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D.
JORGE
CASTELLO
TRIBUNAL
SUPREMO
NAVARRO,
Procurador
de los
ante la Sala
ANTECEDENTES DE LA INSTANCIA
1.
2.
objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pblica del artculo
370, 3, en relacin con el 368, inciso primero del Cdigo Penal, acusando como
autores a Gonzalo Contreras Rincn y Francisco Martn Rivera Sez, sin la
concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
solicitando para cada uno la condena a penas de diez aos de prisin, con la
accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de
4.000.000 de euros y otra pena de multa de 4.000.000 euros conforme al inciso final
del artculo 370 del Cdigo Penal y costas del juicio, as como se procediera a la
destruccin de la droga ocupada conforme al artculo 374 del texto penal.
En igual trmite por las defensas de ambos acusados se solicito la libre
absolucin y alternativamente para el caso de condena, la calificacin del delito en
grado de tentativa
3.
4.
5.
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
otras, que proclaman la proteccin de las comunicaciones, sea cual sea el contenido
de ellas: de manera que la proteccin constitucional se proyecta sobre el proceso de
comunicacin mismo cualquiera que sea la tcnica de transmisin utilizada (STC
70/2002) y con independencia de que el contenido transmitido o intentado transmitir
conversaciones, informaciones, datos, imgenes, votos, etc.- pertenezca o no al
mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado .
Ahora bien, no se nos oculta que, como cualquier otro derecho fundamental, la
inviolabilidad de las comunicaciones no es ilimitada, sino que est sujeto a lmites en
su proteccin, y en este caso el nmero 3 del citado artculo constitucional dice que el
lmite ser la resolucin judicial. Lo que no puede significar que cualquier resolucin
judicial habilite para realizar una injerencia en las comunicaciones de forma acorde a
Derecho, sino que solo mediante una resolucin judicial se las puede interceptar.
Cuestin diferente es el contenido del auto que habilite para la realizacin de la
intervencin. Nos encontramos ante un conflicto de intereses, tal como ocurre con los
existentes por ejemplo, entre el derecho a la intimidad y la libertad de informacin y,
como es doctrina jurisprudencial, constitucional y cientfica prcticamente unnime, no
puede establecerse a priori la supremaca de uno de los derechos en conflicto,
mucho menos cuando se trata de derechos fundamentales. En este sentido cabe citar
la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, as la Sentencia de 2 de
agosto de 1984, caso Malone que exige que la intervencin sea necesaria en una
sociedad democrtica para una finalidad reconocida como legal, poniendo el acento en
el riesgo de abusos que representa el necesario carcter secreto de las
intervenciones, que solo puede evitarse si se rodea el sistema de vigilancia de
garantas suficientes contra los abusos. En similar sentido la Sentencia del mismo
Tribunal de 24 de abril de 1990 (Casos Kruslin y Huvig), destacando la previsibilidad
de los supuestos en que pueden ser interceptadas las comunicaciones; que la ley sea
previsible en estos casos no significa que la persona pueda prever cuando sus
comunicaciones pueden ser interceptadas, sino que la ley que las autoriza debe ser
suficientemente clara en la exposicin de los requisitos para poder realizarlas de forma
acorde a la ley de forma que se pueda garantizar a los ciudadanos la adecuada
proteccin contra una injerencia arbitraria. Y en igual sentido, incidiendo sobre la
necesidad de garantizar los derechos de los ciudadanos frente a un actuar arbitrario o
De legalidad
3) Especialidad de la
hacindose
precisa la exposicin de las bases con las que los funcionarios, en este caso los
guardias, contaron para tener conocimiento de las actividades ilegales, pues slo
valorando el fundamento de stas y la racionalidad de sus conclusiones puede el
Instructor cumplir adecuadamente con la funcin jurisdiccional que la Ley le
encomienda . Y en el mismo sentido las Sentencias citada por la anterior, de 13 de
noviembre de 2007 y 11 de noviembre de 2004.
. Haciendo suyo
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valor. Y en segundo lugar los datos deben proporcionar una base real suficiente para
poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y la
posible implicacin de la persona a la que se somete a esta medida.
en la investigacin
policial poniendo coto al riesgo de expansin que tiene todo lo excepcional que por lo
que se refiere a las intervenciones telefnicas se puede traducir en la instauracin de
un autoritarismo procesal facilitado por las nuevas posibilidades invasivas que permite
la actual tecnologa, instaurndose de este modo una fuente de abuso de poder
Recordando que slo se puede hablar de eficacia polica y judicial desde el respeto a
esas garantas constitucionales, sin que pueda establecerse su necesidad y
proporcionalidad ex post, ya que slo es posible la justificacin ex ante, sin que
quepa sanacin en raz del acto nulo inicialmente por el posterior xito de la
investigacin .
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con
los
Hechos
Probados,
se
contina
diciendo
que
por
Y
las
Error que no es tan irrelevante como pudiera parecer, ya que supone ubicar la
nulidad en el inicio de la investigacin, cuando an no se conocen ms datos que los
acabados de decir; se ignora cmo y por qu se compra la empresa, si se recibe o no
dinero, si por parte de nuestro representado se pone dinero para la operacin y
cualquier otro dato. Por tanto, lo que sabe el Servicio de Vigilancia Aduanera es que
ha llegado ese contenedor o va a llegar, quien lo enva y quien lo recibe, junto con el
nmero del telfono utilizado por Gonzalo Contreras.
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infarto cuando le indica que hay una merma y que falta producto, y le indica que
vendr una persona de Mxico a revisar el material. De nuevo, y lo decimos con todos
los respetos, entendemos que se equivoca la Sentencia recurrida cuando dice que los
funcionarios saben la reaccin de la persona mejicana cuando se entera de que falta
producto; eso forma parte de las declaraciones de Gonzalo Contreras Rincn en el
acto del Juicio Oral.
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Tal como hemos expuesto en lneas anteriores, para que la autorizacin judicial
sea vlida para legitimar la injerencia en este derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones, es preciso que est debidamente justificada, y para ello debe
ponerse en conocimiento del rgano judicial encargado de autorizarlas, los datos
objetivos que permitan realizar el juicio de proporcionalidad y necesidad. Es decir,
debe ponerse en conocimiento del Juzgado de Instruccin la fuente de conocimiento
de los datos que se proporcionan, tales como medios de investigacin previos
empleados por la polica o, en este caso, el Servicio de Vigilancia Aduanero, junto con
su resultado, personas implicadas o que podran estar implicadas y el motivo por el
cual se solicita la interceptacin telefnica. Y, cuando el conocimiento proviene de
otros rganos policiales no espaoles, habr que facilitar la informacin necesaria al
rgano judicial, de donde proviene, medios utilizados para conseguirla. De sobra es
conocido por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, que cada vez con mayor
frecuencia se evidencia la colaboracin entre las policas de diversos pases, que por
otra parte no vamos a negar es necesaria ante determinadas modalidades delictivas;
pero esa colaboracin no debe dar paso a la expansin de una medida que como
reitera la jurisprudencia es excepcional. Es cierto que se mantiene que las
declaraciones policiales gozan de una presuncin de fiabilidad, pero ello no debe llevar
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sin ms a que la valoracin sobre ellas sea ms que un juicio de valor un autntico
acto de fe.
Parece obvio que los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que
declararon en el acto del Juicio Oral debieron conseguir la informacin de alguna
manera, que no fue por sus propias investigaciones, ya que incluso ellos declaran que
lo saban por lo que les dijeron desde Madrid, es decir que la investigacin ni siquiera
tuvo su origen en Valencia, ni en su servicio; en realidad no sabemos dnde, cmo y
cuando se inicio. Dando por bueno que actuaron por lo que les dijeron desde el
correspondiente servicio de Madrid, subsiste la ausencia de puesta en conocimiento
del Juzgado Instructor del origen de la informacin, puesto que ni en su momento, ni
en el acto del Juicio Oral han dicho de donde proviene. Dados los hechos objeto de
este procedimiento y, sobre todo, los que dan origen a la primera solicitud de la
intervencin telefnica, cabe pensar razonablemente que provienen de informacin
facilitada por agentes policiales extranjeros, que pueden ser mejicanos o de un tercer
pas. En lo que ahora nos importa da igual el pas del que pudieran proceder ya que en
cualquier caso la omisin de esa informacin impide valorar la legalidad de las previas
investigaciones, ya que no sabemos ni el lugar donde se obtuvieron, ni como se
lograron; no es ni siquiera descartable que se consiguiera esa inicial informacin por
otras intervenciones telefnicas realizadas por, es posible, otros agentes de diferente
pas.
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necesidad, lo que impide considerarlas justificadas, y sin que el supuesto xito final
pueda fundamentarlas, tal como ya se ha expuesto con anterioridad.
Dado que toda la informacin procede de esa inicial intervencin telefnica, por
conexin de antijuricidad debe considerarse nula el resto de la prueba obtenida. Es
cierto que se sabe que van a llegar dos contenedores en los que se sospecha que
viaja droga oculta, que se conoce el expedidor y el receptor, as como un nmero de
telfono, pero en relacin con el papel que pudiera jugar Gonzalo Contreras Rincn no
se tiene ms conocimiento, precisamente se piden las intervenciones telefnicas para
averiguarlo; el papel de
llegada del otro acusado a Espaa, incluso el viaje del primero a este pas con la
llegada del primer contenedor, se conoce a raz de esas intervenciones.
CRIMINAL
POR
INFRACCIN
DEL
DERECHO
LA
16
17
(en el
18
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suficiencia
para
fundamentar
una
sentencia
condenatoria
desvirtuar
. Aunque como
credibilidad, que en este supuesto concreto procede otorgar a los agentes policiales
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ibunal ha contado,
lo Contreras Rincn,
que el envo vaya a nombre de esa sociedad, que segn la Sentencia se constituye o
compra para ello exclusivamente, y los envos de dinero recibidos por distintas vas,
en mano, en transferencia a su nombre y otra a su esposa, en un claro indicio de
ocultacin de los mismos .
No vamos a discutir lo evidente y que est acreditado documentalmente, como
son las
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, este
ltimo en Mjico.
2La aceptacin de la operacin de importacin de mrmol y del segundo envo
sin haber vendido el primero.
3.El envo de dinero por
una vez dado en mano, otra enviada a la cuenta corriente de Gonzalo Contreras y otra
a la de su esposa, con la intencin de ocultar esos envos.
4.La compra de una sociedad de la que es titular y administrador nico nuestro
representado, con igual finalidad.
5El traslado de la mercanca al almacn de SEUR en Alicante.
6.La comunicacin a
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de conseguir una nueva valoracin de ella, sino para acreditar que la inferencia que
realiza la Audiencia de Valencia no es la nica razonablemente posible.
1.Gonzalo Contreras Rincn declaro en el acto del Juicio Oral de forma
extensa, y con igual contenido a la declaracin realizada con motivo de su detencin y
tambin en la indagatoria; en momento alguno ha cambiado la versin de los hechos.
An cuando nos encontremos ante un delito contra la salud pblica, no pueden
ignorarse las reglas o criterios de valoracin establecidos por constante doctrina
jurisprudencial en relacin con las declaraciones de los acusados o coimputados, en
orden a establecer su fiabilidad y veracidad, como son el carcter mantenido de la
declaracin en el tiempo, la corroboracin por datos objetivos y externos. Y con esa
sola finalidad vamos a exponer el resto de la prueba, en este caso de la defensa; para
argumentar que desde una valoracin conjunta de los indicios y contraindicios no es
posible mantener la lgica y correccin de la inferencia realizada por la Sentencia
recurrida.
2.De la prueba testifical cabe destacar la manifestacin de la esposa de
nuestro representado, inicialmente imputada y luego ni siquiera procesada, coincidente
con la de Gonzalo Contreras; de esta declaracin, al igual que de la anterior debe
destacarse, en primer lugar que coincide con la realizada despus de su detencin y
que es tambin coincidente con la de nuestro representado, y lo destacamos porque
son detenidos de forma separada y durante su detencin en la Polica no tienen
contacto alguno y, a pesar de todo las declaraciones coinciden. Por tanto, como ya se
dijo en el informe en el acto del Juicio Oral, o bien se han puesto de acuerdo an antes
de saber que estaban siendo investigado, incluso en pequeos detalles, o bien lo que
cuentan se corresponde con la realidad.
La prueba testifical propuesta por la defensa fue admitida inicialmente por el
Tribunal, aunque luego en el momento de la vista oral, tras la declaracin de los
miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera se considero por el Tribunal no esencial
practicarla completa, a pesar de estar citados los testigos para su declaracin por
video conferencia, realizndose solo una parte de esas declaraciones.
Entre ellas las de la madre del acusado, que dijo que le facilito el contacto con
una persona en Madrid para la exportacin de aceite de oliva a Mjico; la de esa
persona que ratifico lo dicho por la anterior testigo, as como por el propio Gonzalo
Contreras. Persona, por cierto que es a la que se refiere la Sentencia recurrida
Ortega-, aunque se confunde nuevamente y dice que es a la que nuestro representado
ofreci la venta de las piedras: o que ofreciese a un testigo, Ortega, la venta d
e las
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piedras . Puede decirse que es una confusin sin mayor importancia, pero dicho sea
con todos los respetos entendemos que es demostrativa del escaso caso hecho a los
argumentos y pruebas de la defensa.
3. Lo anterior, junto con la abundante prueba documental aportada con el
escrito de conclusiones provisionales y reproducida en el acto del Juicio Oral acreditan
que Gonzalo Contreras Rincn aprovechando, eso es cierto, la oferta de su
compaero de colegio en Mjico
de aduanas que testifico en el Juicio Oral, explicando tanto los motivos de haberlo
aconsejado como el cambio de destino del primer y segundo envo de mrmol.
5Aunque es cierto que En
Contreras, en momento alguno aparece que se lo diera en mano; que esta persona
viajar a Espaa fue dicho por la defensa, sin que antes se tuviera noticia de ello. El
dinero, y est acreditado documentalmente se remiti sin ninguna maniobra de
ocultacin y en cantidades precisas para el pago de los gastos de la importacin. La
Sentencia recurrida no concreta cantidades ni dice a que se dedico ese dinero.
6.Tambin por la defensa de Gonzalo Contreras se solicito al audicin de las
grabaciones telefnicas, y no slo de las aportadas por los agentes del Servicio de
Vigilancia Aduanera, que fueron como es habitual aquellas que pensaban tenan un
contenido incriminatorio.
Se propusieron grabaciones en las que nuestro representado habla con
diversas personas, entre ellas algunas de las propuestas como testigos, as como con
. En esas grabaciones, finalmente no odas pero tampoco impugnado
su contenido, se oye como Gonzalo Contreras intenta vender el mrmol, y lo que es
ms importante como contraindicio, como habla con la agente de aduanas sobre la
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mercanca que falta, sin ocultar nada, como se lo comunica a otras personas y sobre
todo es indicativa de la realidad de los hechos una de las grabaciones, casi la ltima,
en la que nuestro representado habla con su padre durante cerca de una hora, de la
prdida de parte de la mercanca, de que no est preocupada porque tiene seguro la
empresa mejicana, e incluso en tono jocoso de que podran habrsela quedado en el
propio Mjico.
Estos contraindicios indican que Gonzalo Contreras Rincn en momento
alguno adopto precauciones en sus conversaciones con
, supuesto
contacto con los crteres mejicanos segn la sentencia recurrida, ni con terceras
personas, que conto a sus amigos y conocidos en Espaa el negocio iniciado, sus
proyectos, contacto con posibles clientes, y les transmiti todo esto a su familia en
Mjico, sin tampoco ocultar nada.
Valorado todo ello en conjunto y acudiendo, incluso, a esas reglas de
experiencia no dichas expresamente en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia
objeto de este recurso, pero si empleadas tal como se evidencia de su lectura,
entendemos que no puede afirmarse ms all de toda duda la intervencin delictiva en
los hechos de Gonzalo Contreras Rincn.
Las reglas de experiencia nos pueden decir que si una persona facilita su
direccin debe saber que se trata de la importacin ilegal de droga, pero tambin esas
reglas de experiencia nos dicen que las personas implicadas en operaciones de
narcotrfico a cierta escala adoptan precauciones en sus conversaciones y
comunicaciones con otros implicados; que sus conversaciones y comunicaciones son
cortas, no de una hora de duracin o correos que impresos ocupan un folio entero. La
audicin o lectura de las grabaciones telefnicas, as como la lectura de los correos
son datos perifricos que corroboran la versin dada por el acusado, y que a la vez
son concordantes con las declaraciones de los diversos testigos.
Sin que, y de nuevo lo decimos con todos los respetos al Tribunal sentenciador,
sea una inferencia lgica decir, como hace en el Fundamento de Derecho Cuarto que
incluso el intento de vender las piedras , hasta sera lgico, para no dejar nada en el
aire o flecos, vender las piedras para tener una factura que ensear y un impuesto que
ingresar que acreditase la realidad de la empresa importadora
. Y no es una inferencia
lgica cuando previamente se ha dicho que no se hizo intento alguno para vender el
mrmol o piedras.
En ltimo trmino, con mayor o menor extensin, la Sentencia de la Seccin
Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, lo que dice es que, de acuerdo con su
25
, siguiendo la
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27
explica que el el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE,
comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una
resolucin motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en el proceso,
, en este sentido
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inocencia, impone que la valoracin de la prueba sea global y es cierto que se puede
negar fiabilidad a la declaracin del acusado, pero reiteramos que esa valoracin
debe tener en cuenta la prueba de descargo, y en este caso entendemos que se
desprecia, ya no las declaraciones del acusado y testigo prestadas en el Juicio Oral,
sino el resto de la prueba de descargo, fundamentalmente la documental y
transcripciones de comunicaciones, tanto telefnica como va correo electrnico, que
no hacen ms que confirmar lo dicho por el acusado y los testigos.
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segunda
postura,
ms
rigurosa,
entienden
que
valen
los
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7. El 28 de septiembre viaja
permite
homologar
el
juicio
de
inferencia
realizado
las
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inferencia realizada acude a la declaracin y versin dada en el acto del Juicio Oral
por Gonzalo Contreras, que la considera increble: Por ello, enfrendada la realidad
de los hechos y la lgica con la explicacin del procesado, queda reforzada la
inferencia de autora que venimos haciendo.
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Pero dado el cauce casacional que ampara este Motivo, debemos volver a los
Hechos Probados, que al respecto dicen: sin que hubiese pagado dinero alguno por la
sociedad ; y
el
destinatario
Top
Developements
Opportunities,
cuyo
. No parece
que con esos Hechos Probados se pueda mantener que la empresa fue comprada y
utilizada nicamente para el trfico ilcito de estas sustancias estupefacientes. Ni se
dice cuando se monto, ni se proporciona ms datos, los nicos son los proporcionados
por el propio Gonzalo Contreras Rincn, tanto en sus declaraciones a lo largo de la
instruccin y en el Juicio Oral, como documentalmente.
SEXTO MOTIVO: AL AMPARO DEL ARTCULO 849, 1 DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CRIMINAL POR INDEBIDA FALTA DE APLICACIN DEL
ARTCULO 16 DEL CDIGO PENAL, EN RELACIN CON LOS ARTCULOS 368,
INCISO PRIMERO Y 370, 3 TAMBIN DEL CDIGO PENAL
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artculos 370, 3 y 368, inciso primero del Cdigo Penal, ya que en contra de lo dicho
en la Sentencia recurrida, nuestro representado no tuvo en momento alguno la
disponibilidad de la sustancia, puesto que la intervencin de los servicios de polica,
bien espaoles o extranjeros, impiden que se pueda entender probado y existente el
riesgo abstracto que requiere el tipo y la necesaria disponibilidad de la droga para
apreciar la consumacin del delito.
DESARROLLO DEL MOTIVO: El motivo se formula como hemos adelantado
con carcter subsidiario y solo por si no fuera estimado ninguno de los anteriores.
Es sobradamente conocida la tesis de la jurisprudencia mayoritaria,
prcticamente unnime, que concede un reducido mbito de aplicacin a las formas
imperfectas o tipos de imperfecta ejecucin, dependiendo de la tesis que se adopte en
relacin con la naturaleza de las figuras previstas en el artculo 16 del Cdigo Penal. El
delito del artculo 368 en cualquiera de sus modalidades, as como el resto de los
dedicados al trfico de drogas, se configura como un delito de peligro abstracto, de
mera actividad y de consumacin anticipada; por otra parte la tcnica de tipificacin
escogida incluye como comportamientos tpicos cualquiera que promueva o facilite el
trfico ilcito de las sustancias tpicas.
De acuerdo con lo anterior, el hecho que no solo el comportamiento-, se
considera peligroso en abstracto ya que es tambin en ese nivel adecuado para poner
en peligro o lesionar, dependiendo de la tesis que se sustente sobre los delitos de
peligro abstracto, el inters jurdico protegido que se seala en la salud pblica. Al ser
de mera actividad no requiere de la produccin de un resultado, entendido este en
sentido jurdico como la modificacin del mundo exterior perceptible por los sentidos,
separado en el espacio y tiempo del comportamiento e incorporado a la descripcin
legal tambin con independencia de la postura que se mantenga sobre la naturaleza
del resultado-. Por ltimo al calificarse de consumacin anticipada nos encontramos
ante uno de los denominados tipos incongruentes, donde la parte subjetiva no se
corresponde con la objetiva, y en ellos el comportamiento se dirige a la consecucin
de un resultado ulterior, en el caso del artculo 368 del Cdigo Penal a introducir la
sustancia en el trfico ilcito de las mismas. Pero en lo que aqu importa significa que
la consumacin no requiere de la consecucin de ese ulterior resultado, fijndose en
un instante anterior.
Para la jurisprudencia la consumacin se fija en la disponibilidad de la
sustancia, distinguindose segn la droga se traslade o no desde un pas extranjero a
Espaa. Y as, excepcionalmente se admite la tentativa en los casos en que acabada
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marzo de 1999). Y si el hecho no llego a suponer un peligro abstracto por las razones
que ahora diremos, esa falta de idoneidad supone al tiempo la ausencia de
disponibilidad en los trminos dichos.
Sin nimo de exhaustividad en la exposicin, se entiende que los delitos de
peligro abstracto son aquellos en que no es necesaria la concreta puesta en riesgo o
la creacin de un peligro efectivo en el caso del que se trate slo seran delitos de
peligro en el sentido de que la razn de su castigo es que normalmente suponen un
peligro, pero este entendimiento hace cuestionable que se cumpla con los principios
que deben regir un Derecho Penal de un Estado Social y Democrtico de Derecho,
plantendose ya desde hace tiempo si en los casos en que de antemano se haya
excluido todo peligro subsiste la tipicidad (Jescheck, Tratado, 1981; Mir Puig, Derecho
Penal. Parte General, 2011, entre otros). No desconocemos que la tesis todava
dominante en jurisprudencia y doctrina sigue manteniendo que en los delitos de peligro
abstracto existe una presuncin iuris et de iure de la peligrosidad de la accin,
aunque en la doctrina espaola se ha mantenido desde hace tiempo una va
intermedia que distinguira entre los denominados delitos de desobediencia, en los que
no se exigira peligro alguno, y los delitos de peligro hipottico, en que es necesario un
peligro posible (Torio Lpez, ADPCP, 1981, y mantenida actualmente por algunos
autores).
Lo dicho aplicado a los delitos relativos al trfico de drogas puede llevar a la
apreciacin de la tentativa en los supuestos en que de antemano se ha excluido todo
riesgo, de forma tal que el hecho que en una primera aproximacin podra
considerarse consumado, debera finalmente calificarse como una tentativa del delito
previsto en los artculos 368 y siguientes del Cdigo Penal.
Es indudable que los tipos de peligro abstracto no requieren de una concreta
puesta en peligro del inters jurdico protegido en un caso determinado, y desde este
punto de vista no es atendible la prueba destinada a acreditar que no se produjo el
riesgo en el caso concreto. Pero esto no tiene que significar que no sea posible la
prueba sobre la inidoneidad del hecho para, incluso en abstracto, significar un riesgo
para ese inters jurdico. Debe adems, en este extremo tenerse en cuenta que
cuando se trata de un bien jurdico de naturaleza colectiva, es difcil mantener que un
determinado hecho pueda significar incluso en abstracto, un riesgo para el mismo;
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se tiene una mnima posesin, sino cuando es posible disponer de ella libremente, y
por eso se excluye de los escasos supuestos en que se admite la tentativa, los
acuerdo para introducir la droga en Espaa, ya que en cierta manera supone la
disponibilidad de esas sustancias. Cuando la polica controla todo el proceso, al igual
que el rgano jurisdiccional que a su vez controla la actuacin de la primera, no cabe
sino afirmar que de antemano se han tomado todas las medidas para excluir el riesgo,
incluso en abstracto; si en estos casos se llega a la consumacin solo puede ser por
un fallo en el control por esas instancias.
Que la mera realizacin del comportamiento no supone la consumacin es una
conclusin que se extrae de la propia postura jurisprudencial, que la fija como hemos
venido diciendo en la disponibilidad, siguiendo en cierta manera lo sostenido en
relacin con otros delitos de mera actividad, como puede ser los de hurto (en similar
sentido distinguiendo tentativa acabada e inacabada, la Sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de marzo de 1999).
En conclusin sin negar ni discutir la tesis mantenida por la jurisprudencia
sobre la consumacin de estos delitos, ni sobre la viabilidad del acuerdo de
importacin para calificar el hecho como delito consumado, entendemos que,
precisamente siguiendo esa doctrina no es posible mantener que nos encontramos
ante un delito consumado cuando la operacin es detectada y controlada desde un
inicio por la polica, en tanto no se ha producido esa disponibilidad; y es una tentativa
porque la no consumacin no depende de la voluntad del autor, sino que es ajena a l.
A los meros efectos dialcticos, en este caso, Gonzalo Contreras Rincn segn
la Sentencia recurrida se habra puesto de acuerdo con una persona a la que no se
nombra, para importar cocana y otra sustancia desde Mjico a Espaa. Nada se sabe
realmente de cmo llega a conocimiento del Servicio de Vigilancia Aduanera esta
supuesta operacin, pero es indudable que de alguna manera la obtuvo, y repetimos
que no cuestionamos en este momento la licitud de la obtencin lo que ya hemos
hecho en anteriores Motivos de este recurso-, ya que lo dicen los propios Hechos
Probados, y fue una informacin lo suficientemente detallada para permitir identificar
los contenedores, el expedidor, el receptor, el puerto de llegada y el cargamento en el
que vena oculta la droga.
Por tanto desde los Hechos Probados puede afirmarse que el Servicio de
Vigilancia Aduanera controlaba la operacin, y desde luego que una vez llegada a
Espaa el control fue total, tanto de la sustancia como de los movimientos de nuestro
representado.
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Por lo anterior
RECURSO
DE
CASACIN
por
INFRACCIN
DE
LEY
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SEGUNDO
OTRO
SI
DIGO:
intentado cumplir minuciosamente con los requisitos exigidos por la Ley Procesal que
le son aplicables, tanto en el fondo como en la forma lo que pongo en conocimiento de
esta Excma. Sala de conformidad con lo que dispone el art.231 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, y por ello SUPLICO A LA SALA, tenga por hechas las anteriores
manifestaciones a los efectos legales oportunos.
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