RESUMO CRTICO DO CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNA

No ano de 4299, cinco exploradores foram explorar uma

caverna, mas houve um desmoronamento e tampou a nica sada da
caverna. Dentro de algum tempo a famlia percebendo a demora,
pediu ajuda ao resgate. O resgate foi difcil pois novos
desmoronamentos ocorriam, num deles dez pessoas da equipe de
resgate morreram.
Depois de vinte dias, conseguiram comunicar-se com os
exploradores atravs de um rdio. Eles perguntaram quanto tempo
demoraria para eles sarem e a resposta foi mais dez dias, depois
perguntaram para um mdico se eles poderiam sobreviver sem comer
por mais dez dias e ele respondeu que provavelmente no.
Houve um tempo de silncio ento eles perguntaram se
comendo carne humana eles poderiam sobrevier, o mdico
respondeu que provavelmente sim, ento os exploradores recorreram
as autoridades religiosas, polticas, mdicas e ningum aceitou
participar da deciso. Logo, restou eles a deciso.
Roger Whetmore props aos seus colegas que jogassem dados
e quem perdesse seria morto e dado de alimento para os seus
colegas. Mas antes de ser jogado os dados ele pediu para adiar sete
dias, mas seus parceiros no aceitaram. Ento Whetmore perdeu e foi
morto e comido pelo outros.
Depois de sarem da caverna, os exploradores sobreviventes
foram a julgamento em primeira instncia, e condenados pena de
morte, como preconiza a lei, pelo jri e pelo Juiz que confirmou a
deciso do jri. Mas aps o julgamento, os membros do jri enviaram
uma petio conjunta ao chefe do Poder Executivo pedindo que a
sentena fosse comutada em priso de seis meses. O juiz de primeira
instncia endereou petio similar mesma autoridade.
Os condenados recorreram da deciso de primeira instncia e
seus recursos foram julgados por quatro juzes: Foster, Tatting, Keen e
Handy.
Foster: Ele props que os acusados no poderiam ser
condenados pois as leis em vigor no se encaixavam neste caso.
Foster diz que como as leis so para a sociedade, os quatros rus no
estavam numa sociedade dentro da caverna, ento as leis perderam
valor e passou a vigorar as leis naturais. Aqueles homens s fizeram
aquilo para garantir a prpria sobrevivncia. Alm disso props que
os seus colegas seguissem o exemplo do jri e juiz de primeira
instncia e que recomendassem ao Poder Executivo a clemncia
executiva.

A clemncia executiva uma sada louvvel ao caso, para que a

lei em vigor no seja descrediblizada e o ordenamento jurdico no
seja abalado. Seu fundamento justamente esse, quando o sujeito
condenado pratica de um crime, devidamente previsto em lei - que
no caso em tela o texto exato da lei era Quem quer que
intencionalmente prive a outrem da vida ser punido com a morte,
N.C.S.A, n.s., 12- A mas de conhecimento geral que aquele crime
ocorreu em circunstncias especiais, logo, a lei no deixa de ser
respeitada, mas a pena a ser cumprida mitigada, pelas
circunstncias especiais do crime (situao excepcional). No Brasil,
este instituto assemelha-se graa, que o perdo da pena de um
condenado, que se destina a um ou mais condenados, desde que
devidamente individualizados. O motivo pode ter incidncias diversas,
como um ato humanitrio, por exemplo.
Tatting: Combate fortemente o argumento de Foster, pois no
se tem conhecimento destas leis naturais, e quando que estas leis
naturais comearam a valer? Antes ou depois de matarem
Whetmore? No final ele se encontra numa controvrsia emocional,
por um lado ele os acusa por seus atos terrveis, por outro ele tem
simpatia por eles.
Thomas Hobbes concebe o direito natural como a liberdade
que cada homem tem de usar livremente o prprio poder para a
conservao da vida e, portanto, para fazer tudo aquilo que o juzo e
a razo considerem como os meios idneos para a consecuo desse
fim. Direito Natural nasce a partir do momento que surge o Homem.
Mas Hobbes considerava que esse direito natural s levaria
guerra de todos contra todos e destruio mtua, sendo
necessria a criao de um direito positivo ou um contrato social, que
poderia ser garantido atravs de um poder centralizado que
estabeleceria regras de convvio e pacificao.
Aplicando o conceito de Hobbes ao caso em estudo, se o direito
natural prevalecesse e cada um dos cinco exploradores pensasse
apenas em si mesmo e na conservao da sua prpria vida, haveria
um srio problema, pois cada um ia pautar suas aes, agressivas ou
no, com base em seu prprio interesse, levando, inclusive, a morte
de todos eles, ou a sobrevivncia do mais forte (lei natural pressupe
a lei da selva, onde o mais forte que sobrevive).
Mas ao contrrio disso, eles optaram por fazer justamente o que
Hobbes recomenda: um contrato social. Assim no apenas um
sobreviveria, mas a maioria. Entre eles, foi combinado que quem
perdesse no jogo de dados seria dado por comida aos demais. Aps
esse primeiro acordo, foi proposto por Whetmore um termo, ou seja,
evento futuro e CERTO que condiciona o incio dos efeitos daquele
contrato, que seria o prazo de 7 dias para jogarem os dados, que no

foi aceito pelos outros por caracterizar violao do primeiro acordo.

De fato.
Questiona-se a validade desse contrato, baseado nos
depoimentos dos acusados, pois quando chega a vez de Whetmore
jogar os dados, um dos acusados atira-os em seu lugar. Segundo
depoimento, concomitantemente jogada foi dado a oportunidade de
Whetmore se manifestar sobre e at corrigir o lance, mas ele prprio
declarou que no tinha objees a fazer, e tendo-lhe sido adversa a
sorte, foi morto. Em parte tais depoimentos no podem ser tomados
como a verdade dos fatos. Mas se fossem tomados como verdadeiros,
no houve mcula ao contrato, pois houve concordncia do prprio
Whetmore no lanamento dos dados por outra pessoa. Sendo este
contrato vlido, pode ser considerado uma espcie de contrato social
e lei entre os acusados naquela situao, levando sobrevivncia
racional da maioria do grupo, e no a sobrevivncia animal e natural,
onde o mais forte sobrevive.
Keen: Fala que se ele pudesse ele iria libertar todos pois eles j
sofreram demais. Mas como o seu trabalho no moral e sim legal,
ele necessita aplicar a lei. A lei diz que todo homem que matar outro
vai cumprir com a pena de morte, ele acusa os rus.
O voto do Juiz Keen traduz claramente um seguidor da corrente
positivista jurdica, quando ele afasta-se da moral e no se
compadece do sofrimento humano, mas aplica a lei a qualquer custo.
O positivismo jurdico procura afastar-se das teorias jusnaturalistas do
direito, que sustentavam a existncia de um direito natural paralelo
ao direito criado por legisladores humanos. Assim, rejeita a ideia de
que o ordenamento jurdico dependa de elementos metafsicos e
imutveis como de mandamentos divinos ou de imperativos da razo
humana. Ao contrrio, define o direito com base em elementos
empricos ao sustentar que o direito um conjunto de normas
formuladas e postas em vigor por seres humanos, um produto da
vontade de uma autoridade legislativa, com carter vinculante.
A principal crtica a esse posicionamento de aplicao
mecnica da lei, pois o positivismo, ao distinguir entre a criao e a
aplicao da lei, prescreve que os juzes se limitem a subsumir fatos a
normas, no podendo decidir conforme suas prprias consideraes
morais, assim a validade da norma seria a consagrao da justia e
que o dever de obedincia s normas decorreria diretamente da sua
validade, independente do seu contedo. Logo, se uma lei existisse,
no deveria ser questionada sua validade e justia.
Handy: Primeiramente ele levanta as valides do acordo feito na
caverna onde todos aceitaram, depois ele levanta a opinio pblica.
Ele mostra uma pesquisa feita com a populao onde 90% das

pessoas acreditam que os rus devem ser absolvidos, ento ele fica
do lado da opinio pblica.
Neste ponto importante debater sobre a intrincada relao
entre o direito e a opinio pblica. O Poder Judicirio deve abster-se
de ser mero aplicador da lei, para dar lugar a uma atuao com busca
na justia social, onde o que lhe importa adotar a soluo mais apta
a alcanar os fins colimados, ou seja, os efeitos prticos das decises,
e no a soluo formalmente mais lgica, segundo as regras gerais e
os conceitos abstratos do direito, no estando o juiz obrigado a
observar o critrio da legalidade estrita na tomada de decises. Em
sntese, vivemos em um modelo Social, que busca o bem estar de
toda coletividade, aliado a democracia, que afirma a soberania
popular no poder.
O juiz tem um papel social a cumprir. Segundo depoimento do
Ministro Luiz Fux: Nenhum juiz tem o direito de bater no peito e dizer
que no liga para a opinio pblica, porque todo poder emana do
povo e em seu nome exercido.
Assim, se at o jri e juiz que condenaram os acusados em
primeira instncia propuseram uma sada, de atenuao da pena que
muito rigorosa na letra da lei, alm disso a opinio popular era de
maioria esmagadora a favor da absolvio dos rus, porque a corte
no poderia absolv-los? Com absolvio haveria uma tendncia
praticamente certa de que a justia estaria sendo feita.
Por fim, segundo o livro, a suprema corte, estando igualmente
dividida mantm o primeiro resultado do tribunal dando sentena de
morte aos acusados.
Em suma, o livro nos instiga a perceber que no se pode
confundir Direito com a Lei, e nem Direito com Justia.