Seropdica, 22/10/2013.

1 Aula - Contratos Privados de Sade

1. Introduo

Existem trs modalidades de planos de sade, todas aparadas pela Lei n.

9.656/98. Todos eles tem seus fundamentos e sua base na lei.
Complementarmente a lei existem as chamadas resoluo da ANS (Agncia
Nacional de Sade Suplementar), a agncia reguladora pelos planos de sade.
A negativa de cobertura gera duas prerrogativas ao consumidor, um direito
subjetivo consistente no exigir a obrigao de fazer, bem como a reparao dos
danos causados pela negativa de cobertura.
Todos os atores envolvidos na relao de sade, ou seja, o plano, o hospital e
o mdico, responderam solidariamente (pela integralidade do dbito), pelo dano que
por ventura tenha sido causado pela conduta do mdico, indicado pelo plano de
sade, ao paciente e consumidor, assim vem entendo a jurisprudncia.
Neste diapaso o plano de sado no poderia denunciar a lide a clnica ou ao
mdico, segundo os mandamentos do Cdigo de Defesa do Consumidor, devendo
ajuizar ao de regresso em face de quem lhe for solidrio, se no vejamos:
Art. 88. Na hiptese do artigo 13, pargrafo nico deste Cdigo, a ao
de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a
possibilidade de prosseguirse nos mesmos autos, vedada a
denunciao da lide.

Dos trs tipos de planos temos os (I) planos ambulatrias, que cobrem to
somente consultas e exames, em relao aos planos (II) planos hospitalares,
completos, os mais caros so estes ltimos pela abrangncia.

A terceira modalidade a (III) hospitalar com obstetrcia, que abrange o

servio de obstetra para as mulheres.
Por ventura um assinante do plano ambulatorial acaba tendo uma
complicao qualquer e sade e se faz necessrio uma internao ou at uma
cirurgia. Logo a operadora daquele plano negar a cobertura e o assinante buscar o
judicirio, antecipando os efeitos da tutela pretendida, quase sempre.
Aqui existem dois direitos colidindo, cabendo a Constituio sopesar qual
destes direitos preponderar face ao caso concreto. Estaremos diante do que o
Ministro Barroso chama de Hard Case. A Constituio prima pela pessoa humana,
segundo o Art. 1., III da CRFB/88, conferindo a preponderncia do direito a sade
e integridade fsica frente ao direito ao patrimnio.
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III a dignidade da pessoa humana;

Se o contrato de fato no prev a incidncia da internao ou da cirurgia, ao

juiz caber a condenao do Autor, paciente, a custear as despesas j gastas pelo
plano de sade com internao ou a cirurgia. Entretanto a crtica justamente que
nem sempre o ttulo executivo ser satisfeito, pois se o paciente tivesse patrimnio
para arcar com as custas, teria assinado o plano hospitalar.
Outra sada que a tutela seja deferida, para internar o paciente, at que seja
conseguida vaga em UTI ou CTI do Estado e as custas referentes ao tratamento do
paciente ficam a cargo do Estado e do Municpio. Desta forma se preservar o
contrato, em parte, e ao mesmo tempo o direito dignidade da pessoa humana.

2. Relao de Consumo

Em havendo relao de consumo aplica-se o Cdigo de Defesa do

Consumidor, Lei n. 8.078/90. Aplica-se porque a relao existente entre os sujeitos
de consumo.
Uma relao de consumo existem quando tem seus elementos objetivos e
subjetivos esto preenchidos. Os elementos subjetivos de uma relao de consumo
so os sujeito de uma relao de consumo, de um lado um fornecedor e do outro o
consumidor. Por elementos objetivos se entendem os objetos, ou seja, ou um
produto ou um servio ligando esses dois sujeitos.
Art. 2. Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou
utiliza produto ou servio como destinatrio final.
Pargrafo nico. Equiparase a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao
de produtos ou prestaes de servios.
1. Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.
2. Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de
crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter
trabalhista.

Claudia Lima Marques nos ensina que existem dois tipos de destinatrio
final. Existe o (I) destinatrio final ftico e o (II) destinatrio final econmico. O
primeiro o sujeito que retira o produto do mercado de consumo. Por sua vez o
destinatrio final econmico aquele que usa o produto para si prprio, aquele que
consome o produto, encerrando a cadeia produtiva nele.
A mesma Claudia Lima Marques lana duas teorias, que so aplicveis a
definio de consumidor. A chamada (I) Teoria Maximalista e a (II) Teoria Finalista.

Para a teoria maximalista, para ser um consumidor basta que voc seja
destinatrio final ftico, ou seja, que o sujeito apenas retire o produto do mercado,
pouco importando a destinao que se dar ao produto. Essa teoria tambm
chamada de teoria objetiva, pois apenas observa o ato objetivo do sujeito que retira
o produto do mercado, pouco importando se o sujeito ir se utilizar do produto ou
revende-lo.
A teoria finalista, tambm chamada de subjetiva, consumidor aquele que
conjugar as definies de destinatrio final ftico e econmico. Ou seja, se o sujeito
retirou o produto do mercado e usou para si, ele ser consumidor para a teoria
finalista. Tal teoria mais teleolgica.
O Superior Tribunal de Justia e a maioria da jurisprudncia adota a teoria
finalista, a tornando quase que pacifica a aplicao da referida teoria.
O Art. 3. da Lei n. 8.078/90, acima transcrito, define a segunda parte
integrante da relao de consumo, o fornecedor. Existem duas caractersticas para o
fornecedor ser caracterizado como tal, ele tem que ter (I) habitualidade (leia-se
tambm profissionalismo), e a outra, tem que haver (II) onerosidade, pois se no
houver onerosidade no haver relao de consumo.
Seropdica, 29/10/2013.

Princpios no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90)

As clausulas gerais possuem princpios intrnsecos a elas. Caber ao julgador

a analise das clausulas gerais do caso, porm com base em um principio.
Principio uma premissa sobre a qual todo o desenvolvimento posterior se
assenta, se calca. So proposituras iniciais sobre as quais se assenta todo o
desenvolvimento posterior.

O Cdigo de Defesa do Consumidor uma lei principiolgica, o que

significa dizer que a base dessa lei no so as normas propriamente ditas. H
sobretudo clausulas gerais que possibilitam ao julgador uma analise mais elstica do
caso concreto.
1) Vulnerabilidade
O principio da vulnerabilidade derivado da prpria caracterstica da relao
de consumo. uma relao desigual por natureza, h um desiquilbrio flagrante
entre os atores da relao de consumo.
A primeira face da vulnerabilidade a chamada ftico/econmica, a segunda
a vulnerabilidade tcnica, a chamada vulnerabilidade psicolgica e a
vulnerabilidade jurdica. O fato que seja em uma ou em todas elas, no h
consumidor que no seja vulnervel.
2) Boa-f objetiva;
Boa-f objetiva a legitima expectativa quanto a adoo de uma conduta
tica, proba, de cooperao pela outra parte contratante.
Est previsto no Art. 4., III do CDC, no Art. 51, IV do CDC, entre outros.
3) Confiana;
Ele muito correlato ao principio da boa-f objetiva, pois violando a
confiana haver a violao da boa-f objetiva.
4) Solidariedade;
5) Informao;
6) Inverso do nus da prova;

A inverso do nus da prova um direito ou um principio, talvez mais

importante, previsto no Art. 6, VIII, 38, 12, 3 e 14, 3 do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Seropdica, 05/10/2013.
3 Aula Contratos Privados de Planos de Sade

Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor

Oferta e Publicidade;
Contratos de adeso:
-

Definio;

So utilizados na maioria das vezes, se no em todas as vezes. aquele cujas

as clausulas so pr-definidas por uma das partes, e sendo assim os contratos de
adeso, que no tem s normatizao no mbito da Lei n. 8.078, mas tambm no
prprio Cdigo Civil
-

Anlise, Art. 54 do CDC;

Seropdica, 12/11/2013.

4 Aula Contratos Privados de Plano de Sade

Responsabilidade Civil nas relaes de consumo

Teoria geral da responsabilidade civil;

-

Deveres jurdicos;

Um dever jurdico que um dever oriundo da lei. Existe o dever jurdico

originrio, que quando violado por um ato ilcito (ao ou omisso), gerando um
dever jurdico derivado.
O dever jurdico originrio a obrigao, e sempre que se viola uma
obrigao, enquanto um dever jurdico originrio, gerando o dever jurdo derivado,
que a responsabilidade.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando
a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

o dever de indenizar os danos sofridos (moral, material e esttico) pela

vtima em decorrncia de um ato ilcito do agente.
Excepcionalmente ser possvel a responsabilidade por ato licito, no caso do
inc. II do Art. 188 do Cdigo Civil c/c ao Art. 929 do mesmo diploma, se no
vejamos:
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um
direito reconhecido;
II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a
fim de remover perigo iminente.
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do
art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito
indenizao do prejuzo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa

de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a

importncia que tiver ressarcido ao lesado.
Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de
quem se causou o dano (art. 188, inciso I).

Como transcrito acima, a regra do Art. 929 admite uma exceo que
justamente a hiptese de um terceiro ser o causador do perigo, motivo pelo qual o
agente do ato licito indenizvel possui ao de regresso em face deste terceiro.
Vcio do produto/servio;
qualquer impropriedade ou inadequao daquele produto ou servio que o
impossibilita de servir ao fim a que se destina.
Dentro de vcio, existe o que se chama de: (I) circa rem e (II) extra rem, na qual
o primeiro o vcio dentro da coisa, ao passo que o vcio extra rem um quase fato,
fora da coisa.
A doutrina assim subdividiu pois existem vcios que geram uma repercusso
na esfera cclica do consumidor, que acaba gerando dano moral ao consumidor.

Fato do produto/servio;
uma repercusso externa, necessrio que haja em mente a ideia de um
acidente de consumo, ou seja a exteriorizao do vcio.
O vcio fica restrito aos limites do produto ou servio, ao passo que quando
esse vcio se exterioriza, atravs de um acidente, gerando danos ao consumidor.
Seropdica, 19/11/2013.
5 Aula Contratos Privados de Plano de Sade

Responsabilidade Civil do Profissional Liberal Mdico

1) Elementos;
Qualquer que seja o sujeito sob analise, para respondermos se recai sobre ele
o dever de indenizar ou no temos que jogar a situao em que ele se encontra na
teoria geral da responsabilidade civil. A situao dele enseja ou no violao de uma
obrigao, atravs de um ato ilcito, e havendo inclusive dano a vtima (moral,
material e esttico).
A responsabilidade civil do profissional liberal apurada mediante a
verificao de culpa deste profissional, em outras palavras uma responsabilidade
subjetiva. Logo s haver responsabilidade civil do mdico se forem encontrados os
elementos que caracterizam a culpa:
a) Negligncia deixou de fazer algo que deveria fazer;
b) Imprudncia uma ao que no se observa o cuidado que se exige;
c) Impercia mista, tanto uma conduta comissiva, quanto omissiva, mas
ser imperito no deter o conhecimento tcnico que se exige;
necessria a apurao e a prova do elemento culpa e essa conduta culposa
se exterioriza das trs maneiras acima apontadas. Isso o que se chama de culpa em
sentido estrito, pois a responsabilidade civil subjetiva tambm abrange o dolo.
Assim a culpa percebida pelo Direito Civil a chamada culpa em sentido amplo,
que abrange tanto a culpa estrito senso, quanto o dolo.
A culpa em sentido amplo nada mais que uma inobservncia do dever de
cuidado, e para o Direito Civil estar caracterizada a culpa em sentido lato senso se
no for observado uma dever de cuidado que lhe for imputado. Se pode no
observar esse dever de cuidado sem querer (culpa stricto sensu) e querendo (dolo).
Para que se venha a concluir que o mdico responde por aqueles danos
sofridos pelo paciente, e portanto havendo o dever de indenizar, o primeiro
elemento a se caracterizar a (I) conduta culposa (culpa em sentido amplo). O

segundo elemento que deve ter havido (II) dano, o que leva ao terceiro elemento,
que o (III) nexo de causalidade ligando a conduta culposa e o dano.
2) Anlise do Art. 14, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor;
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da
existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
1. O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o
consumidor dele pode esperar, levandose em considerao as
circunstncias relevantes, entre as quais:
I o modo de seu fornecimento;
II o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III a poca em que foi fornecido.
2. O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas
tcnicas.
3. O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando
provar:
I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;
II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
4. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser
apurada mediante a verificao de culpa.

No caso de um hospital, a culpa deste apenas ser objetiva e solidria,

quando for comprovada a culpa do mdico, pois aqui trata-se de responsabilidade
por fato de terceiro. Logo apesar da responsabilidade pessoal do mdico ser
subjetiva e do hospital objetiva, dever ser comprovada a responsabilidade do
mdico para fazer o hospital responder solidaria e objetivamente.
Ressalta-se que se fala em responsabilidade objetiva do hospital pois no
Cdigo de 1916, alm de ser comprovada a culpa do mdico, deveria ser
comprovada a culpa do hospital em vigiar, eleger ou na custdia (in vigilando; in
elegendo; in custodiana) e atualmente tal prova no mais necessria.
3) Jurisprudncia;

10

Seropdica, 03/11/2013.
7 Aula Contratos privados de plano de sade

Coberturas

Art. 10 da Lei n. 9.656/98

Art. 10. institudo o plano referncia de assistncia sade, com
cobertura assistencial mdicoambulatorial e hospitalar, compreendendo
partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padro de
enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessria a
internao hospitalar, das doenas listadas na Classificao Estatstica
Internacional de Doenas e Problemas Relacionados com a Sade, da
Organizao Mundial de Sade, respeitadas as exigncias mnimas
estabelecidas no artigo 12 desta Lei, exceto:
I tratamento clnico ou cirrgico experimental;
II procedimentos clnicos ou cirrgicos para fins estticos, bem como
rteses e prteses para o mesmo fim;
III inseminao artificial;
IV tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com
finalidade esttica;
V fornecimento de medicamentos importados no nacionalizados;
VI fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;
VII fornecimento de prteses, rteses e seus acessrios no ligados ao
ato cirrgico;
VIII Revogado. MP no 2.17744, de 2482001, que at o encerramento
desta edio no havia sido convertida em Lei. Tinha a seguinte redao:
procedimentos odontolgicos, salvo o conjunto de servios voltados
preveno e manuteno bsica da sade dentria, assim compreendidos
a pesquisa, o tratamento e a remoo de focos de infeco dentria,
profilaxia de crie dentria, cirurgia e traumatologia bucomaxilar;
IX tratamentos ilcitos ou antiticos, assim definidos sob o aspecto
mdico, ou no reconhecidos pelas autoridades competentes;
X casos de cataclismos, guerras e comoes internas, quando
declarados pela autoridade competente.
1. As excees constantes dos incisos deste artigo sero objeto de
regulamentao pela ANS.

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2. As pessoas jurdicas que comercializam produtos de que tratam o

inciso I e o 1o do artigo 1o desta Lei oferecero, obrigatoriamente, a
partir de 3 de dezembro de 1999, o plano referncia de que trata este
artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores.
3. Excluemse da obrigatoriedade a que se refere o 2. deste artigo as
pessoas jurdicas que mantm sistemas de assistncia sade pela
modalidade de autogesto e as pessoas jurdicas que operem
exclusivamente planos odontolgicos.
4. A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de
procedimentos de alta complexidade, ser definida por normas editadas
pela ANS.

Todas as clausulas que implicarem em limitao dos direitos do consumidor

devem estar em destaque e no estiverem possuiro uma inadequao formal e
portanto no podero ser consideradas limitativas de direito e passaram a ser
abusivas.
Assim possvel que as operadoras de plano de sade excluam essas
clausulas do contrato, desde que dada a devida evidncias a essas excluses e ainda
assim podero haver clausulas abusivas. Por exemplo: Um Fulano que est na UTI
por tempo indeterminado, ao passo que seu plano de sade apenas cobre 10 (dez)
dias de UTI. Tal clausula abusiva, ainda que tal limitao esteja em extrema
evidncia.
Neste ponto h a mxima nesse mbito do Direito que afirma que quando
se obriga pela qualidade, no se pode limitar pela quantidade e o resultado desse
raciocnio foi a edio da Enunciado da Smula de Jurisprudncia n. 302 do
Superior Tribunal de Justia.
E a prpria Lei n. 9.656/98, em seu Art. 12, II impede essa imposio de
limites, se no vejamos:
Art. 12. So facultadas a oferta, a contratao e a vigncia dos produtos
de que tratam o inciso I e o 1. do artigo 1. desta Lei, nas
segmentaes previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as
respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano referncia de que
trata o artigo 10, segundo as seguintes exigncias mnimas:

12

[]
II quando incluir internao hospitalar:
a) cobertura de internaes hospitalares, vedada a limitao de prazo,
valor mximo e quantidade, em clnicas bsicas e especializadas,
reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindose a
excluso dos procedimentos obsttricos;
b) cobertura de internaes hospitalares em centro de terapia intensiva,
ou similar, vedada a limitao de prazo, valor mximo e quantidade, a
critrio do mdico assistente;
c) cobertura de despesas referentes a honorrios mdicos, servios gerais
de enfermagem e alimentao;
d) cobertura de exames complementares indispensveis para o controle
da evoluo da doena e elucidao diagnstica, fornecimento de
medicamentos, anestsicos, gases medicinais, transfuses e sesses de
quimioterapia e radioterapia, conforme prescrio do mdico assistente,
realizados ou ministrados durante o perodo
de internao hospitalar;
e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim
como da remoo do paciente, comprovadamente necessria, para outro
estabelecimento hospitalar, dentro dos limites de abrangncia geogrfica
previstos no contrato, em territrio brasileiro; e
f) cobertura de despesas de acompanhante, no caso de pacientes
menores de dezoito anos;
[]

Outrossim clausulas que limitem o tratamento da AIDS ou das doenas

correlatas, que infectarem o paciente em virtude do vrus HIV, no so consideradas
clausulas limitativas e sim abusivas, como j se manifestou o STJ.
A resoluo CONSU n. 12/1998 da ANS, torna obrigatria os transplantes
de rim e crnea.
Excees ao plano-preferncia
Jurisprudncia
Seropdica, 14/01/2014.
Analise a Responsabilidade Civil nas seguintes situaes:

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1) Infeco Hospitalar Nosocmio

2) Erro mdico operadora de plano de sade
3) Negativa de cobertura em UTI Limitao de dias Operadora de plano de
sade

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