conta j antes uma PERSPECTIVA JURDICA, o Direito no pode estar

dissociado da ideia de Justia, isto , o Direito uma ordem de convivncia humana
orientada pela ideia de uma ordem justa a Justia uma referncia intrnseca e
postulada pelo prprio Direito.

DEVEMOS DE OPTAR PELA PERSPECTIVA JURDICA o direito uma ordem de

convivncia humana com um sentido, o sentido de Justia, ele visa o estabelecimento de
uma ordem justa. Nenhuma ordem jurdica se encontra que no leve inscrita, pelo menos
uma pretenso de validade no sentido de pretenso de justia.

Nesta viso, o plano da validade do Direito, no a coercibilidade que define

intrinsecamente o direito no plano do seu ser (no faz parte da sua essncia), mas antes o
direito como se apresenta uma realidade social, tem, por isso mesmo, uma existncia num
contexto espacial e temporal, isto :

10

As suas normas vigoram num certo espao e durante um determinado perodo

histrico aplicam-se a partir de um dado momento e deixam de vigorar quando se
verifique uma revogao, expressa ou tacita, ou sempre que caem em desuso.

Esta ideia conduz-nos para o plano de vigncia do Direito: o Direito pretende ser um
direito eficaz. Para tal atravs de um complexo de normas caracterizadas por conterem
uma certa concepo de Justia, tratando-se de um Direito vigente e positivo (que produz
eficcia social). Nesta conformidade, para a norma jurdica subsistir pode-se tornar
indispensvel a coercibilidade como um princpio de sano.
NOTA: Enquanto que validade diz respeito ao conceito de Justia sentido do direito (ser) ; vigncia diz
respeito ao princpio de coercibilidade do direito aplicao das normas jurdicas (dever ser).

II.

LEGITIMIDADE DA COAO

O Direito, como j foi dito anteriormente, no se define pela coercibilidade (no da

coercibilidade que resulta a jurisdicidade da norma), contudo cabe dizer que a coercibilidade
s legitima porque deriva de uma norma de Direito. O problema de coaco (ou da
coercibilidade) no Direito deriva da juricidade das normas jurdicas; esta afirmao pode ser
demonstrada em dois planos:

O Direito obrigatrio e exigvel mesmo contra a vontade dos destinatrios h uma

heteronomia que se impe e limita a autonomia de cada um dos membros da comunidade,
sabendo que essa heteronomia tambm condio da existncia dessa mesma autonomia o
homem como ser imperfeito e ontogenticamente inacabado, necessita de conviver em sociedade e s
assim que se consegue realizar enquanto pessoa. A obrigatoriedade do cumprimento dessas
normas jurdicas torna-se num instrumento fundamental prpria existncia e subsistncia da
comunidade (o Direito tem a sua raiz profunda na natureza social do homem e na necessidade de
garantir a vida social indispensvel humanidade).
O Direito desenvolvido segundo um princpio de Justia ele limita-se a definir a esfera
de liberdade de cada um, face aos demais e colectividade; assim, atravs de um critrio
objectivo define as obrigaes impostas aos membros da comunidade, sabendo que estas
imposies so dotadas, simultaneamente, de valores juridicamente exigveis e de valores
(cujo no cumprimento ou violao de uma sano jurdica) moralmente exigveis.

NOTA: De referir que a reintegrao da norma violada deve ser postulada por uma concepo ou ideia de Justia, ou
seja, no domnio jurdico, o recurso a meios de coaco alm de exigvel, deve de ser tambm legtimo:

A coaco apenas ser legtima se a norma tambm o for, isto , se esta puder ser considerada
como uma norma conforme ideia de Direito e, portanto, uma norma que vise em ltimo

11

termo, a defesa e a promoo da autonomia da pessoa humana, e no a subordinao desta a

valores supostamente superiores.

III.

NECESSIDADE DA COACO

O DIREITO UMA ORDEM NECESSRIA: no h sociedade sem Direito, como

tambm se no existir uma sociedade no pode haver Direito nem vigorar um ordenamento
jurdico para haver Direito e para este ser Direito tem de ter vigncia social.
Contudo, a vigncia efectiva do Direito numa sociedade de homens imperfeitos
requer a coercibilidade, isto , que estejam predispostas sanes e institudos os meios de
combate violao das normas jurdicas positivas vigentes. O Direito requer um poder social
organizado, capaz de impor, atravs do uso da fora ou da coaco, essa mesma jurisdio.
NOTA: O ideal desejvel seria que a coao se torna-se indispensvel, mas para isso necessrio haver uma
sociedade de homens perfeitos o que uma verdadeira utopia!

III.1.

DIREITO E A FORA

A coaco no prescinde da Fora e, uma vez o Direito, enquanto postula a

eficcia e a vigncia social, depende da coao, logo, o DIREITO NO PRESCINDE
DO USO DA FORA, sem a fora ele seria imponente.
A fora predominantemente ditada por uma autoridade social pelo poder
poltico e seus rgos competentes , logo, a efectivao da sano garantida pela

existncia e actuao de uma instncia organizada e integrada no aparelho do Estado

(personificado nos Tribunais) necessidade de coaco.

De referir que, a fora no pode substituir-se ao Direito sem eliminar este:

Se apenas a fora exprime o Direito, j no temos Direito mas antes uma sucesso
de vontades discricionrias e caprichosas dos detentores do poder. O uso da fora
para a realizao do Direito implica a aplicao de uma ideia de Justia
(ESTADO-DIREITO).

O DIREITO NO EXCLUI A FORA, ao contrrio do que faz com a violncia, ele

apenas a regula por via de normas jurdicas que ajustam o seu exerccio e posterior
aplicao prtica: cabe ao direito legitimar o recurso ao uso da fora o Direito carece de
uma estrutura de eficcia de aco que lhe permita ter vigncia social efectiva e, para tal, necessita da
existncia de uma sano socialmente organizada que tem por detrs de si um poder, uma fora, a
12

coaco , bem como impor limites sua vigncia tendo em conta uma concepo de

Justia.

IV .

SNTESE

Todo o Direito ou positivo vigente ou no Direito. O Direito como Direito postula a

vigncia efectiva que depende da coercibilidade, ou seja, da existncia de sanes
efectivas.

O Direito no depende da fora na sua validade, no seu sentido especfico ou na sua

essncia, depende dela apenas no seu existir dependncia meramente de facto e no no
plano da validade ou legitimidade. H uma verdadeira relao de simbiose entre Direito e
Fora.

A reposio do status quo cabe/compete ao Direito recolocar a ordem violada (pela

ideia de Justia), nem que para isso tenha de recorrer a meios de coaco legtimos e
exigveis. Neste sentido, conclui-se claramente que a coercibilidade resulta objectivamente
da jurisdicidade das normas.

a fora que se deve subordinar ao Direito, cabendo a este conferir quela legitimidade
ou no, ou seja, regul-la e limit-la! A fora sem o direito violncia.

A fora na sua actuao social tem de se legitimar por referncia a uma ideia de direito ou
de justia. Por exemplo, a vontade da maioria no pode pretender ser vlida s por ser a
vontade da maioria; ela no pode impor um ordenamento jurdico com a nica
justificao de que aquela a vontade do colectivo, mas antes haver de afirmar que
aquilo o que a maioria considera ser justo.

A convico moral dos destinatrios de que as normas jurdicas so obrigatrias e que

implicam o seu devido acatamento, refora a eficcia e a importncia destas e, por outro
lado, exclui a necessidade de recurso fora. De referir que numa sociedade ideal o
Direito dispensaria o uso da fora. O facto que a norma conter um dado sentido ou
contedo de justia apela para a conscincia tico-jurdica dos seus destinatrios.

O direito no sendo em si mesmo uma fora, no pode por si s impor a paz Mas contribui para a
manter quando a politica a tenha estabelecido e se encontre em condies de impor e fazer respeitar as
solues por via jurdica, em lugar de adoptar solues por via da violncia.

13

7.

DIREITO E O ESTADO

A QUESTO DA ESTADUALIDADE DO DIREITO de imediato levanta duas

questes neste domnio:

RELAO PROPRIAMENTE DITA ENTRE DIREITO E ESTADO: embora a

resposta a esta questo no seja propriamente muito consensual, no se pode nem se
deve confundir Direito com Estado o Direito est claramente acima do Estado; compete
ao Direito regular, legitimar e limitar o poder do Estado, isto significa que h mesmo
princpios de Direito que se impe ao prprio estado. Para alem disso, o Estado no
pode emanar uma norma ou ordem jurdica sem que essa seja possuidora do ideal de
Justia (que afinal a grande validade do Direito); o problema aqui colocado , ao fim e ao
resto, o mesmo que j se aludiu entre o Direito e a Fora.

TODO O DIREITO ESTADUAL?! - A questo que aqui se coloca saber se o

Estado detm o monoplio de criao do Direito e se apenas o direito do Estado,
ditado por este e por este reconhecido e garantido atravs dos seus rgos de coaco,
verdadeiro Direito?! O que est em causa a jurisdicidade do prprio Direito
Internacional Pblico e do Direito praticado nas sociedades primitivas (o problema
deve ser equacionado nestas duas vertentes distintas de forma a dar resposta questo central
que se levanta).

Direito Internacional o facto de no existir um rgo com poder supremo ou

estadual ( semelhana do que acontece com os Estados), produtor e fiscalizador de
normas jurdicas internacionais, pode levar a concluir que, neste domnio, se goza
de uma certa impunidade no que respeita ao cumprimento dessas normas
derivadas do Direito Internacional (esta ideia, poder inclusivamente conduzir a uma
certa actividade abusadora das super potncias). A questo, todavia, deve ser colocada
noutros termos: trata-se de saber, se existem normas jurdicas internacionais cujo
incumprimento possa implicar o recurso a meios coactivos conducentes sua
efectiva aplicao; ora tais normas existem, isto , apresentam tal caracterstica e
tm vigncia na sociedade internacional (a prtica mostra-nos que elas tm plena
vigncia e que so aplicadas pelos tribunais internacionais), representando as suas
violaes, casos isolados e excepcionais quando comparados com as situaes em
que so de facto respeitadas. Tais normas so inspiradas por um critrio de
Justia, o que legitima o recurso coaco destinada a repor essa Justia quando
violada, e, porque elas tm aplicao efectiva no quotidiano das relaes entre os
Estados, devemos, reconhecer-lhes jurisdicidade, o que, implicitamente, conduz
ideia da EXISTNCIA DE UM VERDADEIRO DIREITO INTERNACIONAL.

14

O Direito nas comunidades primitivas o mesmo problema se coloca em

relao s sociedades primitivas, de organizao rudimentar, nas quais ainda
no existe uma autoridade central nem tribunais permanentes especializados na
deciso dos conflitos entre os indivduos; acresce aqui mais uma dificuldade:
como distinguir as diferentes categorias de normas de conduta que as regem, isto
, diferenciar entre as normas jurdicas, por um lado, e as normas morais, os usos
sociais e as normas rituais ou religiosas, por outro. Modernamente, alguns
antropologistas estabelecem j uma certa distino entre elas: algumas normas so
consideradas obrigatrias entre aquelas comunidades, quando, nomeadamente
esto em causa questes que se relacionam com os meios de subsistncia do
grupo, da paz interna e da defesa ou por imposio das necessidades vitais em
geral. Estas normas esto sancionadas por mecanismos sociais de coaco, embora tais
mecanismos no tenham carcter permanente, constituindo-se espontaneamente
sempre que se verifiquem violaes daquelas normas essenciais. Tratam-se no
fundo de mecanismos de defesa do grupo contra a sua prpria dissoluo, sabido
como , que nenhuma comunidade humana pode subsistir sem uma regra de
Justia que regula as relaes entre os seus membros.

O DIREITO DE FONTE NO ESTADUAL verificou-se j, nos pontos anteriores,

que, por um lado, o Estado no tem o monoplio do Direito e que, por outro, pode
haver um Direito no garantido pelos tradicionais rgos de coaco dos Estados.
Contudo, no custa admitir, que a maior parte das normas jurdicas so produzidas
pelo Estado, ainda que seja exagerado afirmar que todo o Direito tem a sua origem no
Estado: disso so exemplo as sociedades no organizadas na forma de Estado, as
autarquias locais e as regies administrativas. O que no deixa qualquer margem para
dvidas o papel determinante do Estado moderno na vigncia efectiva do direito,
dado que chamou a si o monoplio dos meios de coaco fsica tendo em vista a sua
aplicao. Neste sentido externo, correcto dizer-se que a eficcia do Direito depende
do aparelho de coero estadual, bem como, dele igualmente depende avaliar se
determinada norma deve ou no ser aplicada.

SNTESE
Como concluso, podemos afirmar que o Direito, no seu sentido mais profundo,
emana directamente da cultura de um povo, ou at de uma comunidade internacional, o que
significa que os grandes princpios duma ordem jurdica transcendem a vontade do poder
15

estadual, ainda que esta seja expresso de uma vontade democraticamente formada. Ganha
assim importncia, necessidade de diferenciar entre o de iure (competncia normativa das
comunidades menores para regular juridicamente os seus assuntos prprios que no depende do Estado nem
duma concesso deste exemplo: as autarquias) e o de facto (diz respeito eficcia da aplicao do Direito
e, em ltimo termo, anlise do carcter jurdico das normas emanadas pelas comunidades menores que depende
da sano do Estado).

16

PARTE II MACROESTRUTURA DO DIREITO

DIREITO OBJECTIVO

DIREITO SUBJECTIVO

Diz respeito ao conjunto de

So um conjunto de direitos (direito de

regras, gerais e abstractas, que

personalidade, de propriedade, de crdito, etc.),

organizam e regulam as relaes

atribudos

sociais por forma a que se possa

conferem aos seus titulares uma posio de

viver

privilgio, ou a atribuio de uma faculdade

pacificamente

em

sociedade.

pessoas

determinadas,

que

ou de poderes especiais (que so atribudos

segundo as regras de direito objectivo).
titularidade de um direito subjectivo,
corresponde, logicamente, uma situao de
dever jurdico ou pelo menos um estado de

sujeio por parte de outrem que no o

titular.

O summa divisio* do Direito Nacional de um Estado Soberano, em Direito Privado e em Direito Pblico, j
remonta ao Perodo Romano, sabendo que o primeiro era o que disciplinava os interesses privados e o segundo o
que protegia os interesses da Repblica (logo, de toda a comunidade/sociedade interesses pblicos do Estado).

A) CRITRIOS DE DISTINO:
I.

CRITRIO DO INTERESSE: se a norma jurdica protegia a prossecuo de um

interesse pblico (do Estado ou de outra entidade pblica menor) ento esta deveria
de ser qualificada como sendo do Direito Pblico; porm, se a norma salvaguardava
um interesse privado (de particulares) ento esta deveria de ser qualificada como
norma de Direito Privado.

NOTA: Apesar de ser adequado em algumas situaes no o em todos os casos: h normas de

direito pblico que protegem interesses particulares (regras de Direito Processual Civil) e, por
outro lado, h regras de direito privado que protegem, dentro da esfera poltica privada,
interesses pblicos (na falta de herdeiros, legtimos ou designados pelo testamento, os bens so
atribudos a ttulo sucessrio ao Estado; no caso de divrcio ou separao, as normas do Cdigo Civil
concedem especial proteco aos interesses dos menores porque o Estado considera ser de interesse pblico
assegurar especial proteco s crianas privadas de um ambiente familiar normal). Apesar de neste

17

ltimo caso serem normas de interesse e de ordem pblica, elas no deixam por isso de serem
normas de Direito Privado.

II.

CRITRIO DE SUPRA E INFRA ORDENAO: o direito pblico disciplina

relaes entre entidades que esto numa posio de supremacia ou subordinao;
enquanto o direito privado regularia relaes entre entes numa posio relativa de
igualdade ou equivalncia (h uma paridade efectiva negocial).
NOTA: Apesar de ser adequado em algumas situaes, tal como o critrio anterior, este no o
verdadeiro em todos os casos: h casos em que o direito pblico regula relaes entre entidades
numa relao de equivalncia e igualdade (como no caso das relaes entre autarquias locais,
relaes entre municpios e freguesias); bem como h situaes em que o direito privado
disciplina onde existe uma relao onde as partes se encontram numa situao de supra e infra
ordenao (caso do poder paternal art. 1878, tutela 1927 2 1935 e ss., relao laboral art.
1152, etc.)

III.

CRITRIO DOS SUJEITOS: tido como o critrio mais adequado pois d relevo
qualidade e posio dos sujeitos intervenientes nas relaes jurdicas disciplinadas:
segundo este critrio o direito privado regula as relaes jurdicas estabelecidas entre
particulares ou entre particulares e o Estado ou outros entes pblicos, mas intervindo
o Estado ou essas entidades pblicas despidos de imperium e por isso esto fora do
exerccio de quaisquer funes e uso do poder soberano (ex. compra de um prdio
pelo estado a um particular mediante a celebrao de um contrato de compra e
venda). Por sua vez, uma relao jurdica disciplinada por normas de direito pblico
se pelo menos dos sujeitos seja um ente titular de imperium, poderes de autoridade,
e que intervenha nessa veste (exemplo: expropriao do terreno por parte do Estado a
um particular, sabendo que o 1 recorre ao seu poder de autoridade para dar
continuidade aco).

PRINCIPAIS RAMOS DAS DUAS GRANDES REAS DO DIREITO

Direito

Direito Pblico

Constitucional
Direito
Administrativo

A Constituio a Lei Fundamental do pas. Apesar de ela conter um conjunto de direitos

fundamentais dos cidados, ela visa organizar e repartir o poder entre os demais rgos de
soberania entidades pblicas (como o Estado, por exemplo).
Conjunto de normas que regulam e disciplinam a actividade da Administrao Pblica
qual atribuda a funo do Executivo (incluem os agentes e os rgos das autarquias locais
e regionais, por exemplo).
Conjunto de normas que regulam os crimes e as penas a atribuir aos infractores.

Direito Penal

Determinam quais os factos pressupostos que violam normas bsicas de convivncia social
e/ou que ofendem valores fundamentais (logo, pem em causa a vigncia da ordem e da
paz social) e por isso esto sujeitos aplicao de sanes criminais (penas e medidas de

18

segurana), geralmente verifica-se uma privao de liberdade que imputvel ao

delinquente socialmente perigoso.
Conjunto de normas que regulam a recolha, gesto e a aplicao dos meios financeiros

Direito Fiscal

pblicos; nomeadamente, a organizao, o lanamento e a cobrana/recolha das receitas

coactivas (impostos e taxas), das receitas patrimoniais e dos emprstimos pblicos.
(Inclui todos os ramos: civil, penal, do trabalho, administrativo e fiscal) Conjunto de normas que

Direito

regulam o processo, as aces judiciais, a jurisprudncia/conduta dos tribunais e das partes

Processual

litigantes (particulares) que perante eles actuem ou litigam durante o exerccio da aco
jurisdicional.
Conjunto de normas que regulam as relaes entre Estados ou entre Estados e entidades

Direito

soberanas (como a Santa S, Ordem de Malta). Estas normas so fruto de um direito supra-

Internacional

estatual e elas foram ratificadas/aprovadas nas demais Convenes e nos Tratados

Pblico

internacionais realizados entre os demais Estados. Elas estabelecem os princpios gerais de

direito comuns s naes civilizadas.
o tronco comum do Direito Privado. Ele contm as normas que regulam todas as relaes
de Direito Privado, salvo as que se tornam objecto de direito especial (Direito Comercial
Agrrio, etc.). Aparece-se subdividido em 5 ramos:

Parte Geral Regula tudo aquilo que comum em todas as relaes jurdicas de direito
civil;

Direito Privado

Direito Civil

Direito das Obrigaes normas que regulam o trfico de bens e servios, a liberdade
contratual e a responsabilidade civil de reparao dos danos;

Direito das Coisas (ou D. Reais) regulamentao do direito de propriedade;

Direito da Famlia normas que regulam a constituio da famlia e as relaes que
nela se estabelecem;

Direito das sucesses normas que regulam a sucesso por morte dos bens do
defunto.

Direito
Comercial
Direito
Internacional
Privado

Conjunto de normas que regulam os actos de comrcio de natureza no civil e com ligao
actividade mercantil.
So o conjunto de normas que regulam as relaes da vida privada internacional e regulam
as leis aplicveis a essas mesmas situaes (por exemplo a Lei Uniforme sobre a venda
internacional de objectos mobilirios, dos transportes internacionais, do testamento
internacional).

19

PARTE III A NORMA JURDICA

I.

NOO, CARACTERSTICAS E ESTRUTURA

A norma jurdica definida tradicionalmente como um comando geral, abstracto e

coercvel ditado por uma autoridade competente. No fundo so as unidades
normativas que exprimem e concretizam a ordem jurdica, correspondendo noo de
lei em sentido material, ao direito objectivo.

Das normas jurdicas distinguem-se os comandos individuais e concretos (sentenas,

decretos, portarias ou clusulas negociais estipulados nos contratos entre particulares)
porque embora estes representem imperativos munidos de coercibilidade, no criam
direito

objectivo,

apenas

aplicam

ou

adoptam

providncias

concretas

individualizadas.

Numa norma jurdica, podemos distinguir um antecedente (ou previso) e um

consequente (ou estatuio): o chamado silogismo judicirio o modelo formal da
estrutura e funcionamento da norma jurdica.

EXEMPLO: artigo 483 do Cdigo Civil diz: todo aquele que ilcita ou culposamente
causar danos a outrem (previso) fica obrigado a indemnizar (por esses danos) o
lesado (estatuio).
SILOGISMO JUDICIRIO:

Premissa maior a norma: todo aquele que causar danos... fica obrigado a indemnizar o lesado.
Premissa menor a situao concreta subsumvel norma: A causou danos na viatura de B.
Concluso consequncia jurdica prescrita na estatuio da norma: A acha-se constitudo na obrigao de
indemnizar os danos causados a B.

NORMA JURDICA

Estatuio (Consequente)

Hiptese Legal (Antecedente)

A norma jurdica prev um conjunto de efeitos

Dispe de um conjunto de situaes-tipo, detm uma

jurdicos (as consequncias de uma dada aco

srie de previses que contemplam um conjunto de

prevista pela lei) que se traduzem sempre na

factos/dados

constituio, modificao e extino de uma situao

verificados na realidade se associam de imediato a um

jurdica (ou de um direito subjectivo).

conjunto de consequncias jurdicas.

jurdicos

concretos,

que

uma

vez

20

 A importncia da norma jurdica1, nomeadamente da sua hiptese legal ou previso

(facti-species facto que quando verificado desencadeia consequncias jurdicas) est
relacionada com a identificao, especificao e determinao das situaes de facto do
ponto de vista do Direito para que a inspeco (in-spicium) dos factos se apresente
configurada sob specie iuris.

Se definimos a norma como um comando geral, abstracto e coercvel ditado por uma
autoridade competente, podemos ento dizer que toda a norma tem um carcter e um
recorte genrico, no admitindo concretizaes ou individualizaes (a menos que se
fundem em elementos objectivos). Assim, a norma jurdica formalmente:
1.

IMPERATIVA porque exprime um comando na sua forma tradicional e prototpica,

impondo um comportamento. Contudo esta uma afirmao impugnvel na medida
em que, para alm de serem conhecidas vrias normas que atribuem poderes ou
faculdades ao invs de impor comportamentos, comporta uma conotao voluntarista
e arbitrria do trabalho do legislador, colidindo com a concepo das normas como
respostas objectivas, racionais e ponderadas aos problemas da vida social, respostas
essas que apesar de obedecerem a determinado juzo valorativo nunca podem ser
puros actos de vontade do legislador, puros imperativos.

2.

GERAL porque se dirige a uma categoria mais ou menos ampla de destinatrios na

sua categoria abstracta, abstraindo-se de circunstncias individualizadoras (o que no
significa que o destinatrio no possa ser apenas um, como no caso das normas que
regulam a actuao do Presidente da Repblica mas o que se est a regular o titular
abstracto do cargo, no o prprio indivduo que o ocupa).

3.

ABSTRACTA porque respeita um nmero indeterminado situaes e no casos

individualizados e concretos, pois se o fizer viola o princpio da igualdade perante a
lei.

Dito de outro modo, todos os conceitos utilizados pela lei esto integrados num sistema conceitual especfico, so conceitos
normativos, e a questo de saber se certa situao cabe nesta ou naquela categoria um problema a resolver segundo critrios de
articulao desse prprio sistema normativo e especfico, para determinar o alcance e o campo de aplicao do preceito legal
expresso.

21

II.

CLASSIFICAO DAS NORMAS JURIDICAS

Classificao
da norma

Definio e Variantes
Imperativas os
efeitos jurdicos
impe-se sempre
aos destinatrios

Quanto
vontade
do
destinatrio

Quanto ao
mbito
de
validade e de
aplicao
num espao

Quanto ao
mbito
de
validade e de
aplicao ao
nvel pessoal

Quanto
plenitude do
sentido
da
norma

Quanto ao
tipo de sano
a aplicar (tem
haver com as
consequncias
jurdico civis ou
penais
que
seguem

violao de uma
norma
imperativa)

Exemplos

Perceptivas

impe
comportamento, obrigam a ().
Proibitivas proibio
conduta/comportamento.

de

um
uma

Normas que nos obrigam a pagar

impostos ou a circular pela direita.
Artigo 282 Proibio de celebrao de
negcios usurios e contrrios aos bons
costumes (art. 281)

Facultativas atribuir uma faculdade

ou permitir a possibilidade de adoptar
um dado comportamento
Interpretativas definir um sentido da
declarao, ajudam a interpretar a
vontade dos contraentes quando
alguma delas no se exprimiu com
clareza; ela estabelece um critrio de
interpretao das vontades em caso de
Permissivas ou
dispositivas
no
estarem
explicitamente
compreendidas, de dvida.
Supletivas* Preenchem um vazio,
elas completam as normas jurdicas que
tm uma espcie de lacuna; elas
destinam a suprir a falta de
manifestao da vontade das partes
sobre dados assuntos do negcio que
carecem de regulamentao.
Universais leis que se apliquem em todo o territrio
nacional ou do Estado.
Regionais leis que se aplicam somente em dada regio
(nas regies autnomas do pas).

Artigo 405 faculdade de celebrar

livremente o contedo e celebrar os
contratos com quem pretender.

Locais so normas que se aplicam num espao de uma

dada autarquia/municpio a nvel local.

Posturas ou regulamentos locais (das taxas

camarrias,
regulamento
municipal
quanto recolha do lixo)

Gerais/Comum aquelas que estabelecem um regime

comum, os princpios bases para uma dada matria
(estabelecem o regime-regra)
Especiais consagram um regime novo ou diferente do
regime de regra, limitam-se a uma parte restrita daquele
sector de relaes).
Excepcionais consagram um regime oposto ao regime de
regra (no podem ser aplicadas por analogia).
Autnoma previso de uma hiptese legal e os previsveis
efeitos jurdicos.
Remissivas necessita para a sua aplicao do contedo
e/ou disposies de outros artigos de outras normas que a
complementam (normas no autnomas, por si s no tm um
sentido completo, ou falta a hiptese legal ou a estatuio).
Incompletas abrangem no s as normas remissivas, como
outro tipo de normas que apesar de no serem incompletas e
de no obedecerem estrutura tpica da norma (hiptese
legal e estatuio) ela tem sentido prprio e autnoma.
Leis mais que Perfeitas Lei cuja violao origina a
nulidade ou invalidade do acto e a aplicao de uma sano.
Leis Perfeitas a sua violao implica somente a validade
do acto e a sua posterior anulao, no entanto, no h
nenhuma sano/punio a implicar ao sujeito que o
praticou.
Leis menos Perfeitas no existe invalidade do acto apenas
restries ao efeito do acto, s importa a aplicao de uma
pena.
Leis imperfeitas leis que no so susceptveis aplicao
de uma sano e cuja violao no importa qualquer efeito
jurdico.

Artigo 237 e 238

O direito das obrigaes o domnio de

eleio das normas supletivas: art. 772
que estipula o local de entrega ou
cumprimento de uma coisa; o art. 784
para a imputao do cumprimento, etc.
Leis Fundamentais do cidado dispostas
na C.P.
Decretos das Regies autnomas

Artigo 405 liberdade contratual

Artigo 499-510 Responsabilidade pelo
risco; art. 1143 - Contrato de mtuo.
Artigo 500
comitente

responsabilidade

do

Artigo 483 responsabilidade por factos

ilcitos
Artigo 953 casos de indisponibilidade
relativa, esta norma contempla o disposto
nos artigos 2192-8
Artigo 202 Noo de coisa, diz-se coisa
tudo aquilo que pode ser objecto de
relaes jurdicas.
Art280, ponto 2; a bigamia alm de um
acto nulo punvel com pena de priso
Artigo 282 negcios usurios so
proibidos por lei, mas no dispe de
nenhuma sano para os contraentes.
Falsa representao; a venda de um
produto depois da loja fechar, acarreta
para o comerciante uma multa apenas
Dvida prescrita

22

III.

O FACTO JURDICO, A SITUAO JURDICA E A RELAO JURDICA. O

SUJEITO JURDICO E OS DIREITOS SUBJECTIVOS

Diz-se facto jurdico o evento da vida social que juridicamente relevante 2 e por isso
produz efeitos jurdicos efeitos esses que se manifestam sempre na constituio,
modificao ou extino de uma dada situao jurdica (que a posio do sujeito jurdico
quanto ao direito, e difere assim da relao jurdica o efeito jurdico pode ser s a
aquisio de um status que mude a sua SJ, e no de um direito que constitua uma RJ).

FACTO JURDICO
TIPOS

DEFINIO E VARIANTES

EXEMPLOS

puros

So factos no voluntrios, isto , eles no dependem

Decurso do tempo, nascimento, perecimento

factos

da vontade do sujeito.

natural, etc.

Factos ou

jurdicos

So actos de
conduta
humana,
logo,

Actos
jurdicos

Lcitos esto em conformidade

Enquanto que a celebrao de um negcio

com a lei.

usurio considerado um acto jurdico ilcito

(Art

282),

conduo

de

veculos

Ilcitos esto em contradio com

automveis tida como um acto jurdico

a prpria lei, isto , desrespeitam-na.

lcito.

dependem da

Actos reais ou materiais no

vontade livre

apresentam

e pessoal do

isto , traduzem apenas o puro acto

O artigo 879, alnea a), do CC, representa

sujeito (actos

real e material (no h declarao de

nada mais do que uma acto jurdico do tipo

que

vontade).

real (transmisso da propriedade ou da

se

contedo

declarativo,

fundamentam

Declarao

no

princpio

apresenta um contedo declarativo,

de autonomia

porm os efeitos jurdicos a adoptar

privada,

so os que esto previstos pela lei.

sabendo que

Negcios jurdicos bem patente

so

(compra/venda) pode ser regulvel pela

a declarao de vontade, sabendo

vontade prpria dos sujeitos que podem

controlados

que a relao, bem como os seus

estabelecer as clusulas que lhes aprouver e,

pela inteno

posteriores

deste modo, tornam-se negcios jurdicos.

do sujeito).

estabelecidos

quase

efeitos
tendo

negocial

jurdicos
em conta

titularidade da coisa). Contudo, j o contrato

de venda a filhos ou a netos, prescrito no Art.
877 do CC, representa uma declarao quase
negocial. Por sua vez, a celebrao de um
contrato de transmisso de propriedade

so
a

vontade dos prprios sujeitos.

P. ex., a celebrao de um casamento, de um contrato de compra e venda, etc., so situaes tidas como juridicamente
relevantes visto a sua celebrao estar regulamentada e prevista pela lei, no entanto, um pacto de amizade ou um namoro so
situaes irrelevantes porque no dispem de qualquer valor ou interesse jurdico.

23

 Estes factos jurdicos, em sentido lato, so os factos a que a norma jurdica se reporta na sua
previso, e os efeitos jurdicos so aqueles que esto prescritos na sua estatuio. Estes
efeitos consistem sempre na imposio na atribuio de um direito subjectivo ou na
imposio de um dever jurdico, e a um corresponde sempre outro, porque so as duas faces
de uma mesma realidade.

DO LADO ACTIVO

DIREITO

DO LADO PASSIVO

SUBJECTIVO

DEVER JURDICO dever de adoptar o

PROPRIAMENTE DITO poder ou

comportamento que o titular do direito

faculdade de exigir ou pretender de

subjectivo pretende ou exige.

outrem

determinado

comportamento,

seja ele uma aco ou uma omisso.

DIREITO POTESTATIVO poder ou

ESTADO

faculdade de produzir efeitos jurdicos

impossibilidade

na esfera de outra pessoa por acto

produzam na sua esfera jurdica os

unilateral

efeitos do exerccio do direito potestativo

direito

de

preferir do

senhorio, direito de anular do errante

DE

SUJEIO
de

evitar

que

se

aceitar servido de passagem.

NUS

JURDICO

condio

da

observncia de um certo comportamento

prescrito por lei para obter uma certa
vantagem,

mant-la

ou

evitar

uma

desvantagem nus de impugnao do

ru.

Isto pode ser uma relao jurdica a relao social tutelada pelo direito mediante a
atribuio de pelo menos um direito subjectivo a um dos sujeitos (activo) e da
correspondente atribuio de uma obrigao ao outro sujeito (passivo).

Vemos ento que os efeitos jurdicos recaem sempre sobre pessoas em sentido jurdico, a
quem so imputados os direitos e deveres o que traduz a ideia da personalidade jurdica
como a capacidade de ser titular de direitos e obrigaes, tornando a pessoa um centro de
imputao de direitos e deveres. A personalidade jurdica pode ser atribuda a pessoas
singulares e colectivas e dela distinguem-se: a capacidade jurdica possibilidade de dispor
dos direitos de que se titular, intervindo em negcios jurdicos (artigo 67), e a capacidade
24

delitual idoneidade da pessoa responder por factos ilcitos, no campo da responsabilidade

extra-contratual, quando no observar normas legais ou interesses legalmente protegidos,
resultante na aplicao de uma sano (artigo 488).

Adjacentes personalidade jurdica esto certos direitos de personalidade: direito ao nome

(ou firma no caso de uma sociedade), imagem, honra, ao bom nome e reputao,
inviolabilidade do domiclio e privacidade na esfera ntima e familiar (todos eles direitos
absolutos).

4. CODIFICAO E TCNICAS LEGISLATIVAS

A codificao a sistematizao e ordenao racional das matrias e dos problemas a regular, prevendo solues
para esses problemas.

I.

SIGNIFICADO DA CODIFICAO COMO TCNICA NORMATIVA

O Cdigo a prpria lei em sentido escrito e material. Ele detm a fora prpria da lei que o aprova ou no qual
est contido e/ou institudo (caso da Constituio da Repblica Portuguesa que, apesar de no a designarmos como
Cdigo, ela no o deixa d ser).

O Cdigo uma lei que contm a disciplina fundamental de uma certa matria ou ramo do
Direito, elaborado de forma cientfico-sistemtica, unitria, organizada e coerente. Ele facilita
a construo cientfica do Direito, porque pe em evidncia os princpios comuns (evitando as
constantes repeties), as orientaes legislativas, as grandes ligaes construtivos e funcionais
de um ramo do Direito (relativamente importante, ou juridicamente importante no contexto da vida
social).

So diplomas onde se renem um conjunto de normas sobre determinadas matrias,

sabendo que a priori essas normas tm uma validade ou a sua aplicao de longa durao;
mas como a lei no esttica, elas podem ser objectos de modificao por parte de outras leis
que lhe introduzem novas alteraes.
O Cdigo3 limita-se a legislar e a sistematizar as normas mais gerais das matrias dotadas de maior
estabilidade, ficando para a legislao mais avulsa as matrias sujeitas a um critrio especial de legislao, por
estarem sujeitas a alteraes mais rpidas e/ou intensas.

Tipos de cdigos Portugueses: Cdigo Civil, Cdigo Processo Civil, Cdigo Penal, Cdigo Processo Penal, Cdigo Comercial,
Cdigo Administrativo, Cdigo Sociedades Comerciais, Cdigo dos Impostos, Constituio, etc

25

1.

DEBATE ACESO SOBRE O VALOR E AS VANTAGENS OU DESVANTAGENS DA

CODIFICAO

Os detractores4 da codificao advogam que este processo torna o Direito mais esttico,
formal e rgido. Para eles, o uso da codificao um instrumento inadequado para
resolver os problemas de uma sociedade em constante mutao e mudana acelerada,
portanto incompatvel com a evoluo intrnseca do Homem.

Porm, este argumento parte do pressuposto que o legislador vai criar um sistema
fechado, de pura plenitude lgica e formal, sem ter em conta a resoluo e soluo de
casos que a Lei no prev.

Contudo, a Codificao um sistema que postula implementao e complementao,

logo, no instaura somente um sistema onde se ordene racionalmente as matrias
concretas e os problemas, como tambm parte de um processo de adaptao e de
flexibilidade aos casos abstractos, no previstos pela Lei mas que vo por ventura
surgindo. Assim, estes novos casos ho-de ser integrados no padro geral da codificao
legal (respeitando sempre o desgnio de justia).

Assim, os partidrios5 da codificao contrapem os seus oponentes afirmando que a

no flexibilidade das leis s tem haver com a forma ou o modo como o legislador tratou
das matrias em causa e nunca com a maneira como esto organizadas/dispostas (por
exemplo o uso d conceitos mais abstractos, logo, mais abrangentes permite uma aplicao mais
ampla desta norma).

Em sntese, a codificao6, racional e ordenada, no produz um sistema jurdico fechado,

muito pelo contrrio: ele um projecto constitudo por um complexo normativo
codificado, que deve ser continuamente aplicado/executado e completado (sempre
que necessrio!) por outros projectos ou leis que o reformulem e o actualizem aos novos
tempos ( por isso um sistema transparente, ao qual atribui-se a tarefa de achar solues
que se integram no padro codificado ou estabelecido pela lei, mas que nela no se
achem expressamente contidas ou previstas).

Os detractores da codificao atestam que a codificao regidifica o direito e o torna esttico e impermevel mudana, o que
no se coaduna com a incessante evoluo do homem e das sociedades.
5 Os partidrios da codificao contra-argumentam que a rigidez no resulta da codificao por si mesma, mas da forma como
essa codificao feita, e os cdigos podem conter dispositivos que o tornem adaptvel e flexvel mudana (recurso a
conceitos indeterminados, ao caso concreto, s remisses, etc.).
6 A codificao racional e ordenada no implica a rigidez pois pode instituir uma forma viva e animada cujas virtualidades se
possam desenvolver adequando-se aos casos actuais, em constante evoluo prova disso o nosso cdigo civil que nos
ltimos 40 anos no sofreu grandes alteraes, e ainda assim logra esta adaptao realidade. Alm disso cabe referir-se que os
pases assentes no em cdigos mas em precedentes, no case law, tm demonstrado uma tendncia para caminhar para um
sistema de leis escritas

26

II.

TIPOS DE CODIFICAO
1.

CDIGO lei em sentido material que contm a disciplina fundamental de uma

certa matria ou de um sector importante da vida social, normalmente de um ramo do
direito.

elaborado de forma cientfico-sistemtica, unitria, organizada e coerente, para

pr em relevo as grandes linhas orientadoras e os princpios comuns daquele sector,
os seus grandes nexos constitutivos e funcionais, e articular os diferentes institutos e
figuras jurdicas.

promulgado pela Assembleia da Repblica (lei) ou pelo Governo (decreto-lei).

Dos cdigos distinguem-se as CONSOLIDAES que apenas renem um conjunto

de normas dispersas, sobre um dado tema ou ramo do direito, num nico diploma,
sem lhes introduzir alteraes; e as COMPILAES que agrupam as normas
existentes sobre determinada matria, fazendo-lhes aditamentos e alteraes.

2.

ESTATUTOS conjunto de regras que regulam de maneira unitria, organizada e

sistemtica dada matria do Direito, contudo esta no tem amplitude ou estabilidade
suficiente para justificar a designao de Cdigo; geralmente, so leis que regulam
uma determinada actividade, carreira ou profisso (Estatuto dos Comerciantes, dos
Magistrados Judiciais).

3.

LEIS ORGNICAS leis que regulam o funcionamento de um determinado servio

ou rgo (nomeadamente, da administrao pblica; Lei Orgnica do Ministrio da justia - e
a dos outros restantes ministrios , Lei Orgnica dos Tribunais, da APDL, etc.).

4.

LEIS AVULSAS OU EXTRAVAGANTES leis ou diplomas dispersos que no se

integram nos cdigos (por serem alvo de alteraes mais rpidas e intensas) mas
introduzem-lhe alteraes e modificaes legislao extravagante relativa ao contrato de
arrendamento, a Lei do Arrendamento Rural que faz inferncias ao disposto no Cdigo que
contm a regulamentao geral ou fundamental daquele tipo de relaes, Lei das Clusulas
Contratuais Gerais, Decreto Lei do Arrendamento Florestal

5.

MICRO-CDIGOS diplomas menos extensos do que os cdigos sobre uma dada

matria, permitindo raciocnios e inferncias paralelos aos do cdigo mas com um
alcance mais limitado, que permite por vezes implica a consulta do prprio cdigo
(Lei do Arrendamento Urbano, que fora tirado do Cdigo Civil, porm j fora novamente
introduzido).

27

III.

TCNICAS LEGISLATIVAS
1.

PARTES GERAIS7 princpios gerais e disposies normativas comuns a todas as

regulamentaes particulares que a lei visa estabelecer (tm um domnio ou campo de
aplicao extremamente vasto), para evitar repeties e dar uma resposta antecipada
ao catlogo de perguntas afecto quela matria.

2.

REMISSES questes de direito que no so reguladas directamente mas atravs

da remisso, da indicao de outras normas que lhe devem ser aplicadas, porque o
seu contedo lhes extensvel.

A remisso pode ser feita para uma parte do mesmo sistema de ordenamento
jurdico (remisso intra-sistemtica, caso do artigo 1868 do Cdigo Civil, remete-

nos para o artigo 1811 ao 1813 do mesmo Cdigo ) ou para uma norma de um
sistema ou ordenamento jurdico externo ou diferente (remisso extra-sistemtica, a

invalidade do casamento catlico previsto no artigo 1625 do Cdigo Civil, remetenos para um outro sistema de ordenamento que a Lei Cannica que aquela que
legitima e regula esta matria).

As remisses tambm podem ser amplas nos casos em que o instituto secundrio
que remete para o instituto base que lhe essencial, ou contrrias remisso ampla
caso a remisso seja feita a partir do instituto base para a frente, para todas as
situaes anlogas.

Podem ainda ser:

DIRIGIDA ESTATUIO: na norma est definida a hiptese legal mas no os seus

efeitos jurdicos artigo 594, aplicvel sub-rogao o disposto nos artigos 582 a
584.

DIRIGIDA HIPTESE LEGAL: na norma esto estabelecidos os efeitos jurdicos

aplicveis a factos j previstos anteriormente, noutras normas para as quais remetem
artigo 113, nos casos previstos nas alneas a) e b) do artigo anterior, os bens so-lhe
entregues.

DUPLA REMISSO OU EM CADEIA: a norma remetida para uma outra norma

igualmente remissiva para uma terceira norma artigo 433 remete para o artigo 289
que contm uma remisso para o artigo 1269.

O facto de o primeiro livro do Cdigo Civil, e os as constantes presenas de Disposies Gerais ao longo dos restantes livros,
ttulos e subttulos s demonstra o quanto fundamental esta tcnica legislativa que evita a constante e sistemtica repetio
dos pressupostos legislativos e normas orientadoras e os princpios estruturantes de uma dada matria (h um condensar das
normas jurdicas comuns restante matria que se fixam num conjunto de princpios orientadores evitando-se assim constantes
repeties; art. 157, referente s pessoas colectivas e o artigo 258 quanto representao).

28

3.

FICES LEGAIS assimilaes fictcias de duas realidades factuais distintas para

as submeter ao mesmo tratamento. So no fundo remisses implcitas, mas o
legislador em vez de remeter para uma norma determinada que regule certo facto ou
situao, estabelece antes que o facto ou situao a regular ou se considera igual
quele facto ou situao que j se acha regulada, e portanto aplica-lhe o mesmo
tratamento artigo 224 n 2, tem-se por eficaz a declarao negocial que no foi
oportunamente recebida por culpa do destinatrio (que se esquivou).

4.

DEFINIES LEGAIS enunciados legais que apenas estabelecem classificaes ou

definies normativas, sem obedecer estrutura da norma jurdica autnoma artigo
202: noo de coisa. So objecto de crticas porque a tarefa da definio cabe
doutrina, no ao legislador, que no deve vincular a cincia jurdica a definies
normativas mas as definies so apenas uma noo provisria de uma realidade
que tem necessariamente de ser categorizado, e cumprem um importante prescritivo
porque constituem indirectamente parte das hipteses legais das normas que se lhe
seguem.

5.

PRESUNES LEGAIS ilaes ou dedues/inferncias que a lei ou o legislador

tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (artigo 349). Esto
relacionadas com a questo do nus da prova porque esta normalmente imposta a
quem invoca um direito (art. 342) mas quem tem a seu favor uma presuno legal
escusa de o provar (artigo 344 - inverso do nus de prova). Podem ser presunes
judiciais, que podem ser elididas por resultarem apenas da experincia normal do
magistrado, que requer uma mera prova testemunhal ou contra prova suficiente para
abalar a sua convico; ou legais, por estarem estabelecidas na lei, e neste caso podem
ser:

IURIS TANTUM: aquelas que podem ser elididas, que cedem mediante prova em
contrrio art. 491, presuno de culpa de terceiros encarregados vigilncia de
outrem;

IURIS ET DE IURE8: aquelas que so absolutas e irrefutveis e no admitem prova

em contrrio artigo 1260 - a posse adquirida por violncia sempre considerada
de m f.

6.

CONCEITOS INDETERMINADOS parte movedia e absorvente do ordenamento

jurdico que, por no ter um significado determinado, permite ajustar e fazer evoluir a
lei de encontro s particularidades do presente e dos casos concretos da vida, porque

Confundem-se por vezes com fices legais, na fico a lei atribui a um facto as consequncias de outro, enquanto que na
presuno iuris et de iure o legislador supe irrefutavelmente que o facto presumido acompanha sempre o facto que serve de
base presuno.

29

o legislador necessita de adaptar o direito ao processo histrico-social e s alteraes

da vida trazidas pela sociedade tcnica conceito de boa f, bons costumes, justa
causa, interesse pblico, veracidade justeza e gravidade

7.

CLUSULAS GERAIS exprimem-se a partir de conceitos indeterminados, mas

enquanto estes consistem num conceito s e figuram em normas que tendem para a
regulamentao casustica ou tipificada (onde se definem com preciso as situaes a
que a norma se aplica enumeraes taxativas); as clusulas gerais consistem num
conjunto completo de dados e conceitos e contrapem-se regulamentao casustica
porque tm um maior campo de aplicao e uma maior abertura, deixando bastante
indefinidos os casos a que vir a aplicar-se porque no contm uma hiptese dotada
de conotaes precisas, uma hiptese tipificadora s podem portanto traduzir-se em
enumeraes exemplificativas ou abertas.

Exemplo: Decreto-Lei nr. 372-A/75 introduz no artigo 1 uma clusula

geral (considera-se justa causa o comportamento culposo do trabalhador
que pela sua grvida e consequncia, constitua infraco disciplinar) e
no n 2 faz-se uma enumerao exemplificativa (podero nomeadamente
constituir justa causa, entre outros, os seguintes comportamentos: a, b,
c).

30

PARTE IV A TUTELA DO DIREITO

A. INTRODUO O APARELHO ESTADUAL DE COACCO E A TUTELA DE

DIREITO
AS NORMAS JURDICAS, ao contrrio das normas morais, ou de cortesia, ou de outras
regras de conduta social, caracterizam-se pela sua coercibilidade. Isto , a aplicao das normas
jurdicas assegurada pelo aparelho de coero estadual que:
o

Impe e tutela o direito objectivo (salvaguarda o cumprimento das regras normais do direito, da
vigncia e efectividade das normas jurdicas);

Representa a garantia jurdica dos direitos subjectivos, dando-lhes assim uma consistncia
prtica que contribui decisivamente para a interaco e integrao social e para a convivncia
pacfica entre todos (preservao dos direitos subjectivos de cada indivduo).

Dado que a experincia prova que necessariamente existem casos onde as pessoas no
cumprem nem acatam com os pressupostos estabelecidos nas normas jurdicas vigentes, tem que
haver forosamente mecanismos jurdicos de controlo, fiscalizao e de combate a chamada
TUTELA DE DIREITO a estas situaes que permitam, atravs do recurso a medidas de coaco,
atingir o mximo de plenitude de justia possvel (de referir que cada norma jurdica contem em si um
pressuposto de justia) por forma a alcanar-se o bem estar social.

A tutela do Direito aquilo por que conhecemos de garantia numa relao jurdica. Ambas
consagram um conjunto de meios de coero que actuam sempre que haja a violao de algum direito
subjectivo, permitindo que o credor/lesado utilize estes meios de defesa

O aparelho estadual um aparelho extremamente complexo e compreende tanto a Jurisdio

(incumbida do poder judicial), como a Administrao (incumbida do poder executivo o rgo
mximo o Governo) que actuam, se necessrio atravs do recurso fora, sempre que haja a
observncia de alguma violao ordem jurdica ou s suas sanes correspondentes. Porm, quando
falamos do aparelho da coaco de imediato associamos um conjunto de instituies como os
tribunais, as penitencirias, as vrias polcias e o exrcito (foras armadas).

Cabe referir que h o recurso a uma fora institucionalizada, i. e., uma fora que no pode
exceder o estabelecido por lei, tem de haver uma proporcionalidade de adequao do recurso ao uso
da fora nos casos prticos.

31

B.

CLASSIFICAO DOS MEIOS DE TUTELA DE DIREITO

HETEROTUTELA
(tutela pblica)

AUTOTUTELA
(tutela particular, com
carcter excepcional)

1.

MEIOS DE TUTELA
Tutela preventiva;
Tutela compulsiva;
Tutela reconstitutiva;
Tutela punitiva.

Recusa de efeitos jurdicos aos actos jurdicos praticados sem obedincia aos requisitos
exigidos por lei ou s clusulas contrrias lei. Nem sempre implica a execuo
forada de actos materiais apreenso de bens, aplicao de penas de priso, despejo efectuado
por mandato da autoridade judicial ou administrativa por vezes a sano tambm
implica uma situao jurdica desfavorvel (p.ex., o autor da ilicitude incorre na obrigao
de indemnizar).
Numa ltima estncia, se o devedor recusar-se a cumprir com os seus deveres e
obrigaes mesmo depois de ter sido notariado pelo Tribunal, este ltimo pode
recorrer a medidas de coero fsica para impor a sua ordem.
A lei permite, excepcionalmente e somente nos casos nela previstos, que um individuo
normal, um cidado comum, desprovido de quaisquer poderes de autoridade, recorrer
coero sempre dentro de uns limites legais para fazer valer os seus direitos e evitar
qualquer tipo de violao por parte de terceiros, usando meios de autotutela, atravs
do recurso ao uso da fora prpria. Tal situao s pode acontecer se a ilicitude ocorrer
numa situao ou momento onde se verifique ser impossvel recorrer, em tempo til e
oportuno, h ajuda dos Tribunais mecanismos de aplicao dos meios de tutela.

MEIOS DE TUTELA JURDICA OU PBLICA

a) TUTELA PREVENTIVA so medidas que visam impedir a violao de normas

jurdicas ou de quaisquer direitos subjectivos de outrem e prevenir a inobservncia
das regras jurdicas estabelecidas. Tipos de meios preventivos:

Interveno da autoridade pblica (polcia) no exerccio da actividade dos

particulares, fiscalizando, limitando, condicionando ou sujeitando a autorizao
prvia o exerccio de certas actividades, com vista a evitar os danos sociais que delas
poderiam eventualmente resultar;

Medidas de segurana obrigam o sujeito que pratique certo crime em condies que
revelem particular perigosidade para o agente, alm da pena (sano punitiva), serlhe- tambm aplicada uma medida de segurana (p. ex., a inibio para o exerccio de
uma dada actividade ou funo) probem a prtica de uma dada actividade ou o
exerccio de certa profisso queles que tenham sido condenados por determinados
delitos;

Medidas preventivas de procedimento cautelar impedem a prtica de actos

potencialmente danosos, danos esses de difcil reconstituio

(atravs da

implementao de, p. ex., aces declarativas impostas pelo Tribunal que, p. ex., se pode
prenunciar sobre algum pr-litgio pronunciar se o contrato vlido ou invlido, etc.).

32

b) MEDIDAS COMPULSIVAS consiste num meio de compelir o devedor ao

cumprimento de certa obrigao, so uma forma de constrang-lo a adoptar o
comportamento devido e que alis esperado que ele adopte. Tipos de meios
compulsivos:

Sano pecuniria compulsria um meio muito utilizado nos Tribunais franceses

por ser um meio que assegura a eficcia e a pronta observncia dos Tribunais.
Abrange as situaes em que o devedor no obedea sentena que o condena a
cumprir a sua obrigao desde logo obrigado a pagar ao credor uma soma bastante
elevada por cada dia, semana ou ms de atraso no cumprimento da sua sentena que
reverter em parte para o Estado e a restante parte para o credor; um meio de
poupar ao credor as delongas e as despesas da aco executiva.

Clusula Penal

Direito de reteno um meio que prev, em dadas situaes concretas, a

possibilidade de ser retido um bem ao devedor enquanto este no cumprir com a sua
obrigao (ex., uma situao tpica o caso das oficinas sempre que algum
mecnico reparar algo que seja no automvel de um terceiro ele tem o direito de
reter a viatura no seu estabelecimento enquanto o titular do veculo no lhe pagar
pelas despesas contradas para o reparo da coisa)

c)

MEIOS DE TUTELA RECONSTITUTIVOS consiste num meio de ressarcir um dano

ou de repor ou reconstituir uma situao. Tipos de meios de tutela reconstitutivos:

Ao nvel da responsabilidade civil extra-contratual

Reconstituio in natura est definida no art. 566, n1 do Cdigo Civil.

Consiste no acto de recomposio natural da situao jurdica inicial. P. ex., num
acidente de viao, o sujeito A choca com o veculo do sujeito B, sabendo que do
embate surgem uma srie de danos no veculo de B. Nesta situao o A tem a
obrigao de reparar o veculo de B e coloc-lo no estado em que se achava antes
do acidente. No entanto, supondo que tal reconstituio natural for
excessivamente onerosa/dispendiosa, ento deve de se proceder a uma
indemnizao por equivalente.

Indemnizao por equivalente consiste numa indemnizao pela entrega de

uma soma pecuniria que restitua a vtima situao patrimonial que teria
seno tivesse ocorrido esse facto ilcito. P. ex., retomando o caso do exemplo
anterior, se os danos causados por A na viatura de B, que era uma automvel de
coleco do sc. anos 20, cuja reparao e peas so extremamente caras por no
existirem venda no mercado comum e serem feitas mo; a situao que se
segue que em funo da reparao do veculo ser excessivamente dispendiosa,
ento o tribunal decreta uma indemnizao equivalente em dinheiro que

33

substitua o dano causado no patrimnio do lesado, tendo em conta uma

avaliao do dano.

No entanto, sempre que os danos causados no tenham natureza

patrimonial, danos imateriais (danos morais, p. ex., logo insusceptveis de
avaliao pecuniria), o autor do acto ilcito fica ento obrigado a

compensar esses danos atravs de uma soma pecuniria (no tem

uma funo de indemnizao mas antes de compensao). P. ex., o sujeito A

vem testemunhar contra B em tribunal e, sabendo que por

motivos pessoais e no relacionados com o caso em questo, o
primeiro faz um depoimento arbitrrio e discricionrio, cujos
factos no coincidem com a verdadeira realidade indo contra um
dos princpios estabelecidos por Lei Juro dizer a verdade e
nada mais que a verdade. Se B conseguir provar este perjrio,
A pode ter de lhe pagar um montante em dinheiro ao primeiro
pela ilicitude em que incorreu.

Ao nvel da responsabilidade civil contratual

Execuo especfica acto que pode ser levado a cabo pelo Tribunal,
sempre que solicitado atravs de um pedido de aco judicial, que
consiste nada mais do que o recurso ao uso dos seus poderes de
autoridade e de fora por parte deste rgo judicial que aprende por
meio de uma aco executiva obrigando assim ao devedor cumprir o
dever a que estava adstrito. P. ex., B recusa-se a entregar a A o objecto certo e
determinado que este lhe comprou. Se A recorrer a tribunal, este por meio de
uma

aco

executiva

pode

apreender

objecto

entreg-lo,

consequentemente, a A que o seu verdadeiro possuidor.

Porm sempre que no possvel uma aco executiva, i. e., sempre que o
devedor destruiu a coisa que devia entregar ao credor ou sempre que a
prestao que o devedor tem para com o credor uma coisa infungvel,
isto , uma actividade que no pode ser realizada por terceiros; ento o
devedor pode ser condenado pelo Tribunal a pagar uma quantia em
dinheiro, a chamada reintegrao por mero equivalente muito
semelhante indemnizao por equivalente , que colocaria o credor numa
situao patrimonial em que este se acharia se o devedor tivesse
cumprido com a sua obrigao no tempo devido. Se o devedor no tiver
montante suficiente em dinheiro para pagar esta indemnizao, o
Tribunal pode executar os bens deste para cumprir com este dever. P. ex.,
A contratou B como empreiteiro do seu aldeamento, sabendo que B tinha
o devedor de fazer todas as instalaes de forma correcta e segura. Antes
de a obra acabar, o A descobre um conjunto de defeitos nas instalaes de

34

electricidade por desmazelo de B que para poupar dinheiro provocou tal

situao. O B legalmente ocorre na obrigao de restituio natural, ou
seja, deve de reconstituir a situao natural, isto , os danos ou defeitos.
Se este se recusar, o Tribunal se devidamente solicitado por A, pode
contratar outro empreiteiro para a empreitada para reparar os defeitos
cujo custo vai ser, posteriormente, reencaminhado a B que obrigado a
pagar.

d) SANES PUNITIVAS dizem respeito aos casos de violao mais graves da ordem
jurdica. Estes casos implicam no s a responsabilidade penal, onde o Direito recorre
aplicao de penas que geralmente implicam a privao de um bem (vida, liberdade,
valores patrimoniais,, aplicao de uma coima sempre que incorra numa contra-ordenao)
ou na reprovao da conduta do infractor que obrigado a prestar contas prpria
sociedade pela violao da ordem estabelecida (consiste num castigo e no propriamente
na reconstituio do facto anterior ao dano); no entanto, estes casos tambm envolvem
uma responsabilidade civil que implica necessariamente, de uma reconstituio da
situao anterior aos danos causados, sempre que possvel.

P. ex., B ataca A e causa-lhe inmeras leses corporais. Por Lei ser no lhe ser s
aplicado uma pena pelo crime de ofensas corporais, como tambm ser
responsabilizado civilmente a reparar os danos causados a B (inclui as despesas
mdicas e uma possvel indemnizao a A pelos prejuzos que lhe causou este
dano).

Outro exemplo possvel a indignidade sucessria que pode acontecer numa

situao em que o herdeiro legtimo tenta matar o testamentrio para herdar mais
rapidamente os bens que por direito, na sequncia da morte do segundo, lhe
pertencem. Contudo, neste caso alm de responder pela responsabilidade penal fica
tambm inibido do seu poder de sucessor.

1.1 INEFICCIA, INVALIDADE E INXISTNCIA DOS ACTOS JURDICOS

Quando nos estamos a repercutir tutela preventiva jurdica, importante

tambm consideramos que os meios de tutela de Direito no visam somente
a restituio ou indemnizao dos prejuzos causados ao credor. O Direito
tambm tem em conta os requisitos impostos pela jurisdio quanto
validade, eficcia e existncia dos actos jurdicos, ou seja:
o

A Lei tambm tem em conta os desgnios daquele que pretende obter um

dado resultado jurdico omitindo os pressupostos que para tanto a Lei
exige. P. ex., se A e B fazem um contrato de compra e venda de um bem

35

imvel sem observncia de um escritura pblica, o acto pura e

simplesmente nulo aos olhos da Lei, logo, no causa nenhuns efeitos
jurdicos (como, a tutela preventiva para o caso de alguns dos sujeitos ocorrer
numa ilicitude). No entanto, se A e B estabelecem uma relao de
arrendamento de um prdio urbano, estipulando que a renda seria paga em
gneros, somente esta clusula ser nula que no ter qualquer influncia
na validade do contrato (no incide na prpria existncia do acto).

2.

TUTELA PRIVADA AUTOTUTELA DOS PARTICULARES

A tutela uma faculdade ou capacidade atribuda s entidades pblicas que lhes

permite o recurso ou a adopo de actos ou comportamentos de coero destinados a
prevenir ou a sancionar os actos ilcitos.

De referir que, segundo o disposto no art. 1 da Constituio, a ningum licito

restituir-se ao exerccio do direito de que seja titular por sua prpria fora e
autoridade, salvo nos casos e dentro dos limites declarados pela Lei.

Sendo assim, na anlise desta norma jurdica, podemos concluir que a lei declara meios
de aco dos particulares que podem funcionar como meios de tutela de direitos ou
como meio de prevenir a sua violao (confere aos particulares a possibilidade de eles
prprios, em dadas situaes, recorrerem ao uso da fora prpria, sem recorrer inicialmente ao
tribunais a lei permite o recurso excepcional ao uso da fora prpria). Isto s possvel
naquelas situaes em que no se pode recorrer em tempo til ou oportuno aos
Tribunais.

Os casos previstos na Lei encontram-se regulados no CDIGO CIVIL, desde os art.

336 ao 339, so os seguintes:

ARTIGO 336
(Aco directa)
1.

ACO DIRECTA
2.

3.

LEGTIMA DEFESA

lcito o recurso fora com o fim de realiza ou assegurar o prprio direito,

quando a aco directa for indispensvel, pela impossibilidade de recorrer
em tempo til aos meios coercivos normais, para evitar a inutilizao
prtica desse direito, contando que o agente no exceda o que for necessrio
para evitar o prejuzo.
A aco directa pode consistir na apropriao, destruio ou deteriorao de
uma coisa, na eliminao da resistncia irregularmente oposta ao exerccio
do direito, ou noutro acto anlogo.
A aco directa no lcita, quando sacrifique interesses superiores aos que
o agente visa realizar ou assegurar.

ARTIGO 337
(Legtima defesa)
1.

Considera-se justificado o acto destinado a afastar qualquer agresso actual

e contrria lei contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro,

36

2.

desde que no seja possvel faz-lo pelos meios normais e o prejuzo

causado pelo acto no seja manifestamente superior ao que pode resultar da
agresso.
O acto considera-se igualmente justificado, ainda que haja excesso de
legtima defesa, se o excesso for devido a perturbao ou medo no culposo
do agente.

ARTIGO 339
(Estado de necessidade)
1.

ESTADO
DE
NECESSIDADE
2.

DIREITO DE
RETENO

B.1

lcita a aco daquele que destruir ou danificar coisa alheia com fim de
remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do
agente, quer de terceiro.
O autor da destruio ou do dano , todavia, obrigado a indemnizar o
lesado pelo prejuzo sofrido, se o perigo for provocado por sua culpa
exclusiva; em qualquer outro caso, o tribunal pode fixar uma indemnizao
equitativa e condenar nela no s o agente, como aqueles que tiraram
proveito do acto ou contriburam para o Estado de necessidade.

ARTIGO 754 ao art. 761

(Quando existe)
O devedor que disponha de um crdito contra o seu credor goza do direito de
reteno se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crdito resultar de
despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.

A TUTELA DO(S) DIREITO(S)

Quando atrs falamos em tutela de direitos reportamo-nos essencialmente aos direitos
subjectivos ou tutela mediante constituio de direitos subjectivos (direito subjectivo a
uma indemnizao constitudo a favor daquele cujo interesse foi lesado por um acto ilcito). De
referir, que o Direito pe disposio de meios de tutela dos direitos subjectivos (como as
multas pecunirias, a anulao dos contratos por incumprimento como a violao dos deveres
conjugais por parte dos cnjuges ou dos deveres de scio para com a sociedade) que, em ultimo
caso, permite a execuo forada (apreenso pela fora, p.ex.) dos bens e/ou rendimentos do
devedor;
Nestes casos, os direitos subjectivos dos cidados esto no s garantidos contra a
violao por parte de outros particulares, como da prpria Administrao Pblica.
Sempre que algum direito de um particular seja violado atravs de um cumprimento de
um acto (deliberao ou deciso) por parte de uma autoridade administrativa, a regra que
se deve obter a revogao ou anulao desse acto administrativo. Assim o particular
lesado adquire o direito de indemnizao contra a Administrao Pblica e contra os
seus agentes (salvo disposto Art. 21 na Constituio).
De referir tambm que os meios de tutela colocados disposio dos particulares
funcionam ao mesmo tempo como meios de tutela de direitos objectivos, por isso, que a
faculdade atribuda a um particular para recorrer dos actos administrativos ilegais um
dos meios legtimos de tutela da legalidade da administrao pblica. No obstante o
facto que nos meios de tutela da administrao tambm se considera a fiscalizao da
legalidade dos actos dos subalternos pelos seus superiores hierrquicos que podem
37

revogar esses actos no exerccio do seu poder superintendente (o controle, pode, p. ex., ser
exercido pelo Provedor de Justia).
Quando falamos de tutela de direito, no nos podemos esquecer da tutela do prprio
direito constitucional Garantias da Constituio, que comporta no s uma fiscalizao
preventiva da constitucionalidade das leis como uma fiscalizao a posteriori, ou seja, envolve ainda
um eventual controlo da inconstitucionalidade por omisso.
H ainda direitos conferidos aos cidados, de carcter econmico, social e cultural, que
no so tutelados pela via da atribuio de um direito ou pretenso que possa ser
efectivamente exercida pela via judicial com a mesma eficcia que os direitos subjectivos
(pessoais e patrimoniais) ou cuja violao pode dar lugar a um direito contra o prprio
Estado ou contra a Administrao (falamos do direito sade, habitao, ao trabalho,
qualidade de vida, a um bom ambiente ecolgico, etc., cuja garantia ou concretizao depende
essencialmente da evoluo econmica e da aco do Estado).
As sanes jurdicas9 traduzem uma reaco da ordem jurdica inobservncia ou
violao das suas normas. Esta pode-se situar em dois nveis:

Ao nvel das prprias normas que fixam os pressupostos dos actos de exerccio eficaz
ou vlido de um poder ou competncia, ou probem certos actos jurdico-constitutivos
ou normativos cuja sano traduz-se na recusa (total ou parcial) da eficcia jurdica
dos actos praticados;

Ao nvel das restantes normas jurdicas cuja violao traduz-se mais incisivamente no
desencadeamento (produo) de determinados efeitos jurdicos constitutivos,
modificativos, extintivos e, por ventura, inibidores ou imperativos10.

3.

TUTELA ADMINISTRATIVA E GARANTIAS ADMINISTRATIVAS

O princpio da tutela pblica implica uma tutela de ordem jurdica que deve ser
implementada ao prprio aparelho estadual do qual fazem parte os prprios tribunais que no seu
conjunto formam o poder judicial e a Administrao designadamente a administrao pblica estadual, sob
a direco do Governo e a administrao autnoma, desde autarquias locais a regionais. Portanto, h
efectivamente uma distino entre a Administrao e a Jurisdio.

Nem sempre a normas implica a produo de efeitos jurdicos. Quando as normas perdem a sua qualidade de norma jurdica,
e deixam de ser eficazes, devemos s assim dizer que a sua violao deixa de desencadear a produo de efeitos jurdicos.
10

uma categoria muito ampla de efeitos jurdicos que pode abranger desde impedimentos matrimoniais dirimentes relativos,
perda da possibilidade de acesso a certas vantagens ou imposio de certos nus para aquisio delas, at perda do direito de
voto.

38

I.

TUTELA ADMINISTRATIVA

A administrao, ao contrrio da jurisdio, tem essencialmente uma funo activa e

dinmica na realizao dos diferentes interesses ou fins colectivos do Estado.
Nomeadamente, ela tem o dever de preveno de certos delitos e a manuteno da
paz pblica. Assim, a tutela administrativa tem essencialmente em vista dois aspectos:
A TUTELA DOS DIREITOS DO ESTADO-ADMINISTRAO, quando este os
pretende fazer valer contra a resistncia dos particulares, ou quando pretende impor a
estes a observncia de Leis, regulamentos ou providncias concretas neste casos a
administrao recorre autotutela dos seus direitos, isto , exerce-os pelos seus
prprios meios e coercivamente sem ter que recorrer aos tribunais. As decises
administrativas e executrias gozam de uma fora at certo ponto semelhante das
sentenas dos tribunais podendo a administrao executar essas decises por meios
coercivos ou adoptar medidas compulsivas sem ter que recorrer previamente aos
tribunais para fazer declarar ou tutelar os seus direitos. Este o chamado privilgio
da execuo prvia a administrao executa as suas decises por meio de
autoridade prpria e s depois que se discutir judicialmente a questo, se o
particular afectado interpuser recurso contencioso para os tribunais 11.
TUTELA

OU

GARANTIA

ADMINISTRATIVA

DOS

DIREITOS

DOS

ADMINISTRADOS contra os actos ou decises ilegais, injustas e inconvenientes por

parte da prpria administrao12. Os cidados alm de terem o direito a participar nas
decises ou deliberaes que lhe dizem respeito, os administrados podem impugnar,
perante a prpria administrao, atravs dos seguintes meios de garantia
administrativa conferidos aos administrados:
o

Reclamao para o prprio rgo que praticou o acto;

Recurso hierrquico para a entidade (necessrio ou facultativo) para a entidade

hierarquicamente superior, pedindo a revogao ou a reforma do acto
administrativo ilegal, inconveniente ou injusto;

Recurso contencioso para o Tribunal competente (recurso em ltimo caso, sempre que
os dois anteriores meios falharem) o que implica j um recurso via ou tutela judicial.
Sendo o Estado um rgo um agente que visa a directamente a realizao de fins e
interesses que constitucionalmente lhe so conferidos, cabe-lhe a ele prprio
designar quais os meios mais eficientes para atingir a plenitude destes objectivos,

11

A administrao pblica pode encerrar um estabelecimento, p. ex., quando no se verifiquem os requisitos de sanidade
exigidos por lei e pode tambm proceder ao despejo administrativo dos moradores de um prdio que vai ser demolido por
ameaa de derrocada ou por ser uma construo clandestina, sempre que estes se recusem a sair aps a notificao deliberativa
do rgo administrativo que ordena a demolio.
Contudo, h casos onde necessariamente o Estado tem de recorrer aos tribunais para exercer certos direitos, como o
direito de punir, que no pode ser exercido sem que antes se pea ao tribunal a condenao do arguido. Para alm disso, a
Administrao no pode executar directamente as obrigaes tributrias sem antes recorrer interveno dos tribunais
competentes neste caso seria o tribunal de execuo fiscal.
12 Regulamentados no artigo 91 (responsabilidade civil do Estado e de outras entidades pblicas e dos seus rgos e agentes),
no 268, n3 e no art. 269 da Constituio Portuguesa e, mais detalhadamente, no Decreto-lei n 256-A/77 de 17 de Junho.

39

no entanto pode acontecer casos em que para a realizao dos seus fins concretos,
ele viole ou lese os direitos ou interesses legtimos dos cidados (os rgos da
administrao podem exorbitar das suas funes e cometer desvios de poder). Quando
isto se verifica, a lei concede aos particulares o recurso contencioso contra os actos
ilegais da administrao que tambm funciona como controlo do prprio interesse
da legalidade administrativa enquanto interesse pblico. Nestes casos de processo
contencioso ele carece da qualidade de um terceiro imparcial o juiz ou magistrado
independente e descomprometido que vai presidir o processo de forma a apurar a
efectivao da justia e da legalidade.

II.

TUTELA DE DIREITO E MEIOS ESTADUAIS DE CONTROLO SOCIAL E

INDIVIDUAL

Para alm dos simples meios de influenciao da opinio pblica (propaganda), O

Estado dispe de meios poderosamente eficazes para influenciar, orientar e at
dirigir a actividade dos seus agentes, bem como dos particulares.
Os meios de controlo estaduais sobre os particulares so meios deveras relevantes e
so eles os meios de tutela ou de controlo de alguma ordem jurdico-institucional.
Eles podem ser designados por:

MEDIDAS COGENTES inclumos a proibio do exerccio de certas actividades

pelos particulares, a sujeio desse exerccio a uma autorizao administrativa e ao
preenchimento de uma srie de requisitos os planos normativos stricto sensu, o
tabelamento de preos, a proibio de certas clusulas contratuais, o regime de importaes

MEDIDAS DE INCENTIVO onde se inserem as chamadas sanes positivas

incentivos de vrias ordens, como p. ex., a concesso de credito, os emprstimos com juros
bonificados, as subvenes ou subsdios, a garantia de preos No entanto, importante
referir que por vezes a no observncia de uma conduta considerada desejvel pela
administrao pode equivaler a um vultuoso prejuzo que, por conseguinte pode dar
a uma sano negativa. Para alm disso, por vezes mesmo que a prtica de certas
actividades seja permitida ela pode ser submetida a nus e encargos tais que
funcionem como verdadeiros dissuasores se no probem directamente uma
actividade tornam-na proibitiva. Portanto h que considerar que ao lado das medidas
incentivadoras encontramos paralelamente as medidas desincentivadoras (o Estado
no prope um negocio por mero acto unilateral, todavia, persuade de tal maneira o
empresrio que este no tem outra alternativa seno aquela que a mesma administrao
prope).

40

1.

TUTELA JUDICIRIA

A)

FUNO DO PODER JUDICIAL POSIO CONSTITUCIANAL

FUNO TUTELADORA DOS TRIBUNAIS os Tribunais so os rgos de

soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo 13. Para alm
disso, para a administrao da justia incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos
direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, reprimir a violao da
legalidade democrtica e dirimir os conflitos de interesses pblicos e privados 14.
Assim sendo ao analisarmos estas normas jurdicas note-se que alm da funo
jurisdicional dos tribunais, aqui realado o sue carcter tutelador eles visam assegurar
a defesa dos direitos e interesses legtimos dos cidados, suprimir os possveis conflitos de
interesses (pblicos e privados) e reprimir, de um modo geral, qualquer tipo de violao da
legalidade democrtica (tutela do Direito).

OS TRIBUNAIS COMO ORGOS DE SOBERANIA como j foi dito anteriormente,

os tribunais so rgos de soberania que administram a justia em nome do povo. A
qualidade dos tribunais como rgos soberanos coloca um pouco em causa a teoria
constitucional e da soberania do povo; uma vez que, geralmente, os juzes no so
eleitos, nem directa nem indirectamente, mas antes nomeados ou eleitos pela prpria
corporao (Conselho Superior Judicirio) 15 no existe qualquer relao orgnica ou
representativa entre os tribunais e o soberano popular; os juzes nem sequer so nomeados por
um rgo que funde a sua legitimidade no sufrgio popular, como p. ex., a Assembleia ou o
Governo; de referir que se assim fosse iria contra o princpio de independncia dos Tribunais.
Cabe portanto saber de onde vem a legitimidade democrtica dos Tribunais para que
estes pronunciem as suas decises em nome do povo16.

LEGITIMIDADE OU REPRESENTATIVIDADE DEMOCRTICA DOS TRIBUNAIS

a ideia central pode resumir-se nisto: os tribunais tm legitimidade para decidir em
13

Artigo 205 da Constituio Portuguesa.

14

Artigo 206 da Constituio Portuguesa.

15

Artigo 223 da Constituio Portuguesa.

16

Tm legitimidade democrtica no s todos os rgos directamente eleitos por sufrgio popular Assembleia da Repblica e
o Presidente , como tambm todos aqueles que destes emanem ou esto de alguma forma relacionados ou subordinados aos
primeiros. Tal no se verifica com os titulares do poder jurisdicional, os juzes. Deste modo podemos afirmar que a afirmao de
que os tribunais administram a justia em nome do povo parece no passar de uma mera fictio iuris, uma vez que em nome
do povo s pode agir ou pronunciar-se quem por ele foi directa ou indirectamente mandatado. No entanto, mesmo partindo
desta ideia de fictio iuris os tribunais teriam de agir segundo uma perspectiva, nomeadamente, eles teriam de agir
representando e realizando os interesses de toda a colectividade/povo e no os interesses de grupos particulares. Enquanto que
na monarquia o Rei era o soberano, logo os Tribunais decidiam em nome de Sua Majestade; hoje em dia, uma vez o povo ser o
soberano o Tribunal representa esta camada na sua totalidade.

41

nome do povo, na medida em que da sua vinculao s leis e, na medida em que na

sua competncia no v envolvida qualquer faculdade de opo poltica. Portanto, s
tem legitimidade democrtica na exacta medida em que lhes cumpre descobrir e
aplicar aos casos o direito que j, carecendo de qualquer legitimidade para opes
inspiradas por directivas polticas.

A legitimidade das decises no se funde no puro facto de elas serem tomadas por
quem detm a maioria dos sufrgios, ela funda-se antes no respeito pelo estatuto da
funo/encargo em que os titulares dos rgos so investidos que implica to
somente interpretar e representar o interesse de todo o povo como colectividade;

No que diz respeito criao de leis, do Direito e das linhas fundamentais da politica
do pas, devemos de afirmar que dada a diversidade de concepes existentes, a
vontade da maioria prevalecer como interpretao mais adequada e justa dos
valores e do interesse da colectividade. Sabendo que esta interpretao presume-se
iuris et iure.

No entanto, no que diz respeito a aplicar o Direito e a assegurar a legitimidade ou

representatividade dos rgos a que conferido tal encargo, os Tribunais, bastaria a
vinculao destes s leis e a observncia pelos titulares do poder judicial do seu
estatuto prprio da sua funo dos deveres ou ethos do seu cargo17.

O ethos democrtico da sua funo ou estatuto exige e impe ao juiz o respeito das
leis, a considerao do interesse geral e sempre que tenha de dirimir acerca de
conflitos de interesses, exige que ele profira uma deciso justa e imparcial, no
contraditria com os critrios legais. Ele tem de decidir com justia, uma vez que
decidir com justia coincidir exactamente com o decidir em representao do todo,
logo, uma deciso proferida em nome do povo sem parcialidade, nem
partidarismo18. No entanto, ele no se limita a aplicar a lei aos casos concretos;
dentro dos limites da lei e na aplicao de certas leis (conceitos indeterminados,
clusulas gerais), a lei consente ao julgador um certo poder de discrio ou de
prudente arbtrio19, sabendo que o magistrado ir decidir de acordo com os ethos
do seu officium e segundo os princpios de justia e tendo em vista os interesses de
todo o povo20.

17

Trata-se de uma representao estaturia, no sentido de se tratar uma competncia atribuda por Lei, pela Constituio, para
a realizao dos interesses manifestados e definidos pelo representado/povo atravs dos seus rgos, directa ou indirectamente
eleitos. O fundamento da legitimidade no est aqui na eleio dos titulares dos rgos mas na vinculao destes s leis e,
portanto, aos interesses e directivas do representado. Todo aquele que decide no exerccio de uma competncia que lhe
atribuda por regras jurdicas organizativas, respeitando os limites dessa competncia e procedendo em conformidade com o
estatuto e deveres do seu cargo, decide em nome do povo.
18 A funo do juiz decidir com justia um processo de partes, descomprometidamente e com toda a iseno.
19
Nestes domnios o mandato no lhe conferido o poder de deciso arbitrria mas antes um poder de deciso livre,
sabendo que este tem de decidir segundo critrios objectivos de justia.
20 Sempre que seja necessrio conciliar a funo jurisdicional propriamente dita com certas tarefas de deciso de assuntos mais
propriamente administrativos; nestes casos o recurso aos tribunais pode justificar-se pela sua especializao tcnica, pelas
maiores garantias de apuramento dos factos atravs do processo judicial e pela necessidade de atribuir deciso a fora do caso
julgado mas no deve dispensar nunca uma acessria tcnica, interveno de pedagogos, socilogos, psiclogos,
economistas Ao contrario da concesso de Montesquieu o juiz no um mero ser que pronuncia as palavras da lei, apesar
disso cabe somente jurisdio a aplicao imparcial da lei e os Direito e nunca a de criar novas leis.

42

B)

JURISDIO EM SENTIDO MATERIAL E A ADMINISTRAO

Ao falarmos de meios de tutela jurdica lembramo-nos imediatamente dos tribunais

mediante o recurso via judiciria, isto , aos tribunais que em regra so postos os meios
de tutela (tendo em conta a proibio da justia privada referida no art. 1 da
Constituio).

Mas como definir a funo jurisdicional em sentido estrito?!

o

No podemos limitarmo-nos a dizer que a jurisdio a aplicao do direito ou a

realizao do Direito uma vez que os prprios rgos da administrao pblica tambm
funcionam como rgos aplicadores do direito aos quais compete implementar os
objectivos de justia exigidos pelo Direito. Assim a jurisdio traduz-se na apreciao ou
num julgamento jurdico duma situao concreta seguida da pronncia de uma deciso
sobre quais so os direitos e quais so as obrigaes das partes envolvidas na contenda. Tal
pronncia deve de ser feita por um rgo do Estado imparcial no pode ser de modo algum
parte interessada , e deve de assumir uma posio de um terceiro supra partes e h-de slo em aplicao do direito objectivo e no termo do processo de partes devidamente
organizado e regulado por lei. A caracterstica da imparcialidade, da condio de um
terceiro imparcial, que a jurisdio se distingue da administrao, que actua tendo em vista
a realizao de interesses pblicos atravs da aplicao do direito, no entanto ela encontrase empenhada como parte nas suas decises e na realizao dos objectivos que tem em
vista (mesmo quando no actua subordinada ou segundo as directivas ou ordens precedentes dos
seus superiores).

Na administrao existem rgos consultivos e activos ou deliberativos. Sabendo que a

estes ltimos compete a responsabilidade de praticar actos definitivos e executrios,
enquanto que os primeiros so meros rgos de acessoria ou consultadoria jurdica aos
quais compete a funo de dar somente pareceres sobre a matria jurdica, no entanto, este
parecer no funciona como deciso com carcter decisivo ou vinculativo, pois seno este
rgo funcionaria como um rgo jurisdicional (o rgo consultivo da administrao
funcionaria neste caso como um tribunal). jurisdio compete a sentena ou a deciso
definitiva e vinculativa legal que vai por termo ao processo contencioso das partes.

ainda essencial jurisdio que o facto da deciso ou sentena seja proferida de um

ponto de vista estrito e exclusivamente jurdico. Assim, uma deciso jurisdicional assenta
sempre, em ltimo caso nos factos j verificados que engendram aquele efeito de direito
que a lei se limita a declarar.

Tambm o Tribunal, na sua funo estritamente jurisdicional, no faz prognoses, no

decide com base em prognsticos sob o futuro com vista realizao ou constituio de

43

uma nova ordem jurdica e social diversa da ordem vigente, logo, deve de ser definido
como um poder neutro21. Estas decises de modelao efectiva de uma nova ordem social e
econmica so matria de competncia de alguns dos rgos legislativos da
Administrao, qual cumpre justamente implementar os desgnios ou as directivas do
Governo.

C)

A IMPARCIALIDADE

Todas as questes susceptveis de deciso jurisdicional em sentido material, num Estado

de direito, devem de ser deixadas deciso dos tribunais ou ser, pelo menos, sujeitas a
um controle jurisdicional.

A Jurisdio, no s pela sua imparcialidade e independncia, mas ainda pela sua

especfica competncia para, num processo onde a ambas as partes so garantidas todas
as possibilidades de alegao e defesa, decidir os litgios do estrito ponto de vista da
juridicidade e sem se deixarem influenciar por consideraes de qualquer outra natureza,
oferece a maior garantia de objectividade e de correco jurdica da deciso.

A garantia da imparcialidade do julgador, tambm pressupe a sua no subordinao a

directivas de outras instncias polticas e administrativas. esta caracterstica da
imparcialidade que, ao nvel da doutrina corrente, se distingue a Administrao da
Jurisdio.

De referir que o dever de actuar com justia e imparcialidade tambm imposto a todos
os rgos e agentes de administrao. Mas neste caso, a imparcialidade citada no texto
constitucional tem haver essencialmente com o tratamento igual de todos os cidados
(administrados), qualquer que seja a sua filiao partidria, a sua posio social. Assim,
o agente administrativo nas suas decises no deve fazer acesso de pessoas, discriminar
entre amigos ou inimigos, correligionrios ou no correligionrios, etc. Deve sempre em
todo o caso prosseguir o interesse pblico da administrao que se encontra definido por

21

A aplicao jurisdicional do Direito implica aspectos verdadeiramente constitutivos no desenvolvimento de uma ordem
jurdica informada pela ideia do Direito. Mas trata-se sempre de uma actividade jurdica-constitutiva de uma ordem jurdica e
social j existentes e vigente no de uma ordem jurdica ou social a criar, o efeito factual que a deciso poder ter no pode ser
a constituio de uma outra ordem social, por mais justa e desejvel que esta seja.

44

lei e interpretado pelas directivas das instncias administrativas de hierarquia

superior22.

A imparcialidade conferida ao magistrado judicial diferente e superior ao dever de

imparcialidade imposto a todos os funcionrios da administrao pblica. Ao magistrado
s compete defender e declarar o que direito em cada caso, ele no se encontra
empenhado na realizao de um interesse ou dos fins da Administrao. Para alm disso,
no pode de alguma maneira achar-se ligado s partes em litgio ou ter contendas com
alguma delas para que fique garantida a sua iseno ou a imparcialidade da deciso a
proferir23.

D)

INDEPENDNCIA DOS TRIBUNAIS

Os tribunais, alm de imparciais, so tambm independentes e apenas esto sujeitos

lei24 ao vnculo da legalidade. Assim sendo, esta independncia significa que os juzes,
nos seus julgamentos, no se encontram sujeitos a outras ordens, instrues e directivas
emanadas por qualquer superior hierrquico (como se encontram os rgos e agentes da
Administrao). Os juzes julgam apenas segundo a constituio e a lei e no esto
sujeitos a ordens ou instrues salvo o dever de acatamento, pelos tribunais inferiores,
das decises proferidas, em via de recurso, pelos tribunais superiores 25.

Para melhor se garantir a efectividade desta independncia, estabeleceu-se o princpio da

irresponsabilidade dos juzes pelos seus actos, julgamentos e decises, e o princpio da
inamobilidade26. Para alm disso, a Constituio (art. 222) e o Estatuto dos Magistrados
(art. 15) estabelecem ainda uma srie de incompatibilidades por forma a refora esta ideia
de liberdade e de iseno conferida aos magistrados/juzes, das quais:
o

Os juzes no podem desempenhar qualquer outra funo pblica remunerada;

22

Ele age com parcialidade na medida em que cumpre defender um interesse, o interesse da Administrao que pode estar em
conflito ou contradio com o interesse de um particular.
23 Para acautelar este aspecto da imparcialidade a lei prev o pedido de escusa por parte do juiz art. 126 do CPC e o
incidente da suspeio art. 127 do mesmo Cdigo ; alm disso, temos tambm ainda as garantias da imparcialidade
estabelecidas no art. 9 do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
24 Art. 208 da Constituio Portuguesa.
25

Art. 4, n 1 do Estatuto de Magistrados Judiciais.

26

Art. 5 e 6 do mesmo Estatuto.

45

vedado aos magistrados judiciais a efectividade e a prtica de actividades polticas e

partidrias de carcter pblico e o desempenho de cargos polticos excepto o de
Ministro, Secretrio ou Sub-secretrio do Estado27.

Para concluir importante referir que, segundo o disposto no art. 2 e 3 da Lei Orgnica
dos Tribunais Judiciais, a independncia dos tribunais judiciais caracteriza-se pelo
autogoverno da magistratura judicial, pela inamobilidade e irresponsabilidade dos juzes
e pela no sujeio destes a quaisquer ordens ou instrues.

O autogoverno dos tribunais judiciais traduz-se na nomeao, colocao, transferncia

e promoo dos juzes, bem como no exerccio da aco disciplinar sobre os mesmos
no competirem, como acontece relativamente aos funcionrios pblicos, ao poder
executivo (Governo) ou a rgos dele dependentes.

O Conselho Superior de Magistratura (art. 223, n 2 da Constituio) o rgo

superior de gesto e de disciplina da magistratura judicial. Este o nico rgo
autrquico a que os juzes se podem candidatar e concorrer.

Os juzes no dependem do Ministro da Justia ao contrrio, dos conservadores e

notrios ou de outros funcionrios que dependem dos respectivos ministros que faz
parte de um outro rgo de soberania, o Governo.

Os Tribunais so rgos de soberania28 os diferentes poderes do Estado, executivo,

legislativo e judicial, devem de ser independentes uns dos outros.

E)

ORGANIZAO JUDICIAL

I.

TRIBUNAIS JUDICIAIS

Dentro da hierarquia dos tribunais judiciais temos:

o

TRIBUNAIS DE 1 ESTNCIA Tribunais de Comarca;

TRIBUNAIS DE 2 ESTNCIA Tribunal da Relao (so quatro distritos judiciais

Porto, Coimbra, Lisboa e vora), de referir que cada relao tem seces especializadas
de jurisdio cvel, criminal e social e que os juzes das relaes tm o nome de
desembargadores.

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA rgo superior da hierarquia dos Tribunais

Judiciais, que compreende quatro seces especializadas: duas de jurisdio cvel, uma
de jurisdio criminal e uma de jurisdio social. Ele pode funcionar por seces ou em

27

Art. 13 do referido Estatuto.

28

Art. 205 da Constituio Portuguesa.

46

plenrio (Tribunal Pleno) e s conhece de matria de direito. Os Juzes do S.T.J. so

tidos por conselheiros.

Esta hierarquizao dos tribunais tem em vista a reapreciao, por via de recurso, das
decises dos tribunais inferiores pelos tribunais superiores.

No entanto, no so admitidas a recurso as decises proferidas cujo valor no excede

a alada:

A alada dos tribunais de comarca em matria cvel actualmente de 3.740,98

euros29;

A alada das relaes em matria cvel actualmente de 14.963,94 euros30;

Assim que o S.T.J. conhece as causas cujo valor exceda a alada das relaes e estas
conhecem as causas cujo valor excede o valor da alada dos tribunais de comarca. De
referir que em matria criminal no existe alada.

Para alm de um conjunto de processos especiais, o Cdigo de Processo Civil (CPC)

prev duas espcies de aces, consoante o seu fim: as aces declarativas e as aces
executivas (art. 4 CPC).

ACES DECLARATIVAS (ou processo de declarao) podem ser de

simples apreciao, de condenao ou constitutivas.

ACES DE SIMPLES APRECIAO visam unicamente obter a

declarao, pelo tribunal, da existncia ou inexistncia dum direito ou dum
facto art. 4, n 2, alnea a), CPC.
Por exemplo, sero estas as aces adequadas a declarar a nulidade de um contrato, a
declarar se certo direito de propriedade pertence ao sujeito A ou ao sujeito B (ou qual o
mbito desse direito de propriedade), se determinada pessoa ou no herdeiro
legitimrio de certo sujeito, se uma pessoa colectiva foi ou no regularmente
constituda, etc.

ACES DE CONDENAO visam exigir a prestao duma coisa ou dum

facto, pressupondo ou prevendo a violao dum direito art. 4, n 2, alnea
b), CPC. a este tipo de aces que se recorre nas situaes de
incumprimento de contratos, e, de um modo geral, nas situaes de
incumprimento de deveres jurdicos correspondentes a direitos de crdito ou
direitos absolutos.
Por exemplo, o dono da obra pede a condenao do empreiteiro a reparar os defeitos
encontrados na obra, o vendedor pede a condenao do comprador a entregar o preo
convencionado, o banco pede a condenao do cliente a pagar o emprstimo que o
primeiro lhe concedeu, a sociedade de aluguer de automveis pede a condenao do

29

cfr. art. 24 da Lei n 3/99, de 13 de Janeiro, alterado pelo Decreto-Lei 323/2001, de 17 de Dezembro.

30

cfr. art. 24 da Lei n 3/99, de 13 de Janeiro, alterado pelo Decreto-Lei 323/2001, de 17 de Dezembro.

47

locatrio a entregar o automvel alugado, o titular do direito de personalidade violado

pede a destruio das fotografias que certo jornal tirou sem o seu consentimento, etc.

ACES CONSTITUTIVAS visam autorizar uma mudana na ordem

jurdica existente art. 4, n 2, alnea c), CPC. So estas, por excelncia, as
aces atravs das quais se exercem direitos potestativos.
Por exemplo, a resoluo ou a anulao de um contrato.

Se uma aco declarativa de condenao no for bem sucedida, isto , apesar de o

tribunal ter atendido o pedido do autor/credor, pode acontecer que o ru/devedor
nem assim realize voluntariamente a prestao devida, caso em que ser necessrio
recorrer execuo coactiva do dever de prestar. nestes casos que se recorre s
ACES EXECUTIVAS (processo de execuo), aces em que o autor requer as
providncias adequadas reparao efectiva do direito violado art. 4, n 3, CPC.

Note-se que o recurso ao processo de execuo no tem de ser sempre precedido de

uma aco declarativa de condenao. Na verdade, desde que o credor possua um
ttulo executivo ele pode iniciar desde logo uma aco executiva.

Genericamente so ttulos executivos, para alm das sentenas condenatrias,

documentos autnticos ou autenticados que importem o reconhecimento ou
constituio da obrigao exequenda, bem como documentos particulares assinados
pelo devedor importando a constituio ou o reconhecimento de dvidas pecunirias
(art. 46, n 1, CPC).

Mais uma vez, consoante a finalidade visada pelo autor/exequente, as aces

executivas podem dirigir-se ao:

PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA (arts. 810 e ss. CPC);

ENTREGA DE COISA CERTA (arts. 928 e ss. CPC);

PRESTAO DE FACTO (arts. 933 e ss. CPC).

Em qualquer caso trata-se de conseguir a prestao devida custa do devedor

executado, respectivamente pela apreenso forada de bens, a venda a terceiros e
entrega da respectiva quantia ao credor/exequente (at ao limite da dvida), ou pela
apreenso forada do bem a que o credor/exequente tem direito, ou ainda pela
execuo da prestao devida por terceiros, ou pelo prprio credor/exequente, a
expensas do devedor/executado.

48

II.

TRIBUNAIS DE COMPETNCIA ESPECIALIZADA

So tribunais judiciais especializados na resoluo de litgios de uma

dada rea ou matria. Temos os tribunais de menores, de famlia, do
trabalho, de execuo das penas e, ainda, tribunais de execuo criminal.

III.

TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS

Aprovao do novo Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) 31, trouxe
importantes alteraes s regras aplicveis ao denominado contencioso administrativo e
organizao dos tribunais administrativos.

Relativamente sua organizao temos tribunais administrativos de:

1 ESTNCIA designam-se tribunais administrativos de crculo;

2 ESTNICIA so os tribunais centrais administrativos (actualmente existem dois

tribunais centrais administrativos, o tribunal central administrativo sul, com sede em Lisboa, e
o tribunal central administrativo norte, com sede no Porto);

SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO o S.T.A. pode funcionar por seces ou

em plenrio e s conhece de matria de direito nos recursos interpostos das decises

dos tribunais inferiores

Tanto os tribunais centrais administrativos como o Supremo Tribunal Administrativo

compreendem duas seces especializadas: uma de contencioso administrativo e outra de
contencioso tributrio.

Tal como acontece

nos

tribunais

judiciais,

esta

hierarquizao dos

tribunais

administrativos visa permitir a apreciao, em recurso, das decises dos tribunais

inferiores pelos tribunais superiores. Importa sublinhar, no entanto, que esses recursos s
so possveis desde que o valor da causa exceda a alada do tribunal recorrido:

ALADA DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS DE CRCULO em matria de contencioso

administrativo idntica alada dos tribunais judiciais de 1 instncia, ou seja, 3.740,98
euros;

ALADA DOS TRIBUNAIS CENTRAIS ADMINISTRATIVOS idntica alada das

relaes, ou seja, 14.963,94 euros.

31

Pela Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro, e do novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, pela Lei 12/2002, de 19 de
Fevereiro

49

No que diz respeito ao processo administrativo temos a considerar dois tipos de aces: a
aco administrativa comum e a aco administrativa especial (arts. 37 e ss. e 46 e ss. CPTA,
respectivamente):

ACO ADMINISTRATIVA COMUM dirige-se a fazer valer pretenses para as

quais o CPTA no prev qualquer tipo de aco especial. Seguem esta forma de aco,
designadamente, pretenses (ou litgios) relacionadas com o reconhecimento de certas
situaes jurdicas (um pouco o que acontece com as aces declarativas de mera
apreciao no processo civil), ou visando a condenao da administrao a adoptar
determinada conduta (excepto actos administrativos), a responsabilidade civil
extracontratual das pessoas colectivas pblicas, ou ainda a existncia, interpretao,
integrao, validade, eficcia e cumprimento de contratos administrativos. Tambm os
litgios emergentes de relaes jurdicas entre entidades administrativas seguem esta
forma de aco.

ACO ADMINISTRATIVA ESPECIAL visa especialmente as pretenses emergentes

da prtica ou omisso ilegal de actos administrativos, bem como de normas que tenham
ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposies de direito administrativo. So
estas aces o meio processual adequado para, designadamente, obter a anulao de um
acto administrativo, a sua declarao de nulidade ou inexistncia, bem como (e esta
uma das novidades deste CPTA) a condenao da administrao prtica de certo acto
administrativo legalmente devido.

O CPTA prev ainda aces executivas destinadas a executar sentenas proferidas pelos
tribunais administrativos contra entidades pblicas (arts. 157 e ss. CPTA) 32.

IV.

OUTROS TIPOS DE TRIBUNAIS

Fora da hierarquia dos tribunais judiciais e dos tribunais administrativos temos ainda:

TRIBUNAIS MILITARES que se encontram em vias de extino;

TRIBUNAL DE CONTAS cuja caracterizao como tribunal duvidosa. Ele no

um verdadeiro tribunal, uma vez fiscalizar as contas do Estado ele que faz a
execuo e reviso oficial das contas oramentais do Estado (alm de verificar a
legalidade das despesas, previstas na lei, ele verifica genericamente o cumprimento
da lei em certas despesas).

32

Esto especialmente previstas as aces de execuo para prestao de factos ou de coisas (arts. 162 e ss. CPTA), as aces de
execuo para pagamento de quantia certa (arts. 170 e ss. CPTA) e as aces de execuo de sentenas de anulao de actos
administrativos (arts. 173 e ss. CPTA).

50

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL cuja funo averiguar a legalidade da nossa

Constituio.

V.

MINISTRIO PBLICO

Resta acrescentar que o Estado representado junto dos tribunais judiciais pelo Ministrio
Pblico por procuradores da Repblica, por procuradores-gerais adjuntos ou pelo
Procurador-geral da Repblica.

Compete ao Ministrio Pblico, alm de representar o Estado, exercer a aco penal,

promover a realizao do interesse social e defender, de uma maneira geral, a legalidade
democrtica.

O Ministrio Pblico constitudo por magistrados que formam um corpo independente

do Governo e dos tribunais. O Ministrio Pblico tambm se encontra organizado de
forma hierrquica, sabendo que no topo dessa hierarquia encontra-se a ProcuradoriaGeral da Repblica, presidida pelo Procurador-Geral da Repblica cfr. arts. 219 e 220
da Constituio.

O Ministrio Pblico no tem competncia para praticar actos jurisdicionais. Essa

competncia pertence, como se sabe, aos tribunais. Ao Ministrio Pblico cabe representar
o Estado, as regies autnomas e as autarquias, bem como, por outro lado, os incapazes e
os ausentes.

Tambm no contexto das aces penais atribudo ao Ministrio Pblico papel relevante.
Assim nos:

CRIMES PBLICOS pertence genericamente ao Ministrio Pblico a iniciativa da aco

penal, bem como a deciso de, aps a fase de investigao, levar ou no a julgamento o
respectivo facto ilcito;

CRIMES SEMI-PBLICOS a iniciativa da aco penal depende de denncia;

CRIMES DE ACUSAO PARTICULAR a prpria deciso de acusar depende de o(a)

ofendido(a) ter deduzido acusao, como acontece nos denominados crimes particulares.

51

PARTE V AS FONTES DO DIREITO

1.

O PROBLEMA, A ENUMERAO DAS FONTES

A.

O PROBLEMA
O problema que se coloca na determinao das fontes do direito o de saber como que
os contedos normativos adquirem juridicidade, isto , como se tornam vigentes como
normas jurdicas, como direito.
O que constitui o direito como direito? Como a validade incarna na realidade socialhistrica, adquirindo vigncia mais exactamente, adquirindo o modo de ser prprio do
direito?! COMO QUE O DIREITO SE REVELA?

Esta questo no definitivamente uma questo jurdica 33, ou seja, esta questo no
susceptvel de uma resposta preceptiva pelo prprio sistema jurdico positivo. Esta
mais uma questo do segundo grau: uma questo que transcende o prprio sistema
jurdico posto, logo, no podem ser as normas do sistema que autoritariamente decidem
quais as fontes do direito reconhecidas pelo sistema uma vez que se pe a questo de
como acederam estas juridicidade

Das demais correntes doutrinais acerca da juridicidade das normas jurdicas vigentes,
destaque para:

ESTATISMO enquanto concepo politico-constitucional defende que ao titular do

poder legislativo que compete criar as regras de direito vinculantes. Deste modo, s a
lei seria fonte decisiva, cabendo a outras possveis fontes de direito apenas o valor que
a lei lhe reconhecesse. Era lei que cabia determinar e regular os modos de formao
do direito deste modo surgia a necessidade de se distinguir no sistema as normas de
segundo grau (as normas sobre as fontes) que prescreviam quais as fontes admitidas
pelo sistema e entre as normas primrias que seriam as fontes directas de direito.

DOUTRINA TRADICIONAL define fontes de direito como modos de formao ou

de revelao do direito objectivo. Assim compreende-se que determinados factos
normativos aqueles que em regra se representam como o desfecho ou a concluso de
um processo juridicamente regulado tornam-se fontes de direito, uma vez o sistema
conceder-lhes a qualidade de factos produtores de normas vinculantes. Atravs de

33

A questo no se pode esgotar numa resposta formal pois donde vem a juridicidade das norma de primeiro grau, que
regulam directamente potenciais conflitos de interesses sabendo que as normas de segundo grau so nada mais do que normas
sobre normas. Assim sendo esta resposta situa-se num domnio extra jurisdicional implica as concepes vigentes numa dada
comunidade que determina aquilo que ou no juridicamente relevante.

52

factos normativos a que a lei chama de fontes formais34 as normas so

positivadas e transformam-se em direito objectivo; logo, o direito regula a sua prpria
produo. Esta doutrina tradicional das fontes do direito pressupe um sistema
fechado de fontes positivamente fixadas pela prpria lei ou sistema jurdico positivo.
no facto que produz positiva a norma que se funda a validade do contedo da norma
produzida35 - so fontes de direito aquilo que ele prprio determina que sejam.

POSITIVISMO defende que atravs de normas de segundo grau, se atribui ao

sistema jurdico posto (positivo) a competncia exclusiva para decidir sobre as
prprias fontes do direito positivamente vlido. Esta teoria tambm implica que se
faa uma distino entre imputao e causalidade.

IMPUTAO o que importa a deciso da autoridade competente qual pelo

direito imputada a eficcia positivadora de uma norma como norma vinculante.

CAUSALIDADE diz respeito ao processo causal que deu origem emisso daquele
acto normativo.

Portanto, a importncia decisiva para a positivao da validade jurdica resulta da

imputao feita pelo prprio sistema jurdico a tal facto, a deciso, constituindo-o como
fonte ou origem de normas vlidas. A validade jurdica da norma produzida pela
deciso no se fundaria no facto deciso enquanto mero facto, mas na norma
superior que confere a tal facto a eficcia normativa36.

REGIMES DEMOCRATICOS (SISTEMAS CONTINENTAIS) nos regimes deste tipo,

o poder politico pertence ao povo, sabendo que as decises so tomadas por maioria.
Mas isso no quer dizer que a legitimidade das decises se funda no facto da maioria!
A validade funda-se em princpios regulativos superiores que transcendem os factos
mediante os quais ela se positiva. Assim devemos ter em conta os seguintes
pressupostos:
o

H fontes de direito que no so positivadas nem podem, por natureza, ser

positivadas, pelo que invivel a pretenso do legislador de definir taxativamente as
fontes de direito;

O legislador limitado por princpios fundamentais de direito que esto fora do seu
alcance e, como princpios regulativos, predefinem o sentido possvel das normas que
ele pe e delimitam a sua liberdade de aco.

A estes princpios, entre os quais o princpio regulativo da legitimidade democrtica,

sedimentados na esfera da cultura humana ao longo da histria, tm de se fazer
remontar em ltimo caso o fundamento da validade das normas jurdicas.

34

Por oposio s fontes materiais que so aqueles factores que se apresentam como a causa prxima do surgir de certas
normas. So factos que casualmente originam e influram o processo de produo normativa. Uma vez serem da alada da
sociologia do direito, so factos que no interessam directamente dogmtica jurdica.
35 O direito no s posto pela deciso normativa um mero facto como vale por fora dessa deciso desse facto.
36

Porm cabe afirmar que as normas sobre as fontes so elas mesmo produto de uma deciso legislativa e deste modo teremos
de afirmar que na dogmtica positivista das fontes, a validade jurdica acaba por fundar-se em ultima analise num facto. Ora
inadmissvel fundar a validade num facto!

53

A.1 O PROBLEMA DA POSITIVAO DO DIREITO ENTRE O DIREITO E O PODER

POLTICO

O poder poltico juridicamente vinculado, logo, num Estado de direito, o direito

vincula o poder do Estado o que j no se sucede num regime do tipo monarquia
absoluta no despotismo a vontade do dspota que prevalece.

O direito impe determinadas exigncias aco politica, mas estas exigncias, por
fora das prprias exigncias, impe ao direito as mudanas sociais que carecem de ser
positivadas nas normas.

Mas onde est a vinculao do poltico pelo jurdico?! O direito no est por inteiro na
livre disponibilidade do poder poltico, ele no depende da vontade arbitrria da
prpria maioria democrtica. A aco poltica em que se traduz a mencionada
positivao tem que se justificar ou legitimar perante os prprios postulados do
Direito, tem de, ao escolher e decidir, manter-se dentro do que admissvel no quadro
das exigncias fundamentais e irrenunciveis de todo e qualquer direito.

De referir ainda que estas exigncias fundamentais tambm se encontram sujeitas a

uma longa e morosa evoluo. O que permanece sempre vlido que o direito para
impor a sua norma poltica e vincular todos os rgos do poder, tem de radicar o seu
fundamento ou pretenso de validade em ltimo caso no princpio de equidade, isto ,
na POSTULAO VINCULANTE DA JUSTIA que se encontra situada fora do
alcance do poder poltico.
Carcter
vinculativo

Emanada por
rgos
competentes

NORMA
JURIDICA

Concepo de
Justia

Implicam a
reaco da
ordem jurdica

54

B.

CLASSIFICAO E ENUMERAO DAS FONTES DE DIREITO

DIREITO AQUILO QUE FOR FORMALMENTE DIREITO NUMA COMUNIDADE, O QUE
EXCLUI PARTIDA O DIREITO CONSUETUDINRIO.

No elenco tradicional de fontes de direito considera-se que so a lei, o costume (usos), a

jurisprudncia e a doutrina. De referir, que tambm h quem aponte como fontes os
princpios fundamentais de direito que detm, no entanto, uma posio de supremacia
face aos anteriores.

De entre estas fontes enumeradas temos pois que fazer uma distino entre as:
o

VOLUNTRIAS pressupe um acto explcito de criao normativa dependem da

vontade ou da escolha da comunidade. So elas as leis (em sentido material), a
jurisprudncia e a doutrina;

INVOLUNTRIAS surgem independentemente da vontade de criao da

comunidade. Fazem parte os princpios fundamentais de direito, o costume e os usos.

Para alm desta possvel classificao, no 1 art. do C. Civil Portugus 37, temos um novo
critrio de distino das fontes de direito que podem ser:

FONTES IMEDIATAS leis e normas corporativas que no contrariem as disposies

legais de carcter imperativo;

FONTES MEDIATAS os usos e a equidade previstos no art. 3 e 4 aquelas que

cuja fora vinculante resulta afinal da lei que para elas remete.

De referir que o problema das fontes de direito um problema que transcende a prpria
vontade do legislador, e assim, apesar de o costume no ser reconhecido como fonte de
direito no sistema jurdico portugus este reconhecimento no tem um carcter decisivo38.
Tal se pode dizer da jurisprudncia e da doutrina que denotam uma fora incrvel,
nomeadamente, no que diz respeito para a criao e revelao do prprio direito positivo.

A)

LEI
Art. 1
Fontes imediatas
1.

So fontes imediatas do direito as leis, e as normas corporativas.

2.

Consideram-se leis todas as disposies genricas provindas dos rgos estatuais competentes ().

37

O legislador portugus estabeleceu nos artigos 1 a 4 do Cdigo Civil disposies sobre as fontes de direito que tambm o
Estatuto dos Magistrados adopta em idntica perspectiva.
38 Questo da positividade jurdica e o problema das fontes da alada da teoria e da metodologia do Direito e no tarefa do
prprio legislador!

55

 Podemos considerar as leis como leis em sentido:

MATERIAL39 normas jurdicas gerais e abstractas desde que declaradas

pela autoridade competente quer sejam rgos estatuais, a Assembleia e o
Governo, como rgos competentes da administrao autnoma, como as autarquias
locais e os rgos das regies autnomas.

FORMAL qualquer diploma emanado por qualquer rgo legislativo por

excelncia (caso portugus, Assembleia da Republica 40) disposies genricas
provindas dos rgos estatuais competentes, art. 1 n 2 C. Civil.

Importa ter em conta que a designao oficial de Lei n/(data) deve corresponder
por via de regra a uma lei em sentido material e formal. So elas a Constituio, as
Leis de Reviso Constitucional e as Leis ordinrias 41 da Assembleia da Repblica.

B)

NORMAS CORPORATIVAS
Art. 1
Fontes imediatas
1.

So fontes imediatas do direito as leis, e as normas corporativas.

2.

(); so normas corporativas as ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias
morais, culturais, econmicas ou profissionais, no domnio das suas atribuies, bem como os
respectivos estatutos e regulamentos internos.

3.

As normas corporativas no podem contrariar as disposies legais de carcter imperativo.

So normas legais, leis em sentido material, emanadas por corporaes rgos

criados pelo Estado Novo e que ainda hoje prevalecem ou associaes de natureza
corporativa. Fazem parte das corporaes, as Ordens como p. ex. a Ordem dos
Advogados cujo Estatuto permite-lhe regulamentar aqueles que dela dependem atravs da
emisso de regulamentos normativos que estabelecem normas legais e de carcter vinculativo.

C)

COSTUME42

39

Cabe por fim dizer que so leis em sentido material os Decretos-lei do Governo, Decretos-lei do Conselho da Revoluo,
Decretos Regionais, os regulamentos, quer os emanados pelo Governo decretos regulamentares, portarias, despachos
normativos , quer pelas autarquias locais municpios e freguesias , institucionais ou corporativas.
40 Alm de emanar deliberaes que assumem a forma de lei em sentido formal, podem ainda emanar outras que assumem
uma forma de moo e resoluo.
41 No so fontes de direito, pelo menos de forma directa, as leis ordinrias formais, como p. ex., aquelas que conferem ao
governo autorizaes legislativas, aquelas que aprovam os tratados internacionais ou aprovam amnistias
42 At meados do sc. XVIII esta era uma das fontes principais de direito. Actualmente, numa sociedade moderna
extremamente dinmica e diferenciada, quase impossvel a formao de um direito pela via consuetudinria.

56

 uma fonte de direito distinta da lei43, uma vez ser uma fonte do direito
consuetudinrio, e hoc sensu no voluntria. Geralmente, define-se costume como
uma prtica ou comportamento social reiterado, acompanhado da convico de
juridicidade, opinio iuris vel necessitatis isto a convico de se estar a obedecer a
uma regra geral e abstracta obrigatria, assegurada pela conscincia jurdica da
comunidade.

O costume tem dois elementos, que ate permitem fazer a distino entre os ditos usos:

CORPUS observncia de um padro de conduta generalizado e uniforme

onde est implcita uma norma (consuetudinria);

ANIMUS conscincia de que a violao desse costume determine a

produo de efeitos jurdicos visto ser uma norma legalmente protegida.

Para alm disso, h que fazer ainda uma diferena entre o costume jurisprudencial
prtica judicial constante que se integrou na conscincia jurdica geral que
influencia assim os rgos e agentes aplicadores de direito do costume jurdicoadministrativo normas jurdico-administrativas radicadas e seguidas pelos agentes
da administrao convencidos da sua jurisdicidade e, finalmente, do desuetudo
desuso ou costume derrogativo apesar de a lei, pelo previsto no art. 7 n 1, exclua
esta forma de cessao de vigncia de lei.

A lei portuguesa no reconhece ao costume o carcter de fonte imediata do direito ao

costume, uma vez que o direito consuetudinrio no um direito deliberadamente
produzido.

Contudo cabe fazer o reparo de que a lei positiva, pelo menos a lei ordinria, no tem
legitimidade para excluir a juridicidade das normas consuetudinrias nascidas
directamente da comunidade social. Apesar de no ser fonte de direito admitida no
sistema jurdico portugus, se tivermos em conta o disposto no art. 348 que permite o
recurso aplicao de normas ou direitos consuetudinrios.

A nvel do Direito Internacional, o costume continua a ser uma importante fonte de

direito. Assim, tambm de acordo com o art. 8 n 1 da Constituio Portuguesa, o
costume, por fora da recepo automtica, vigora directamente na ordem jurdica
interna por vigorar na ordem jurdica internacional.

D)

USOS SOCIAIS

43

O Cdigo Civil exclui o costume como fonte imediata de direito, apenas admitindo que os usos tenham relevncia jurdica
quando a lei para eles remeta fontes imediatas de direito.

57

Artigo 3
Valor jurdico dos usos
1.

Os usos que no forem contrrios aos princpios da boa f so juridicamente atendveis quando a
lei o determine.

2.

As normas corporativas prevalecem sobre os usos.

Comportamento social reiterado contudo, ao contrrio do costume, no se tem a

convico de jurisdicidade de este ser um comportamento ou regra jurdica ou
vinculada lei.

Questes em que a lei d relevncia aos usos:

Art. 218 - Relativo ao silncio como meio declarativo, desde que esse valor lhe seja
atribudo por lei, uso ou conveno.

Art. 234 - Relativo dispensa de declarao de aceitao por fora da prpria

natureza ou circunstncias do negcio, ou dos usos.

Art. 885, n2 relativo ao tempo e lugar do pagamento do preo de referir que a lei
compreende neste casos excepes se por estipulao das partes ou por fora dos
usos o preo no ter sido pago no momento da entrega.

E)

JURISPRUDNCIA
Compreende-se como o conjunto das decises em que se exprime a orientao
seguida pelos tribunais ao julgar os casos concretos que lhe so submetidos.

Mtodo ou fonte de direito fundamental nos pases onde vigora o regime do

Common Law, onde prevalece a regra do precedente, uma vez nestes casos, a
orientao assumida pelos tribunais na deciso de casos concretos ficar a vincular os
mesmos e outros tribunais no julgamento de casos futuros do mesmo tipo.

Na ordem jurdica portuguesa, tal situao no se verifica. As decises dos tribunais

s tm fora vinculativa nos limites do caso julgado, porem, essas decises no ficam
a vincular como se fossem normas gerais outros tribunais para a resoluo de
diferentes casos concretos anlogos.

Tal situao no compreende ou significa que as decises dos tribunais,

nomeadamente, dos tribunais das estncias superiores (cujos acrdos costumam
geralmente ser publicados ou sumariados), no tenham verdadeiramente um peso
efectivo na actividade jurisdicional posterior. Em todo o caso no vinculam uma vez

58

os tribunais no serem dotados de poderes legislativos que lhes permitiria dessa

forma editar regras gerais e abstractas.

Contudo cabe referir que os tribunais tm uma interveno criadora no direito do

caso concreto em que decidem. Para alm disso, o legislador assume um papel
complementar ao aplicar aos casos reais os conceitos indeterminados e as clusulas
gerais.

Para alm disso, na medida em que a actividade jurisprudencial, ao longo dos tempos
vai criando uma conscincia jurdica geral, esta acaba mesmo por contribuir para a
formao de normas, que ou por serem positivadas por via legislativa ou
consuetudinrias podem ser verdadeiras normas gerais e abstractas juridicamente
vinculantes.

F)

DOUTRINA44
Entendem-se aqui as opinies ou pareceres dos jurisconsultos em que estes
desenvolvem, em bases cientficas ou doutrinrias, as suas concepes sobre a
interpretao ou integrao do direito.

Na doutrina constam as monografias, manuais, anotaes, estudos jurdicos, teses de

doutoramento ou dissertaes de mestrado, etc.

A influncia que a doutrina exerce de facto sobre as decises da jurisprudncia

depende muito do apuramento tcnico e da autoridade cientfica ou acadmica do
autor que a subscreve.

G)

PRINCPIOS FUNDAMENTAIS45
So os chamados princpios universais do direito uma vez imporem as suas
exigncias a todo e qualquer ordenamento jurdico. So, portanto, estes princpios que

44

Em determinados perodos do Direito Romano, a doutrina chegou mesmo alcanar a qualidade de fonte de direito os
pareceres desses jurisconsultos tinham fora vinculante para alm dos casos concretos que o tinham motivado. Actualmente no
se verifica tal facto no direito actual o parecer dispe somente de uma autoridade cientfica (fora persuasiva dos argumentos),
no entanto nunca vincula o magistrado.
45 Princpios fundamentais previstos na Declarao Universal dos Direitos do Homem que devem de ser integrados e
interpretados pela lei interna art. 16, n2 da Constituio; o princpio democrtico que desde logo atribuir o poder
constituinte ao povo, sem antes impor limites ao exerccio desse mesmo poder limites competncia das maiorias tem em
vista o principio da dignidade da pessoa humana e do respeito pelas minorias; os princpios gerais do ordenamento interno
deveram importantes para a interpretao e integrao do ordenamento jurdico vigente.

59

legitimam e corrigem o prprio direito, tornando assim mais equitativa a sua

aplicao.

So princpios que no podem ser derrogados, sendo assim so transcendentes s

prprias decises positivadoras do legislador constituinte que, por isso mesmo, se
encontra assim vinculado a estes princpios normativos universais que compreendem
um desgnio de justia.

No podem ser considerados efectivamente fontes de direito formal, contudo, podem

ser considerados fontes de direito em sentido material dada a sua importncia e
constante aplicao a nvel do Direito.

H)

ENTRADA EM VIGOR E TERMO DA VIGNCIA DA LEI

Segundo o art. 5, n1 do Cdigo Civil, a lei s se torna obrigatria depois de
publicada no jornal oficial. Para alm disso, no n2 do mesmo art. compreende que
Entre a publicao e a vigncia da lei decorrer o tempo que a prpria lei fixar ou, na
falta de fixao, o que for determinado em legislao especial 46.

O tempo que decorre entre a publicao e a vigncia da lei chama-se vacatio legis47.
Segundo o disposto no art. 7 do Cdigo Civil, o modo de cessao da vigncia da lei
apenas pode ser atravs da caducidade e da revogao48:

CADUCIDADE d-se por supervenincia de um facto, previsto pela prpria lei

que se destina a vigncia temporria, ou pelo desaparecimento, em termos
definitivos, daquela realidade que a lei visa regular. Por esta razo que so
estabelecidos prazos para a reviso das leis caso no se verifique a reviso da lei,
a sua vigncia no cessa por caducidade at ser substituda.

REVOGAO49 implica a entrada em vigor de uma nova lei. A revogao pode

ser expressa quando consta de declarao feita na lei posterior, fica
revogado ou tcita sempre que resulta da incompatibilidade entre as

46

A legislao especial sobre o comeo da lei est definida na Lei n 8/77 de 1 de Fevereiro o art. 1 n1 considera que a data
do diploma a da sua publicao e o art. 2 n1 determina que o diploma entra em vigor no dia nele fixado ou, na falta de
fixao, no continente no quinto dia aps a publicao e nas regies autnomas no decimo dia e em Macau e no estrangeiro no
trigsimo dia. O n2 do mesmo artigo considera que o dia da publicao do diploma no se consta.
47 O vacatio legis das regies autnomas foi alargado recentemente para 15 dias.
48 O desuso era outra possvel forma, contudo uma vez o legislador no valorizar o costume como fonte do direito tal no pode

acontecer.
49 Cabe por fim dizer que, segundo o estabelecido no art. 7 n 3, a lei geral no revoga a lei especial e que, nos termos do art. 7 n4 do

Cdigo Civil, a revogao da lei revogatria no importa a repristinao ou seja o renascimento da lei anteriormente revogada a no
ser que o legislador a reponha novamente em vigor repristinao, total ou parcial.

60

disposies novas e as antigas ou quando a nova lei regular toda a matria da lei
anterior, espcie de substituio global.

I)

HIERARQUIA DAS FONTES DAS NORMAS E CONFLITOS

Em caso de conflito as normas de hierarquia superior prevalecem sobre as normas de
hierarquia inferior. A hierarquia das normas depende ora da hierarquia das fontes em
que esto contidas ou de que promanam.

1. Princpios fundamentais de direito princpios supra estaduais e supra

constitucionais;
2. Constituio (normas constitucionais) e as normas constitucionalizadas normas de
direito internacional (regulamentos comunitrios);
3. Decretos Presidenciais estado de stio, ou de emergncia;
4. Leis ordinrias:

Leis (A.R.) Decretos-lei (Governo e do C.R.);

Decretos Regulamentares, simples e legislativos regionais;

Regulamentos administrao central regulamentos e resolues do

conselho de ministros, portarias, despachos normativos

Regulamentos

administrativos

locais

posturas

regulamentos

municipais, etc.

Assim, temos dois critrios de interpretao em caso de conflitos de normas:

o

CRITRIO DE SUPERIORIDADE - lex superior derogat legi inferior, a lei prev

que se existir um conflito de normas emanadas de fontes de hierarquia diferentes,
prevalece a norma da fonte hierrquica superior;

CRITRIO DA POSTERIDADE lex posterior derogat legi priori, a lei

compreende que no caso de haver um conflito entre leis da mesma hierarquia, por
fora do art. 7 n 2, prev-se a escolha da lei mais recente;

ESPECIALIDADE lex specialis derogat legi generali, a lei entende que no caso de
haver um conflito entre leis da mesma hierarquia, alm de se prever a escolha da lei
mais recente, a lei especial prevalece sobre a lei geral.

Apesar de estabelecermos estes critrios inevitavelmente continuam a existir situaes

de conflito entre elas que podem ser de trs tipos:

CONFLITOS DE LEIS NO TEMPO conflitos cujos efeitos se sucedem e perduram

no tempo;

CONFLITOS LEIS NO ESPAO se um facto ou situao concreta estiver

relacionado com dois ou mais ordenamentos jurdicos com esferas territoriais de
aplicao diferentes;

61

CONFLITOS INTERNOS facto concreto aparece abrangido pelas hipteses legais

de normas simultaneamente em vigor no mesmo ordenamento, mas cuja aplicao
simultnea impossvel por implicar uma contradio. Podem existir sempre que
duas ou mais normas se proponham a resolver a mesma questo de direito ou
estabeleam, para casos idnticos ou juridicamente equiparveis, consequncias
jurdicas diferentes e contraditrias50.

Por via do postulado da unidade da ordem jurdica exige que no se verifiquem

contradies entre as normas tal como se prev a no existncia de lacunas. Se por
qualquer razo uma contradio for descoberta e no for de todo possvel elimin-la
pelos critrios acima referidos ou pela via interpretativa, em ltimo caso, teremos de
partir para a ideia que uma vez as normas entrarem em coliso ou contradio se
anulam uma outra e assim d-se por verificada a lacuna da coliso.

50

Contradio lgica quando as consequncias jurdicas estatudas por duas ou mais normas para o mesmo facto e so
incompatveis, como p. ex., uma norma jurdica impe uma certa conduta e a outra probe ou teleolgica ou valorativa.

62

PARTE VI INTERPRETAO E INTEGRAO DA LEI

I.

INTERPRETAO
1. DOUTRINA TRADICIONAL DE INTERPRETAO DAS LEIS

A disposio legal, as normas, apresentam-se ao jurista como um enunciado lingustico

um conjunto de palavras que constituem um texto. Interpretar consiste somente em retirar
um sentido ou contedo de pensamento desse mesmo texto.

De referir que o texto comporta mltiplos sentidos e por vezes contm expresses
ambguas e obscuras. Mesmo quando aparentemente claro primeira leitura, a sua
aplicao nos casos concretos reala o quanto imprevisvel e varivel a sua aplicao.

Para alm disso h que considerar que a expresso verbal pode ter atraioado o
pensamento legislativo, ou seja, o legislador ao realizar o texto pretendia conot-lo com
outro pensamento. Da justamente a necessidade da interpretao para fixar o sentido e o
alcance com que o texto deve valer. De entre os demais sentidos e interpretaes h que
eleger um. Mas qual?!

Sendo a lei um instrumento de prtica conformao e ordenao da vida social, carece de

um sentido decisivo abstracto e geral que garanta um mnimo de coerncia e
uniformidade das solues.

Julga-se para isso que seja indispensvel a fixao de um conjunto de directivas

ou critrios

chamada

METODOLOGIA

DE

INTERPRETAO

OU

HERMENUTICA JURDICA que orientem a actividade do interprete por

forma a evitar o casusmo e o arbtrio da cada julgador e assim criar-se uma maior
segurana jurdica.

2. INTERPRETAO DOUTRINAL E INTERPRETAO AUTNTICA

At agora somente nos referimos INTERPRETAO DOUTRINAL. Contudo, a este
tipo de interpretao vulgarmente se ope uma outra forma de interpretao, dotada de
uma fora mais especial a INTERPRETAO AUTNTICA:

ao rgo legislativo competente de criar a lei (Assembleia da Republica, p.

ex. ), que cabe a tarefa de a interpretar, modificar, suspender ou revogar. Em
suma, se suscitarem dvidas acerca do exacto sentido ou alcance de uma lei

63

promulgada, cabe ao rgo que a emanou a competncia para interpret-la

atravs de uma nova lei que a rectifica51.

Para terminar cabe afirmar que as directivas ou critrios de interpretao cnones

hermenuticos no vinculam o rgo dotado de competncia legislativa: a lei
interpretativa emanada de tal rgo vale com a fora inerente nova manifestao de
vontade do legislador. Contudo, na interpretao doutrinal tal lei adquire apenas fora
persuasiva que decorrer da sua fidelidade aos cnones de uma metodologia jurdica
correcta.

3.

A QUERELA DOS MTODOS

DOIS EIXOS DE COORDENADAS

Com vista ao enquadramento lgico-racional do art. 9 do C. Civil52, vo emergir um

conjunto de escolas, correntes ou direces doutrinais interpretativas na histria do
pensamento jurdico que precederam a elaborao desse mesmo texto jurdico.

As duas correntes emergentes e opostos em relao matria de interpretao da lei

so a corrente subjectivista e a corrente objectivista:

CORRENTE SUBJECTIVISTA defende a mens legislatoris, i. e., a

actividade interpretativa deve de apurar a vontade ou inteno do
legislador.

CORRENTE OBJECTIVISTA apega mens legis, ou seja, a

actividade interpretativa dirige-se ao apuramento da vontade ou
inteno da lei descoberta do sentido da frmula normativa
objectivada no texto que independente da vontade autnoma e
psicolgica que o criou.

Ao lado destas duas correntes de interpretao emanaram outras duas que versam
sobre a rigidez da lei o dinamismo e a fluidez da vida na evoluo histrico-social
das leis. Tal como as anteriores, ambas se contrapem:

CORRENTE HISTORICISTA defende que o sentido das leis se mantm

imutvel inaltervel, fixo.

51

s leis destinadas a fixar o sentido com que deve valer uma lei anterior designam-se por leis interpretativas referidas no
art. 13 do Cdigo Civil A lei interpretativa integra-se na lei interpretada. De referir que s leis interpretativas sobrepe-se
as leis inovadoras.
52 Relativo interpretao da lei.

64

CORRENTE ACTUALISTA advogam que a lei e o seu sentido deve de

evoluir de acordo com o progredir da vida de acordo com as mudanas
tcnicas, as necessidades e as concepes sociais.

Cabe ainda referir que as primeiras correntes podem de certa forma interagirem ou
completarem-se com as outras duas e assim podemos ter:

SUBJECTIVISMO HISTRICO o subjectivista baseia-se fundamentalmente

s na lei, e no sentido da vontade histrica do legislador.

SUBJECTIVISMO ACTUALISTA defende a projeco das actuais condies

de vida na vontade histrica do legislador corrente histrico evolutiva.

OBJECTIVISMO HISTRICO atribui objectivao lingustica do texto um

sentido invarivel, to materializado e petrificado como o prprio texto.

OBJECTIVISMO ACTUALISTA entende que o sentido que objectivamente

decorre do texto jurdico, que da frmula se extrai, pode variar conforme a
evoluo da vida. Para alm disso, defendem que as novas normas
introduzidas no ordenamento jurdico podem ter consequncias nas
anteriores.

ORIENTAO SUBJECTIVISTA

Defendem que de todas as demais acepes do texto jurdico, deve de prevalecer

aquela que corresponda vontade ou ao pensamento historicamente real do
legislador.

Alegam como fundamento deste pensamento:

1)

Dever de obedincia ao legislador ou ao poder legtimo exige-se a procura da

determinao de uma vontade histrica precritiva mens legislatoris;

2)

Certeza do direito a determinao dessa vontade histrica confere maiores

garantias de segurana aos destinatrios das normas ao promover a uniformizao
das solues.

s alegaes dos objectivistas que seria impossvel determinar-se a vontade histrica

do legislador, os objectivistas advogam que tal circunstncia permite mesmo facilitar
a descoberta do sentido com que a lei foi querida e votada53.

Para os subjectivistas em qualquer caso deve de permanecer vlido o dever de

obedincia vontade real do legislador, sempre que a sua descoberta fosse possvel.
53

Atravs de relatrios e actas onde constam os pareceres, comentrios, debates, criticas, projectos, etc.

65

Enquanto que os subjectivistas moderados exigem que essa vontade se reflicta,

ainda que minimamente, no texto legal; os subjectivistas da ala mais extremista
consideram que a mens legislatoris determinantes mesmo quando nos conduz
para alm do texto.

3.3

ORIENTAO OBJECTIVISTA

Para os objectivistas a mens legis somente o objecto de interpretao, ou seja, o

intrprete no se encontra vinculado vontade do legislador mas antes ao sentido
objectivo ou real do texto.

H ainda aqueles que dentro desta perspectiva objectivista da interpretao crem ou

supem:

Um legislador do tipo ideal que pensa os textos, as leis, da forma mais

objectiva e razovel possvel objectivismo histrico;

Alm de um legislador ideal que emanou os textos da forma mais objectiva

possvel, os repe continuamente em vigor com o sentido mais razovel em
consonncia com as novas vicissitudes da sociedade objectivismo actualista.

Eles argumentam que deve prevalecer a vontade objectivada no prprio texto, texto
esse que se desprende do seu autor e fica a valer como tal. do texto que qualquer
intrprete ou destinatrio da norma deve de captar o sentido que lhe est imanente.

Para eles a interpretao objectivista favorece a rectido e a justeza do direito da ser a

corrente predilecta permite extrair dos textos o sentido mais razovel, ao mesmo
tempo que confere lei um sentido mais malevel54.

Criticam vivamente o ponto de vista subjectivo, uma vez considerarem ser impossvel
apurar-se a vontade do legislador dada a pluralidade dos intervenientes na feitura e
votao das leis.

3.4

BALANO PROVISRIO ENTRE AS DUAS CORRENTES

A certeza do direito garantida pela uniformidade da sua interpretao e posterior

aplicao.

Da

ser

estritamente

necessrio

encontrarmos

uma

corrente

de

54

Pois alm de facilitar a sua aplicao directa a situaes que o legislador no previu, permite a melhor aplicao da lei face
possibilidade da sua adaptao aos novos critrios de justia que vo emergindo consoante as alteraes e modificaes na
sociedade tal argumento tambm defendido pelos subjectivistas histricos ou subjectivismo histrico evolutivo que
consideram que a lei pode no s compreender no s os casos efectivamente previstos, como tambm casos semelhantes e
entendem tambm que a deciso do legislador se projecta nas actuais situaes da vida social, satisfazendo as exigncias desta.

66

interpretao verdadeiramente fivel por forma a encontrarmos uma maior segurana

e coerncia no ordenamento jurdico.

O objectivismo actualista aponta para o sentido do texto que em cada momento

histrico maleabilidade da lei se repute mais justo ou mais razovel fomentado,
porm, a disparidade de julgados.

A corrente subjectivista, por sua vez alega que a corrente anterior faz perigosas
concesses ao arbtrio do intrprete, que pode se abstrair ousadamente do dever de
obedincia ao poder constitudo, dever esse que vincula o julgador ao sentido com
que as leis foram pensadas e queridas pelo rgo legislativo.

Segundo Manuel de Andrade, as divergncias entre ambas as escolas reduz-se ao

seguinte: a questo encontra-se no valor interpretativo a ser atribudo aos chamados
trabalhos preparatrios projectos, relatrios oficiais, pareceres de rgos
consultivos, actas dos debates de preparao dos respectivos diplomas, etc. e outros
elementos que nos possam elucidar da vontade efectiva do legislador concreto. Para
este professor na falta de dados precisos sobre a vontade real do rgo legislativo, o
interprete, mesmo que adira corrente subjectivista deve de partir do pressuposto de que a lei
emana de um rgo razovel e assim ter de se questionar sobre a maneira como o legislador
teria pensado e estabelecido a lei, tendo em conta o condicionalismo histrico e o ambiente em
que foi publicada.

4. ELEMENTOS DE INTERPRETAO FACTORES HERMENUTICOS

Tradicionalmente, tem-se essencialmente como elementos de interpretao do sentido real

e do alcance das normas legais, os seguintes dois elementos que tm de ser sempre
utilizados conjuntamente55:

ELEMENTO GRAMATICAL letra ou texto da lei;

ELEMENTO LGICO esprito da lei, que se subdivide em:

o

Elemento racional ou teleolgico;

Elemento sistemtico;

Elemento histrico.

55

No pode haver uma modalidade de interpretao gramatical e uma lgica uma vez o enunciado lingustico letra da lei
ser portador de um sentido esprito da lei para qual nos remete. Por isso quando falamos de interpretao literal queremos
somente nos referir modalidade de interpretao cingida somente ao texto, de referir que o sentido retirado das palavras.

67

4.1

ELEMENTO GRAMATICAL
O texto o ponto de partida da interpretao e de imediato lhe cabe uma funo
negativa a de eliminar os sentidos que no tenham qualquer apoio ou fundamento
na norma.

Contudo, cabe tambm ao texto uma funo positiva uma vez comportar somente
um sentido, esse o sentido verdadeiro ou real da norma (excepto de se a redaco do
texto no traduzir efectivamente a vontade do legislador que se v assim adulterada
nessa norma).

Sempre que, por qualquer razo, uma norma comportar mais que um significado, a
funo positiva do texto traduz-se em dar mais apoio a um dos sentidos possveis 56.

Na falta de outros elementos que induzam eleio do sentido do texto, o interprete

deve optar, em princpio, por aquele sentido que melhor e mais imediatamente
corresponde ao sentido natural das expresses verbais utilizadas e, designadamente,
ao seu significado tcnico-jurdico baseando-se no pressuposto de que o legislador
soube sempre exprimir com correco o seu pensamento.

4.2

ELEMENTO RACIONAL OU TEOLGICO

Consiste no elemento da razo de ser da lei, o ratio legis, ela traduz o fim visado
pelo legislador ao elaborar a norma. O conhecimento deste fim, acompanhado pelas
circunstncias politicas, sociais, morais, econmicas, etc. em que a norma foi
elaborada ou os factos que originaram esta occasio legis (deciso legislativa),
consistem numa mais valia para se determinar o prprio sentido da norma.

O esclarecimento do razo de ser da lei, o seu ratio legis, nos revela quais os
diversos interesses que a norma visa salvaguardar e quais as solues que ela exprime
para obter tal fim.

56

Sabendo que, enquanto uns correspondero mais ao significado natural e directo, em detrimento de outros que s cabero no
quadro verbal da norma de uma maneira forada ou contrafeita.

68

 A descoberta da racionalidade que inspirou o legislador na fixao de um

determinado regime jurdico particular, leva o intrprete a partir de um ponto de
referncia que o levar a definir o exacto alcance da norma.

4.3 ELEMENTO SISTEMTICO CONTEXTO DA LEI E LUGARES PARALELOS

Este elemento compreende o lugar sistemtico que compete norma interpretada
no ordenamento global, partindo do pressuposto da sua consonncia interna com o
respectivo ordenamento jurdico57.

A descoberta da genealogia ou da linhagem jurdico-sistemtica de uma norma

implica um longo e fadigoso trabalho, indispensvel para o apuramento com precisa
do alcance e do mbito de aplicao dessa norma. De referir que esta , na maioria das
vezes, uma tarefa levada a cabo no domnio da investigao jurdica, concretizada em
monografias e dissertaes acadmicas.

4.4

ELEMENTO HISTRICO

Compreende todos os materiais relacionados com a histria do texto, dos quais:

a)

A HISTRIA EVOLUTIVA DO INSTITUTO ou do regime jurdico em causa. A

norma produto de uma evoluo histrica de certo regime jurdico, pelo que o
conhecimento dessa evoluo poder lanar luzes sobre o sentido dessa mesma norma;
pois permite-nos compreender o que efectivamente o legislador pretendia com essa
frmula legislativa.

b)

AS FONTES DA LEI compreende todos os textos legais ou doutrinais que inspiraram

o legislador na elaborao da lei; desde obras doutrinrias (nacionais ou estrangeiras)
que serviram de inspirao formula normativas, s leis de outros pases que serviram

57

As normas contidas numa codificao obedecem por princpio a esse pensamento jurdico que a regula. Assim, uma vez a
regulamentao jurdica ser idntica no mesmo ornamento; por vezes acontece que o legislador numa norma demonstre de uma
forma mais clara e explicita qual a frmula legislativa utilizada e, nestes casos, legitimo recorrer-se norma mais clara e
explicita para fixar-se o sentido de interpretao de uma outra norma paralela mais obscura ou ambgua uma vez que sistema
jurdico deve de formar um todo coerente, tal como o legislador que deve de ser coerente da este recurso a fundamento em
outras normas do mesmo sistema jurdico.

69

de modelo ou de base/inspirao ao legislador portugus (domnio do direito

comparado)58.

c)

OS TRABALHOS PREPARATRIOS implica os estudos prvios, os projectos e

relatrios oficiais, os pareceres de organismos consultivos, os projectos, as actas das
reunies e dos debates onde se discutiu o seu projecto, as respostas a criticas feitas ao
projecto-lei, o cotejo da formula finalmente adoptada, as posteriores emendas, etc.
Todos eles constituem uma mais valia para definir-se efectivamente qual o objectivo do
legislador com a criao dessa norma e quais os interesses que ele visava salvaguardar
com aquele texto normativo.

5.

RESULTADOS DA INTERPRETAO

INTERPRETAO DECLARATIVA: o intrprete limita-se a eleger um dos sentidos que o

texto comporta, por considerar ser aquele que corresponde ao pensamento legislativo.

INTREPRETAO EXTENSIVA: o intrprete chega concluso que a letra do texto peca

por defeito, isto , no h a devida correspondncia entre a letra da lei e o esprito dessa
mesma lei (pensamento legislativo). O intrprete vai ter de adequar o sentido da norma ao
alargar o seu alcance por forma a abranger factos que no so directamente abrangidos pela
letra da lei mas so abrangidos pela finalidade da mesma. Os argumentos usados para
fundamentar esta interpretao extensiva so:
*

Argumento de identidade de razo: se a razo que incidir sobre os factos for a mesma,
ento (por identidade de razo) devem de ser abrangidos pela mesma deciso.

Argumento de maioria de razo: se a lei contempla um conjunto de situaes segundo

um dado regime, h-de forosamente (por maioria de razo) abranger todos os factos que
por motivos mais fortes exigem ou justifiquem aquele regime.

INTERPRETAO RESTRITIVA: quando o interprete chega concluso que o legislador

foi aqum do que aquilo que pretendia, isto , ele diz mais do que aquilo que pretendia
dizer. Assim, o intrprete tem de restringir o aparente alcance do texto da norma de modo
a torn-lo compatvel com o pensamento legislativo (a ratio legis).
*

Como justificao desta interpretao podemos dizer que onde termina a razo de ser da
lei, termine tambm o seu alcance.

INTERPRETAO REVOGATRIA: sempre que o legislador se deparar com autnticos

abortos legislativos, isto , quando uma lei no seu texto alm de no abranger

58

De referir que para bom entendimento de muitos preceitos estabelecidos no nosso Cdigo Civil basta recorrermos
legislao e jurisprudncia alem e italiana relativo aos assuntos a que nos estamos a reportar dada a enorme influencia do
sistema jurdica de ambos estes pases no campo do ordenamento jurdico-privado portugus.

70

minimamente as hipteses que pretendia abranger, abrange outras que decididamente no

se coadunam com o esprito da lei.
* Nestes casos de contradio insanvel, o intrprete deve de revogar essa norma atravs
do recurso via interpretativa por esta no ter campo de aplicao.

INTERPRETAO ENUNCIATIVA: quando o intrprete retira da norma um sentido no

explcito mas nela subentendido. Para tal recorre aos seguintes fundamentos lgicojurdicos:
*

Argumento a maioria d minus: a lei que permite o mais tambm permite o menos.

Argumento a minori as maius: a lei que probe o menos tambm probe o mais.

Argumento a contario censu: a partir de uma norma excepcional, deduz-se a contrario

que os casos que ela no contempla na sua hiptese legal seguem um regime oposto
(regime regra).

NOTA: fundamental usar-se com prudncia este argumento, pois se a norma no

regular disciplina excepcional, ento o oposto tambm no ser o regime de regra.
Pode ser um mero afloramento de um principio ou critrio normativo.

A propsito do art. 11 do Cdigo Civil, apesar de a lei proibir a aplicao analgica

das normas excepcionais no contempla a sua interpretao extensiva.

6.

O ARTIGO 9 DO CDIGO CIVIL

O art. 9 do Cdigo Civil estabelece as coordenadas de interpretao da lei. Mas ao

fixarmos estes critrios de interpretao a lei no corre o risco de ser ultrapassada?

H quem defenda que este artigo no vincula o julgador, mas somente estabelece uma forma
possvel de interpretao que pode ou no ser usada pelo jurista.

Ao interpretamos este artigo de imediato nos apercebemos que o legislador no se quis

comprometer, ora com a doutrina subjectivista, ora com a doutrina objectivista; pois no
faz qualquer referncia vontade, ou do legislador, ou da lei.

ARTIGO 9
Interpretao da Lei
1.

A interpretao no deve cingir-se letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento
legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi
elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicada.

2.

No pode, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um
mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

3.

Na fixao do sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues mais
acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

71

 Deste modo e por fora do artigo exposto a interpretao no deve cingir-se letra, mas
antes atravs dela reconstituir o pensamento legislativo. O texto desempenha pois trs
funes:
1.

o ponto de partida da interpretao (art.9, n1);

2.

o prprio limite da interpretao, isto , no podem ser considerados sentidos que no

tenham na letra um mnimo de correspondncia (art. 9, n2);

3.

O julgador deve de escolher o sentido da norma mais chegado ao texto, uma vez, por fora
do art. 9 n3, o intrprete dever de presumir que o legislador soube exprimir o seu
pensamento em termos adequados; ento o texto da norma conduz-nos soluo ou
sentido mais directo que est contido na prpria norma, por isso o que deve de ser
preferido.

Para alm disso, a lei ao presumir que o legislador tomou as decises mais acertadas
(justas, razoveis) e assim soube exprimir-se de uma forma correcta, reveste-se de um certo
pendor objectivista.

No se toma por referncia um legislador concreto, mas antes abstracto, racional e justo que
s poderia ter querido a soluo (objectivamente) mais razovel. No entanto, cabe dizer que
a lei no tomou partido entre as duas correntes.

O legislador compreende pois trs elementos de interpretao:

1.

As circunstncias do tempo em que a lei foi elaborada occasio legis, os factores

conjunturais que determinaram a medida legislativa em causa podem ser uma mais valia para
estabelecermos o seu prprio sentido e o seu alcance.

2.

As condies especficas do tempo em que aplicada conotao actualista, por vezes

imprescindvel fazer-se um ajuste do prprio significado da norma evoluo entretanto
sofrida do ordenamento em que ela se integra (partindo do ponto de vista valorativo que
presidiu feitura da lei).

3.

Unidade do sistema jurdico implica pois o princpio da coerncia valorativa ou axiolgica

da ordem jurdica; a lei deve de valer para todas as pocas, no entanto, em cada poca pode ser
compreendida de uma maneira diferente concepo inicial em face nova conscincia jurdica
do ordenamento. Esta maleabilidade da lei permite que uma norma antiga ainda se mantenha
em vigor.

72

II.

INTEGRAO DA LEI

1. DISTINO ENTRE INTERPRETAO E INTEGRAO DA LEI: ora para a perspectiva

tradicional, nenhum legislador capaz de prever todas as relaes da vida social merecedoras de tutela jurdica, por mais
precavido/diligente que este seja. Portanto, h situaes que so imprevisveis no momento da feitura da lei, bem como h
aquelas que apesar de previsveis a lei no as contempla (por exemplo, porque o legislador se recusou a regul-las
directamente). Nos casos das situaes imprevisveis, estas situaes tero de ser decididas pelo julgador de acordo com os
processos de integrao das leis.

SECUNDUM LEGUM plano da estrita aplicao do direito quando se estende a aplicao da norma a casos
no previstos pela sua letra mas compreendidos pelo seu esprito plano da interpretao.

PRAETER LEGEM plano da indagao e aplicao do Direito quando a situao a regular no possvel de
ser abrangida por qualquer interpretao da norma plano da integrao.

2.

NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE LACUNAS

No domnio da integrao da lei surge desde logo as LACUNAS. A lacuna consiste numa
falha ou incompletude do sistema jurdico (e do direito consuetudinrio) que no contm a
regulamentao necessria para dar resposta a uma questo jurdica ( diferente de ser
juridicamente irrelevante).

S pode existir uma lacuna na medida em que de acordo com a lgica jurdica desse
ordenamento, este deveria de conter uma resposta (regulamentao) a essa questo ou
matria jurdica.

A lei portuguesa, por fora do art. 8 do Cdigo Civil, probe a deciso de non liquet com
o fundamento de que no existe nenhuma previso legal. A obrigao de julgar um
princpio que vincula os prprios juzes e magistrados. A denegao da justia por falta ou
obscuridade da lei no tem justificao e envolve responsabilidade penal.

73

LACUNAS
PRPRIAS
LACUNAS DE
COLISO

AO NVEL DAS NORMAS

LACUNAS DA LEI

A norma legal no pode ser aplicada sem que acresa uma nova determinao que a lei no
contm.

P. ex., ora se diz que haver um prazo certo para determinar a prtica de um certo acto mas no
se define o prazo; a lei manda constituir um rgo de eleio mas no diz quem o elege ou o
procedimento eleitoral, etc.

Resultam de contradies normativas entre normas da mesma hierarquia;

Espao jurdico duplamente ocupado, isto , duas normas regulam a mesma situao;
contudo, ambas contm solues diferentes e at mesmo opostas dado que a aplicao
simultnea das duas se mostraria impossvel ou absurda.

Uma vez as duas normas se anularem uma outra constitui-se assim um espao jurdico
desocupado, portanto, uma lacuna carecida de preenchimento.

As chamadas lacunas teleolgicas, relativas finalidade da prpria norma;

A analogia serve tanto para determinar a existncia de uma lacuna como para o

AO NVEL DA RATIO LEGIS

preenchimento da mesma;

Podem ser:

LACUNAS PATENTES

Quando

uma

lei,

LACUNAS LATENTES

de

acordo com o seu prprio

sentido

finalidades,

deveria de ser aplicvel a

com o seu prprio sentido e finalidades, ela abrange uma

um certo caso(s) que no

abrange

na

subcategoria

sua

P. ex., o caso das centrais

nucleares deveria de ser
introduzida

na

cuja

particularidade

ou

especificidade

no

foi

considerada (abrange situaes susceptveis de um tratamento

regulamentao.

Quando uma lei aplicvel a um conjunto de casos, mas de acordo

diferente.

Nestes casos necessrio fazer-se uma interpretao restritiva que

vai, posteriormente, dar origem a uma lacuna.

responsabilidade
objectiva.

Ao nvel dos princpios e valores jurdicos fundamentais, chamadas de lacunas transcendentes (uma

L. DO DIREITO

vez referirem-se ao desenvolvimento do Direito ultrapassando o prprio quadro da lei Direito ultra
legem);

A ordem jurdica assenta num conjunto de princpios ordenadores (princpios ou valores jurdicos
fundamentais gerais princpios de justia supra legais e extra jurdicos) que transcendem o prprio
direito positivo e o legitimam;

Alm da falta de uma resposta a um problema pelo Direito positivo vigente, o sistema jurdico carece
da falta de um princpio tico-jurdico supra legal (extra-positivo) que deveria pois de existir nesse
ordenamento.

74

3.

OS ARTIGOS 10 E 11 DO CDIGO CIVIL

ARTIGO 10
Integrao s lacunas da lei
1.

Os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos.

2.

H analogia sempre que no caso omisso procedam as razes justificativas da regulamentao do caso previsto na lei.

3.

Na falta de caso anlogo, a situao resolvida segundo a norma que o prprio interprete criaria, se houvesse de
legislar dentro do esprito do sistema.

ARTIGO 11
Integrao s lacunas da lei
As normas excepcionais no comportam aplicao analgica, mas admitem interpretao extensiva.

Domnio

da

interpretao da lei

Domnio das

ou

lacunas ou da

aplicao

direito

do

secundum

legem.

aplicao do
Direito

COMPLETUDE DO
SISTEMA
JURIDICO

praeter legem.

O desenvolvimento tcnico, das relaes econmicas e sociais implica a prpria

alterao da conscincia jurdica geral.

A evoluo pode tornar necessria a regulamentao de um domnio de situaes que

at ento no se revelaram juridicamente relevantes.

Representa a conquista do espao ajurdico domnio de situaes da vida carecidas

ou no merecedoras de tutela jurdica.

No que diz respeito ao problema de determinao e colmatao ao preenchimento das

lacunas podemos fazer as seguintes distines:

Geralmente, as lacunas ao nvel das normas ( excepo das lacunas teolgicas), que se
descobrem mediante critrios de pura lgica, implicam que o seu preenchimento se faa
mediante o recurso via legislativa por fora do art. 10 n 3 que permite a elaborao de
uma norma ad hoc (que deve estar em consonncia com os princpios gerais constituintes
do sistema e os princpios jurdicos supra legais). Porm, elas podem ser colmatadas com o

75

recurso analogia sempre que haja uma norma dentro do sistema que o permita art. 10
do Cdigo Civil, n 1.

As lacunas teleolgicas so sempre preenchidas pelo mesmo processo em que so

descobertas, ou seja, mediante o recurso analogia art. 10 n1.

As lacunas de Direito exigem procedimentos metodolgicos mais complexos quer na sua

descoberta, como no seu preenchimento. Mas no est excluda a hiptese de depois de
descoberta a lacuna com base em princpios e valores jurdicos gerais, esta no possa ser
preenchida por uma outra norma que possa ser aplicada por recurso analogia.

ART. 10 N1, 2 permite o recurso analogia, sabendo que se

consideram como anlogos os casos onde os conflitos de interesses sejam
semelhantes. Este um meio de preenchimento de lacunas que se funda
no princpio da igualdade e coerncia normativa (casos semelhantes
merecem tratamento semelhante) permitindo uma maior uniformidade
dos julgados.

LACUNAS
ART. 10 N3 recurso a uma norma ad hoc elaborada pelo julgador
dentro do esprito do sistema, na falta de caso anlogo. Tal norma
incumbe o julgador para a formulao de uma norma geral e abstracta
que contemple o caso omisso, no entanto essa norma no adquire carcter
vinculativo. Com esta norma o legislador pretende que o julgador capte o
problema jurdico na sua especificidade, no entanto, pretende que ao
resolver a sua soluo se coadune com o esprito do sistema da norma
elaborada.

III.

1.

POSTULADOS HERMENEUTICOS FUNDAMENTAIS

PR-COMPREENSO DO REFERENTE OU DO SUBENTENDIDO: o jurista ao enfrentar o

problema da interpretao das leis no pode ignorar os pressupostos gerais da interpretao
de todo e qualquer texto ou enunciado lingustico.

O ponto de partida da interpretao a compreenso do sentido do texto; portanto, tem desde

logo ponto assente no enunciado lingustico o significante que nos remete para algo de
extralingustico quid ou referente.

A compreenso do sentido do enunciado implica um pr-conhecimento prescincia do

referente.

SNTESE: a condio da prpria possibilidade de compreenso de um texto uma prcompreenso do quid, o referente, que est fora desse texto, mas para o qual este aponta. Por
isso se pode dizer que existe sempre um subentendido num entendido.

76

O referente imediato da norma so os factos a que ela se dirige e contempla na sua hiptese
legal; porm ela no se esgota nisto: ela compreende ainda um conjunto de efeitos jurdicos
(consequncias previstas na estatuio) que se fundamentam:

Ora no princpio da equidade a norma visa dirimir conflitos de interesses entre partes
divergentes;

Ora no princpio da justia as normas contm sempre uma concepo de justia, e ao

aplicarmo-las aos casos concretos estamos directamente a aplicar a justia aos casos reais
esta concepo de justia o verdadeiro referente mediato da norma.

Ao determinarmos os factos legais que a norma compreende estamos pois j a interpretar

esta locuo com base no nosso conhecimento jurdico (neste caso, referimo-nos hiptese
legal da norma).

Se formos classificar hierarquicamente, os referentes imediatos (factos jurdicos a que a

norma se dirige, os quais esto consagrados na sua estatuio) adquirem um valor
secundrio, em benefcio do referente mediato, sendo que este encontra-se numa situao de
primazia uma vez conter uma determinada concepo de justia.

Os factos imediatos so os instrumentos ou mediadores atravs dos quais o legislador nos d

a sua ideia de Direito e concepo de justia. Elas representam a sua resposta a questes de
jurisdicidade, so uma espcie de interpretao autorizada desse unidade de ordem e por isso
que adquirem pois um valor derivado ou secundrio.

Por sua vez, o Direito constitui o referente fundamental, isto , aquilo que o legislador nos
procura transmitir atravs dos enunciados das normas. A sua pr-compreenso se requer para
que as normas legais sejam compreendidas como jurdicas. Este referente principal ou
subentendido est necessariamente fora dos textos e do sistema legal positivado (
transpositivo).

De referir que as leis que visam uma organizao politica, social ou econmica, como bvio
no podem conter uma concepo de justia uma vez prosseguirem com outros interesses.

EXEMPLO: No que respeita ao art. 483 do Cdigo Civil referente ao princpio geral da responsabilidade civil
por factos ilcitos compreende como:

REFERENTE IMEDIATO Aquele que com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer
disposio legal destinada a proteger interesses alheios e (houver) danos resultantes da violao

REFERENTE MEDIATO uma vez a norma em si uma ligeira concepo de liberdade (liberdade de agir, no entanto,
tal como temos liberdade de agir do mesmo modo temos o dever de ser responsveis pelos nossos actos; ela remetenos assim para o principio de autonomia privada que pois o seu referente principal.

77

2.

DIALTICA ENTRE O POSITIVO E O TRANSPOSITIVO

O quid trans-positivo (os princpios fundamentais de Direito) no tem existncia a se

(autnoma), s existe (s Direito!) ou tem vigncia atravs dos textos positivos e,
posteriormente, da interpretao e aplicao destes.

Por outro lado, os textos legais positivos no podem ser compreendidos com um sentido
jurdico seno por remisso para o plo extra-positivo visto no criarem automaticamente a
juridicidade, eles somente so a expresso e interpretao de algo que est para alm deles,
est fora deles.

importante tambm considerar que as normas legais positivas alm de pressuporem uma
determinada concepo de justia, para a qual necessariamente reenviam, elas tm de se
submeter aos imperativos ou postulados bsicos.

Sendo assim, cabe afirmar que h efectivamente uma relao de tenso dialctica entre um
plo positivo e um plo trans-positivo do Direito. Se considerarmos como Direito Natural
a referida polaridade extra-positiva, ento:
No plano hermenutico, a priori no existe uma Direito Positivo sem um Direito Natural e tambm
no existe um Direito Natural sem um Direito Positivo

DIREITO NATURAL: para os apologistas da doutrina jus naturalista o Direito Natural,

independentemente da forma como foi concebido, surge como algo que necessariamente
fundamenta e limita todo o Direito.

Funo legitimadora e justificadora do direito posto, visto este no se tornar num

direito verdadeiro, ou seja, justo, s pelo facto de ser legislado (a aplicao do direito
puramente positivo no satisfar as exigncias de justia problema de questionar
acerca da sua real juridicidade).

Funo regulativa ou critrio para todo o direito histrico, uma vez o Direito Natural
ser tido como o timo fundante de todo o sentido jurdico, ele pois transcendente ao
prprio direito posto pelo legislador.

Somos pois levados a dizer que o Direito Natural, enquanto polaridade extra-positiva, torna-se
o referente hermenutico do sentido subentendido, indispensvel compreenso dos textos
legais positivos.

Como sntese, podemos dizer que no se pode falar em direito sem uma positividade
(eficcia social e histrica) que articule a idealidade dos valores com a factualidade da vida;

78

mas tambm no se pode falar de Direito sempre que essa factualidade se desvincula de
qualquer referncia ao valor de Justia.

IV .

NOVOS DESENVOLVIMENTOS METODOLGICOS

1.

PRESPECTIVA TRADICIONAL

A teoria tradicional faz desde logo uma distino entre interpretao e integrao:

INTERPRETAO procura determinar o sentido da norma jurdica, logo, tinha uma

funo meramente reprodutiva ou declarativa.

INTEGRAO procura resolver problemas para os quais o ordenamento no

consagra nenhuma soluo jurdica e, se for necessrio, criava a norma jurdica em
falta; por isso, era um processo produtivo ou constitutivo.

Deste modo, podemos dizer que ao passo que a interpretao actua somente no texto da
norma, a integrao muito mais abrangente e ultrapassa a primeira pelo recurso
analogia.

Para a corrente tradicional a norma legal era o ponto de partida de toda e qualquer
interpretao o prius metodolgico que estava na base da realizao do Direito.

2.

NOVA PRESPECTIVA ACTUAL

As novas correntes doutrinais defendem a deslocao do fulcro central da anlise da

norma para a deciso do caso concreto: h pois uma desvalorizao da importncia do
texto normativo em benefcio das finalidades/objectivos, da racio da prpria norma.

Actualmente, a norma tida como uma manifestao do pensamento do prprio

legislador, devendo esta legitimar-se ou fundamentar-se pela sua referncia a valores
extra-positivos que lhe conferem unidade e coerncia.

No pode ser tomada de forma isolada, ela contm um conjunto de princpios que se
aplicam ao caso concreto. So esses princpios que restringem, corrigem e completam
o prprio sistema jurdico.

Desta forma, podemos dizer que o legislador no inteiramente livre pois deve seguir
determinados valores fundamentais.

Para desvalorizao do texto da norma as demais doutrinas advogam o seguinte:

1.

TODO O TEXTO POLISSMICO uma vez a norma admitir vrios sentidos,

consoante a interpretao que se pretenda fazer da linguagem do texto; a interpretao

79

deve antes ser orientada pelo sentido ou fim da norma estes dois elementos passam a
ser os critrios determinativos em detrimento do sentido literal da norma.

APLICAO DO DIREITO INVOLVE JUZOS DE ANALOGIA pois reconhecida

2.

analogia a funo de extensio do Direito, atravs dela que se conhece todos os casos
que cabem no mbito intencional da norma jurdica e por isso que devemos de dizer
que a prpria analogia essncia da prpria interpretao.
*

No h diferena entre a interpretao extensiva e a integrao por analogia: a nova

corrente recusa a descontinuidade entre a interpretao e a integrao, e falam
antes de uma unidade notico-normativa para a realizao, desenvolvimento e
progressiva descoberta do direito.

Portanto, a norma enquanto modelo abstracto de um problema pressuposto, v-se

concretizada atravs de um conjunto de situaes concretas, anlogas s previstas
na hiptese legal da norma, e que se enquadram nesta ltima mediante o recurso
analogia.

A tica agora de perante um determinado caso, aplica-se uma determinada

normas e as consequncias que esta consagra (o pensamento deixou de ser inverso
como defendia a doutrina tradicional) procura das normas e princpios em que se
h-de enraizar a deciso a proferir sobre o caso concreto.

Assim sendo, para as novas doutrinas, a interpretao da norma uma fase do caso
concreto, mas no o resultado final como se suponha!

O texto de tal maneira desvalorizado que deixa de ser o prprio limite da interpretao;

O fundamental chegar-se a uma soluo verdadeiramente justa da resoluo do caso

concreto, independentemente, de esta estar ou no consagrada no texto da norma, mas
antes subentendida nos princpios que esta consagra.

Assim sendo partimos do caso concreto para a escolha da norma que fornea a melhor
soluo e no o contrrio caso um condicionantes e determinante da interpretao.

Para as novas doutrinas, a interpretao e a integrao so absorvidas na figura do

desenvolvimento do direito, onde assume especial importncia o juiz, cuja funo , na
qualidade de terceiro imparcial, independente ou supra-partes, recusar uma lei injusta e
corrigir o legislador quando no se observam os limites determinados pelos valores
fundamentais.

Apesar de ser muito mais simples, esta nova corrente no demonstra ser to segura nem confere certeza jurdica ao
ordenamento, pois cada um pode (supostamente) retirar do texto o sentido que pretender atravs de juzos de semelhana (o
que est em causa saber se um dado caso encaixa na norma!).

80

PRIUS
METDICO

Deixa de se localizar na norma para se localizar no

caso concreto.

Os factos relevantes deixam de ser somente os

consagrados nas hipteses das normas positivas.

A interpretao jurdica um fim, um momento normativo, ao servio da

aplicao do direito.

Os textos legais no criam automaticamente o jurdico, eles so uma expresso do que est
para alm deles e fora deles valores jurdicos fundamentais, a ratio iuris que se sobrepe ratio
legis.

Estabelecendo unidade e coerncia ordem jurdica.

No direito existe uma permanente tenso entre a polaridade positiva e a polaridade

extra-positiva.

O intrprete no pode ignorar a pretenso de justia que lhe permitir compreender a norma e
aplic-la como jurdica, mas em funo da soluo que o caso sub iudice reclama, que a
interpretao da norma deve ser feita.

3. NOVOS RESULTADOS DA INTERPRETAO

So a consequncia desta nova orientao metodolgica da concreta realizao do Direito:

1.

INTERPRETAO CORRECTIVA ocorre quando a norma jurdica, tomada letra,

abrange outras hipteses que o esprito da lei no comporta. Tal situao se deve a uma
alterao das circunstncias determinantes que estiveram na base da formulao da lei; deste
modo, o julgador tem o dever de corrigir o texto da lei para realizar a sua inteno prtica
parte-se do pressuposto que o legislador no teria querido a norma se tivesse previsto tal
resultado59.

2.

EXTENSO TELEOLGICA60 ocorre quando o teor literal da lei demasiado estrito,

assim surge a necessidade de se alargar o seu campo de aplicao a casos literalmente no

59

O grande problema que se coloca que no Cdigo Civil o legislador no art. 11 probe a interpretao por analogia a normas
excepcionais.
60 Enquanto que na interpretao extensiva se pretende interpretar a lei de acordo com a vontade inicial do legislador, na
extenso teleolgica o que se pretende obter a finalidade da norma, independentemente, da vontade ou pensamento do

81

abrangidos por esta com o fundamento que segundo o princpio de justia deve-se tratar
igualmente o que igual.

3.

REDUO TELEOLGICA verifica-se quando o mbito de aplicao de uma norma se

reduz mais do que o limite resultante do sentido literal, ou seja, os casos abrangidos pela
letra so excludos do seu campo de aplicao com fundamento na teleologia imanente a
essa norma e no princpio de justia de tratar desigualmente o desigual.

legislador. Assim, de uma maneira muito sucinta o que distingue interpretao extensiva de extenso teolgica que na
primeira h uma referncia ao pensamento legislativo, ao modo como a norma foi configurada; enquanto que na segunda o
importante o racio, o objectivo ou finalidade da norma.

82

PARTE VII (1.) APLICAO DA LEI NO TEMPO

V.

O PROBLEMA E A SUA IMPORTNCIA PRTICA

As leis sucedem-se no tempo: o legislador constantemente modifica os regimes jurdicos por

forma a que a sua aplicao aos casos concretos se revele justa e coerente.

Por fora do art. 7 do Cdigo Civil que compreende o princpio da lex posterior derogat legi
priori, efectivamente no chega a haver um conflito de normas intra-sistemtico (conflito real
de normas). Todavia, tal situao no implica que no possam existir um conflito das leis no
tempo (extra-sistemtico).

A entrada em vigor de uma lei nova (LN) no implica necessariamente o corte com o sistema jurdico do
passado: existem factos e situaes que uma vez decorridas antes da entrada da LN continuam a projectar-se
e a verificar-se no futuro.

Todavia, com muita frequncia a entrada em vigor de uma LN vem alterar a lei antiga (LA) ou o regime
jurdico que at ento perdurava. Mas a partir de que momento que a nova lei entra em vigor? Ser justo
aplicar-se a casos regulados pelas normas que derroga?

V I.

O PRINCPIO DA NO RETROACTIVIDADE DAS LEIS

O Direito tem essencialmente duas funes:
1.

ESTABILIZADORA/ORDENADORA: ele o garante da estabilidade e continuidade da

vida social (cria segurana nas relaes jurdicas da vida social, mediante a aplicao de
princpios de justia e equidade) perspectiva da doutrina liberal e democrtica;

2.

DINAMIZADORA/MODELADORA: ele capaz de ajustar a ordem estabelecida

evoluo social, promovendo a sua evoluo num dado sentido (forma de provocar
transformaes sociais e simultaneamente jurdicas nas relaes jurdicas j constitudas
mediante a adopo de novas leis imperativas) concepo da doutrina marxista e
colectivista.

O Direito assume hoje um papel de instrumento modelador da sociedade: a ideia de uma

modificabilidade do direito postula um sistema jurdico aberto e dinmico, susceptvel de
evolues permanentes, acolhendo aos impulsos inovadores e resolvendo novos problemas. Tal
modificao e evoluo deve, no entanto, ser no fundo ordenada por forma a evitar-se as
revolues.

83

Na sequncia da Revoluo Francesa, em 1789, e com o fundamentos pelo princpio do

respeito pelos direitos adquiridos, vai prevalecer a doutrina inspirada na ideia de que
nenhuma lei, criminal ou civil, pode ter efeito retroactivo princpio garantista da no
retroactividade das leis.

As normas jurdicas tm essencialmente a funo de preservar a estabilidade e segurana das

relaes adquiridas concepo dos legisladores mais conservadores ; ao passo que os
legisladores mais reformistas advogam a rpida fixao da LN a todas as situaes em
decurso pois a LN considerada mais justa que a LA.

O direito tem especialmente a funo de dirigir e orientar condutas, todavia, como que este
o pode fazer antes de ser posta em vigor? absurdo apreciar uma dada conduta partindo de
uma regra que no existia ou vigorava quando essa conduta se verificou! Este o fundamento
do princpio da no retroactividade do direito que decorre da prpria essncia da lei e um
princpio universal de direito (art. 12 n1 1 parte do C.Civil, a lei s dispe para o futuro).

A necessidade de o direito respeitar a estabilidade das relaes jurdicas ele mesmo um

postulado inerente funo ordenadora e social do mesmo.

Diz-se retroactiva uma norma cuja aplicao no enquadre apenas casos futuros, mas que
tambm se aplica a casos a decorrer no presente e at mesmo j constitudos no passado!
Podemos distinguir trs graus de retroactividade:
1. GRAU NORMAL aquela que respeita os efeitos jurdicos j produzidos pela situao
jurdica ao abrigo da lei antiga, bem como todos os casos julgados; todavia, aplica-se
imediatamente s relaes jurdicas j constitudas princpio previsto no n 1 do art. 12 do
Cdigo Civil, na 2 parte da norma
2. GRAU INTERMDIO A LN respeita efectivamente os casos julgados, todavia, no respeita
os efeitos jurdicos j produzidos no passado que no foram alvo de uma deciso judicial ou
por qualquer outro ttulo equivalente.
3. GRAU MXIMO aquele em que a LN vinha dispor sobre casos julgados (decididos por
sentena ou por qualquer outro ttulo equivalente) ou sobre causas em que o direito de aco
j havia caducado aplica-se a todas as situaes do passado, pois no respeita os efeitos
jurdicos passados.

V II.

A RETROACTIVIDADE E A CONSTITUIO
Existem vrias Constituies, nomeadamente, a dos EUA e do Brasil, que probem a
retroactividade das leis que se torna assim um princpio constitucional: a LN no pode atingir
o direito adquirido ou as situaes jurdicas j constitudas/perfeitas, com o fundamento na
84

defesa dos direitos subjectivos dos indivduos contra o arbtrio do poder Estadual (que,
particularmente, violem direitos fundamentais!)

Na CPR (Constituio da Repblica Portuguesa), bem como noutras constituies modernas,

tal princpio no adquire o estatuto de princpio constitucional, a no ser no domnio penal
(excepo!).
O legislador no est constitucionalmente impedido de conferir retroactividade s leis que

edita, salvo se estas violarem direitos fundamentais constitucionalmente tutelados ou outro

qualquer princpio ou garantia constitucional.
Em matria da lei penal incriminadora: a lei que venha instituir novas penas ou medidas de

segurana ou agravar as anteriores constitucionalmente proibida a sua retroactividade art.

29, n1, 3 e 4 da CRP).
Todavia, aplicam-se retroactivamente as leis penas de contedo mais favorvel ao arguido

art. 6 do Cdigo Penal, princpio da retroactividade in mitius. Casos em que a LN (1) vem
eliminar o facto punvel, e o arguido j no pode ser condenado e se j foi (por via de sentena
judicial) tem-se a pena por extinta; (2) estabelece uma pena mais leve ao infractor ainda no
condenado por sentena; (3) venha dispor sobre os efeitos das penas, tem efeito retroactiva em
tudo que seja mais favorvel ao infractor.
Por vezes, h tendncia, para em dados domnios (como no caso do direito fiscal) se alargar o

princpio da retroactividade in mitius, desde que favoream os interesses particulares dos

cidados relativamente a entidades pblicas e quando no ponham em causa a segurana
jurdica tendncia no prevista na lei.

Apesar de a CRP no proibir a retroactividade das leis, no faz sentido que tal se aplique e
por isso que existem um conjunto de situaes previstas em que tal retroactividade pois
totalmente proibida:

V III.

1.

Leis restritivas de direitos, liberdades e garantias;

2.

Leis que ofendam o caso julgado (art. 282, n3 CRP);

3.

Leis que criam impostos (art. 103, n 3 CRP);

4.

Leis incriminadoras ou que agravem penas e medidas de segurana (art. 29 CRP).

DISPOSIES TRANSITRIAS
Os problemas de sucesso de leis no tempo suscitado pela entrada em vigor de uma LN
podem (ou pelo menos em parte) ser directamente resolvidos por esta mesma lei ou diploma
mediante a adopo das chamadas disposies transitrias que podem ser:

85

1.

DE CARTER FORMAL aquelas disposies que se limitam a determinar qual das leis, a
LA ou a LN, aplicvel a determinadas situaes.

2.

DE CARTER MATERIAL aquelas que estabelecem uma regulamentao prpria que no

coincide, nem com a LA, nem com a LN. Elas estabelecem uma regulamentao intermdia
com intuito de adaptar as situaes que se encontram na fronteira das duas anteriores
(adaptar o regime da LN a situaes j existentes no momento da sua entrada em vigor)
forma de estabelecer uma transio entre os dois regimes relativamente a situaes jurdicas j
configuradas e at ento regidas pela LA.

Todavia, importante notar-se que na maior parte dos casos o legislador nada estabelece
quanto aplicao da LN no tempo, criando-se assim situaes em que se suscita o conflito de
leis no tempo. Nestes casos o jurista pois remetido para o art. 12 do Cdigo Civil que
consagra o princpio da no retroactividade das leis.

IX .

PRINCPIO DA NO RETROACTIVIDADE E O C. CIVIL

Sempre que a lei nada estabelece quanto sua aplicao no tempo, em ltima hiptese vigora
(em todos os ramos do Direito) o princpio da no retroactividade das leis.

Em Portugal apenas admissvel a retroactividade de 1 grau ou normal.

Cabe doutrina, ou jurisprudncia e ou a lei apurar um critrio racional e preciso que

permita definir retroactividade.

Esta uma definio no mbito da aplicabilidade de cada uma das leis (LA e LN) ou sistemas
jurdicos e no propriamente um problema de aplicao de normas (determinar quais os
factos a abranger na hiptese das normas).

Tal problema de definio do conceito de retroactividade foi objecto de duas doutrinas

principais:
1. DOUTRINA DOS DIREITOS ADQUIRIDOS a LN deveria de respeitar os direitos j
constitudos (adquiridos), sob pena de retroactividade;
2. DOUTRINA DO FACTO PASSADO a LN no se aplicaria (sob pena de retroactividade) a
factos passados e aos efeitos jurdicos produzidos antes do seu incio de vigncia (portanto, s
se aplicaria a casos futuros)61.

61

muito importante saber quais os factos que nos estamos a reportar: se os factos forem constitutivos, modificativos ou
extintivos de direitos subjectivos ou de situaes jurdicas, ento se a lei se aplicar retroactiva. Todavia, a lei pode aplicar-se a
factos passados e no ser retroactiva, desde que estes sejam apenas meros factos pressupostos (logo, no criam direitos nem
obrigaes): nada impede que com o fundamento na circunstncia de que o facto constitutivo aconteceu no perodo da LN,
nada impede que a mesma lei seja aplicada a factos passados que ela assume como pressupostos impeditivos ou desimpeditivos
para a constituio de uma situao jurdica.

86

Actualmente, a primeira teoria foi posta de lado pelos modernos autores, que complementam
a teoria do facto passado com o chamado princpio da aplicao imediata da LN s situaes
em curso no momento da sua entrada em vigncia.
a doutrina do facto passado que influencia o art. 12 do Cdigo Civil que estabelece os

princpios gerais da aplicao da lei no tempo. De referir que em conjunto com o art. 13
(relativo s leis interpretativas) e 297 (relativo alterao de prazos) do mesmo Cdigo se
fixam os critrios relativos aplicao da lei no tempo.

ARTIGO 12
Aplicao das leis no tempo. Princpio Geral
1.

A lei s dispe para o futuro; ainda que lhe seja atribuda eficcia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os
efeitos j produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

2.

Quando a lei dispe sobre as condies de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos,
entende-se, em caso de dvida, que s visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o contedo de
certas relaes jurdicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se- que a lei abrange as prprias relaes
j constitudas, que subsistam data da sua entrada em vigor.

No que respeita interpretao que podemos fazer ao artigo 12:

1.

(primeira parte) a lei s dispe para o futuro, mas (segunda parte) sempre que lhe seja
atribuda eficcia retroactiva pelo legislador presumem-se ressalvados os efeitos j
produzidos pelos factos que a lei se destina a regular princpio do facto passado (exclui-se
retroactividade de 2 e 3 grau).

2.

(primeira parte) se a norma dispe sobre os requisitos de validade formal ou substancial de

quaisquer factos ou sobre os seus efeitos ela s se aplica a factos novos; no entanto, (segunda
parte) se a lei dispe sobre o contedo da relao jurdica (altera os direitos e obrigaes da
relao jurdica) e o modela sem olhar aos factos das situaes que deram origem (dispe
sobre os direitos e deveres de forma imperativa) ento a LN tambm se aplica a relaes
jurdicas j constitudas antes do seu incio de vigncia.

TEORIA DA APLICAO DAS LEIS NO TEMPO

CONSTITUIO
Requisitos de validade (substancial e formal) de
factos constitutivos aplica-se a lei do momento
em que essa constituio se verifica.

CONTEDO
Ao contedo das situaes jurdicas (direitos e
deveres) que subsistam data da entrada em vigor
da LN aplica-se imediatamente esta lei, excepto em
algumas situaes de origem contratual.

87

X.

APLICAO DA LN A RELAES JURDICAS CONTRATUAIS ESTATUTO

DO CONTRATO

Normalmente, as regras transitrias aplicveis aos contratos no se coadunam com os

princpios legais e gerais estabelecidos: em princpio, os contratos estariam submetidos lei
vigente no momento da sua concluso, que seria competente para os reger at extino da
relao contratual.

H quem fale na sobrevivncia da LA no domnio das situaes de origem contratual,

todavia, tal ideia de todo errado pois sempre que a LN revogue a LA tal no se verifica. O
que se pode dizer que, em principio se deve considerar como incorporada no contrato ()
por ter sido tacitamente acolhida nas suas disposies pela vontade das partes lex transit
in contractum.

O contrato aparece-nos como um acto de previso em que as partes estabeleceram, tendo em

conta a lei ento vigente, uma relao contratual.

A entrada em vigor de uma LN que modifique o regime querido pelas partes, afecta as
previses destas, adultera o equilbrio por elas arquitectado e afecta a segurana jurdica.

Uma vez as clusulas contratuais serem to diversificadas, como detalhadas e originais, o

legislador nunca as poderia prever a todas; logo, a LN no deve ser imediatamente aplicvel
s situaes contratuais em curso.

Tendo em conta o previsto no art. 12 do Cdigo Civil, as disposies da LN relativas aos

contratos, quer sejam interpretativas, quer sejam supletivas, ou (1) no dispe sobre o
contedo do contrato abstraindo-se dos factos que lhe deram origem (logo, no se pode
aplicar a 2 parte do n 2 do art.12); ou (2) referem-se apenas validade substancial ou formal
de certo facto. Sendo assim, deve-se aplicar a 1 parte do n2 do art. 12 do Cdigo Civil, logo,
s se aplica a factos novos.

No entanto, no que respeita os contratos de execuo continuada ou reiterada (caso do

contrato de arrendamento, p.ex.), cujas obrigaes podem durar por um logo perodo de
tempo, que pode mesmo subsistir aps a prpria concluso do contrato, j faz sentido e parece
aceitvel a aplicao de LN que entretanto vo surgindo e vo modificando as disposies do
contrato j celebrado.

A doutrina tradicional sobre o critrio de resoluo dos conflitos de leis em matria dos
contratos reconhece uma larga importncia autonomia da vontade. O principio da no
aplicao da LA s relaes jurdicas contratuais j estabelecidas consente algumas excepes:

88

1.

No caso da aplicao das leis de ordem pblica destinadas a tutelar um interesse social
particularmente fundamental;

2.

No caso da aplicao das leis de ordem pblica econmica de proteco destinadas a

tutelar o interesse da parte mais fraca;

3.

No caso da aplicao das leis de ordem pblica econmica de direco destinadas a

equilibrar a conjuntura econmica.

Em sntese, o estatuto do contrato determinado em face da lei vigente ao tempo da sua

concluso. Todavia, no podemos nos esquecer que este se encontra subordinado ao estatuto
legal pelo que seria de aplicao imediata, em caso de conflito com as clusulas contratuais
anteriores, as disposies da LN que viessem modelar um novo regime geral das pessoas e
dos bens, resolver problemas de poltica social e econmica a lei competente pois a LN,
logo, as suas disposies prevalecem sobre as clausulas.

XI.

LEIS SOBRE PRAZOS

ARTIGO 297
Alterao de prazos
1.

A lei que estabelecer, para qualquer efeito um prazo mais curto do que o fixado na lei anterior tambm aplicvel ao
prazos que j estiverem em curso, mas o prazo s se conta a partir da entrada em vigor da nova lei, a no ser que,
segundo a lei antiga, falte menos tempo para o prazo se completar.

2.

A lei que fixar um prazo mais longo igualmente aplicvel aos prazos que j estejam em curso, mas computar-se- neles
todo o tempo decorrido desde o seu momento inicial.

3.

A doutrina dos nmeros anteriores extensiva na parte aplicvel, aos prazos fixados pelos tribunais ou por qualquer
outra autoridade.

No que respeita interpretao que podemos fazer ao artigo 297:

1.

Se a LN encurtar o prazo a lei estabelece que tal seja aplicada aos prazos em curso, mas o
novo prazo s se conta a partir da entrada em vigor da LN, a no ser que segundo a LA falte
menos tempo para o prazo terminar.

2.

Se a LN alongar o prazo a lei estabelece que deve ser igualmente aplicvel aos prazos em
curso, mas se contar todo o prazo decorrido desde o momento inicial.

O decurso do tempo em ambas tido como um facto constitutivo ou extintivo da situao

jurdica (facti-species) ento sempre que tal facto se vem j a verificar na vigncia da LN ento
esta -lhe aplicvel (o processo constitutivo/modificativo/extintivo fica imediatamente sujeito
LN).
89

Todavia, h que ter em conta determinadas situaes (excepcionais) cuja soluo deve de ser
adaptada:
1.

Quando a lei nova vier encurtar o prazo, e se em virtude desse encurtamento determinados
direitos pudessem ficar automaticamente prescritos por fora da entrada em vigor de uma
LN, por questes de justia, o prazo comea-se a contar a partir da entrada em vigor da LN.

2.

Quando a LN altera o momento a partir do qual o prazo se comea a contar e se o referido

momento for por ela antecipado aplica-se o n1 do art.297; mas se o momento for atrasado
aplica-se o n2 do art. 297.

3.

Se a LN estabelecer pela primeira vez um prazo este s deve de ser contado, qualquer que
seja o momento inicial fixado, a partir da entrada em vigor da LN.

Por fim, importante considerar ainda que existem certos prazos que no se aplica o disposto
no art. 297. Falo das hipteses em que uma disposio legal se refere ao decurso de
determinado perodo de tempo como fundamento de certa presuno legal como pressuposto
de certa capacidade especial, ou faculdade (prazo internupcial para requerer a celebrao de
novo casamento) ou facto pressuposto ou secundrio que deve acrescer a um facto principal
para que este se torne relevante ou produza efeitos jurdicos (ex. o testamento um facto
pressuposto ou secundrio que acresce morte do cujus para que efectivamente se possa fazer a sucesso
testamentaria de acordo com as suas disposies).

Nestes casos nada interessa o facto de o prazo em causa ter decorrido, no todo ou em parte,
sob a LA, visto que tal decurso no , per si, causa de qualquer efeito jurdico. Portanto, s o
facto principal (o nascimento, a morte, a celebrao de novo casamento, o pedido de
converso em divrcio) que determina a lei aplicvel.

Nestes casos o decurso do tempo no um facto constitutivo/modificativo/extintivo de

uma situao jurdica mas antes um simples facto pressuposto.

XII.

LEIS INTERPRETATIVAS

ARTIGO 13
Aplicao das leis no tempo. Leis interpretativas
1.

A lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando salvos, porm, os efeitos j produzidos pelo cumprimento da
obrigao, por sentena passada em julgado, por transaco, ainda que no homologada, ou por actos de anloga
natureza.

2.

A desistncia e a confisso no homologadas pelo tribunal podem ser revogadas pelo desistente ou confitente a quem a
lei interpretativa for favorvel.

A lei interpretativa criada pelo legislador com o intuito de estabelecer um sentido para uma
determinada norma j em vigor susceptvel de vrias interpretaes.
90

Uma vez a lei considerar, no n1 do art.13 do Cdigo Civil, que a lei interpretativa integra-se
na interpretada, significa que relativamente a leis desta natureza no se aplica o princpio da
no retroactividade. Todavia, ficam salvos os efeitos j produzidos pelo cumprimento da obrigao,
por sentena passada em julgado, por transaco, ainda que no homologada, ou por actos de anloga
natureza.

A propsito do art. 13 importante distinguir leis interpretativas de leis inovadoras,

fundamental para estabelecer o alcance ou limite da retroactividade das chamadas leis
interpretativas.

Uma lei interpretativa se luz dos cnones interpretativos fixa um dos sentidos possveis
que se poderiam retirar daquela norma. Todavia, inovadora sempre que fixar um sentido
diferente do que dela se poderia retirar (sentido contrario corrente jurisprudencial, logo,
viola as legtimas expectativas).

Na maioria dos casos o legislador no tem a preocupao de catalogar a norma que edita
como interpretativa uma vez esta ser efectivamente interpretativa e, como tal, est de
imediato sujeita ao disposto no art.13.

H situaes, porm, em que o legislador declara interpretativa uma norma, que no fundo
inovadora, como forma de disfarce da retroactividade da LN. Mas existem dadas matrias
(domnio do direito penal), em que proibida a retroactividade de hierarquia superior,
mesmo que disfarada!

necessrio definir um critrio fixo que nos permite distinguir plenamente entre as leis
interpretativas das inovadoras (que podem ser qualificadas pelo prprio legislador como
interpretativos, mas na verdade no o so!).

A razo pela qual a lei interpretativa se aplica a factos e a situaes anteriores deve-se
porque ela fixa uma das possveis interpretaes possveis da LA, sentido que os
interessados j poderiam prever/contar, logo, no susceptvel de violar expectativas
seguras e legitimamente fundadas.

Portanto, para que a LN seja considerada de natureza interpretativa tm de ser completados

2 pressupostos:
1.

A soluo jurdica da LA para uma dada situao tem de ser controversa ou pelo
menos incerta;

2.

A soluo definida pela LN tem de se situar dentro dos quadros da controvrsia, de tal
maneira que o julgador ou o intrprete a poderiam ter adoptado luz dos textos
antigos sem ultrapassar os critrios de interpretao da lei.

Uma lei decididamente inovadora (mesmo que o legislador a determine como

interpretativa) quando a soluo que a LN vem consagrar, nunca poderia ter sido
adoptada em face dos textos antigos pelo Tribunal ou intrprete; ou ento se ela fixa uma

91

soluo que contrarie a corrente jurisprudencial uniforme que formou j um sentido para a
LA.

No que respeita aos limites da retroactividade da lei interpretativa, por fora do disposto no
art. 13, a aplicao da lei interpretativa a factos passados no uma verdadeira
retroactividade.

Se as variaes da jurisprudncia no que toca interpretao de uma regra de direito no

so tidas como retroactivas, na medida em que no produzem efeitos retroactivos; ento
uma lei interpretativa, uma vez no atingir os efeitos j produzidos pelo cumprimento das
obrigaes (pelo caso julgado, pela transaco ou por actos de anloga natureza)62, ento as
normas interpretativas devem ser consideradas como substancialmente retroactivas (a sua
retroactividade justifica-se no facto de no violar expectativas fundadas).

NOTA: H excepcionalmente casos em que o mesmo texto da LN pode conter

simultaneamente uma disposio interpretativa e inovadora (caso do art. 1786 cujo n2
inovador relativamente ao art. 1782 e ao mesmo tempo, o n 1 do primeiro art. interpretativo em
face ao segundo art.).

XIII.

LEIS CONFIRMATIVAS

Normalmente, a LN vem:
1.

ALIGEIRAR/ATENUAR as formalidades exigidas pela LA tidos como requisitos de

validade de dados negcios jurdicos;

2.

DISPENSAR algum dos pressupostos estabelecidos pela LA para que determinados

negcios jurdicos, ao abrigo dessa lei, fossem considerados vlidos;

3.

ELIMINAR dados impedimentos consagrados na LA, cuja verificao era fundamento da

nulidade do acto;

4.

ADMITIR factos que ao abrigo da LA eram tidos como inadmissveis/nulos.

EM SUMA, AS LEIS CONFORMATIVAS VEM ATENUAR FORMALISMOS DE NATUREZA

NEGOCIAL

Mas o que sucede aos actos nulos ou anulveis praticados ao abrigo da LA, que pela entrada
em vigor da LN mais permissiva so j tidos como vlidos? Para respondermos a esta questo

62

Se a situao jurdica veio a ser concretamente consolidada por meio de uma deciso judicial, ou de um novo acordo das
partes, ou de um outro acto de natureza anloga, actos esses que vem por termo a toda a controvrsia ou dvida que se criara,
logo, tal situao ou relao jurdica acha-se definitivamente arrumada, sendo insusceptvel a possibilidade de reabertura do
mesmo assunto que se v assimarrumado.

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devemos partir da 1 parte do n2 do art. 12 do C. Civil: a lei da validade ou invalidade de

quaisquer factos , em princpio, a lei vigente ao tempo da prtica desses mesmos factos.

Se a LN, por ser mais liberal, no pode produzir a convalescncia dos actos anteriores nulos ou
anulveis; tambm no pode por em causa a validade dos actos jurdicos passados ao abrigo de
uma LA mais liberal.

Geralmente, por regra, a LN aparece como mais liberal: ou porque pretende facilitar o trafico
jurdico, ou porque as exigncias/requisitos feitas pela LA sob pena de nulidade serem
irrealistas/inadmissveis, ou porque os impedimentos para a celebrao de certos actos j no
esto de acordo com as concepes sociais vigentes (nomeadamente, do legislador).

, todavia, frequente que a LN (mais favorvel validade dos actos) confirmar expressamente
actos nulos e anulveis realizados ao abrigo da LA. Mas normalmente tratam-se apenas de:
1.

Actos cuja validade controvertida, em face da legislao anterior, confirmada por uma LN
meramente interpretativa lei confirmativa e interpretativa convergem, ambas so
substancialmente retroactivas;

2.

Situaes em que a LN exige dados requisitos de validade cuja exigncia era duvidosa ao
abrigo da LN, ao mesmo tempo que declara expressamente validos os actos anteriores que no
respeitarem tais condies desvio ao princpio da aplicao retroactiva da lei interpretativa.

Na maioria das vezes, a LN vem expressamente:

1.

Assegurar a invalidade do acto declarando que ter os efeitos que esta lhe teria dado;

2.

Afirmar que no pode ser anulado se obedeceu aos requisitos por ela estabelecidos;

3.

Atestar que s pode ser declarado nulo ou anulado se houver fundamento reconhecido quer
pela LA, como pela LN;

4.

Estabelecer que s pode s pode ser declarado nulo ou anulado se houver fundamento
reconhecido pela LN.

Mas o que deve fazer o intrprete ou julgador se a LN mais liberal em matria de condies de
validade dos actos no contm uma disposio confirmativa dos actos anteriores?
1.

Normalmente a resposta da doutrina clssica o n2 do art. 12 (2 parte) que nos diz que a
confirmao pela LN de actos anteriores contrria ao princpio da no retroactividade,
portanto, no se deveria de admitir a lei confirmativa tcita.

2.

No entanto, partindo da ideia de que o princpio da no retroactividade tem por base o

fundamento da necessidade de se garantir a estabilidade e segurana jurdica; e partindo da
ideia que a maior parte das leis confirmativas vem reforar essa segurana que poderia ser
abalada pela anulao e declarao de nulidade dos negcios celebrados, nestes casos o
princpio da no retroactividade carece de fundamentao real que justifique a sua aplicao
em concreto.

93

No passaria de uma exigncia formal e intil, porque o tribunal poderia declarar nulo um acto
que as mesmas partes poderiam celebrar validamente no dia seguinte.

Ou nos casos em que o autor do acto, por confiar na validade deste, ou por ignorncia, ou por j
ter falecido ou por no poder realizar de novo o acto a que a lei nova j no tem qualquer
objeco a fazer.

certo que em determinados casos a outra parte afectada pelos efeitos do acto podero estar
interessadas na sua nulidade ou anulao, mas h que ponderar se os interesses das mesmas
so legtimos e susceptveis ou merecedores de proteco.

Em suma, tem-se por confirmativa (ou retroactiva) todas as leis que venham reduzir ou
liberalizar as condies de validade dos actos jurdicos (espcie de retroactividade in mitius.
O legislador deve sempre de dar expresso no texto legal do alcance confirmativo do mesmo,
pois seno o julgador ou intrprete dever se regular pelo art. 12 n2 (1 parte).

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PARTE VII (2.) APLICAO DA LEI NO ESPAO

Da mesma maneira que as normas jurdicas, no mbito da sua eficcia temporal, vem-se
limitadas pelo facto de no poderem ter a pretenso de regular factos que se sucederam antes
da sua entrada em vigor De igual modo, elas se encontram limitadas ao nvel da sua eficcia
espacial, ou seja:

As normas jurdicas no podem ter a pretenso de regular factos que se sucederam ou sucedem fora
de qualquer contacto ou conexo com o Estado que as edita/emana.

Todavia, h situaes jurdicas que, ou logo no momento da sua constituio, ou

posteriormente (p. ex., devido a uma mudana de residncia ou de nacionalidade, da situao
da coisa, etc.), entram pois em contacto com mais de um ordenamento jurdico estadual.

Nos casos onde surgem conflitos de leis no espao, tais so dirimidos mediante as regras de
conflitos que determinam, em face da situao, quais de entre as leis que com ela esto em contacto
deve prevalecer e desta forma a reger. Tais regras so normas sobre normas (normas de 2 grau) e
esto previstas nos art. 14 a 65 do Cdigo Civil e constituem o principal objecto da disciplina de
Direito Internacional Privado.

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