Introducción Al Derecho

LECCIONES DE
INTRODUCCIN
AL DERECHO
MANUAL DE ESTUDIO
Preparado por los profesores de
Introduccin al Derecho de la
Facultad de Ciencias Jurdicas
de la Universidad de
Antofagasta
MARZO 2010
Ctedra de Introduccin al Derecho

Universidad de Antofagasta
Advertencia preliminar
Ha sido una preocupacin permanente de estos profesores el poder presentar a los
alumnos de primer ao de nuestra noble carrera, un manual que pueda en lo esencial servirles
de gua para el estudio de las distintas lecciones de la asignatura de Introduccin al Derecho.
Que por sus contenidos resulta tan ajena a quien por primera vez se acerca al que ser el
objeto de estudio de toda su vida, el fenmeno jurdico.
Sin embargo, el presente material no aspira solamente a ser un mero repertorio de
lecciones, pues hemos tenido presente en todo momento, el hecho de que actualmente nos
encontramos insertos dentro de una gran reforma educacional a nivel de los estudios formales
universitarios, que tiene un finalidad clara, que las distintas carreras impartidas en las
instituciones de educacin superior moldeen sus mallas curriculares sobre la base del
desarrollo de competencias genricas y especficas de los alumnos. Esto, claro est, nos
impona como imperativo, y a la vez como una necesidad, que nuestro esfuerzo no solo se
redujese a presentar una gua de meros y puros contenidos, sino que tambin -y en vista de lo
antes referido- sea un material que incluya una serie de actividades de aplicacin de
conocimientos que permitiese al alumno, al finalizar cada leccin, ejercitar lo estudiado, y
junto a ello, estimular su desarrollo de las competencias propias de la asignatura.
Desde ya hacemos presente que el material que a continuacin sigue, es solo un
material de apoyo al desarrollo ntegro de nuestra asignatura, pues la enseanza de la misma
se desarrollar no solo sobre la base del presente texto, sino sobre la base de los textos
bibliografa seleccionados dados al curso, sobre las discusiones que se presenten en las clases
expositivas, y en general sobre la totalidad de las actividades que se desarrollen durante el
transcurso del ao al interior de nuestras clases.
Sabemos que el presente material dista mucho de encontrarse completamente
acabado, desde punto de vista dogmtico y pedaggico, sin embargo aceptamos y tomamos
resueltos el desafo de seguirlo mejorando sobre la base de la experiencia que nuestros
alumnos nos proporcionen cada ao que el mismo sea utilizado entre ellos.
A nuestro maestro, el Dr. Profesor Jos Luis Guzmn Dalbora, autor principal y original
del plan y sustancia de estos contenidos, a los Profesores que nos precedieron en la enseanza
de esta asignatura, y a nuestros presentes y futuros estudiantes, dedicamos el presente
esfuerzo.
Antofagasta, marzo de 2010

Presentacin:
El texto que se les presenta tiene por finalidad contribuir al estudio de la asignatura, de
modo de se presenta como un autntico manual; por ello, al margen de cada seccin,
es posible encontrar los siguientes conos:
Significa que existe una definicin o concepto cuyo aprendizaje es

necesario y obligatorio. Debiese ser incorporado en el glosario de trminos que todo
alumno debe manejar.
Significa que es recomendable, para complementar la informacin,

remitirse a la bibliografa bsica que se seala al final de cada leccin. Adems, en el
ttulo relacionado se encuentra una sigla de individualiza la bibliografa en particular
(BB. 1)
Significa que se sugiere la posibilidad de ampliar la problemtica que se est

tratando con el apoyo de textos, esquemas u otros, al final de cada leccin.
Significa que existe una norma legal cuyo conocimiento se considera

importante y del cual se exigir su memorizacin
Al final de cada leccin encontrarn junto al cono

ejercicios de aplicacin prctica por medio de las
verificar su nivel de conocimiento de las materias estudiadas.
una
serie
de
cules
podrn

SECCIN PRIMERA:
TEORA DE LAS NORMAS
Y CONCEPTOS JURDICOS A PRIORI.
LECCIN PRIMERA: TEORA DE LAS NORMAS.
1.- SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
Los seres humanos vivimos inmersos en una sociedad, ergo, en una agrupacin
constituida sobre un territorio habitado por individuos, por seres humanos que,
participando de una cultura anloga en sus partes esenciales y de unas mismas
instituciones sociales, interaccionan entre si para el desarrollo de sus intereses
comunes y la consecucin de sus fines. Para dar una cabal comprensin del
problema de las normas jurdicas, debemos previamente entregar algunas
definiciones que nos guiarn en el desarrollo de la Teora de las normas. Para
empezar, podemos decir que son muchas las definiciones de Derecho que la
doctrina ha entregado a lo largo de los siglos; empero, partiremos con una
provisoria, simple si se quiere, pero que nos servir de entrada para nuestro
estudio del Derecho (sin perjuicio que en la ltima leccin de este programa se
estudiar mucho ms a fondo el asunto).
As podemos definir:
DERECHO: Conjunto de normas reguladoras de la conducta humana cuya
inobservancia trae consigo una sancin jurdica.
Y a las
NORMAS DE CONDUCTA: Prescripcin obligatoria que indica como deben
comportarse uno o ms sujetos de modo tal que la inobservancia de la conducta
prescrita por la norma trae consigo una sancin. No constituye una
recomendacin sino un mandato.
Como se puede ver la relacin es de gnero a especie, en el sentido que el Derecho
esta compuesto por normas jurdicas que son una especie de normas de conducta. Sin
embargo salta a la vista que las normas de conducta no se agotan en las normas del
Derecho. O dicho de otro modo, toda norma jurdica es una norma de conducta, pero
no toda norma de conducta es una norma jurdica.
2.- EXPOSICIN GENERAL DE LAS DISTINTAS NORMAS REGULADORAS DE LA

CONDUCTA HUMANA. (BB. 1)
Muchas son las normas que regulan nuestra conducta a diario. No todas ellas
son jurdicas, puesto que el concepto de norma es mucho ms amplio que el
utilizado por la ciencia del Derecho. A continuacin pretenderemos exponer
sucintamente un panorama o exposicin de carcter general acerca de las
distintas normas que regulan nuestra conducta:
Las comnmente aceptadas normas reguladoras de la conducta u obrar

humano son las

- Normas de trato social.
- Normas religiosas.
- Normas o reglas tcnicas (aunque como veremos se discute si deben o no ser
realmente consideradas como normas reguladoras de la conducta humana).
- Normas morales.
- Y finalmente las normas jurdicas
Las cuatro primeras son normas que sin ser normas jurdicas regulan el
comportamiento humano, por lo que las normas jurdicas constituyen una
especie dentro del universo de las normas reguladoras de conducta como
vimos.
3.-NORMAS DE TRATO SOCIAL.

a) Denominacin y dificultad del problema.
El tema de las normas de trato social lleva consigo una serie de dificultades que
comienzan incluso con su denominacin o terminologa.
-John AUSTIN1, celebre jurista anglosajn, las llam moralidad positiva.
-Rudolf von IHERING2, las denomino usos sociales.
-Rudolf STAMMLER3, las llam normas convencionales.
-Eduardo GARCA MYNEZ4, las llam reglas de trato social.
Los hbitos y las costumbres juegan un papel importante en la vida comunitaria. Cada
uno de nosotros en el desarrollo de nuestras existencias respondemos a estmulos
anlogos de una manera semejante, y esta repeticin uniforme ante estmulos
anlogos va generando la existencia dentro del conglomerado social de ciertos
comportamientos psquicos que, no obstante su habitualidad se sustraen a la
meditacin respecto de por qu lo hacemos. A este tipo de comportamientos realizados
habitualmente sin la meditacin respecto de porque lo hacemos los llamamos usos o
prcticas sociales.
John Austin jurista ingls, quien vivi entre los aos 1790, y 1859 autor de la obra The province of justice
determined. Su obra se caracterizo por la dedicacin a las divisiones entre la moral y el Derecho.
2 Rudolf von Ihering, insigne jurista alemn, romanista, historiador del Derecho, y iusfilsofo, que vivi entre los
aos 1818 y 1892. Maestro, en un primer momento, de la dogmtica pandectstica, fue despus fundador de la
Escuela de la Jurisprudencia de los intereses. Sus teoras tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de
la doctrina jurdica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal y constitucional. Entre sus obras
ms relevantes se encuentra El espritu del Derecho romano en sus diferentes etapas de desarrollo (vol.I 1852, vol.
II 1865), Es la jurisprudencia una ciencia? (1868), La lucha por el Derecho (1872), El fin en el Derecho (1877), El fin
en el Derecho (1883). La Voluntad en la Posesin. Crtica del mtodo jurdico reinante (1889).
3
Rudolf Stammler, jurista y iusfilsofo alemn que vivi entre los aos1856 y 1938, Filsofo y jurista alemn,
representante de la afamada Escuela de Marburgo. Es autor, entre otros ttulos, de La doctrina del derecho
justo (1902), Teora del derecho cientfico (1911) y Filosofa del derecho (1928).
Eduardo Garca Mynez, filsofo mexicano que vivi entre los aos 1908 de 1993, autor de varias obras
importantes de Derecho como; El problema filosfico-jurdico de la validez del derecho (1935), El derecho natural
en la poca de Scrates (1939), Introduccin al estudio del Derecho (1940), Libertad como derecho y como poder
(1941), Definicin del Derecho (1948), Una discusin sobre el concepto jurdico de libertad (1949), Dilogo sobre las
fuentes formales del derecho (1949), Introduccin a la lgica jurdica (1951), Dilogos jurdicos (1978) entre otros.

Conviene en todo caso distinguir, segn la terminologa de Heinrich HENKEL5,

entre:
1.- Usos Meramente Fcticos
2.- Usos Normativos
1.- Los Usos Meramente Fcticos: son todas aquellas prcticas que son habitual
y reiteradamente realizadas al interior de un grupo social determinado pero
que carecen de fuerza normativa y, por lo tanto, no imponen propiamente la
obligacin de observarlas ni van tampoco seguidas de un castigo o sancin
cuando se las deja sin observar en un caso dado.
Por ejemplo si duermo de da y trabajo de noche; el horario que se observa en
nuestro medio de almorzar en lugares pblicos destinados a ese efecto entre
las 13 y las 15 pero eso no traer consigo ninguna sancin.
2.- Los Usos Normativos: son prcticas que de hecho son regularmente
reiteradas al interior de un grupo social pero que cuentan adems con fuerza
normativa y por tanto resultan obligatorias para los integrantes del grupo y van
seguidas de algn tipo de sancin en caso de inobservancia, sancin que en el
caso de estas normas consiste en el rechazo, repudio o censura del grupo.
b) Concepto:
Son prescripciones obligatorias de conducta, generadas directamente en el
grupo social en que van a regir, que aspiran a la realizacin de ciertos fines
como el decoro, cortesa, la urbanidad y otros semejantes y cuya observancia
trae aparejada como sancin e, la repulsa, el repudio o simplemente la
ignorancia del grupo
c) Caractersticas:
1.- Exteriores: en un doble sentido:
- En primer lugar las normas de trato social pretenden regular los actos
emitidos por sus destinatarios, no alcanzando ni cayendo bajo la frula de sus
prescripciones lo pensado por el sujeto a la hora de su cumplimiento.
- Las normas de trato social se dan por satisfechas bastando la simple
coincidencia de lo prescrito por la norma y el comportamiento exteriorizado del
sujeto. Esta norma se desinteresa por completo del fuero interno del individuo.
Por ejemplo, si yo saludo a mi vecino cumplo con la norma, aunque
internamente est deseando que se muera.
Gustav RADBRUCH6 en su curso de filosofa del Derecho denomina a la norma
de trato social por sta tan marcada exterioridad el reino de la mentira
convencional o el reino de los hipcritas.
Heinrich Henkel iusfilosfo y penalista alemn del siglo XX que vivi entre los aos 1903 y 1981. Autor de obras
importantes, como Exigibilidad e inexigibilidad como principio regulativo.
6
Gustav Radbruch, penalista e iusfilosfo alemn que vivi entre los aos 1878-1950, Profesor en Heidelberg,
Kenisberg y Kiel. De 1920 a 1924, miembro del Reichstag y ministro de Justicia con Wirth y con Stresemann en la
repblica de Weimar. Desde 1925, profesor de derecho penal en Heidelberg. Entre sus obras mas afamadas
podemos encontrar, "Introduccin a la Filosofa de Derecho", Filosofa del Derecho, El hombre en el Derecho
(coleccin de artculos), entre otros.

2.- Heternomas: la heteronoma consiste en la sujecin a un querer ajeno,

esto quiere decir que estas normas no son dictadas por el sujeto que las debe
cumplir sino que ellas provienen y son dictadas por un ente que supera y
trasciende al individuo que las debe cumplir. Pero el individuo no solo las
cumple sino tambin l y los dems miembros del grupo social contribuyen a
que contine con vigencia con su cumplimiento. Por ello afirmamos que las
normas de trato social son heternomas, pues yo no he dictado la norma que
consiste en comer con cubiertos o saludar a mi vecino. Si as fuese, seran
autnomas, pues el comportamiento prescrito por la norma vendra dado por
la sujecin a un querer propio
3.- Parcialmente Bilaterales: Una norma es bilateral cuando no solo impone
deberes sino tambin faculta a un individuo distinto del obligado a exigirle a
este el cumplimiento de la conducta prescrita por la norma. As, en las normas
bilaterales encontramos a dos sujetos: aquel sobre quien pesa el deber y aquel
que est investido de la facultad para exigir el cumplimiento del deber. Por ello
se dice que estas normas son imperativo-atributivas. Las normas de trato son
parcialmente bilaterales porque no facultan a nadie
para exigir el
cumplimiento de lo prescrito por la norma pero si facultan para representarle
sus deberes y ejercer una cierta presin a quien las incumple.
4.- Incoercibles: La palabra coercibilidad significa que los sujetos interesados en
el cumplimiento de una norma pueden auxiliarse de la fuerza socialmente
organizada para ello o para imponer una sancin si la norma ya ha sido
infringida7. Es incoercible en cambio aquella norma que no consulta para el
caso de su incumplimiento o aplicacin de la sancin esta posibilidad. Las
normas de trato social son incoercibles pues no se pueden imponer estas
normas ni aplicar las sanciones correspondientes que se siguen de su
incumplimiento a travs de una fuerza socialmente organizada. Esto no quiere
decir que no tenga sancin, esta sancin existe y consiste en el rechazo,
repudio o censura del grupo al cual ese individuo pertenece.
d) Atributos comunes de las normas de trato social y las normas jurdicas y
doctrinas que niegan la posibilidad de distinguirlas d sta.
- Las normas de trato social son plenamente exteriores y las normas jurdicas
son parcialmente exteriores.
- Las normas de trato social son parcialmente bilaterales mientras que las
normas jurdicas son plenamente bilaterales.
- Las normas de trato social son heternomas y las normas jurdicas
predomina una dimensin de heteronoma.
- Existe la posibilidad que ciertas normas de trato social sean recogidas por el
Derecho y transformada en norma jurdica, como por ejemplo el saludo de
militares, o ciertas normas de diplomacia y de protocolo.
El punto de distanciamiento es la coercibilidad, pues mientras las normas jurdicas son
coercibles las normas de trato social son incoercibles
A pesar de estos rasgos comunes hay una serie de autores en la doctrina que niegan la
7
Ntese que nos referimos a una fuerza fsica, no psicolgica, pues para cualquier clase de normas siempre podr
ejercerse una presin psquica a favor de su cumplimiento. SQUELLA N., Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 2004, pg. 52.

posibilidad de distinguirlas. RADBRUCH seal que los convencionalismos sociales no se

orientan a valor alguno, pues el decoro, la urbanidad o la cortesa no podran
coordinarse con otros conceptos culturales, y por consiguiente careceran de sitio
dentro del sistema de los conceptos de la cultura, y si carecen de sitio en el mundo
cultural como valor, con mayor razn las normas de trato social no pueden ser normas
por lo menos en el sentido de autnomas respecto de las normas morales y jurdicas.
Esto se explica porque la cultura segn RADBRUCH se expresa a travs de ciertos
productos: el Derecho, la moral y la religin aspiraran al cumplimiento de ciertos fines
valorados; los fines del Derecho son la seguridad jurdica o la justicia; los de la moral es
por ejemplo la bondad y en el caso de la religin, la concesin del estado de gracia.
8
DEL VECCHIO seal que dentro del universo normativo solo hay normas jurdicas y
normas morales, las normas de trato se pareceran a las normas jurdicas o a las normas
morales y dichas normas de trato podran ser o normas imperativo atributivas que
perdieron su carcter bilateral o normas morales que aspiran a convertirse en normas
jurdicas.
4.- LAS NORMAS RELIGIOSAS.

a) Concepto: Preceptos obligatorios que regulan la conducta del hombre en su
relacin con la divinidad, preceptos que emanan directamente de Dios o de sus
representantes en la tierra, cuya obediencia est impuesta por la fe, y cuya
inobservancia trae aparejada consigo la prdida del estado de gracia, de la
comunin con el ser supremo, y/o los premios ultraterrenos.
Estos preceptos aspiran a la consecucin del estado de gracia o de la santidad
que sera el fin y la no observancia de este fin lleva consigo una sancin que
tiene relacin con la fe y es la prdida del estado de gracia, que significa en el
fondo la perdida de la santidad, que se manifiesta por el menoscabo de la
relacin de comunin entre el hombre y Dios, y en las religiones occidentales
(judeo-cristianas) en la imposibilidad de gozar ms all de la muerte de los
premios o recompensas ultraterrenales ( por ejemplo el castigo eterno como el
infierno cristiano, o el gehena judo).
b) Caractersticas:
- No pueden ser exteriores, porque ellas no se dan por cumplidas con la
simple coincidencia de lo que la norma prescribe y la conducta exteriorizada de
los sujetos. Se necesita adems una adhesin del fuero interno del individuo.
- Son heternomas, pues no es el sujeto obligado a cumplir con la norma el
que se la da a s mismo, por el contrario, vienen impuestas por un ente que los
supera y trasciende, y es la voluntad de Dios o de sus representantes en la
tierra.
- Son unilaterales, ya que finalmente vinculan a la persona con Dios y nadie
puede exigir el cumplimiento o imponer sus deberes, nadie, ni siquiera el
sacerdote o ministro del culto.
- Son incoercibles, lo que quiere decir que no se puede hacer uso de la fuerza
socialmente organizada para imponer la norma y las sanciones que se derivan
8
Giorgio Del Vecchio iusfilsofo italiano que vivi entre los aos 1878 y 1970, maestro del tambin afamado
Norberto Bobbio, entre sus obras famosas podemos encontrar Persona Estado y Derecho (1942), Justicia y
Derecho (1942), entre otras.

de su incumplimiento; esto no quiere decir que no tengan sancin, pues esta es

la prdida del estado de gracia.
c) Consideracin especial de la gracia como posible terreno de encuentro

entre religin y derecho.
RADBRUCH seala que a travs de la gracia -que es una antigua institucin
jurdica penal, consistente en la facultad de los monarcas de perdonar, pasando
hasta ahora a ser esa facultad del poder ejecutivo de conceder a los
condenados la sustitucin de su pena por una ms benigna o el perdn de la
misma- puede llegarse a inferir un punto de contacto entre la religin y el
Derecho.
La gracia tiene dos formas de expresin:
- Amnista: Tiene un carcter general de ley ya que est en manos del poder
legislativo. Mediante ella, los gobernantes perdonan, eximen la responsabilidad
criminal de quienes fueron sus enemigos polticos para facilitar la paz.
- Indulto: Tiene un carcter particular y asume la forma de un decreto; es un
acto del poder ejecutivo y cuyo propsito es dispensar de responsabilidad
criminal a un sujeto determinado o a un nmero determinado de sujetos.
La gracia suele actuar como una vlvula de seguridad del Derecho, pudiendo
corregir alguna injusticia cometida a travs de la sentencia y sobre todo para
salir del paso de sentencias condenatorias que pudieran adolecer de errores
irreparables.
Algo parecido sucede con la gracia divina, que consiste en trminos muy
generales en el favor sobrenatural y gratuito que Dios concede al hombre para
ponerlo en el camino de la salvacin9, en el sentido de que en la mayora de
las religiones occidentales el hombre se encuentra en un estado cado (moral y
espiritualmente) ante Dios, y es este quien de manera misericordiosa y
gratuitamente provee los medios para la salvacin y perdn de los pecados del
mismo.
5.- LAS REGLAS TCNICAS.

a) Concepto: Son aquellas pautas que describen los medios prcticos idneos
para la realizacin de un fin igualmente prctico. En el mbito de la tcnica es
preferible hablar de reglas porque ellas no imponen deberes sino ms bien
necesidades; por ejemplo si yo quiero martillar un clavo debo hacerlo por la
parte que corresponde: eso es una necesidad, por que si yo lo hago por la otra
parte me martillo el dedo.
Estas reglas son generadas por la prctica y se trasmiten de modo escrito pero
ms comnmente de manera oral por los ms capacitados por la prctica. En
caso de no ser observadas llevan consigo una especie de sancin que es la no
consecucin del fin prctico.
b) Caractersticas:
- Exteriores: no existe ninguna relacin entre la regla y la conducta del
9
Definicin extrada del diccionario de la RAE.

10
individuo.
- Heternomas, no se las dan los sujetos a s mismos.
- Unilaterales: no hay sujeto facultado que obliga a cumplirlas
- Incoercibles: no se exige su cumplimiento ante la fuerza socialmente
organizada
c) Teora kantiana de los imperativos y crticas principales a la normatividad
de las reglas tcnicas.
Segn la tica propuesta por el insigne filosofo Immanuel Kant10, el bien puede
ser bien para otra cosa o bien en s mismo. KANT afirma que la nica cosa que
es buena en s misma, sin restriccin, es una buena voluntad. As el problema
moral queda trasladado no a las acciones, sino a la voluntad que las mueve. Lo
que desea el filsofo de Knigsberg es hacer una tica del deber ser y para ello
busca un imperativo que sea adems categrico11, es decir, que mande sin
ninguna condicin, absolutamente y por ello, habr de encontrar su
obligatoriedad en si mismo. Como el bien supremo es la buena voluntad, la
calificacin moral de una accin recae sobre la voluntad con que ha sido hecha,
no sobre la accin misma. Y la buena voluntad es la que quiere lo que se quiere
por puro respeto al deber. As, el imperativo categrico se expresa de la
siguiente forma: Obra de modo que puedas querer que lo que haces sea ley
universal12
DEBE SER B
Cuando hablamos de imperativos categricos implcita y propiamente
hablamos de deberes y derechos, que vienen a vincular la voluntad racional del
sujeto; ello permite que clasifiquemos a estos imperativos categricos de forma
positiva o negativa.
Juicios imperativos categricos. Mandan una accin por s misma como
objetivamente necesaria, estos pueden ser:
- Juicios categricos positivos: mandatos. Es el que manda a hacer algo (el deber de ser buenos para con el prjimo)
- Juicios categricos negativos: prohibiciones. Son los que ordenan abstenerse de la realizacin de una conducta ( no matar)
Juicios imperativos hipotticos: Tiene un significado semejante a la frase a
condicin que o en el supuesto que. Estos si son condicionales, si ocurre
10
Immanuel Kant el ms grande de los filsofos alemanes, y para muchos el ms grande filsofo de todos los
tiempos, naci en el antiguo reino de Prusia, especficamente en Prusia oriental en Knigsberg (actual Kaliningrado
perteneciente a Rusia) vivi entre los aos 1724 y 1804, dentro de sus obras ms importantes estn Crtica de la
Razn Prctica, Crtica de la Razn Pura, Crtica del Juicio, tratado sobre la Paz perpetua, La Religin dentro
de los lmites de la pura razn, Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, y Metafsica de las
Costumbres, entre otras obras fruto de su prolfica actividad.
11
12
Debemos hacer presente que en el concepto de Kant, juicios imperativos y categricos son juicios de relacin.
Cfr. Historia de la filosofa, Maras Julin, Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1960, pg. 288. Una de las
frmulas del imperativo categrico, que estn contenidos en La fundamentacin de la metafsica de las
costumbres, Crtica de la razn prctica, y Metafsica de las Costumbres, sus tres obras mas influyentes en
materia jurdica filosfica.

esto pasar esto otro. Por eso se les define como mandatos que establecen un
comportamiento sujeto a condicin del acto descrito, y entonces esa conducta
es el medio para alcanzar un fin, sin preocuparnos si esa conducta o esa accin
encierra objetivamente un valor en si misma, sino que esa accin aparece como
necesaria para alcanzar un fin de carcter prctico.
El valor en consecuencia que debemos al imperativo hipottico va a
depender del sujeto al cual se dirige este juicio o imperativo, es decir,
depender de si el sujeto desea o no alcanzar este fin prctico: si el sujeto no
desea alcanzar este fin prctico, para l este juicio hipottico va a ser
indiferente, pero si, por el contrario, desea alcanzar este fin prctico entonces
va a cumplir esa conducta, y por eso aparece esta accin como necesaria para
alcanzar un fin prctico. Lo podramos resumir bajo la formula
SI QUIERES F DEBE SER B, por ejemplo, si quieres
construir un edificio debers regirte por las reglas de la
arquitectura.
La palabra si en consecuencia corresponde a la condicin del juicio
imperativo; F corresponde a la finalidad que pretende alcanzar el sujeto y la
letra B significa la conducta que ha de desarrollar el sujeto.
No mandan una accin por s mismos, sino que son un medio para lograr un fin,
Dentro de los juicios hipotticos KANT distingui:
- Consejos de la sagacidad o imperativo pragmtico: Estos juicios vienen a
indicar los caminos que conducen a la realizacin de una aspiracin no slo
posible sino que real, es decir, que pueden obtenerse. Podran definirse como
el conjunto de consejos necesarios para desenvolverse con mediana facilidad
dentro de la vida.
Ejemplo: la conquista del estado de felicidad
- Principios de la habilidad: son precisamente las reglas tcnicas. Dentro de
estos juicios o imperativos hipotticos nos encontramos con aquellas que son
las reglas tcnicas, y que responden a un principio de habilidad, estos ltimos
son juicios que nos vienen a indicar los procedimientos que necesariamente
debemos seguir para alcanzar cualquier propsito, o sea, son los que nos dicen
que debemos hacer para alcanzar el fin prctico que nos hemos propuesto?
KANT lleva las reglas tcnicas a la categora de juicios hipotticos, y pone de
manifiesto el carcter normativo de las reglas tcnicas porque los ubica dentro
de los juicios hipotticos y por consiguiente les da un carcter normativo
(aunque no absoluto).
Este juicio ha sido muy criticado:
Rodolfo LAUN13: este filsofo Alemn dijo que KANT no supo distinguir entre
dos especies de reglas hipotticas:
1.- Por un lado estn los juicios hipotticos que postulan un deber
13
Rudolf Laun, autor de la clsica obra Derecho y Moral (Recht und sittlichkeit).
11

condicionado.
2.- Por otro estn los juicios hipotticos que postulan una necesidad
condicionada.
Estas ltimas a juicio de LAUN no son propiamente normas porque no imponen
deber alguno an cuando exteriormente se nos presenten como normas, aqu
la concepcin de un fin no obedece a deber alguno sino a una necesidad
condicionada. Y si es solamente una necesidad el sujeto destinatario no esta
obligado a acatarla.
DEL VECCHIO seal que en la doctrina de KANT hubo una equivocacin que
consista en la confusin de estas reglas tcnicas con normas jurdicas o con
normas morales (ticas). Hay un sin nmero de casos en que la observancia de
la regla tcnica se puede convertir en el contenido de una norma jurdica, pero
no por ello vamos a confundir la regla tcnica con la norma jurdica. Lo mismo
sucede con algunas normas ticas que pueden pasar a ser el contenido de una
norma jurdica, pero ello no significa que debamos confundirlas. El modo por el
que la regla tcnica podr pasar a ser contenido de una norma jurdica, ser
normalmente por va convencional, es decir, por medio de un contrato, un
acuerdo de voluntades.
Por ejemplo es normal que en las empresas exista un reglamento interno de higiene y
seguridad. Ese reglamento principalmente hace mencin a las reglas tcnicas, pero que
alcanzan el rango de normas jurdicas al encontrarse en este reglamento.
An despejando esta confusin hay que andar con cuidado porque hay veces que la
observancia de una regla tcnica aparece como obligatoria, pero esta obligatoriedad
deriva de constituir el contenido de una norma jurdica. Estas reglas tcnicas han
pasado a formar parte de una obligacin contractual y por consiguiente se han
convertido tambin en contenido de una norma jurdica.
6.- LAS NORMAS MORALES Y LAS NORMAS JURDICAS. (BB. N 2)
a) El problema de la relacin entre Derecho y moral a lo largo de la historia

del pensamiento filosfico jurdico.
Las esferas del Derecho y de la moral han estado muy vinculadas entre s desde
los albores de la humanidad hasta fines del siglo XVIII, y puede decirse que
durante ese extenso perodo de la historia humana prcticamente eran una
sola palabra.
Este problema tiene una enorme importancia poltica y filosfica, y ha sido el
banquillo de prueba para lograr el sistema de filosofa del Derecho.
Si nos remontamos a la historia, griegos y romanos no conocan una distincin
12

13
entre Derecho y moral. Para los romanos las sentencias recogidas en el Digesto
ponen de manifiesto esta confusin, pues segn dicho texto el derecho sera el
arte de lo bueno y de lo justo.
As de entrada debemos diferenciar ambos ordenamientos normativos por los
fines que persiguen
La moral: LA BONDAD, LO BUENO, EL BIEN.
El Derecho: LA JUSTICIA, LO JUSTO (entre otros valores).
En la edad media una definicin de Derecho y moral era inexistente lo que
provocaba frecuentes problemas, excesos y abusos particularmente en el
terreno del Derecho penal, labrando el terreno para numerosas persecuciones
y procesos por la comisin de los llamados crmenes nefandos. Hubo que
esperar hasta inicios del siglo XVIII para que por primera vez apareciese la
filosofa del Derecho. Se le debe a Christian THOMASIUS14 que en 1705 plantea
las bases de esta distincin del derecho y moral que luego es retomada por
KANT.
THOMASIUS separa 3 esferas:
Honestium: esfera de la moral.
Decorum: esfera de las normas de trato social.
Justium: esfera del Derecho.
A la moral le est reservado el gobierno sobre el fuero ntimo. El eje de
discusin del Derecho y moral est en que el primero es un ordenamiento
regulador de la conducta exteriorizada del individuo, en cambio la moral regula
la integridad de la persona.
En esto haba un intento de salvaguardar la libertad de pensamiento, porque el
Derecho se refiere al comportamiento exterior del hombre y la moral a la
integridad de la persona; entonces no puede caer bajo prescripciones jurdicas
los simples pensamientos en la medida que no se traduzcan despus en
comportamientos positivos exteriorizados del hombre.
Sin embargo este ingrediente que es muy escaso es tomado posteriormente
por KANT hacia la sptima dcada del siglo XVIII, perfilando las definiciones de
Derecho y moral ya de modo muy sistemtico, sobre la base de dos elementos:
1.- La exterioridad del derecho y la interioridad de la moral.
2.- La bilateralidad del derecho y la unilateralidad de la moral.
La distincin lograda de Derecho y moral en el siglo XIX, toma un nuevo rostro
con la consolidacin del mundo liberal, apareciendo nuevas doctrinas que
intentan ya no slo distinguir entre Derecho y moral, sino que pretenden
separarlo sin que por consiguiente puedan guardar algn tipo de relacin.
Hoy por hoy en la filosofa contempornea del Derecho se
14
va
Christian Thomas o Thomasius, Telogo protestante y uno de los primeros filsofos iusnaturalistas racionalistas
ilustrados alemanes, que vivi entre los aos 1655 y 1728, filsofo, autor de las influyentes obras Fundamentos
del derecho natural e internacional segn el sentido comn (1705), Introduccin a la doctrina de la razn (1691),
entre otras.

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aceptando cada vez ms doctrinas conciliadoras, doctrinas que distinguiendo y

afirmando que existe una necesaria distincin entre derecho y moral, reafirman
que existe una serie de contactos entre ellas.
b) Exterioridad del derecho e interioridad de la moral.
a`) El concepto de voluntad pura ( KANT ).
Para KANT un acto es bueno cuando ese acto concuerda no slo exterior sino
tambin interiormente con un precepto moral. Una pura concordancia
mecnica y externa no le da al acto valor moral, pues lo que le da valor no son
los hechos aparentes.
As KANT distingui en su capital obra Fundamentacin de la Metafsica de las
Costumbres:
1.- La moral pragmtica.
2.- La tica de las intenciones.
Moral pragmtica: mide el medio en razn de sus resultados (por ejemplo un
nio no dice la verdad para no ser castigado, habla en funcin de sus
resultados).
tica de las intenciones: es la verdadera tica, siendo lo decisivo la pureza de la
voluntad. El sujeto acta con el mandato de la moral porque est convencido
que hay que comportarse as. nicamente la bondad de sus propsitos es lo
que nos permite distinguir los fines de Dios de los del diablo. Por ejemplo, hay
un deber moral de hacer la caridad pero no es moral el hacerlo para que todos
lo vean.
Cuando una persona ejecuta un acto de acuerdo con el deber y no por el
respeto al deber, ese comportamiento realiza un acto que va de acuerdo al
deber moral, pero no es un acto ejecutado por respeto al deber; este acto
segn KANT no es un acto completamente bueno. La bondad de una accin
supone que el individuo no slo obra conforme al deber, sino que obra por
deber, por amor al deber, sin ms propsito que cumplirlo.
b`) El carcter preferentemente exterior de las normas jurdicas.
Las normas jurdicas
son exteriores pues estas normas regulan el
comportamiento exteriorizado de los sujetos. Como regla general el Derecho se
desinteresa de lo que el sujeto piensa al tiempo de ejecutarlo, idea ha sido
reflejadas en distintas doctrinas, por ejemplo la que proviene del Digesto de
ULPIANO15: el pensamiento no delinque, de internis non cura tu preta (de lo
interior no se cuida el pretor), al juez le interesa lo exteriorizado por los
individuos, etc.
Sin embargo, decimos que las normas jurdicas son predominantemente
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Domicio Ulpiano (en latn Ulpianus), jurisconsulto romano de origen fenicio que vivi entre los aos 170 y 228
d.c. De su obra se conservan slo algunos pasajes incluidos en el Digesto y en ciertas colecciones privadas y
oficiales, entre otros Los Fragmenta iuris Romani Vaticana.

exteriores, o sea que en el Derecho predomina una dimensin de exterioridad,

pues van a existir situaciones en que al magistrado si va a interesarle el fuero
interno del sujeto. Ello sucede en tres casos que examinaremos a continuacin:
1er. Caso: Lo comn es que la interioridad de un acto tienda a expresarse en
conductas exteriores. As, de un acto exteriorizado podemos ir hacia atrs hasta
el origen ntimo de esa accin, algo parecido a lo que sucede a la inversa en el
caso de la moral, que examinaremos en el siguiente apartado.
2do. Caso: En el Derecho penal siempre existir un cierto inters por conocer
que ha sucedido en el fuero interno de los individuos a la hora de cometer un
delito, pues es de capital importancia determinar si lo hizo intencionalmente,
con dolo o si lo hizo sin intencin, es decir con culpa. As podemos distinguir
entre delitos dolosos o culposos:
Dolosos: cuando el sujeto internamente sabe y quiere el resultado que produjo
su obrar.
Culposo: aquellos en que el sujeto no prevea o no quiere los resultados, y sin
embargo ha obrado de modo imprudente.
Al Derecho penal le interesa para la gravedad de la pena, pues la gravedad del
delito doloso es mucho ms alta que el culposo. Incluso la ausencia de
culpabilidad se traduce en la exoneracin de responsabilidad.
3er. Caso: Hay instituciones del Derecho civil que exigen una determinada
disposicin interior de los sujetos para entenderse debidamente configuradas.
Algunas disposiciones jurdicas demuestran esta preocupacin por lo ocurrido
en el fuero interno del individuo:
Art.: 59 del Cdigo Civil: El domicilio consiste en la residencia, acompaada,
real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella. Aqu no slo
interesa el lugar fsico, sino tambin el nimo de permanecer all.
Art.: 700 inc. 2 del CC: El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona
no justifique serlo, esto tambin es una indagacin subjetiva del fuero interno
del sujeto.
Art.: 1560 del CC: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe
estarse a ella, ms que a lo literal de las palabras. Aqu la norma jurdica obliga
al consentimiento de los sujetos a su intencin, a su fuero interno, al momento
de fijar el contrato.
c`) El carcter preferentemente interior de las normas morales; consideracin
especial de la doctrina de DEL VECCHIO.
Que las normas morales sean preferentemente interiores significa que ellas no
slo regulan la conducta externa del individuo sino que, sobre todo, cae bajo
sus prescripciones el fuero interno individual, y por eso es que una norma
moral no puede darse por cumplida con la sola coincidencia exterior objetiva
entre la conducta emitida y la conducta exigida por la norma, es necesario que
exista moralidad en la interioridad del sujeto.
KANT en la Metafsica de las costumbres deca que el comportamiento
moralmente valioso deba ejecutarse por puro amor a la norma, sin ningn
15

clculo utilitario alguno tras el fin.

La interioridad reconoce una salvedad importante que conduce a sostener que
son preferentemente interiores, y que en ellas predomina una dimensin de
interioridad o subjetividad. Esta salvedad consiste en que si bien una norma
moral para darse cabalmente cumplida debe tener en vista los motivos que
posee el sujeto al obrar, le asiste tambin la necesidad de que los buenos
propsitos se traduzcan en comportamientos efectivos y exteriormente
emitidos.
Si se va a establecer este carcter preferentemente exterior u objetivo del Derecho y el
carcter preferentemente interior o subjetivo de la moral, podramos decir que con DEL
VECCHIO ( aunque la idea no es de l, sino de STAMMLER) el Derecho y la moral siguen
un camino distinto en la regulacin de la conducta humana, pues mientras que el
Derecho valora el acto, dando preponderancia a su realizacin exterior, -y a partir de
esa adhesin exterior llega a la interioridad del sujeto a la hora de cumplir ese acto-, a
la inversa, la moral valoriza el acto partiendo del fuero interno del sujeto, y de esa
adhesin llega a la exterioridad del individuo.
c) Heteronoma del derecho y autonoma de la moral.

a`) El origen de la cuestin de KANT.
Para KANT en la Metafsica de las costumbres, todo comportamiento
moralmente valioso deba representar su cumplimiento en una mxima, una
norma que el individuo deba darse a s mismo, porque si una persona obra de
acuerdo a un precepto moral que no deriva de su voluntad, sino de una
voluntad extraa, ajena a l, pues bien, el comportamiento de esa persona es
heternomo y no tiene valor moral, y la moralidad de ese acto depende de
otros factores. En consecuencia, la norma moral es autnoma.
Las normas jurdicas son heternomas, pues el sujeto obligado a cumplir con
una norma no se la ha dado a s misma, por el contrario, los sujetos obligados a
realizar un determinado comportamiento obran en virtud de un precepto que
viene impuesto por una voluntad ajena, extraa y trascendente a ellos mismos
Una caracterstica de las normas jurdicas es que los sujetos obligados no
pueden autonormarse, es decir, un individuo cuyo comportamiento est
jurdicamente regulado est sujeto invariablemente a una voluntad superior,
voluntad que le obliga a cumplir con las normas jurdicas y de las cuales no
puede eximirse slo porque la norma no le parezca correcta o le sea
francamente majadera. STAMMLER explicaba hacia la dcada de 1920 de que
las normas jurdicas son autrquicas en el sentido en que resulta irrelevante la
discrepancia de la voluntad del individuo jurdicamente obligado respecto las
normas, porque el hombre no se las ha dado a s mismo. Con la heteronoma en
el mbito del Derecho es muy fcil distinguir la figura del que manda del que
obedece, y donde es ms claro reconocer esta distincin es en las normas
legales, entre legislador y legislado.
b`) Predominio de la heteronoma de las normas jurdicas.
La autarqua de STAMMLER no es absoluta, pues hay a lo menos tres
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salvedades que moderan esa heteronoma, en trminos tales que al final

debemos concluir que en el Derecho, aunque sea heternomo, hay tambin
una dimensin de autonoma, es decir hay una dimensin en que el sujeto
puede darse a s mismo las normas jurdica.
c`) Salvedades a la heteronoma de las normas jurdicas (polticas,
sociolgicas y jurdicas).
1.- Salvedad poltica: desde el punto de vista poltico puede decirse que la
heteronoma del Derecho es relativa ya que si bien es cierto aquello que las
normas jurdicas vienen dictadas e impuestas a sus destinatarios por una
voluntad ajena, superior y que trasciende a ellos, tampoco se puede perder de
vista que esa voluntad que crea la norma jurdica ha sido fruto de la voluntad
de los propios individuos imperados, quienes por su parte nombraron a esa
autoridad y lo facultaron para que en su nombre dictase normas jurdicas con
las que se regular su comportamiento. La democracia supone que la soberana
reside en la comunidad de individuos que componen la nacin, por lo tanto es
natural que estos individuos puedan delegar a otros individuos la facultad de
gobernar y de legislar por ellos, estos delegados al legislar estn creando
normas heternomas.
2.- Salvedad sociolgica: ella obedece a una filosofa del Derecho muy
discutida, que seala que, si bien es cierto que las normas jurdicas son
heternomas, no es menos cierto que en el hecho los sujetos tanto pueden
ejecutar el acto previsto por la norma como pueden desobedecerlas.
Toda norma jurdica por el hecho de ser vlida entraa un doble mandato, un
doble imperativo.
a) Deben ser generalmente obedecidas por sus destinatarios en el sentido
que ellas deben cumplir lo prescrito en la norma jurdica.
b) Son obligatorias en tanto en cuanto deben ser aplicadas en su
consecuencia coactiva para el caso de que los destinatarios no hayan cumplido
con lo prescrito por la norma.
No hay ninguna norma jurdica que siempre sea obedecida y aplicada, ya que
hay un margen de infraccin e inaplicabilidad de la norma; la llamada ineficacia
(la norma ha sido generalizadamente desobedecida por sus destinatarios e
inaplicada por los tribunales de justicia).
Que ocurre cuando una norma es incumplida por sus destinatarios e
inaplicada por los tribunales de justicia?
- Una respuesta es que quienes sostienen que es perfectamente indiferente
desde el punto de vista de la existencia de una norma jurdica y de su carcter
obligatorio el que ella se vuelva ineficaz. Dicho de otra manera, la ineficacia de
una norma jurdica no prejuzga para nada la validez de la norma.
- El de quienes sostienen que una norma jurdica que se ha tornado ineficaz
pierde su validez, su existencia y deja de ser una norma. Ocurre que si bien los
sujetos que no han contribuido con su voluntad a generar esa norma con su
comportamiento si puede contribuir a hacer que esa norma pierda su carcter
de norma, su obligatoriedad su validez, con esta respuesta surge la dimensin
de autonoma en el plano sociolgico.
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3.- Salvedad jurdica: es la ms importante de todas y consiste en que todo

ordenamiento jurdico sin excepciones concede a los sujetos imperados por l
alguna esfera de creacin de normas jurdicas, esfera dentro de la cual sern los
propios sujetos imperados los que con su voluntad crearn determinadas
normas jurdicas por las cuales habrn de regirse, sin que pueda afirmarse
respecto de estas normas que ellas procedan heternomamente de una
voluntad ajena superior, trascendente a esos mismos sujetos. Para entender
este fenmeno debemos conocer el concepto de fuentes formales del Derecho.
Fuentes formales del Derecho: son los distintos mtodos o procedimientos de
creacin de normas jurdicas tras los cuales es posible verificar la presencia ya
sea de una autoridad, ya sea de una fuerza social no organizada, ya incluso de
un conjunto de sujetos individualmente considerados, todos los cuales estn
autorizados o facultados para crear normas jurdicas por el mismo
ordenamiento que las normas van a ir a incorporarse
La ley es una de las fuentes formales del Derecho, es la ms importante en
nuestro ordenamiento jurdico, as como todos las que pertenecen a la familia
romano germnica.
En esta fuente que denominamos ley es posible divisar la presencia de una
autoridad pblica, el poder legislativo, que est autorizado para crear normas
jurdicas, normas que por ser oriundas de la ley se denominan normas legales,
poder que est autorizado por el propio ordenamiento jurdico al que esas
normas legales van a ir a incorporarse.
Concretamente es el Derecho constitucional el que atribuye este poder al
Congreso.
En todo derecho positivo hay un cierto mbito o esfera en que los sujetos
pueden crear las normas jurdicas que han de regir su comportamiento, o sea,
hay otros mtodos o procedimientos de creacin de normas jurdicas distintas
de la ley en las que se crean normas jurdicas que son total o al menos
parcialmente autnomas.
Estas fuentes formales del Derecho en que se acusa un cierto grado de
autonoma son:
- COSTUMBRE.
- ACTO JURDICO.
- ACTO CORPORATIVO.
COSTUMBRE: Es una fuente formal del derecho que en general en la actualidad
a perdido importancia, y consiste en la produccin de una norma jurdica a
travs de la repeticin uniforme y bajo circunstancias anlogas de un
determinado comportamiento bajo la persuasin de que comportarse as
obedece a un deber jurdico.
La costumbre tiene dos elementos:
1.- Elemento de carcter material llamado tambin inveterata consuetudo o
costumbre inveterada, este elemento material u objetivo es la repeticin
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uniforme que se va a producir en circunstancias anlogas de un determinado

comportamiento.
2.- Elemento inmaterial o subjetivo llamado tambin opiniu iuris seu
necesitates, los sujetos reiteran esa conducta uniforme bajo circunstancias
anlogas con la conviccin de que comportarse as obedece a un deber jurdico
a una necesidad de que comportarse as es jurdicamente obligatorio
Por ejemplo, la costumbre chilena de que cada vez que se arrienda un
inmueble urbano y no se fija da para el pago del arriendo se entiende deber
ser pagado dentro de los primeros 5 das del mes, se agrega el elemento
subjetivo, o sea de que comportarse as es jurdicamente obligatorio.
El elemento subjetivo de la costumbre permite distinguir la costumbre jurdica
de los convencionalismos sociales, por ejemplo cuando alguien repite un
comportamiento de tipo social como saludar no lo hace porque es
jurdicamente obligatorio comportarse as.
Sin embargo en el plano objetivo tienen bastantes puntos de contacto, pues en
ambos casos se repite un comportamiento, incluso un tanto mecnico cuando
se presentan las circunstancias anlogas que lo reclaman, pero en el caso de la
costumbre jurdica, los sujetos repiten ese comportamiento, incluso un tanto
mecnico cuando se presentan las circunstancias anlogas que lo reclaman; los
sujetos repiten ese comportamiento porque estn persuadidos de que si no lo
hacen sufrirn una sancin jurdica o porque estn convencidos de que es un
deber fijado por el Derecho. Es posible que sean creadas normas jurdicas a
travs de la costumbre porque la costumbre es tambin una fuente formal del
Derecho. Pues bien, sucede que tras este mtodo llamado costumbre no es
posible divisar la presencia de una autoridad pblica, sino que se reconoce la
presencia de una fuerza social no organizada, es la sociedad la que repite
uniformemente
ese comportamiento cada vez que se presentan las
circunstancias anlogas que lo reclaman y bajo la persuasin de que
comportarse as es jurdicamente obligatorio.
As ocurre una dimensin de autonoma porque a lo largo las verdaderas
creadoras de esas normas jurdicas es la comunidad.
ACTO JURDICO: manifestacin de voluntad emitida por uno o ms sujetos de
derecho que, realizado en conformidad al ordenamiento jurdico de que se
trata, tiene por finalidad crear, modificar o extinguir derechos en sentido
subjetivo.
Los actos jurdicos se pueden clasificar de acuerdo a los sujetos que intervienen
en l en bilaterales y unilaterales.
Unilaterales: aquellos que para formarse y surgir a la vida del Derecho
necesitan del la manifestacin de voluntad de una sola parte, por ejemplo el
Art. 999 del CC: El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno
efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l, mientras viva
Bilaterales: son aquellos que para formarse y surgir a la vida del Derecho
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necesitan del acuerdo de voluntad de dos o ms partes. Se las llama tambin

convenciones, dentro del gnero convencin encontramos tambin al
contrato. Los contratos son convenciones cuyo objeto es crear derechos y
obligaciones. Un ejemplo de contrato es el de compraventa sealado en el Art.
1793 del CC: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga
a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio
Por el contrato son creados derechos y obligaciones como tambin son creados
por las convenciones y por los actos jurdicos en general, porque el contrato es
una especie de convencin y las convenciones una especie de actos jurdicos, y
todas ellas crean normas jurdicas, slo que esas normas son particularizadas,
individualizadas, es decir normas jurdicas que obligan exclusivamente a los
sujetos que han intervenido en el acto, a diferencia de las normas legales, pues
stas obligan indeterminadamente con carcter general a todos los sujetos de
Derecho, sin excepcin.
ACTO CORPORATIVO: son manifestaciones de voluntad emitidas por entes
colectivos o asociaciones que tienen por objeto regir el ingreso de los
miembros a esa asociacin, regular los derechos y obligaciones de esos
miembros, determinar la organizacin interna y designar las autoridades que
correspondern a esa organizacin o ente colectivo. Por ejemplo, el club de
ftbol llamado San Jorge se rige por sus estatutos, y estos estatutos son fruto
de un acto corporativo. En esta asociacin se fijarn los derechos y obligaciones
de los miembros de la misma.
El acto corporativo produce normas jurdicas que van a circunscribir su esfera
de obligatoriedad slo a los miembros de este ente colectivo de que se trate.
En el acto corporativo hay una dimensin de autonoma, pues son los mismos
asociados los que crean a travs de este acto corporativo normas jurdicas que
gobernarn su comportamiento como miembros de esa asociacin.
En el acto jurdico hay ms autonoma que en la costumbre, pues en definitiva
las normas consuetudinarias no se las da a s mismo el individuo, sino que l,
con su comportamiento contribuye a preservar la costumbre como tal dentro
del conglomerado social.
El acto corporativo tiene menos autonoma que el acto jurdico, pues esta
manifestacin de voluntad que la crea es obra exclusiva de las partes.
As en la compraventa si se da la voluntad del comprador o del vendedor
tenemos compraventa, si no se dan, no hay. En cambio en el acto corporativo,
si bien no encontramos una fuerza pblica como ocurre en la ley, ni tampoco
una fuerza social no organizada como ocurre en la costumbre, s encontramos
un conjunto de sujetos de Derecho que actan a travs de un ente colectivo
que son los autores del acto corporativo, especialmente aquellos que son
resultado de una asamblea o votacin, pues van a obligar a todos los miembros
de la asociacin estn o no de acuerdo con esa determinacin, e incluso a
quienes ingresen a la misma.
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En el acto jurdico se requiere de unanimidad de voluntades a diferencia del

acto corporativo que solo requiere de la mayora de las voluntades.
d`) Predominio de la autonoma en las normas morales.
Las normas morales son autnomas, porque ellas provienen de la voluntad del
sujeto obligado a cumplirla. Las normas morales, como deca KANT, suponen
mximas que el sujeto obligado se ha dado a s mismo. Un comportamiento
moralmente valioso tiene que representar el cumplimiento de un principio que
el sujeto autnomamente crea para s, de modo tal que en la moral a diferencia
de lo que ocurre en el Derecho, no es posible distinguir entre el que impone la
norma y el que debe obedecerla o acatarla, ello porque legislador y legislado
son en la moral la misma persona. Las normas morales son producto de nuestra
conciencia, nadie est facultado para dictar normas morales, y somos nosotros
mismos los que, sin darnos cuenta, nos hemos forjado nuestra propia moral.
La autonoma de las normas morales tiene una importante salvedad, porque
aunque las normas morales responden a preceptos que los individuos se dan a
s mismos, tampoco debemos desconocer que el individuo al momento de
darse a s mismo los preceptos morales que regirn su comportamiento moral
acta generalmente influenciado o bajo la sujecin de esos consensos morales
que, ms o menos arraigados, existen en el conglomerado social en que ese
individuo vive.
En efecto en toda la comunidad hay convicciones mayoritarias o
generalizadamente aceptadas dentro de la comunidad acerca de que es lo
bueno y lo malo, que es lo correcto o incorrecto en el terreno de la moralidad.
Estas convicciones forman la tica social. Estas convicciones morales
socialmente dominantes influyen muy a menudo en las normas morales que el
sujeto se da a s mismo. Estas convicciones no son las mismas en todos los
pueblos, ni siquiera son las mismas en el mismo pueblo en diferentes etapas de
su historia, pues son conceptos que estn culturalmente condicionadas a como
la cultura evoluciona.
En el origen la norma es autnoma pero influye sobre l una dimensin de
heteronoma. Por eso es que las normas morales no son absolutamente
autnomas, sino que en ellas predomina una dimensin de autonoma.
La tica social si bien influye sobre el individuo nunca es capaz por s sola de
darle al sujeto todos sus preceptos y tampoco es capaz de darle al sujeto
indicaciones generales que obligan a ste a concretar dentro de s los
respectivos preceptos, por ejemplo, una conviccin moral dominante es el de
no matar al prjimo, ahora bien, este precepto es muy general y abstracto,
pues pueden ocurrir ciertas particularidades que el sujeto debe afinar dentro
de s, por ejemplo el matar en defensa propia, o matar en tiempos de guerra.
d) Bilateralidad del Derecho y unilateralidad de la moral.
Bilateralidad de las normas jurdicas: Las normas jurdicas por ser normas
imponen determinados deberes de conducta a uno o ms sujetos. Pero adems
las normas jurdicas facultan a uno o ms individuos distintos del obligado para
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exigir el cumplimiento de esa obligacin, y a esto le llamamos bilateralidad.

Esta caracterstica no la encontramos en ninguna otra norma.
Las normas jurdicas son imperativo atributivas.
Imperativo: pues imponen un deber de conducta, por ejemplo: pagar mis
impuestos al Estado.
Atributivas: pues facultan a una persona distinta del obligado para exigir el
cumplimiento de ese imperativo.
Los deberes que las normas jurdicas imponen al sujeto obligado se llaman
deberes u obligaciones jurdicas; este sujeto obligado es el sujeto pasivo o
deudor. La facultad de exigir el cumplimiento de ese deber por uno distinto del
obligado se llaman facultades jurdicas o derechos subjetivos, y el titular de
ellos se llama sujeto activo o acreedor.
Las normas jurdicas tienen este carcter bilateral, son imperativos atributivas,
junto con una nota caracterstica del Derecho que es la alteridad. Esta idea de
alteridad implica que el Derecho y las normas jurdicas que lo forman se
refieren siempre a la relacin de un individuo para con otros. El Derecho enlaza
distintas personas y determina como debe ser su comportamiento recproco
exterior, por eso es que esta relacin de personas se da en una vinculacin de
alteridad, pues soy yo y l ALTER (soy yo y el otro).
Sera inconcebible hablar de relaciones jurdicas en un mundo poblado por una
sola persona.
De esta alteridad especfica del Derecho se deriva la bilateralidad de las normas
jurdicas.
Unilateralidad de las normas morales: Las normas morales imponen deberes a
los sujetos ante y slo ante su propia conciencia de forma tal que no existe
nadie distinto del obligado que tenga la facultad de exigir el cumplimiento del
deber moral; es decir los sujetos quedan obligados para consigo mismos. Las
normas morales son puramente imperativas, estas imponen deberes pero no
facultan a nadie para exigir su cumplimiento.
El sujeto en el mbito de la moral est solo ante el tribunal de su conciencia
porque las normas morales se las ha dado a s autnomamente. Las normas
morales son autnomas y tampoco esta caracterstica admite salvedades, en
las normas morales solo hay sujeto pasivo.
e) Coercibilidad del derecho e incoercibilidad de la moral.

a`) La coercibilidad de las normas jurdicas y su significado.
Coercibilidad: legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente
organizada para obtener el cumplimiento de un deber jurdico o de imponer
una sancin en caso de que no se cumpla ese deber jurdico prescrito por la
norma.
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Que se trate de una posibilidad quiere decir que siempre es posible auxiliarse o
hacer uso de la fuerza socialmente organizada para obtener su cumplimiento o
para obtener las sanciones correlativas a su incumplimiento.
Se trata de una posibilidad que puede darse o no, pues puede haber supuestos
en que habindose violado un deber jurdico y debindose aplicar una sancin
a travs de la fuerza socialmente organizada, ello no ocurra.
1.- Por ejemplo si un individuo mat a otro se le debe imponer una sancin a
travs de una fuerza social organizada, pero puede ocurrir que este sujeto
luego de infringir la norma se evade de la justicia y nunca es encontrado y en
consecuencia no se puede aplicar una sancin. Esto no significa que la norma
deja de ser coercible, solamente no se puede aplicar.
2.- Otro ejemplo es cuando hay un acreedor y un deudor y el acreedor perdona
al deudor la deuda. El perdn en Derecho se llama remisin y es un modo de
extinguir las obligaciones.
3.- El Derecho internacional pblico es aquel que regula las relaciones de los
estados entre s, fijando las reas de sus respectivas soberanas y estableciendo
derechos y obligaciones entre s. Este Derecho establece una serie de sanciones
a aquellos Estados que no cumplen con los deberes internacionales, como por
ejemplo aquellos Estados que inician la guerra de agresin. Pues bien, puede
ocurrir que a algunos Estados, dado su poder econmico o poltico, no se les
impongan sanciones.
Las normas jurdicas no pierden coercibilidad por el hecho de no ser aplicada
su sancin al infractor, pero puede ocurrir que esta coercibilidad no se
materialice.
Esta coercibilidad es una caracterstica particular pues no la comparten con
ninguna otra norma.
b`) Coercibilidad y coaccin.

Coercibilidad: es la legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente
organizada con su doble objetivo, el de exigir el cumplimiento de un deber
jurdico o la de imponer las sanciones que se siguen del incumplimiento del
deber jurdico.
Coaccin: es el hecho materializado positivo de la fuerza, o sea el hecho de
haberse traducido la coercibilidad en una sancin concreta.
c`) Criticas principales a la coercibilidad de las normas jurdicas.

Algunos autores del siglo XIX y XX por distintos motivos han pensado que la
nota caracterstica del Derecho como es la coercibilidad no sera tal: las normas
jurdicas no se distinguen por ser coercibles.
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24
1.- Dos filsofos alemanes, TRENDELENBURG16 y AHRENS hacan ver que en

realidad no se puede hablar de coercibilidad de las normas jurdicas si se piensa
que en la gran mayora de los casos las normas jurdicas son cumplidas de un
modo espontneo, es decir, sin que sea menester acudir a la fuerza
socialmente organizada para imponer su cumplimiento.
Ahora bien, el que sean cumplidas de un modo espontneo no afecta en nada
la situacin de que es una caracterstica de las normas jurdicas su coercibilidad
pues lo que hicieron en el fondo TRENDELENBURG y AHRENS17 fue confundir
coercibilidad con coaccin.
Al ser observadas de un modo espontneo no hacen necesaria la coaccin, no
la coercibilidad.
2.- La segunda crtica se sustenta en la existencia dentro del ordenamiento
jurdico de ciertas obligaciones que de no ser cumplidas de un modo
espontneo no puede ser exigido su cumplimiento.
Art. 1470 del Cdigo Civil: Dentro de estas obligaciones se encuentran las
llamadas obligaciones naturales: son aquellas que no confieren derecho para
exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se
ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1.- Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento
son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores
adultos.
2.- Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.
3.- Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado, impuesto por
un testamento que no se ha otorgado en la forma debida.
4.- Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de
obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el
que tena la libre administracin de sus bienes.
Art. 98 del CC: Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten
enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin
alguna ante la ley civil.
No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el
matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios.
16
Friedich Trandelenburg, Filsofo alemn que vivi entre los aos 1802 y 1872, discpulo de de Hegel, pero no por
eso uno de los principales crticos de su maestro. Propone una concepcin finalista del mundo conforme modelos
aristotlicos, su principal obra es Concepcin rganica del mundo en la cual presenta gran parte de su sistema.
17
Heinrich Ahrens fue un filsofo y jurisconsulto alemn, que vivi entre los aos 1808 y 1874. Figura intelectual
afiliado al krausismo, autor de La ciencia poltica fundada sobre la filosofa y la antropologa, obra magna, de la
cual solamente public un volumen; Enciclopedia del derecho y de la ciencia poltica fundada sobre la filosofa
moral.

Art. 99 CC: Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los
esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo
prometido
3.- La tercera crtica tiene que ver con una vieja mxima: QUID CUSTODIEM
CUSTODEM? (Quien vigila a los vigilantes?).
Cuando un deber jurdico es infringido ha de imponerse una sancin travs de
un determinado rgano del Estado que est facultado para ello. Si este rgano
del Estado no cumple con su obligacin no imponindole la sancin
correspondiente al infractor de ese derecho, ser sometido a un tribunal de
rango superior quien deber sancionar al juez por su incumplimiento. Pero si
nos ponemos en el supuesto que este tribunal superior tampoco lo haga
deber ser sometido a otro tribunal superior, hasta agotar las instancias y llegar
al tribunal de ms alto rango Constitucional, que en Chile corresponde a la
Corte Suprema. Ahora bien Qu pasa si este tribunal superior no cumple con
sus obligaciones? Quin vigila al vigilante?
Contra este argumento se puede contestar que el Estado de Derecho
contemporneo ha previsto una serie de mecanismos encaminados a evitar
que alguna autoridad superior quede completamente desligada del control y
sanciones; por ejemplo en nuestro ordenamiento jurdico nuestra Corte
Suprema de Justicia est bajo la tutela del poder legislativo.
d`) Incoercibilidad de las normas morales.
Las normas morales son predominantemente interiores y en ellas predomina
una dimensin de autonoma y de ah que estas normas impongan deberes
para con la conciencia y nadie puede acudir a una fuerza legtima para imponer
el cumplimiento de un deber moral o la aplicacin de sus sanciones. Esto no
significa que las normas morales carezcan de sancin. La sancin consiste en el
reproche, el remordimiento de la propia conciencia del autor que ha infringido
una norma.
Las normas jurdicas son prescripciones obligatorias de conducta, usualmente

dictadas por va de autoridad, que regulan el comportamiento exteriorizado
del individuo que vive en sociedad imponiendo a estos sujetos deberes y
confirindoles facultades correlativas a esos deberes, cuya observancia est
garantizada por la posibilidad legtima de hacer uso de la fuerza socialmente
organizada.
Las normas jurdicas se orientan a la concepcin de fines que en el terreno del
Derecho son a lo menos la seguridad y la certeza jurdica.
Las normas morales son prescripciones de conducta que, con carcter de
obligatorias, regulan la conducta libre del hombre y que vienen trazadas por
este segn los dictados de su recta razn.
25

26
La finalidad o sentido de las normas morales son el bien y la bondad, o sea, el

perfeccionamiento moral del individuo.
e`)Somera consideracin del problema de las relaciones entre Derecho y

fuerza (el escepticismo jurdico en la sofstica griega y en la filosofa moderna,
ROUSSEAU y IHERING, reaparicin del problema en el pensamiento jurdico
contemporneo). (DA N 2)
Dado esta relacin entre Derecho y fuerza no cabe negar que en la historia del
pensamiento jurdico ha habido quienes han identificado el Derecho con la
fuerza afirmando que lo que denominamos Derecho no es ms que la voluntad
del ms fuerte. Es decir, para esta corriente naturalista, se trata de identificar el
Derecho con la fuerza.
Los partidarios de esta teora parten de una afirmacin no demostrada, en el
sentido de que el Derecho no respondera a ninguna exigencia racional dentro
de la comunidad, pues todo el Derecho se reducira al capricho de la voluntad
del ms fuerte y en l no habra ningn sentido o significado racional.
As por ejemplo, la sofstica griega lleg a esta conclusin como una
consecuencia de la negacin operada por los sofistas de todo valor espiritual en
funcin de la teora del conocimiento que haba sido prohijada por los mismos
sofistas. Los sofistas basaban el conocimiento en las sensaciones, ya que este
era, a sus ojos, el nico criterio vlido para conocer el mundo y sus entes.
A partir de esta caracterstica sensacionalista niegan cualquier valor que vaya
ms all del conocimiento a travs de los sentidos, y por eso es que el Derecho
es tambin para ellos un dato sensorial, el Derecho del ms fuerte. Esta idea la
veremos reaparecer ms tarde en la edad moderna entre los siglos XVII y XVIII y
se la encuentra en un representante muy caracterstico del positivismo
racionalista que fue HOBBES18 quien plantea una formulacin ms moderna en
la tesis de que el Derecho es el Derecho del ms fuerte. Parte tambin de una
teora del conocimiento, y su anlisis lo lleva a pensar que cuando los hombres
abandonaron el estado de naturaleza para llegar a la comunidad lo hicieron
movidos por el temor; segn l antes de la existencia de la sociedad civil y
poltica hubo un estado natural. Un estado de naturaleza donde los hombres
vivan en un estado permanente de inseguridad y temor, por cuanto al no
existir una explicacin de sus comportamientos cada cual estaba expuesto a ser
aniquilado o arrebatado por los dems, un estado donde imperaba un criterio
de hombres contra hombres. Los hombres salen de este estado de naturaleza y
forman la sociedad civil con un solo propsito; el de hacer cesar la guerra entre
ellos mismos, por consiguiente conjurar el temor y la inseguridad que los
dominaba, convirtiendo al Estado en la garanta de la situacin de paz y en el
ente que debe dar a los hombres certeza, seguridad y paz.
Los hombres le dieron todos sus derechos al Estado con el objeto de obtener
18
Thomas Hobbes, filsofo poltico ingls, iusnaturalista racionalista, vivi entre 1588 y 1679, fue su
obra Leviatn (1651) estableci la fundacin de la mayor parte de la filosofa poltica occidental. Para muchos es
el terico fundador del absolutismo poltico.

27
seguridad y por lo tanto ahora el verdadero sujeto de Derecho es el Estado y no

gravita sobre l ningn deber, salvo el deber garantizar la paz dentro de la
comunidad.
HOBBES materializa esta concepcin en el Leviatn (DA N 4), palabra con la
cual se sirve para designar al monstruo bblico19 y que alude al Estado
encarnado en un soberano que tiene todos los derechos pero ningn deber.
Por esto a lo larga se cae de nuevo en una identificacin del Derecho con la
fuerza. El Estado que es quien genera el Derecho es tambin el titular de la
fuerza.
Ideas semejantes de identificacin del Derecho con la fuerza se encuentra con
PASCAL20 y ROUSSEAU21 este ltimo quien aporta una visin ms crtica.
ROUSSEAU en una de sus obras ms conocidas El contrato social se ocupa
principalmente de este problema.
En el captulo III del contrato social que lleva como epgrafe El derecho del ms
fuerte, seala que el sujeto que es ms fuerte nunca lo es tanto como para
poder permanecer constantemente como amo y seor de los dems. Al
contrario para permanecer como amo y seor de los dems tarde o temprano
tratar de trasformar su fuerza en Derecho y de convertir la obediencia o el
sometimiento de los dems en un deber jurdico.
Por otra parte la fuerza designa pura potencia fsica pero de esa pura energa
no se deriva ninguna moralidad, de la pura fuerza no surge ningn deber.
Nosotros ante un acto de fuerza estamos sometidos a una necesidad.
ROUSSEAU aade que cuando cedemos a un puro acto de fuerza, realizamos un
acto de necesidad pero no un acto genuino de voluntad, de all que la fuerza
por s sola no constituye ni implica ningn deber. Tampoco estamos obligados a
obedecer a un poder cualquiera, solo estamos obligados a obedecer a los
poderes legtimos.
Dado que debe existir un equilibrio entre los elementos, el Derecho no reina
efectivamente si no existe armona entre la fuerza y la justicia.
Este problema se sigue proponiendo en la filosofa del Derecho contemporneo
y de modo muy particular en la escuela llamada del realismo jurdico
escandinavo, la cual tom su nombre de la escuela de Upsala, pues en torno a
19
"Deja la noche ser solitaria, no dejes ningn grito alegre ser odo en ella. Djalos maldecir a quienes maldigan el
da, aquellos que estn listos para despertar Leviatn ". Job, 3:8.
20
Blaise Pascal, Telogo catlico adscrito al jansenismo, filsofo, y matemtico francs que vivi entre los aos
1623 y 1662. Entre sus principales obras encontramos Cartas provinciales, Pensamientos, entre otras.
21
Jean Jacques Rousseau, Filsofo ilustrado suizo, que vivi entre los aos 1712 y 1778. Autor del influyente El
contrato social, y de Emilio entre otras obras. A pesar de ser ilustrado su obra esta fuertemente marcada por
elementos que luego prefiguraran el romanticismo.

28
esta ciudad se formaron sus principales representantes, HGERSTROM22, y

OLIVECRONA23.
HGERSTROM, quien fue en el fondo el maestro del otro, conceba el Derecho
positivo como un hecho emprico, es decir como un conjunto de normas que
sirven a los rganos del Estado a inducir a los individuos para que acten de
una manera determinada o para que se abstengan de actuar de una
determinada manera, a travs de la amenaza de usar la fuerza.
OLIVECRONA en una de sus obras, El derecho como hecho pensaba que el
Estado y en particular el poder legislativo son una pura abstraccin, pero esta
abstraccin gobierna a travs de un poder que es la fuerza. Este autor no
identifica radicalmente el Derecho con la fuerza, sino que el Derecho sera un
criterio de atribuciones de la fuerza, un conjunto de normas que regulan el
ejercicio de la fuerza, atribuyndoselos a ciertas personas y delegndoselas a
otras.
Esta visin es por completo heternoma.
Al margen de lo anterior hay que ocuparse del porqu resulta inadmisible
identificar lisa y llanamente Derecho con la fuerza. Por un lado y como explica
DEL VECCHIO identificar el Derecho con la fuerza es unir un ente que pertenece
al mundo de los valores y por consiguiente al reino del deber ser, -el Derechocon el hecho, es decir con entes que pertenecen al reino del ser. De all que,
quien como los viejos sofistas como deca DEL VECCHIO, afirma que quien cree
en la fuerza en realidad no cree en nada, porque en los hechos no se cree, los
hechos solo se comprueban o quedan sin comprobacin. As, quien deposita su
fe en la fuerza y construye sobre la base de esta fe un concepto de Derecho
carece por completo de una idea clara acerca de la relacin entre el mundo del
ser y el mundo del deber ser.
Anatole France famoso novelista francs expone en su libro ms conocido La isla de
los pinginos lo que para l fue el origen de la propiedad privada. En la isla de los
pinginos no haba propiedad privada, y todos gozaban de una posesin colectiva de
los bienes. Un da uno de los pinginos lleg con ideas nuevas y se cuestion por qu
tena que compartir los peces o el trozo de tierra con los otros. Convencido de ello, se
acerca al pingino ms pequeo que encontr y le dijo que iba a ocupar esa tierra y la
iba a cercar El pequeo pingino le record que en esa comunidad las cosas no eran as
por lo que el pingino grande le asest un golpe en la cabeza, que finalmente lo mat,
dejando en libertad al recientemente nacido latifundista para ocupar las tierras
usurpadas. Ms all de lo tragicmico del ejemplo, este nos permite comprender como,
24
incluso en la literatura, el Derecho suele asociarse por completo a la fuerza .
22
Axel Anders Theodor Hgerstrm, jurista sueco fundador del movimiento del realismo escandinavo, vivi entre
los aos 1868 y 1939.
23
Karl Olivecrona, jurista y filsofo sueco, vivi entre los aos 1897 y 1980, discpulo de Axel Hgerstrm, es uno de
los principales representantes del movimiento del realismo escandinavo, su principal obra es El Derecho como
hecho, Aproximacin al estado de naturaleza.
24
Anatole France, llamado realmente Anaatole Franois Thibault, escritor francs, nacido el 16 de
abril de 1844 en Pars, y muerto el 12 de octubre de 1924 en Saint-Cyr-sur-Loire. Dentro de su cuantiosa obra La
isla de los pinginos (1908) suele ser citada por los juristas como un ejemplo bastante ilustrativo del origen del
derecho de propiedad y en definitiva del Estado.

Identificar el Derecho con el Derecho del ms fuerte no implica resolver el

problema, sino tan solo plantearlo, Quien es ms fuerte? Es ms fuerte quien
es ms fuerte fsicamente o quien lo es intelectualmente?
Esta identificacin de la doctrina revela como en verdad ella no se mueve en un
plano constante sino un plano muy relativo. El Derecho, siguiendo a DEL
VECCHIO no puede identificarse con la fuerza por cuanto incluso un gobierno
tirnico, que en principio se presenta como una relacin de pura fuerza, pues
incluso aqu hay algo de Derecho (en cuanto a los sometidos a l), pues ese
rgimen tirnico tratar de convertir esa fuerza en Derecho.
Conviene recordar la vieja definicin dantesca: el Derecho es aquella fuerza que
cervata cervat societate, o sea aquella fuerza que conservada o seguida
conserva a la sociedad. Dante en el fondo quera decir que con la pura
aplicacin de la fuerza desligada al Derecho no podemos conservar la sociedad.
Por lo dems siempre cabe recordar que ARISTOTELES deca que una
caracterstica muy notoria de la justicia es que despliega una funcin que es tan
consustancial a los conglomerados sociales que ni siquiera la sociedad de los
ladrones puede prescindir de normas que regulen su funcionamiento interno.
f) estructura lgica de las normas jurdicas.

a`) Normas jurdicas y leyes naturales: consideracin de los principios de
imputacin y de causalidad, sustitucin razonada del primero por el principio
de ordenacin o determinacin segn fines valorados: mundo de la
naturaleza y mundo de la cultura. (DA. N 1)
Actualmente hay consenso general en la filosofa del Derecho que desde el
punto de vista lgico toda norma jurdica expresa una relacin hipottica en
que hay un antecedente o trmino condicionante y un consecuente o trmino
condicionado. Una relacin hipottica que podramos expresar diciendo: si se
da A, se dar B.
Esta relacin hipottica hace que a primera vista pueda existir una confusin
entre la norma jurdica analizada desde su estructura lgica y una ley natural;
por ejemplo, aquella ley segn la cual los objetos son atrados por la fuerza de
gravedad de la tierra: si yo suelto mi reloj (condicionante) el reloj cae
(condicionado).
Sin embargo hay una diferencia lgica entre las normas jurdicas y las leyes
naturales, en efecto: En las leyes naturales existe un antecedente y un
consecuente, y son ambos hechos, es decir las leyes naturales enlazan entes
que pertenecen al mundo del ser, el mundo de la realidad emprica. Por lo
tanto el lazo que une antecedente y consecuente en una ley natural, es la
causalidad y la causalidad implica que si el antecedente se verifica, el
consecuente necesariamente tambin se producir.
29

30
En cambio el elemento que liga el antecedente y consecuente en las normas

jurdicas pertenece al mundo del deber ser, y a este lazo Hans KELSEN25 lo
llam Principio de imputacin. (DA N 1)
En las normas jurdicas la estructura lgica del principio de imputacin solo
describe el fenmeno: Si Ticio mata a Cayo deben imponrsele una pena,
pero no se indica el porqu ese deber ser.
SI SE DA A DEBE SER B: FRENTE A UN DETERMINADO ANTECEDENTE, SE
IMPUTA UNA DETERMINADA CONSECUENCIA
Ahora bien, esto no significa que el deber se encuentre vaco o carente de
contenido: no quiere decir que debe cumplirse con la norma solo porque la
norma lo indica; ese deber responde a una razn valorativa. Por ello es mejor
hablar de principio de determinacin u ordenacin de acuerdo a fines
valorados.
Cules debe imponerse una pena al autor de un homicidio? Debe
imponrseles una pena por que la vida humana es un bien jurdico y es
antijurdico atentar contra ella. Al Derecho le interesa preservar la vida
humana.
De todas maneras la norma jurdica entendida como una relacin hipottica
solo aparentemente enlaza hechos, pues la norma jurdica enlaza supuestos
normativos: por ejemplo matar a otro es un supuesto normativo y la condena
es otro supuesto normativo.
La consecuencia (condena) la denominamos sancin, por eso, para que tenga
lugar la consecuencia o sancin es necesario o indispensable que el
antecedente est probado. As para que un individuo sea condenado es
necesario que el sujeto haya dado muerte a otro, pero adems es necesario
que ese hecho est probado en un proceso penal, pues si no est probado no
se le podr imponer una pena.
Esto pone de manifiesto o reafirma que la norma jurdica enlaza supuestos y no
hechos y adems que la existencia real no es igual a la existencia jurdica. Un
hecho puede existir en la realidad, pero si no est probado no existe para el
Derecho.
25
Hans Kelsen, jurista, filsofo y poltico austriaco del siglo XX que vivi entre los aos1881 y 1973. adscrito en lo
filosfico al neokantismo de Marburgo y en lo jurdico fundador de la escuela positivista de la Teora pura del
Derecho, su obra es La Teora Pura del Derecho, es tal vez la obra mas influyente del siglo pasado dentro de los
crculos positivistas, teora en la cual plantea la moderna concepcin del ordenamiento jurdico como un todo
lgico y coherente. Entre las obras del autor se encuentra Teologa y Derecho, Que es la justicia, entre otras.

31
B`) Teoras principales sobre el particular ( KELSEN, COSSIO, MILLAS). (DA. N

3)
Sobre la estructura lgica de la norma jurdica ha habido diferentes teoras.
Bien entrada la edad contempornea se pensaba que las normas jurdicas se
traducan, desde la perspectiva lgica, en un juicio categrico: el antecedente
entra en una relacin incondicionada con el consecuente; por ejemplo los
hombres no deben matar.
Es mrito de KELSEN el afirmar que la relacin entre antecedente y
consecuente no es categrica, sino una relacin hipottica: explic que la
normas jurdicas consisten en hiptesis que se dividen en dos expresiones del
deber ser.
1 Tendiente a lograr que un individuo observe o cumpla la conducta debida.
2 Segn la cual otro individuo debe imponer una sancin para el caso de que
la primera norma o expresin sea violada.
La primera expresin fue llamada por KELSEN norma secundaria que es aquella
que estipula una conducta debida. Por ejemplo, los hombres no deben matar.
La segunda expresin recibi el nombre de norma primaria e impone a un
rgano del Estado el deber de sancionar la infraccin a la norma secundaria.
Por ejemplo, si la norma secundaria dice los hombres no deben matar, y un
sujeto mata a otro (condicin) entonces los tribunales de justicia deben
imponer una pena al autor de este delito (primaria).
SI SE DA A DEBE SER B (NORMA SECUNDARIA) si compro algo, debo
pagar el precio.
SI NO SE DA B DEBE SER C (NORMA PRIMARIA) si no pago el precio,
debo ser sancionado.
KELSEN llam secundaria a la primera y primaria a la segunda porque para l, el
eje de la norma jurdica est en la sancin, ms que en el supuesto de hecho,
pues consideraba al Derecho como un ordenamiento coercitivo.
CARLOS COSSIO26: para el iusfilsofo argentino, el Derecho no consiste en un
conjunto de normas coactivas, sino en conductas en interferencia
intersubjetiva, por lo tanto el objeto del Derecho no son en realidad normas
sino conductas.
Las normas jurdicas son apenas conceptos mediante los cuales nosotros nos
explicamos el comportamiento del hombre en su relacin intersubjetiva, es
decir con los dems.
26
Carlos Cossio, filosfo argentino que vivi entre los aos1903 y 1987, entre sus principales obras encontramos,
Teora de la verdad jurdica (1954), La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad (1944), La
plenitud del ordenamiento jurdico. (1939), entre otras

32
Explica que en la norma hay un juicio disyuntivo que separa dos juicios
hipotticos.
- Uno de estos juicios hipotticos constituye el deber.
- El otro constituye la sancin.
Dado A debe ser P (prestacin) o dado no P, debe ser S (sancin)
Al primer juicio hipottico lo llama endonorma que indica una prestacin que
debe ser.
Al segundo juicio hipottico lo llama perinorma que indica una sancin que
debe imponerse, por ejemplo si A y B celebran un contrato deben cumplir con
sus obligaciones (endonorma); si no cumplen sus obligaciones debe
imponrseles una sancin ( perinorma).
El problema fue que l dice que este es un complejo proposicional de carcter
disyuntivo (o). Y en realidad no existe una separacin tajante entre estos 2
juicios hipotticos (no es esto o lo otro, o se aprueba o se reprueba). En
realidad parece ser una conjuncin, o sea en vez de o una y.
JORGE MILLAS27: En su obra Filosofa del Derecho explica que en la norma
jurdica hay un complejo proposicional de carcter conjuntivo y no disyuntivo.
Complejo segn el cual hay 2 juicios hipotticos ligados a travs de una
conjuncin.
Si A es, debe ser B y no B es, debe ser S.
Esta estructura se reconoce en cualquier norma jurdica (conjuncin). La norma
jurdica constituye desde el punto de vista de su estructura lgica, una
coordinacin conjuntiva de dos proposiciones hipotticas
g) Principales clasificaciones de las normas jurdicas.

1 Segn el mbito de validez espacial (territorial) las normas jurdicas se
clasifican en:
- Normas jurdicas federales o generales.
- Normas jurdicas locales o estatales.
Esto no tiene significacin en Chile pues nuestro pas es un Estado unitario.
2 Segn el mbito temporal de validez:
- Las normas jurdicas de vigencia indeterminadas: aquellas que no llevan
predeterminado el momento en que van a terminar de regir.
- Las normas jurdicas de vigencia determinada: aquellas que de antemano
tienen predeterminado el momento en que van a dejar de regir (leyes
transitorias, en tiempo de guerra, etc.)
27
Jorge Millas, filsofo chileno, vivi entre los aos1917 y 1982. Ejerci como profesor de filosofa del Derecho en la
Universidad de Chile, algunas obras importantes son El Desafo Espiritual de la Sociedad de Masas (1965), Idea
de la Filosofa y su Filosofa del Derecho ambas publicadas durante la dcada de los stenta.

3 Segn el mbito material de validez:

Este criterio utiliza como base la naturaleza de la materia que es regulada por
las normas jurdicas y su fundamento se encuentra en la distincin que se
realiza entre Derecho pblico y Derecho privado; dependiendo en
consecuencia si la norma jurdica regula materias propias del Derecho pblico o
de Derecho privado ser una norma de esta o aquella rama del Derecho
- Normas jurdicas de Derecho privado: Es el conjunto de normas jurdicas
que regulan las relaciones entre particulares y entre estos y el Estado y dems
entes pblicos cuando actan sin su poder soberano. El Estado en este caso o
los dems entes pblicos participan y se relacionan con los particulares en un
pie de igualdad. Son normas del Derecho privado las del Derecho civil y del
derecho Comercial, entre otras.
Por ejemplo es una norma de Derecho pblico la que establece la obligacin de
votar en las elecciones populares, el Estado impone una conducta a sus
ciudadanos y se vale del poder soberano para exigirla.
- Normas jurdicas de Derecho pblico: se definen como el conjunto de
normas jurdicas que regulan la organizacin y la actividad del Estado y dems
entes pblicos; sus relaciones entre s, y con los particulares cuando el Estado
usa su poder soberano, es decir, su imperium. Son normas del Derecho pblico
entre otras las normas del Derecho penal, del Derecho administrativo,
constitucional, etc. La norma que regula el contrato de compraventa, si quien
va a vender y comprar la cosa son dos particulares, no tenemos duda alguna de
que estamos en presencia de Derecho privado. Hay ciertas ramas del Derecho,
como el Derecho del trabajo donde se discute si las normas que lo componen
son normas de Derecho pblico o normas de Derecho privado, por eso hay
algunos autores que definen al Derecho del trabajo como un ordenamiento
compuesto por normas mixtas, es decir una combinacin entre estas dos.
Es importante esta clasificacin porque segn nuestro Cdigo Civil en el Art. 12
Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo
miren al inters individual del renunciante y que no est prohibida su renuncia
; por eso en un caso de compraventa si el vendedor no cumple, no entrega la
cosa, el comprador podra renunciar a su derecho de cumplir esa obligacin,
pero ningn ciudadano podra renunciar a su derecho de sufragio.
4 Segn el mbito personal de validez: las vamos a distinguir en dos tipos:
- Normas jurdicas genricas: son aquellas que se aplican a todos los sujetos
que estn comprendidos dentro de esa disposicin normativa.
- Normas jurdicas individualizadas: las que obligan o facultan a uno o varios
miembros de la misma clase, las normas individualizadoras por regla general
emanan de las relaciones jurdicas privadas. Ejemplo: en un contrato de
compraventa slo el vendedor puede exigirle a su comprador el pago del
precio, slo el comprador puede exigirle al vendedor la entrega de la cosa, por
eso decimos que son individualizadoras ya que se sitan en dos sujetos
determinados; excepcionalmente podrn emanar este tipo de normas del
poder judicial mediante la forma de una resolucin de un tribunal
5 Segn las relaciones con la voluntad de los sujetos:
33

- Normas taxativas: son aquellas que obligan a los particulares

independientemente de su voluntad. Mandan u ordenan la realizacin de la
norma a los sujetos destinatarios sin considerar su consentimiento. Los
particulares no pueden derogar la norma. Por ejemplo, aquella que seala que
el dolo futuro no puede condonarse.
- Normas dispositivas: son aquellas que pueden dejar de aplicarse en una
situacin jurdica concreta. Suprimen la voluntad de los particulares si la
voluntad de estos se expresa de esa forma. Ejemplos: Art. 1560 CC: conocida
claramente la intencin de las partes contratantes debe estarse a ella ms que
a lo literal de las palabras (norma interpretativa) o la contenida en el Art. 1588
CC:si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se
har el pago en el lugar en que dicho cuerpo cierto exista al tiempo de
constituirse la obligacin.
II) En consideracin a la jerarqua de las normas jurdicas

Las normas jurdicas pertenecen a un ordenamiento jurdico, y estas al interior
del ordenamiento jurdico pueden tener igual o distinto rango jerrquico. Ello
se explica porque entre el conjunto de normas jurdicas existe una relacin de
coordinacin o jerarqua y no una relacin de yuxtaposicin
La teora jerrquica de las normas jurdicas establece relaciones de
coordinacin o subordinacin entre ellas. La existencia de este tipo de relacin
va a permitir en consecuencia una ordenacin escalonada entre las distintas
normas jurdicas y va a permitir adems encontrar en esta relacin jerrquica
el fundamento de validez de cada una de ellas. La jerarqua se determina
distinguiendo entre dos tipos de normas:
- Las normas generales o abstractas: corresponden a lo que comnmente se
conoce como legislacin.
- Las normas individualizadoras: corresponden generalmente a los actos
jurdicos, actos jurdicos que son de variada naturaleza y que no hacen otra
cosa que particularizar a la norma jurdica de carcter general. La ordenacin
de estas sera como sigue:
1. normas fundamentales
2. normas generales
3. normas individualizadas
4. actos de ejecucin
Tenemos como lmite superior a las normas fundamentales y como lmite
inferior a los actos de ejecucin y entre esta dos tenemos a las normas
generales y a las normas individualizadoras.
III) desde el punto de vista de su cualidad.
- Permisivas o positivas: son aquellas que autorizan a uno o mas sujetos a
realizar o abstenerse de realizar una conducta determinada, es decir el
legislador permite la realizacin de una conducta ya que considera ese
comportamiento correcto. Por ejemplo la libertad ambulatoria, todos tenemos
ese derecho en Chile.
- Prohibitivas o negativas: son aquellas que prohben bajo cualquier
supuesto la realizacin de cualquier conducta , es decir para el legislador ese
comportamiento es considerado como prohibido. Por ejemplo no robars.
34

IV) segn su relacin de complementacin.

Hay normas jurdicas que por si mismas explican el mandato legal, normas
jurdicas que no requieren de otra para poder ser entendidas, explicadas y
aplicadas. Hay otro grupo de normas que si requieren de otras normas jurdicas
par poder ser comprendidas o de relacionarse con las primeras
Cuando una norma jurdica complementa a otra recibe la denominacin de
norma jurdica secundaria y la norma jurdica complementada recibe el nombre
de norma jurdica primaria. La norma jurdica secundaria por su propia
naturaleza no tiene significacin independiente de la norma jurdica primaria,
requiere necesariamente de esta norma jurdica primaria Cules son normas
jurdicas secundarias? Por ejemplo las que indican el inicio, duracin y
extincin de la vigencia de una ley (leyes declarativas o explicativas) (las leyes
interpretativas) (leyes que imponen una sancin)
- Normas de iniciacin: son aquellas que vienen a indicar la fecha de entrada

en vigor de un precepto legal determinado; son normas secundarias porque se
refieren a otra u otras normas que constituyen la sustancia normativa. Este
tipo de normas secundarias podemos normalmente encontrarlas en los
artculos transitorios de una ley.
- Normas de extincin: son aquellas que vienen a indicarnos, la duracin de una
ley, es decir, sealan cuanto tiempo tendr vigencia una norma jurdica. Por
ejemplo, leyes excepcionales en caso de catstrofe natural, que por lo general
tendrn una vigencia de 2 aos. En el mismo sentido son normas secundarias
aquellas que vienen a indicarnos cuando una ley a de perder su fuerza
obligatoria.
Estas ltimas normas pueden ya sea abolir todo un conjunto de leyes (normas
jurdicas abrogatorias) o slo pueden venir a abolir alguna de las imposiciones
que componen al ordenamiento jurdico (normas derogatorias). Tanto la
abrogacin como la derogacin pueden ser expresas o tcitas.
- Normas interpretativas: Se dicta una norma jurdica que viene a interpretar
una norma jurdica: esta norma es secundaria porque slo se explica para
poder interpretar a la norma primaria
- Normas sancionadoras: tambin tendran el carcter de normas jurdicas
secundarias, la norma sancionatoria encuentra su supuesto jurdico en el
hecho que haya sido inobservada una norma primaria, la norma primaria es la
que establece el comportamiento que debe cumplir el destinatario.
KELSEN lo expresa bajo la siguiente formula
SI A DEBE SER B, SI B NO ES DEBE SER E.
La primera parte del postulado si a es debe ser b corresponde a la norma
jurdica primaria, a la norma jurdica sancionada, la segunda parte si b no es
debe ser e corresponde a la norma jurdica secundaria.
35

Toda vez que no se puede explicar la norma jurdica secundaria bajo el

supuesto nicamente de ella, no podramos entender una norma que dijera se
debe aplicar una multa de 10 UF pero a quien, que conducta a dejado de
realizar, necesariamente requiere de otra norma que explique a esta norma
secundaria.
As diramos por ejemplo que si el Oficial del Registro Civil celebra un
matrimonio sin cumplir las formalidades que estn sealadas, el debe ser
sancionado con una multa de 10 UTM.
36

37
Bibliografa Bsica
N 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustn, Introduccin al Derecho, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, p. 52 a 94.
N 2: GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, Mxico, Porra, p. 15 a
24.

38
Documentos de apoyo
N 1
Las frmulas por las que la Ciencia del Derecho describe al Derecho son juicios hipotticos por
medio de los cuales la ciencia de la naturaleza describe a la naturaleza, las llamadas leyes de la
naturaleza, como, por ejemplo, un cuerpo metlico expuesto al calor se distiende. En estos
enunciados, la condicin es la causa, la consecuencia es el efecto, y la relacin entre estos dos
elementos es la causalidad. La diferencia entre estos juicios hipotticos y aqullos por lo que la
Ciencia del Derecho describe su objeto, consiste en que los primeros son enunciados del ser,
los ltimos son enunciados de deber ser, y de que la relacin entre la condicin y la
consecuencia, expresada por los enunciados que describen al Derecho, no es la causa de la
sancin, y la sancin no es el efecto del delito. La sancin es imputada al delito o, para decirlo
mejor, la condicin jurdica no es la causa de la consecuencia jurdica y, por tanto, la
consecuencia jurdica no es el efecto de la condicin jurdica, que es un delito u otro hecho o
situacin indeseables. El principio de imputacin difiere del principio de causalidad, en tanto
que el primeramente mencionado, en el caso de imputacin, la relacin entre la condicin y la
consecuencia es independiente de cualquier acto o volicin humana o sobrehumana. La
imputacin es un nexo normativo, no causal.
KELSEN, Hans, Introduccin a la teora pura del Derecho, Lima, Instituto de Investigacin
jurdicas de la UNAM y APDC, 2001, p. 31.32.
N 2
Todo derecho en el mundo debi ser adquirido por la lucha: esos principios de derecho que
estn hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban,
por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo como el de un individuo, supone que
estn el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos. El derecho no es una idea lgica, sino
una idea de fuerza; he ah porqu la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa
el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La espada sin la
balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin su espada es el derecho en su impotencia; se
completan recprocamente; y el derecho no reina verdaderamente, ms que en el caso en que
la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en
manejar la balanza
IHERING, Rudolph von, La lucha por el Derecho, Buenos Aires, Atalaya, 1947, p. 164.
N 3
Segn la relacin establecida entre sus trminos, los juicios se dividen en categricos,
hipotticos y disyuntivos:
a) Juicios categricos son aquellos que relacionan dos conceptos entre s como sujeto y
predicado, en forma independiente o no condicionada. Son juicios de estructura simple. Su
frmula es: S es P. (por ejemplo, Ral es bueno);
b) Juicios hipotticos son aquellos que relacionan dos juicios entre s, de tal modo que la
verdad del primero trae como consecuencia la verdad del segundo. Los dos juicios por
separado no tienen sentido sino que adquieren valor cuando se relacionan. Su frmula es: Si S

39
es P, entonces Q es R (por ejemplo, si Pedro compra acciones de esta sociedad annima

entonces ser socio de ella);
c) Juicios disyuntivos son aquellos que relacionan dos o ms juicios en una oposicin lgica de
tal manera que si uno de ellos es verdadero, no pueden serlo los otros. Su frmula es: S es P o
Q es R (por ejemplo, Homero escribi la Odisea u Homero no escribi la Odisea).
Dado que, como hemos visto, la norma es un pensamiento que se expone mediante el
lenguaje, la proposicin del juicio debe corresponder a una de las clasificaciones mencionadas.
El estudio de la estructura lgica de la norma jurdica consiste en determinar cul es la forma
correcta en que ella debe manifestarse.
Las normas jurdicas pueden manifestarse en las ms variadas formas de expresin verbal o
escrita; utilizando juicios simples o complejos, categricos, hipotticos o disyuntivos, asertivos
o prescriptivos.
Cualquiera que sea la forma gramatical o la expresin utilizada, el contenido de la noma
jurdica puede reducirse a una estructura lgica nica.
PACHECO, Mximo, Teora del Derecho, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, p. 84.
N 4

40
ACTIVIDADES DE APLICACIN DE CONOCIMIENTOS LECCION I.

1. Realice un paralelo entre las distintas normas reguladoras de la conducta
humana siguiendo el siguiente ejemplo:
Tipo de norma
De trato Religiosas
social
Reglas
tcnicas
Morales
Jurdicas
Exterioridad/interioridad
Heteronoma/autonoma
Coercibilidad/incoercibilidad
Bilateralidad/unilateralidad
2. Respecto del concepto de coercibilidad entregado:
i. Identifique sus elementos esenciales
ii. Explique cada uno de sus elementos esenciales.
iii. Elabore un ejemplo de cada uno de estos elementos que explique la
presencia de la coercibilidad o su ausencia
3. Explique por qu no puede identificarse el Derecho con la fuerza y porqu no
pueden identificarse las normas jurdicas con las leyes de la naturaleza.
4. Lea los siguientes artculos del Cdigo civil y, a su respecto, realice las
siguientes actividades:
A) Seale las partes o elementos (norma primaria y secundaria)
B) Clasifique el artculo de acuerdo a la clasificacin de las
normas que ha estudiado (todas las clasificaciones)
Los artculos son los siguientes:
Art. 1796 CC
Art. 2314 CC
Art. 1588 CC
5. Explique con un ejemplo alguna de las excepciones de la caracterstica de las
normas jurdicas denominada exterioridad.

SECCIN SEGUNDA:
CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.
LECCIN SEGUNDA: LOS SUJETOS DE DERECHO
1. - LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES EN GENERAL.
a) Concepto:
Los conceptos jurdicos a priori, son todos aquellos conceptos sin los cuales sera
imposible reconstruir cientficamente un ordenamiento jurdico dado. Dada su
naturaleza, estos conceptos jurdicos fundamentales, son iusfilosficamente a priori1,
es decir, solo pueden ser deducidos del propio concepto de Derecho sobre la base de
la razn pura, prescindindose de consideraciones empricas que se puedan inducir
de un ordenamiento jurdico positivo histricamente determinado.
La
importancia de estos conceptos jurdicos fundamentales, segn Rudolf
STAMMLER, se encuentra en que, valindose de este tipo de conceptos, es posible
llegar a comprender el Derecho. Esto porque para este autor las normas e
instituciones jurdicas conformara un conglomerado confuso, catico compuesto por
miles de leyes, disposiciones legiferantes, y normas generales e individuales, que
apenas puede ser abarcado por la mirada de quien se acerca al estudio del fenmeno
jurdico.
La nica forma que se tendra para reducir esta masa confusa y catica, sera
valindose de un mtodo permanente, de modos formales, siempre idnticos para
analizar y compendiar a las normas jurdicas y al fenmeno jurdico, cuestin que es
posible gracias a estos denominados conceptos jurdicos fundamentales.
Siguiendo a este autor los conceptos jurdicos fundamentales provienen del uso de la
razn aplicado al concepto de Derecho, y entraan una modalidad unitaria absoluta
de ordenacin de nuestras nociones. Sera muy difcil analizar los sujetos del Derecho
si no sabemos lo que son.
La ciencia debe estar en condiciones de reducir a ciertos conceptos cientficos este
confuso tropel de normas jurdicas que solicitan la atencin del estudioso, y por ello a
la ciencia le viene en auxilio la filosofa del Derecho.
Los conceptos fundamentales se caracterizan por ser formas puras de nuestro
1
Kant propone en su Crtica de la Razn pura -una obra de epistemologa en el fondo (Teora del Conocimiento)- el
concepto de conocimiento a priori, como aquellas proposiciones que al ser pensadas deben ser adems necesarias.
No admita ninguna posible excepcin, no deriva de la experiencia y es exclusivamente a priori (Nota del Profesor
extrada de la C.R.P. p.43). Ej: Para que sea pensado el conocimiento siempre ser necesario un sujeto cognoscente
y un objeto de conocimiento.

pensamiento, formas de ordenarlo y a travs de esta ordenacin de nuestros

pensamientos conocer si aquello que se somete a nuestra consideracin es una
norma jurdica y por ende Derecho.
Podramos definir por nuestra cuenta los conceptos jurdicos fundamentales, diciendo
que son esas nociones que en un nmero limitado se obtienen por deduccin del
concepto mismo de Derecho y que necesariamente se deben presentar en cualquier
expresin de una voluntad histrica que se ofrezca como jurdica.
b) Caractersticas de los conceptos jurdicos fundamentales:

1 Son formas puras de nuestras nociones jurdicas, vale decir, son formas de
ordenacin de nuestra conciencia y vienen a condicionar todas las posibilidades
concebibles para captar el fenmeno jurdico. Por eso son categoras indispensables y
necesarias para que podamos reconstruir el ordenamiento jurdico.
2 Los conceptos jurdicos fundamentales tiene una funcin compositiva y
sistemtica, es decir, permite atribuir valor jurdico a la elaboracin cientfica del
Derecho.
La ciencia del Derecho busca reordenar los elementos del sistema compositivo y eso
lo va a lograr valindose de los conceptos jurdicos fundamentales. Y sistemtica,
pues permite la reconstruccin del Derecho como un sistema jurdico.
Aunque para muchos autores no existe un catlogo cerrado de los conceptos
jurdicos fundamentales, normalmente se suele reconocer como conceptos
indiscutidos los siguientes:
1 sujeto de derecho;
2 objeto de derecho;
3 la relacin jurdica;
4 la sancin o consecuencia jurdica
Estos conceptos jurdicos fundamentales son a priori, es decir, son previos a toda
experiencia jurdica concreta, lo que quiere decir que ellas no son inducciones de
ningn Derecho positivo, por el contrario son conceptos deducidos de la nocin de
Derecho. Son formas puras libre de toda experiencia2.
En las prximas lecciones estudiaremos cada uno de ellos.
2
Induccin y deduccin, a grandes rasgos, consisten en formas de conocimiento. La induccin es un proceso

intelectual por el cual se extraen, a partir de determinadas observaciones o experiencias particulares, el principio
general que en ellas est implcito. Deduccin en cambio es el mtodo por el cual se procede lgicamente de lo
universal a lo particular. Diccionario de la R.A.E.

c) Importancia:
Estos conceptos permiten ordenar todas las nociones jurdicas sin excepcin. De esta
manera dichos conceptos a priori le dan valor cientfico a la dogmtica o ciencia del
derecho.
2. - LA PERSONA O SUJETO DE DERECHO, EN GENERAL.
a) Etimologa y derivacin del concepto.
Se define como sujeto de derecho, o persona, a todo aquel capaz de ser titular de
derechos y obligaciones de carcter jurdico.
Muy interesante para entender el concepto de persona es analizar el origen

etimolgico de la palabra persona.
Esta es una palabra que ha llegado a nosotros del griego, especficamente del vocablo
prosopn, que se refera a las mscaras o caretas que se usaban en las
representaciones teatrales de Grecia y Roma.
Posteriormente en Roma la palabra persons pas a significar el papel que
cada cual denota en la vida, es decir, al propio actor, desde aqu deriv con el tiempo
una forma para referirse al sui iuris, al hombre libre que tena el triple status.
Por influjos cannicos finalmente la palabra persona pasa a hacer alusin a todos los
individuos de la especie humana. Aunque seguir existiendo un sector de los
canonista que solo van a afirmar que ser persona, todo aquel que ha sido bautizado
En el medioevo y con la edad moderna la palabra persona se va a identificar con la
nocin de lo que hoy entendemos nosotros como sujeto de derecho.
b) Principales acepciones de la nocin (significado).
La palabra persona tiene dos sentidos:
1. Acepcin filosfico moral.
2. - Acepcin tcnico jurdica (en realidad depende y est ligada al sentido moral de la
persona)
1-. Acepcin filosfica moral persona es un ser dotado de voluntad y de razn, un ser
capaz de proponerse fines libremente y capaz de hallar los medios adecuados para
conseguir esos fines que libremente el sujeto se ha trazado.

HARTMAN3, filsofo alemn contemporneo, seal que la persona es un sujeto cuyo

comportamiento es susceptible de realizar valores morales.
La persona es un ser sensible a los valores, puede percibir los valores y por ende los
deberes, puede conocer las exigencias normativas que provienen del mundo ideal de
los valores. Pero la persona es un sujeto que tambin est capacitado para lograr que
esas exigencias normativas trasciendan del mundo de la idealidad al sector real de la
conducta.
El hombre, desde un punto de vista meramente biolgico, es uno ms entre
los seres vivos que habitan la tierra, aunque el derecho, al hacer de todo hombre un
sujeto de derecho, considera a aqul en la condicin ms compleja de persona,
palabra esta ltima que designa a un ser dotado de libertad y, por tanto, responsable
de sus actos. Por lo mismo, es en cuanto persona que el hombre esta dotado de una
especial dignidad. Es esta dignidad, a fin de cuentas, lo que est en la base del
reconocimiento de los llamados derechos humanos, que adscriben tambin a toda
persona sin excepcin4.
En definitiva es persona en sentido moral, todo ser racional, ergo, el nico ser
racional es el hombre, por ende, todo hombre es una persona.
2-. Acepcin tcnica jurdica en este sentido ser persona todo aquel sujeto o ente a
quien el Derecho le reconozca capacidad de goce, esto es, la aptitud de ser titular de
derechos y obligaciones.
Ahora bien, se debe tener presente que el ordenamiento jurdico no se desentiende
de la acepcin filosfica moral de la persona, y la misma se encuentra consagrada en
numerosos tratados internacionales, como asimismo en la Constitucin Poltica de la
Repblica, por ejemplo en artculo 1 de la misma, e inclusive el artculo 55 de nuestro
Cdigo Civil.
c) Teoras jurdicas sobre el particular.

Hay muchas teoras jurdicas y las clasificamos en:
Teoras realistas.
Teoras formalistas.
Nicolai Hartman, filosfo alemn del bltico (naci el Letonia), que vivi entre los aos 1882 y 1950, adscrito
primeramente a la escuela neokantina de Marburgo, para luego volverse crtica de la misma. Se considera fundador
de la Filosofa de los Valores. Pretende reconstruir las categoras de los valores con un trasfondo de la lgica
aristotlica. Dentro de sus principales obras podemos encontrar Introduccin a la filosofa (1960 en castellano),
El pensar teleolgico y Esttica (1951 postma), entre otras obras de ontologa y axiologa que fueron fruto de
una fecunda vida acadmica.
4
SQUELLA, Agustn, ob., cit., pg. 95

1. Teoras realistas: Seguidas entre otros por, Von IHERING, SAVIGNY5 y Nicolai
OVIEDO.
Estas teoras no son iguales pero lo que sostienen entre s es que la nica persona que
hay es el hombre. El ordenamiento jurdico no es que dispense al hombre la calidad
de persona, no le viene dado al hombre por el Derecho. El Derecho se limita a
reconocer en el hombre una calidad preexistente, a saber: el hombre es persona en
tanto en cuanto es hombre.
Por eso estas teoras suelen llamar a los sujetos de Derecho individuales, personas
naturales.
2. Teoras formalistas: Desarrollada por KELSEN; y seguida por varios autores la
persona es una pura categora formal, es una creacin de la ciencia del Derecho. No
es ms que un haz de obligaciones y responsabilidades, adems de derechos
subjetivos que tienen un comn centro de imputacin, o sea, persona no es ms que
un conjunto de normas jurdicas que tienen un comn centro de convergencia. (D.A.
n 1)
Si persona fuese lo que quiere KELSEN, con dicho concepto formal no podramos
construir un concepto a priori, un concepto jurdico fundamental de persona, puesto
que este sera un concepto a posteriori deducido del concepto de Derecho, sin
embargo consideramos oportuno -como explica RADBRUCH y STAMMLER- que al
abordar el concepto jurdico de persona se reafirme el significado y el valor moral del
concepto de persona como base de ese sentido jurdico. Por eso RADBRUCH propone
la nocin de persona o de sujeto de derecho como concepto jurdico fundamental o a
priori, diciendo que es persona todo ente al cual el Derecho de que se trate considere
un fin en s mismo, un autofin, es decir un sujeto que no puede ser sometido a
finalidades que lo superan o trascienden.
En cambio no son personas ni sujetos de derecho en el pensamiento de RADBRUCH
los objetos de derecho, o sea, aquellos que un Derecho dado considere como un
medio para alcanzar fines ajenos, fines que lo superan y trascienden.
De esta manera RADBRUCH construye el concepto de persona como una categora
formal no fundada en la experiencia sino que extrada deductivamente del concepto
mismo de Derecho.
d) Evolucin del concepto jurdico de persona.

En la antigedad clsica, en Roma, en Grecia, la condicin de persona no era algo
inherente o que se reconoca en todo ser humano (no tenan nocin del concepto de
dignidad humana, que se desarrolla con KANT en el siglo XVIII)
5
Frederich von Savigny, jurista alemn fundador de la Escuela histrica del Derecho, vivi entre los aos 1779 y
1861, entre su prolfica obra encontramos "De la vocacin de nuestro tiempo por la legislacin y la jurisprudencia"
(1814), Sistema del Derecho Romano Actual (1879 publicado).

Los romanos y griegos y el mundo antiguo en general, asociaban el concepto de

persona a una cuestin poltica, personas eran los que pertenecen al grupo de que se
trate, en Roma eran los ciudadanos romanos y los dems no (enemigos, extranjeros,
esclavos, etc.)
Tambin por un largo perodo de la humanidad se consider persona a objetos
inanimados, inclusive animales. pocas hubo en que los animales y aun las cosas
inertes se estimaron como sujetos activos posibles de hechos delictuosos. As ocurri
en Antiguo oriente; tambin en el Derecho Romano y Germnico. Durante la Edad
Media, e incluso en siglos posteriores, se ha juzgado a los irracionales por delitos que
les eran atribuidos. Muchos fueros y estatutos regularon responsabilidades penales
de las bestias (Fuero de Navarra p. ej)6
La nocin de persona slo se empieza a afinar a partir del medioevo, por influjo, entre
otras corrientes, de la teologa cristiana, que comienza a reconocer en la nocin
evanglica del amor al prjimo a la extensin de la personalidad a todo individuo de
la especie humana.
Desde este punto, luego el iusnaturalismo racionalista propondr como fundamento
de su pensamiento que todo ser racional debe ser considerado persona, ergo, si el ser
humano se caracteriza del resto de las especie del reino animal por poseer razn, el
iusnaturalismo racionalista llega al corolario que todo ser humano es persona.
Lo anterior es desarrollado por el pensamiento igualitario de la revolucin, y luego
por el liberalismo poltico lo que se cristaliza en distintos textos legales que
comienzan a reconocer la condicin de persona a todos lo hombres.
Sin embargo el concepto de persona por influjo de un positivismo jurdico exacerbado
y malentendido, y luego por influjo de los totalitarismos del siglo XX sufri numerosos
reveses, en el sentido de que nuevamente se pretendi restringir el concepto de
persona a miembros de una determinada raza (por ejemplo la raza aria en el III
Reich), o a una ciudadana determinada, negndole a otros grupos el carcter de
personas.
Por estos excesos, como muy bien apunta Gustav RADBRUCH en su obra El hombre
en el Derecho, la ciencia jurdica no puede desentenderse del sustrato tico-social y
biolgico que se encuentra detrs del concepto de persona.
Hoy de todas maneras, como ya se apunto anteriormente, a nivel de tratados
internacionales, y en la Declaracin Universal de los derechos del hombre, se
encuentra claramente identificada a la persona con todos los individuos de la especie
humana.
Novoa Monreal, Eduardo, Curso de Derecho penal chileno, parte general, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
2005, pg. 227.

3. - LAS PERSONAS NATURALES O SUJETOS JURDICOS INDIVIDUALES.

a) Concepto de sujeto de derecho: Es todo ser capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones jurdicas.
La aptitud de ser titular de derechos y obligaciones jurdicas es lo que define a un

sujeto de derecho.
Existen dos clases de personas o sujetos de derecho y en ambos encontramos el
mismo concepto: ambos son sujetos de derecho o personas por que son entes
capaces de ser titulares de derechos y obligaciones jurdicas. El Cdigo civil llama a
estas dos clases de personas:
1. Personas naturales (artculo 55 C.C.)
Es persona todo individuo de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo,
estirpe o condicin.
2. Personas jurdicas (artculo 454 C.C)
Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer los derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Nosotros variaremos ligeramente estas denominaciones porque la expresin persona
jurdica parecera sugerir que las personas naturales no son personas jurdicas, es
decir sujetos de derecho.
As las llamaremos:
1. Sujetos jurdicos individuales: personas naturales.
2. Sujetos jurdicos colectivos: personas jurdicas.
As queda a salvo el carcter de sujeto de derecho en ambas categoras.
b) Concepto de sujeto jurdico individual.
El concepto de persona natural manejado por nuestro ordenamiento jurdico lo
encontramos en el artculo 55 del Cdigo Civil en el cual se realza el hecho, de que es
persona todo individuo de la especie humana, sin importar sus caractersticas o
circunstancias.
c) Comienzo de la existencia de estos (su rgimen en el Cdigo civil y en el derecho
comparado; problemas relativos al nacimiento y consideracin de la situacin
de los naciturus.
Art. 74 CC: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar

completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un

momento siquiera, se reputar no haber existido jams.
De esto se concluye, que para el Derecho existe una existencia natural y una
existencia legal.
As desde la concepcin hasta el nacimiento, el nasciturus (como se llama al
concebido pero no nacido) existe solo legalmente, y por ende, NO ES PERSONA.
Luego, solo partir del nacimiento pero mientras no se cumplan los requisitos que el
CC establece (nacimiento) tenemos a una persona7, y por ende, existencia legal.
Hay algunos ordenamientos extranjeros por ejemplo el argentino, que establece que
se es persona desde el momento de la concepcin, lo que genera grandes problemas;
nuestro ordenamiento indica que mientras el sujeto est en el vientre materno sera
imposible acotarle al sujeto una tutela jurdica distinta de la de la madre. Por eso slo
se es persona al momento del nacimiento; al separarse completamente de su madre.
Como se puede apreciar, el principio de la existencia de la persona, esta dado por el
hecho natural denominado nacimiento, pero luego surge la pregunta Qu debe
entenderse por nacimiento?, la respuesta puede ser , la separacin completa de la
madre del nasciturus por medio del proceso natural denominado parto, o por medio
del procedimiento artifucual denominado cesrea.
Luego, se deben cumplir, ms requisitos.
Nosotros creemos que del tenor de nuestra legislacin para que el nacimiento
constituya un principio de existencia jurdica debe reunir los siguientes requisitos:
1. - No debe haber muerto en el vientre materno.
2. - Debe haber nacido con vida.
3. - Tiene que haber sobrevivido por lo menos un instante a la separacin completa
de la madre.
Es decir el Cdigo civil sigue la llamada teora de la vitalidad, ya que le basta con que
el sujeto haya sobrevivido un instante siquiera a la separacin. No se sigue la teora
de viabilidad, es decir, aquella que reclama que el que haya nacido tenga o rena las
condiciones fisiolgicas para que pueda seguir viviendo.
Ahora bien, el hecho de que el nasciturus no sea persona, no involucra que el
Derecho se desentienda del mismo, muy por el contrario, el Derecho le dispensa toda
una batera de disposiciones que le protegen.
Antes del nacimiento no hay persona en el sentido tcnico en que usamos esta
palabra, lo que hay es una existencia natural, existencia natural de la que el Derecho,
sin embargo, no se desentiende. El derecho se ocupa de ello de dos maneras.
7
Conviene separar los conceptos de nacimiento de parto. Parto es el conjunto de fenmenos que tiene por objeto
pasar al feto, impulsado por el tero, a travs del canal pelviano, que consta de dos partes: una dura, la pelvis, y
otra blanda, la vulva, vagina y sus anexos.

1. Protege indirectamente a travs de las madres esta existencia natural.

2. Protege los derechos que eventualmente fueron deferidos a esa criatura que
est por nacer.
1. Protege indirectamente la existencia natural a travs de varias maneras:
a) El juez est facultado para adoptar a peticin de cualquier persona,
incluso de oficio (sin que nadie se lo solicite, por propia iniciativa)
todas las medidas que le parezcan necesarias para proteger la
existencia natural del no nacido, siempre cuando el juez crea que
dicha existencia est de algn modo amenazada. As lo seala el Art.
75 CC inc. 1. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez,
en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de
oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn
modo peligra.
b) No puede jurdicamente imponerse castigo alguno a una mujer
embarazada si de ello se siguiese un riesgo para la criatura que lleva
en su seno, Art. 75 CC inc. 2 Todo castigo de la madre, por el cual
pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno,
deber diferirse hasta despus del nacimiento.
c) Antiguamente cunado el Derecho Penal comn estableca a pena de
muerte se estableca que No se ejecutar la pena de muerte en la
mujer que se halle encinta, ni se le notificar la sentencia en que se le
imponga hasta que hayan pasado cuarenta das despus del
alumbramiento.8
d) Descansos asignaciones y fueros prenatales que el Derecho del
trabajo concede a las mujeres trabajadoras.
2.Proteccin que el Derecho dispensa a los derechos subjetivos que eventualmente
pueden transferirse al no nacido.
Cmo es posible, si aun no hay sujeto de Derecho, que se pueda transferir un
derecho subjetivo a quien, por no ser persona, no puede ser titular de derechos y
obligaciones? (D.A. n 2)
El Derecho dispensa una solucin para este caso contradictorio, a travs de una
ficcin Art. 77CC:
Los derechos que se deferirn a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarn suspendidos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce
de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.
En el caso del Art. 74, inciso 2, La criatura que muere en el vientre materno o que
8
La pena de muerte fue suprimida por la ley N 19.734 del 5 de junio de 2001; sin embargo no podemos afirmar
que ha desaparecido del todo de nuestro ordenamiento jurdico: se mantiene como pena de algunos delitos
militares en tiempo de guerra. Por esa razn nos parece correcto conservar esta forma de preservar la vida del que
est por nacer.

perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya

sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido
jams. Es decir pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no
hubiese existido jams.
Eso significa que:
Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, debern permanecer suspensos, por orden de la ley, hasta que el
nacimiento se efecte. (Art. 77CC)
1) el nacimiento de la criatura constituye un principio de existencia. El recin
nacido entra en el goce de dichos derechos, como si hubiera existido al
tiempo en que se defirieron.
2) La criatura no constituye un principio de existencia: los derechos pasan a
otras personas como si la criatura no hubiese jams existido.
El que est por nacer se considera nacido para todo lo que le favorece
d) Trmino de la existencia del sujeto jurdico individual (la muerte natural y la

muerte presunta.
La existencia jurdica termina con la muerte, y esta consiste en el cese irreversible de
los fenmenos fisiolgicos que constituyen la vida. La muerte debe objetivarse como
muerte natural.
En el Derecho medieval y en el Derecho de la poca moderna, incluso en parte del
siglo XIX se conoca la muerte civil, que normalmente era una pena que consista en
eliminar a la persona como sujeto de derecho. Hasta la promulgacin de la ley N
7.612 de 21 del 10 de 1943, existi entre nosotros la muerte civil, que era la profesin
solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monstico reconocido por la
Iglesia Catlica. Su efecto principal era que marcaba el trmino de la personalidad
relativa a los derechos de propiedad.
La muerte puede ser:

Muerte real: Que puede a su vez tiene dos acepciones; una muerte real en sentido
natural, esto es, entendiendo por muerte, la cesacin de los fenmenos fisiolgicos
que constituyen la vida.
Art. 78 CC La persona termina en la muerte natural.
Pero la muerte real puede ser entendido en un sentido normativo, segn el nico
concepto de muerte que nos da una norma legal de nuestro ordenamiento jurdico, y
que se encuentra presente en el artculo 11 de la ley 19.451 sobre donacin y
transplantes de rganos, que establece:
Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante certificacin
unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes,
10

al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga.

Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que
vaya a efectuar el trasplante.
La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e
irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza
diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las
pruebas o exmenes calificados. El reglamento deber considerar, como mnimo, que
la persona cuya muerte enceflica se declara, presente las siguientes condiciones:
1.- Ningn movimiento voluntario observado durante una hora;
2.- Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y
3.Ausencia
de
reflejos
troncoenceflicos.
En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un mdico, se agregar un
documento en que se dejar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar
la muerte.
Muerte presunta o presuncin de muerte por desaparecimiento, aquella que

declara el juez respecto de un individuo que ha desaparecido, de quien se ignora si
vive o no, y siempre que concurran los dems requisitos que la propia ley exige.
El juez competente para conocer de la declaracin de muerte presunta de un sujeto
desaparecido, es el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile.
Art. 80 CC Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive,
y verificndose las condiciones que van a expresarse.
Art. 81 CC
1 la presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile, justificndose previamente que ignora el
paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo,
y que desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su existencia, han
transcurrido a lo menos 5 aos
Fundamento: el hecho de en que muchas ocasiones de desaparecimiento de un
individuo, existe casi plena certeza, segn las circunstancias de que ese sujeto ha
muerto, pero no hay una certeza absoluta. Parece recomendable que el juez los
declare muerto presuntamente para evitar una serie de inconvenientes jurdicos que
traera aparejado seguir considerando vivo a ese sujeto ((patrimonio, relaciones
familiares). El caso general para proceder a declarar muerto a un individuo lo regula
el Cdigo civil en el Art. 81 N1.
La ley determina para este caso una serie de exigencias adicionales que deben
cumplirse durante el procedimiento judicial sobre declaracin de muerte presunta,
entre otras diligencias estn las establecidas en el Art. 81 N2:
2 Entre estas pruebas ser de rigor la citacin del desaparecido, que deber
haberse repetido hasta por tres veces en el peridico oficial, corriendo ms o menos
de dos meses entre cada dos citaciones.
3 La declaracin podr ser provocada por cualquiera persona que tenga inters en
11

ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la ltima citacin.
4 Ser odo, para proceder a la declaracin, y en todos los trmites judiciales
posteriores, el defensor de ausentes; y el juez, a peticin del defensor, o de
cualquiera persona que tenga inters en ello, o de oficio, podr exigir, adems de las
pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimaren
satisfactorias, las otras que segn las circunstancias convengan.
5 Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se insertarn en el
peridico oficial.
6 El juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio contado
desde la fecha de las ltimas noticias; y transcurridos los cincos aos desde la misma
fecha, conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido.
7 Con todo, si despus que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le
sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido ms de ella, y han transcurrido
desde entonces cinco aos y practicndose la justificacin y citaciones prevenidas en
los nmeros precedentes, fijar el juez como da presuntivo de la muerte el de la
accin de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da, adoptar
un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso,
y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.
La ley civil se ha ocupado de regular tambin otros supuestos de muerte presunta en
que el grado de probabilidad de muerte del desaparecido es ms alto todava.
8 Se reputar perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de
la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron. Expirando este plazo,
cualquiera que tenga inters en ello podr provocar la declaracin de presuncin de
muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave.
El juez fijar el da presuntivo de la muerte que en conformidad al nmero que
precede, y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los
desaparecidos.
Si se encontrare la nave o aeronave nufraga o perdida, o sus restos, se aplicarn las
mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieran ubicarse los cuerpos de
todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren
hallados.
Si durante la navegacin o aeronavegacin cayere al mar o a la tierra un tripulante o
viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez proceder en al forma
sealada en los incisos anteriores; pero deber haber constancia en autos de que en
el sumario instruido por las autoridades martimas o areas ha quedado
fehacientemente demostrada la desaparicin de estas personas y la imposibilidad de
que estn vivas.
En estos casos no regirn lo dispuesto en l numero 2, ni el plazo establecido en l
numera 3; pero ser de rigor or a la direccin general de la armada o a la direccin
general de aeronutica, segn se trate de nave o aeronave.
9 Despus de un ao ocurrido un sismo o catstrofe que provoque o haya podido
provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones,
cualquiera que tenga inters en ello podr pedir la declaracin de muerte presunta
de los desaparecidos que habitaban esas poblaciones o regiones.
En este caso, la citacin de los desaparecidos se har mediante un aviso publicado
por una vez en el diario oficial, correspondiente a los das primero y quince, o al da
12

siguiente hbil, sino se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un
diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la regin, si en aquella no lo
hubiere, corriendo no menos de quince das entre estas dos publicaciones. El juez
podr ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o ms desaparecidos.
El juez fijar, como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno
natural y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los
desaparecidos, pero ser de rigor or al defensor de ausentes.
El procedimiento para declarar muerta a una persona presuntivamente tiene adems
tres etapas:
1.- la mera ausencia
2.- posesin provisoria de los bienes del desaparecido
3.- posesin definitiva de los bienes del desaparecido
4. - LAS PERSONAS JURDICAS O SUJETOS JURDICOS COLECTIVOS.

a) Concepto: Entes abstractos que persiguen fines de utilidad colectiva y a los cuales
el Derecho, como una manera de facilitarle la consecucin de esos fines de
utilidad colectiva, les concede la calidad de sujetos de derecho
El Cdigo civil en su artculo 445 hace referencia a la persona jurdica sealando Se
llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles y de ser representadas judicial y extrajudicialmente
Hay una serie de actividades que no podran ser acometidos convenientemente por
una sola persona natural. A ello obedece la necesidad de que el Derecho permita la
existencia de sujetos jurdicos colectivos o personas jurdicas, las cuales van a tener
una personalidad jurdica entera distinta de la personalidad jurdica de los miembros
que la compongan.
b) Elementos constitutivos.
1. - Reunin o asociacin estable de dos o ms sujetos jurdicos individuales que
convengan en la creacin de un sujeto jurdico colectivo.
2. - Quienes formen al sujeto jurdico colectivo deben proponer para l un fin, que
debe ser: posible, lcito y determinado. La finalidad debe ser susceptible de
verificarse, permitida por el Derecho y debidamente precisada.
3. - Que tenga un patrimonio, es decir, que ella disponga de un conjunto de bienes
que queden permanentemente destinados a la consecucin del fin que el sujeto
jurdico colectivo se haya propuesto. Ha de ser distinto del patrimonio de los sujetos
jurdicos individuales que la compongan.
4. - Se exige el reconocimiento de la autoridad pblica cuando la ley lo exija. Este
13

requisito vara de acuerdo con la clase del sujeto jurdico colectivo, por ejemplo para
las corporaciones y fundaciones de derecho privado es ineludible el reconocimiento
de la autoridad pblica, y dicho reconocimiento, opera a travs de un decreto del
Presidente de la Repblica y tras la publicacin en el Diario Oficial de ese decreto se
entiende que tiene existencia como sujeto de derecho.
En otros sujetos jurdicos colectivos este reconocimiento de la autoridad pblica se
presenta de una manera diferente como formalidades de publicidad (publicacin de
extracto de escritura de constitucin de sociedad de responsabilidad limitada en el
diario oficial), inscripcin en registros (ej. Registro de Iglesias y entidades de Derecho
Pblico del Ministerio de justicia).
c) Clasificaciones principales
Las personas jurdicas pueden ser divididas genricamente en el siguiente cuadro:
PERSONAS JURIDICAS
PERSONAS JURIDICAS
DE DERECHO PUBLICO
PERSONAS JURIDICAS
DE DERECHO PRIVADO
PERSONAS
JURDICAS
SUI GENERIS
(GRUPOS INTERMEDIOS)
1-. Forman parte Adm

Publ
2-. No forma parte Adm
Publ
Pero se financian del
erario publ
3 Iglesias y entidades
religiosas
1-. Sin fines de lucro

2-. Con fines de lucro
3-. Organizaciones
comunitarias
1.- PERSONA JURDICA DE DERECHO PBLICO: Son aquellas que persiguen fines de
carcter pblico y general, y que en algunos casos adems gozan de facultad de
imperio, es decir, de la posibilidad de dictar normas con carcter obligatorio.
Entre otras, son personas jurdicas de Derecho pblico, el Estado, el fisco, las
municipalidades, la iglesia catlica la iglesia ortodoxa y las iglesias o entidades
religiosas creadas conforme a la ley 19.638 y los establecimientos pblicos que sin
formar parte de la administracin pblica se que se costean con fondos del erario:
Analicemos someramente cada una de las clases de personas jurdicas de Derecho
pblico que podemos distinguir en nuestro ordenamiento jurdico
1.1-. En primer lugar tenemos a todos aquellas que forman parte de la
administracin pblica en general, dentro de las cuales podemos sub-distinguir
entre; aquellas que son estatales o fiscales centralizadas, aquellas que son estatales o
14

fiscales descentralizadas y las personas jurdicas propias de la administracin

comunal.
1.1..1 Las estatales o fiscales centralizadas son

En primer lugar el Estado como persona jurdica de Derecho pblico por excelencia
(art. 547 C.C.)es considerado como una persona jurdica de Derecho publico tanto en
el cdigo civil, como en otros cuerpos legales y se entiende que el Estado en cuanto a
persona jurdica de derecho pblico representa la organizacin jurdica del pueblo
chileno.
Se debe hacer presente que cuando el Estado se desenvuelve dentro del mbito del
Derecho privado, es decir, en un plano de igualdad con los particulares con los cuales
contrata, la denominacin del mismo cambia al Fisco.
Se debe hacer presente que numerosos servicios del Estado, o los mismos Ministerios
en que suele dividirse el poder ejecutivo, son parte del Estado y por ende actan a la
vida del Derecho con la personalidad jurdica del mismo Estado o del Fisco segn se
trate.
1.1.2 Las estatales o fiscales descentralaizadas
Se caracterizan por ser organismos o instituciones que sitien pertenecen a la
administracin pblica estan dotadas de una personalidad jurdica propia (distinta de
la del Estado o el Fisco) y por ende poseen adems patrimonio propio. (Por ejemplo
los CORE, la CONADI, entre otros)
1.1.3 Las propias de la administracin comunal.
La Municipalidad es por excelencia la corporacin de Derecho pblico propia de la
administracin comunal, en otros pases llamada Ayuntamiento, tiene poder de
imperio dentro de su comuna, por ejemplo a travs de la dictacin de ordenanzas
municipales y de decretos alcaldicios.
Despus distinguimos como personas de Derecho Pblico
1.2-. Las Iglesias y ciertas entidades religiosas. En este sentido se debe hacer la
siguiente subdistincin:
1.2.1 La Iglesia Catlica.
Goz en Chile desde el principio de la republica de un trato preferencial, que estaba
fundado en el carcter de Estado confesional que consagr todas las primeras
constituciones que tuvo nuestro pas. En este sentido no exista una separacin entre
Iglesia y Estado, y hasta la ley interpretativa de la Constitucin de 1833 que entro en
vigencia en el ao 1865 no se tolero el ejercicio de ninguna otra religin.
Solo en el ao 1925, la Iglesia Catlica se separ del Estado, y de facto para algunos
de iure para otros mantuvo un carcter pblico que nadie ha puesto seriamente en
discusin.
1.2.2. La Iglesia Ortodoxa.
15

Recibi personalidad jurdica de Derecho pblico en Chile durante el siglo XX por ley
especial dictada para dichos efectos, por medio de la cual se le igual en derechos y
prerrogativas a la Iglesia Catlica.
1.2.3 Las Iglesias y/o las dems entidades religiosas constituidas conforme a la ley
19.638.
La referida ley, llamada tambin ley de cultos, tuvo como fuente material el aumento
ascenso de los grupos Evanglicos-Protestantes del pas, y en sus reivindicaciones de
un trato igualitario con la Iglesia Catlica. En este sentido se aprob la referida ley
que establece las formalidades para constituirse como Iglesia o entidad religiosa de
Derecho Pblico. Se entiende para todos estos efectos que estas iglesias as formadas
nacen a la vida del Derecho por la voluntad de la ley, y no por medio de decreto
supremo (como ocurre con las corporaciones), pudiendo solo ser disueltas por una
sola causal legal, a saber, que sentencia judicial que las declare asociaciones ilcitas.
Adems tanto en rgimen tributario, patrimonial, respecto del trato a sus ministros
de culto y en general en cuanto a toda su regulacin se entienden igualadas a la
Iglesia Catlica.
1.3-. Los establecimientos pblicos que sin formar parte de la administracin
pblica se costean con fondos del erario.
Dentro de esta categora encontramos en nuestro pas a las Universidades estatales,
Fundaciones pblicas (por ejemplo Fundacin de la Familia), Y en general a todos
aquellos establecimientos que cumplen con fines pblicos, cuyos funcionarios son
considerados funcionarios pblicos y que se rigen en su funcionamiento por el
Derecho Administrativo.
2.- PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO: Son aquellas que van a perseguir
los fines que sus asociados determinen, sean estos con o sin fines de lucro. Estas
personas no gozan de imperio a diferencia de las personas jurdicas de Derecho
pblico. Dentro de las personas jurdicas de derecho privado la gran sub clasificacin
es aquella que se realiza en consideracin a los fines que persigue esta colectividad.
As se distinguen personas jurdicas de Derecho Privado, con y sin fines de lucro;
Con fines de lucro: Aquellas personas jurdicas que persiguen una ganancia material,
pecuniaria a distribuir entre sus miembros ser una persona jurdica de derecho
privado con fines de lucro. En nuestro Derecho reciben el nombre genrico de
sociedades.
Por su parte aquellas personas jurdicas que persigue fines culturales, deportivos,
entre otros, y que no signifiquen la obtencin de utilidades a repartirse entre sus
socios o miembros son personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro.
2.1 Personas jurdicas de Derecho Privado con fines de lucro
16

En nuestro Derecho las sociedades reciben el nombre genrico de SOCIEDAD.

El Art. 2.053 del C.C. establece La sociedad o compaa es un contrato en que dos o
ms personas estipulan poner algo en comn, con la mira de repartir entre ellos los
beneficios de que ello provengan
La sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente

considerados.
Estas sociedades se subclasifican atendiendo a diversos factores:
1. Segn el 2059 CC:
a) Comerciales: Las que se crean con la finalidad de realizar actos de
comercio (ver artculo 4 del Cdigo de Comercio), o que la ley determine que siempre
sern consideradas comerciales (por ej. Los bancos).
b) Civiles: Aquellas que no son comerciales (por ej: Una sociedad
colectiva o de responsabilidad limitada de profesionales)
2. Desde otra perspectiva, en consideracin si el elemento patrimonial o
personal es el ms importante respecto de la sociedad, se distingue:
a) Sociedades de personas; en ellas el elemento determinante son los
socios que la integran. Por lo mismo, los contratos de sociedad son contratos de
confianza o intuito personae, que no admiten en principio libre transferir libremente la
calidad de socio, as por ejemplo ante la muerte de uno de sus socios la sociedad se
termina, lo mismo en el caso de la renuncia de uno de sus socios.
b) Sociedades de capital; en ellas el elemento patrimonial es lo
determinante, la calidad de socios se expresa en las acciones que estos tienen, calidad
que es enajenable, y que se puede transmitir por causa de muerte.
3. En consideracin a su estructura: Las sociedades se dividen en

Sociedades colectivas.
Sociedades de responsabilidad limitada
Sociedades en comandita
Sociedades annimas, que pueden ser a su vez abiertas y
cerradas.
Analicemos cada una de ellas
a) Sociedad colectiva:
Claramente esta es una sociedad de personas, que a su vez puede ser
sociedad colectiva civil
17

sociedad colectiva comercial.

Si la sociedad colectiva tiene carcter de civil se va regir por los Art. 2053 y
siguientes, del Cdigo civil. Y comercial ser toda vez que se constituya para realizar
actos que la ley califica de comercio; en este caso se va a regir por los Art. 348 y
siguientes del Cdigo de comercio y en forma supletoria por las normas dadas en el
Cdigo civil.
En cuanto a su administracin, estas pueden ser administradas por sus socios, o por
uno de ellos, aunque es posible que estos nombren un administrador distinto de los
socios de la misma.
La sociedad colectiva se caracteriza en que no existe una separacin absoluta entre
el patrimonio de la persona jurdica y el patrimonio de cada uno de los miembros que
la componen. Dada esta caracterstica en que existe confusin entre el patrimonio
de la sociedad colectiva y el patrimonio de los miembros que la componen - pudiendo
incluso estos ltimos tener que responder por las deudas sociales- es que este tipo
de sociedades colectivas hoy en da son utilizadas con poca frecuencia y se prefiere
otros tipos sociales en que claramente aparezca diferenciado el patrimonio de la
persona jurdica y la de los miembros que la componen.
b) Sociedad de responsabilidad limitada: esta es una sociedad de personas, que se
rige supletoriamente por las reglas aplicables a la sociedad colectiva, pero que tiene
una principal caracterstica, que esta dada por el hecho de que los socios slo
responde hasta el monto de sus aportes, y distingue claramente en consecuencia el
patrimonio social del patrimonio de cada uno de sus integrantes.
Esta es la principal caracterstica de las sociedades de responsabilidad limitada,
puesto que en lo dems no difiere de la sociedad colectiva. Por ello la sociedad de
responsabilidad limitada admite clasificarse en sociedad de responsabilidad limitada
comercial y civil.
El marco regulatorio de este tipo social lo encontramos en primer lugar en la Ley
3.918 del ao 1923, que es la ley de sociedades de responsabilidad limitada y
dependiendo del objeto que persiga esta sociedad, si es una sociedad de
responsabilidad limitada civil se va regir de forma supletoria por las normas dadas
para la sociedad colectiva civil en el Cdigo civil (Art. 2.053 y siguientes ) y si por el
contrario es una sociedad de responsabilidad limitada de carcter comercial se va
regir de forma supletoria por las normas dadas en el cdigo de comercio y a falta de
estas a su vez de forma supletoria por las normas dadas en el cdigo civil.
c) Sociedades en comandita: Es un tipo social mixto y en ella encontramos dos tipos
de socios, socios que aportan un capital -que reciben el nombre de socio
comanditario- y socios que aportan su actividad empresarial y se obligan a
administrar la sociedad -socios gestores-. Se dice que es mixta, porque en este tipo
social se conjuga con igual relevancia tanto el capital que aporta un sujeto, como a su
vez la persona que adquiere la calidad de socio gestor.
Este tipo social tambin puede ser sub clasificado en: sociedad en comandita civil y
comercial .
La caracterstica de esta sociedad est dada porque los socios comanditarios
responden solo hasta el monto de sus aportes, pero, los socios gestores responden
18

con todo su patrimonio por las deudas de la sociedad.

Lo engorroso de su regulacin provoca que en la prctica, no sea utilizada este tipo
de sociedad.
c) Sociedad annima: Es la sociedad de capital por excelencia, ya que en este tipo
social tiene mayor importancia el aporte patrimonial por sobre las personas que la
conforman. Las sociedades annimas son definidas como una persona jurdica
formada por la reunin de un fondo comn administrado por accionistas
responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio
integrado por miembros esencialmente revocable.
La calidad de socio (accionista) puede transferirse libremente.
Las sociedades annimas por sus caractersticas siempre son de carcter comercial. A
su vez permiten ser clasificadas en:
S.A. ABIERTAS: Hace oferta pblica de sus acciones
S.A. CERRADA: No hace oferta pblica de sus acciones
Las sociedades annimas se rigen por un estatuto propio a travs de la ley N 18.046
y su reglamento, y en todo aquello no regulado de forma supletoria se aplica el
Cdigo de comercio por que son sociedades siempre comerciales.
La ley, en numerosos casos exige que ciertas actividades empresariales solo deben
ser realizadas solo por sociedades annimas abiertas. (ej: Los Bancos, Las AFP)
Por ltimo, se debe tener presente que en nuestro Derecho, existe una persona
jurdica con fines de lucro, bastante anmala, por el hecho de ser la nica que esta
formada por solo una persona. Esta es la denominada empresa individual de
responsabilidad limitada, E.I.R.L., creacin relativamente reciente, introducida por la
ley
2.2 Personas jurdicas de Derecho Privado con fines de lucro

En nuestro Derecho positivo de distinguen tres clases de personas jurdicas de
Derecho privado sin fines de lucro, estas son:
a) Las corporaciones
b) Las Fundaciones
c) Las Organizaciones comunitarias constituidas conforme a la ley 19418
Las corporaciones, son personas jurdicas en la cual varias personas naturales se
renen para alcanzar un fin comn no lucrativo (ej: fines culturales, benficos,
artsticos, deportivos, etc.).
Por su parte las fundaciones, son sujetos jurdicos colectivos de Derecho privado que
no persiguen fines de lucro, pero que se caracterizan por la existencia de un
patrimonio provisto por un fundador y mediante cuya gestin se intenta conseguir
esa finalidad no lucrativa. A las personas que se beneficiarn con la gestin de este
patrimonio se las llama destinatarios.
19

Diferencias entre las fundaciones y las corporaciones

a) La principal diferencia de estas consiste en que la corporacin tiene como
sustento la agrupacin de personas que se renen con miras a obtener un fin,
de modo tal que si la cantidad de asociados se redujera a un punto en que ya
no estuviesen en estado cumplir con el objetivo que se han trazado, pueden
perder la personalidad jurdica.
En la fundacin no es esencial un grupo de personas, sino que lo esencial es la
afectacin de un patrimonio a la consecucin de un fin.
b) El fin de la corporacin es aquel que los propios asociados determinan, sea la
obtencin de mejoras laborales, el desarrollo intelectual, artstico, cultural,
las relaciones de vecindad, entre otros, etc., pero siempre son los asociados
los llamados a determinar cual es el objeto de esa corporacin.
(D.A. n 3)
En la fundacin en cambio, el fin que ha de obtener este patrimonio adscrito a un
objeto determinado es aquel que el fundador determina, que va a ser al igual que en
la corporacin un fin benfico, espiritual, cultural, etc., pero el que es determinado
por el fundador, de modo tal que las personas que participan en la fundacin no
tienen ingerencia en la determinacin del fin
c) En la constitucin de la corporacin intervienen diversas personas que
desean asociarse entre ellas , (mnimo dos personas), mientras que en la
fundacin interviene un fundador que atribuye un patrimonio a un fin
determinado. La fundacin en consecuencia se crea normalmente mediante
un acto jurdico unilateral que suele adoptar la forma de un testamento. La
corporacin en cambio se crea mediante un acto de asociacin, es un acto
unilateral compuesto.
En el libro I, titulo trigsimo tercero del Cdigo civil, Art. 545 y siguientes, se regulan
las personas jurdicas sin fines de lucro, es decir, las fundaciones y corporaciones.
Estas normas deben ser complementadas con el reglamento sobre concesin de
personalidad jurdica del ao 1979.
Las disposiciones contenidas en este titulo del Cdigo civil no se aplican a las
personas jurdicas de derecho pblico. El Art. 547 en su inciso 2 expresamente
excluye de ese cuerpo normativo a las corporaciones o fundaciones de Derecho
pblico (iglesias, fisco, etc.)Estos se rigen por leyes especiales y por su propio
estatuto. Por ejemplo las municipalidades se regulan por la ley orgnica
constitucional de municipalidades; las iglesias por la ley 19.638 que concede la
libertad religiosa y de culto, etc.
El Art. 547 en su inciso 1 seala expresamente que las sociedades industriales no
estn comprendidas en las disposiciones de este tipo, ya que sus derechos y
obligaciones son reglados segn su naturaleza por otros ttulos de este Cdigo, y por
el Cdigo de comercio.
Junto a las corporaciones y a las fundaciones tenemos las organizaciones
comunitarias constituidas conforme a la ley 19.418 de Organizaciones Comunitarias.
20

La referida ley distingue entre Junta de Vecinos y Organizaciones Comunitarias

funcionales (por ejemplo clubes deportivos vecinales, centro de madres etc.). Estas
organizaciones nacern a la vida del Derecho por el solo hecho de constituirse
conforme al artculo 8 de la referida ley.
Estas tienen una personalidad jurdica muy limitada, en el sentido que la misma solo
ser vlida dentro de los lmites de la comuna en que fue otorgada.
3-. PERSONAS JURDICAS SUI GENERIS QUE REPRESENTAN CIERTOS INTERESES DE

GRUPOS INTERMEDIOS
Finalmente en el catalogo de personas jurdicas existentes en nuestro
Ordenamiento jurdico, se puede distinguir un grupo de personas jurdicas que no
pueden ser encasilladas dentro de ninguna clase de personas jurdicas antes tratadas.
Estas personas jurdicas responden al concepto de grupos intermedios manejados por
nuestra CPR en su artculo 1.
Ests son
Sindicatos y Confederaciones de Trabajadores
Asociaciones gremiales.
Partidos polticos.
3.1 Sindicatos y confedereaciones de trabajadores.
Organizaciones que renen en su seno a trabajadores de una o ms empresas para
representar sus intereses laborales frente a su empleador, y esencialmente llevar
adelante los procesos de negociacin colectiva. Su regulacin se encuentra en la
C.P.R. y en el Cdigo del Trabajo. Se les prohbe participar en poltica.
3.2-. Asociaciones gremiales.
Son organizaciones constituidas en conformidad a la ley, que renan personas
naturales, jurdicas, o ambas, con el objeto de promover la racionalizacin, desarrollo
y proteccin de las actividades que les son comunes, en razn de su profesin, oficio
o rama de la produccin o de los servicios, y de las conexas a dichas actividades
comunes. Su regulacin se encuentra contenida en el D.L. 2757 de 1979, que entre
otras cosas le prohbe expresamente participar en poltica y hacer diferencias de
carcter religiosos entre sus miembros.
3.3-.Partidos polticos.
Son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formadas por
ciudadanos que comparten una misma doctrina poltica de gobierno, cuya finalidad es
contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico constitucional y ejercer una
legtima influencia en la conduccin del Estado, para alcanzar el bien comn y servir
al inters nacional. Se encuentran regulados en la C.P.R. y en la L.O.C. 19.884. Hoy se
encuentra en discusin si deben o no ser financiados por el erario pblico.
21

c) Comienzo de su existencia.
Los requisitos bsicos o condiciones de existencia de la persona jurdica se pueden

resumir en dos:
1 Que la persona jurdica nazca como un sujeto distinto e independiente de las
personas que lo conforman.
2 Que a esa persona jurdica, cualquiera que sea la forma que adopte, se le
reconozca o conceda personalidad jurdica. Quien debe conceder o reconocer la
personalidad jurdica es el Estado; es el Estado en nuestro ordenamiento jurdico
quien, mediante una ley o un decreto supremo quien esta llamado a conceder
personalidad jurdica.
Analicemos como se produce esta situacin:
Tratndose de las personas jurdicas de derecho pblico su personalidad va a
provenir, por regla general de un acto legislativo, es una ley la que va a
conceder esta personalidad jurdica, de modo tal que es el poder legislativo el
llamado a conceder este carcter a este tipo de persona. Por ejemplo, la ley
19.638 que regula la libertad de culto permite la constitucin de entidades
religiosas a las que se les reconoce personalidad jurdica de Derecho pblico
mediante el depsito de sus estatutos en el Ministerio de justicia, de modo tal
que ese tipo de persona jurdica en particular adquirir la personalidad jurdica
no por ley sino que cumpliendo con este requisito de depositar sus estatutos
en dicha entidad.
Tratndose de las personas jurdicas de derecho privado tendremos que
distinguir si estas persiguen o no fines de lucro.
- Si la persona jurdica de derecho privado persigue fines de lucro, estas adquieren
personalidad jurdica al cumplir con ciertas formalidades establecidas en los
respectivos cuerpos legales que las rigen, As el Ordenamiento jurdico les reconocer
personalidad jurdica ya sea al momento de otorgarse una escritura pblica o al
momento de inscribirse esta escritura pblica y publicarse su extracto en el diario
oficial. Esto quiere decir que no estamos en presencia de un acto constitutivo que
conceda la personalidad jurdica a diferencia de las personas jurdicas de derecho
pblico requieren de una ley por regla general, un acto de voluntad de la autoridad
pblica para obtener dicha personalidad. En cambio, con las personas jurdicas de
derecho privado que persiguen fines de lucro basta que esta observen las
formalidades prescritas por la ley para tener personalidad jurdica, o sea, la ley a
priori a ha establecido los pasos, las formas que debe observarse y cumplindose
con ellas la ley va a reconocerles esta personalidad jurdica.
-Tratndose de personas jurdicas sin fines de lucro -en particular fundaciones y
corporaciones- se requiere por un lado de un acto constitutivo y por otro del
reconocimiento de la personalidad jurdica por parte del Presidente de la Repblica.
Vale decir que debe cumplir dos requisitos:
-El acto constitutivo ser la escritura pblica por la cual se cree la corporacin o el
22

acto fundacional para crear la fundacin, pero adems no basta este acto constitutivo
sino que requiere de forma necesaria como condicin de su existencia
- Que el presidente de la repblica les reconozca la personalidad jurdica,
reconocimiento que se obtiene mediante un decreto supremo que dicta la autoridad
mxima del poder ejecutivo. En la prctica se debe recurrir ante el Ministerio de
justicia y este revisar los antecedentes y le solicitar al Presidente de la Repblica la
concesin de esta personalidad jurdica mediante el decreto supremo que debe ser
publicado en el Diario Oficial momento en el cual se adquiere la personalidad jurdica
por parte de la corporacin o fundacin .
d) Trmino de su existencia. (D.A. n 4)

La persona jurdica termina cuando se producen algunos de los siguientes hechos:
1. Cuando llega el plazo que se hubiere fijado previamente para su existencia. De
modo que desde el momento de su nacimiento, cuando adquiere existencia legal esa
persona jurdica conoce ya cuando ha de terminar su existencia, es decir, se
encuentra sujeta a un plazo extintivo y cumplido el plazo, esa persona jurdica va
dejar de existir.
2. - Cuando se verifica la condicin a la cual se hubiere subordinado la existencia del
sujeto jurdico colectivo. Igual que en el primer caso desde su nacimiento la persona
jurdica sabe que su existencia pende del acaecimiento de una condicin, cumplida la
cual dejar de existir la persona jurdica. En este caso la persona jurdica se encuentra
sujeta en cuanto a su existencia a una condicin resolutoria, es decir, a un hecho
futuro e incierto del cual depender la extincin de su personalidad jurdica
3. - Puede terminar por la destruccin total de los bienes que formaban su patrimonio
o por haber disminuido estos en un grado tal que con lo que quede ya no basta para
la consecucin del fin del ente(en particular esta causal se aplica a las fundaciones).
Decamos ya que el elemento esencial en una fundacin es el patrimonio que se ha
adscrito a la obtencin de un fin, de modo que si se destruye totalmente su
patrimonio la fundacin pierde se requisito esencial y deja de existir.
4. Por la falta de los miembros que la componen. En particular tratndose de una
corporacin, ya que esta supone como elemento de la esencia un grupo de personas
que se asocian a fin de alcanzar el objetivo que se han propuesto, si esas personas
dejan de existir tambin desaparece la corporacin.
5. - LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.

a) Concepto:
Son un conjunto de cualidades o prerrogativas jurdicas que corresponden a todo
sujeto de derecho por el slo hecho de ser tales. Por consiguiente los tienen tanto
las personas naturales como las personas jurdicas, aunque respecto de estas con
ciertas limitaciones. Se trata de la CAPACIDAD DE GOCE, NACIONALIDAD, DOMICILIO,
NOMBRE O RAZN SOCIAL (en el caso de las personas jurdicas), ESTADO CIVIL Y
PATRIMONIO.
23

b) Somera consideracin de cada uno de ellos.

I)
CAPACIDAD DE GOCE
Designa la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones jurdicas. Como
podemos apreciar, esta nocin se confunde con el concepto de persona, pues son, en
el fondo, lo mismo; por esta razn debe ser correctamente diferenciado de otra idea
semejante, cual es la capacidad de ejercicio
Toda persona natural posee capacidad de goce, pues despegarla de ella equivaldra a
eliminarlos del conjunto de sujetos de derecho. Sin embargo a las personas naturales
les pueden afectar algunas incapacidades de goce especiales, por ejemplo para ser
titulares de determinados derechos pero en ningn caso de todos. Ejemplo:
Art. 1061 No vale disposicin alguna testamentaria a favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de
dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria a favor de cualquiera de los
testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.
Capacidad de ejercicio: No es un atributo de la personalidad, porque, si bien la
mayora de los sujetos tienen capacidad de ejercicio, no todos la poseen. El concepto
de capacidad de ejercicio se puede extraer del artculo 1445, inciso 2:
Art. 1445 CC: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de la
voluntad es necesario:
1 Que sea legalmente capaz; 2 Que consienta en dicho acto o declaracin y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que
tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma y sin el
ministerio o la autorizacin de otra.
Entonces, podemos definir la capacidad de ejercicio como la aptitud legal para
ejercer los derechos por si mismo, sin el ministerio de otro.
La regla general al respecto es la capacidad: toda persona es capaz de
ejercicio, salvo los casos de excepcin:
Art. 1446 CC: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.
Incapacidades
En el derecho chileno hay dos clases de personas desprovistas de la capacidad de
ejercicio.
Absolutamente incapaces de ejercicio.
24

Relativamente incapaces de ejercicio.

Art. 1447 inc 1 y 2 CC: Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y
los sordomudos que no puedan darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni an obligaciones naturales, y no admiten caucin.
1. Absolutamente incapaces de ejercicio
Son absolutamente incapaces de ejercicio las siguientes personas:
-Dementes: personas privadas de razn o cuyas facultades mentales se encuentran
perturbadas. Son absolutamente incapaces, se encuentren o no en interdiccin. El
derecho chileno los considera absolutamente incapaces porque ellos an estando
dotados de voluntad, tienen una voluntad que por su enfermedad mental, resulta por
completa indigna de crdito.
-Impberes: incapaz absoluto que comprende a todo varn que no ha cumplido 14
anos y la mujer que no ha cumplido 12 aos. Los impberes se encuentran definidos
en el Art. 26 CC.
Art26: Llamase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos; impber, el
varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce.
-Sordomudos que no pueden darse a entender claramente: tienen voluntad y esta
puede ser muy confiable, pero el problema es que no la pueden exteriorizar. Hasta la
dictacin de la ley 19.904 de 3 de octubre de 2003, la redaccin del Art. 1447, deca
sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. La citada ley modific
dicha redaccin para adecuarse a los tiempos y a la realidad de estas personas, que
pueden darse a entender no solo por escrito, sino a travs de otros medios, como el
lenguaje de seas.
2. Relativamente incapaces de ejercicio
Art. 1447 inc. 2 Son tambin incapaces los menores adultos y los disipadores que se
hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a
que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Las personas absolutamente incapaces para actuar tienen que hacerlo representados
por su representante legal.
-Menores adultos: varones mayores de 14 y mujeres mayores de 12 pero ambos,
menores de 18 aos.
-Disipadores que se hallen en interdiccin de administrar lo suyo: Disipador es la
persona que demuestra una total falta de prudencia a la hora de administrar lo suyo,
25

es decir, es aquel que gasta ms de lo que puede o tiene; para que sea relativamente
incapaz es necesario que se halle en interdiccin de administrar lo suyo, es decir, ha
de existir una sentencia judicial que lo declare interdicto, o sea someterlo a una
resolucin en cuya virtud dicho sujeto no podr administrar por s sus bienes,
debindosele nombrar un representante.
Las personas relativamente incapaces pueden actuar representadas pero tambin
autorizadas por su representante legal. Los efectos de dichos actos jurdicos se
radican en la persona del representado es decir, del menor adulto- como si ellos
mismos hubiesen contratado.
SITUACION DE LOS SUJETOS JURDICOS COLECTIVOS

Poseen capacidad de goce y as lo manifiestan varias disposiciones legales, como el
mismo Art. 545 CC al decir que son capaces de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles. Sin embargo, no son capaces de goce respecto de ciertos
derechos y de aquellas obligaciones que por su propia naturaleza presuponen la
presencia de un sujeto jurdico individual, como los derechos de familia. Incluso,
algunos derechos patrimoniales personalsimos, tampoco son propios de una persona
jurdica, como el derecho de alimentos o el de uso y habitacin.
Con respecto a la capacidad de ejercicio podemos decir que ha sido muy discutida en
la doctrina civil; un sector de la doctrina considera que las personas jurdicas no
pueden ejercer por s mismas los derechos de que son titulares, por la sencilla razn
de que estos sujetos carecen de voluntad y actan en la vida jurdica a travs de sus
representantes. Sin embargo, este punto de vista en nada quita a la idea de que ellas
perfectamente poseen capacidad de ejercicio, la que est radicada obviamente en los
rganos que estn encargados de crear, emitir y ejecutar su voluntad, llmese Junta
de accionistas en el caso de las sociedades annimas o asamblea de socios en el caso
de las corporaciones.
II)
NACIONALIDAD
Consiste en un vnculo jurdico y poltico que une a un individuo con un Estado
determinado y del que se deriva una serie de derechos y obligaciones recprocas.
Fuentes de la nacionalidad:
Diversas fuentes se han elaborado al cabo de los aos para determinar la
nacionalidad de un sujeto. Las ms importantes son las siguientes: ius solis, ius
sanguinis, criterio mixto, nacionalizacin por carta, y nacionalizacin por gracia.
Ius solis: supone que un individuo adquiere la nacionalidad de aqul Estado en cuyo
territorio naci, aunque los padres de ese individuo sean extranjeros.
Ius sanguinis: considera a una persona o individuo como nacional del Estado al que
pertenecen sus padres o al menos uno de ellos, an cuando ese individuo haya
nacido en el extranjero.
26

Los pases ibero americanos en general privilegian el criterio de ius solis. Los Estados
europeos durante mucho tiempo privilegiaron el sistema del ius sanguinis; esta
dicotoma entre los Estados se explica porque durante la poca moderna fue inters
de los Estados europeos que aquellos sujetos hijos de sus sbditos que nacieran en
Amrica o en otros lugares del mundo tuviesen la nacionalidad del Estado europeo
del que se tratare, porque de lo contrario estos Estados corran el riesgo de por un
lado desincentivar la colonizacin y por otro lado perder sbditos.
-Criterio mixto: nuestro criterio consagr este principio, combinando el de sangre con
el de tierra o suelo.
-Nacionalidad por carta: es aquella que adquiere el individuo a peticin suya y por
concesin de un Estado determinado, sin ser dicho individuo nacional de ese Estado y
a condicin de que se cumplan ciertos requisitos impuestos por ese Estado, requisitos
entre los que sobresalen la necesidad de renunciar a la nacionalidad anterior y al
hecho de haber cumplido un cierto nmero de aos de residencia en ese Estado.
-Nacionalidad por gracia: aquella que el Estado entrega a un individuo que no tena
originariamente esa nacionalidad y por consideracin a los servicios prestados por
ese individuo en dicho Estado. No es necesario que renuncie a su nacionalidad
anterior.
Principios comnmente aceptados en materia de nacionalidad
Provienen del Derecho internacional y son en general admitidos por los distintos
Estados en sus respectivos ordenamientos sobre la nacionalidad.
1. - Todo individuo debe tener nacionalidad. La carencia de nacionalidad genera
problemas gravsimos para el sujeto aptrida, pues en el fondo, el sujeto cuando es
privado de nacionalidad deja de ser sujeto de derecho.
2. - Nadie debe tener ms de una nacionalidad, porque el tener ms de una genera
problemas o inconvenientes jurdicos para ese sujeto. Algunos pases sin embargo a
travs de tratados internacionales admiten bajo ciertos respectos la existencia de una
doble nacionalidad.
3. - Todo sujeto tiene derecho a cambiar voluntariamente de nacionalidad. Este
derecho est subordinado a que algn Estado lo acepte como nacional.
4. - La prdida de nacionalidad no puede ser contemplada jams como una pena ni
sancin por cuanto sera inhumano.
Fuentes de la nacionalidad en nuestro Derecho
La disposicin central en esta materia se encuentra en el Art. 10 de la
Constitucin poltica de la Repblica (CPR):
Artculo 10.- Son chilenos:
1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que
se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena ;
2 .- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se
requerir que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado,
27

haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1,

3 4 4 5 ;
3 .- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley,
y
4 .- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena; de
otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la formacin
de un registro de todos estos actos.
NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS: tienen tambin nacionalidad, pero esta
no puede traducirse en una relacin igual a la que existe entre persona natural y el
Estado. Existen ciertos derechos y obligaciones que no gravitan sobre una persona
jurdica por el hecho de tener la nacionalidad de un Estado. As por ejemplo, la
persona jurdica no debe prestar servicio militar obligatorio, reservado solo para los
varones nacionales.
La nacionalidad de la persona jurdica es aquella del pas que autoriza su existencia
como tal o que ha autorizado sus estatutos. En las sociedades estas deben tener la
nacionalidad que seale el contrato que les dio origen y si este no lo determina,
tendr por nacionalidad del lugar donde habitualmente se encuentra su oficina
principal o casa matriz.
El decreto 110 de enero de 1979 Art. 34 seala que El Presidente de la Repblica,
previo informe del Consejo de Defensa del Estado, podr autorizar a corporaciones o
fundaciones que hayan obtenido personalidad jurdica en el extranjero, para que
desarrollen actividades en el pas, siempre que se ajusten a las leyes chilenas y no
contraren las buenas costumbres y el orden pblico. En tanto, el Art. 16 del Cdigo
de Derecho Internacional privado (conocido como Cdigo Bustamante), seala que la
nacionalidad de las corporaciones y fundaciones se determina por la ley del estado
que las autoriza o aprueba.
III)
DOMICILIO
Atributo de la personalidad que denota el lugar fsico en que un sujeto de derecho
es considerado siempre presente, aunque momentneamente no lo est, para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones jurdicas. El trmino
provine del latn domus, que significa casa o morada permanente9.
Art. 59 CC El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
Divdase en poltico y civil.
La domus era la casa seorial o principal, lugar de residencia de la nobleza, en contraposicin a la insulae, que
eran las habitaciones del pueblo. Cfr. De vila Martel, Alamiro, Derecho romano, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, Coleccin manuales jurdicos N 97, 1994, pgs. 141 a 147.
28

La residencia, en cambio consiste en el mero hecho de vivir en un lugar determinado.

Art. 62 CC: El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente
su profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.
Sin embargo la residencia por s sola no es suficiente para configurar el domicilio. Se
necesita el nimo de permanecer en la residencia, es decir, la voluntad de desear
que dicha residencia sea considerada el lugar donde el individuo est siempre
presente. Este nimo puede ser real, pero muy a menudo es presunto, es decir, la ley
lo presume a partir de ciertos datos objetivos.
Art. 63 CC: No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere,
consiguientemente, domicilio en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo
por algn tiempo casa propia o ajena en l, si tiene en otra parte su hogar domstico
o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero
o la del que ejerce una comisin temporal, o la del que se ocupa en algn trfico
ambulante.
Art. 64 CC: Al contrario, se presume, desde luego el nimo de permanecer y
avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller,
posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el
hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que
regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias anlogas.
Diferencia entre los conceptos de domicilio, residencia y morada,
Es perfectamente posible que una persona tenga su domicilio en una parte y adems
resida en otra.
3. Domicilio: atributo de la personalidad, involucra residir en un lugar
determinado y tener la voluntad subjetiva, real o presunta de que el ejercicio
de nuestros derechos y el cumplimiento de nuestras obligaciones deben
referirse a esa residencia.
4. Residencia: no es un atributo de la personalidad y tampoco es el elemento
ms importante del domicilio.
5. Morada o habitacin: lugar esencialmente pasajero, accidental que ocupa un
individuo, como la ciudad que se visita durante un viaje (en nuestro Derecho
tiene relevancia a efectos del Derecho Procesal, especficamente en relacin
al lugar apto para realizar la notificaciones de resoluciones judiciales).
El elemento ms importante del domicilio es el nimo. Sin embargo la residencia sola,
sin el nimo puede tener significacin jurdica. He aqu algunos casos:
- La mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas
que no tuvieren domicilio civil en otra parte. (Art. 68 CC)
- El impuesto a la renta debe pagarse, por regla general, por toda persona
domiciliada o residente en Chile. (Art. 2 Ley de impuesto a la renta)
Clasificaciones de domicilio
29

El domicilio admite muchas clasificaciones:

a) Domicilio civil y domicilio poltico
Art. 59 CC: El domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
Divdase en poltico y civil.
Art. 60 CC: El domicilio poltico es relativo al territorio del Estado en general. El que lo
tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la
calidad de extranjero.
La constitucin y efecto del domicilio poltico pertenecen al Derecho internacional.
Art. 61 El domicilio civil es relativo a una parte determinada del territorio del
Estado.
b) Domicilio general y domicilio particular
Domicilio general: es el que el sujeto de derecho tiene para la generalidad de sus
derechos y obligaciones. Puede ocurrir que una persona tenga un domicilio especial
distinto del general.
Domicilio especial: aqul que una persona tiene para el ejercicio de ciertos derechos y
obligaciones civiles. Este domicilio especial puede ser convencional,
Art. 69 CC: Se podr en un contrato establecer de comn acuerdo un domicilio civil
especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo
contrato.
c) Domicilio voluntario y domicilio forzoso

Domicilio voluntario: aqul que los sujetos tienen por su libre decisin, de modo que
es su voluntad la que fija el lugar de su domicilio.
Domicilio legal o forzoso: la ley atribuye domicilios a ciertos sujetos de derecho, por
ejemplo las personas que se encuentran bajo la patria potestad, siguen el domicilio
paterno o materno segn los casos, las personas que se encuentran sometidos a una
guarda o tutela tienen el domicilio de su tutor:
Art. 72 CC: El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno,
segn el caso, y el que se haya bajo tutela o curadura, el de su tutor o curador.
Art. 73 CC: El domicilio de una persona ser tambin el de sus criados y dependientes
que residan en la misma casa que ella, sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artculos
precedentes
Pluralidad de domicilios
30

Art. 67 CC: Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un

mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entender que en
todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relacin especial a una de
dichas secciones exclusivamente, ella sola ser para tales casos el domicilio civil del
individuo.
De esta forma nuestro Derecho civil admite la posibilidad de que una persona tenga
varios domicilios.
Importancia del domicilio
El domicilio proyecta su importancia en distintas ramas del Derecho. Para empezar,
en el mbito procesal la competencia relativa de los tribunales en lo civil se
determina por el domicilio del demandado.
En cuestiones de carcter civil el domicilio es fundamental: el domicilio de una
persona fija el lugar donde se abre la sucesin en sus bienes cuando esa persona
muere. El ltimo domicilio ser tambin donde se debe publicar el testamento.
IV)
NOMBRE
Es un atributo de la personalidad que consiste en un conjunto de palabras que sirven
para designar de un modo breve y formalmente a los sujetos de derecho, para
identificarlos y distinguirlos de los dems.
Origen y caractersticas del nombre del sujeto jurdico individual

Originalmente el nombre era nico e individual, costumbre que perdur al
cabo de los siglos en pueblos como Grecia e Israel. El mundo romano, en cambio,
conoci una estructura de nombres ms compleja. En primer lugar estaba el nomen o
gentilium, palabra que designaba a la familia, algo similar a nuestro actual apellido;
estaba tambin el praenomen que era el nombre propio; se le sumaba a estos el
cognomen que era una suerte de sobrenombre que algunos individuos adoptaban
para identificarse mejor. Por ltimo estaba el agnomen que era un apodo y que solo
se transmita a los primognitos. Un ejemplo de texto clsico, que citan entre otros
maestros ALESSANDRI, SOMARRIVA10 es el de Publio Cornelio Escipin Africano:
Publio es el praenomen; Cornelius el nomen; Escipin el cognomen y Africano el
apodo. Posteriormente el nombre ha sufrido varias modificaciones: los pueblos
germnicos trajeron nuevamente la moda del nombre nico, tradicin que se
mantuvo aproximadamente hasta el siglo XII
Elementos del nombre
El nombre de las personas naturales se compone de dos partes.
Nombre propio o de pila
Nombre patronmico, familiar o apellido
10
Insignes profesores de Derecho Civil dela Universidad de Chile durante la primera mitad del siglo XX.
31

Tanto uno como otro son determinados por la persona que requiera la inscripcin
del nacimiento, segn lo dispone el artculo 31 de la Ley N 4.808, Ley del Registro
Civil, cuyo texto refundido ha sido fijado por el DFL N 2 de 1995.
Determinacin del nombre
Los apellidos, no necesariamente revelan la verdadera filiacin. Las costumbres
sociales, sin embargo, han impuesto en nuestra sociedad que los hijos lleven los
apellidos de sus padres. La ley 19.585, llamada Ley de Filiacin, ha igualado a todos
los hijos legtimos, naturales e ilegtimos y los ha sustituido por estas otras
denominaciones: hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales. A su vez, ha
distinguido entre hijos con filiacin determinada e hijos con filiacin indeterminada.
Los hijos adoptivos e hijos habidos mediante el uso de tcnicas humanas de
reproduccin asistida, se consideran hijos matrimoniales o no matrimoniales, segn
sea el caso, con filiacin determinada respecto de aquellos padres que o adoptaron o
se sometieron a dichas tcnicas. Pues bien, en los casos de filiacin determinada, el
hecho mismo de que estn determinados jurdicamente los padres, se traduce en que
los hijos, socialmente, llevan sus respectivos apellidos; lo que no ocurre si la filiacin
es no determinada ya que se ignora quienes son los padres o al menos uno de ellos.
Cambio de nombre
El Derecho positivo chileno da la posibilidad de cambiar el nombre y apellidos o
suprimir alguno en ciertas situaciones taxativas, desde 1970 con la aprobacin de la
Ley 17.344. Este autoriza el cambio de nombre en ciertas circunstancias:
1. - el hecho de que el nombre o apellido resulten ridculos o risibles o menoscaben
moral o materialmente a la persona.
2. - Que la persona haya sido conocida durante ms de 5 aos y por motivos
plausibles con los nombres o apellidos diferentes.
3. - Las personas naturales que tengan nombres o apellidos extranjeros que sean de
origen espaol pueden pedir el cambio o traduccin cuando esos nombres resulten
difciles de expresar en Castellano.
En todos estos casos el afectado debe concurrir al juez competente invocando y
demostrando alguna de estas tres causas: si con el conocimiento de las pruebas el
juez autoriza el cambio de apellido mandar a modificar la partida de nacimiento del
solicitante, subinscribiendo al margen de sta el nuevo nombre o apellido.
SITUACION DE LOS SUJETOS JURIDICOS COLECTIVOS:
Los sujetos jurdicos colectivos tienen nombre y ese nombre se lo dan sus asociados,
a travs de lo que sealen sus estatutos. El reglamento de concesin de personalidad
jurdica limita la libertad de los asociados en torno a su determinacin, sealando que
no podrn llevar el nombre de una persona natural o su seudnimo, a menos que
esta lo consiente, o sus herederos o que hayan transcurrido al menos 20 aos desde
su fallecimiento; tampoco en el caso en que sea igual o muy similar a otra persona
jurdica ya existente. En el caso de las sociedades, el nombre se llama razn social y
32

obligatoriamente debe ser el de los asociados (Velsquez y Rojas S.A., Fernndez y

Compaa Ltda., etc.). El nombre de fantasa es elegido libremente por los socios
(Transportes Velocidad, Aluminios Jofr, Textil Chile Ltda.). Sin embargo, el nombre
por el cual esas personas jurdicas se vern obligadas es por la razn social.
V)
ESTADO CIVIL
Tiene una definicin legal imperfecta en el Art. 304:
Art. 304 CC: El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Esta definicin ha sido estimada por la doctrina como muy general e imprecisa hasta
el punto de identificar la nocin de estado civil con la capacidad de goce.
Lo cierto es que del conjunto de disposiciones que regulan el estado civil en nuestro
cdigo, se puede desprender otra definicin: Consiste en la posicin permanente
que ocupa un individuo dentro de la comunidad, en orden a sus relaciones de
familia en cuanto dicha posicin es factor de derechos y obligaciones recprocas
entre el individuo y los miembros de su familia. Slo las personas naturales tienen
estado civil.
Caractersticas
1) es inherente a toda persona, es decir, no es concebible que una persona
natural no tenga estado civil
2) es privativa de las personas naturales
3) Se encuentra determinado por las leyes
4) Es uno e indivisible, en cuanto a la fuente que le da origen. Lo de nico lo
entenderemos a propsito de las fuentes del estado civil. Es indivisible pues
se tiene respecto de todo el mundo
5) Se encuentra regido por normas de orden pblico, por lo que es
intransmisible, irrenunciable e imprescriptible
6) Es permanente pues no se pierde mientras no se adquiera otro.
Se ha dicho en el concepto de estado civil que indica una posicin permanente pero a
veces puede cambiar y por ende no es permanente.
Fuentes del estado civil (D.A. n 5)
1. -La ley: por ejemplo, al sealar en qu casos los hijos tienen filiacin determinada o
indeterminada.
2. Un hecho voluntario del hombre: por ejemplo. El matrimonio, que dara lugar al
estado civil de casado
3.-Hechos de naturaleza: por ejemplo, la muerte, que dara lugar al estado civil de
viudo o viuda.
4.-Sentencia judicial: por ejemplo, la que declara, en ciertos casos, la calidad de hijo
de una persona; o la sentencia de divorcio que genera el estado civil de divorciado.
33

Cuando decimos que el estado civil es nico, nos referimos a que es nico dentro de
la misma fuente que le dio origen: por ley yo no puedo ser hijo matrimonial y no
matrimonial a la vez; yo no puedo estar casado y soltero al mismo tiempo ni puedo
serlo y ser viudo a la vez; finalmente no puedo estar divorciado y separado. Pero si
puedo ser hijo matrimonial, padre y divorciado y ello no obsta a afirmar que el estado
civil es nico.
VI)
PATRIMONIO
Atributo de la personalidad que consiste en un conjunto de derechos y obligaciones
jurdicas apreciables en dinero y que pertenecen a un mismo sujeto de derecho, sea
este sujeto individual o colectivo.
El patrimonio es una universalidad jurdica y por consiguiente un conjunto de
derechos y obligaciones apreciables en dinero que pertenecen a un mismo sujeto de
derecho.
Elementos
Se distinguen dos grupos de elementos:
a. Activo: aqul conjunto de elementos del patrimonio tomados por los
derechos econmicamente apreciables que pertenecen a una misma
persona.
b. Pasivos: conjunto de obligaciones que competen a una persona que forman
todo un sector de su patrimonio.
Naturaleza jurdica
El concepto de patrimonio ha generado numerosas discusiones en la doctrina.
El Derecho romano conoci la nocin de patrimonio, pero la identificaba solo a su
parte activa. Algo parecido hizo despus el clebre jurista alemn ZACHARIAE,
aunque dndole contornos ms definidos. Solo a travs de la obra de Aubry et Rau el
patrimonio adquiere las caractersticas que actualmente ostenta.
Caractersticas
1) Toda persona tiene patrimonio
2) El patrimonio no es transferible, pero si transmisible por sucesin por causa
de muerte
3) Solo las personas pueden tener un patrimonio
4) Una misma persona solo puede tener un patrimonio
La ltima caracterstica fue rebatida por la llamada Teora objetiva del patrimonio,
la cual, al comprobar la existencia de varios patrimonios adscritos a una persona,
conclua que el patrimonio no poda ser un atributo de la personalidad, por lo que
poda existir un patrimonio sin una persona que fuese su titular. Si bien la conclusin
es incorrecta, es efectivo, como vimos a propsito de la naturaleza jurdica de los
sujetos colectivos, que una persona pueda ser titular de ms de un patrimonio.
34

El patrimonio como universalidad jurdica11

El patrimonio en cuanto universalidad jurdica es independiente de los elementos que
lo componen, y de all que todo sujeto de derecho tiene patrimonio aunque tenga
muchas ms obligaciones que derechos y tambin tiene patrimonio una persona que
carezca de todo derecho y de toda obligacin.
Forman parte de estos derechos y obligaciones patrimoniales slo aquellos derechos
y obligaciones que sean apreciables en dinero, por ejemplo cobrar una renta.
Son extrapatrimoniales aquellos derechos y obligaciones que no puedan apreciarse
en dinero, por ejemplo el derecho de reclamar a mi cnyuge respeto, el derecho a la
vida, etc.
11
Ms explicaciones respecto de la nocin de universalidad jurdica en la leccin III del programa.
35

Bibliografa Bsica

Chile, p. 52 a 94.
N 2: GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, Mxico, Porra, p. 15 a
24.
36

Documentos de apoyo
N 1
La nocin de sujeto de derecho o de persona esta ligada a la de derecho subjetivo. En rigor de
verdad, no son otra cosa que dos aspectos de la misma nocin. El sujeto de derecho, cuyo modelo
es el propietario, es el titular de un derecho subjetivo. Se lo concibe como un ser jurdico
independiente del orden jurdico. Habr as una personalidad jurdica que el derecho subjetivo
encontrara de alguna manera preexistente en el individuo o en ciertas colectividades. El derecho
objetivo, es decir, el derecho establecido por el Estado, podra solamente reconocer esta
personalidad y debera hacerlo si quiere ser un verdadero derecho.
La oposicin entre derecho objetivo y el sujeto de derecho es contradictoria lgicamente en la
medida en que se afirma que uno y otro existen simultneamente dado que en esta teora el
derecho objetivo es una norma heternoma que impone una obligacin y hasta una sancin, en
tanto que la calidad de la persona jurdica es, por esencia la negacin de toda obligacin, la libertad
en el sentid de la autodeterminacin o de la autonoma. As Puchta declara: LA nocin
fundamental del derecho es la libertad, o sea la posibilidad de determinarse a s mismo. El hombre
es sujeto de derecho porque tiene esta posibilidad, porque tiene una voluntad.
Nos vemos as inducidos a ver en la nocin de sujeto de derecho o de persona una construccin
artificial, un concepto antropomrfico creado por la ciencia jurdica con miras a presentar al
derecho de una manera sugestiva. En rigor de verdad, la persona solo designa un haz de
obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto, pues de normas. Al
personificar este haz, se desdobla el objeto del conocimiento jurdico, con lo cual se arriba
fcilmente a conclusiones errneas.
La teora positivista ha intentado demostrar que no hay diferencia de naturaleza entre la persona
fsica y la persona jurdica, pero esta concepcin no ha tenido un desarrollo completo. La persona
fsica no es el hombre como lo considera la doctrina tradicional. El hombre no es una nocin jurdica
que expresa una funcin especfica del derecho; es un nocin biolgica, fisiolgica y psicolgica.
Cuando una norma jurdica utiliza el concepto de hombre no le confiere por ello el carcter de una
nocin jurdica.
La distincin entre el hombre, tal como lo define la ciencia de la naturaleza, y el de persona como
concepto jurdico, no significa que la persona sea un modo particular de hombre, sino, por el
contrario, que estas dos nociones definen objetos totalmente diferentes. El concepto jurdico de
persona o de sujeto de derecho expresa solamente la unidad de una pluralidad de deberes, de
responsabilidades, y de derechos subjetivos.
A semejanza de la persona fsica, la persona llamada moral o jurdica designa solamente la unidad
de un conjunto de normas, a saber, un orden jurdico que regula la conducta de una pluralidad de
individuos. Ella es a veces la personificacin de un orden jurdico parcial, tal como los estatutos de
una asociacin, y a veces la de un orden jurdico total, que comprende el conjunto de los rdenes
jurdicos parciales y es denominado habitualmente con el nombre de Estado.
Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1994, p. 115, 116,
y 126 y 127.
37

N 2
La legislacin reconoce derecho a favor del que est por nacer y su condicin de titulares de los
mismos podr reputarse no haber existido jams para efectos civiles.
Como sea, no ser un escrpulo de ordenamiento sistemtico el que pueda transmutar los valores
histrico-culturales que hacen de la vida humana incipiente un objeto de amparo que determina su
respetabilidad no solo por consideraciones de poltica gubernativa en materia demogrfica. Lo
anterior no significa que como valor no deba hacerse diferencias entre la vida humana en formacin
y la vida autnoma.
Politoff, Grisola y Bustos: Derecho Penal Chileno; Parte Especial Delitos contra el individuo en
sus condiciones fsicas, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin de la 2 ed 1993 p.139
N3
Sealamos que nuestro Cdigo Civil al referirse en el Ttulo XXXIII del Libro 1 a las personas
jurdicas, slo reglamentaba las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro.
En el artculo 547 seala que las sociedades industriales no estn comprendidas en las disposiciones
de ese Ttulo, las que no se extienden tampoco a las corporaciones o fundaciones de derecho
pblico.
Las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro pueden ser corporaciones o
fundaciones.
Las corporaciones son personas jurdicas formadas por un cierto nmero de individuos asociados
para la realizacin de un fin comn que no tenga carcter de lucro.
Las fundaciones estn constituidas por un conjunto de bienes destinados a un fin de inters general.
De aqu nace una diferencia fundamental: es la reunin de personas la que determina la
corporacin; si estas personas desaparecen o son muy exiguas para la consecucin de los fines y los
estatutos no hubieren prevenido el modo de renovarlas y la autoridad no las renueva, desaparece la
corporacin. En cambio, la existencia de bienes no es indispensable para la subsistencia de la
corporacin.
Por el contrario, la existencia de bienes es indispensable a la existencia de las fundaciones; las que
como lo dispone el artculo 564 del Cdigo Civil, perecen por la destruccin de los bienes destinados
a su manutencin. Las personas, en cambio, no son necesarias para la constitucin de la fundacin;
lo son slo para la administracin de su patrimonio.
Ambas tienen de comn la persecucin de un fin, naturalmente lcito, no lucrativo y determinado.
La corporacin puede perseguir un fin comn que propenda al bienestar de sus asociados.
Ducci Claro Carlos: Derecho Civil Parte General, Editorial Jurdica de Chile, 4 ed., 2005 p. 162 y
163
N4
Las corporaciones pueden disolverse por su propia voluntad, pero al efecto, como lo disponen el
artculo 559 del Cdigo Civil y el artculo 25 del Reglamento, es necesaria la aprobacin de la
38

autoridad que legitim su existencia.

Tambin pueden disolverse por disposicin de la autoridad o por ley, aun contra la voluntad de sus
miembros, si llegan a comprometer la seguridad o intereses del Estado, o no corresponden al objeto
de su institucin (art. 559 inc. final del C. C.).
Otra causal de disolucin podra ser la contemplada en el artculo 560 del Cdigo Civil, que se pone
en el caso de que falten todos los miembros de una corporacin o queden reducidos a tan corto
nmero que no puedan ya cumplirse los objetos para que
fue instituida. En tal caso, debe estarse en primer trmino a lo que dispongan los estatutos respecto
a su integracin; si nada han previsto corresponder a la autoridad la forma en que haya de
efectuarse la integracin o renovacin. Si esta facultad no se ejercitare, la corporacin desaparecer
por falta de las personas naturales que deben integrarla.
Una vez disuelta la corporacin se dispondr de sus bienes en la forma prescrita en los estatutos; si
stos nada han dispuesto al efecto, sus propiedades pertenecern al Estado, con la obligacin de
emplearlas en objetos anlogos de la institucin, correspondiendo al Presidente de la Repblica
sealarlos.
Ducci Claro Carlos: Derecho Civil Parte General, Editorial Jurdica de Chile, 4 ed., 2005 p. 162
N 5
Las fuentes del estado civil estn constituidas por hechos jurdicos, actos jurdicos y sentencias
judiciales.
Entre los hechos jurdicos podemos sealar el nacimiento, la edad y la muerte. Entre los actos
jurdicos, el matrimonio, la legitimacin, el reconocimiento voluntario de hijos. Entre las sentencias,
las de divorcio de nulidad de matrimonio, de separacin judicial, de reconocimiento forzado de
hijos, la que declara verdadera o falsa la legitimidad de un hijo.
Es necesario destacar que cuando el estado civil emana de un hecho jurdico constituye una
imposicin de la ley y la voluntad de los interesados no tiene ninguna influencia. El hijo concebido
durante el matrimonio de sus padres es legtimo y el concebido en una unin ilegtima ser
necesariamente ilegtimo, cualquiera que sea la voluntad del hijo o de los padres.
-La familia y el parentesco
Dijimos que las relaciones de filiacin y matrimonio que sirven de base al estado civil daban origen
al parentesco.
La familia es el conjunto de personas unidas por un lazo de Parentesco o de matrimonio.
El parentesco o vnculo de familia puede ser por consanguinidad o afinidad.
El parentesco consanguneo se produce cuando dos personas descienden una de otra o tienen un
antepasado comn.
El parentesco por afinidad es el que tiene una persona con la familia de su cnyuge.
Ducci Claro Carlos: Derecho Civil Parte General, Editorial Jurdica de Chile, 4 ed., 2005 p. 133
39

ACTIVIDADES DE APLICACIN DE CONOCIMIENTOS LECCION II.
1. Realice un glosario de los conceptos que encuentre en el captulo buscando la informacin

en textos de doctrina o enciclopedias jurdicas o textos legales (citar la fuente).
Conocimiento a priori y a posteriori:
Persona jurdica:
Personera:
Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal:
2.
Explique someramente que clase de persona jurdica pueden ser las siguientes, y en
grandes lneas como Ud. asesorara a un grupo de personas para conformarla.
Iglesia Evanglica:
Club de rayuela vecinal:
3. Respecto del concepto de capacidad de goce entregado:
- Identifique sus elementos esenciales
- Diferncielo respecto del concepto entregado por el Cdigo Civil de capacidad de ejercicio.
- Pueden existir personas sin capacidad de goce? (fundamente)
4. Respecto de los atributos de la personalidad en general:
- Distinga cuales son susceptibles de cambiar reunindose ciertas circunstancias.
- Haga un paralelo entre los atributos de la personalidad den personas naturales y personas
jurdicas.
5. De la obra de Hans Kelsen Introduccin a la Teora pura del Derecho en el Documento de
apoyo N 1, responda la siguiente pregunta:
Son conceptos distintos para el autor de la obra (Kelsen) el concepto de persona natural y persona
jurdica? (fundamente su respuesta).
6.
Busque en nuestro Derecho positivo distintos artculos contenidos en tratados

internacionales y nacionales que protejan la vida del que esta por nacer o sus eventuales
derechos.
7. Respecto de los atributos de la personalidad en general:

- Distinga cuales son susceptibles de cambiar reunindose ciertas circunstancias.
- Haga un paralelo entre los atributos de la personalidad den personas naturales y personas
40

jurdicas.
41

LECCIN TERCERA: LOS OBJETOS DE DERECHO.

1.- OBJETO Y OBJETO JURDICO.
Objeto, segn el diccionario de la R.A.E., es todo lo que puede ser
materia de conocimiento o sensibilidad de parte del sujeto, incluso
este mismo.
Objeto o bien jurdico: todo aquello que es susceptible de constituir
materia de proteccin o de relaciones jurdicas.
2.- DIVISIN DE LOS OBJETO DE DERECHO.

Tradicionalmente se ha distinguido en un sentido amplio
cuatro objetos de Derecho, estos son.
Bienes: todos los objetos materiales o inmateriales que pueden
reportar utilidad para el hombre o que pueden ser adquiridos por
ste .
Hechos jurdicos: acontecimiento ya sea del hombre o naturaleza de
los que se siguen consecuencias jurdicas; o sea en cuanto estos
acontecimientos se traduzcan en creacin, modificacin o extincin
de derechos en sentido subjetivo1. Para que un hecho jurdico sea
visto como un objeto jurdico es indispensable que ese hecho pueda
ser aprovechable econmicamente.
Persona humana: no como tal, sino en cuanto ella es titular o
portadora de determinados valores adscritos a ella misma como la
vida, la salud, la libertad. (D.A. n 1)
Valores institucionales: conjunto de valores que son creados por la

misma comunidad y que son importantes para su subsistencia, como
el orden pblico, la seguridad, la salud pblica, etc.
Sin embargo, nosotros entenderemos en esta leccin a los objetos

de Derecho en un sentido restringido, esto es refirindose a los
bienes como objetos de Derecho.
Algunos autores prefieren hablar de creacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas, criterio
acertado tambin.

3.- BIENES Y COSAS.

Cosas: todo aquello que tiene existencia, un ser, sin importar que
esta existencia, sea corporal, espiritual, real o ideal, etc.
Bienes: todas aquellas cosas que tienen utilidad para el hombre y

que son susceptibles de apropiacin por parte de este.
Por lo tanto el trmino bienes es una especie del gnero cosas.
Nuestro Cdigo civil utiliza indistintamente los trminos bienes y
cosas en el Art. 565:
Art. 565 CC: Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales
Corporales son las que tiene un ser real y pueden ser percibidas por
los sentidos, como una casa, un libro
Incorporales las que consisten en meros derechos, como crditos,
y las servidumbres activas.
4.- PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS COSAS.
a) Cosas apropiables e inapropiables.
Este criterio toma en cuenta los derechos de que las cosas son
susceptibles.
1. Apropiables: son aquellas cosas sobre las cuales se puede
constituir el derecho real de dominio.
El dominio es un derecho real, y se encuentra definido en el Art. 582
CC:
Art. 582 CC: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad
2. Inapropiables: son aquellas cosas sobre las cuales no se
puede constituir el derecho real de dominio. Art 585:
Art. 585 CC: Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y
ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de
apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por
las leyes de sta y entre distintas naciones por el derecho
internacional.
Las cosas apropiables se dividen en:

i.
Bienes de dominio privado: son aquellos sobre los cuales

cualquier sujeto jurdico individual o colectivo puede
constituir propiedad o dominio.
ii.
Bienes de dominio pblico o bienes nacionales: son

aquellos que pertenecen a toda la nacin.
Estos bienes de dominio pblicos se dividen en.
a. Bienes nacionales de uso pblico: son aquellos en
que no solo pertenece la nacin su dominio sino
tambin su uso: Art. 589 inc., 2:
Art. 589 CC: Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio

pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como
el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas
se llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos.
b. Bienes fiscales: Son bienes nacionales que
pertenecen a toda la nacin pero su uso no, pues
solamente pertenece al Estado. Art. 589 inc. 3
Art. 589 inc. 3 CC: Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes, se llaman bienes del estado o fiscales
Art. 590 CC: Son bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo.
Las cosas apropiables se pueden clasificar tambin en apropiadas e

inapropiadas.
iii.
Apropiadas: son aquellas que actualmente tienen un
propietario o dueo.
iv.
Inapropiadas: son aquellas que actualmente carecen de

dueo, y estas pueden ser:
a. res nulius: cosas que jams han tenido propietario o
dueo,
b. res derelictae: cosas que han tenido dueo pero su
propietario se desprendi de ellas con la intencin
de deshacerse de su dominio.
b) Cosas comerciables e incomerciables:

Este criterio distingue segn si las cosas son susceptibles de

enajenacin o transferencia.
1. Comerciables: son aquellas que son susceptibles de
2. Incomerciables: aquellas que no son susceptibles de
La regla general es que todas las cosas sean comerciables pero hay
excepciones que son las incomerciables.
Las incomerciables se dividen en cosas
incomerciables y relativamente incomerciables.
i.
ii.
absolutamente
Absolutamente incomerciables: Bajo ninguna

circunstancia pueden ser enajenadas, como por
ejemplo los bienes nacionales de uso pblico (pero
bajo
ciertos
circunstancias
pueden
ser
2
comerciables ) o los derechos personalsimos, es
decir, aquellos derechos subjetivos que resultan
intransferibles por parte de su titular.
Relativamente incomerciables: aquellos que en
principio no pueden ser enajenadas pero bajo
ciertos condicionamientos s; como por ejemplo los
bienes embargados fruto de una resolucin judicial
ya que estas pueden enajenarse con la autorizacin
del dueo o del juez que conoce la causa- o las
especies cuya propiedad se litiga. Algunos autores las
llaman de trfico prohibido3.
c) Cosas corporales e incorporales.

Esta clasificacin es importante sobre todo con respecto a los modos
de adquirir el dominio porque hay algunos modos de adquirir, como
la ocupacin y la accesin, que solo pueden tener por objeto cosas
corporales.
1. Corporales: son aquellas que tienen un objeto real, pueden ser
percibidas por los sentidos o sensorialmente.
2. Incorporales: son las que no poseen un ser real, sino ideal y, por
consiguiente, no pueden ser percibidas por los sentidos; a estos se
les llama tambin derechos. Art. 565.
2
Deben someterse a un trmite llamado desafectacin que, en todo caso, debe decretarse por ley. Art.
63 N 10 CPR.
3
Cfr. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Derecho civil parte preliminar y parte general tomo II, Santiago,
Ediar Conosur, 1991, pg. 94.

Art. 565 Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas
por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los
crditos, y las servidumbres activas.
Estas admiten una clasificacin entre los derechos reales y derechos
personales.
i.
derechos reales: Se encuentran definidos por el Art. 577

del CC:
Art. 577 CC: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio; el de herencia, los de usufructo,
uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Los derechos reales se encuentran en un nmero cerrado o numerus
clausus, pues solo son derechos reales aquellos que la ley regula en
trminos taxativos. Nuestro ordenamiento sigue la teora de
numerus clausus.
ii.
derechos personales o crditos: son los que se tienen y

solo pueden reclamarse respecto de ciertas personas, las
cuales por un hecho suyo o por la sola disposicin de la
ley han contrado las obligaciones correlativas.
Art. 578 CC: Los derechos personales o crditos son los que solo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un acto suyo o la
sola disposicin de la ley, han contrado la obligaciones correlativas;
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos
nacen las acciones personales.
Pueden existir tantos derechos personales como la imaginacin
humana y el trfico jurdico lo permitan. No existe una enumeracin
taxativa en la ley de los derechos personales, pues nuestro Cdigo
Civil adscribe en este sentido a la teora de los numerus apertus.
Paralelo entre derechos personales y derechos reales.

1.- Los derechos reales conforman un nmero limitado, no hay ms
de los que la ley indica.
Los derechos personales son innumerables, carecera de todo
sentido enumerarlos.
2.- Frente a un titular de un derecho real no se sita uno o ms
sujetos de derecho, sino la totalidad de la comunidad.
Los derechos personales se tienen y se pueden hacer valer slo
respecto de sujetos determinados. Frente a un titular acreedor o
sujeto activo, se sitan en condicin de sujeto pasivo aquellos

sujetos de derechos que han contrado obligaciones correlativas, por

su voluntad o disposicin de la ley.
3.- Los derechos reales imponen a todos los sujetos de derecho que
no sean su titular, una obligacin negativa, pues consisten en la
abstencin de ejecutar actos que menoscaben o destruyan o
impidan el legtimo ejercicio del derecho sobre la cosa.
En los derechos personales se tiene a un sujeto activo y tambin uno
pasivo que han contrado las obligaciones correlativas; la obligacin
que pesa sobre el deudor de un derecho consiste en una prestacin,
lo que significa que el obligado frente al titular del derecho personal
deber dar, hacer o no hacer algo respecto del sujeto activo de esta
relacin.
d) Cosas muebles y cosas inmuebles.

Esta clasificacin se remonta al Derecho romano la cual ha
experimentado una lenta evolucin, sobre todo en lo que se refiere a
la mayor o menor estimacin en que las cosas muebles o inmuebles
han sido tenidas por la sociedad. Por otra parte esta distincin tiene
un inters prctico porque determina un serie de formalidades segn
se trate de muebles o inmuebles; los actos de comercio solo se
pueden referir a cosas muebles, los inmuebles se refieren a los actos
civiles; los muebles pueden ser objeto de prenda, los inmuebles de
hipoteca.
1. Cosas muebles: Art. 567 inc. 1 CC: Muebles son las que
pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose
ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza
externa, como las cosas inanimadas.
Las cosas muebles se subclasifican en:
i.
Muebles por naturaleza.
ii.
Muebles por anticipacin.
i.
ii.
Muebles por naturaleza: Son aquellas cosas que se

pueden trasladar de un lugar a otro, sea movindose
ellas mismas, como los animales, sea por una fuerza
extraa
Muebles por anticipacin: son cosas que siendo
inmuebles por naturaleza, por hallarse adheridas a uno o
destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio
de uno, se reputan muebles por una ficcin de la ley y
con el objeto de constituir un derecho sobre ellas en otra
persona distinta del dueo.
Art. 571 CC: Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a
ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles,
los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueo.

Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, los metales de una

mina, y a las piedras de una cantera.
En otras palabras, la ley considera que estos bienes
anticipadamente son muebles para facilitar el trfico jurdico de
ellos, puesto que al considerarlos muebles, aun antes de su
separacin, les hace aplicable el rgimen de los muebles.
2. Cosas inmuebles: Son aquellas cosas que no pueden
trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su substancia.
Art. 568 CC: Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no
pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y
las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los
rboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
Los inmuebles se clasifican en:
i.
Inmuebles por naturaleza.
ii.
Inmuebles por adherencia.
iii.
Inmuebles por destinacin.
i. Inmuebles por naturaleza: Art. 568 CC: cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas y la que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
Las casa y heredades se llaman predios y fincas.
ii. Inmuebles por adherencia: son aquellas cosas que siendo muebles
por naturaleza se reputan, sin embargo inmuebles por una ficcin de
la ley, en tanto en cuanto, adhieren permanentemente a un
inmueble Art. 569 CC
iii. Inmuebles por destinacin: aquellas cosas que siendo muebles
por naturaleza se reputan sin embargo inmuebles desde el momento
en que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble. Art. 570 CC.
Diferencias entre bienes muebles e inmuebles:

a.
La enajenacin de bienes inmuebles que son de
propiedad de personas incapaces, son mucho mayores
que si se tratara de bienes muebles de propiedad de un
incapaz.
b.
c.
Los inmuebles son susceptibles de ser gravados con la

hipoteca, sobre los muebles solo se puede constituir el
derecho real de prenda.
El tiempo para adquirir por prescripcin ordinaria en un
inmueble es mayor (5 aos) es mayor que el tiempo
necesario para usucapir que en un mueble (2 aos).

d.
Estas clasificacin de las cosas en muebles e inmuebles,

se refieren en primer lugar a las cosas corporales y sin
embargo por expresa disposicin de la ley esta
clasificacin se extiende tambin a los derechos o cosas
incorporales. Todo depende del objeto sobre el cual
recae el derecho, dependiendo de esto ser mueble o
inmueble. Por ejemplo el derecho de usufructo, si el
usufructo recae sobre un inmueble es inmueble. (D.A. N
2)
Art. 580 CC: los derechos y acciones se reputan bienes muebles o

inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se
debe. As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As
la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada,
es inmueble, y la accin del que ha prestado dinero, para que se le
pague, es mueble.
Art. 581 CC: Los hechos que se deben se reputan muebles. La accin
para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los
perjuicios causados por la inejecucin del convenio, entra por
consiguiente en la clase de los bienes muebles.
e) Cosas principales y cosas accesorias.
Esta clasificacin se hace tomando en cuenta si la cosa en cuestin
puede naturalmente subsistir por s slo o al contrario requiere de
otra cosa para poder subsistir, se clasifican.
1. Cosas principales: aquellas que pueden subsistir por s solas.
2. Cosas accesorias: son aquellas que no tienen existencia autnoma,

dependen para subsistir de una principal, por ejemplo la piedra de
un anillo
Esta clasificacin se aplica tanto a las cosas corporales como a las
incorporales. Encontramos cosas principales corporales e
incorporales como cosas accesorias corporales como incorporales.
Por ejemplo el usufructo es un derecho accesorio del derecho real de
dominio que es el derecho principal.
Las cosas accesorias experimentan los cambios y siguen la suerte que

afecta ala cosa principal. Como dice el aforismo, lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
f)
Cosas consumibles e inconsumibles.

1. Consumibles: Cuando de ellas no puede hacerse un uso adecuado

a su naturaleza sin que se destruya con la primera aplicacin.
La destruccin puede ser natural o civil.
Civil: enajenacin; dinero.
Natural, destruccin fsica.
2. Inconsumibles: son aquellas respecto de las cuales su uso
adecuado a su naturaleza no produce su destruccin con la primera
aplicacin; Libro.
Hay que tener presente que las cosas inconsumibles, con un uso
prolongado igual acaba por destruirlas.
Esta clasificacin interesa, pues existen ciertos contratos que solo
pueden recaer sobre cosas consumibles y hay otros que solo pueden
recaer sobre cosas inconsumibles, por ejemplo el contrato de mutuo
solo puede recaer sobre cosas consumibles; el contrato de arriendo
solo puede recaer sobre cosas inmuebles.
g) Cosas fungibles e infungibles.

La palabra fungibilidad viene del latn fungor que en una de sus
acepciones significa funcionar.
Esta definicin a diferencia de las anteriores no procede del derecho
romano, sino de la jurisprudencia y del humanismo jurdico que se da
en el norte italiano, Francia, Holanda a fines del siglo XVI y comienza
del siglo XVII.
Uno de los ms importantes representantes de esta escuela fue
ULRICO ZASIO quien fue el primero en elaborar esta distincin.
1. Cosas fungibles: El criterio ms aceptado para esta divisin es el
que una cosa es fungible o infungible de acuerdo a si tiene
propiedades tales que la doten de un amplio poder liberatorio.
Una cosa es fungible si est provista de ciertas propiedades o
caractersticas que le den respecto de otras cosas idntico poder
liberatorio. Por ejemplo, las monedas, los productos de la
agricultura, las especies fabricadas en serie, etc.
2. Infungibles: una cosa que por sus caractersticas no tiene el mismo

poder liberatorio que otras, es decir, que no puede ser reemplazada
por esas cosas en el cumplimiento de la obligacin. Ejemplos: un
ejemplar del Cdigo civil del ao 1860.

Art. 575 CC:Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no pueden hacerse el uso

conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea
como tales, son cosas fungibles.
Este artculo identifica a las cosas fungibles con las cosas
consumibles, error comn en la doctrina civilista; sin embargo hay
cosas fungibles que no son inconsumibles y cosas consumibles que
no son infungibles.
h) Cosas especficas y cosas genricas.
1. Especificas: llamadas tambin cuerpos ciertos, son cosas
determinadas por sus caractersticas propias que las distinguen de
las restantes de su gnero o de su especie. Por ejemplo, el auto
BMW color azul patente XX-XXX, el caballo Rocinante.
2. Genricas: cosas que estn solo determinadas por los caracteres
que comparte esa cosa con todos los restantes individuos de su
gnero o especie. Por ejemplo, un auto BMW color azul, un caballo.
i)
Cosas singulares y cosas universales.
1. Singulares: cosas que constituyen una unidad natural o artificial,

compleja o simple con existencia en todo caso real en el mundo de la
naturaleza.
Estos pueden ser simples o compuestos.
a) Simples: aquellos que constituyen una individualidad unitaria,
animal.
b) Compuesta: aquellas que forma un todo carente de la conjuncin
fsica o corprea de cosas simples, una casa.
2. Universales: agrupaciones de cosas singulares sin una conexin o

conjuncin fsica entre s, las cuales por tener o considerarse que
tienen un laso vinculatorio forman un solo todo y reciben una
denominacin comn.
Hay dos clases:
i.
Universalidades de hecho, llamadas en latn
universitatis factum: conjunto de cosas muebles de
naturaleza igual o diferente que no obstante
permanecer separados, es decir, no obstante
conservar su identidad forman un todo porque
10

tienen una comn destinacin econmica.

Hay dos clases de universalidades de hecho:
1. Colecciones: universalidad de hecho en que los
bienes muebles que las componen son de la misma
naturaleza, sea est compuesto por bienes
inmuebles idnticos o semejantes, por ejemplo un
rebao de ovejas, una biblioteca.
2. Explotaciones: se caracterizan por que los bienes
muebles que la forman son de distinta naturaleza,
sea nos encontramos con bienes muebles de
distinta naturaleza pero tambin con bienes
incorporales.
Por ejemplo: establecimiento de comercio: no est formado solo por
el inmueble donde est el establecimiento; por el contrario est
formado tambin por los bienes muebles que contiene, la clientela,
el derecho de llaves, etc.
ii.
Universalidades de Derecho: conjunto de

relaciones jurdicas constituidas sobre una masa de
bienes, conjunto que est regulado de una manera
especial por la ley y cuyos componentes forman un
solo todo, que de acuerdo con la ley es distinta de
los elementos que la componen, existen con
independencia de los elementos que la componen.
Por ejemplo el patrimonio, la herencia.
11

12
Bibliografa Bsica
N 1: ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo, y otros, Tratado de los Derechos Reales, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile.
N 2: PEAILILLO ARVALO, Daniel, Los bienes: la propiedad y otros derechos reales,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile.

13
Documentos de apoyo
N 1:
En principio, los actos de disposicin de partes del cuerpo humano son legtimos si ellos son
efectuados por la misma persona y siempre que no importen dario grave y permanente para
su integridad fsica.
Al respecto el Cdigo Civil de Italia establece que "los actos de disposicin del propio cuerpo
estn prohibidos cuando ocasionan una disminucin permanente de la integridad fsica, o
cuando son contrarios a las leyes, al orden pblico o a las buenas costumbres" (artculo 5).
"La tutela de la integridad fsica se da, as, no contra los atentados que a la misma pueden
venir de los terceros, sino contra los atentados que el mismo sujeto podra llevar a cabo sobre
s, consistiendo con actos de disposicin, en que sea disminuida de un modo permanente su
integridad.
As, el carcter implcitamente ilcito que los actos de disposicin tienen en tales casos, da
oportunidad al sujeto de defenderse -an despus de haber celebrado un pacto con tal objetosustrayndose vlidamente -y sin deber sufrir las consecuencias del incumplimiento- a la
ejecucin de dicho pacto" (MESINEO, Manual de Derecho civil y comercial, tomo II)
En virtud de lo expuesto son vlidos los actos jurdicos de venta de pelo, leche y sangre
humanos.
Por el contrario, son ilcitos los actos jurdicos relativos al transplante de rganos vitales del
cuerpo humano como crnea, rin, glndulas sexuales, etc.
Hay quienes tambin consideran "ilcito el contrato por el cual una persona se compromete a
juegos deportivos que sean peligrosos para su vida o para su integridad fsica; de ello se sigue
que desde el punto de vista civilstico- pueda arrepentirse o negarse a cumplir; en caso de
muerte, los familiares tienen derecho al resarcimiento del dao, y en caso de lesin, el
lesionado tiene derecho, igualmente; al resarcimiento, sin que obste -en ambos casos- el
hecho de que el sujeto, conscientemente y por lucro, se haya puesto en condiciones de sufrir
la muerte o la lesin"
PACHECO, Mximo, Teora del Derecho, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993, p. 205
N 2:
La distincin de cosas muebles e inmuebles, en el campo jurdico, slo comenz a tener
importancia en la poca justinianea del Derecho romano. Alcanz desarrollo y relevancia
preponderante hasta el punto de ser llamada la suprema divisin de los bienes, en la poca
medieval. En este ciclo de historia el poder poltico y econmico, sobre todo el de los seores
feudales, , estaba fundado en la propiedad raz, en el dominio de las tierras, que representaba
y representa el elemento estable del patrimonio, al revs de los bienes muebles, elemento
cambiante. Estos ltimos, en aquellos tiempos, desempeaban un rol secundario y hasta se
miraban con desprecio; comn se hizo entonces el dicho res mobilis, res vilis.
Pero todo evoluciona. A partir de los tiempos modernos, merced al gran desarrollo de la
industria, el comercio y el crdito, los bienes muebles cobran tanta o mayor importancia que
los races. Sin embargo, hasta hoy la distincin entre una y otra clase de bienes perdura,
asignndole an una mayor proteccin jurdica a los bienes inmuebles
VODANOVIC. H, Antonio, Manual de Derecho civil partes preliminar y general, Editorial
Jurdica Conosur, 2001, p. 237

14
ACTIVIDADES DE APLICACIN DE CONOCIMIENTOS LECCION I.

1. Determine a que clases de bienes pertenecen los siguientes ejemplos:
a.- dos cigarrillos de la misma marca.
b.- una caja fuerte empotrada en la pared de una casa.
c.- dos billetes de 500 pesos.
d.- las paltas de un rbol.
e.- un poste de la electricidad.
2. Seale bienes que sean consumibles pero no fungibles y viceversa.
3.- Seale las diferencias entre un bien mueble por naturaleza de un bien mueble
por anticipacin.
LECCION CUARTA: RELACION JURDICA.

1.- CONCEPTO DE RELACION JURIDICA Y MULTIPLICIDAD DE SUS
ACEPCIONES.
Como planteamiento de la cuestin, digamos que el concepto visto en la
leccin anterior de Sujeto de Derecho implica en s mismo la idea de relacin
jurdica.
Las normas jurdicas y el Derecho tienen como caracterstica la bilateralidad y,
consecuentemente, la alteridad, pues, de la propia nocin de persona, se
desprende la facultad de ser titular de derechos y obligaciones jurdicas. De
aqu entonces el fundamento del trmino relacin jurdica, pues el Derecho
toma al hombre en su relacin con los dems y no para cualquier tipo de
relacin, sino para aquellas que pueden resultar relevantes para el Derecho.
Las personas intervienen en las relaciones jurdicas como sujetos activos y
pasivos.
Las relaciones jurdicas se diferencian de las relaciones sociales en cuanto
suponen derechos y obligaciones de significado jurdico, segn vimos en la
leccin primera.
STAMMLER: define al Derecho como una forma entrelazante del querer, lo
que denota la idea de que el derecho entrelaza voluntades diferentes.
DEL VECCHIO: influido por las teoras neokantianas define Derecho como una
coordinacin objetiva de la voluntad de los sujetos: nuevamente aqu aparece
por detrs la nocin de relacin jurdica.
KELSEN: influido tambin por la teora neokantiana define Derecho como un
orden coactivo y soberano de la conducta.
El concepto de relacin jurdica se nos presenta, entonces, con un carcter
eminentemente formal, necesario y a priori, extrado del concepto mismo de
Derecho.
As, Claude DU PASQUIER1: define la relacin jurdica como un vnculo entre
personas, uno de los cuales est en el derecho de exigir de la otra el
cumplimiento de un deber jurdico.
Adolf MERKEL2: define la relacin jurdica diciendo que sta muestra en su
estructura ms simple un aspecto activo y un aspecto pasivo, es decir un
aspecto de poder y otro de sujecin jurdica.
Al comienzo de nuestro siglo Icilio VANNI3 define a la relacin jurdica como
un vnculo entre personas en virtud del cual, uno de estos puede exigir algo a
1
Claude du Pasquier, autor de la obra "Introduccin a la teora general del Derecho y a la Filosofa
Jurdica".
2
Adolf Merkel, penalista alemn del siglo XX, representante del movimiento de la nueva Defensa Social.
otro que, a su turno est obligada; este vnculo que se refiere a un objeto
determinado que nace de un hecho particular y que est regulado por una
norma jurdica.
2.- ESTRUCTURA DE LA MISMA, SEGN LEGAZ Y LACAMBRA (NORMA

JURDICA; PERSONAS; HIPTESIS CONDICIOANTE O SUPUESTO DE HECHO;
CORRELATIVIDAD DE SITUACIONES DE FACULTAD Y DEBER; OBJETO O
PRESTACIN; SANCIN).
Luis LEGAZ Y LACAMBRA4 en su Tratado de Filosofa del Derecho define a la
relacin jurdica como un vnculo creado entre dos sujetos de Derecho sobre
un determinado hecho que origina situaciones correlativas de facultades y
deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicacin
de una consecuencia coactiva o sancin.
Los elementos estructurales de una relacin jurdica:
1.- NORMA JURDICA: este elemento no se encuentra en igualdad respecto a
los dems elementos, sino que est supraordenado a los dems, en el sentido
de que no puede haber relacin jurdica sin normas que las regulen, por lo
que, en el fondo, todos los dems elementos de la estructura de la relacin
jurdica ya se encuentran contenidos en la norma jurdica.
2.-PERSONAS: como entes capaces de ser titulares de derechos y obligaciones
jurdicas, no hay relaciones jurdicas entre sujetos de derecho y objeto de
derecho.
Recurdese lo estudiado en la leccin tercera del programa: Incluso en el caso del
derecho de propiedad, que es un derecho real sobre una cosa, la relacin no se
plantea entre el sujeto y la cosa, sino que, como bien lo seala el artculo 577 del
Cdigo civil, la relacin se plantea entre el dueo (sujeto activo) y el resto de la
comunidad (sin respecto a determinada persona) respecto de una cosa
determinada.
3.- LA HIPTESIS CONDICIONANTE O SUPUESTO DE HECHO: cuando se verifica

la hiptesis condicionante da origen a la relacin jurdica. Esta podr consistir
en un acto humano o incluso en acontecimientos o hechos naturales que
tengan significacin jurdica, que produzcan, generen o extingan derechos en
sentido subjetivo.
4.- CORRELATIVIDAD DE SITUACIONES DE FACULTAD Y DE DEBER: cuando se
verifica la hiptesis condicionante o supuesto de hecho surgirn en esa
relacin deberes jurdicos para una parte y derechos subjetivos correlativos
para la otra.
Icilio Vanni, filsofo del Derecho italiano, positivista que propone un triple estudio del Derecho a
saber, una dimensin del saber en sentido gnoseolgico (la ciencia jurdica), del ser (sociologa jurdica),
y una referida al actuar (dimensin tica o deontolgica).
4
Luis Legaz y Lacambra, iusfilsofo espaol, discpulo del tambin afamado filsofo del Derecho Luis
Recsens Siches. Vivi entre los aos 1906 y 1980. Junto a su maestro fueron los primeros traductores
de Kelsen al castellano, siendo uno de sus principales difusores dentro del mundo iberoamericano.
5.- PRESTACIN: El objeto sobre el que la relacin recae, tcnicamente, se

llama prestacin. Es aquel sobre la que versa la relacin jurdica, y a la cual se
subordinan los sujetos de derecho, en razn de la utilidad o valor que esa
prestacin tiene. As, se define como aquello que el deudor debe dar, hacer o
no hacer a favor del sujeto activo de la relacin a quien le compete el derecho
subjetivo correspondiente para exigir que se cumpla por el deudor esa
prestacin.
6.- SANCIN: tipo de consecuencia jurdica desfavorable para el sujeto que
deja de cumplir con su deber jurdico, es decir, con la prestacin. Se presenta
como una autntica garanta del cumplimiento de las obligaciones que esa
relacin genera. Esa sancin podr ser aplicada a solicitud del sujeto activo.
3.- LA FACULTAD JURDICA (B.B. n 1)
a) El derecho, en sentido objetivo y subjetivo.

De la relacin jurdica nacen derechos y obligaciones jurdicas, derechos
subjetivos y /o deberes jurdicos que correlativamente vinculan a los sujetos
de esta accin. Esto nos permite examinar el derecho subjetivo y el deber
jurdico.
No es lo mismo hablar de derechos en sentido subjetivo que hablar de
derechos en sentido objetivo:
1. En sentido objetivo: se utiliza la palabra Derecho cuando con ello se
quiere designar un conjunto de normas obligatorias de conducta,
usualmente dictadas por va de autoridad, que regulan el
comportamiento exteriorizado de los individuos que viven en
sociedad, imponiendo deberes y facultades correlativas para exigir su
cumplimiento, cumplimiento que est garantizado por la posibilidad
de hacer uso de un fuerza socialmente organizada.
En sntesis el derecho en sentido objetivo se utiliza para designar a las
normas jurdicas.
2. En sentido subjetivo: es la facultad o poder que tiene un sujeto
frente a otro para exigir una determinada prestacin.
b) El derecho subjetivo.
a'`) En la historia del Derecho.
En principio, algunos autores han sostenido que la distincin derecho objetivo
y derecho subjetivo ya apareca en el Derecho romano clsico. En nuestro
tiempo esta idea se ha puesto en tela de juicio, es ms, hasta se ha negado
que el derecho subjetivo sea un concepto a priori. Concretamente Michel
VILLEY5, plante que el derecho en sentido subjetivo por un lado no era un

concepto a priori, (aunque posteriormente matiz esta sentencia) y por otro
que no era conocido por los romanos, sino que surge mucho ms adelante en
la historia del pensamiento jurdico. Para l, en Roma falta un desarrollo de la
nocin de derecho subjetivo, ya que a su juicio los romanos conocan solo la
nocin de derechos objetivos, que estaba vinculado al influjo de la filosofa
griega, en particular a la de ARISTOTELES, de forma tal que el derecho
objetivo representaba una especie de sueo de tener un mundo ordenado o
inmutable. (D.A. N 2)
Para VILLEY el derecho subjetivo nace mucho despus producto del
pensamiento jurdico de la edad moderna pero con races en la escolstica
tarda del bajo medioevo, concretamente, en el pensamiento de Guillermo de
OCKHAM6: despus la idea de derecho subjetivo haba sido articulada
especialmente por HOBBES y SPINOZA7. A todos los animaba la idea moderna
de no considerar ya al hombre como una pieza de un todo ordenado para
siempre, sino como un ser en estado de libertad natural. Con esto nace para
VILLEY el derecho en sentido subjetivo. Esta idea se haba confirmado con la
filosofa clsica del ius naturalismo racionalista que domin los siglos XVII y
XVIII especialmente con Hugo GROCIO8, Cristian TOMASIUS y John LOCKE9
que postulan que el hombre tiene derechos que el Estado no puede
desconocer ya que no surgen con l, sino antes. Esos mismos derechos seran
recogidos en la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, en la
Revolucin francesa.
A pesar de lo anterior, es imposible concebir un ordenamiento jurdico que
prescinda de la nocin de derecho subjetivo, ni siquiera el ordenamiento
jurdico en que el individuo est subordinado al Estado puede prescindir de la
nocin de derecho subjetivo. Adems no podemos asegurar que los romanos
desconocan los derechos subjetivos, algo que se desprende de varias obras e
Michael Villey, jurista francs del siglo XX cuya obra influy bastante en el pensamiento de Recasns
Siches y Legaz y Lacambra en Espaa. Autor de las siguientes obras El derecho subjetivo, Crtica de los
derechos del hombre, La formacin del pensamiento jurdico moderno, entre otras.
6
Guillermo de Ockham, u Occam, telogo y filsofo franciscano, oriundo de Inglaterra vivi entre los
aos 1280? y 1349. Teolgicamente el pensamiento protestante lo reconoce como un precursor junto a
Wicliffe, y a Huss. En materias jurdicas los iusfilosfos le reconocen haber introducido el concepto de
derecho subjetivo, como un poder correspondiente a un individuo (Opus nonaginta dierum).
7
Baruch Spinoza, Filsofo de origen judo-holandes, con antepasados portugueses, vivi entre los aos
1632 1677. Autor de influyentes obras como el Tratado Teolgico Poltico, y Etca demostrada a la
manera geomtrica.
8
Hugo Grocio (o Grotius), jurista y filsofo iunaturalista racionalista holands padre del Derecho
Internacional Pblico, vivi entre los aos 1583 y 1645, amigo personal de John Locke, fue persegiuido
polticamente y religiosamente en su pas natal. Autor de la influyente Del mar libre (1609) y Del
derecho de la guerra y la paz (1625)).
9
John Locke, filsofo ingls adscrito al empirismo, que vivi entre los aos 1632 y 1704, autor de obras
que permitieron y fundamentaron luego la tolerancia religiosa en Inglaterra como Tratado sobre la
Tolerancia. Entre otras obras destacan sus Tratados sobre el gobierno I y II, y el Ensayo sobre el
entendimiento humano.
investigaciones10.
Existen doctrinas que afirman la existencia de los derechos subjetivos, las
cuales tienen diferentes ndoles, mientras que hay otras que niegan la
existencia de tales derechos y por ltimo hay teoras que, afirmando la
existencia de derecho subjetivos, se preocupan solo de captar su estructura.
b`) Doctrinas que afirman la existencia de los derechos subjetivos.
Derecho Natural: Se le llama Derecho natural o ius naturalismo a un
orden intrnsicamente justo, que existe por encima del positivo11. El
Derecho positivo en cambio alude a un orden coercitivo cuyas
normas son creadas por actos de voluntad de los seres humanos, es
decir, por rganos legislativos, judiciales y administrativos o por la
costumbre constituida por actos de seres humanos12.
El Derecho natural no es una corriente unvoca, sino que ha buscado
su fundamentacin en especial lo relativo a que debe entenderse por
naturaleza- a travs de distintas teoras. He aqu las ms importantes:
1. Ius naturalismo socrtico: puede entenderse como teolgico,
ya que el Derecho natural estara formado por un conjunto de
normas dictadas directamente por la divinidad
2. Ius naturalismo cristiano de base aristotlica, contenida en el
pensamiento de TOMAS DE AQUINO13.
3. Ius naturalismo racionalista: extrae el derecho natural de la
naturaleza misma del hombre, de su instinto de conservacin y
en la unidad esencial de la especie humana
4. Ius naturalismo basado en la naturaleza de las cosas.
No obstante su gran variedad y sus diferencias, todas convergen en atribuir
por sobre la existencia del derecho positivo la existencia de reglas o principios
de jerarqua superior, es decir, Derecho natural.
As, no todas las doctrinas le dan al derecho natural la misma connotacin, y
difieren en el alcance, carcter, sentido universal, extensin y a la fuente
ltima de ese derecho natural:
Para los ius naturalistas cristianos esa fuente es Dios.
Para los ius naturalistas del siglo XVII y XVIII vern como ltima fuente
la razn.
Para los ius naturalistas de la naturaleza de las cosa la fuente ltima
es la naturaleza de las cosas.
10
Para una sntesis del estado de la investigacin acerca de la nocin de derechos subjetivos en el
Derecho romano, ver Justo Megas, Jos, El derecho subjetivo en el Derecho romano, Revista de Estudios
Histrico-Jurdicos [Seccin Derecho Romano] XXV, Valparaso, Chile, 2003, pp. 35 54.
11
GARCA MAYNEZ, ob. cit., pg. 40
12
KELSEN, hans, ob. cit., pg. 63.
13
Santo Tomas de Aquino, Doctor Angelicus de la Iglesia Catlica, que vivi durante la edad media entre
los aos 1225 y 1274. Mximo representante de la alta escolstica, impuls el aristotelismo al interior
A pesar de estas diferencias todo ius naturalsita conviene en la afirmacin de

que por sobre el derecho positivo existira un conjunto de reglas, de
principios de jerarqua superior que le otorgara a los individuos directamente
un conjunto de facultades jurdicas frente a los dems sujetos e incluso frente
al propio Estado, y estas facultades las tendra con independencia de que el
Estado las reconozca o no.
Las normas del Derecho natural al no ser obra de los seres humanos, son
inmutables, vlidas siempre y en todos lados: es justicia absoluta. As el
Derecho positivo es vlido solo si se corresponde con lo preceptuado por el
Derecho natural. La validez del Derecho positivo, por lo tanto, se encuentra
en el natural.
Obviamente todas las doctrinas ius naturalistas concuerdan en la existencia
de los derechos en sentido subjetivo, como no, si afirman que son anteriores
al Derecho positivo mismo y anteriores al Estado.
Teora de Geny: Dentro de las teoras que admiten la existencia del
derecho subjetivo, encontramos tambin la teora de Francois
GENY14. Entiende el Derecho de acuerdo a dos componentes, a
saber : A) Elementos cuya naturaleza proviene de situaciones fcticas
y que tienen relacin a principios generales del mundo y con un grado
de permanencia ; conjunto de datos que exigen el reconocimiento
humano, de los cuales se pueden extraer todas las consecuencias que
ellos contienen, independientemente de nuestra voluntad y tampoco
exigen una accin creadora, ya que pertenecen al mundo de la
realidad. Se trata pues, de hechos reales. B) El derecho tambin tiene
otros ingredientes de naturaleza artificial, que para su construccin s
requieren el sometimiento a la accin de los juristas, de la cual
derivan su valor y su eficacia, elementos que resultan variables y
contingentes.
As entonces, el Derecho es una amalgama de hechos ms o menos estables y
con alguna permanencia, que ellos pertenecen al mundo de la realidad y que
son aprehensibles a travs de los sentidos, los cuales son captados por los
juristas a manera de datos. Otro tanto son las construcciones que informan la
materia, y le dan forma. As como el oro en bruto que requiere aleacin para
que permita su manejo hasta formar la filigrana, as el Derecho habr que
adecuarlo a exigencias, incesantemente renovadas de lo social.
Desde esta perspectiva, el derecho subjetivo pertenece a este segundo grupo
de elementos artificiales y, por lo tanto, puede ser reemplazado por otro
mejor; sin embargo, en nuestra evolucin jurdica, es necesario mantenerlo,
pues no existe otro que pueda reemplazarlo eficazmente. Es decir, tal como
los ius naturalistas afirma la existencia del derecho subjetivo, pero, a
diferencia de ellos no afirma su proveniencia de un sistema mayor y
trascendente al Derecho positivo, sino que slo considera que se trata de una
nocin que existe, necesaria, pero perfectible y, sobre todo, reemplazable.
14
Francois Geny, iusfilsofo del Derecho privado francs, que vivi entre los aos 1861 y 1959, se opone
tenazmente al mtodo exegtico en su natal Francia, y al crecimiento desmesurado del Derecho Pblico
en desmedro del Derecho Privado, origen ltimo de la libertad y la democracia.
c`) doctrinas acerca de la estructura de los derechos subjetivos (B.B. n 2)
Admitiendo que es imposible concebir un ordenamiento jurdico sin la nocin

de derecho subjetivo veremos las principales doctrinas de su estructura.
1. TEORA DE LA VOLUNTAD: Fue difundida en Alemania durante el siglo
pasado por WINDSCHEID15 quien entendi que desde el punto de vista de la
estructura, el derecho subjetivo no es ms que un poder, un seoro de la
voluntad reconocido por el ordenamiento jurdico positivo. Para entender los
derechos subjetivos la clave es la voluntad de su titular.
Para WINDSCHEID el derecho subjetivo supone la facultad de exigir el
cumplimiento de una determinada prestacin; sin embargo esto implica solo
un poder, ya que, en definitiva, depender de la voluntad del beneficiado el
poder de hacerse valer de ese precepto y esa facultad otorgada por la norma
que le ha atribuido el derecho subjetivo. Por ejemplo, al propietario de un
inmueble el Derecho le concede la facultad de enajenarlo. Para que la
facultad como tal nazca es indispensable que la voluntad se active al punto
que sin la voluntad no hay derechos subjetivos.
Esta teora por s sola no sirve para ver la estructura de los derechos
subjetivos como lo hizo ver KELSEN en 1911 criticndolo en 4 sentidos:
1.- Si el derecho subjetivo depende de la voluntad, como explicamos que su
titular no quiera ejercerlo. Aunque no quiera ejercerlo, mientras ese derecho
subjetivo no se ejerza, el derecho no se pierde por ese no ejercicio.
2.- Hay personas que en el sentido jurdico civil carecen de voluntad y sin
embargo pueden ser titulares de derechos y deberes en sentido subjetivo,
por ejemplo infantes, enajenados.
3.- Un derecho subjetivo puede existir no obstante que su titular ignore que
lo sea, es decir, el derecho subjetivo existe prescindiendo de que su titular
conozca la existencia de ese derecho subjetivo.
4.- Que ocurre con los derechos irrenunciables: esto es, aquellos que por
excepcin la ley prohbe a su titular el cederlos. Derechos que aunque la
gente quisiera despegarse de los mismos esa renuncia no tendra ninguna
validez jurdica. Esto demuestra que el derecho subjetivo no depende de la
voluntad.
2. TEORIA DE RUDOLPH VON IHERING: Las crticas a la teora de WINDSCHEID
explican el surgimiento de la teora del inters por IHERING. En su obra El
espritu del Derecho romano, critica a WINDSCHEID, pues la voluntad no
15
Bernhard Windsccheid, jurista y filoosfo del Derecho, alemn de origen vivi entre los aos 1817 y
1892, es el padre de la llamada escuela de la Jurisprudencia de los conceptos, o simplemente escuela
conceptualista. Su trabajo se dirige al Derecho Civil. Es el autor de la diferenciacin entre derecho,
accin y pretensin.
poda ser lo esencial en los derechos subjetivos. IHERING sostiene que en

todo derecho subjetivo hay dos elementos:
FORMAL: la accin, aquello que protege jurisdiccionalmente el derecho
subjetivo.
SUSTANCIAL. Es el inters.
Para IHERING los derechos subjetivos son intereses reconocidos
jurdicamente. Para entender inters hay una distincin entre:
Bien: aquello que tenga valor para el hombre, que tenga una significacin
econmica.
Inters: designa la relacin particular entre el bien y el individuo con sus
aspiraciones.
Ciertamente este inters es de naturaleza plenamente subjetiva y variar
segn el tiempo y el espacio. IHERING adems afirma que este solo inters de
todos modos no es suficiente: la existencia de una accin para tutelarlos
jurdicamente es un elemento indispensable, incluso para hablar de derechos
en sentido subjetivo.
La teora de IHERING es criticada anlogamente a la de WINDSCHEID: no da
respuesta a situaciones en que faltando el inters, el derecho existe; as, no
puede explicar la condonacin de una deuda, caso en el cual el derecho
subjetivo de exigir el cobro subsiste.
3. TEORIA ECLCTICAS: defendida en su hora por George JELLINEK16, la teora
eclctica como su nombre lo indica, es una teora que resulta de la
combinacin de ambas. Derecho subjetivo sera un inters tutelado por la
ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual. Las crticas
dirigidas a la teora de la voluntad y el inters son aplicables a la del profesor
de la Universidad de Heidelberg, adems de sealar que una combinacin de
dos teoras no necesariamente lleva a la respuesta satisfactoria acerca del
objeto de estudio.
d`) Doctrinas que niegan la existencia de los derechos subjetivos
1. TEORIA DE LEON DUGUIT17: Ninguna voluntad, afirma, tiene una cualidad
especial para imponerse a las dems. Teniendo en cuenta la solidaridad
social, en cualquier pueblo hay interdependencia entre su gente por sus
necesidades semejantes y la diversidad de sus aptitudes, y cooperando
podrn, satisfacer sus necesidades y complementar en aptitudes.
Para DUGUIT todo derecho es derecho objetivo. Tanto gobernadores como
gobernantes han de obedecer la norma jurdica, que prescribe conductas y
deberes, guiada por esa solidaridad e interdependencia. Por eso, se originan
situaciones que pueden ser ventajosas, pero no derechos subjetivos. Si un
16
George Jellinek, Filsofo del Derecho, y jurista del Derecho poltico alemn, vivi entre los aos1851 y
1917, autor de las obras Filosofa del Derecho, Teora general del Estado, entre otras.
17
Len Duguit, vivi entre los aos 1859 y 1928, Profesor de Derecho Pblico Francs, discpulo de
Durkheim, en su obra se plante opuesto a formulaciones metafsicas en la ciencia del Derecho,
prefiriendo mtodos sociolgicos para el entendimiento de la misma. Es autor de obras como
Soberana y Libertad, y Las transformaciones del Derecho Pblico, entre otras.
derecho prohbe el robo, esto beneficia a la comunidad, pero no conlleva

necesariamente el derecho a la propiedad. Si el beneficio no se alcanza por
ruptura, ah entra la reparacin jurdica. No es ms que la aplicacin de la
misma norma objetiva, y no se reclama por un derecho subjetivo. Nos
hallamos frente a la norma, y por el cumplimiento voluntario de ella se
pueden derivar situaciones ventajosas.
2. TEORIA DE HANS KELSEN: Dada su posicin doctrinaria formalista, KELSEN
considera que las teoras anteriores relegaron a un plano secundario el
elemento formal, nico realmente relevante. El derecho subjetivo no es ms
que el mismo derecho objetivo en una relacin sui generis con un sujeto y
nace cuando aquel hace depender de una declaracin de voluntad de sta la
aplicacin del acto sancionador18. (B.B. N 3)
Si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C
Si se realiza el segundo supuesto si B no es, debe ser C- podemos afirmar
que C tiene un derecho subjetivo, que no es ms que la facultad de exigir de
un rgano del Estado la aplicacin de una sancin, pero ello depender de su
voluntad. Esta facultad no es para KELSEN algo independiente del derecho
objetivo. En otras palabras existir derecho subjetivo, all donde la accin
para perseguir el cumplimiento dependa de la voluntad del vulnerado por la
norma secundaria. All donde no hay facultad jurdica protegida por una
accin, es decir, por el Derecho objetivo, entonces no hay derecho subjetivo.
Una de las crticas formuladas a KELSEN respecto de su nocin de derechos
subjetivos atiende a que el jurista alemn confunde los conceptos de norma y
facultad. GARCIA MAYNEZ seala, adems, que el derecho a la prestacin es
correlativo de un deber de otro contratante y tiene el carcter de un derecho
privado o subjetivo; el de accin es correlativo de un deber impuesto por la
norma al rgano jurisdiccional y es, por tanto, de ndole pblica.
Adems la teora no explica satisfactoriamente la existencia de obligaciones
naturales, en donde no existe facultad para exigir el cumplimiento de lo
pactado, pero que autorizan para retener lo dado o pagado en razn de ellas
Por lo dems la doctrina procesal hace mucho ya ha sealado que la accin es
un derecho autnomo del derecho material.
e`) Crticas al dualismo derecho objetivo derecho subjetivo.
Fiel a su pureza metdica, Hans KELSEN pretendi a lo largo de su obra
superar los as llamados dualismos jurdicos que a su juicio eran un bice a
la comprensin correcta del Derecho. Los dualismos que este jurista alemn
pretendi despejar son los siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
Dualismo entre Derecho subjetivo y objetivo.

Dualismo entre persona natural y jurdica.
Dualismo entre Derecho positivo y natural.
Dualismo entre Derecho pblico y privado.
Dualismo entre Derecho y Estado.
Como ya vimos anteriormente, la doctrina del Derecho natural, en cualquiera

de sus vertientes, coloca por sobre el Derecho positivo al Derecho natural, de
18
Cfr. Garca Maynez, Eduardo, Introduccin al estudio del Derecho, ob. Cit., pg. 192
modo que para los defensores de esta tesis, existe un dualismo conformado
por ambos, pero en que el natural se encuentra por sobre el positivo: el
primero determina y fundamenta la validez del segundo, de modo tal que si el
Derecho positivo no se adecua al natural, sera un derecho invlido.
Para KELSEN este dualismo debe reducirse a una unidad porque existe solo el
Derecho positivo. En todo ius naturalismo est latente la idea de atribuirle a
los fenmenos de la naturaleza la propiedad de fundamentar normas, de que
la naturaleza sea legisladora, por lo que parte de una concepcin animista.
Para KELSEN esto es absurdo: Un enunciado sobre la naturaleza es un
enunciado acerca de que algo es. El enunciado de una norma es un enunciado
acerca de que algo debe ser19. En la naturaleza no hay imputacin; esta se
rige por el principio de la causalidad. Ahora, si se decide no basar o
comprender el trmino naturaleza sino como mandato divino, entonces
estamos en el terreno de la religin, algo que para KELSEN late en verdad, en
todas las doctrinas ius naturalistas. En seguida critica el naturalismo que se
basa en la naturaleza racional del hombre, basado fundamentalmente en que
la naturaleza del hombre se inclina por el egosmo, y que ello es lo
autnticamente normal en el ser humano.
Por lo dems, si fuesen exactas las posiciones del ius naturalismo, entonces el
Derecho positivo tendra que ser intil, estara dems; sin embargo a esta
lgica conclusin no llega ninguna doctrina ius naturalista. El ius naturalismo
dice El Derecho positivo es vlido en la medida que sea congruente y no se
oponga al derecho natural. Luego, la contradiccin es evidente. Solo bastara
el natural, pero sus defensores, a la larga, siempre tratan de reconocer en el
Derecho positivo la fundamentacin en el orden natural, lo que ha trado
numerosas contradicciones: as algunos consideran ley natural la propiedad,
mientras que para otros, consideran que la comunidad constituira la ley
natural del hombre.
En general se considera que el ius naturalismo tiene un espritu
eminentemente conservador y por lo general presta auxilio al orden
establecido y solo excepcionalmente, como en la Revolucin del siglo XVIII, ha
sido estandarte de procesos reformistas.
a) El problema de la prioridad entre ambos.

RECASENS SICHES20: lo que se somete a nuestro entendimiento es una
cuestin psicolgica: la persona pensar en el derecho subjetivo primero y no
en el derecho objetivo. O sea lo que se presenta como un a posteriori
psicolgicamente es, sin embargo un a priori lgico porque es imposible
pensar que los derechos subjetivos estn antes que el derecho objetivo y esto
porque primero suponemos una norma que garantice ese derecho subjetivo.
19
20
KELSEN, Hans, ob. cit., pag. 65
Luis Recasens Siches, filsofo del Derecho espaol, que vivi entre los aos 1903 y 1977, neokantiano
en sus orgenes, es uno de los principales difusores de esta corriente filosfica y sus repercusiones en el
Derecho en su natal Espaa, autor de obras capitales como Introduccin filosfica al Derecho (1970),
Tratado general del filosofa del Derecho (1959), entre otras.
Esta consideracin es lgica, no cronolgica.

Sin embargo tenemos que dar una respuesta lgica al problema y en trminos
lgicos: el Derecho objetivo est antes que el derecho subjetivo, los derechos
subjetivos no existen con independencia del derecho objetivo.
b) Clasificaciones principales de los derechos subjetivos.
Segn su naturaleza y eficacia se distinguen entre:
I) Derechos subjetivos absolutos y derechos subjetivos relativos
1.- Absolutos: aquellos que poseen eficacia universal y pueden hacerse valer
ante cualquier persona, constituyendo un sujeto pasivo universal cuyo deber
es negativo, o sea, una abstencin de perturbar al titular del derecho
absoluto en el ejercicio de su derecho.
2.- Relativos: son aquellos que poseen eficacia limitada, y se ejercen ante
ciertas personas que constituyen su sujeto pasivo obligado a una prestacin.
Los derechos reales son absolutos; tambin los derechos de familia y los
derechos de la personalidad.
Derechos relativos son, por ejemplo el de alimentos: no se exige a cualquiera,
sino a aquellos que la norma determina como pasivos de la obligacin. El
matrimonio genera derechos relativos y absolutos.
II) Derechos subjetivos originarios y derivados
1. - Originarios: son aquellos que nacen en el sujeto sin que este haya tenido
que hacer algo para obtenerlos.
4.- Derivados: se adquieren a merced de un acto de voluntad del titular.
III) Derechos subjetivos pblicos y privados
1.- Derechos subjetivos pblicos: son los derechos polticos de libertad y el

derecho de peticin.
2.- Derechos subjetivos privados: segn si el objeto de ellos se puede reducir
a una estimacin econmica. Estos se subdividen en patrimoniales y
extrapatrimoniales.
a. Patrimoniales: contenido econmico.
b. Extrapatrimoniales: no se pueden avaluar econmicamente.
Los derechos subjetivos privados patrimoniales: se dividen en reales y

personales.
Los derechos privados extrapatrimoniales: se dividen en derechos de las
personas y de la familia.
i)
iii)
Personales: son aquellos inherentes a la propia

persona: son originarios, absolutos e inseparables
de la condicin de persona. Por ejemplo los
derechos a la individualidad moral y fsica, los
atributos de la personalidad.
Familiares: son los que el individuo tiene en su
familia: familia es un conjunto de personas
vinculadas jurdicamente entre s por lazos de
matrimonio y parentesco.
Existen dos clases de derechos familiares propiamente tales:

1. Los imposibles de reducir a una estimacin econmica, como el
deber de educar a los hijos: no se reduce a algo econmico.
2. Derecho de familia patrimonial: aquellos que son susceptibles de
estimacin econmica, como derecho de suceder a otro, el
derecho de usufructo, el derecho de alimentos.
4.- El deber jurdico.
a) Concepto
Aquello que un individuo debe dar, hacer o no hacer respecto de otro al que
debe la prestacin.
b) Descuido de la doctrina y modernidad de su estudio.

En general la doctrina se ha dedicado exclusivamente a investigar la nocin
de derecho subjetivo, dejando de lado esta nocin, salvo contadas
excepciones. Por ejemplo los juristas JELLINEK y KELSEN pensaron necesario
distinguir los deberes jurdicos de otra ndole, especialmente de los deberes
morales.
c) Teoras que identifican deberes jurdicos y deberes morales.
1.- TEORIA KANTIANA: concibi el deber jurdico como una obligacin moral
indirecta: la legislacin positiva no puede por si misma ser mirada como
fuente de autnticos deberes. Para que un precepto legal posea
obligatoriedad, es indispensable, de acuerdo con la Fundamentacin de la
Metafsica de las costumbres, que derive de la voluntad del sujeto que ha de
cumplirlo y tenga a la vez valor universal: para que una regla de accin me
obligue, debe ser autnoma. As, el hombre puede aceptar las rdenes del
legislador, pero estas se transformaran en deberes solo si el obligado
reconoce en ellos un valor universal y se somete voluntariamente a ellos. Por
ello, sera una obligacin moral indirecta.
2.- TESIS DE LAUN: firme opositor a la obra de KELSEN, Laun seala que no es
correcto hablar de normas heternomas, en el sentido de que, si bien
gramaticalmente no es imposible expresar de manera imperativa la voluntad
de un sujeto en relacin con el comportamiento de otro, esto no significa de
que ste tenga la obligacin de obedecer: una frase que me ordena algo es o
la expresin de una voluntad ajena, caso en el cual no me puede obligar, o me
ii)
iv)
obliga, pero entonces no puede ser la expresin de la voluntad ajena. Es

decir, si hay normas jurdicas autnticas, tendrn que ser, necesariamente,
autnomas. As, este autor concluye que solo existe un deber: Derecho y
moral son una misma cosa: son la totalidad de las vivencias del deber, el
deber concebido unitariamente.
d) Teoras que las conciben como nociones independientes.
1.- KELSEN: los deberes morales son autnomos, provienen de la voluntad del
obligado; los deberes jurdicos son heternomos y es caracterstico del
Derecho lo obligatorio con independencia de la voluntad de los sujetos.
Segn KELSEN el deber jurdico es reconducible a la norma y aqul no es ms
que la misma norma jurdica pero considerada desde el punto de vista de la
conducta de un individuo coaccionado con la posibilidad de aplicar una
sancin frente al comportamiento contrario al que la norma prescribe. La
norma jurdica pone el comportamiento violativo como una condicin para la
aplicacin de una sancin.
2.- RADBRUCH: sostiene que no puede identificarse Derecho y moral porque
los deberes jurdicos son bilaterales, o sea, existe un sujeto facultado para
exigir el cumplimiento de lo debido; los deberes morales son unilaterales
porque ningn sujeto distinto del obligado puede exigir el cumplimiento del
deber tico. La obligacin moral es deber, pura y simplemente; la jurdica no
es solo deber, sino deuda. (D.A. n 3)
3.- GARCIA MAYNEZ: deber jurdico es la restriccin de la libertad exterior de
una persona, derivada de la facultad concedida a otra u otras, de exigir de la
primera cierta conducta, positiva o negativa: tenemos el deber de hacer (o de
omitir algo), si carecemos del derecho de optar entre hacerlo y omitirlo21.
e) Deber y axiomas fundamentales de la ontologa formal del derecho.
GARCIA MAYNEZ elabora los siguientes axiomas vinculados a su definicin de
deber jurdico. Recordemos que axioma, segn el Diccionario de la R.A.E.,
es una proposicin tan clara y evidente que se admite sin necesidad de
demostracin:
1. Inclusin: Todo lo que est jurdicamente ordenado est
jurdicamente permitido. Se le llama axioma de inclusin, pues existe
inclusin entre las conductas jurdicamente ordenadas y la de las
jurdicamente permitidas. Por eso se le llama de inclusin: la rbita
de conductas permitidas es la clase incluyente y las ordenadas, la
clase incluida; esto quiere decir que no toda conducta jurdicamente
permitida son obligatorias.
2. Libertad: Aquello que jurdicamente est permitido, no est

jurdicamente ordenado, puede libremente hacerse u omitirse. Es un
corolario del axioma anterior
3. Contradiccin: una conducta jurdicamente regulada no puede
21
Cfr. Garca Maynez ob. cit., pg. 268
hallarse al mismo tiempo prohibida y permitida.

4. Exclusin del trmino medio: si una conducta jurdica est regulada,
est prohibida o permitida: jurdicamente no hay un tercer trmino.
5. Identidad: todo objeto del conocimiento jurdico es idntico a si
mismo, trae dos consecuencias:
a)
aquello que no est jurdicamente permitido est jurdicamente
prohibido.
b)
Aquello que no est jurdicamente prohibido est jurdicamente
permitido.
5.- LA CONSECUENCIA JURDICA.
a) Generalidades
Al definir y caracterizar a las normas jurdicas, afirmamos, entre otras cosas,
que estas son bilaterales y coercibles. Afirmamos tambin que en el mundo
del deber ser, donde se incardinan las normas jurdicas, no existen causas y
efectos, sino imputacin o determinacin de consecuencias. El
incumplimiento de un deber jurdico o de lo prescrito por la norma, trae
aparejada una consecuencia jurdica, y una de las ms caractersticas, es la
sancin.
Por ende debemos tener presente que, en principio, la sancin es una clase
de consecuencia jurdica, as su relacin es de gnero a especie.
b) La sancin y otras consecuencias jurdicas.
La sancin es una especie de consecuencia jurdica desfavorable que debe
hacerse efectiva sobre el sujeto de derecho que ha infringido una norma
jurdica.
Como se puede apreciar, la sancin es una especie de consecuencia jurdica,
esto es, que denota efectos (o consecuencias) que deben seguir al
cumplimiento o incumplimiento de una norma jurdica. Sin embargo, el
concepto de consecuencia jurdica no puede restringirse solamente a la
sancin, pues existen otras consecuencias jurdicas que se desencadenan
ante presupuestos de hechos que no necesariamente involucran la infraccin
de una norma. Esto ltimo es lo que ocurre en el caso de las llamadas
medidas jurdicas, que son consecuencias jurdicas que operan para
prevenir posibles infracciones a las norma jurdica o situaciones que el
Derecho estima deben ser evitadas, como por ejemplo en el caso las medidas
procesales (precautorias en los juicios civiles, cautelares personales o reales
en los juicios penales), las medidas de seguridad (en el mbito penal que se
aplican a sujetos peligrosos), o las medidas preventivas propias del Derecho
Administrativo (verbigracia medidas de sanidad para impedir la propagacin
de genes patgenos).
c) Clasificacin de la sancin:
Las sanciones pueden ser clasificadas desde varios puntos de vista, nosotros
las clasificaremos de acuerdo a su contenido.
As distinguimos entre:
1. Cumplimiento o ejecucin forzada: es un tipo de sancin comn en

el derecho privado, es la nica sancin que se identifica a la
prestacin, puesto que, como se puede apreciar, la sancin consiste
en hacer cumplir el deber jurdico al sujeto por la fuerza
socialmente organizada, en identidad a la prestacin que deba. (Ej:
Ejecutar obligacin de hacer).
2. Indemnizacin de perjuicios: Propia tambin del Derecho privado
tiene su fundamento en la imposibilidad de lograr el cumplimiento
forzoso, por lo que es catalogada como un cumplimiento en
equivalencia. En el caso de la indemnizacin de perjuicios la
prestacin equivalente es el pago de una suma de dinero que
represente los perjuicios causados por el incumplimiento
injustificado de la prestacin.
3. Nulidad: Sancin que se presente transversalmente en todas las
ramas del ordenamiento jurdico, y que consiste en general en la
privacin de los efectos jurdicos de un acto que se ejecuta con
infraccin de las formas establecidas por el Derecho.
4. Pena: Sancin de carcter pblico, propia del Derecho Penal, que se
caracteriza por ser la sancin ms grave de las que dispone el
ordenamiento jurdico de que se trate, y que se aplica solo a los
atentados ms graves contra los bienes jurdicos mas valiosos de
una comunidad determinada, y que se traduce en la privacin de
ciertos bienes jurdicos de que el condenado es titular (libertad,
patrimonio, inclusive en pocas histricas pasadas, integridad fsica
e inclusive la vida).
d) Sucinta consideracin de la denominada sancin premial e importancia

de la cuestin en la filosofa del derecho contemporneo.
Se ha planteado la de idea de que el cumplimiento de los preceptos jurdicos
puede perseguirse no solamente con la amenaza de un mal real, sino
ofreciendo premios o recompensas, pudindose entonces hablar de una
sancin de carcter premial que ya no respondiera exclusivamente al
concepto tradicional de sancin, como consecuencia jurdica desfavorable.
Los elementos de dicha relacin jurdica seran:
Mrito: un acto querido por el derecho es un acto meritorio.
Recompensa: es decir un provecho.
Este tipo de sancin tiene antecedentes remotos en ULPIANO, pero tambin
en SANTO TOMAS, BENTHAM22 y ALBINI, quien llam la atencin sobre el
derecho remuneratorio y propuso que se instituyera un Cdigo de mritos y
recompensas23.
22
Jeremias Bentham, filsofo ingls padre de la 1748 y 1832, padre de la corriente filosfica
denominada utilitarismo, obras famosas del autor entre otras son Teoras de las penas y las
recompensas, Tratado de legislacin civil y penal, entre otras.
No todos los autores se muestran partidarios de dar la voz sancin a este tipo
de consecuencias jurdicas y sostienen, como GARCIA MAYNEZ, que esta
debe quedar reservada para la consecuencia jurdica nacida del
incumplimiento de lo prescrito por la norma. El problema de estas sanciones
en bien apreciado por DEL VECCHIO, al decir que la efectividad de estas
sanciones queda entregada al poder de eleccin, muy discrecional, ya que la
ley entrega criterios muy vagos para otorgar estos premios24.
23
Del Vecchio, Giorgio, La justicia, Editorial DePalma, Buenos Aires, 1952, pg. 240 y 241
24
Idem, pg. 243.
Bibliografa Bsica
Chile, p. 100 a 109
N 2: GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, Mxico, Porra, p. 169
a 194
N 3: KELSEN, Hans, Teora pura del Derecho, Mxico, Universidad Autnoma, 1982,p. 71 a
82, disponible en http://info5.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1039
Documentos de apoyo
N 1
Si ninguna de las tesis anteriores caracteriza esencialmente al positivismo defendido por
autores como Bentham, Austin, Hart, Ross, Kelsen, Bobbio, etc., cul es la tesis en la que
todos estos autores coinciden? La respuesta es que ella consiste en la negacin de la tesis()
de que el concepto de derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino
tomando en cuenta slo propiedades descriptivas. Segn esta tesis las proposiciones acerca de
lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relacin a ciertos
hechos observables empricamente.
La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en trminos no valorativos y
haciendo alusin a propiedades fcticas es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna
posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jurdicas, y cul es la actitud que
debe adoptarse frente a ellas. Es perfectamente coherente, segn esta posicin, decir que
cierto sistema es un orden jurdico o que cierta regla es una norma jurdica, pero que son
demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados. Un positivista de esta persuasin
puede decir, sin contradiccin, que en determinados casos, los jueces estn moralmente
obligados a desconocer ciertas normas jurdicas (). Este tipo de afirmacin no ser aceptado
ni por los iusnaturalistas ni por los positivistas ideolgicos; un iusnaturalista dir que si los
jueces estn moralmente obligados a desconocer una norma, ella no es una norma jurdica; un
positivista ideolgico dir, en cambio, que si una norma es una norma jurdica, los jueces estn
necesariamente obligados a aplicarla.
Para distinguirlo del positivismo ideolgico y del terico, a este tipo de positivismo suele
denominrselo "positivismo metodolgico". Quizs sera ms claro an llamarlo "positivismo
conceptual", para indicar que su tesis distintiva es una tesis acerca de la definicin del
concepto de derecho. Esta tesis conceptual se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo, que
afirma que la identificacin de un orden jurdico o de una norma jurdica presupone juicios
valorativos acerca de la adecuacin de ese orden a ciertos principios morales o de justicia. En
cambio, el positivismo metodolgico o conceptual no se opone, como tal, a la primera tesis del
iusnaturalismo, que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y
justificables racionalmente. Este tipo de positivismo no involucra una tesis de filosofa tica y
no implica necesariamente la adhesin a una posicin escptica respecto de la justificacin de
los juicios de valor. () Los positivistas han formulado varios argumentos a favor de definir la
palabra "derecho" haciendo slo alusin a propiedades descriptivas y no valorativas.
Uno de ellos, formulado por autores como Kelsen y Ross, es que es conveniente definir
"derecho" o "sistema jurdico" de modo tal que estas expresiones puedan ser usadas como
componente central del lenguaje de la ciencia jurdica, la que, como toda ciencia, debe ser
puramente descriptiva y valorativamente neutra. Una actividad terica descriptiva necesita
recurrir a trminos cuyo significado sea exclusivamente descriptivo; si emplea expresiones con
connotaciones valorativas, los enunciados que formule no sern axiolgicamente neutros. Sin
embargo, un iusnaturalista podra replicar, en primer lugar, que el trmino "derecho" no se
emplea slo en el marco de la ciencia jurdica sino tambin en actividades que son
esencialmente normativas y no descriptivas, como la administracin de justicia. En segundo
trmino, se podra sostener que es controvertible que la actual ciencia jurdica sea una
actividad puramente descriptiva y que es tambin discutible que ella deba serlo () En
definitiva, este argumento depende, pues, de la cuestin acerca de la naturaleza y alcances de

la llamada "ciencia jurdica.
NINO, Carlos Santiago, Introduccin al Anlisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, p. 37-40
N 2
El hecho, capital para la Historia del Derecho que nuestros manuales no sealan es que el
dominium, llamado por nosotros derecho de propiedad y que ha llegado a ser el arquetipo y
modelo del derecho subjetivo, no nos es presentado en Roma bajo el calificativo de derecho.
Cuando en Roma se estableci el catlogo de los derechos, de los iura, no se cont entre ellos
el dominium, sino que, por el contrario, nos sorprenda o no, se opone all las dos nociones: sive
dominus, sive is qui ius in aliqua re habet [ora el dueo ora el que tiene un derecho sobre
alguna cosa]. No es ius el derecho de crdito, para nosotros otra especie mayor del derecho
subjetivo: en Roma, lo que se llama ius no es el poder del acreedor, el derecho de crdito, sino
la obligacin misma, vinculum iuris, la relacin que liga objetivamente al acreedor y al
deudor. No existen tampoco en el vocabulario romano derechos reales o derechos
personales, lo que los romanistas modernos llamaron despus jus in re, jus in personam. Y
tampoco esos derechos secundarios sobre la cosa de otro, tales como los derechos de
servidumbre, de usufructo, de sacar agua de un pozo aunque los concibamos como poderes,
eran designados en las Instituciones ni el Digesto con la palabra iura: ius in aliqua re no
significa en Roma un poder sobre la cosa: de lo contrario, el dominium implicara un ius in re;
pero se acaba de ver que los textos lo desmienten. El ius utendi fruendi de los romanos no
podra designar el poder de usar y de gozar de la cosa: de otro modo, el propietario que
detente la plena propiedad vera atribursele este ius, lo que no es el caso17. No conozco en
los textos de la Jurisprudencia clsica caso alguno con el que pueda alguien probar que ius
reviste el sentido de poder.
VILLEY, Michel, La gnesis del Derecho subjetivo en Guillermo de Occam, en Estudios en
torno a la nocin de derecho subjetivo, Ediciones Universidad de Valparaso.
N 3:
La anttesis exterioridad-interioridad puede apuntar ulteriormente al sujeto de fines del
derecho y la moral. El valor jurdico califica a una conducta como buena para la vida humana
en comn, el valor moral califica como buena pura y simplemente. El valor jurdico es un valor
de la conducta para los otros o para la totalidad de los otros, el valor moral es el valor de una
conducta en absoluto. La escolstica acostumbraba a decir que la moral era ab agenti, el
derecho ad alterum. Por eso, frente al obligado jurdicamente hay siempre un interesado,
pretensor o acreedor, mientras que al deber moral slo simblicamente se atribuye un
pretensor o interesado semejante; as, cuando se habla de deberes para con Dios para con la
propia conciencia, para con la humanidad, para con la mejor parte de nosotros mismos. En el
dominio del Derecho puede hablarse de deber y obligacin; en cambio, el deber moral no
significa obligacin deber ante un acreedor, sino deber pura y simplemente. Asimismo, los
llamados deberes para con los dems, no lo son en el sentido que su cumplimiento pueda ser
exigido por ellos: A cualquiera que te hiriere en tu mejilla diestra, vulvele tambin la otra. Y
al que quisiere ponerte pleito y tomar tu ropa, djale tambin la capa; estos mandamientos
no pretenden dar un derecho a la bofetada y a la capa, sino, precisamente, patentizar la
futilidad de todo derecho para una y otra parte.
RADBRUCH, Gustav, Filosofa del Derecho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1952, p. 55-56.
ACTIVIDADES DE APLICACIN DE CONOCIMIENTOS LECCION IV.
1. Explique cada elemento de las siguientes relaciones jurdicas, como en el ejemplo:

Si Juan le vende a Pedro un computador en $300.000 pesos: la norma es el art. 1793
del Cdigo civil. Las personas son Juan y Pedro. El supuesto de hecho es el hecho que
Pedro acepte vender y Juan acepte comprar. El objeto es un computador. Los derechos
y deberes correlativos son: de Pedro, el derecho de exigir el precio del computador y el
deber de entregar el computador a Juan; de Juan, el derecho de exigir el computador y
el deber de pagar el precio. Las prestaciones son, de parte de Pedro, entregar el
computador y de Juan dar el precio. La sancin al incumplimiento es el Art. 1489:
resolver el contrato o su ejecucin forzada con indemnizacin de perjuicios
Relaciones jurdicas:
a. Felipe, de 21 aos y estudiante Universitario es hijo de Jorge, abogado de un
prestigioso estudio. Felipe lo demanda de alimentos.
b. Roco es duea de un caballo.
c. Vicente arrienda la casa de propiedad de Ernesto por $200.000 pesos
mensuales.
Para encontrar las normas pertinentes, solo debe revisar su Cdigo civil.
2. De lo estudiado en clases, de estos apuntes y del documento de apoyo n 1 qu
diferencias puede establecer entre el Derecho natural y el Derecho positivo?
3. Identifique qu sanciones son las siguientes:
a. X debe estar recluido en un recinto penitenciario por 4 cuatro aos por haber
sido considerado culpable de homicidio culposo.
b. Gabriel debe construir la cerca que se comprometi a fabricar en el mes de
diciembre de 2010; su costo debe cubrirlo el.
c. Pablo debe pagar a Rosa 30.000.000 de pesos por la muerte de uno de sus
trabajadores, Martn, marido de Rosa, ya que el juez considera que Pablo, jefe
de obra, no provey a Martn de los elementos bsicos de seguridad en su
faena.
4. De lo estudiado en clases, de estos apuntes y del documento de apoyo n 3 en qu se
diferencian los deberes morales de los jurdicos?

SECCION SEGUNDA:
FUENTES DEL DERECHO POSITIVO.
LECCION QUINTA: FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL.
1.- MULTIPLICIDAD DE SENTIDOS DE LA VOZ FUENTE Y PRINCIPALES
CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO.
La palabra fuente indica de donde brota o emana algo: el diccionario de la
R.A.E. dice, en su primera acepcin que fuente es un manantial de agua que
brota de la tierra.
A pesar que con este significado el Derecho no puede trabajar, DU PASQUIER,
seala que el trmino fuente es una metfora bastante feliz, por cuanto
remontarse a la fuente misma es llegar al lugar donde brotan las aguas. De la
misma manera en el Derecho, la fuente indica el sitio donde una norma ha
salido de las profundidades de la vida social a la superficie.
La palabra fuente en el derecho posee una gran multiplicidad de significados.
1 Se puede tomar la palabra fuente en un sentido filosfico: Manuel de
RIVACOBA1 seala que en este sentido, la voz fuente designa el origen primero
y supremo del Derecho (Dios, Naturaleza humana, etc.) es decir,
rigurosamente, un fundamento. (B.B. N1)
2 HISTORICO: aludiendo a las normas del pasado que influyeron en la
formacin del derecho positivo actual. Ejemplo, desde un punto de vista
histrico, es el cdigo de Napolen de 1804 que es una fuente en el cual se
inspira nuestro cdigo civil de 1855. (B.B. N1)
3 TECNICO: se clasifican en:
1. Fuente de produccin y fuente de conocimiento.
2. Fuentes formales y materiales.
3. Fuentes mediatas e inmediatas.
4. Fuentes directas e indirectas.
2.- FUENTES DE PRODUCCIN Y FUENTES DE CONOCIMIENTO.

Esta clasificacin est inspirada en STAMMLER, quien atendiendo al doble
aspecto de la voluntad que crea la norma y al modo en que esta se manifiesta
1
Manuel de Rivacoba y Rivacoba: Penalista espaol, liberal y republicano en lo poltico, nacido en 1925
y fallecido en el ao 2000, Maestro de Profesores nacionales de la talla de Jos Luis Guzmn Dalbora y el
Profesor Agustn Squella Narducci. Entre sus numerosa produccin bibliogrfica, la cual en su mayora
est dedicada al Derecho Penal y la criminologa, destacamos para nuestros estudios su obra Divisin y
fuentes del derecho positivo (1968),

distingui entre fuentes de produccin y fuentes de conocimiento.

a) Fuentes de produccin: cada sector o fuerza social dotada del poder de
crear Derecho objetivo
b) Fuente de conocimiento: es la manera propia, especfica y privativa
que tienen las fuentes de produccin de crear Derecho: al mismo
tiempo es la forma que el Derecho asume en la vida social, medio por
el cual puede ser conocido.
Ejemplo:
1.- Fuente de produccin:
a) El poder legislativo e incluso, en un sentido ms amplio, las
autoridades polticas del Estado.
b) Poder jurisdiccional.
c) Sociedad.
2.- Fuente de conocimiento:
a) Ley.
b) Sentencias.
c) Costumbre o normas consuetudinarias.
3.- FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES.

a) Los respectivos conceptos
- Fuentes materiales: Conjunto de factores de variada ndole que determinan
en la comunidad la aparicin de normas jurdicas y adems su contenido
prescriptivo.
Estos factores que constituyen la fuerza modeladora del Derecho pueden ser
de muy variada ndole: poltico, econmico, cultural, moral, cientfico, etc.
Las fuentes materiales del Derecho positivo nos permiten determinar:
La aparicin de normas jurdicas.
Su contenido prescriptivo.
Saber porque ese contenido prescriptivo y no otro.
- Fuentes formales: Conjunto de mtodos o procedimientos para la creacin de

normas jurdicas, tras los cuales es posible verificar la presencia de un
autoridad, de una fuerza social, o bien de un sujeto de derecho
individualmente considerado, los cuales estn autorizados para crear normas
por el propio orden al cual han de ir a incorporarse.
RIVACOBA seala que las fuentes formales son modos de manifestacin de las
normas jurdicas en la vida social.
En toda fuente formal del Derecho hay que distinguir el acto creador de la
norma y el procedimiento que est tras ella.

El acto creador es siempre nico, y este ha de haber sido precedido por un

procedimiento ms o menos complejo, regulado por el Derecho: por ejemplo,
la norma legal surge a merced de un acto nico pues se supone que la ley ha
surgido producto de una aprobacin previa; sin embargo antes de su
aprobacin hubo un procedimiento legislativo.
b) Importancia de las fuentes materiales en la comprensin de la gnesis del

Derecho positivo.
Son importantes pues en la medida que conocemos cuales han sido las fuentes
materiales del Derecho, este deja de ser un simple hecho (Un acontecimiento
que ocurre en la vida social) y pasa a tener un sentido o explicacin, de esta
manera es conocida su evolucin.
La importancia de las fuentes formales del Derecho radica en que nos permite
captar el carcter eminentemente formal del Derecho, de que lo constitutivo
del Derecho es la forma que imprime a su contenido.
c) Particular dificultad de su estudio.

La dificultad estriba en que a menudo se combinan diversos factores para
condicionar el nacimiento de una norma; en otros casos en las normas los
factores estn tcitos (implcitos).
d) Enumeracin de las fuentes formales del derecho positivo chileno;
importancia.
1.- Costumbre jurdica.
2.- Ley.
3.- Jurisprudencia.
4.- Doctrina.
5.- Principios generales del Derecho.
6.- Equidad.
7.- Actos jurdicos y corporativos.
Una diferencia entre fuentes formales y fuentes materiales: las fuentes
formales responden a la pregunta de porque el Derecho prescribe tal cosa?;
en cambio las fuentes formales responden a la pregunta Si y como prescribe
el Derecho tal conducta?. En otras palabras unas son formas y las otras son los
contenidos.
La relacin entre fuente formal y norma jurdica est en que las fuentes
formales crean Derecho y las normas jurdicas son lo creado.
4.- FUENTES INMEDIATAS Y FUENTES MEDIATAS.

a) Fuentes inmediatas: poseen por s mismas fuerza obligatoria.
b) Fuentes mediatas: no poseen por s misma fuerza obligatoria, sino que

la reciben de una fuente inmediata que se remite a ellas y las reconoce
como origen subsidiario del Derecho positivo, o bien de una
determinada rama del Derecho. Por ejemplo, la relacin que existe en
Chile entre ley y la costumbre: en efecto la ley es una fuente inmediata,
en cambio, la costumbre jurdica es una fuente mediata.
5.- FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS.

Esta clasificacin atiende a la virtualidad de la creacin de la norma jurdica.
a)
Fuente directa: aquellas que poseen esta virtualidad de
creacin de normas jurdicas por s solas.
b)
Fuente indirecta: Son aquellas que no poseen esta

capacidad por s solas, solo contribuyen a la creacin de
normas jurdicas a travs de una fuente directa: por ejemplo
la relacin existente entre ley y doctrina, la ley crea Derecho
por s solo, la doctrina jams por s sola produce Derecho.
6.- IMPORTANCIA DE CONSIDERACIONES POLTICAS E IDEOLGICAS EN LA

PRELACIN Y VALOR RELATIVO DE CADA FUENTE FORMAL DEL DERECHO.
ngel LATORRE afirma que no es indiferente desde un punto de vista poltico e
ideolgico la importancia que cada orden les da a las respectivas fuentes
formales y por consiguiente el valor que cada uno asigne al orden en que estos
estn dispuestos, ya que tiene todo un trasfondo poltico: la ley se encuentra
supraordenada a la poltica.
El papel modesto que se le asigna a la costumbre en la familia jurdica romana
cannica, obedece a esa consideracin poltica de fondo, esto es, la necesidad
de que el Derecho est concentrado en el Estado y no que se genere en la
comunidad. Respecto a este tema se concluye que cada pas de acuerdo a su
propia realidad poltica e ideolgica le asignar mayor o menor importancia a la
ley o a la costumbre.

Bibliografa Bsica
N1 SQUELLA NARDUCI, Agustn, Introduccin al Derecho, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, p. 205 a 215.

ACTIVIDADES DE APLICACIN DE CONOCIMIENTOS LECCION V.

1.- Seale las definiciones de los siguientes conceptos:
a) Ley
b) Sentencia
c) Costumbre
d) Doctrina
e) Equidad
f) Acto jurdico
2.- Analice la Ley 19.585 e identifique a lo menos tres fuentes que incidieron en su dictacin.
3.- Seale a lo menos tres principios generales del Derecho.

LECCIN SEXTA: COSTUMBRE JURDICA.
1.- COSTUMBRE JURDICA Y DERECHO CONSUETUDINARIO (CONCEPTO;

NOTAS ESENCIALES Y DIFERENCIAS CON LA LEY Y EL DERECHO ESCRITO O
LEGISLADO).
Manuel de RIVACOBA la define: La costumbre como fuente formal del Derecho
es la constitucin, (en el sentido de formacin o produccin) y manifestacin
de una norma jurdica mediante la repeticin de actos anlogos por parte de
una comunidad o de un grupo social determinado ante circunstancias de
idntica naturaleza. En esta definicin no se contempla un importante
elemento de la costumbre, esto es, la persuasin de quienes realizan ese acto
de que es necesario repetirlo por cuanto el comportarse as obedece a un
deber jurdico.
DU PASQUIER: La costumbre jurdica es un uso implantado en una colectividad
y considerado por esta como jurdicamente obligatorio.
Conceptos:
COSTUMBRE JURDICA: un conjunto de normas nacidas de la reiteracin
constante y uniforme bajo circunstancias anlogas de ciertos actos unidos a la
persuasin comn de que la ejecucin de esos actos responde a una necesidad
jurdica.
DERECHO CONSUETUDINARIO: o no escrito, es aqul que est formado por
normas consuetudinarias, normas creadas por la costumbre.
Diferencias de conceptos entre ley y costumbre.

1.- En cuanto a sus fuentes de produccin:
1. La fuente de produccin de la costumbre es una fuerza social, una
comunidad entera o un sector ms o menos vasto al interior de esa
comunidad.
2. En la ley en cambio est en los supremos organismos polticos del
Estado.
2.- En cuanto a su modo consciente o no de generarse.
1. La costumbre se genera espontnea e inconscientemente.
2. La ley se genera deliberada, determinada y conscientemente.
3.- En cuanto a la forma en que se integran al orden jurdico.
1. La costumbre se va formando lenta e inconscientemente por un
proceso no formalizado.
2. La ley se incorpora al orden jurdico merced un acto nico, el que por lo
general coincide con la publicacin de la ley y est precedido por un
proceso muy formalizado.

4.- En cuanto a la forma que revisten.

1. La costumbre o normas consuetudinarias son tcitas, inciertas,
expresadas generalmente en forma oral.
2. Las normas legales son expresas, con una forma cierta, fcil de conocer
y siempre escritas.
5.- En cuanto a la relacin de los actos que regulan.
1. Las normas consuetudinarias no preceden los actos que regulan, sino
que son simultneos a los mismos actos, porque estas normas
permanecen vigentes en tanto que los individuos repitan los actos
constitutivos de la costumbre.
2. La ley en cambio precede siempre los actos que ha de regular.
2.- COSTUMBRE, CONVENCIONALIMOS SOCIALES Y USOS CONVENCIONALES.

Diferencia entre normas de trato social y las normas consuetudinarias:
1 La norma consuetudinaria es una norma jurdica y como tal supone una
relacin bilateral en la cual hay un sujeto obligado a cumplir una prestacin y
otros que estn facultados para exigirle a ese sujeto que cumpla con ese deber
jurdico; en cambio las normas de trato social son unilaterales, ningn sujeto
est facultado para exigir el cumplimiento de esa norma, a lo sumo se podr
ejercer una pequea presin.
2 Las normas de trato social no se repiten con la persuasin de que responden
a un deber jurdico, sino que se repiten porque persigue fines tales como la
urbanidad, la cortesa, etc.; en cambio en la costumbre jurdica el sujeto
obligado responde a ese acto porque est convencido de que actuar de esa
manera es responder al Derecho y si no se acta as, recaer sobre l una
sancin jurdica.
Relacin entre la costumbre jurdica y los usos convencionales.
Los usos convencionales segn GENY son prcticas generales, locales o
profesionales que por lo general concurren de un modo tcito en los actos
jurdicos y especficamente en los contratos y que se sobreentienden con el
propsito que sirvan para interpretar la voluntad de las partes; la diferencia
que se advierte es que los usos convencionales tienen un carcter de negocio,
mientras que las normas consuetudinarias tienen un carcter normativo. La
otra diferencia est en que en los usos convencionales no se da la necesidad de
respetarlos jurdicamente, sino que son prcticas comunes en los contratos que
carecen de valor normativo, a menos que la ley o las partes se lo otorguen.
(B.B. N1)
3.- PRINCIPALES TEORIAS SOBRE EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y SU
RELACIN CON EL LEGISLADO.
La costumbre como fuente formal del Derecho es la ms antigua. Respecto a

su ponderacin y equiparacin con el Derecho legislado, tenemos sus primeros

antecedentes con el jurisconsulto romano Salvio Juliano de fines del siglo I y
principio del II de la era cristiana, no obstante su mayor desarrollo se alcanz
durante la alta edad media, especialmente con el Derecho germnico, por la
sencilla razn que los germnicos carecieron de normas escritas, ya que se
regan fundamentalmente por normas consuetudinarias. Por esta influencia fue
muy difcil imponer en Alemania el Derecho comn. Con el trmino de la edad
media comenz la decadencia de la costumbre y de hecho est totalmente
ausente en el pensamiento del ius naturalismo racionalista de entonces. Por la
importancia de este movimiento en el proceso de codificacin se explic que la
costumbre haya quedado subordinada a la ley. Y haba de ser as por dos
razones principales: por el racionalismo propio de aquel tiempo, que tena que
preferir una forma reflexiva y consciente de crear el derecho, como es la ley, al
amorfismo consuetudinario , y por la supremaca del poder real y la
centralizacin del Estado que se opera en dichas centurias, pues la ley aparece
como expresin de la voluntad de ese poder e instrumento de unificacin y
organizacin frente a la creacin popular del derecho y el espritu de dispersin
que representa la costumbre2.
Sin embargo la costumbre como fuente formal del derecho comienza a tomar
importancia gracias a la Escuela histrica del Derecho ya que esta invierte los
factores del problema. El Derecho no es una creacin racional, sino de la
historia; se manifiesta primeramente en la costumbre y solo ms tarde es
recogido y decantado por los juristas y cristalizado en la ley. Segn PUCHTA la
costumbre es para el pueblo que la establece espejo donde se reconoce. Otra
escuela que ha defendido la primaca de la costumbre, o al menos su
equiparidad con la ley, es por ejemplo, la llamada Escuela del Derecho libre
En cambio las doctrinas como la exgesis y la jurisprudencia de los conceptos
asimilan Derecho y ley, relegando la costumbre al rango de fuente mediata,
cuando la ley se remite a ella, o a la regulacin de materias no contempladas
legislativamente.
Hans KELSEN quien, partiendo de la identificacin entre Estado y Derecho,
sostiene que la costumbre solo puede recibir su fuerza obligatoria de la
actividad de los rganos jurisdiccionales. (D.A. n 1)
4.- ELEMENTOS Y REQUISITOS DE LA COSTUMBRE Y DISCUSIN SOBRE LA

NECESIDAD DEL RECONOCIMIENTO ESTATAL.
No es fcil establecer cules son tales elementos y requisitos porque
histricamente reina una gran confusin sobre esta materia y las legislaciones
modernas se refieren a la costumbre sin preocuparse de esos extremos.
Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, Divisin y fuentes del derecho positivo, Edeval, Valparaso, 1968, pg.
64

ELEMENTOS:
1. Elemento material u objetivo: es de carcter necesario; consiste en la
repeticin de actos homogneos durante un cierto tiempo en una
comunidad ante circunstancias anlogas, conocido tambin como
inveterata consuetudo (costumbre venerada). (B.B. N1)
2. Elemento subjetivo o espiritual: en latn se la denomina opinio iuris seu
necessitates, que consiste en la persuasin que existe entre los
miembros de esa comunidad de que comportarse as obedece a una
necesidad jurdica. Este elemento ha sido criticado por Federico DE
CASTRO, quien ha observado recientemente que la teora de la opinio
iuris seu necessitates no es sino una deformacin, hecha por la Escuela
Histrica del Derecho del requisito del nimus, que para la costumbre
exiga la doctrina romano cannica. Adems seala que en el Derecho
romano cannico nunca se entendi que para la costumbre deba
darse esa opinio iuris, sino que simplemente un nimus: obrar con
derecho.
3. Elemento formal: la necesidad que para ser norma jurdica debe ser
reconocida por el Estado para darle valor. Hans KELSEN ha defendido
esta posicin sealando que es indispensable para que la costumbre
tenga valor vinculante y obligatorio el que sea reconocido por los
tribunales de justicia. (B.B. N1)
Crtica: seguir a KELSEN conduce a resultados insatisfactorios. En las ramas en
donde en mayor medida rige la costumbre, no ser necesario el
reconocimiento estatal, por cuanto las normas de esa rama del Derecho no son
realizadas jurisdiccionalmente. Queda demostrado que en el Derecho
comercial la costumbre tiene mayor importancia, ya que esta rama se compone
de normas que por lo general no se aplican jurisdiccionalmente.
GENY: se inclina por pensar que los tribunales estn creados para aplicar y no
para crear Derecho y por consiguiente, las normas consuetudinarias no pueden
surgir merced al reconocimiento que de ella hagan los tribunales. La costumbre
surge bastando los elementos anteriores y dependiendo del valor que le asigne
la ley.
REQUISITOS:
1. Que la costumbre se observe en el lugar donde se realiza el acto. De
esta manera se desprende una clasificacin con respecto a un
determinado lugar geogrfico, distinguiendo entre costumbres locales,
nacionales e internacionales, teniendo presente que la ms importante
de las fuentes formales del Derecho internacional es precisamente la
costumbre.
2. Que sea general dentro de los miembros del grupo social en que se
trate.
3. Que posea antigedad, que es el requisito ms discutido: al respecto se
ha debatido mucho en el pensamiento jurdico en el sentido en que
cuanto tiempo ha de cumplir una costumbre para considerarla antigua.
Por influjo de la doctrina canonista se asimila la costumbre a la
prescripcin adquisitiva o usucapin. Hoy esta asimilacin carece de
sentido jurdico, y lo nico que importa es que se practique con
10

habitualidad en un grupo social, quedando librado en ltimo trmino a

la aprobacin del juez si tal hbito es tal y en apreciacin a las
circunstancias, si tiene antigedad y en definitiva si constituye o no
costumbre jurdica: por ejemplo Art. 4 del C. de Comercio reza: las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley en cuanto a los
hechos que la constituyen son uniformes y reiterados por un largo
espacio de tiempo que se apreciar, prudencialmente por los juzgados
de comercio.
4. Que sea constante: la constancia como requisito de la costumbre no ha
de entenderse en el sentido de frecuencia; lejos de ello hay costumbres
que, por la materia sobre la que recae, solo pueden practicarse muy de
tarde en tarde, a veces peridicamente (por ejemplo en cierta poca
del ao) y otros irregularmente (en ocasin de tal o cual fenmeno,
como inundaciones, terremotos, etc., que carecen de frecuencia y
periodicidad). Lo que se requiere es que se realicen cuando se
presentan las circunstancias que las determinan, o sea, a menudo o
raramente.
5.- CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE.
Hoy la costumbre solo tiene valor si la ley se lo otorga. Con la sucesiva
racionalizacin de la vida humana y del Derecho, y consiguientemente la
progresiva importancia de la ley a costa de la costumbre, no es de extraar que
se haya clasificado sta por sus relaciones con aquella.
De los glosadores data esta clasificacin de la costumbre en:
a) Secundum legem: es la que se crea conforme a la ley,
escogiendo una de las posibilidades comprendidas en la ley y
atenindose a ella, tienen un valor o carcter imperativo de la
ley, sirve de antecedente y declaracin a la ley.
b) Contra legem: regula la misma materia de una ley, pero de
modo contrario a esta.
c) Extra o praeter legem: es la que se crea al margen de la ley, en
materias no contempladas por ellas.
En nuestros das Walter HEINRICH, ha distinguido tres formas de Derecho

consuetudinario:
i)
Costumbre delegante: es la que autoriza a una
determinada instancia para crear Derecho escrito y de esta
forma se encuentra supra-ordinada a la ley. Se entiende
adems por aquella en las que las propias normas
consuetudinarias autorizan la produccin de una norma
jurdica, por ejemplo, la Constitucin inglesa.
ii)
Costumbre delegada: es la que se crea por remisin de la
ley y naturalmente se halla subordinada a esta. Se puede
entender como aquella que surge por delegacin de la ley.
11

iii)
Costumbre derogatoria: es la que se crea en oposicin a lo

dispuesto en la ley, pudindose equipar a la costumbre
contra legem de la clasificacin anterior.
Finalmente se entiende por desuetudo a la prdida de eficacia de una ley por

desuso, es decir cuando, sin crearse una regla contraria a la ley, se deja,
sencillamente, de cumplir o de aplicar sta.
6.- PRUEBA DE LA COSTUMBRE.

En un proceso judicial, aquello que debe ser objeto de prueba son los hechos
en torno a los cuales gira la controversia, ya sea que se trate de un proceso civil
o penal; es decir, de hechos que se dieron, que no se dieron o que ocurrieron
diferentes a como se presentaron. (B.B. N1)
No es objeto de prueba en ningn proceso el Derecho, pues reclamar la prueba
de las normas jurdicas sera restarles validez, cuestionarlas. Esta regla se
arrastra de la poca de los glosadores; sin embargo la regla anteriormente
mencionada admite dos excepciones.
a) El derecho extranjero: precisamente porque no es un Derecho nacional, es
un Derecho que emana de otro Estado y cuya exactitud no consta en el Estado
nacional donde se impone este Derecho. (B.B. N1)
b) Otra excepcin la constituyen las normas consuetudinarias y esto porque
estas descansan en un fenmeno sociolgico que no tiene porque constarle al
juez, y de all que por ser las normas consuetudinarias, normas que no estn
fijadas, requieren de prueba y por ser estas normas jurdicas conforman una
segunda excepcin. (Este es el criterio que sigue nuestro ordenamiento
jurdico). (B.B. N1)
7.- LA COSTUMBRE EN EL DERECHO CHILENO.
Siguiendo el giro contemporneo, el Derecho chileno le concede una
significacin modesta a la costumbre en el Derecho pblico: a penas sirve como
un recurso interpretativo.
En el Derecho penal, rama caracterstica del Derecho pblico la costumbre
carece de todo valor ya que el Derecho penal solo puede ser realizado
jurisdiccionalmente: en otras palabras al no poder los particulares aplicar
normas de Derecho penal, entonces menos pueden crearlas, Por lo dems, el
Derecho penal se halla gobernado por el principio de legalidad. (B.B. N1)
No ocurre lo mismo en el Derecho privado, en donde la costumbre todava
mantiene un reducto de importancia; para esto es indispensable distinguir en
lo que a las dos principales ramas del derecho privado concierne:
12

a) El valor de la costumbre en el derecho civil chileno ha sido fijado en el Art.

2 del CC: La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley
se remite a ella.
El rgimen de la costumbre ser entonces secundum legem.
b) El valor de la costumbre en el Derecho comercial chileno alcanza una
importancia mayor porque:
1 las costumbres comerciales segn lo prescrito en los artculos 4 5 y 6 del
C. de comercio operan segn la ley; secundum legem.
2 Las costumbres mercantiles sirven como un recurso interpretativo para
establecer el sentido de las palabras tcnicas ocupadas en el comercio y para
establecer el sentido de los actos mercantiles.
3 Sirven para suplir los vacos de la ley (praeter legem) Art. 4. C. comercio:
Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que
las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la
Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
La costumbre ostenta esta importancia en el Derecho comercial, incluso mayor
a la exhibida en el Derecho civil, porque el comercio es esencialmente dinmico
y por ello es un terreno fecundo para prcticas consuetudinarias. Hay muchas
instituciones del Derecho comercial que tuvieron su origen en prcticas
comerciales, sin embargo el valor de la costumbre, a pesar de ser tan grande,
no lo es tanto para darle un valor contra legem.
Finalmente, es de destacar que la costumbre, si bien en virtud del principio de
legalidad no tiene ninguna incidencia en el Derecho penal, esto posee una
excepcin: la ley N19.253, de 5 de octubre de 1993 sobre Proteccin, Fomento
y Desarrollo de los pueblos indgenas, en su art. 54, dispone que en lo penal
(la costumbre) se considerar cuando ello pudiere servir como antecedente
para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad. Ello, en
reconocimiento que muchas tradiciones culturales de estos pueblos son ms
fuertes que las normas penales vigentes y podran entrar en conflicto, lo que se
denomina como el fenmeno de la multiculturalidad. (D.A. n 2)
13

14
Bibliografa Bsica
N1 SQUELLA NARDUCI, Agustn, Introduccin al Derecho, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, p. 252 a 259.

15
Documentos de apoyo
D.A. N 1
El problema del origen de las normas es un problema fundamentalmente poltico -de relacin
entre el Derecho y el Poder-, pero tambin de naturaleza sociolgica. Es poltico, porque la
determinacin de dnde existe una fuente del Derecho, y el establecimiento de una jerarqua
entre las distintas fuentes, supone el reconocimiento de un mbito de poder, que es de
naturaleza poltica. Histricamente, la determinacin de esas fuentes y de su jerarqua ha sido
un campo de batalla de diferentes grupos sociales para alcanzar el poder poltico y
monopolizarlo. As, por ejemplo, en la Edad Media, la lucha entre la ley y la costumbre no es
ms que la lucha entre el rey y su corte -defensores de la ley-, y el poder de los seores
feudales y de las ciudades -defensoras de la costumbre. O dicho de otra forma, la lucha del
poder central frente a los poderes locales o perifricos. De igual forma, a partir de la
Revolucin Francesa, la lucha entre la ley y la costumbre ser fiel reflejo de la pugna entre la
burguesa, defensora de la ley, y los conservadores y partidarios del Antiguo Rgimen, que son
defensores de las antiguas costumbres.
MARTNEZ ROLDN, Luis, Curso de teora del Derecho, Madrid, Editorial Ariel, 2005. p 168.
http://site.ebrary.com/lib/uantofsp/Doc?id=10080726&ppg=168
D.A. N 2
La reconstruccin fctica que hace el Tribunal para arribar a la conclusin absolutoria es la
siguiente
Doa xxx le encarga a doa yyy, aprovechando un viaje de sta a Bolivia, hojas de coca en
cantidad indeterminada para ser utilizadas por aquella en la festividad religiosa de la Virgen de
Andacollo de Cosca, lo que yyy cumple adquirindola en Ollage y con la cual es detenida
junto a su hermana doa zzz en Calama, cuando funcionarios de la BICRIM las fiscalizaban
por una entrada ilegal de fuegos artificiales. (Considerando decimoctavo)
De acuerdo al Tribunal, la conducta de trfico de hoja de coca tuvo un fin claro y preciso: su
utilizacin en una festividad religiosa. Esta finalidad, segn los jueces, es la que le otorga
sentido a la idea que las acusadas, sabedoras de la prohibicin, efectuaran la conducta, puesto
que la hoja de coca que transportaban no estaba destinada a su elaboracin ni a su venta
subterfugia en algn mercado local. Para respaldar la licitud de la conducta de las acusadas, el
Tribunal recuerda que todos los peritos evidenciaron el rol tradicional de la hoja de coca en el
seno de las comunidades altiplnicas.
El fallo reconoce, adems, dos cuestiones importantes. Por un lado, la existencia de una pugna
entre las tradiciones indgenas y la Ley N 20.000 (Ley de Drogas), cuyo reglamento proscribe la
hoja de coca y, por otro, que el consumo de la hoja de coca se realiza en los poblados del
Norte, no entre penumbras sino que abiertamente y, lo que es ms, en forma abundante.
Seala el Tribunal que el uso de la hoja de coca en el seno de las comunidades andinas forma
parte de su ethos y que
las acusadas, no obstante realizar una conducta reprochable, lo hicieron siguiendo las
formas y simbolismos propias de su cultura, lo que significa que ellas, en su conciencia y fuero
interno, no tuvieron la intencin de traficar las hojas de coca, sino entregrselas a una persona
que, como creyente, las iba a utilizar en una festividad religiosa. Ese es su convencimiento, no

16
otro. (Considerando decimoctavo)

La pugna entre tradiciones indgenas y ley penal es resuelta recurriendo al art. 1 de la Ley
Indgena, que contiene el reconocimiento de las comunidades indgenas, y al artculo 54 de la
misma ley, en cuanto concede valor a la costumbre indgena.
El Tribunal afirma en el considerando decimoctavo del fallo que
Desde el momento que el Estado Chileno las reconoce implcitamente [a las comunidades
indgenas] lo est haciendo de sus tradiciones, aun cuando, en este caso, las acusadas sean
bolivianas, puesto que del espritu de la ley se desprende que el tratamiento y la interpretacin
de las normas deben abarcar a los pueblos colindantes.
en la conciencia de las acusadas su conducta no resultaba atentatoria a derecho, ya que es
habitual que en su etnia sea corriente que en ese tipo de festividades se consuma y use las
hojas de coca, lo que tiene gran importancia para el pueblo aymar tanto para su desarrollo
cultural como para su idiosincrasia, mxime cuando aquello le es reconocido legalmente,
mediante las normas sealadas. En consecuencia, las acusadas actuaron creyendo
equivocadamente que se encontraban amparadas en la causal de justificacin del artculo 10
N 10 del Cdigo Penal, por el ejercicio legitimo de un derecho, lo que obsta a la existencia de
la conciencia de la ilicitud de su conducta, por lo que debe entenderse que su actuacin en el
hecho del juicio, con ser una accin tpica y antijurdica, no es culpable, toda vez que falta el
elemento de la conciencia de la ilicitud de su proceder; lo que en la especie, en relacin a lo
obrado por las acusadas, no se dio, por lo que al no existir la culpabilidad, componente aquella
de sta, no hay delito. (Subrayado del autor)
BARRIENTOS, Ignacio, Licitud del porte y uso de la hoja de coca en Poltica criminal, N 5,
2008.

17
ACTIVIDADES DE APLICACIN DE CONOCIMIENTOS LECCION VI.

1.- Seale las diferencias entre la costumbre civil y la costumbre comercial.
2.- Elija una sentencia donde se mencione la costumbre, sealando el nmero de la sentencia,
el tribunal y explique brevemente la sentencia, especialmente lo que dice relacin con la
costumbre.

LECCIN SEPTIMA: LA LEY.

1.- LEY Y LEGISLACIN: ETIMOLOGA.
En primer lugar, debemos distinguir el concepto ley del concepto legislacin:
Ciertos autores como GARCA MAYNEZ, piensan que la legislacin sera aqul
proceso en virtud del cual uno o varios rganos del Estado formulan y
promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia general a las que se les
da el nombre especfico de leyes1.
Este concepto confunde legislacin con el proceso legislativo, por eso es
preferible el concepto de RIVACOBA:
Legislacin: es el conjunto de leyes de un ordenamiento jurdico, o, ms
restringidamente, relativas a una rama determinada del mismo. As, hablamos
por ejemplo de la legislacin nacional, pero tambin de la legislacin civil, de la
legislacin penal, etc.
Etimologa de la palabra ley.

Los autores no estn de acuerdo acerca de la etimologa de la palabra ley.
Cicern la hace derivar del verbo latino LEGERE; que significa leer, expresin que
viene de la costumbre romana de grabar las leyes en tablas y exponer estas al
pueblo para su lectura y conocimiento. Para San Agustn ella deriva del verbo
ELIGERE que significa elegir, por cuanto la ley indica el camino que hay que
seguir en nuestras vidas. Santo TOMAS DE AQUINO, sin rechazar las anteriores
etimologas, recaba la del verbo latino LIGARE que significa ligar, obligar porque
es propio de la ley el ligar la voluntad a algo, obligndolo a seguir determinada
direccin.
Modernamente se ha comprobado que el trmino romano lex viene del verbo
griego lgein, cuya raz est en el snscrito lagh que sugiere la idea de
establecer, fijar con permanencia
2.- EXAMEN DE ALGUNAS DEFINICIONES DE LA LEY (DOCTRINALES Y LEGALES).
Definiciones de ley las hay en elevada suma. SANTO TOMAS DE AQUINO define
la ley como cierta prescripcin de la razn, orientada al bien comn, dada y
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Esta
definicin se funda en al ius naturalismo que este escolstico profesaba y
destaca el hecho de considerar a la ley como una ordenacin de la razn, es
decir, que la ley tiene origen racional y la dicta el que tiene a su cargo el cuidado
de la comunidad y est dirigida al bien comn, aunque la ley no siempre asegura
los beneficios de la comunidad, sino que ms bien podra usarse para lograr fines
personales.
Garca Maynez, ob. Cit., pg. 52

Marcel PLANIOL: define a la ley como una regla social obligatoria, establecida
con carcter de permanencia por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.
Esta definicin no integra el elemento de la necesidad y le sobran otros. Adems
es confusa, pues al hablar de regla social obligatoria tiende a mezclarla con las
normas de trato social. Finalmente no todas las autoridades pblicas dictan
leyes, sino un poder especfico del Estado
Francisco SUAREZ define la ley como un precepto comn, justo estable y
suficientemente promulgado.
Esta definicin tambin induce a errores, pues definir que es la justicia es un
problema de enorme envergadura, aun hoy, en la filosofa del Derecho. Falta
tambin la referencia a quien dicta las leyes.
El Cdigo civil chileno en su Art. 1 define la ley como: la ley es una declaracin
de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda prohbe o permite.
Declaracin de la voluntad soberana: alude a que la ley debe representar de un
modo directo o indirecto a la voluntad de una nacin. Es tambin una manera de
concretar la soberana del Estado, pues la dictacin de las leyes es el modo ms
puro de ejercicio o manifestacin de esa soberana.
Manifestada en la forma prescrita en la Constitucin: Los Estados
contemporneos han abrazado la idea de que en la cima del ordenamiento
jurdico exista una superley que, entre otras materias, determine formal y
materialmente el contenido de las leyes.
Manda, prohbe o permite: alude a una antigua clasificacin de las leyes, que
distingua entre leyes permisivas, imperativas y prohibitivas. La referencia, en
todo caso, muy restringida: hay leyes que pueden tener otros fines, por ejemplo,
derogar a otras leyes
Las principales caractersticas de la ley segn Manuel de RIVACOBA son las
siguientes:
a. Tiene una finalidad de permanencia, no en el sentido de perpetuidad, sino
en el de seguridad.
b. Que la ley provenga de las supremas autoridades u rganos polticos del
Estado. Se hablar de leyes delegadas en el caso de que el poder legislativo
delegue esa funcin al poder ejecutivo y solo para ciertas y determinadas
materias.
c. La ley debe haber sido creada de un manera deliberada y consiente y por
medio de una serie de actos, o procesos, previamente sealados para ello
por el propio ordenamiento jurdico a que pertenece, fruto de una serie de
actos de un proceso legislativo sealado previa y minuciosamente por el
propio ordenamiento jurdico. La ley no es fruto espontneo del colectivo.
d. Su generalidad: la ley no est llamada a regular actos singulares, pues de ser
as ella no sera materialmente una ley.

Manuel de RIVACOBA seala que ley es la norma jurdica de carcter general

establecida de manera determinada y consciente por las supremas potestades
polticas del Estado2.
3.-LEY Y NORMA JURDICA.
La legislacin constituye el Derecho escrito por excelencia, pero de este rasgo no
puede hacerse una caracterstica esencial y necesaria de la ley, privativa de ella y
que la distinguiera de otras posibles maneras de aparecer las normas jurdicas,
debido a que tambin la jurisprudencia y la doctrina, cuando son fuentes
formales, pueden y suelen manifestarse por escrito.
Norma jurdica y ley no pueden confundirse. La ley es llamada a crear normas
jurdicas, pero tambin existen otras fuentes formales que crean normas
jurdicas, y la ley es solo un tipo de norma jurdica.
4.- IMPORTANCIA DE LA LEY.
Conforme las sociedades humanas organizadas polticamente van ganando por
una parte en magnitud y complejidad, y, por otro van estructurndose ms
racionalmente, destacndose e imponindose en ella una potestad suprema, va
cobrando importancia la ley como fuente formal del Derecho y desplazando a las
dems (la costumbre y la jurisprudencia, colocndolas en una situacin
subordinada). Al ser creacin del poder poltico y expresin de su voluntad en
cuanto a organizacin de la comunidad y el comportamiento de sus miembros,
sirve de instrumento para realizar y afirmar ese poder poltico para unificar y
someter a l, grandes grupos humanos.
Adems, el enriquecimiento y complicacin de la cultura, con la consiguiente
necesidad de diversificar en rganos distintos las diferentes funciones nacidas,
hace que vayan perdiendo inters e importancia los particulares en la creacin
del Derecho y que sta vaya pasando cada vez ms a los rganos supremos del
poder poltico. Tambin se requiere mayor seguridad para el goce de los bienes
que se han multiplicado y la consecucin de otros, y, correlativamente, una
cognocibilidad y fijeza, difciles de obtener en el Derecho, sino mediante el
Derecho escrito y, en concreto, por medio de la ley.
De ah, pues que se asista en la historia a un constante impulso hacia el Derecho
escrito, y que la ley sea, por excelencia, la fuente del Derecho moderno (segn el
pensamiento y las palabras de DU PASQUIER, que en parte hace suyas GARCIA
MAYNEZ). (B.B n 2)
De ningn modo significa esto que la legislacin sea algo reciente. Lejos de ello
en tiempos remotsimos encontramos leyes, por ejemplo el cdigo de Hamurabi,
que data de 20 siglos antes de Cristo. Que no conozcamos otros documentos
ms antiguos no significa que no los haya.
Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, ob. Cit., pg. 100

Mas, hay que tener en cuenta, por un lado, que la marcha de la civilizacin no es
uniforme y paralela en todos los pueblos, sino que, cuando unos estn en la
cspide de su desarrollo, otros no han sobrepasado el primitivismo; y, por otro
que, a pesar de ello, con frecuencia unos pueblos se benefician de las conquistas
de los que le han precedido en el florecimiento cultural y pueden as, superarlos
ms fcilmente. Por eso, aunque la tendencia a manifestarse legalmente sea
antiqusima en el Derecho, se va imponiendo de manera progresiva, cada vez
ms acentuada, y va logrando realizaciones cada da ms perfectas, hasta llegar a
la tcnica legislativa moderna.
5.- PARTES DE LA LEY.
Teniendo presente que la ley no es ms que un modo o forma de manifestarse la
norma jurdica y recordando la estructura de sta, se comprender que sus
partes o elementos han de ser los mismos. nicamente por una terminologa
tradicional, parcialmente distinta en sus denominaciones, las partes de la ley se
llaman: HIPOTESIS, DISPOSICION O PRECEPTO Y SANCION.
HIPTESIS: que equivale al supuesto de hecho de una relacin jurdica.
DISPOSICIN O PRECEPTO: que establece la ley cuando se verifica el supuesto de
hecho.
SANCIN: que es la consecuencia en caso de inobservancia de la disposicin o
precepto.
6.- CARACTERSTICAS DE LA LEY.
a) Generalidad: la ley es una norma jurdica de carcter general. No regula un
acto singular, sino que rige para cuantos casos de la misma ndole se produzcan
durante su vigencia. Existen, sin embargo algunas excepciones, que se estudiarn
al tratar las leyes en sentido material y las leyes en sentido formal.
b) Igualdad: derivada del primer carcter, se reduce a que todos los sujetos de
Derecho son iguales, la ley no puede establecer privilegios o excepciones
fundadas en consideraciones arbitrarias, sino que debe regular objetivamente a
una serie indefinida de sujetos. Histricamente, en nuestros ordenamientos
jurdicos, a partir de la revolucin Francesa se viene consagrando el principio de
la igualdad de todas las personas ante la ley.
c) Constitucionalidad: efectivamente en los pases que poseen una Constitucin
formal, es decir, contenida en una sper ley o ley superior en jerarqua, las leyes
han de darse segn el procedimiento establecido para ello en aquella y sin
contravenir, en su contenido, los principios materiales fijados en la misma.
(D.A. n 1)
d) Irrefragabilidad: quiere decir, que en la medida que el Derecho escrito prima

sobre el consuetudinario o jurisprudencial, las leyes solo pueden ser derogadas
por otras leyes y no por una costumbre (contra legem), una decisin judicial y de
ninguna otra forma.
e)
Sin embargo como veremos ms adelante, este principio admite una gran
excepcin en nuestro ordenamiento jurdico, en cuanto una ley que se
consideraba formalmente vlida y actualmente vigente puede ser invalidada, es

decir, sacada del ordenamiento jurdico por una sentencia judicial. Nos referimos
a las facultades que tiene actualmente el Tribunal Constitucional, quien
reunindose los requisitos establecidos en el artculo 93 de la C.P.R. puede
decretar por sentencia la inconstitucionalidad de un precepto legal o de una ley,
con efectos erga omnes, transformndose as en un verdadero co-legislador en
sentido negativo
7.- ACEPCIONES Y CLASIFICACIONES DE LAS LEYES.
a) La ley en sentido amplio o restringido. (B.B. N 1)
Por ley se entiende toda norma jurdica originada por la autoridad, rgano o
poder del Estado. Hablar de ley en sentido amplio se refiere a la subordinacin
del ordenamiento jurdico a la Constitucin poltica del Estado. Se exceptan (en
sentido amplio), las normas jurdicas asignadas por los tribunales de justicia
(jurisprudencia), lo que se entiende en sentido restringido.
La ley en sentido amplio: comprende todas las normas jurdicas originadas en

cualquier autoridad del Estado con la sola excepcin de la jurisprudencia.
La ley en sentido restringido equivale a cualquier producto normativo de la
actividad del poder legislativo.
Leyes en sentido amplio:
1 CONSTITUCIN POLITICA DEL ESTADO: es un conjunto de normas
fundamentales de un Estado que constituyen el pice, jerrquicamente
hablando, de las normas jurdicas que componen el ordenamiento y cuyo
contenido es triple.
a) Determina la forma del Estado y del gobierno.
b) Regula las atribuciones y funcionamiento de los diferentes poderes del
Estado.
c) Regula las garantas y derechos fundamentales de los miembros de ese
Estado.
2 LEY ORDINARIA: es un producto normativo de la actividad del poder
legislativo.
3 TRATADOS INTERNACIONALES: son aquellos acuerdos que celebran dos o ms

pases entre s, o bien uno o ms organismos que no son Estados. Pueden ser
bilaterales o multilaterales. Los tratados internacionales tienen un proceso de
formacin que se descompone en dos fases.
a) Fase externa o de negociacin: es la etapa en que en un rgano del
Estado se discuten y acuerdan los trminos de este tratado.

b) Fase interna: el Congreso nacional aprueba el tratado que le somete el

ejecutivo a su consideracin. En efecto, solo una vez que el Congreso de
su aprobacin a un tratado internacional, ste se transformar en norma
jurdica dentro del Estado. Nuestra constitucin poltica del estado
seala esta fase en el Art. 54 N 1:
Son Atribuciones del Congreso:
1.- Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado
se someter a los trmites de una ley.
4 DISPOSICIONES LEGIFERANTES: provienen del poder ejecutivo en virtud de la
potestad reglamentaria, que es aquella facultad por la cual se ha investido al
Presidente de la Repblica y dems autoridades administrativas del Estado para
dictar normas de obligatoriedad jurdica generales y o particulares, ya sea para
cumplir las funciones administrativas que encomiendan las leyes y la
Constitucin, o bien para facilitar el cumplimiento de las mismas leyes. A la
potestad reglamentaria se refiere el Art. 32 N 6 de la Constitucin poltica del
Estado, refirindose a las atribuciones del Presidente: Ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal,
sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.
Los decretos emanados del Presidente de la Repblica se clasifican de la
siguiente forma:
a) Decretos supremos: constituyen la forma ms genuina de crear Derecho por
parte del ejecutivo y poseen el rango ms alto entre las normas de sta
procedencia. Llevan la firma del Presidente de la Repblica y del Ministro a cuya
secretara de Estado o cartera ministerial correspondan a razn de su contenido.
Mediante el trmite de toma de razn de su contenido, corresponde a la
contralora general de la repblica fiscalizar su constitucionalidad y legalidad; y si
a pesar de haberlo objetado en tal sentido, el presidente, con la firma de todos
sus ministros, ordena cursarlo, se trata de un decreto de insistencia.
b) Reglamentos: revisten la forma de decretos, y son normas dadas por el
poder ejecutivo para facilitar o poner en prctica la ejecucin de las leyes.
c) Decretos promulgatorios: su objetivo es promulgar un proyecto de ley,
otorgndole fuerza obligatoria y que lo manda a cumplir.
d) Ordenanzas ministeriales: provienen de las secretaras de Estado o
ministeriales, firmadas slo por el ministro. A menudo van dirigidas a los
funcionarios subordinados a ste, y entonces se les llama rdenes circulares y si
estn dirigidas en lo particular se les llaman oficios.
5 DECRETOS LEYES: son normas dictadas por la autoridad gubernativa en
ejercicio de la competencia del poder legislativo. Al darlos, asume atribuciones
de se, por tanto la materia a que se refiere es propia de una ley en sentido
propio y en sentido impropio.

a) Decretos leyes en sentido propio: son autnticos decretos leyes, se dictan en

ejercicio de una facultad constitucional (o en ocasiones por la costumbre, que
puede suele ser fuente mediata del derecho constitucional y del parlamento). Se
trata de una atribucin al poder legislativo para regular por decreto materias de
competencia legislativa, cuando no se halle reunido el Congreso y las
circunstancias lo demanden, como una necesidad urgente. De ah su nombre, de
ordenanzas de necesidad. Suele exigirse su ratificacin por parte del poder
legislativo, cuando se rena.
b) Decretos en sentido impropio: son normas dictadas por el ejecutivo
usurpando competencias constitucionales del legislativo. Es decir, no estando
autorizado constitucionalmente para ello, sino en franca violacin de lo
dispuesto en la constitucin, desconocindola y transgredindola y
quebrantando el principio de la separacin de los poderes. De esta forma de
producir derecho se sirven los gobiernos de facto. Los decretos leyes, plantean
dificultades que se centran en su validez, mientras dure el gobierno de facto y
despus que el gobierno de facto es sucedido por un gobierno legal. El criterio
que se ha utilizado en Chile despus de 1932 y 1973 ha sido reconocer estos
decretos leyes despus del derrocamiento del gobierno los dicta, y por tanto, no
es posible negar su validez. Durante el periodo de facto los decretos leyes en
sentido impropio, no admiten discusin, puesto que se gobernar de acuerdo a
ste y se aplicarn incluso por medio de la fuerza. El problema surge cuando se
vuelve a la normalidad, puesto que puede persistir ya que este decreto est
incluido en el ordenamiento jurdico.
6 LEYES DELEGADAS: tienen el nombre de decretos con fuerza de ley, y son
dictadas por el poder ejecutivo y no por el poder legislativo en virtud de una
delegacin que este hace a aquel. Esta delegacin al Poder Ejecutivo est
estatuida en el Art. 32 N3, en relacin con el articulo 63 de la Constitucin
poltica del Estado. La delegacin de funciones que hace el poder legislativo al
poder ejecutivo opera formalmente a travs de una ley que se denomina para
estos efectos Ley de Base, y esta no puede extender delegacin en materias de
nacionalidad, ciudadana, elecciones y plebiscitos o garantas constitucionales,
materias que deban regularse mediante leyes orgnicas constitucionales o de
qurum calificado, que afecten las atribuciones y organizacin del Poder Judicial,
del Congreso Nacional, Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la
Repblica (Art. 64 CPR).
Es importante establecer un paralelo entre decreto ley y decreto con fuerza de

ley.
Semejanzas:
1.- Son normas creadas por el Ejecutivo.
2.- Son normas que tratan sobre materias que deberan ser motivo de una ley.
3.- Son dictadas por el ejecutivo de acuerdo a sus atribuciones legislativas.
Diferencias:
1.- Los decretos con fuerza de ley, estn reguladas constitucionalmente en la
medida en que el legislativo le delegue sus atribuciones al ejecutivo.
2.- Los decretos ley en sentido impropio caractersticos de gobiernos de facto,
son inconstitucionales.

7 RECOPILACIONES Y CDIGOS:
a) Recopilaciones: es una anacrnica tcnica legislativa para ordenar materias
reguladas por ley, que consiste en coleccionar un conjunto de leyes ordenadas
cronolgicamente o segn materias con tal que cada ley conserve su
independencia y autonoma propia.
b) Cdigos: es una tcnica legislativa que se concibe como un cuerpo ordenado
y sistemtico de leyes que versan sobre una misma materia o una parte
especfica de una rama del Derecho. Es importante destacar que las normas no
conservan autonoma, puesto que stas, estn incluidas dentro de una ley, como
por ejemplo al Art. 1545 del Cdigo civil; es un artculo no una ley, puesto que
est dentro de una ley que es el Cdigo civil.
c) Clasificaciones de las leyes.
1 Segn su sancin se clasifican en:
a) Leyes perfectas: aquellas cuya infraccin trae como sancin la nulidad

completa del acto que le dio vida.
b) Leyes menos que perfectas: cuya infraccin supone que el acto que las viola
genera una pena al sujeto, ms no su nulidad.
c) Leyes ms que perfectas; aquellas en que la sancin consiste, adems de la
nulidad completa del acto que las viola, una pena.
d) Leyes imperfectas: son las que no dan seguridad de ninguna sancin o pena.
No deben considerarse normas jurdicas; Segn Federico de Castro y Bravo ni
siquiera son normas porque carecen de imperativo.
2 Segn su carcter prescriptivo o el carcter de la disposicin:
a)
b)
c)
d)
Leyes imperativas: ordenan.

Leyes prohibitivas: prohben.
Leyes permisivas: permiten.
Leyes punitivas: castigan.
Estos tipos de leyes mencionadas son criticadas por Surez. Este seala que las
leyes punitivas no son sino una de las formas de manifestarse la sancin, pues
esto es parte integrante de las normas jurdicas. Adems de que las leyes
permisivas suponen siempre un precepto sin el cual no podra entenderse el
permiso, por ejemplo: si una ley me autoriza a caminar por la calle libremente,
ello implica que existe una prohibicin de impedir la libre circulacin, por lo que
la clasificacin queda reducida a Imperativas y prohibitivas.
3 Segn Cicern las leyes se clasifican en:
a) leyes impositivas: ordenan algo en cuanto contienen un imperativo.

b) Leyes negativas: ordenan la abstencin de cierta conducta en cuanto
contienen una prohibicin.

4 En cuanto a la relacin de la ley con la voluntad de los particulares se

distingue entre:
a) Leyes taxativas (imperativas): Son aquellas que prescriben un
comportamiento, donde la voluntad de los destinatarios es irrelevante por
completo para el Derecho, y dan origen a lo que se llama el orden pblico,
entendiendo a este, como al conjunto de ideas polticas, morales, econmicas,
religiosas, a las cuales una sociedad estima ligada su existencia y que constituyen
las bases del Derecho pblico.
b) Leyes dispositivas (supletorias): son aquellas en que la voluntad de los
particulares tiene relevancia. La ley suple la voluntad de los particulares, o bien,
la interpreta. Son comunes en el derecho privado en el mbito contractual y en
el Derecho sucesorio
5 Atendiendo al mbito espacial de validez encontramos dos tipos de leyes:
a) leyes generales: aquellas normas aplicadas a todo el territorio del pas.

b) Leyes locales: aquellas aplicadas en una parte del territorio del pas.
6 Partiendo del mbito material de validez, las leyes se clasifican de acuerdo a
la naturaleza de la materia que regan y consiguientemente su pertenencia a
las respectivas ramas del derecho. As tendremos:
a) Leyes civiles: corresponden al Derecho civil.
b) Leyes penales. Corresponden al Derecho penal.
c) Leyes procesales: corresponden al Derecho procesal.
7 Fijndose en el mbito temporal de validez encontramos dos tipos de leyes.
a) Leyes de vigencia indeterminada: Son ms frecuentes ya que por lo general

no se fija un periodo de duracin para la ley, sino que este se fija en un periodo
posterior cuando aparece otra ley que la deroga.
b) Leyes de vigencia determinada: las leyes en que se determina de antemano
cuanto tiempo van a regir. Esto puede hacerse de dos maneras.
1.- leyes de vigencia determinada temporales: que tienen establecido un plazo
fijo, y llegando este, expiran.
2.- leyes de vigencia excepcional o de emergencia: Nacen en circunstancias
anormales y eminentemente transitorias, para regular ciertas materias mientras
dure tal situacin; cuando se supera tal situacin ya no tienen razn de ser.
8.- EL PROCESO LEGISLATIVO.
a) Nocin y etapas.
Se debe recordar que la ley, en cuanto a fuente formal de Derecho, genera
normas que son legales, y que se convierten en tales mediante un acto nico que
coincide con su publicacin.

En todos los casos la ley adquiere validez al ser publicada. Previamente a ello, la
ley requiere de un proceso de formacin que, dada la importancia que se le
asigna como fuente del Derecho, se encuentra minuciosamente regulado en la
Constitucin. A este proceso se le llama PROCESO LEGISLATIVO y consiste en un
conjunto de actos sucesivos que conforman el proceso de generacin de la ley,
que concluye cuando la ley se convierte en norma jurdica. Es un proceso largo y
complejo y adquiere importancia estando formalizado, regulado por las normas
jurdicas en nuestro ordenamiento positivo.
Al interior del proceso legislativo se identifican varias etapas.
1 INICIATIVA: consiste en el conjunto de actos que determinados rganos del
Estado ejercen la facultad que los asiste de poner en marcha el proceso
legislativo sometiendo un proyecto de ley a la consideracin del poder
legislativo. Estn facultados para actuar en la iniciativa solo el Presidente de la
repblica y los propios miembros del congreso nacional.
Cuando es el Presidente de la Repblica quien enva el proyecto de ley al
congreso, la iniciativa toma el nombre de mensaje; en cambio si la iniciativa
tiene origen en cualquiera de los miembros del propio parlamento, la iniciativa
toma el nombre de mocin.
El artculo 65 de la CPR seala que:
Las leyes pueden tener origen en la cmara de diputados o en el senado, y por
mensaje que dirija el Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de
sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por ms de 10 diputados, ni
por ms de 5 senadores.
En el derecho comparado, ocurre que la iniciativa puede tener origen en el
propio pueblo, - situacin que no se da en Chile-, lo que se llama iniciativa
popular, como es el caso de Italia, sealada en la constitucin de 1947. Ocurre
tambin que en otros ordenamientos la iniciativa proviene del poder judicial
(Ecuador, Panam).
2 DISCUSIN: es un conjunto de actos del poder legislativo mediante los cuales
ste considera un proyecto de ley, se forma en sus integrantes una opinin
acerca de su aprobacin o rechazo y se formulan en su seno decisiones previas a
la resolucin definitiva
3 SANCIN: acto por el cual el legislativo aprueba un proyecto de ley
determinado. Este acto es simple o complejo de acuerdo a la estructura del
poder legislativo y en todo caso un proyecto puede ser aprobado o rechazado,
aprobado con modificaciones o aprobado parcialmente.
Si hay dos cmaras que articulan el poder legislativo la sancin debe ser
bicameral.
4 PROMULGACION: es un acto del proceso legislativo que le corresponde al
Poder ejecutivo, mediante el cual el Presidente certifica la existencia de una ley
aprobada y lo presume de fuerza obligatoria mandndola cumplir, lo que se
realiza a travs de un decreto promulgatorio que debe emitirse dentro de los 10
10

das siguientes desde la terminacin del proceso. Este decreto que debe ser
promulgado en el diario oficial dentro del plazo de 5 das siguientes de la
terminacin completa de la promulgacin.
Ver Art. 73 y siguientes de la CPR
El veto es una facultad que tiene el presidente para desaprobar un proyecto de
ley aprobado por el legislativo y devolverlo a la cmara de origen con las
observaciones pertinentes. De acuerdo con el artculo 73 de la CPR, el Presidente
dispone de un plazo de 30 das para ejercer el veto, y si dentro de 30 das no se
pronuncia con el ejercicio del veto presidencial, se entender aprobado
tcitamente. (Art. 75 CPR si el presidente no devolviere el proyecto dentro de
30 das contados desde la fecha de su remisin se entender que lo aprueba y se
entender como ley).
En trminos generales la promulgacin puede ser expresa o tcita. Para que sea
expresa se expide un decreto y se emplea en l una breve formula solemne.
La tcita consiste en dar por promulgada toda ley debidamente sancionada, por
el simple transcurso del lapso de tiempo fijado para promulgarla expresamente.
Algunos ordenamientos desconocen esta ltima, y en ellos es obligatorio para el
poder ejecutivo promulgar de forma expresa las leyes.
5 PUBLICACIN: acto por el cual se pone la ley es puesta en conocimiento de
sus destinatarios de modo tal que, por regla general es el momento de entrada
en vigor de la ley y, por lo tanto, de su contenido prescriptivo. Esta materia se
encuentra regulada, adems de la CPR por el CC, en sus Art. 6, 7 y 8.
Como base de la presuncin o ficcin de que las leyes son conocidas por cuanto
deben ser cumplidas, se requiere que sean publicadas, hoy generalmente por
escrito.
Con ello culmina el proceso legislativo y la ley adquiere su validez. Si embargo,
este momento puede y de hecho suele no coincidir con el de su vigencia. Salvo
por razones de extrema urgencia, conviene que medie cierto tiempo entre el
trmino del proceso de elaboracin de una ley y el comienzo de su
obligatoriedad. Entre tanto, la ley ya es vlida, pero todava no est vigente.
Dicho periodo se conoce en el lenguaje jurdico por vacatio legis y su razn de
ser o finalidad consiste principalmente en que pueda divulgarse y ser conocida
su existencia.
b) Formas de publicacin de las leyes.

La ley no obliga sino una vez promulgada y publicada; esto ltimo se hace por
escrito, insertando el texto de la ley en el Diario Oficial de la Repblica para lo
cual hay un plazo constitucionalmente fijado en el artculo 75 inciso final de la
constitucin La publicacin se har dentro de los 5 das hbiles siguientes a la
fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio.
11

Es comprensible que las leyes sean publicadas, porque es un problema de la

axiologa del Derecho, que incide en uno de los valores de este: la certeza.
Entendamos por ahora como certeza el especial grado de previsibilidad que
conseguiran los derechos ms evolucionados gracias al carcter preciso de las
normas y al hecho de que el cumplimiento de stas se encuentra efectivamente
asegurado por un rgano del Estado. De este modo no pueden contar con
certeza jurdica los destinatarios de las leyes si estas no son publicadas para su
conocimiento general. La certeza ciertamente incide en la seguridad jurdica,
consistente en la capacidad del ordenamiento jurdico de hacer previsibles, esto
es seguros, los valores de libertad e igualdad3
c) sistemas de entrar las leyes en vigencia.
Existen dos grandes sistemas de publicacin de las leyes.
a) Vigencia simultnea o inmediata: opera cuando la publicacin de la ley y su
entrada en vigencia coincide, es decir, cuando no hay vacatio legis.
b) Vacatio legis( vacancia legal): es aqul periodo de tiempo en que la ley,
siendo formalmente vlida, no ha entrado en vigor todava, ya que se le ha
establecido un plazo o prescripcin, y no entrar en vigor a menos que se cumpla
el plazo o condicin que la misma ley prescribe. Se suele utilizar este mecanismo
con el objeto de facilitar el conocimiento de la ley, la cual reviste una doble
importancia:
1 Facilitar la comprensin de materias que en ocasiones suele ser complejas
(que los sujetos puedan imponerse de su contenido).
2 La importancia de la materia que la ley reviste, ejemplo; en lo que se refiere a
la complejidad de la materia, cuando se promulga un nuevo cdigo.
En lo referido a la importancia de la materia; cuando se cambi en Chile en mayo
de 1993 la mayora de edad.
Cuando opera el sistema de la vacatio legis, la entrada en vigencia de la ley
podr ser sometida a la sincronicidad o a la sucesividad.
La sincronicidad se dar cuando, transcurrido el plazo de vacancia legal, la ley
entra en vigencia en todo el territorio del Estado.
La sucesividad en cambio se dar cuando la entrada en vigencia se va defiriendo
en el tiempo respecto del territorio del pas en razn de la distancia de los
diferentes lugares a los cuales la ley entrar en vigor respecto de la capital. Este
sistema se utiliz, por ejemplo, para la entrada en vigor de la Reforma procesal
penal, iniciada en 1999 en dos regiones (IV y IX) y terminada en el ao 2005 con
la incorporacin de la Regin Metropolitana.
En Chile la publicacin de las leyes est regulada en los artculos 6, 7 y 8 del CC.
Art. 6 CC: la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la
constitucin poltica del estado y publicada de acuerdo con los preceptos que
siguen.
3
Cfr. SQUELLA, Agustn, ob. Cit., pg. 538.
12

Art. 7 CC: La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el diario

oficial, y desde la fecha de este se entender conocida de todos y ser
obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de publicacin y sobre las
fechas en que se haya de entrar en vigencia.
Art. 8 CC:Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que esta haya
entrado en vigencia.
Crticas a la ficcin o presuncin del conocimiento de las leyes

Pedro Dorado Montero: en verdad, yendo al fondo de las cosas, no es cierto que
todos conocen las leyes, por el contrario, la gran mayora ignora las leyes
contenidas en los cuerpos legales. Por ello se constituye una ciencia que se
dedica al estudio de estas, esto es la ciencia jurdica.
Adolf MERKEL: Slo clases acomodadas y pudientes tienen acceso al contenido
de las leyes porque poseen los medios suficientes para alcanzar este
conocimiento. Adems, en caso que sean sometidos a un litigio cuentan con
recursos que le permiten pagar a un abogado.
Esto no ocurre con la clase proletaria, pues no tiene el mismo acceso a la ley.
Esta igualdad formal esconde una desigualdad material sobre la base de la
situacin de clases.
DEL VECCHIO: en realidad no es la presuncin de que los ciudadanos conocen la
ley sino que todos los ciudadanos han tenido la posibilidad de conocerla por el
hecho de que se public en el Diario Oficial.
Justificacin de la presuncin del conocimiento de la ley:
1) Cabe pensar que en la mayora de los casos las leyes responden o deberan
responder a lo que de un modo difuso se manifiesta en la conciencia jurdica
popular.
Max Ernesto MAYER (D.A. n 2): aquello que el Estado eleva a Derecho mediante
una ley, no es, sino una fijacin jurdica que hace el Estado de una norma de
cultura; esta norma por ser cultural domina en la conciencia de la comunidad, y
el estado solo objetiviza estas normas hacindolas suyas.
La ley debe responder a lo que es percibido como Derecho por la comunidad.

Giorgio DEL VECCHIO la ley no debe establecer lo inusual, inopinado e inslito.
2) Lo que la ficcin supone no es el conocimiento efectivo de las leyes, sino la
posibilidad de conocimiento de las leyes por parte de los destinatarios de esta.
Finge que todos hemos tenido la posibilidad de conocer las leyes.
13

3) Si el Derecho no incluyese una ficcin de este tipo, tendra en s el germen de

su propia destruccin por que el ingenio y oportunismo humano es una laguna
negra sin fondo y por ello todos alegaramos ignorancia de la ley.
9.- INVALIDACIN DE LA LEY.
a) nocin y especies.
Se ha insistido en que las leyes se dan y nacen con un designio de permanencia.
Ahora bien, permanencia no significa perennidad: nada humano logra esta
ltima y es lgico, por lo tanto, que tampoco la alcanzan las leyes.
La voluntad que expresa en ellas desaparece y dejan de regir: a esto se llama la
invalidacin de la ley.
En principio, esta invalidacin puede operar de dos maneras.
1 Por derogacin: se produce cuando la ley pierde su vigencia porque deja de
pertenecer al Derecho positivo y pasa a formar parte del Derecho histrico. Esto
se produce al ser reemplazada por otra ley posterior.
2 por enervacin: es decir, porque han continuado vigentes y mantenido por
ende su insercin en el ordenamiento positivo y su obligatoriedad legal, pierden
su eficacia, es decir porquen pierde la adhesin social del grupo en que debe
regir y de hecho deja de cumplirse.
b) La derogacin (lex posteriori deroga lex priori).
Segn el articulo 52 del CC La derogacin de las leyes podr ser expresa o
tcita.
Expresa: cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Tcita: cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
la ley anterior.
La derogacin de una ley sea expresa o tcita puede ser total o parcial.
a) Derogacin expresa: es aquella en que la ley dice expresamente que deroga
la antigua e indica que disposiciones deroga. Esta derogacin puede ser de dos
maneras.
1 Derogacin total expresa: si dice derguese la ley 18.673 que trata de tal y
tal materia.
2 Derogacin parcial expresa: derguese los artculos 1-3-7-89- de la ley
18.673.
b) Derogacin tcita: se produce cuando la nueva ley no hace referencia a la
precedente que deja, en todo o en parte, sin efecto, sino que e limita a regular la
misma materia de manera distinta. Aqu es donde surgen los problemas que
pueden ser a veces de difcil solucin, pues la determinacin de la materia
14

tratada diferentemente no siempre es sencilla.

Es, pues, conveniente, en las leyes que tengan una disposicin o clusula
derogatoria. Pero en una correcta tcnica legislativa, para evitar dificultades y
confusiones, no basta con expresar como suele hacerse a menudo, que quedan
derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la nueva ley,
sino que deben mencionarse detalladamente las leyes o preceptos de otras leyes
que quedan derogadas.
Cuando se presente un caso arduo de derogacin tcita, para declararla habra
que comprobar.
1.- Que ambas leyes regulan efectivamente la misma materia.
2.- Que poseen los mismos destinatarios.
3.- Que los fines que se proponen son incompatibles.
La derogacin tcita con arreglo al Cdigo civil, Art. 52 inciso final puede ser:
1.- Total tcita: cuando entre la nueva ley y la anterior exista una absoluta
incompatibilidad.
2.- Parcial tcita: cuando la incompatibilidad se limita solo a una parte de la ley
anterior. Art. 53 CC: la derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia en todo aquello que no pugna con las
disposiciones de la nueva ley.
Con frecuencia algunos autores aluden a otra forma de clasificacin de las formas en que
una ley pierde su vigencia:
1 Abrogacin: o prdida de vigencia de una ley en su totalidad.
2 Derogacin sensu estricto (en su sentido estricto o restringido) o perdida de vigencia
de una parte de la ley, subsistiendo el resto.
Con menos precisin y frecuencia, tambin se habla, en algunas ocasiones de abrogacin
o modificacin, o sea, la prdida de vigencia de una parte de la ley, que se sustituye por
otra diferente, y de subrogacin o adicin, cuando se aade a la ley un texto nuevo. Por
lo que hace a la abrogacin y la subrogacin, conviene aclarar que esta terminologa se
usa muy raramente y no siempre con una significacin fija y uniforme.
c) Enervacin.
Supone que la ley contina formalmente vigente, pero se ha hecho ineficaz; la
enervacin puede ser de tres formas.
a) Por desuso: o sea, porque subsistiendo la ley como tal, las conductas que
deben regular no se ajustan a ella, sino que se realizan al margen y hasta
opuestamente a sus prescripciones. En Chile esta carece de todo valor, la ley
sigue vigente aunque sea ineficaz.
b) Por convencin de las partes: en las leyes dispositivas o supletorias, cuando
ejerciendo una atribucin conferida por la propia ley, los interesados regulan su
conducta de acuerdo a su voluntad, como por ejemplo en el contrato de mutuo
(prstamo de consumo), contrato de compraventa, en fin todo el derecho
contractual. En Chile esto se encuentra autorizado por el Ordenamiento.
NOTA: las leyes taxativas no se pueden derogar por convencin de las partes.
15

c) Por declaracin de inconstitucionalidad: se produce cuando una ley

formalmente vigente al ser aplicada por los tribunales de justicia, es declarada
por el rgano competente contrario a la constitucin poltica del estado.
Producto de la ley de reforma constitucional de septiembre de 2005, la Corte
Suprema, quien tena atribuida la facultad de declarar inconstitucional un
precepto legal por hallarlo contrario a la Constitucin, pierde dicha facultad,
quedando el conocimiento de los recursos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad radicada en el Tribunal Constitucional; el cambio ms
notable al respecto es que el mismo ente puede, reunindose un qurum
especfico, declarar inconstitucional un precepto legal con efecto erga hommnes
y, por tanto, expulsarlo del Ordenamiento jurdico (leer ntegramente artculo 93
C.P.R.).
d) Caducidad.
Es una modalidad particular de la derogacin referida a una especie muy singular
de leyes; las temporales y excepcionales.
a) Leyes temporales: son aquellas que tienen fijado el plazo de su vigencia y la
fecha en que termina; al llegar la fecha desaparecen como tales. Cuando la ley
temporal caduca, no porque la fecha para ello est sealada en un texto
diferente, sino en ella misma, se habla de autoabrogacin.
b) Las leyes excepcionales: no tienen fijado el plazo de su vigencia, pero estn
destinadas a regir solo mientras persista una situacin excepcional, para la cual
la ley fue dada, por ejemplo las leyes en tiempos de guerra. Terminada la
situacin excepcional se produce la caducidad de la ley.
NOTA: las leyes temporales y excepcionales pueden ser derogadas por una ley
posterior antes que termine su vigencia.
10.- EFECTOS DE LA LEY.

a) mbito de validez temporal de la ley.
Momento en que comienzan a regir las leyes y sus excepciones: Como regla
general, con arreglo a lo establecido en los artculos 6 y 7 del Cdigo civil las
leyes entran a regir a contar de la fecha en que han sido publicadas en el Diario
oficial. Una vez publicadas durarn indeterminadamente hasta ser invalidadas
por derogacin. Frente a esta regla general se conocen dos excepciones:
1.- Vacatio legis: La propia ley dice cuando entrar en vigor, que corresponder a
una fecha distinta a su publicacin.
2.- Efecto retroactivo de las leyes: como regla general en Chile rige la
irretroactividad de las leyes.
El artculo 9 CC seala que La ley puede solo disponer para lo futuro, y no
tendr jams efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los
16

efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Esta norma establece la premisa general de que la ley en Chile no puede operar
con efecto retroactivo, es decir, solo ha de disponer para lo futuro. Por tanto, en
principio es imposible, jurdicamente hablando, que esa ley regule
acontecimientos verificados con anterioridad a su publicacin. De ah que puede
afirmarse que en Chile rige, como principio general, el de la irretroactividad de
las leyes.
La irretroactividad de las leyes se expresa en dos sentidos:
1 Que las leyes regulan acontecimientos posteriores a su entrada en vigor.
2 Las leyes no han de regir acontecimientos que se hayan dado antes de su
entrada en vigor.
Este principio general de irretroactividad tiene, a pesar de estar contenido en un
artculo del Cdigo civil, un carcter general que determina que en principio sea
aplicable a todas las ramas del Derecho, conforme a lo que establece en Art. 4
del CC, salvo que disposiciones contenidas en otros cuerpos especiales
contengan disposiciones especiales:
Art. 4 CC:Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera,
del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de
este Cdigo.
Ahora bien, el principio de irretroactividad no ha sido consagrado en la
Constitucin poltica del estado, sino que se encuentra en el Art. 9 inciso 1 del
CC. De ello se deriva que el poder legislativo podra dictar leyes con efecto
retroactivo, puesto que se encuentra subordinado solo por la Carta
Fundamental, y slo ser obligatorio el principio de irretroactividad para los
jueces que deben aplicar las leyes en los casos correspondientes. As, si el
legislador ha dictado una ley sin efecto retroactivo, el juez no puede aplicarla
con ese efecto; pero si el legislador lega a dictar una ley con ese efecto, solo
entonces el juez deber aplicarla al caso concreto.
As, podemos definir el efecto retroactivo de la ley como aquel que consiste en
que las leyes entran a regir situaciones o actos acaecidos con anterioridad a su
entrada en vigor, es decir, regulan actos realizados antes de la fecha de su
publicacin.
FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO GENERAL DE LA IRRETROACTIVIDAD. (D.A. n 4)
17

Este fundamento no es lgico formal, sino valorativo. As como la necesidad de

que las leyes sean publicadas se asienta en una razn valorativa de certeza
jurdica, tambin el principio de irretroactividad de las leyes descansa en la
seguridad jurdica. Si se admitiese el efecto retroactivo, es decir, que le fuese
permitido a la ley regular actos ocurridos con anterioridad a la fecha de su
publicacin, y que por consiguiente se celebraron con arreglo a las leyes,
entonces, en vigor, sera ilusoria la posibilidad de que los sujetos de Derecho
orienten su comportamiento en coherencia a lo que dicta el ordenamiento
jurdico. Si una ley posterior entra a modificar lo que ya legtimamente con
arreglo a la ley anterior estaba en vigor en el momento de la realizacin del acto,
resultara muy claro que los destinatarios de las normas jams estaran
suficientemente seguros de que dichos actos y sus efectos permaneceran en el
tiempo.
Recordemos que la seguridad jurdica es un valor que apunta a que los
individuos, respecto del Derecho, puedan programar su vida segn lo que
establece la ley. Es inseguro actuar jurdicamente bajo la idea de que siempre
ser posible la dictacin de una ley que modifique todo lo hecho con
anterioridad.
La doctrina y jurisprudencia chilena subordina a dos exigencias de fondo y
formales que tienden a eliminar en lo ms posible el efecto retroactivo de las
leyes:
1 la retroactividad debe ser expresa, es decir, que la ley con efecto retroactivo
debe decir expresamente que regula actos ocurridos con anterioridad a su
entrada en vigor.
2 La retroactividad es excepcional, ya que, en efecto la regla general es la
irretroactividad; por ende la interpretacin de una ley retroactiva ha de hacerse
restrictivamente. Ello sin perjuicio de que en algunas ramas del Derecho, como el
penal est constitucionalmente prohibido el efecto retroactivo.
La retroactividad en materia de Derecho penal
Art. 19 N 3 inciso 7 CPR: Ningn delito se castigar con otra pena que la que
seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado. Como vemos, este principio admite dos
excepciones, conforme al Art. 18 del cdigo penal.
Art. 18 Cdigo penal Ningn delito se castigar con otra pena que la que le
seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin.
Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique
una menos rigorosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se
promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no
la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en
primera o nica instancia, deber modificarla de oficio o a peticin de parte.
En ningn caso la aplicacin de este artculo modificar las consecuencias de la
sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones pagadas o
cumplidas o las inhabilidades.
18

De la lectura de esta disposicin, podemos concluir lo siguiente:

a) Si con posterioridad a la materializacin de un delito, y antes que se dicte
sentencia que ponga trmino a ese proceso legal, se dicta una ley que elimine el
acto por el cual se procesa al individuo, el juez debe fallar de acuerdo a la nueva
ley. Si la ley con efecto retroactivo es beneficiaria para el procesado se debe
aplicar ella.
b) Si una nueva ley que descriminaliza este delito o aplica una pena ms
moderada, y esta se dicta despus de ejecutoriada la sentencia el juez debe
dictar una nueva sentencia, o bien, modificar la anterior, ajustndose el juez a la
nueva ley que opera retroactivamente. Esto se realiza frente a un individuo que
est cumpliendo su condena. En el caso que el individuo ya haya cumplido la
pena aplicada y le queden solo por cumplir las penas accesorias, el juez debe
revisar, si quiere, estas consecuencias y readecuarlas a la nueva ley.
Las leyes interpretativas: Plantean una nueva situacin especial, contenida en el
Art. 9 del CC, y son aquellas cuyo objetivo es aclarar o precisar el correcto
alcance en que debe entenderse una ley. Estas leyes operan con efecto
retroactivo, porque se entienden incorporadas al texto de las leyes que
interpretan (Art. 9 inciso 2).
CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO

Este conflicto surge a partir de la posibilidad que el poder legislativo dicte en un
futuro ms o menos mediato o inmediato, leyes que regulen la misma materia
de leyes anteriores con una finalidad distinta, teniendo en cuanta que un hecho
se ha realizado a partir de una ley antigua y sobre la base de que se estn
todava desarrollando consecuencias jurdicas respecto de ese hecho cuando
entra en vigor la nueva ley.
Como ya sabemos las leyes se componen de dos elementos: el supuesto
normativo o hiptesis condicionante y la sancin o consecuencia jurdica.
Si se verifica en la experiencia jurdica un supuesto normativo por ella previsto,
entonces deben producirse las consecuencias jurdicas que la misma ley asocia a
dicho supuesto de hecho. El problema surge cuando si bien el supuesto de hecho
se realiza bajo el imperio de una ley las consecuencias que se derivan de un
supuesto normativo verificado tengan una existencia prolongada que no se
cumpla de inmediato, o bien, que se cumpla en forma sucesiva.
Este problema surge porque, si conforme a una ley antigua se verifica el
supuesto de hecho y las consecuencias que derivan de l todava no se han
cumplido ntegramente y luego se dicta una nueva ley sobre la materia, que para
ese supuesto normativo prev consecuencias jurdicas distintas, entonces cabe
hacerse la siguiente pregunta: Se aplican a las consecuencias jurdicas aquello
establecido en la ley antigua o aquellas contenidas en la nueva ley que puede
modificar la consecuencia jurdica establecida en la ley antigua? Y adems La
nueva ley al obrar debe hacerlo retroactivamente o hacia el futuro solamente?
Como premisas bsicas ha de establecerse que:
a) la ley no debe obrar con efecto retroactivo en perjuicio del demandado o
19

perjudicado.
b) Es preciso determinar cuando debe existir un efecto retroactivo y cuando no.
CRITERIOS DE SOLUCIN: (B.B. n 3)

Estos criterios apuntan a responder la premisa bsica b) del apartado anterior, es
decir, cmo podemos saber si una ley tiene ono efecto retroactivo, ms all de lo
que la misma ley diga expresamente. Para ello se han elaborado varios criterios:
1.- Teora de los derechos adquiridos (Blondeau, Portalis, Lasalle, Gabba y ms
modernamente Josserand).
El postulado de esta teora es el siguiente: una ley es retroactiva cuando lesiona
intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de
una ley antigua; pero no lo es cuando slo vulnera meras facultades legales o
simples expectativas4.
Planteadas as las cosas, fuerza es distinguir entre:
a) Derechos adquiridos: son aquellos que en conformidad con una ley
determinada han entrado a formar parte de nuestro patrimonio y que son
consecuencia de la verificacin del supuesto de hecho apto para producirlos.
b) Meras expectativas: consiste en las esperanzas de adquirir un derecho
fundadas en la ley vigente y aun no convertidas en derecho por falta de alguno
de los requisitos establecidos en la ley si se realiza el supuesto normativo de que
se trata.
c) Facultades legales: es el supuesto de adquisicin de los derechos y la
posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la capacidad.
Si la nueva ley slo afecta meras expectativas o facultades legales, dicha ley no
tiene efecto retroactivo. Pero, si afecta derechos adquiridos, entonces si es una
ley retroactiva.
Crticas:
1 La dificultad para distinguir entre derechos adquiridos y meras expectativas,
como por ejemplo el caso en que una nueva ley eleve la mayora de edad.
2 La teora expuesta no soluciona el problema de los derechos que no forman
parte del patrimonio de un sujeto, como los de familia.
3 Existe incertidumbre acerca de si las meras expectativas pueden ser sino una
manifestacin de los derechos adquiridos.
2.- Teora de Paul Roubier: segn este autor lo primero que debemos hacer es
fijar el concepto de situacin jurdica. Situacin jurdica es la posicin que ocupa
un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica
determinada.
En segundo lugar, frente a este concepto, toda situacin jurdica puede
4
Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Tratado de Derecho Civil partes preliminar y general, tomo I,
Santiago, editorial Jurdica de Chile, 1998, pg. 227
20

ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea en el de su:

a) constitucin
b) produccin de sus efectos
c) extincin
As tenemos entonces que:
1. Si la nueva ley entra a aplicarse a supuestos de hecho no
realizadas con anterioridad (o sea, situaciones jurdicas nuevas)
o a los efectos de situaciones jurdicas derivadas de un supuesto
normativo que se realiz bajo el imperio de la ley antigua, el
efecto no es retroactivo, sino inmediato.
2. Si la nueva ley ataca situaciones jurdicas ya constituidas o
extinguidas, esa ley tiene efecto retroactivo
Crticas:
Esta tesis olvid que las consecuencias jurdicas de un supuesto normativo
existen en la realizacin misma del supuesto, an cuando la realidad efectiva de
esa consecuencia jurdica dependiera de otros hechos.
En cambio Roubier, cuando habla de estos efectos no realizados en una situacin
jurdica en curso, no se refera a una situacin jurdica en s, ya que alude al
ejercicio de derechos y cumplimientos de obligaciones ya existentes. Por lo
mismo si la nueva ley entra a aplicarse como quiere l, respecto a derechos y
obligaciones que se dieron bajo el imperio de la ley antigua, si esto ocurre estara
actuando una nueva ley con efecto retroactivo. Lo que puede ocurrir es que esa
consecuencia jurdica puede irse desarrollando en el tiempo y puede que no se
haya cumplido a la fecha en que empieza a regir la nueva ley, pero esto no
implica que no existan esas consecuencias.
3.- Duverger: formul otra teora, l resuelve el conflicto de las leyes en el
tiempo, sobre la base del siguiente razonamiento.
Dice que hay que definir las situaciones jurdicas que son la manera de ser de
cada persona respecto de una norma jurdica o a otras situaciones jurdicas
abstractas y concretas.
a) Abstractas: son maneras de ser eventuales o tericas que tienen cada uno
respecto de una ley determinada.
b) Concretas: son derivadas de una persona, de un acto o hecho jurdico que
pone en juego a su beneficio o a su cargo las reglas de una situacin jurdica, en
el hecho le confiere la ventaja y obligaciones inherentes a tal institucin.
La ley tendr efecto retroactivo si ataca situaciones jurdicas concretas.
La mayora de los ordenamientos prefieren solucionar estos problemas a
travs de la dictacin de leyes especiales que fijen el alcance en el tiempo de
estas leyes. As lo hizo el legislado chileno, a travs de la ley de efecto retroactivo
de 7 de octubre de 1861. Dicho texto legal contiene diversas disposiciones que
pretenden aclarar el mbito de validez de las leyes posteriores. Del amplio
abanico de situaciones que contempla nos preocuparemos por el momento de
uno solo:
21

LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES: para entender el mbito de

validez de las leyes procesales, debemos distinguir ente hecho material y hecho
procesal.
a) Hechos materiales: son todos aquellos que dan origen al proceso judicial de
que se trata, por ejemplo, en cuanto al proceso mismo, ser un hecho jurdico
material la circunstancia de que yo le presto dinero a alguien y no me paga en el
tiempo determinado (contrato e incumplimiento).
b) Hechos procesales. Son todos aquellos que se dan e inciden en el proceso
mismo y se refieren a l, por ejemplo: el plazo que la ley establezca para, ya sea
rendir la prueba dentro del proceso civil de que se trata, o el plazo para imponer
el recurso de apelacin.
El Art. 24 de la ley establece a este respecto que la nueva ley tendr efecto
inmediato respecto de los hechos procesales. Pero los trminos que hubiesen
empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirn por la
ley vigente al momento de su iniciacin. A esto se le llama ultractividad.
c) mbito de validez territorial de las leyes.
Se trata de determinar si un determinado precepto legal deba aplicarse
territorial o extra territorialmente, teniendo en cuenta que en principio las leyes
se aplican en el mbito de su territorio y no extraterritorialmente. El problema
est vinculado a ms de una legislacin, puesto que existen ms legislaciones
mientras ms Estados existen en la tierra. De esta modalidad de legislaciones se
deriva la existencia misma del conflicto de leyes, o sea, de diferentes Estados
que parecen concurrir pretendiendo cada uno de ellos regular un problema
jurdico completo.
Hay una rama del Derecho llamado Derecho internacional privado, que se ocupa
de resolver estos conflictos en el espacio. Este Derecho internacional tiene un
carcter meramente formal por cuanto debieran ser normas de Derecho
nacional. Por ejemplo lo que afirma el CC acerca de la sucesin de una persona que esta se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio-; ello es norma
de Derecho internacional privado.
Existen las siguientes soluciones tericas al problema del mbito de validez
espacial de la ley:
1 sistema: Consiste en distinguir entre dos estatutos:
a) Estatuto personal: es el ms antiguo, conforme a ste sistema, las normas
que rigen a una persona donde quiera que esta se encuentre.
b) Estatuto territorial: conforme a que una ley es aplicable a todas las personas
y cosas, que se encuentren dentro del territorio de un Estado en que esa ley se
dicta, cualquiera sea el origen de las personas.
Estos principios entran en contradiccin cuando un sujeto cuando sale de la
frontera del Estado a que pertenece, y ello porque este individuo como
extranjero no puede regirse a la vez por el estatuto personal al que se halle
sujeto, y por el estatuto territorial que rija en el lugar en que lleg.
Estas dos soluciones en su rigidez, resultan insuficientes para resolver todos los
problemas de conflicto de leyes en el espacio; por ello los restantes sistemas son
un poco ms flexibles.
22

2 Sistema: de los estatutos

Otro sistema importante es el que elabor Bartolo de Sassoferrato, quien fija el
sistema llamado estatutario o de los estatutos; tuvo su origen producto del
comercio martimo del siglo XIV. Bartolo distingui entre los siguientes estatutos:
a) El estatuto personal: es aqul que concierne a la persona como sujeto de
derecho, como por ejemplo, su estado civil, los derechos de familia, su calidad de
capaz o incapaz. De este estatuto, Bartolo predicaba ser aplicable la ley del
pas a que pertenece ese sujeto.
b) El estatuto real: era el relativo a las cosas, a los bienes y para las cosas,
Bartolo promulg la aplicacin de la ley del lugar donde se encuentran los
bienes.
c) El estatuto formal: es el relativo a la forma de los actos jurdicos que segn
Bartolo deben regirse por la ley del lugar en que se realiza, en que los postglosadores la condensaron en su adagio famoso Locus regit actum, El lugar
determina el rgimen jurdico del acto.
Crticas:
Existe una dificultad de establecer en cada caso a que estatuto se refera,
particularmente, cuando se tratase de distinguir entre el estatuto personal o
real. Esto hizo que se favorecieran otros criterios de solucin.
3 Sistema
De la comunidad internacional del derecho:
Fue formulado en el siglo pasado, por F. Von SAVIGNY. Se apoya sobre la base de
la idea de la progresiva igualacin de un individuo nacional con un extranjero,
sobre la idea de la comunidad internacional de Derecho.
Postul que es preciso establecer la naturaleza de las relaciones jurdicas de la
que se tratase al margen de la nacionalidad del individuo involucrado en esa
relacin jurdica. Esta idea deba primar en todas las cosas, a menos que se
tratasen de leyes de ndole poltico o regularen materias desconocidas en el pas
donde rigiese:
a) Para conflictos entre individuos: aplicar la ley de su domicilio.
b) Derechos reales: aplicar la ley de donde estn los bienes.
c) Para obligaciones y actos jurdicos: aplicar la ley del lugar donde estos actos
se realizan.
d) Problemas de derecho de familia: lugar o ley del domicilio del jefe o causa de
esta familia.
e) Derechos sucesorios: ley de domicilio del causante.
f) Forma del acto jurdico: ley del lugar donde se celebran dichos actos.
g) Para obligaciones y actos jurdicos: aplicar la ley del lugar donde estos actos
se realizan.
h) Problemas de derecho de familia: lugar o ley del domicilio del jefe o causa de
esta familia.
i) Derechos sucesorios: ley de domicilio del causante.
j) Forma del acto jurdico: ley del lugar donde se celebran dichos actos.
23

Regulacin del mbito territorial de la ley en el Cdigo civil

Se encuentra regulado en los artculos 15, 16 y 17 del CC
De su atenta lectura puede desprenderse que el sistema adoptado por Andrs

Bello se acerca bastante al sistema propugnado por Savigny. As, en el art. 15,
podemos encontrar expresin que stas siguen al nacional donde quiera que se
encuentre; en el 16, relativo a los bienes, stos se rigen por la ley chilena, si
dichos bienes se hayan en Chile; en el 17, la forma de los actos es aquella del
pas donde se han otorgado.
a) mbito de validez personal de las leyes:
Frente a la pregunta a quien obligan las leyes? Podemos determinarlo a travs
de tres principios bsicos:
1 Principio de igualdad ante la ley: consagrado en el artculo 14 del CC y Art. 19
N dos de la Constitucin poltica de la Repblica.
Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la repblica, incluso
extranjeros.
Todos los destinatarios ante la ley est provistos de las mismas garantas, la ley
no est provista de excepciones. Este efecto es el corolario de la caracterstica de
la ley llamada generalidad.
2 Principio de obligatoriedad: Art. 6 y 7 del CC:
Art. 6 La ley no obliga sino un vez promulgada en conformidad a la
Constitucin poltica del estado y publicada de acuerdo a los preceptos que
siguen.
Art. 7 La publicacin de la ley se har mediante su insercin en el Diario Oficial,
y desde la fecha de este se entender conocida de todos y ser obligatoria.
Esto no constituye ninguna novedad o caracterstica especial de la ley, pues toda
norma jurdica es obligatoria.
3 Conocimiento de la ley, por parte de sus destinatarios y presuncin del
conocimiento general.
24

25
Bibliografa Bsica
N 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, p.
221 a 233
N 2: GARCA MAYNEZ, Eduardo, Introduccin al estudio del Derecho, Porra, Mxico, 2005,
p. 52 y siguientes.
N 3: VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Manual de Introduccin al Derecho partes preliminar
y general, Editorial Conosur, Santiago, 2001, p. 133 y siguientes.

26
Documentos de apoyo
D.A. n 1
En el mbito formal, la Convencin Americana de Derechos Humanos y las dems
convenciones sobre la materia determinan que en el Estado de derecho constitucional
democrtico, las limitaciones a los derechos slo pueden concretarse de acuerdo con el
principio de reserva legal; vale decir, solo a travs de leyes. De esta manera, ni el Poder
Ejecutivo ni el Poder Judicial estn facultados para dictar normas que limiten o regulen el
ejercicio de derechos, como tampoco para aplicar ms limitaciones o restricciones que las que
hayan sido establecidas por las leyes que se dicten por razones de inters general y con el
objetivo para el cual han sido sancionadas, como seala el artculo 30 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
NOGUEIRA ALCAL, Humberto, Teora y dogmtica de los derechos fundamentales, UNAM,
Mxico, p. 142
D.A. n 2
Una ley ajena a la cultura no puede mantenerse por mucho tiempo. Solamente la ley que se
adapte, es decir, que sea receptada por la cultura, puede convertirse en parte perdurable del
ordenamiento jurdico. Una vez que la ley se ha adaptado en un tiempo ms o menos largo, la
cultura transmite al interesado el conocimiento de su contenido; las nuevas exigencias pronto
se han hecho viejas. Bien puede ser, pues, que un contenido legal slo haya podido ser
conocido, durante algn tiempo, a partir del propio ordenamiento jurdico; pero si la ley es
buena, se aclimata y de ah en adelante es dada a conocer de manera general por la tradicin
cultural. La influencia que el Derecho ejerce sobre la cultura llena el vaco de que hasta ahora
adoleca nuestra teora de la fuerza obligatoria de la ley, y, precisamente, en la forma que
sigue: La contraposicin, que nosotros aprovechamos, de normas de cultura y normas
jurdicas, no debe hacernos pasar por alto que Derecho y cultura no son ideas antagnicas. El
Derecho es uno de los factores culturales ms importantes. Como las leyes toman su
contenido de la cultura, as tambin lo dejan fluir en la cultura. El Derecho mismo trabaja junto
con ella en la conservacin y el perfeccionamiento de usos y costumbres, de la moralidad y el
sentido de la rectitud. La concordancia entre normas jurdicas y normas de cultura se explica
slo en parte merced a la influencia que ejerce la cultura sobre el Derecho; se explica
cabalmente a partir del efecto recproco entre Derecho y cultura.
MAYER, Max Ernst, Normas jurdicas y normas de cultura, traduccin del alemn y prlogo por
Jos Luis Guzmn Dalbora, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 62.
D.A. n 3
Por lo general nuestras leyes no son conocidas, sino que constituyen un secreto del pequeo
grupo aristocrtico que nos gobierna. Aunque estamos convencidos de que estas antiguas
leyes se cumplen con exactitud, resulta en extremo mortificante el verse regido por leyes para
uno desconocidas. No pienso aqu en las diversas posibilidades de interpretacin ni en las
desventajas de que slo algunas personas, y no todo el pueblo, puedan participar de su
interpretacin. Acaso esas desventajas no sean muy grandes. Las leyes son tan antiguas que
los siglos han contribuido a su interpretacin, pero las licencias posibles sobre la

27
interpretacin, aun cuando subsistan todava, son muy restringidas. Por lo dems la nobleza no
tiene evidentemente ningn motivo para dejarse influir en la interpretacin por un inters
personal en perjudicarnos ya que las leyes fueron establecidas desde sus orgenes por ella
misma; la cual se halla fuera de la ley, que, precisamente por eso, parece haberse puesto
exclusivamente en sus manos. Esto, naturalmente, encierra una sabidura quin duda de la
sabidura .de las antiguas leyes, pero al propio tiempo nos resulta mortificante, lo cual es
probable que sea inevitable.
Por otra parte, estas apariencias de leyes slo pueden ser en realidad sospechadas.
Segn la tradicin existen y han sido confiadas como secreto a la nobleza; de modo que ms
que una vieja tradicin, digna de crdito por su antigedad, pues la naturaleza de estas leyes
exige tambin mantener en secreto su existencia. Pero si nosotros, el pueblo, seguimos
atentamente la conducta de la nobleza desde los tiempos ms remotos y poseemos
anotaciones de nuestros antepasados referentes a ello, y las hemos proseguido
concienzudamente hasta creer discernir en los hechos mltiples ciertas lneas directrices que
permiten sacar conclusiones sobre esta o aquella determinacin histrica, y si despus de
estas deducciones finales cuidadosamente tamizadas y ordenadas procuramos adaptarnos en
cierta medida al presente y al futuro, todo aparece ser entonces algo inseguro y quizs un
simple juego del entendimiento, pues tal vez esas leyes que aqu tratamos de descifrar no
existen. Hay un pequeo partido que sostiene esta opinin y que trata de probar que cuando
una ley existe slo puede rezar: lo que la nobleza hace es ley. Ese partido ve solamente actos
arbitrarios en los actos de la nobleza y rechaza la tradicin popular, la cual, segn su parecer,
slo comporta beneficios casuales e insignificantes, provocando en cambio graves perjuicios al
dar al pueblo una seguridad falsa, engaosa y superficial con respecto a los acontecimientos
por venir. No puede negarse este dao, pero la gran mayora de nuestro pueblo ve su razn de
ser en el hecho de que la tradicin no es ni con mucho suficiente an, ya que hay todava
mucho que investigar en ella y que, sin duda, su material, por enorme que parezca, es an
demasiado pequeo, por que habrn de transcurrir siglos antes de que se revele como
suficiente. Lo confuso de esta visin a los ojos del presente slo est iluminado por la fe de que
habr de venir el tiempo en que la tradicin y su investigacin consiguiente resurgirn en
cierto modo para poner punto final, que todo ser puesto en claro, que la ley slo pertenecer
al pueblo y la nobleza habr desaparecido. Esto no lo ha dicho nadie, en modo alguno, con
odio hacia la nobleza. Antes bien, debemos odiarnos a nosotros mismos, por no ser dignos an
de tener ley. Y por eso, ese partido, en realidad tan atrayente desde cierto punto de vista y
que no cree, en verdad, en ley alguna, no ha aumentado su caudal porque l tambin
reconoce a la nobleza y el derecho a su existencia.
En verdad, esto slo puede ser expresase con una especie de contradiccin: un partido que,
junto a la creencia en las leyes, repudiara la nobleza, tendra inmediatamente a todo el pueblo
a su lado, pero un partido semejante no puede surgir pues nadie osa repudiar a la nobleza.
Vivimos sobre el filo de esta cuchilla.
Un escritor lo resumi una vez de la siguiente manera: la nica ley, visible y exenta de duda,
que nos ha sido impuesta, es la nobleza, y de esta nica ley habramos de privarnos nosotros
mismos?
KAFKA, Franz, Extracto del relato La muralla China, contenido en el libro La Metamorfosis y
otros cuentos fantsticos, Edicomunicacin SA, p. 177 a 179.
N 4
Una persona tiene derecho a saber de antemano qu conductas estn prohibidas y cules no.
Si, por ejemplo, comete un hecho que la ley vigente en el momento de su realizacin no
considera delito, no puede ser castigada despupes en base a una ley posterior que declare
punible este hecho. La funcin de motivacin de la norma penal perdera toda su eficacia y la

28
punicin de las conductas quedara siempre al arbitrio de que las concepciones ideolgicas
cambiantes las declararan, posteriormente a su ejecucin, como punibles.
De acuerdo con esto, el art. 19 del Fuero de los Espaoles establece que nadie podr ser
condenado, sino en virtud de ley anterior al delito, y el art. 23 del Cdigo Penal dice ms
expresamente que no ser castigado ningn delito ni falta con pena que no se halle
establecida por ley anterior a su perpetracin.
Precisamente, por infringir este principio se discuti la legalidad, entre otras razones, de los
juicios de Nremberg contra los criminales de guerra nazis por delitos que no estaban
tipificados anteriormente; y era igualmente objetable la Ley de Represin de Masonera y
comunismo de 1941, ya derogada, que criminaliz una serie de hechos que en el momento de
su realizacin eran perfectamente lcitos o, cuando menos, atpicos.
MUOZ CONDE, Francisco, Introduccin al Derecho penal, BdF, Buenos Aires, 2007, p. 153 a
154.

29
ACTIVIDADES DE APLICACIN DE CONOCIMIENTOS LECCION VII
1. Busque en la pgina del Congreso Nacional las ltimas leyes publicadas. Elija una y:
a.
b.
c.
d.
Describa en trminos muy generales de que trata.

En la misma pgina vaya a historia de la ley.
Luego, seale segn lo que encuentre de quien fue la iniciativa de dicha ley.
Compare el texto de la iniciativa con el texto publicado y seale si existen diferencias
entre el proyecto original y la ley tal cual fue publicada.
2. Realice un cuadro comparativo que describa las diferencias entre una ley, un reglamento, un
decreto ley y un Decreto con fuerza de ley.
3. Revise las normas de la Constitucin poltica de la Repblica y luego describa que tipos de
leyes conoce el texto Constitucional.
4. De la lectura del cuento La muralla China de Franz Kafka, cap. IV (Documento de Apoyo n
3), responda las siguientes preguntas:
1) Cul es la situacin de las leyes?
2) Esta situacin Qu valores del Derecho estara menoscabando?
3) Las leyes que describe el narrador cumplen con las caractersticas de las leyes
estudiadas en esta leccin?
5. Realice un cuadro comparativo acerca de las diferencias entre las teoras acerca de la
retroactividad estudiadas, sealando cuando entiende cada teora que una ley es retroactiva.
6. Va a trabajar con una sentencia del Tribunal Constitucional de Chile. Se trata de la sentencia
rol
n
1140.
Para
acceder
a
ella,
vaya
a
la
siguiente
direccin
http://www.tribunalconstitucional.cl/ Luego, en el costado derecho de la pgina Buscador de
sentencias coloque el rol de la causa (1140) y de click a buscar. Una vez que haya accedido al
documento, siga las siguientes instrucciones:
a) Vaya directamente a la pgina 2, en la seccin Fundamentos del requerimiento. Y lea
atentamente hasta la pgina 10.
b) Lea, luego, desde la pgina 19 a la 47
c) Finalmente, lea la pgina 49
d) Conteste las siguientes preguntas:
1. Por qu se estaba recurriendo de inconstitucionalidad?
2. Qu argumentos entreg el Tribunal Constitucional para resolver?
3. Qu resolvi finalmente este Tribunal?
LECCIN OCTAVA
LA JURISPRUDENCIA
1.- ETIMOLOGIA, CONCEPTO Y DIVERSAS ACEPCIONES DE LA
VOZ JURISPRUDENCIA
Etimolgicamente la palabra jurisprudencia se construye con dos
palabras latinas, a saber, iuris que quiere decir lo referente a lo jurdico, y
prudentia que quiere decir sabidura, por lo mismo la palabra en estudio
alude en su acepcin ms amplia a la sabidura referida al Derecho.
Ahora bien, la jurisprudencia es una palabra que en nuestro medio, tiene
dos acepciones, un significado cientfico, y otro significado meramente
judicial:
1. En un sentido cientfico; es el nombre que se reserva en Europa
a la Ciencia del Derecho, a la dogmtica jurdica. As por
ejemplo, en Italia o Alemania a las facultades de Derecho de
las Universidades se les llama Facultades o Escuelas de
jurisprudencia, y a los estudiosos del Derecho Doctor en
Jurisprudencia.
2. En un sentido judicial, la acepcin se refieres en general a la
produccin normativa de los tribunales de justicia, teniendo
en este sentido un significado dual:
a) Para referirse al conjunto de normas o de principios de
carcter general que emanan de fallos uniformes de los
tribunales de justicia
b) Para referirse a la norma individualizada o particular que se
contiene en todo fallo judicial, cualquiera sea la jerarqua del
tribunal de que se trate
Este el sentido (con ambos significados) que nos interesa y su
funcin e importancia en Chile como fuente del Derecho es de lo que nos
ocuparemos a continuacin.
Por lo mismo, provisoriamente, definiremos a la jurisprudencia
como aquella fuente (material o formal segn sea el caso) del Derecho
que emana de los tribunales de justicia en ejercicio de su jurisdiccin.
Como se ver en lecciones posteriores, el Derecho Procesal es una rama del Derecho Pblico que establece los
principios y normas referentes a la organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia, como de los
procedimientos judiciales que se siguen ante ellos.
2.- LA JURISPRUDENCIA COMO CONJUNTO DE PRINCIPIOS O

NORMAS DE CARCTER GENERAL EMANADOS DE LOS
FALLOS UNIFORMES DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA
De lo antes dicho, y para entender la esencia de la jurisprudencia como
fuente del Derecho, necesario es que analicemos una nocin propia del
Derecho Procesal1 como es el concepto de jurisdiccin.
La jurisdiccin es el poder-deber privativo del Estado, quien la ejerce a
travs de los tribunales de justicia, en cuya virtud le compete a estos, el
conocimiento de las causas civiles y criminales, la resolucin, fallo o
juzgamiento de estas causas, y finalmente el hacer ejecutar o cumplir lo
juzgado.
Adems es un deber, porque nuestro Derecho Procesal consagra
expresamente, el denominado principio de inexcusabilidad, en virtud
del cual, si se reclama la intervencin de un tribunal de justicia en forma
legal y en negocios de su competencia, el tribunal y en definitiva el
Estado- no podr excusarse de administrar justicia, ni aun por falta de
ley que resuelva el asunto sometido a su consideracin.
As, la jurisprudencia tiene las siguientes caractersticas:

1-. Es un poder que tiene el Estado, por lo mismo la jurisdiccin es parte
del ejercicio de la soberana.
2-. Es privativo del rgano jurisdiccional, esto es, los tribunales de
justicia establecidos por ley.
3-. Es un deber
En el Derecho positivo chileno lo anterior se encuentra regulado en:
1-. El concepto de jurisdiccin manejado por nuestro ordenamiento
jurdico: artculo 76 de la CPR, y 1 del COT, y respecto de la exclusividad
del ejercicio de dicha facultad ver art.
2-. El principio de inexcusabilidad; art. 10 COT
En conclusin, la misin de declarar el Derecho para los asuntos

litigiosos es tarea de los Tribunales de justicia, a ellos corresponde
declarar cules sern las disposiciones que en Derecho deban aplicarse
para resolver una contienda mediante un procedimiento, subsumiendo
el caso de que se trata a la norma jurdica pertinente. Pero ojo, que la
expresin tribunales de justicia, no debe ser identificada solo con el
Poder Judicial, puesto que existen, otros tribunales de justicia
establecidos en la constitucin, la ley, e inclusive tratados internacionales
(por. ej.) Tribunal Constitucional, Juzgados de Polica Local, Corte
Interamericana de d.d.h.h.).
La funcin jurisdiccional es muy compleja. La tarea de subsumir
los hechos en las normas pertinentes puede resultar difcil, pues difcil es
interpretar las normas jurdicas; puede resultar igualmente difcil extraer
la consecuencia jurdica del hecho presentado, pues los jueces se
enfrentan a dos graves dificultades:
a)
Pueden existir en el ordenamiento jurdico
disposiciones contradictorias, pero el juez de todos
modos se halla obligado a resolver
b)
Puede faltar o no existir una ley que resuelva el
asunto: en este caso el juez tendra que recurrir a
otros mecanismos que el propio Derecho indica,
mecanismos siempre difciles de manejar.
Frente a ello, podemos comprender lo difcil de esta tarea. As, es dable
considerar que cuando un juez resuelve casos anlogos, aplicando las
mismas disposiciones en un idntico sentido, el juez est sustentando un
criterio uniforme.
Ahora bien, los ordenamientos jurdicos occidentales, son susceptibles de
ser divididos en dos grandes esferas claramente diferenciadas. Estas son,
la tradicin continental y la tradicin anglosajona. En la primera, al
sentarse criterios uniformes por parte de los tribunales superiores de
justicia surgen normas o principios generales rectores que vincularan
obligatoriamente a todos los tribunales inferiores.
La jurisprudencia es fuente formal del Derecho en este sentido en los
medios anglosajones del common law, en el cual estos criterios uniformes
sustentados por los tribunales superiores de justicia se denominan
precedentes. Los precedentes emanados de los tribunales superiores de
justicia son obligatorios para todos los tribunales de jerarqua inferior y
para el mismo tribunal superior.
En Chile, en cambio, la jurisprudencia en este sentido no es fuente formal

del Derecho: as lo declara el inc. 2 del art. 3 del CC, que establece el
denominado principio del efecto relativo de las sentencias, en virtud del
cual, las sentencias solo tienen obligatoriedad para las partes del
respectivo proceso.
Todo tribunal en Chile es independiente a la hora de resolver un asunto
sometido a su consideracin y no se halla legalmente obligado o
vinculado por ninguna otra autoridad suprema del Estado, ni por los
fallos de la Corte Suprema o las Cortes de Apelaciones, pudiendo
resolver por tanto de un modo distinto; ahora bien, estos principios
formativos del sistema de administracin de justicia se denomina, se
encuentra consagrado en; CPR art. 76 y siguientes, y en el COT art. 8 y
12
Sobre la base de lo anterior, podemos afirmar que en Chile la
jurisprudencia no es una fuente formal del Derecho, aunque si un
fuente material, porque:
-
Si bien los tribunales no se hallan vinculados legalmente por la

jurisprudencia de los tribunales superiores, si pueden hallarse
vinculados moralmente a estas decisiones: se supone que los
tribunales superiores, al ser colegiados y cuyos miembros
poseen antecedentes acadmicos, profesionales o de
experiencia mayores a los de jueces de primera instancia, sus
decisiones por tanto tienen un peso especfico mayor y pueden
influenciar a los inferiores; si lo entendemos as, la
jurisprudencia es una fuente no formal, sino material que sirve
al juez para dictar Derecho en el asunto que se somete a su
conocimiento.
La Corte Suprema y en menor medida las de Apelaciones son

tribunales de casacin, pues se interponen ante ellos recursos
de casacin tanto en la forma como en el fondo y de nulidad.
Estos recursos buscan que el tribunal modifique una sentencia
que ha sido dictada con manifiestos errores en la aplicacin de
la ley. Esta tarea tiene un rol unificador: el criterio de aplicacin
de la norma que emplee la Corte Suprema debiera ser el
correcto, dadas las razones entregadas en el nmero anterior.
Sin embargo volvemos a insistir que los tribunales inferiores no
se halan vinculados legalmente a estas sentencias.
En el ejercicio de los recursos de casacin en el fondo en

materia civil, y de nulidad en materia penal, los tribunales
superiores de justicia, en especfico, la Corte Suprema, pueden
ejercer su jurisdiccin respecto de causas conocidas por
tribunales inferiores, unificando por estos medios de
impugnacin la jurisprudencia nacional.
Los fallos de los tribunales pueden conocerse a travs de varios

medios. Existen varias publicaciones en nuestro pas que se dedican a la
recopilacin de los fallos ms importantes emanados de los tribunales,
sobre todo de la Corte Suprema. Estas publicaciones son las siguientes:
Revista de Derecho y Jurisprudencia
Gaceta de los Tribunales
Revista Fallos del Mes
Gaceta Jurdica
3.- LA JURISPRUDENCIA COMO NORMA INDIVIDUALIZADA O

PARTICULAR CONTENIDA EN TODO FALLO JUDICIAL
La doctrina ha tenido dos posiciones sobre el particular, en primer lugar,
la posicin tradicional, y en segundo lugar, la posicin moderna.
La posicin tradicional en torno a la funcin jurisprudencial se orienta en
el sentido de que se trata de una funcin cognoscitiva, de conocimiento,
pero no de naturaleza creadora: los tribunales se limitan a interpretar el
contenido de las normas jurdicas para luego aplicarlas, pero no crean
Derecho. Se trata sencillamente de un corolario de la teora de separacin
de funciones o poderes del Estado: la creacin de normas jurdicas
corresponde nicamente al poder legislativo. Los ilustrados (con
MONTESQUIEU a la cabeza) sostenan que de permitrseles a los jueces
la tarea de crear normas jurdicas a travs de sus sentencias se atentara
contra la seguridad jurdica, soporte de la libertad: no puede haber
seguridad si quienes aplican las leyes son los mismos que las crean. Los
jueces son la mera boca de la ley.
En todo caso la opinin de MONTESQUIEU2 no debe entenderse de
modo absoluto en el siguiente aspecto: toda ley, por clara que sea en su
tenor literal, siempre deber ser interpretada, pues es tarea del juez
hacerlo frente al caso concreto. Interpretar significa desentraar su
sentido objetivo, esto es, su autntico significado. Pero esta labor es de
naturaleza cognoscitiva, jams de creacin, pues el juez debe trabajar con
lo que la ley dispone.
Frente a esta tradicional posicin se encuentra otra, expuesta por
KELSEN: Los jueces, en su labor jurisdiccional tendran, dentro de ciertos
lmites, una funcin creadora de Derecho. Para KELSEN, la
interpretacin es una operacin del espritu que acompaa el proceso de
creacin del Derecho, pues al pasar de una norma superior a otra
2
Barn de Monstesquieu: Pensador poltico francs de la poca de la Ilustracin, vivi entre los aos 1689 y 1755,
propone la separacin de los poderes del Estado en su obra El espritu de las leyes.
inferior, particular respecto de la primera, el juez est creando Derecho.

Esta nocin est acompaada de la particular visin que KELSEN
tiene del principio de separacin de poderes del Estado: jurisdiccin,
legislacin y ejecucin no son tres funciones separadas, sino tres
momentos del proceso de creacin del ordenamiento jurdico que se
corresponden con tres rganos especializados en virtud del principio de
divisin del trabajo. As, el momento jurisdiccional corresponde a los
tribunales de justicia, el momento legislativo al poder legislativo y el
ejecutivo al poder ejecutivo.
Cuando un juez aplica una norma la est individualizando y
dicha norma ya no ser general, sino particular y aplicable solo al caso
concreto. Esta progresiva individualizacin de las normas ocurre en todo
el ordenamiento jurdico, desde la Constitucin hasta las sentencias
judiciales pues toda norma tiene un margen de indeterminacin lo que
entrega al juez la posibilidad de la libre interpretacin, debiendo escoger
el juez una de las posibilidades igualmente legtimas que ofrece la
norma. En esta eleccin, el juez realiza un acto de voluntad: si hay
voluntad, hay creacin de Derecho
De todas formas, esta posicin es peligrosa criticada porque
comprometera el principio de separacin de poderes del Estado. Por lo
dems de la sola necesidad de interpretacin que toda norma exige no
puede colegirse que exista un acto de creacin: la interpretacin solo
tiene por objeto desentraar el sentido intrnseco y objetivo que vive en
cada norma, pero dicha voluntad al servicio de la interpretacin no es
creacin de norma jurdica alguna.
Ahora bien, en Chile, sin embargo, existe un argumento dogmtico para
sostener que los jueces, al dictar sentencia, estn creando una norma
jurdica, lo cual nace de una lectura en negativo del art. 3 inciso 2 del
CC seala que Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciare.
Si lo leemos en el sentido contrario, las sentencias judiciales si tienen
fuerza obligatoria, vinculante de las causas en que actualmente se
pronunciare, resulta entonces que en las sentencias judiciales se contiene
una norma, solo que con efectos relativos pues ser vinculante y
obligatoria solo para las partes del proceso.
En todo caso junto a estas sentencias, que son la regla general en cuanto a
sus efectos, existen las llamadas sentencias especiales, pues resultan
vinculantes incluso para terceros y, por lo tanto, generalmente
obligatorias: por ejemplo, cuando se litiga sobre el estado civil de una
persona, la sentencia que resuelva el asunto tendr validez universal,
pues nadie podr desconocer el estado civil que dicha sentencia declare o
reconozca. A estas sentencias se les llama sentencias con efecto erga
omnes.
4.- LA JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA ANGLOSAJON Y EN LOS

SISTEMAS CONTINENTALES
La ley es fuente formal del Derecho en los medios anglosajones del
common law; sin embargo la fuente formal del Derecho aun ms
importante que la ley es la jurisprudencia en el primer sentido que
hemos estudiado: un precedente resulta ser obligatorio para todos los
casos que presenten una naturaleza similar y circunstancias anlogas.
As, este Derecho se estructura como un Derecho del caso, basado en
estos precedentes que permanecern hasta un cambio en la
jurisprudencia. Por ello en estos ordenamientos puede afirmarse que el
juez es creador de Derecho. Tal es as que la opinin popular no
considera un mandato del legislador como ley sino hasta el momento en
que es aplicada por un tribunal.
En cambio, en los sistemas continentales de raz romano-cannicagermnica la ley se yergue como la fuente del Derecho ms importante,
dejando en un plano secundario la jurisprudencia, ms que nada como
fuente material del Derecho, teniendo presente los matices que dicha
concepcin tiene, que ya hemos analizado.
Sin embargo, el constante intercabio cultural que impone la modernidad
est haciendo que el common law se acerque cada vez ms al sistema
continental (existe cada da una mayor produccin de leyes) y que el
sistema continental se acerque al common law, por la progresiva
importancia que la jurisprudencia ha ido adquiriendo.
Las diferencias entre ambos sistemas, pueden ser explicadas por varias
razones histricas, sobre todo dos:
a) Por el fenmeno de la recepcin: este fenmeno se verifica en
el medioevo europeo, en cuya virtud un ordenamiento
jurdico ya en desuso, como el Derecho romano justinianeo,
revive; en cambio en las islas britnicas se conserv la
fidelidad al Derecho romano clsico, de raz jurisprudencial.
b) En el continente, sobre todo en Francia, se tendi a
monopolizar el poder de crear Derecho, primero a travs de la
figura del monarca y luego en uno de los poderes ya
separados, el legislativo.
Maximiliano Robespierre, abogado y revolucionario francs que vivi entre los aos 1758 y 1794, junto a Danton
y a Marat, son los tres personajes ms importantes de la Revolucin Francesa. De ideas revolucionarias, en lo
5.- UNIFICACIN DE LA JURISPRUDENCIA Y LA CASACION

En Chile, como ya vimos, la jurisprudencia en sentido judicial no es
fuente formal del Derecho; en el segundo sentido lo sera solo si
adscribimos a la teora de KELSEN.
Sin embargo, en sistemas como el nuestro en que la ley es la fuente
formal del Derecho si es necesario, por una exigencia de la seguridad
jurdica, que exista una jurisprudencia uniforme, aun cuando sta no cree
norma alguna de carcter general.
Con la revolucin francesa se puso fin al desmedido arbitrio que
gozaban los jueces en el antiguo rgimen: era deseable para los fines y
propsitos revolucionarios que los jueces se subordinaran a la ley, siendo
meros portavoces de esa voluntad soberana plasmada en el texto legal.
Sin embargo, muchos jueces del antiguo rgimen siguieron sindolo
durante y despus de la revolucin y, aunque no podan atentar
directamente contra el principio de separacin de poderes creando
Derecho, podan hacerlo indirectamente, interpretando a su arbitrio las
leyes.
Para obtener un criterio uniforme y estable en la interpretacin del
sentido de las leyes, en 1790, durante la Convencin y con el impulso de
ROBESPIERRE3, se crea un rgano complementario del poder judicial el
cual vigilar la forma en que los jueces estaban interpretando y
aplicando las leyes, al punto que se facult a ese organismo para que
pudiese anular (casar) las sentencias judiciales que, basndose en un
entendimiento incorrecto de la ley y, so pretexto de aplicarlo, en el
fondo invalidaban el campo del poder legislativo e indirectamente
creaban Derecho. De ah entonces surge el rgano de casacin.
Este rgano en Francia fue imponiendo su criterio atendido a la
autoridad moral de sus fallos, lo que produjo que esta institucin pasara
del Derecho francs a otros ordenamientos jurdicos, pasando a ser un
rgano ya no independiente, sino parte del poder judicial. En Chile, el
genuino tribunal de casacin es la Corte Suprema.
Hoy podemos decir que la casacin es una institucin jurdica
complementaria del poder legislativo formalmente considerado como un
recurso extraordinario que es ejercicio por algn rgano del poder
judicial, destinado a anular aquellas sentencias basadas en una
interpretacin errnea de la ley. Esta institucin se ha transformado en el
vehculo unificador de la jurisprudencia.
jurdico se opuso a la pena de muerte, aunque en su praxis como poltico hizo bastante uso de la capital como medio
de proteccin de la naciente republica durante la llamada poca del terror.
En Chile son dos los recursos que permiten esta actividad, en materia
civil la casacin en el fondo, y en materia penal, el recurso de nulidad.
ACTIVIDADES DE APLICACIN DE CONOCIMIENTOS LECCION

VIII.
1-.Realice un glosario de los conceptos que encuentre en el captulo

buscando la informacin en textos de doctrina o enciclopedias jurdicas o
textos legales (citar la fuente).
Precedente judicial:
Common Law:
Recurso de casacin:
Recurso de nulidad (en materia penal):
2-. Busque jurisprudencia relevante de la Corte Suprema de este ltimo

tiempo en materia Civil y Penal.
3-. Analice el texto de jurisprudencia que sigue a continuacin y conteste

brevemente las siguientes preguntas:
- Sobre que rama del Derecho recae la jurisprudencia?
- Qu criterio sienta el fallo en cuestin?
- A que se refiere el encabezado que dice doctrina?
La sentencia: Contra Miguel Escobar Badilla. Juzgado de Letras

de Parral, de noviembre de 1941, fallo del Juez Rafael Retamal
Lpez. Gaceta de los Tribunales, 1942, Primer Semestre, Pgs.
290 a 294.
Materia: Hurto; causal de justificacin; hurto famlico.
Nota: Este fallo, de especial importancia histrica, es el primero, y
uno de los escassimos fallos que se refieren a la justificante de
estado de necesidad en un delito contra la propiedad.
Se trascriben textualmente algunas de las consideraciones del
mismo.
Los hechos:
Se ha instruido esta causa 9712 en virtud de parte de
Carabineros de fecha 19 de marzo de 1940, por el cual se dio
cuenta que en el mes de julio de 1939 le hurtaron a don Vctor
Benavente Tapia de su fundo, 23 ovejas, las que estima en $
1.840; se agregaba en el parte que el denunciante tena fundadas
sospechas en Miguel Escobar.
Por el parte de fojas 5 se puso a disposicin de este juzgado a
Miguel Escobar Badilla, quien confes ser efectivo que haba dado
muerte a cinco ovejas de las del denunciante para comer con su
familia porque estaba muy pobre; que los cueros se los entreg a
Juan Vallejos, llavero del fundo en presencia de Benavente.
Miguel Escobar Badilla, a fs. 6, dijo que hace 23 aos ms o
menos a que trabaja en el Fundo de Vctor Benavente, como
gan; que desde hace quince aos ha tenido a su cuidado un
pio de ganado de 160 ovejas de su patrn Benavente,
habindole rendido cuenta satisfactoria anualmente, sin haber
tenido prdidas; que como gan del fundo ganaba cuarenta
centavos diarios, teniendo como regalas una cuadra de chacras y
una de trigo; que en el presente ao y en el pasado tuvo muy
malas cosechas; que se vio demasiado pobre y no tena como
atender a la alimentacin y vestuario de sus 3 hijos que tiene a su
cargo, el mayor de los cuales tiene 13 aos y el menor 7; que
apremiado por las necesidades en que se encontraba, tanto l
como sus hijos para alimentarse y vestirse se vio obligado a retirar
del pio del ganado de su patrn 5 ovejas, en distintas ocasiones,
las que benefici y comi con sus hijos; que ninguna de las veces
que benefici las ovejas dio cuenta a su patrn ni al mayordomo;
que antes de ocupar ovejas not que faltaban 6 y de ese hecho
dio cuenta a Luis Celis, el que dijo las registrara bien en el fundo
porque no era posible que se estuvieran perdiendo; que despus
de esto fue cuando ocup ovejas y las benefici en su propia casa
con sus hijos; que al rendir cuenta del ganado en el mes de
diciembre del ao pasado se not que faltaban 23 ovejas; que al
ser interrogado por Benavente le contest que haba hecho
registros y no haba encontrado dichas ovejas y que no tena
noticias de ellas; que en presencia de Carabineros manifest que
haba ocupado 5 ovejas, las que haba dedicado a comerse con su
familia, debido al escaso salario del que disfrutaba y a las malas
cosechas que haba tenido; que los cueros de las ovejas los
entreg al nombrado Juan Vallejos al que le deca que esos
cueros correspondan a una oveja que haba encontrado muerta,
en cada caso; que estima el valor de las ovejas que ocup y comi
con sus hijos en $ 70, pues estaban flacas.
El derecho:
Artculos 432, 446 y 449 del Cdigo Penal.
En mrito de lo anterior se resuelve:
3 Que en relacin con el asunto del anterior considerando el reo
aleg la eximente de haber ejecutado el hurto impulsado por una
fuerza irresistible que estara fundada en la insuficiencia de sus
medios econmicos para sustentar regularmente a su familia;
pero si bien pudiera estimarse el hambre como fuerza sicolgica

irresistible, no es necesario forzar la interpretacin del precepto
legal invocado, porque existe uno expreso, el N 7 del artculo 10
del Cdigo Penal, que resuelve determinadamente el caso
propuesto a la consideracin del Juzgado;
4 Que aceptando como verdica la declaracin del reo en el
sentido de que obr apremiado por la necesidad alimenticia propia
y de sus hijos (y no puede menos que aceptarse porque el hecho
est corroborado por casi todos los testigos del sumario), hay que
aceptar tambin la existencia del primer requisito del artculo
citado, o sea, la realidad o peligro inminente del mal que se trata
de evitar, puesto que obrar apremiado por el hambre es lo mismo
que obrar en virtud del hambre inminente o prxima y nadie puede
negar, porque equivaldra a negar la evidencia, que el hambre es
realmente uno de los mayores males de la vida que suele traer
como consecuencia el mal mayor que es la muerte;
5 Que el segundo requisito del expresado N 7 concurre tambin
en el caso de autos, porque la disminucin del patrimonio causado
al ofendido (mal que a l le produjo el delito), es muchsimo menor
desde el punto de vista moral y humano que el mal del hambre en
la familia del reo, en virtud de que mientras aquel mal slo
disminuye los bienes, este mal puede producir la prdida de la
vida;
6 Que tambin concurre el tercer requisito del estado de
necesidad, porque si bien podra sostenerse que pudo existir otro
medio menos perjudicial para impedir el mal que se trataba de
evitar, es seguro que cualquier otro medio era impracticable en el
momento
del hecho, sobresaliendo desde luego
la
impracticabilidad del medio trabajo, que no poda producir
efectos en tal momento a un hombre que haba trabajado durante
20 aos al servicio del ofendido sin ganar lo necesario para
precaverse del estado a que lleg;
7 Que el reo tiene comprobada su conducta anterior irreprochable
con las declaraciones de Daniel Moraga y Simn Maureira
corrientes a fs. 13 y 13 vta.; y
8 Que no hay mritos para hacer cargos al reo sino por el hurto
de 5 ovejas, porque no aparece de los autos que l se haya
hurtado las otras.
Y visto lo prescrito en los artculos 1, 10 N 7, 15, 18, 432, 446
N 2 y 449 inciso 2 del Cdigo Penal, y 131, 132, 167, 439 N 2,
484, 510 y 528 del Cdigo de Procedimiento Penal, se declara:
1 Que se absuelve de la acusacin a Miguel Escobar Badilla,
apodado El Pato, de 47 aos, nacido en Cinego y domiciliado
en San Alejo, ambos lugares de este Departamento, viudo,
analfabeto, gan, nunca preso ni procesado; y
2 Que se sobresee temporalmente y hasta que se presenten

mejores datos de investigacin respecto del hurto de un nmero
de ovejas superior al que fue materia de la acusacin por no haber
indicios suficientes para acusar a determinada persona como
autor, cmplice o encubridor.
Antese y consltese.- Rafael Retamal.
Bibliografa Bsica

Chile, p. 52 a 94.
N 2: RIVACOBA Y RIVACOBA MANUEL, Fuentes del Derecho Positivo, EDEVAL, p. 24. a 35.
Documentos de apoyo
N 1 Esquema del Poder judicial, con la individualizacin de todos los tribunales de justicia del Poder
Judicial; disponible en la Pgina Oficial del Poder Judicial de Chile;
http://www.poderjudicial.cl/modulos/InfoInstitucional/INS_EstructuraPjud.php?op
c_menu=1&opc_item=1
N 2 Historia del Poder judicial chileno:
Disponible en;
http://www.poderjudicial.cl/modulos/InfoInstitucional/INS_HistPoderJud.php?opc
_menu=1&opc_item=2
HI S TO R IA DE L PO D ER J U D IC IA L
Historia del Poder Judicial
Los orgenes de la Corte Suprema, previos a 1823, los encontramos en la Real Audiencia y, en las
funciones jurisdiccionales del Consejo de Indias; y luego, a partir del siglo XIX en los tribunales
republicanos.
La Primera Real Audiencia con sede en Concepcin

Los antecedentes indirectos de nuestro mximo Tribunal se remontan a la poca indiana, con ocasin
de la creacin de la Real Audiencia el 27 de agosto de 1565, con asiento en la ciudad de Concepcin.
Estuvo integrada inicialmente por cuatro miembros: tres oidores (Juan Torres de Vera y Aragn, Egas
Venegas y Gabriel de Sierra Ronquillo) y un Presidente (don Melchor Bravo de Saravia). Su instalacin
definitiva se produjo el 10 de agosto de 1567. Durante sus cortos aos de funcionamiento- hasta 1575actu como tribunal de apelaciones, ejerciendo adems, la jurisdiccin administrativa de nuestro
pas. LEER MS..
Resurgimiento de la Real Audiencia con sede en Santiago

No fue sino hasta el 23 de marzo de 1606 que, por una nueva Cdula Real proveniente del Rey Felipe III,
la institucin de la Real Audiencia ve nuevamente la luz. Producto de las peticiones de diversos
sectores sobre la necesidad de instituir una instancia que resolviera y regulara las pugnas de poder
existentes en el Reino de Chile, se reestablece esta institucin el 8 de septiembre de 1609, esta vez en
la ciudad de Santiago y con una integracin de cuatro Oidores, un Fiscal, un Procurador, un Protector
de Indgenas y un Presidente, cargo que asumi el gobernador don Alonso de Rivera. LEER MS...
La Cmara de Apelaciones, su breve existencia y el nacimiento del Supremo Tribunal

Judiciario
La primera Junta Nacional de Gobierno, suprimi a la Real Audiencia el 24 de abril de 1811, por la
sospecha de la participacin de sta en el denominado motn de Figueroa, acaecido el 1 de abril de
ese mismo ao, reemplazndola por una Cmara de Apelaciones, el 13 de mayo de 1811. LEER MS..
La Corte Suprema de Justicia

A partir de 1823 se establece la Suprema Corte de Justicia, la que, sin perjuicio de cambios en su
denominacin y ampliacin de atribuciones, es la que se mantiene hasta la fecha como tribunal superior
de la Repblica. LEER MS..
Arquitectura del Palacio de Tribunales

Durante su primera etapa la Corte Suprema fue albergada por diversas dependencias, pero sin detentar
el uso exclusivo en ninguna de ellas. As, debi compartir oficio con otras instituciones tales como el
Senado, el Consulado y la Caja del Crdito Pblico, siendo trasladada en 1845 al edificio de la antigua
Real Casa de Aduanas, en donde permaneci por varias dcadas... LEER MS

LECCION DECIMO CUARTA: INTERPRETACIN DE OTRAS

NORMAS JURDICAS.
1.- INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
a) Concepto: Son aquellos acuerdos o convenios de carcter interestatal
que celebran los Estados entre s, o bien los Estados con organismos
internacionales que no son Estados pero que tienen personalidad jurdica
en la comunidad jurdica internacional. El objeto de un tratado es regular
las relaciones jurdicas entre ellas sobre diversas materias de inters
comn.
Los tratados internacionales son fuentes de Derecho internacional
particular porque obligan a los Estados que consienten en firmar ese
tratado. Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales
llegan a tener significativa importancia para los Estados que las han
suscrito, por ejemplo, los tratados que han puesto fin a un conflicto blico.
b) Normas de derecho internacional sobre el particular.
En materia de interpretacin de los tratados, existe un cuerpo legal
internacional que regula esto, la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los tratados, de 1969:
En sus Art. 31-32 y 33 establece normas acerca de la interpretacin de
tratados internacionales:
Art. 31: se reconocen los distintos mtodos interpretativos que ya hemos
estudiado (teleolgico, lgico y gramatical).
Art. 32: Hace referencia al mtodo histrico como una forma de

interpretacin que es supletoria y que opera slo:
a. Para conformar el sentido encontrado por los otros mtodos.
b. Cundo el resultado de la interpretacin que arrojan los otros mtodos
es ineficaz, es decir cuando la norma permanezca obscura y ambigua.
Art. 33: se pone en el caso de los tratados que tengan idiomas distintos.
El supuesto es que el tratado halla sido autentificado en dos o ms

idiomas, ambos tratados valen por igual, a menos que las partes hallan
acordado que prevalezca uno de dichos textos en caso de discrepancia.
2.- INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS.

a) Concepto: los contratos son actos bilaterales que tienen por objeto
crear derechos en sentido subjetivo.
Las normas contenidas en un contrato slo obligan a las partes que han
concurrido en su celebracin; as, puede ocurrir que ante la aplicacin de
un contrato surjan discrepancias entre las partes. Esto se ve agravado por
que las partes casi siempre carecen de la debida asesora legal para
redactar un contrato y por lo mismo no se les puede exigir un buen
manejo tcnico de las palabras.
b) Sistemas de interpretacin de los contratos.
1.- SUBJETIVO: encuentra su base en el Derecho romano, en el Digesto, y
fue confirmado en el Cdigo francs; este sistema sostiene que el objeto
de interpretacin de los contratos es la voluntad subjetiva de las partes, y
en esto se aleja el objeto de interpretacin de la ley.
2.-OBJETIVO: consagrado en el Cdigo civil Alemn de 1898, se atiene a la
declaracin objetiva de la voluntad, esto supone que la voluntad que se ha
manifestado en el acto posee un sentido objetivo que viene a coincidir con
el normal sentido de las declaraciones de voluntad en su medio cultural.
En nuestro pas se ha sealado que es necesario interpretar an cuando
las clusulas sean claras.
c) reglas del Cdigo civil sobre la materia.
En materia contractual se ha planteado si es necesario interpretar un
contrato cuando las clusulas del contrato sean claras.
De ah que destacados autores han sealado que la oscuridad no es un
requisito necesario esencial para la interpretacin.
El Cdigo civil chileno en esta materia sigue el sistema subjetivo y este
sistema aparece consagrado en una regla que los civilistas llaman la regla
de oro que se encuentra en el Art. 1560:
Art. 1560: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe
estarse a ella ms que a lo literal de las palabras
Art. 1561 Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se
aplicarn a la materia sobre la que se ha contratado.

Art. 1562 el sentido en que una clusula puede producir algn efecto,
deber preferirse a aqul en que no sea capaz de producir efecto alguno.
Art. 1563 En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria,

deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del
contrato.
Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen.
Art. 1564 las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras,
dndole a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad.
Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia.
O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una
de las partes con aprobacin de la otra.
Art. 1565 Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la
obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la
convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se
extienda.
Art. 1566 No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una
de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella,
siempre que la ambigedad provenga de la falta de un explicacin que
haya debido darse por ella.
d) La interpretacin de los actos jurdicos unilaterales.
El acto jurdico unilateral es aqul que consiste en la manifestacin de la
voluntad de una sola parte con la intencin de producir algn efecto
jurdico.
El Cdigo civil en esta materia no es muy acucioso, o sea, no trata de
manera especifica la interpretacin de los actos jurdicos unilaterales. Sin
embargo existen algunos actos jurdicos unilaterales, como el testamento
que s posee reglas de interpretacin al respecto.
Art. 1069 sobre las reglas dadas en este titulo acerca de la inteligencia y
efecto de las disposiciones testamentarias prevalecer la voluntad del
testador, claramente manifestada con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la sustancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

La jurisprudencia chilena ha estimado que por la va de la analoga la

disposicin contenida en el Art. 1069 inciso 2 puede ser aplicada a otros
actos jurdicos unilaterales.
3.- LA INTERPRETACIN DE LAS SENTENCIAS JUDICIALES.
a) Concepto: Segn Hans KELSEN las sentencias judiciales contienen
normas individualizadas cuya esfera obligatoria queda restringida a las
partes que participan en el proceso cuestin que por lo dems ratifica
nuestro cdigo civil en el art 3 inciso 2.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.
Puede ocurrir que las normas que contienen estas sentencias presenten
dificultades en su inteleccin, o sea, es obscura, dudosa o queda poco
clara la sentencia.
El Cdigo de procedimiento civil regula la interpretacin de las sentencias,
es este cdigo procedimental el que regula la forma de hacer efectivo en
juicio los derechos reconocidos por el derecho civil en general.
El Cdigo de procedimiento civil en su Art. 158 clasifica las sentencias
judiciales en sentido teleolgico (atendiendo al fin de la resolucin).
Art. 158: Las resoluciones judiciales se denominan definitivas, sentencias
interlocutorias, actos y decretos.
La sentencia judicial ms importante es la definitiva, es aquella que pone
fin a la instancia, cuestin o asunto que ha sido objeto de juicio. La
particularidad de la instancia es que el juez conoce de los hechos y del
Derecho y revisados luego en segunda instancia pone fin al asunto, lo
nico que queda es presentar un recurso extraordinario llamado recurso
de casacin que faculta a la Corte Suprema para revisar la sentencia.
Los decretos son menos importantes pero son los ms habituales y
corrientes, estos permiten ir desarrollando el proceso, proveyendo las
diligencias ms domsticas y modestas de mera tramitacin en un juicio.
Las sentencias definitivas producen distintos efectos, y los dos ms
importantes son los siguientes:
1.- El efecto de cosa juzgada, que consiste en que una vez que la sentencia
queda firme (no cabe ningn recurso) no se puede volver sobre el mismo
asunto, entre las mismas partes y por la misma causa de pedir; es decir,
sobre el mismo asunto no se puede volver a juzgar.
2.- Desasimiento del tribunal: es decir una vez que la sentencia queda
firme el mismo tribunal que la dict no puede alterarla ni modificarla de
ninguna manera; sin embargo y a solicitud de parte del tribunal puede, en
primer lugar, aclarar puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y
rectificar los errores de copia, de referencia o de clculos numricos que
aparezcan en la sentencia. Esto e lo que se denomina recurso de

rectificacin, aclaracin, y enmienda que est en el art. 182 C.P.C.

4.- EL PROBLEMA DE LA INTERPRETACIN DE LAS NORMAS
CONSUETUDINARIAS.
El problema de la interpretacin de las normas consuetudinarias es que el
procedimiento de interpretacin de ellas se confunde con otra operacin y
esta operacin es la de establecer que dicha costumbre jurdica existe y
que es vinculatoria; la interpretacin de las normas consuetudinarias se
confunde con establecer la existencia de las mismas normas
consuetudinarias. Algo parecido hace el juez cuando debe interpretar una
norma legal: en primer trmino, debe establecer el hecho de su existencia,
es decir, el hecho de su aprobacin legislativa, por medio de la cual esa
norma legal se ha transformado en tal. Solo que en este caso, en el caso
de la interpretacin de la ley, es algo mucho sencillo, pues la ley en
general estar escrita y constar de un modo fehaciente la fecha en que
esta comenzar a regir. En el caso de la costumbre esto es distinto, pues
no existen como en la ley, datos fehacientes de su existencia; por lo
mismo, el juez o el operador jurdico que deba interpretarlas, debe
primero establecer el hecho de la costumbre, probando la existencia de
sus elementos. Al hacer eso, el intrprete ya est interpretando la
costumbre, y por esa razn afirmamos que el proceso de su interpretacin
se confunde con el proceso de determinar la existencia de una norma
consuetudinaria.

SECCIN CUARTA:
INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL
DERECHO.
LECCIN DCIMO TERCERA: INTERPRETACIN DE LA LEY.
1.- CONCEPTO DE LA INTERPRETACIN JURDICA.

Cotidianamente podemos constatar que nuestro pensamiento se
elabora a travs de palabras. Cuando vemos un animal de cuatro patas,
cubierto de pelo y que ladra pensamos en un perro y mentalmente decimos
perro. Cuando estamos agobiados y nuestro nimo decae pensamos que
estamos tristes. Y si en una parte aparece la palabra muerte,
inmediatamente sabemos su significado, asocindolo a fenmenos contrarios
a otro concepto mental al cual tambin recurrimos y que es una palabra:
vida.
Esta comprobacin cotidiana tambin es aplicable al Derecho. Las
normas se expresan a travs de palabras: est prohibido que, el arrendador
es, el que mate a otro ser penado con, etc., etc.
En muchas ocasiones, el sentido de las palabras es prstino y claro:
casa, perro, prohibido. En otras ocasiones es ambiguo o incluso vago: buenas
costumbres, orden pblico, auto que como veremos en Derecho no alude al
vehculo de cuatro ruedas que se mueve por combustin interna.
Curiosamente, y contrario a lo que se podra pensar, en ambos casostanto cuando el sentido de las palabras es claro, como cuando no lo es- es
necesario interpretar.
Interpretar es o consiste en establecer el significado de algo.
La interpretacin de la norma jurdica consiste en determinar su verdadero
sentido o alcance.
La norma jurdica es un objeto ideal, por lo tanto, para poder manifestarse en
el mundo emprico, necesita de signos exteriores a fin de que pueda resultar
sensible y comunicable para los hombres.
Consecuentemente, para poder conocer una norma se debe comenzar a
travs de sus signos exteriores en los que se halla expresada. Sin embargo
uno no slo se pude quedar en los signos exteriores, por que los signos no
son la norma y la norma no son los signos. Por lo tanto, los signos son
elementos para poder remontarse al contenido prescriptivo de la norma.
Esta operacin o bsqueda del contenido prescriptivo es la interpretacin.

A partir de esto toda norma jurdica puede ser interpretada, cualquiera sea su
rango y naturaleza, pero no solo se interpretan las normas generales, sino
tambin las normas individualizadas, por ejemplo, los contratos, las
sentencias, los testamentos, etc.
El tema de la interpretacin se estudia en la teora general de la
interpretacin de la ley.
Los signos que se expresa una norma jurdica pueden ser variados, aunque la
regla general es que el smbolo utilizado es la palabra en su versin escrita;
sin perjuicio de esto los signos pueden estar representados por letras,
dibujos, colores, etc. y a veces determinados gestos pueden contener una
norma.
La palabra interpretacin proviene del latn Inter-pres y esta del griego

meta fraxtes que significa mediador, el que se coloca entre dos que hablan
para hacer conocer a cada uno de ellos lo que el otro ha dicho o est
diciendo y se refera tambin a la persona que mediaba entre el precio de las
dos partes; aplicado esto a la perspectiva jurdica, el intrprete es aqul que
media , el que le atribuye sentido determinado a una norma jurdica a travs
de sus signos externos.
As, podemos definir la interpretacin del Derecho como una operacin de
naturaleza intelectual y de carcter mediador entre los signos externos de
una norma jurdica y su contenido ntimo y objetivo que, partiendo de los
primeros trata de llegar o arribar a los segundos.
2.- NECESIDAD DE LA INTERPRETACIN.
La interpretacin es necesaria. Es necesaria fuera del Derecho, en otras
ciencias e incluso en el lenguaje coloquial. As, por ejemplo y como lo seala
SQUELLA en su Introduccin al Derecho la palabra radio tiene mltiples
acepciones: es un aparato elctrico, la mitad del dimetro de una
circunferencia, una sustancia descubierta por los esposos Curie y el mbito de
aplicacin de algo. Agreguemos uno: en Derecho la palabra auto alude en el
procedimiento a una resolucin que falla incidentes que no establecen
derechos permanentes para las partes involucradas en el juicio, pero fuera
del Derecho, alude a un automvil. (D.A. n 1)
Esto es as porque la interpretacin es una operacin intelectual siempre
necesaria: toda ley necesita ser interpretada por cuanto para ser aplicada
previamente debe ser conocida y justamente la interpretacin tiene por
objeto el conocimiento del contenido ntimo de la norma: as, an cuando la
norma sea bastante clara ser necesario igual conocerla previamente, saber
cual es su contenido objetivo, es decir, interpretarla.
Carlos Nino refiere jocosamente estos problemas derivados del lenguaje y que
siempre hacen necesaria la interpretacin: La ambigedad semntica de algunas
palabras (como, por ejemplo, "cabo", "radio", "prenda", "mano", etc.), es un hecho
conocido por todos. Si se dice "el cabo de Hornos es muy fro", se puede dudar si se
alude al clima de una determinada regin austral o a la falta de sensibilidad de un

militar que se apellida "de Hornos".
En la historia del Derecho la interpretacin ha sido considerada como una

actividad que incluso fue prohibida. Prueba de esto lo vemos en la
recopilacin justinianea: en el Corpus Iuris Civilis y luego la Constitutio de 316
de Constantino, la interpretacin de la ley slo comprende al Emperador.
Que pasaba si un particular las interpreta?; ste era juzgado y castigado
como reo de delito de falsedad.
En el Derecho espaol encontramos en el Fuero Juzgo disposiciones que
prohiban a los jueces conocer de pleitos que no se basaran en leyes, sin
perjuicio de que el juzgador haga presente esta cuestin al rey para que
regule convenientemente.
Las partidas establecan que la interpretacin de las leyes dudosas
corresponda solamente a quien las hizo o a su sucesor.
El Ordenamiento de Alcal sealaba que slo corresponde al rey hacer fueros
y leyes, interpretarlas, declararlas, enumerarlas. Lo mismo aparece en las
leyes de Toro, en la Nueva recopilacin y en la Novsima recopilacin.
Este rechazo a la interpretacin es una tendencia legislativa que en el siglo
XVIII lleg hasta lmites ingenuos y radicales. Montequieu condena la
interpretacin judicial y seala que toda interpretacin de la ley es contraria
al rgimen republicano; el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley,
y, por lo tanto, slo aplica la ley.
Beccaria, padre del Derecho penal moderno dice que respecto de los delitos y
las penas el juez si llega a interpretar la ley, pasa de aplicador de la ley a
legislador.
Binding, opositor de estas prohibiciones, alude a este fenmeno como la
barroca prohibicin de interpretar las leyes, y que esta no es sino una
reaccin del sistema jurdico de la poca frente a la arbitrariedad judicial: en
efecto, en el Antiguo rgimen la interpretacin era utilizada en muchas
ocasiones para fallar contra o al margen de las leyes.
Para comprender esta prohibicin hay que tener en cuenta tres razones:
1.- FILOSOFICAS: a fines del siglo XVIII domin la corriente filosfica
racionalista: este racionalismo en su aplicacin al Derecho reconoce como
nica fuente de ste la ley.
Cualquiera otra fuente del derecho tena un contenido aleatorio, singular,
cambiante; en cambio la ley era deliberada y consciente y adems su carcter
general pretenda a la fijeza y permanencia. Por esto se entiende que la ley es
ms accesible y conocible proporcionando certeza jurdica que es la base de
la seguridad jurdica.
2.- HISTRICAS: esta nocin anterior se puso en contra de la importancia que
tena la costumbre y la jurisprudencia como fuentes del Derecho, y como
consecuencia de esta ltima, el arbitrio judicial.

La ley es una reaccin frente a la fragmentacin jurdica, pues evita y deja de

lado la costumbre y jurisprudencia, se alza como omnipotente.
3.- POLITICA: la ley aparece como expresin de la voluntad del poder poltico
y es el principal o mejor instrumento para que este pueda imponerse de tal
manera que si la ley es el mejor instrumento no puede quedar su aplicacin al
criterio de los jueces.
No obstante estas razones es ineludible sin embargo entender que toda ley
debe se interpretada. Por tal razn en 1790 se crea en Francia el tribunal u
rgano de casacin que uniforma el sentido y alcance de la interpretacin de
las leyes. As se pueden anular las sentencias fundadas en interpretaciones
errneas de la ley y a travs de este mecanismo se unifica la jurisprudencia de
los tribunales de justicia.
Otros mecanismos para mantener la unidad fueron comentarios oficiales de
las leyes como el caso del censor supremo o supremo consejo que no hacen
sino una interpretacin autntica de la ley.
Esta actitud refractaria a la interpretacin decae en el siglo XIX porque se
produce una consolidacin poltica de las consecuencias de la revolucin, y
adems se mira con menos desconfianza a los jueces. As aparecen los
cdigos los que dificultan el arbitrio judicial, aparece la escuela de la exgesis
y su teora de la interpretacin, y luego la escuela histrica: ambas tendencias
no rechazaban la interpretacin, sino que proponan justamente mtodos
para ella. De hecho los mtodos de la escuela histrica son los que aparecen
el nuestro Cdigo civil.
3.- NATURALEZA DE LA INTERPRETACIN.

En doctrina se ha discutido si la interpretacin es un acto de conocimiento y
por lo tanto de naturaleza intelectual o si es un acto de voluntad y posee una
naturaleza creadora.
Tradicionalmente se ha sostenido que es de naturaleza intelectual, es una
operacin cognoscitiva que trata de fijar y desentraar el sentido exacto de la
norma jurdica o de la ley: interpretando la ley se capta y determina a travs
de sus signos externos mediante los que se manifiesta lo que realmente
dispone. En tal sentido el intrprete cumple o realiza un acto de voluntad, no
crea una norma jurdica, sino que la conoce y aplica.
Por este supuesto la labor de interpretacin no se confunde con la labor de
creacin del Derecho y queda salvaguardada la primaca del legislador y el
imperio de su voluntad.
Modernamente se ha criticado esta doctrina desde diferentes puntos de
vista, y todos estos le asignan a la interpretacin un carcter volitivo y
creador:

a. Escuela del Derecho libre: fue una de la que difundi el valor de la ciencia
jurdica desde una dimensin creadora del Derecho no slo dentro de los
mrgenes de la ley, sino que fuera de ellas, es decir, esta funcin
creadora procede tanto cuando se aplica la ley como cuando se
resuelven algunos casos prescindiendo de ella por considerarla
incompatible con las exigencia de la conciencia jurdica comunitaria. Por
lo tanto los jueces al resolver lo hacen por actos de voluntad y no de
conocimiento: es decir, crean Derecho.
b. Posicin jurdica idealista: entiende que la vida prctica de los individuos
y los hechos de proyectan como normas abstractas para conductas
sucesivas, segn sta corriente ste conjunto de prcticas y hechos
constituyen el derecho natural, en tal sentido siendo la interpretacin
tambin una prctica, no difiere de la interpretacin y creacin,
interpretacin y creacin son equivalentes.
c. Concepcin valorativa y finalista de RADBRUCH: para l la interpretacin
jurdica a diferencia de la filolgica, no consiste en repensar algo que ya
ha sido pensado anteriormente, sino que llevar lo pensado hasta el final
consecuente del proceso de pensamiento. En este caso quien debe
interpretar no debe ser slo la voz del legislador. As, el sentido
inmanente del trmino o del precepto interpretado slo puede ser
aprehendido infirindolo del fin que se ha tomado como base y teniendo
en cuenta las cambiantes necesidades jurdicas. Este segundo aspecto
produce una transmisin imperceptible de cambio o modificacin de la
ley por que llega el intrprete a una etapa en que se coloca en la posicin
en la que debera estar si fuese el legislador, o lo que debera hacer el
legislador frente a ese caso. As, tenemos que el juez hace lo mismo que
el legislador, crea Derecho
d. Concepcin normativista: es la de mayor fuerza, que ha defendido que la e.

interpretacin es de naturaleza creadora.
KELSEN: se basa en su concepcin general del ordenamiento jurdico.
Entiende que la interpretacin es una operacin intelectual que opera cuando
se pasa de una norma jurdica de rango superior a una inferior.
Su concepcin se estructura entendiendo al Derecho como un conjunto de
normas que existen ordenadamente de acuerdo al principio de procedencias
de unas a partir de otras ms generales: en tal sentido toda aplicacin de una
norma determina la obtencin de otra norma.
As se parte de una norma amplia hasta la norma individualizada.
Este proceso de produccin jerrquico escalonado de normas jurdicas
requiere que la norma ms amplia sea aplicada y tambin interpretada, y en
este proceso se da lugar a una nueva norma jurdica, pues para KELSEN toda
norma jurdica, excepto los actos de aplicacin, deben ser interpretados y al
ser interpretados dan lugar a una nueva norma jurdica. Toda norma es un
marco abierto a varias posibilidades y nunca es posible determinar un sentido
nico para su aplicacin, y por lo tanto todo acto de aplicacin est conforme
a la norma si se mueve dentro de ste margen.
As, la interpretacin es una manifestacin de espritu que acompaa al

proceso de creacin del Derecho, cada vez que se pasa de una norma de
rango superior a una de rango inferior.
DIFERENCIAS ENTRE LEGISLADOR Y JUEZ: en este aspecto la funcin del juez
de interpretar y aplicar la ley, creando una norma individualizada, no difiere
de la funcin del legislador cuando interpreta y aplica la constitucin y crea
una ley, slo se diferencia cuantitativamente porque la libertad del legislador
es mucho ms amplia que la del juez o sentenciador.
La escuela egolgica del Derecho de Carlos COSSIO comparte la misma
opinin, tambin piensa que la interpretacin es un acto de creacin del
Derecho. Tambin las escuelas realistas y sociolgicas, tanto la escuela
anglosajona y escandinava consideran a la interpretacin como una funcin
de naturaleza creadora del Derecho.
Crticas a la teora de KELSEN.
1.- Si se sostiene que la interpretacin es de naturaleza creadora, se parte del
supuesto que la interpretacin es un acto que se impone como norma
jurdica: esto supondra no dejar de lado la interpretacin de la doctrina que
es un proceso intelectivo de la ley que no puede imponerse porque no tiene
ninguna fuerza obligatoria.
Entender que la interpretacin es creacin del derecho es negarle sentido la
interpretacin doctrinaria.
2.- Aunque se pudiera entender que la interpretacin es un acto de creacin
tampoco podemos desconocer que para descubrir o determinar el marco de
posibilidad que ofrece una ley es preciso conocer la norma para descubrir
este margen de posibilidades y despus optar entre los muchos sentidos que
esta puede contener: esto es lo que ocurre con las normas individualizadas
que no son sino las normas generales llevadas a consecuencias lgicas y
prcticas.
3.- Si se admite que la interpretacin es a la vez creacin del Derecho se
confunden conceptos y a la vez se burla el principio de separacin de
poderes del Estado y esto afecta a valores como la certeza y seguridad
jurdica que determinan la libertad de la persona.
As la interpretacin tiene origen en un acto cognoscitivo; ahora el problema
es como se conoce la norma Y para esto debe utilizarse un mtodo.
4.- METODOS DE INTERPRETACIN.
a) Conceptos: la palabra mtodo proviene de METODUS que significa
camino hacia, por lo tanto se entiende por mtodo de interpretacin los
procedimientos, criterios u orientaciones que sigue el pensamiento para
pasar de los signos exteriores al contenido ntimo o prescriptivo de la ley.
El mtodo fija pautas, formas de hacer el camino para conocer el contenido
ntimo de la norma.

Hasta el siglo XIX la metodologa jurdica no haba sido objeto de mayor

consideracin cientfica, sobre todo por una obra legislativa clara que es el
cdigo de Napolen. Sin embargo posteriormente surgen diferentes mtodos
jurdicos a fin de descubrir el contenido prescriptivo de la norma.
b) Escuela de la exgesis.
Se caracteriza por que sus miembros eran partidarios de un legalismo
jurdico a ultranza y por lo tanto eran enemigos absolutos de la introduccin
del ius naturalismo y de cualquier fuente formal del Derecho que no fuere la
ley: por lo tanto la costumbre y la jurisprudencia no tenan valor.
Recomendaban dos mtodos:
1. Gramatical.
2. Lgico.
La exgesis consiste en explicar el sentido de una norma jurdica recurriendo
a procedimientos gramaticales y lgicos.
La exgesis consiste en estudiar etimolgicamente las palabras que
componen una norma jurdica y establecer lo que dicen ellas en forma
aislada, ya sea que se tomen en un sentido vulgar o tcnico; y una vez
establecido el significado de cada palabra se relaciona despus con las otras.
(B.B. N 1)
En el mbito jurdico se limita a interpretar slo a la ley escrita y por lo tanto
prescinde de las restantes fuentes del Derecho. La exgesis se atiene a las
disposiciones expresas y particulares de la ley y por lo tanto no se preocupa
de desarrollar las posibilidades que la ley le entrega al intrprete; como
consecuencia de este legalismo a ultranza, esta escuela reduce el Derecho a
la ley.
El efecto del legalismo a ultranza se debe a una doble reaccin espiritual.
1.- Una reaccin que va en contra de todas las elaboraciones abstractas que
provenan del ius naturalismo racionalista: sta corriente seala que el
Derecho se basa en la naturaleza humana sustentando normas de validez
universal y que el hombre podra descubrir con su sla razn. Sus principales
forjadores son la escuela ius naturalista racionalista protestante con Hugo
GROSSIO que culmina con Samuel Puffendorf.
2.- La reaccin se dio adems por una situacin prctica que era el desmedido
arbitrio judicial de fines del S XVIII y que trajo como consecuencia atentados a
la libertad individual, a la propiedad, etc. As este escuela se presenta como
una reaccin encabezada por MONTESQUIEU quien seala que ms se
aproxima un Estado al rgimen republicano cuando ms uniforme es la
manera de juzgar y esto se logra cuando los jueces se atienen a la letra de la
ley al punto tal que no hay libertad si el poder ejecutivo no est bien
deslindado del poder legislativo.

CESARE BECCARIA: En su obra De los delitos y las penas de 1764, da inicio al

periodo humanitario y cientfico del Derecho penal y que se inspira en
MONTESQUIEU. Solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos, y
de ah la expresin de que no hay pena si no hay ley o Nulla pena sine lege,
lo que se denomina principio de legalidad de las penas.
Agrega que la autoridad de interpretar las leyes penales no puede residir en
los jueces por la sola razn que no son legisladores.
Dice que frente a todo delito el juez debe hacer un silogismo perfecto ( es
decir, supone tres proposiciones).
1.- la ley general que establezca el delito y la pena.
2.- Una accin o hecho realizado por una persona.
3.- Consecuencias: libertad, sancin o pena.
MANUEL DE LARDIZABAL: Este autor mexicano sealaba que solo las leyes
pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad solo puede estar a
cargo del legislador.
Este contexto histrico prendi en el poder ejecutivo la asamblea
constituyente francesa de 1790 la cual consagr la separacin de poderes del
Estado para luego reservarse la facultad de interpretar las leyes a fin de evitar
que los jueces interpretaran las leyes.
En 1790 tambin se crea el tribunal de casacin que tena una funcin
privativa que era vigilar en forma estricta el mecanismo judicial de aplicacin
de las leyes, tena por objeto mantener el sentido uniforme al momento de
interpretacin de una ley: por lo tanto cualquier sentencia que se alejara de
esto podra ser anulada por el tribunal de casacin.
Estas son muestras de una reaccin del movimiento codificador.
En 1804 se dicta el cdigo de Napolen y se abre una poca de proyecciones
universales, la poca codificadora, que en un periodo breve recogi toda la
legislacin, costumbre y jurisprudencia anterior y las verti en estos moldes
sobre la base de axiomas dndole una nueva vida a toda esta tradicin.
El juez debe limitarse a hacer una aplicacin en todo el Derecho. A partir del
cdigo de Napolen predomino la idea de que todo fallo judicial deba
remitirse a una norma legal y para determinar la resolucin y la norma
jurdica los jueces recurran al mtodo deductivo y ste vena adems
acompaado del silogismo propuesto por Becara.
BONNECASE: distingui tres periodos de la escuela de la exgesis.
1.- El de formacin. 1804-1830.
2.- El de apogeo: 1830-1880.
3.- El de decadencia: 1880-1900.
REGLAS DEL METODO EXEGETICO:

La escuela de la exgesis se apeg a la ley y por lo tanto no atiende al ius

naturalismo racionalista, sino slo al derecho positivo vigente plasmado en la
voluntad del legislador.
Grandes profesores de la poca decan no conocer el Derecho civil, slo
conocan el Cdigo de Napolen, que era el Cdigo civil.
1.- METODO GRAMATICAL: en virtud de este la ley debe interpretarse
conforme al tenor literal de las palabras conforme al texto legal, de ah que
los exgetas no iban en contra de la letra de la ley cuando esta apareca como
clara: si era as no incursionaban en el espritu de la ley, es decir no buscan el
espritu de sus palabras; sobre lo claro no cabe interpretar.
El Art. 19 inciso 1 CC seala cuando el sentido de la ley es claro no se
desatender su tenor literal o pretexto de consultar su espritu.
Esta regla se hizo popular a pesar que hay que dejar en claro que la
interpretacin siempre es un proceso necesario aunque la ley sea clara, lo
nico diferente es que el procedimiento puede ser ms rpido.
2.- METODO LOGICO: mtodo usado cuando las palabras de la ley no
resultaban claras para aplicar el mtodo gramatical.
Para los exgetas ste mtodo consisti en investigar la voluntad del
legislador pasando por encima de las palabras de la ley y recurriendo a una
serie de elementos ajenos a la objetividad del texto.
A pesar de que los exgetas estaban convencidos de su mtodo, haba un
problema: el de las lagunas de la ley.
Demolombe: comentando el Art 4 del C de Napolen sealaba que el juez no
puede dejar de fallar, l indica que dicha disposicin no autoriza al juez para
abstenerse de fallar el asunto, an en obscuridad de este.
Haban autores que decan que el juez deba abstenerse de fallar o rechazar la
demanda cuando no hubiera ley.
El problema de las lagunas fue desarrollado por algunos autores que
desarrollan un principio lgico formal que autoriza a extender con bastante
elasticidad las frmulas legales o materias no reguladas, es decir se trata de
buscar racionalmente una presunta voluntad del legislador, una ratio legis; es
decir las lagunas de la ley se llenan con la razn del legislador, y esta razn se
establece de dos formas:
1.- ANALOGAS: se aplican las reglas estatuidas en una materia o situacin
anloga pero no regulada: donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin.
2.- SENSU CONTRARIO: si la ley se refiere aun caso dado no comprende
lgicamente a otros.

Los exgetas sealan que esta regla debe aplicarse slo a ttulo excepcional,
es decir frente a situaciones que orientan reglas distintas o principios
generales, es decir frente a las normas de excepcin que entregan o
resuelven asuntos a todos luces restrictivas.
Si no pueden aplicar ni analoga ni el mtodo sensu contrario, algunos autores
sealaban que el juez simplemente debe rechazar la demanda, otros
sealaban que el juez debe recurrir a los principios generales del Derecho,
aquellos que son los pilares que sostienen al ordenamiento jurdico.
Esta escuela influy de forma perdurable en el proceso de codificacin en el
siglo XIX, su mtodo de interpretacin se proyect en el mtodo continental e
incluso africano, sin embargo en la poca pasada decae, sobre todo por el
cuestionamiento de que el derecho se reduce a la ley.
CRITICAS:
1.- La interpretacin no puede restringirse o limitarse slo a lo gramatical,
esto es slo un mtodo ms para conocer el contenido prescriptivo de la ley
que a priori descarta la escuela de la exgesis.
2.- El objeto de la interpretacin de la escuela de la exgesis es la voluntad
del legislador sin embargo esta es errneo porque el legislador es slo una
abstraccin y cuando se sanciona una ley en el procedimiento parlamentario
hay voluntades en contrario y aquellas que lo aprueban lo hacen a veces en
sentido diferente.
3.- Esta escuela afirma que cuando la letra de la ley es clara no es posible
consultar el espritu de la ley, pero esto es cuestionable porque an cuando
la ley sea clara esta debe ser siempre interpretada, la calidad de la ley solo
hace ms fcil el procedimiento.
c) La escuela histrica del derecho, los mtodos en el cdigo civil.
Esta escuela se desarroll simultneamente con la de la exgesis (primera
mitad del siglo XIX) en Alemania y tiene una fundamentacin filosfica
heredera del historicismo- romanticismo racionalista de fines del siglo XVIII.
Estas corrientes se caracterizan por su sentido orgnico y total, es decir trata
de comprender todas la proyecciones culturales de una comunidad: poltica,
religin, costumbres, ideario, Derecho, etc.
El romanticismo, doctrina que influencia a esta escuela, se caracteriza por una
filosofa social mstica racionalista que adoraba a la colectividad y es devota
de la autonoma; en lo jurdico el romanticismo desemboca en la Escuela
Histrica del Derecho que se va a oponer a lo reflexivo, elaborado y va a
sostener el Derecho sobre la base de lo espontneo. De tal forma el Derecho
no es una realidad inmutable, no se puede extraer de condicionamientos
naturales. Por ello no existe para esta escuela un nico Derecho, sino
diferentes Derechos para cada pueblo y cada uno de estos Derechos en
constante evolucin.
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Tiene como rango distintivo el animismo; que consiste en comprender que

todas las cosas son seres regidos por un principio espiritual. El aspecto
sensible de las cosas es la manifestacin del espritu oculto de cada uno, y
ste espritu oculto es su verdadero ser.
Las colectividades (naciones) tambin tienen un alma y a esta alma se le
atribuye especial importancia porque es el alma de cada pueblo, es el alma
nacional (Volkgeist: espritu del pueblo). Para SAVIGNY todo fenmeno de la
cultura es la emanacin del espritu del pueblo o del alma nacional y dentro
de todo fenmeno cultural se comprende al Derecho. El Derecho, por lo
tanto, emana del espritu del pueblo, y por ello cada pueblo tiene su propio
Derecho que no ser creado racionalmente, sino por medio de este principio.
SAVIGNY entiende por pueblo un conjunto de personas vinculadas por tener
una misma cultura, igual religin y una tradicin comn.
La formulacin completa y sistemtica de la escuela est en obra de Savigni
del ao 1814; se opona a otro alemn, Thibaut, que planteaba la idea de la
codificacin del Derecho en Alemania.
Diversas razones daba Thibaut para fundamentar la codificacin del derecho
civil a partir de la disparidad de leyes y costumbres, y pensaba que si se
lograba la unin o codificacin de leyes se lograr la unificacin tambin de
Alemania.
Si embargo a esto SAVIGNY responde con su obra De la vocacin de nuestro
tiempo para la legislacin y la ciencia del Derecho. En esta obra SAVIGNY
sienta el programa de la escuela histrica y se declara contrario no slo a
toda codificacin sino hasta cierto punto a toda ley general, porque las leyes
y los cdigos son casi fosilizaciones del Derecho, son algo muerto que detiene
la evolucin jurdica. Para SAVIGNY la unificacin de los pueblos solo poda
surgir a partir de una unificacin espiritual y el Derecho no es sino uno de los
tantos productos del espritu, as como tambin el arte, el lenguaje y la
cultura.
Si a la Escuela histrica le es fundamental el espritu del pueblo, la principal
fuente del Derecho ser la costumbre, el Derecho consuetudinario; es decir,
la ley no cumple ninguna funcin en la creacin o produccin del Derecho.
Seala que el derecho tiene una doble va:
a. Derecho popular, surge del Volkgeist.
b. Derecho de los juristas el cual surge de tcnicas especializadas.
Los juristas pertenecen al pueblo y tienen como misin precisar el contenido
del Derecho en sus rasgos fundamentales, de ah que los juristas sean
rganos de la conciencia jurdica nacional. Por tal razn SAVIGNY seala que
el Derecho tiene dos caractersticas:
1.- Un elemento poltico que se refiere a la vida general del Derecho, bajo el
espritu del pueblo.
2.- Tcnico, dado por la vida cientfica, es decir, la de los juristas.
11

La ley para l no es sino el Derecho popular revestido por los signos externos
del lenguaje de manera que el contenido de la ley no difiere del contenido
del Derecho del pueblo.
Todo este fenmeno se explica porque exista tanta desconfianza en
Alemania frente a la codificacin que se llegaba a afirmar entonces que
codificar el Derecho significaba imponer un determinado Derecho al pueblo.
Agustn SQUELLA seala que exista una exacerbada desconfianza en la
legislacin.
Una de las caractersticas del historicismo es su conservadurismo, nocin
lgica frente a la cada de Napolen. Prefiere mantener su estructura y
ordenacin jurdica.
APORTES DE LA ESCUELA HISTORICA:
1. Contribuye al estudio histrico del Derecho, dando a entender que el
Derecho no es una creacin artificial sino que responda a toda una
evolucin cultural que est detrs de las normas jurdicas vigentes.
2. Contribuy a la formacin de otras escuelas dentro de las cuales
destac el conceptualismo jurdico.
3. Pretenda que primero se conociera el Derecho antes de dar paso a la
codificacin.
Mtodos de interpretacin de la Escuela Histrica del Derecho:
1.- GRAMATICAL.
2.- LOGICO.
3.- HISTORICO.
4.- SISTEMTICO.
GRAMATICAL: tiene por objeto la palabra, pues esta constituye el medio para
que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro. Este mtodo
gramatical a diferencia del de la exgesis debe entenderse en el sentido de
que el legislador es el intrprete del pueblo, el legislador interpreta en el
pueblo, y da a conocer el derecho vigente en la comunidad.
LOGICO: no es igual que el de la exgesis: tiene por objeto la estructura del
pensamiento, es decir trata de determinar o desentraar el sentido y alcance
de la ley a travs de la relacin lgica en la que se hayan sus diversas partes.
HISTORICO: se ocupa de la regulacin de una determinada materia en el
momento en que esta surge o nace y comienza a ser regulada por una nueva
ley. La regulacin anterior debe haber influido en la que le sucede, y as este
mtodo trata de buscar los antecedentes histricos de una norma jurdica,
pero no se limita slo a los actos legislativos, sino a todos los antecedentes
histricos que haya tenido la actual regulacin.
SISTEMATICO: considera para interpretar una norma jurdica el conjunto del
ordenamiento jurdico al cual pertenece la norma, porque estima que todas
las instituciones y reglas de Derecho componen una basta unidad en la cual
unos elementos estn relacionados con otros y reciben su sentido de ello. El
12

ordenamiento jurdico debe ser coherente.

Esta cudruple dimensin fue recogida por nuestro CC:
a. El mtodo gramatical: Art. 19 inciso 1 cuando el sentido de la ley es
claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su
espritu.
b. El mtodo lgico: Art. 22 inciso 1 El contexto de la ley servir para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya
entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
c. El mtodo histrico: Art. 19 inciso 2 Pero bien se puede para
interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestada en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento.
d. El mtodo sistemtico: Art. 22 inciso 2 Los pasajes obscuros de una
ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto.
d) La jurisprudencia de los conceptos.

Llamado tambin el moderno pandectismo o conceptualismo jurdico, el
origen de la denominacin de esta escuela nace en la preferencia que
demuestra en la construccin dogmtica de los conceptos jurdicos, es decir,
esta escuela extraa de las normas jurdicas conceptos y una vez extrados les
renda respeto absoluto, incluso al punto de sacrificar en pro de ellos los
intereses vitales regulados por las normas.
Esta escuela surge tambin en Alemania con posterioridad a la escuela
histrica.
El principal representante fue IHERING que mas tarde deriva a la
jurisprudencia de los intereses. Otros destacados son JELLINEK de la escuela
dogmtica alemana, Binding y WINDSCHEID uno de los principales
exponentes.
Para los conceptualistas el mtodo de interpretacin ms importante es el
sistemtico, y a travs de l trata de aplicar la extensin de los conceptos
jurdicos.
IHERING dijo que haba dos tipos de jurisprudencia:
1.- Jurisprudencia inferior: que es una ciencia del Derecho, que trata de
explicar las dudas en las normas jurdicas, es decir, interpreta y explica la ley.
2.- Jurisprudencia superior: reconstruye cientficamente el ordenamiento
jurdico como un sistema de conceptos de forma tal que este sistema carezca
de contradicciones internas, de esta forma la construccin debe ser perfecta
de tal manera que el ordenamiento jurdico sea sencillo, coherente, ordenado
y perfecto.
13

WINDSCHEID: fue el mximo conceptualizador durante el siglo pasado, al

punto que sealaba que el objeto de la elaboracin cientfica es desarrollar el
concepto que se encuentra en las normas, concepto que debe guardar
siempre una concepcin lgica. Bajo este precepto la ley ya no es tomada
como objeto de interpretacin en el sentido de una voluntad sicolgica o
histricamente dada, sino que es considerado objetivamente la ley,
independiente de quien la ha creado, tambin es considerado separado del
medio social y humano que debe regular, por lo tanto, la interpretacin se
orienta a buscar el significado autnomo de la ley y de esta manera se
pueden obtener conceptos y establecer el sentido oculto de la ley.
Antonio Hernndez Gil: seala que frente a la operacin que comprende la
reconstruccin jurdica hay que hacerse una pregunta bsica como el jurista
se apodera de la materia jurdica?; la nica manera es haciendo una
reconstruccin jurdica partiendo de las normas.
Esta labor se cumple en varias etapas, por dos frmulas que permite al jurista
el dominio intelectual del Derecho.
a. Simplificacin cuantitativa, en cantidad.
b. Simplificacin cualitativa; el contenido.
SIMPLIFICACION CUANTITATIVA: afecta a la seleccin de los materiales a
partir de los cuales se va ha hacer el conceptualismo jurdico, la ley que rige
es la de economa (hacer lo posible con el menor numero de elementos).
SIMPLIFICACIN CUALITATIVA: orden interno, simetra, unidad del objeto.
JELLINEK: el derecho es cualitativamente simple cuando estn perfectamente
delimitadas las partes y se recomponen en una unidad.
En este proceso la simplificacin cuantitativa comprende las siguientes
operaciones:
a. Anlisis de la materia.
b. Consideracin lgica.
c. Orden sistemtico.
d. Terminologa jurdica.
e. Empleo hbil de aquello que existe.
Simplificacin cualitativa slo se reduce a una etapa la construccin jurdica.
De este conjunto de operaciones, IHERING destaca tres mtodos que utiliza la
jurisprudencia de conceptos:
1. El anlisis del ordenamiento positivo vigente.
2. Concentracin.
3. Construccin.
CRITICAS:
1.- Se ha criticado esta escuela del conceptualismo jurdico por un
racionalismo y formalismo excesivo ya que ellos proponen resolver los
problemas de la realidad social a travs de abstractos procesos didcticos.
14

2.- Hay quienes reconocen a esta escuela el desarrollo o constitucin de la

ciencia del Derecho y de la dogmtica jurdica y adems se le debe el
esclarecimiento de muchos conceptos jurdicos.
e) La jurisprudencia de los intereses y la jurisprudencia teleolgica.
Ambas destacan porque interpretan la normas jurdicas considerando sus
fines, toda norma jurdica tiene un fin y es determinante distinguir el fin para
distinguir su causa jurdica. La preocupacin por el fin del derecho es antiguo,
slo que a fines del siglo XIX sta preocupacin era filosfica, es decir se
indagaba sobre la idea del derecho , cual era l o los fines del derecho, el
derecho como entidad mayor de la norma jurdica, pero no se indagaban los
fines de la norma jurdica, como clula del ordenamiento . Slo partir el siglo
XIX se reafirma la consideracin de los fines de la norma jurdica, y en cierto
sentido se puede afirmar que ambos tienen un origen comn que es IHERING:
ste autor despus de establecer su adhesin a la jurisprudencia de los
conceptos da un giro radical al establecer que la norma jurdica debe su
origen a un fin prctico. De tal manera que la interpretacin de la norma
jurdica debe tomar en cuanta el fin prctico al cual le debe su origen.
JURISPRUDENCIA DE LOS INTERESES: Sin perjuicio de la fuerza dada por

IHERING , la mayora de los autores estn de acuerdo en que su fundador es
Heck y arranca de una obra de 1869 a fines del siglo pasado llamada Avera
Gruesa ( que regula una serie de cuestiones de Derecho martimo) en la cual
afirmaba que al momento de interpretarla el legislador debe tomar en cuenta
los intereses en conflicto.
Se debe trabajar con una norma e intereses por que no se puede entender
una norma sin que esta se proyecte en la vida humana, y sta ltima es un
constante conflicto de intereses.
Los intereses revelan la importancia de las cosas en la vida de los hombres y
estas cosas son muchas y de variada ndole y por lo tanto generan tambin
intereses distintos.
El intrprete debe averiguar cuales han sido los intereses esenciales que
motivaron las leyes y adems ha de verificar como la ley resolver el conflicto
y sealar cual inters prima en definitiva.
JURISPRUDENCIA TELEOLOGICA: MAYER - RADBRUCH: para esta corriente los
conceptos jurdicos no son meras abstracciones, y no siempre generales con
validez universal en el tiempo y lugar: todo concepto jurdico esta
condicionado histricamente y en cuanto estn condicionados son
individualizados. Toda norma jurdica representa una realidad individual e
irrepetible porque son un producto de la cultura. En tal sentido toda norma
jurdica se dirige a valores culturales, es decir a fines valorados, estos fines
valorados corresponden a las exigencias de cada momento histrico, y por lo
tanto esta escuela considera como mtodos determinantes el teleolgico en
la interpretacin de la ley. Conforme a este, toda interpretacin de la ley no
15

puede quedar restringida o limitada al texto sino que hay que estarse a los
fines de la norma y para esto hay que considerar los bienes a que esa norma
responde y pretende proteger. Este sistema es muy utilizado en el Derecho
penal. (D.A. n 2)
PARALELO ENTRE LA JURISPRUDENCIA DE LOS INTERESES Y LA TELEOLGICA.
1.- temporal; en cuanto a la poca en que surge, la de los intereses es ms
antigua que la teleolgica.
2.- La jurisprudencia de los intereses surge como una reaccin al
conceptualismo jurdico, en cambio la otra aparece a principios del siglo bajo
la denominada escuela neokantiana de Baden, como respuesta a los excesos
que haba llegado la teora pura del Derecho.
3.- la jurisprudencia de intereses tiene su origen en Derecho privado, en
particular en el Derecho comercial, mientras que la teleolgica va a dominar
en el mbito del Derecho pblico, sobre todo en el derecho penal.
4.- La nocin que utiliza la jurisprudencia teleolgica es de fines valorados, el
derecho est orientado a fines valorados, la juridicidad est orientada a que
se alcancen esos fines.
Esta nocin es ms amplia que la de la jurisprudencia de los intereses porque
sta ltima utiliza la nocin de intereses y es ms limitada que la nocin de
fines valorados.
5.- La jurisprudencia de los intereses seala que aquello que no se deduce
lgicamente de una ley debe extraerse de la experiencia, en cambio la
teleologa tiene como una base a priori, metafsica que se basa en criterios
sociolgicos filosficos e histricos.
f)
El movimiento del derecho libre.
No es en rigor una escuela porque falta de parte de los que participan en este
movimiento tener un espritu escolar y no poseen una doctrina en comn. En
lo que si coincidan los representantes del movimiento es que todos critican
cada uno de los mtodos antes estudiados. (D.A. n 3)
GARCIA MAYNEZ: seala que los representantes de este movimiento tienen

dos caractersticas en comn:
1.- Los representantes de esta escuela repudian la ley como nica fuente del
Derecho.
2.- Defienden una labor creadora por parte del juez, labor que es necesaria:
en tal sentido el juez se acerca cada vez ms a la actividad legislativa.
GENY: diferencia tres periodos que marcan la vida de este movimiento:
1.- 1840-1900: periodo de los precursores.
2.- 1900-1906: periodo de la organizacin.
16

3.- 1906-1914: periodo de la fijacin.

Erling: se proclam fundador de este movimiento, en una conferencia de
Viena de 1813. Este autor se dedic al estudio de la sociologa jurdica, es
decir al estudio de las relaciones del Derecho y la sociedad, y en este estudio
subraya la gran importancia del estudio que realizan los jueces, en particular
cuando los dems fuentes del derecho se revelan insuficientes.
De ah que favorece que los que realizan una actividad creadora.
KANTOROWITCZ: En 1906 publica su obra La lucha por la ciencia del
Derecho, en la cual este autor denuncia que el Derecho contenido en los
cdigos y en las leyes no era conocido por la poblacin. Seal que si el
Derecho no es conocido no se puede exigir, y nadie puede vivir conforme a
Derecho: esto trae como consecuencia de que cada cual vive con un Derecho
libre, es decir, segn las normas que a su juicio individual se aparece como
Derecho.
As como se plantean los casos la ley no puede satisfacer todas las exigencias
vitales y, por lo tanto, es necesario utilizar otras fuerzas para que contribuyan
a esta labor y en esa labor juega un papel importante la Ciencia del Derecho
porque esta tiene un cometido vital que es definir las tendencias jurdicas
segn el Derecho libre, es decir los juristas tienen que constatar como es el
Derecho concebido por las personas y a partir de eso ir modelando la norma
jurdica.
Que mtodo de interpretacin propone este movimiento? Seala que el
mtodo para interpretar la norma debe ser exclusivamente la apreciacin
personal del juez que tenga de la vivencia jurdica comunitaria y cuando la ley
sea incompatible con esa vivencia, entonces el juez debe prescindir total o
absolutamente de la ley.
El Derecho segn esta escuela es un proceso o procedimiento y la ley ha de
entenderse y aplicarse de acuerdo a la realidad. La ley debe ser algo flexible y
viva al punto de que si no corresponde con la realidad puede ser considerada
letra muerta.
A pesar de lo discutible de la posicin de esta escuela (casi foment el
anarquismo) debemos considerar que se formula en un periodo de bastante
incertidumbre jurdica y es una reaccin tambin a los excesos del
conceptualismo jurdico
g) El realismo jurdico anglosajn y escandinavo.
Se desarrolla bajo el sistema jurdico anglosajn y en Suecia, y su principales
representantes son Alf ROSS, tambin est OLIVECRONA.
Cardoso: seal que hay 4 mtodos que puede seguir un juez cuando dicta
una sentencia:
a. Silogismo.
b. Mtodo histrico.
17

c. La consideracin de las costumbres y condiciones sociales.

d. Consideracin de la justicia y bienestar social.
Para este autor es ste ltimo mtodo el determinante para poder decidir
sobre un caso concreto.
Esta escuela ha sealado que el Derecho es un verdadero ingeniero social, es
decir un instrumento que surge y se desarrolla para la vida del hombre en
sociedad, todo segn las cambiantes realidades de la historia, y todas las
funciones que persigue la vida humana dentro de la sociedad son alcanzar la
satisfaccin de las necesidades humanas. Para producir una nueva norma
mediante la interpretacin es necesario que el intrprete conozca a fondo
estas necesidades sociales. Esta escuela, por tanto, se caracteriza por
identificar el Derecho con la realidad.
El derecho en cuanto norma es una mera suposicin, es la que aplican los
jueces, y por ello critica a la teora pura del Derecho porque la realidad
demuestra que la norma existe en forma abstracta.
Para los realistas norteamericanos la norma jurdica tiene una influencia
relativa sobre los jueces. Subrayan la importancia del factor humano en la
sentencia, y esto ha motivado algunas investigaciones a fin de determinar por
que los jueces fallan de una u otra manera.
Para los juristas del realismo jurdico anglosajn la creencia de que las normas
jurdicas son determinantes a la hora de interpretar las leyes es un mito.
Ross: seala que el Derecho es una proyeccin de lo que los jueces
sentencian en cada caso.
5.- ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIN.

No hay que confundir los elementos con los mtodos: los elementos son
materiales o datos que el intrprete maneja para captar el contenido de la
ley.
Estos elementos pueden ser:
a. internos a la ley.
b. Externos a la ley.
Los internos por excelencia son las palabras que componen la ley, ya sea que
las palabras sean consideradas aisladamente o se consideren en un contexto
conjunto. Las palabras son el punto de partida de la interpretacin y son por
lo tanto el elemento ms importante. No obstante esta importancia la
interpretacin no se agota en su simple anlisis, pues con frecuencia se puede
recurrir tambin a los distintos ttulos o captulos, libros, prrafos, etc., en
que se hayan divididas las leyes. Por regla general estas rbricas pueden ser
indicios del contenido de las leyes, pero hay que dejar en claro que estos
captulos, rbricas, prrafos, no son normas jurdicas y existen a efecto de
sistematizar un texto pero no son normas jurdicas; si la rbrica o captulo nos
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parece errneo hay que dejarlo de lado como elemento de interpretacin.

Hay, por tanto, dos elementos internos: palabras y rbricas.
Las palabras las manejamos de la siguiente manera:
Nuestro Cdigo Civil da algunas normas acerca de cmo debemos entender el
sentido o alcance de las palabras:
Art. 20 Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio,
segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las
haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su
significado legal.
As, nuestro CC ha definido varias palabras en sus Art. 25 a 51. Adems hay
otras definiciones: el Art. 102 define el matrimonio y el 594 hace lo mismo
respecto de la playa de mar.
La jurisprudencia dice que el sentido real y obvio es el que le ha dado el
diccionario real de la academia espaola.
Hay palabras tcnicas de aquellas que profesan una ciencia o arte y esto
puede ser diferente al sentido natural y obvio. Para ello, el Art. 21 seala que
Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les
den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.
Elementos externos: aquellos medios del cual se sirve el intrprete para
captar el contenido de las leyes y que estn fuera al texto legal, pero se
encuentran vinculadas a ellas:
1.- Por ejemplo la ocasio legis; ocasin de ley, que se refiere al motivo preciso
que dio origen a la ley.
2.- medio cultural y social en que dicha ley entra en vigencia.
3.- Trabajos preparatorios que dan cuenta como se gest la ley en el poder
legislativo.
4.- Comparacin con leyes extranjeras, sobre todo de aquella legislacin que
influy la ley que se trata de interpretar.
5.- Tambin podemos ver la parte expositiva de la ley. Esta parte expositiva
trata de dar a entender las razones que motivaran la dictacin de la ley. Estas
partes las encontramos en leyes amplias o extensas, en especial en los
cdigos. Se conocen tambin como exposicin de motivos, y no tiene
contenido prescriptivo ni integra a la ley, no obliga a nadie, pero puede ser un
elemento til para interpretar la ley. As, por ejemplo, en la mayora de las
Constituciones se les conocen como prembulos.
6.- Tambin son elementos de interpretacin los adagios, en realidad estos
aforismos son reglas de interpretacin, no son elementos y son bastantes
lgicos. Estn ms o menos probados por ejemplo; cuando cesa la razn de
19

ser de una ley cesa su disposicin.

6.- OBJETO DE LA INTERPRETACIN.
Se refiere al contenido prescriptivo de una ley pero siempre se presentan
diferencias en torno al objeto de la interpretacin que conlleva a diferentes
matices o posiciones frente a aspectos esenciales de la interpretacin. Por
ejemplo, los mtodos de la interpretacin y los elementos que estn al
servicio de los mtodos.
Hay dos concepciones:
a) Tradicional o subjetivista: esta concepcin fue caracterstica hasta fines
del siglo XIX y fue propio de la escuela de la exgesis: el objeto de la
interpretacin para esta concepcin no es otro que la voluntad subjetiva del
legislador entendida como una voluntad real, y emprica. Para quienes
comparten esta concepcin, la interpretacin deba orientarse a lo que el
legislador en sentido histrico haba querido.
Bien sabemos que esta visin de la existencia de una supuesta voluntad del
legislador es un error y sin embargo esta posicin fue muy difundida y de
alguna manera llega a SAVIGNY y a los conceptualistas.
b) Objetivista: se deja de lado la idea anterior y propone que en toda la ley
es posible encontrar una voluntad lgica abstracta e inherente a la misma ley
y por lo tanto es independiente y diferente de la voluntad subjetiva del
legislador que lo crea. La misin del intrprete es tratar de descubrir la
voluntad objetiva de la ley.
Esta corriente surgi en Alemania entre 1885-1886 por obra de un penalista
Binding, alcanzando su mayor desarrollo a fines del siglo XIX o a comienzos
de este siglo.
Segn ellos la voluntad subjetiva solo tendra un valor confirmatario o auxiliar
pero no un valor determinante al interpretar la ley.
La voluntad objetiva puede no coincidir con la subjetiva.
Perteneciendo la ley al Derecho y ste al mundo de la cultura es fcil
entender que el sentido objetivo que persigue la ley es la proteccin de
bienes jurdicos y de ah se comprende que el mtodo ms eficaz y
congruente es el teleolgico.
Nuestro CC se hace cargo del tema de la interpretacin en el Art 19 inciso 2;
mtodo histrico y da cuenta cual es el objeto de la interpretacin en la ley
chilena.
7.- LA INTERPRETACIN SEGN SUS AGENTES, ( INTERPRETACIN
AUTNTICA, JUDICIAL, DOCTRINAL).
Cuando hablamos de los agentes nos referimos al autor u operador jurdico
que interpreta o aplica un determinado texto de la ley. As, se clasifica segn
20

sus agentes la interpretacin en:

a. Autntica.
b. Judicial.
c. Doctrinal.
De acuerdo a s est realizado por el legislador, jueces o estudiosos del
Derecho.
La ley tambin puede ser interpretada por todos las personas y as algunos
hablan de que existira adems un intrprete popular, pero esto no tiene
ningn valor oficial.
AUTNTICA: realizada por el propio legislador, tiene un carcter oficial, es de
obligatoriedad general y slo se puede realizar a travs de un acto, la ley.
Se hace una clasificacin atendiendo a la relacin cronolgica entre ley

interpretada e interpretativa de la misma poca o pocas posteriores.
Se distingue as entre una interpretacin autntica contextual. Se realiza
dentro del propio texto de la ley interpretada, y est agrupada en uno o
varios Art. destinados a ese fin. Este tipo de interpretacin es comn en leyes
extensas y en los cdigos.
Interpretacin autntica posterior: se realiza por una ley cronolgicamente
posterior, es decir existe duda acerca del sentido o alcance de una ley y por
esa razn se dicta una ley interpretativa.
No se debe confundir esta interpretacin autntica posterior con las leyes de
fe de erratas que se dictan con el objeto de corregir errores cometidos al
momento de dictar una ley, errores de naturaleza ortogrfica, aritmtica,
etc., ni tampoco deben confundirse con las leyes modificatorias, pues a veces
se ocultan verdaderas leyes modificatorias en las leyes interpretativas. Su
principal efecto es la retroactividad, es decir, las leyes interpretativas se
entienden incorporadas a la ley interpretada, Art. 9 CC.
La interpretacin autntica tiene un carcter oficial, Art. 3 CC: Slo toca al
legislador aplicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
INTERPRETACIN JUDICIAL: es aquella que realizan los jueces y que tienen
por lo tanto un carcter oficial. Esta interpretacin aparece o se contiene en
las resoluciones judiciales, particularmente en las sentencias definitivas Esta
interpretacin es obligatoria, pero esta obligatoriedad es restringida, y as lo
ratifica el Art 3 inciso 2 CC Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Se debe hacer presente que no es interpretacin judicial lo que en nuestro
pas suele denominarse jurisprudencia administrativa, esto es, las
interpretaciones del Derecho que hacen ciertos organismos de la
administracin pblica dentro de los mbitos de su competencia. (ej.
dictmenes de Contralora, dictmenes de Inspeccin del Trabajo). Sobre la
21

afliccin de ciertas normas, y que tiene un valor imperativo solo para el

servicio en cuestin.
INTERPRETACIN DOCTRINAL: es aquella que realizan los estudiosos del
Derecho, y no participa de ninguna de las caractersticas de la interpretacin
autntica ni judicial, o sea, no tienen carcter oficial, no se cie a un caso
particular y no es obligatoria. Lo nico importante de esta interpretacin es
autoridad de sus autores pues la interpretacin doctrinal puede influir
indirectamente en la interpretacin judicial y puede contribuir a las reformas
en la legislacin vigente.
8.- LA INTERPRETACIN SEGN SUS RESULTADOS.
Hemos sealado que la interpretacin es un procedimiento de carcter
intelectual y cognoscitivo que se inicia desde los signos exteriores de la ley
para desentraar el contenido prescriptivo de la misma. Ahora bien en este
procedimiento puede suceder que exista armona entre el contenido
prescriptivo y la palabra de la ley, pero puede suceder que no sea as (puede
suceder que no exista concordancia); esta es la hiptesis de que las palabras
sean muy amplias (excedan al contenido prescriptivo), o sean muy estrechas
(limiten el alcance del contenido prescriptivo), en razn con a palabra de la
ley.
La interpretacin segn sus resultados puede ser:
LITERAL: se verifica cuando se da una perfecta concordancia entre la palabra
de la ley y su contenido prescriptivo.
CORRECTIVA O CRTICA: se verifica cuando las palabras de la ley no estn en

congruencia con el contenido prescriptivo de la misma la que obliga a
modificar el sentido del texto para que ellos abarquen dicho contenido.
a. Interpretacin correctiva intensiva: se produce cuando la palabra de
la ley son ms estrechas que su contenido prescriptivo, o sea, la ley
dijo menos de lo que quera decir; cuando se comprueba esta
circunstancia tiene que entenderse la palabra de forma que abarque
todo el contenido regulado ntimamente en la ley.
b. Interpretacin correctiva restrictiva: se produce cuando la expresin
legal resulta ms amplia que el contenido prescriptivo de la ley, o sea,
la ley dijo ms de lo que quera decir; si se comprueba este resultado
hay que restringir el contenido de la ley hasta que abarque el sentido
preciso de las disposiciones.
PROGRESIVA O EVOLUTIVA: ocurre muy a menudo que las palabras van
incorporando nuevas realidades a consecuencia de las distintas
transformaciones que experimenta la sociedad, entonces, la interpretacin
puede, atendiendo a estas distintas realidades, lleganr a resultados diversos;
de ah que se hable de interpretacin progresiva. Hay que tener cuidado en
no confundir esta interpretacin con la interpretacin analgica.
22

Estos resultados de la interpretacin progresiva no deben referirse a

conceptos ajenos sino a conceptos que estn dentro del sentido de la ley, por
ejemplo, Andrs Bello nunca pens en regular la electricidad, pero
actualmente se entiende que es una cosa mueble: entonces uno puede decir
que es una cosa mueble y se rige por las normas de los cosas muebles.
9.- LA INTERPRETACIN EN EL DERECHO PENAL.
De antiguo en materia penal se ha planteado que no cabe la interpretacin
extensiva por lo perjudicial de sus disposiciones, lo anterior se contena o
encuentra en dos pasajes del digesto, todo esto traera como consecuencia
que el derecho penal debe interpretarse estrictamente. Seala la siguiente
regla de un pasaje del digesto; las cosas favorables deben ampliarse y las
disposiciones odiosas deben interpretarse restrictivamente.
Enrique Ferrer ha llegado a sostener que la interpretacin extensiva deba
aplicarse a aquellos delincuentes ms peligrosos, en cambio la interpretacin
restrictiva deba ser aplicada a aquellos delincuentes menos peligrosos. Sin
embargo este es un error porque la interpretacin mira a las normas no a las
conductas de las personas, no regula sujetos sino actos.
Desde la perspectiva metdica una vez que se desentraa el contenido
prescriptivo este debe aplicarse en todo su extensin, entonces entender que
la interpretacin extensiva no cabe en el derecho penal es un anacronismo y
es un prejuicio absurdo ya abandonado. Esta regla est consagrada en el Art.
23 del CC.
lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para
ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley,
se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin
precedentes.
El conocido principio o regla INDUBIO PROREO (en la duda a favor del reo).
Este se entenda como la regla del derecho penal sustantivo, pero sin
embargo esta regla no corresponde al derecho penal sino al mbito del
derecho procesal, con ello no se quiere decir que se tenga relacin con las
normas penales, sino que es una regla que se aplica al momento de pagar la
prueba, y de la responsabilidad que se imputa a un reo, entonces ni al juez le
asiste duda acerca de un delito, este debe absolver al reo.
23

24
Bibliografa Bsica
N 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, p. 426
y siguientes

25
Documentos de apoyo
N 1
Debe tenerse en cuenta que las normas que un legislador sanciona, se insertan en un sistema
integrado tambin por otras normas; por lo cual, de la combinacin de las normas que un legislador
dicta con las otras que ya pertenecen al sistema o formen parte de l en un futuro, podrn
derivarse consecuencias no advertidas quiz por dicho legislador, o bien surgir problemas lgicos
como contradicciones, lagunas, redundancias que no se presentan en las normas aisladas, sino
una vez que entran en relacin con el resto del sistema jurdico.
NINO, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 248.
N2
La justicia determina slo la forma de lo jurdico. Para ganar el contenido del derecho hay que
aadir un segundo pensamiento: el de adecuacin a un fin. Si el problema de la justicia pudo
plantearse y responderse con independencia de toda cuestin de fines y, por tanto, de la de los
fines del Estado, ahora, por vez primera en la perspectiva de nuestras consideraciones aparece el
estado en el mbito del problema del fin del derecho. Pues ya que el derecho en su parte esencial,
institucin jurdica, los problemas de los fines del derecho y del Estado son inseparables. Cuando se
plantea el problema de los fines del derecho no se pregunta por las finalidades empricas que
pueden haberle originado, sino por la idea de fin supraemprica que ha de ser la pauta del derecho.
La respuesta a tal problema slo puede obtenerse por la conviccin que se tenga de cul sea el
valor- al que debe atribuirse igual validez absoluta que al valor de lo justo- a cuyo servicio est el
derecho destinado y adecuado
RADBRUCH, Gustav, Filosofa del Derecho, Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, 1952,p. 71.
N 3
Segn Kantorowicz, "la opinin dominante se imagina al jurista ideal como a un funcionario de
cierta categora, con carrera, que se encuentra sentado en su celda, armado exclusivamente con
una mquina de pensar de la ms fina especie. En esta celda se halla slo una mesa verde sobre la
cual est delante de l un cdigo del Estado. Se le entrega un caso cualquiera, un caso real o un
caso slo supuesto, y, de acuerdo con su deber, puede aquel funcionario por medio de operaciones
meramente lgicas y de una tcnica secreta que slo l domina, llegar a la solucin predibujada por
el legislador en el cdigo, con exactitud absoluta. Este ideal, ajeno a los romanos de la poca de su
grandeza, surgi en los tiempos de su profunda decadencia"
Para Kantorowicz la verdadera Ciencia del Derecho es antirracionalista y antidogmtica; le repugnan
la analoga, la interpretacin extensiva, las ficciones, los pretendidos razonamientos basados en el
espritu de la ley, los sistemas generales y la deduccin. Para Kantorowicz el papel que desempea
la voluntad es decisivo en la ciencia jurdica. "Pinsese en el ejemplo clsico de Brtolo, el ms
famoso de todos los juristas, del que la historia relata que primeramente dictaba la resolucin y que
luego haca buscar a su amigo Tigrinio los pasajes aplicables en el "Corpus Iuris", puesto que l tena
poca memoria

PACHECO, Mximo, Teora del Derecho, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p. 384
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27

LECCIN DECIMA: LOS ACTOS JURDICOS Y LOS ACTOS

CORPORATIVOS.
1.- HECHO, HECHO JURDICO Y ACTO JURDICO. (B.B. n 1)
Hecho: es todo aqul acontecimiento natural o derivado de la voluntad humana,

que se da en el mundo temporal.
Este hecho admite la siguiente clasificacin:
1 Hechos puros y simples o naturales.
2 Hechos jurdicos.
1 Hechos puros y simples o hechos naturales: son acontecimientos de la
naturaleza o del hombre, que no producen efectos jurdicos, ya que no constituyen
un supuesto normativo que traiga consigo una consecuencia jurdica, es decir,
crear, modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo.
2 Hechos jurdicos: son a contrario de los anterior todos aquellos acontecimientos
de la naturaleza o del hombre que si constituyen un supuesto normativo que traiga
consigo una consecuencia jurdica.
Los hechos jurdicos a su vez se clasifican en:
a) Hechos jurdicos propiamente tales: son aquellos acontecimientos de la
naturaleza, que provocan consecuencias jurdicas, por ejemplo; el nacimiento, la
muerte, etc.
b) Hechos jurdicos voluntarios: son aquellos acontecimientos de la voluntad
humana, que se realizan con la intencin de producir efectos jurdicos.
Los hechos jurdicos voluntarios pueden ser lcitos e ilcitos:

Hechos lcitos: Son aquellos que no se oponen al ordenamiento jurdico, y que por
ende no tienen aparejado sancin (en sentido negativo) alguna.
Estos pueden ser realizados con la intencin de producir efectos jurdicos (ej. Un
contrato) o sin la intencin de producir efectos jurdicos (ej. Un cuasi-contrato)

Hechos ilcitos: Son aquellos que se oponen al ordenamiento jurdico y que por
ende involucran una infraccin de una norma jurdica. Pueden ser tambin
realizados con la intencin de infringir la norma y por ende de producir efectos
jurdicos negativos (ej. delitos penales dolosos, ilcitos civiles dolosos) y pueden ser
por su parte realizados sin la intencin directa de infringir la norma, sino por mera
culpa o imprudencia (ej. delitos penales culposos, y cuasi delitos civiles)
Se les llama actos jurdicos a los hechos jurdicos voluntarios lcitos realizados con
la intencin de producir efectos jurdicos, esto es aquellos que la dogmtica
jurdica los denomina convenciones y contratos.
2.- ACTO JURDICO.

a) concepto:
Definicin tcnica Es toda manifestacin de voluntad expresada por uno o ms
sujetos de derecho y realizados con la precisa intencin de producir efectos o
consecuencias jurdicas, es decir, la creacin, modificacin o extincin de derechos
en sentido subjetivo
b) Excursus sobre el acto jurdico como fuente formal del derecho.

Cuando los sujetos crean un acto jurdico, lo que hacen es aplicar las normas
legales que, con un carcter general, se refieren a los actos o declaraciones de
voluntad, por lo cual aplican las normas legales especficas, de acuerdo con el acto
que celebren.
Ejemplo: cuando dos partes celebran un contrato de compraventa, lo que hacen es
aplicar las normas legales de carcter general sealadas entre los Art. 1793 a 1896
del Cdigo civil,
KELSEN a estas nuevas normas nacidas en el acto jurdico las denomina Normas
individualizadas, cuyas disposiciones sern aplicables solamente a los sujetos que
celebren el acto.
En el Art. 1545 el CC seala que Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo
o por causas legales.
Quiere decir que slo estn vinculados lo sujetos que contraen el compromiso y
nadie ms, pues del compromiso nacern derechos y obligaciones como si la ley se
las hubiese impuesto; de ac se desprende que el acto jurdico sea considerado
una fuente formal del Derecho, ya que detrs de ella se verifica la presencia de

sujetos individualmente considerados.

c) Clasificaciones principales.
a. Atendiendo al numero de voluntades: se clasifican en :
1 Actos jurdicos unilaterales: son aquellos que para nacer en la vida del Derecho
exigen la manifestacin de voluntad de una sola parte, es decir, un sujeto o un
conjunto de sujetos que representen un mismo inters.
Ejemplo:
En el caso de un solo sujeto: el testamento:
Art. 999 CC: El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona
dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en l, mientras viva.
En el caso de un conjunto de personas: los acuerdos adoptados en una asamblea
de accionistas para el caso de una sociedad annima.
2 Actos jurdicos bilaterales: Son aquellos que para nacer en la vida jurdica,
requieren de la manifestacin de voluntad de dos o ms sujetos de derecho.
Reciben el nombre de convenciones cuando estn destinados a crear, modificar o
extinguir derechos en sentido subjetivo, y de contratos, cuando estn destinados
solamente a crear derechos en sentido subjetivo.
Art. 1438 CC: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga
para con la otra a dar, hacer o no hacer una cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas.
En esta disposicin aparece claramente que BELLO confundi los trminos
convencin y contrato, pues este ltimo es una especie de aquel.
b. Atendiendo a la finalidad que persigue el acto. Se clasifican en:
1 Actos de familia: son aquellos actos que se refieren a la situacin del individuo
como miembro de una familia y sus relaciones con los restantes miembros de sta.
2 Actos jurdicos patrimoniales: son aquellos que estn destinados a crear,
modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo, con una significacin
pecuniaria. Estos actos se dividen en:
a) Actos jurdicos a ttulo gratuito: son aquellos en los cuales una de las
partes procura dar a la otra una ventaja sin recibir nada a cambio. Por
ejemplo, la donacin.

b) Actos jurdicos a ttulo oneroso: son aquellos en los cuales una de las
partes otorga a la otra una ventaja, esperando la reciprocidad. Por
ejemplo, el contrato de compraventa.
c. Atendiendo a la vida o muerte: se clasifican en :
1 Actos jurdicos por causa de muerte o mortis causa: son aquellos que surgen
tras la muerte del sujeto llamado otorgante, lo que trae como resultado que se
produzcan los efectos jurdicos del acto. Por ejemplo, el testamento.
2 Actos entre vivos: son todos aquellos actos que no precisan de la muerte de una
persona para producir los efectos que le son propios.
d. Atendiendo a la solemnidad del acto: se clasifican en :

1 Actos jurdicos solemnes: son todos aquellos actos en que la ley, en
consideracin a la naturaleza jurdica del acto, exige ciertas formalidades
indispensables para que la manifestacin de voluntad de una parte (acto jurdico
unilateral), o de dos o ms partes (acto jurdico bilateral), sea vlida.
Ejemplo: Acto jurdico unilateral: el testamento; para que sea vlido deber ser
solemne, es decir, ser vlido mediante escritura pblica.
Acto jurdico bilateral: la compraventa de bienes races, el Cdigo civil seala en su
Art. 1801 inciso 2 La venta de bienes races, servidumbre y censos, y la de una
servidumbre hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha
otorgado escritura pblica.
2 Actos jurdicos no solemnes: son todos aquellos actos en que la voluntad del
autor (unilateral), o el consentimiento de las partes (bilateral), puede expresarse
de cualquier forma, como por ejemplo, la compraventa de bienes muebles.
e. Otras clasificaciones:
1 Actos puros y simples: son todos aquellos actos que no se encuentran sujetos a
ninguna modalidad en especial para el nacimiento, modificacin o extincin de
derechos en sentido subjetivo. Se entiende por modalidad cada una de las maneras
de ser, o variantes que puedan soportar los derechos subjetivos y sus obligaciones
correlativas.
2 Actos sujetos a modalidad: son todos aquellos actos que s se encuentran
sujetos a la verificacin de una modalidad para la creacin, modificacin o
extincin de derechos en sentido subjetivo.
Las modalidades en un acto jurdico son el plazo, la condicin y el modo.

a) Plazo: Es un hecho futuro cierto, del cual depende el ejercicio o extincin de un

derecho subjetivo. Cuando se habla de un hecho futuro se refiere a algo que
suceder en el porvenir, y cuando se habla de un hecho cierto, se refiere a que se
sabe cuando se realizar, pero est subordinado al transcurso del tiempo. Existen
dos tipos de plazos:
a.1. Plazo suspensivo: se refiere a que de ese hecho futuro depender del ejercicio
de un derecho subjetivo, como por ejemplo, pagar un crdito.
a.2. Plazo final o extintivo: se refiere a que de ese hecho futuro depender la
extincin de un derecho en sentido subjetivo. Por ejemplo, te prestar mi auto
hasta el 21 de septiembre.
b) Condicin: Es un hecho futuro pero incierto del cual depende el nacimiento o
la extincin de un derecho en sentido subjetivo. Es incierto, ya que no se sabe si
ocurrir, o se sabe que ocurrir pero no se sabe cuando. Existen dos tipos de
condicin:
b.1. Condicin suspensiva: es aquella condicin de la cual depende el nacimiento
de un derecho subjetivo, ejemplo; el profesor de introduccin al derecho me
donar una coleccin de libros cuando yo me reciba.
b.2. Condicin resolutoria: es aquella condicin de cuya verificacin depende la
extincin de un derecho subjetivo ya nacido. Ejemplo; la condicin resolutoria
tcita, que es aquella que se encuentra implcitamente en todo contrato bilateral,
en el sentido de que, si una de las partes no cumple lo pactado, la otra parte
exigir su cumplimiento por la fuerza, o bien pedir la resolucin del contrato. Art.
1489 del CC En los contratos va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin
o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios1.
c) Modo: Se define como una carga o gravamen establecido en los actos jurdicos
a ttulo gratuito, con el fin de limitar el derecho del acreedor o adquirente de la
liberalidad. Esta modalidad se presenta en los actos jurdicos patrimoniales
gratuitos. El modo consiste en una carga que se impone al que adquiere, en el
sentido de que el modo no impide el nacimiento del derecho del acreedor o
adquirente de esa libertad, pero le impone ciertas obligaciones.
Art. 1089 del CC se refiere al tema Si se asigna algo a una persona para que lo
tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer
ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una
condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la
1
La muerte es un plazo o una condicin? Es un plazo, pues es un hecho cierto (nadie ha vivido para
siempre) y ocurrir en el futuro, aunque no sepamos la fecha exacta en que acaecer. Es por ende un plazo
indeterminado.

cosa asignada
Ejemplo: Si un donante da cierta cantidad de dinero a algn beneficiario, pero
impone a ste la carga de entregar parte de ese dinero a obras de caridad, el
beneficiario estar obligado a cumplir con ese modo o modalidad, si esta
modalidad no se cumple el derecho subjetivo se extingue.
d) Elementos constitutivos.
En los actos jurdicos podemos encontrar elementos constitutivos de distinta

ndole. Existen tres tipos de elementos: esenciales, de la naturaleza y puramente
accidentales. De igual forma lo expresa el CC en su Art. 1444: Se distinguen en
cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las
puramente accidentales....
1 Elementos esenciales: son aquellos elementos cuya falta en el acto jurdico,
conduce a que dicho acto no produzca sus consecuencias jurdicas, es decir, el
crear, modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo, o bien que su ausencia
produzca que degenere en un acto jurdico distinto. (B.B. n2)
Art. 1444 .... Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente....
Se puede subdistinguir entre elementos esenciales genricos y especficos. Los
primeros son aquellos que deben estar presente en todo acto jurdico para que
este produzca sus consecuencias jurdicas, en este sentido se confunden con los
requisitos de existencia de todo acto jurdico. Los segundos son propios de los
determinados actos jurdicos cuya ausencia trae que el acto en cuestin degenere
en otro (ej. en la compraventa el precio)
2 Elementos de la naturaleza: Son aquellos elementos que se entienden

pertenecer al acto jurdico, sin la necesidad de que se agreguen a travs de
clusulas especiales. Suelen ser regulados por leyes dispositivas, es decir, leyes que
suplen el silencio de las partes, y que por consiguiente, no necesitan de la
manifestacin de voluntad de los sujetos, debido a que estn dados por la
naturaleza misma del contrato.
Art. 1444 ... Son de naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l,
se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial...
3 Elementos accidentales: Son aquellos elementos que no siendo esenciales, ni
naturales, le pertenecen al acto jurdico. Se agregan en virtud de clusulas
especiales por estipulacin expresa de las partes. De esto se desprenden las
modalidades que afectan al acto jurdico, es decir, el plazo, la condicin y el modo.

Art. 1444 CC... Y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen, y que se agregan por medio de clusulas
especiales...
Ejemplos: A continuacin haremos un anlisis del Art. 1793 del CC el cual versa
sobre la compraventa para comprender de mejor manera lo expresado
anteriormente:
La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y
la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y sta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
Anlisis:
1 La compraventa es un contrato bilateral.
2 Tiene por objeto crear derechos subjetivos correlativos.
3 Los elementos esenciales son: La cosa que un de las partes pretende comprar a
la otra y el precio. Ahora bien, si falta la cosa no produce consecuencia jurdica
alguna, y si falta el precio, puede no producir efecto alguno o degenera el otro
distinto, en este caso la donacin.
4 Los elementos de la naturaleza son: Las que no siendo esenciales en el contrato,
se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial. Otra
caracterstica de los elementos de la naturaleza es que pueden ser renunciados por
las partes, pero no as los de la esencia. En el contrato de compraventa, son
elementos de su naturaleza el saneamiento de la eviccin y el saneamiento de los
vicios redhibitorios.
Saneamiento de la eviccin: consiste en la prdida total o parcial de la cosa
comprada, en virtud de una sentencia judicial dictada en razn de la existencia de
un derecho que tena un tercero sobre la cosa vendida, siendo ste ltimo ajeno al
contrato.
Art. 1838 Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del
todo o parte de ella, por sentencia judicial.
Saneamiento de los vicios redhibitorios: son los vicios ocultos de la cosa vendida, y
de ellos responde el vendedor, ya sea con una indemnizacin por resolucin del
contrato o bien por una rebaja proporcional al precio.
Art. 1858 CC: Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes:
1 Haber existido al tiempo de la venta.
2 Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el
comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio.
3 No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido
ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya
podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio.

5 Los elementos accidentales son: las modalidades, en rigor, el plazo, la condicin

y el modo. En el contrato de compraventa sern elementos accidentales, aquellos
que se agreguen a travs de clusulas especiales, a saber:
a) El plazo o fecha en que las partes se comprometen una a entregar la cosa y la
otra pagar la cosa.
b) La condicin ser el hecho de que una de las partes no cumpla con lo pactado
en el contrato, es decir que una parte no entregue la cosa vendida, o la otra no
pague la cosa comprada.
c) El modo ser si una de las partes define una carga o gravamen al contrato, por
ejemplo que una de las partes aada una clusula adicional, es decir que el nuevo
dueo no elimine las reas verdes del terreno vendido.
OBSERVACIONES:
1.- Los elementos accidentales siempre sern las modalidades.
2.- Los elementos esenciales, son en rigor, los nicos elementos constitutivos del
acto jurdico, y pueden ser de dos tipos.
- De todo acto jurdico, la voluntad, la cosa, objeto.
- De determinados actos jurdicos: por ejemplo, en el caso de la compraventa, lo
son la cosa y el precio.
d) Condiciones de existencia y condiciones de validez.
Las condiciones de existencia de un acto jurdico, son aquellas sin las cuales el acto
jurdico no es posible que se forme y por ende no nace a la vida del Derecho.
Son condiciones de existencia de los actos jurdicos:

1.- La voluntad.
2.- El objeto.
3.- La causa.
4.- La voluntad, slo cuando la ley lo exige.
En cambio, las condiciones de validez de un acto jurdico, son aquellas que si se
presentan, le proporcionarn al acto una vida sana y exenta de vicios; de lo
contrario, si se omiten, el acto estar viciado y, en consecuencia, ser anulable.
Las condiciones de validez de los actos jurdicos son:
1.- La voluntad no viciada.
2.- El objeto lcito.
3.- La causa lcita.
4.- Las capacidades de las partes.
1.- La voluntad como condicin de existencia de los actos jurdicos
Su nocin no es originaria del pensamiento jurdico, sino que encuentra su origen
en el pensamiento filosfico.

El Derecho lo que hace es tomar este concepto, adaptndolo a sus designios. As,
jurdicamente, la voluntad indica la actitud o disposicin inequvoca de un sujeto
de derecho a querer algo, y la voluntad en el acto jurdico se traduce en la
actividad inequvoca de querer realizar un acto.
Suele utilizarse la palabra voluntad para aludir a actos jurdicos unilaterales; en
cambio para los actos jurdicos bilaterales se denomina consentimiento, es decir, la
voluntad de dos o ms sujetos de derecho.
La voluntad para que sea vlida en un acto jurdico debe reunir dos condiciones:
a) Debe ser seria; esto es, que se manifieste la voluntad de obligarse.
b) Debe ser manifiesta, en forma expresa o tcita.
Expresa: es la manifestacin de la voluntad en forma oral o escrita por la persona
que la emite.
Tcita: es la manifestacin de la voluntad que no se expresa en forma escrita u
oral, y para entenderlo hay que recurrir a circunstancias concomitantes de las que
se deduzca la voluntad inequvocamente.
2.- La voluntad como condicin de validez de los actos jurdicos.
La voluntad exenta de vicios es aquella que est libre de vicios de la voluntad o

consentimiento.
(B.B. n 3)
Art. 1451 Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza,
dolo.
A) Error
En general, es el concepto equivocado que se tiene de un determinado ente real o
ideal y se diferencia de la ignorancia ya que esta ltima implica el desconocimiento
total acerca de una determinada cuestin.
La ignorancia no vicia el consentimiento, de acuerdo a lo estipulado en el Art. 8
del CC Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia.
En la dogmtica civil se distinguen dos tipos de error:

a) Error de hecho: es aqul concepto equivocado que se tiene de una

determinada cosa o sobre la identidad especfica de la cosa. Tambin es el
concepto equivocado que se tiene de una determinada persona.
Art. 1453 CC: El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes
entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica
de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
Art. 1454 CC: El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es
diversa de lo que se cree, como si por alguna de las partes se supone que el objeto
es una barra de plata, y realmente es una barra de algn otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de
los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ella
para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.
Art. 1455 CC: El error acerca de la persona con quien se tiene la intencin de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona
sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr
derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que su buena fe haya incurrido por
la nulidad del contrato.
Conclusin:
Los errores de hecho que vician el consentimiento son:
a) El error esencial: tipificado en el Art. 1453 del CC, es decir aqul que recae
sobre la especie del acto que se ejecuta o celebra, o sobre la identidad especfica
de la cosa que se trate, por ejemplo, que en un contrato, una de las partes
entendiese vender y la otra donar.
b) El error sustancial: tipificado en el Art. 1454 del CC, es decir aqul que recae
sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el cual versa el acto, por
ejemplo cuando una de las partes entiende que la sustancia es distinta de lo que
en realidad es.
c) El error en las cualidades accidentales, tipificado en el Art. 1454 inciso 2, es
decir aqul error que recae sobre toda otra cosa o parte que no sea sustancial y
que no vicia el consentimiento, a menos que esa cualidad accidental sea o haya
sido el principal motivo de una de las partes para contratar y que ste motivo haya
sido conocido por la otra parte.
d) Error sobre la persona: tipificado en el Art. 1455, es decir aqul error sobre la
identidad de las personas. Como regla general en los actos jurdicos la
consideracin de la persona es indiferente por lo cual no vicia el consentimiento.
Sin embargo existen actos jurdicos en que la identidad de la persona que quiere
10

11
contratar es fundamental, al punto tal que si erraran a propsito de la identidad de

la persona, en este tipo de actos jurdicos, el consentimiento estara viciado, como
por ejemplo, en los contratos de adopcin, matrimonio, transaccin, mandatos,
etc. A estos contratos se les llama intuito personae. As, no da lo mismo casarme
con Mercedes que con Luisa2.
b) Error de Derecho: son los que recaen sobre lo que el Derecho prescribe,
para un caso determinado.
El Art. 1452 CC seala que El error sobre un punto de Derecho no vicia el

consentimiento; Por lo dems, el Art., 8 refrenda lo planteado.
B) La fuerza
Es una presin fsica o moral que se ejerce o despliega sobre una persona.
Se deben distinguir dos tipos de fuerza: una es la absoluta o fsica, llamada tambin
vis absoluta y la otra es la fuerza moral o coaccin psicolgica llamada tambin
fuerza compulsiva o vis compulsiva.
1.- Fuerza o vis absoluta: consiste en el vencimiento mecnico o fsico de una
resistencia tambin fsica, es decir, la persona no acta por s sola, sino que es
movida. Por ejemplo, si yo tomo la mano de una persona y por la fuerza la hago
firmar determinado contrato, la persona no acta por si sola, sino que es movida.
2.- Fuerza o vis compulsiva (fuerza moral o coaccin sicolgica): esta constituye el
vicio del consentimiento, y consiste en aquella presin o fuerza psicolgica que se
aplica a una determinada persona, a travs de la amenaza de un mal grave que
podra irrogarse a ella o a ciertos parientes cercanos o a su cnyuge. Para que la
fuerza compulsiva vicie el consentimiento debe reunir los siguientes requisitos:
debe ser Ilegtima, grave y determinante.
a) Fuerza ilegtima: esto significa que el procedimiento coactivo que se emple
para determinar que un sujeto consintiera en un acto est prohibido por el
Derecho. En otras palabras es el Derecho el que no permite este tipo de actos.
Esta nocin nos revela, entre otras cosas, que existen fuerzas compulsivas
permitidas por el Derecho. As, amenazar con demandar a alguien por
incumplimiento de un contrato es una fuerza compulsiva, pero est permitida por
el Derecho: es legtima.
b) Fuerza grave: existen dos tipos de criterio para determinar la gravedad:
2
La nueva ley de Matrimonio civil N 19.947 de 2004 seala como vicio del consentimiento, en su Art. 8 N
2 Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, circunstancia que
antiguamente no estaba contemplada como error suficiente para viciar el consentimiento.

Criterio objetivo o absoluto: para los romanos era grave aquella fuerza que
era capaz de atemorizar a un hombre de coraje. En la actualidad y en
especial, en nuestro Derecho positivo, la fuerza es grave cuando es capaz
de producir una impresin fuerte a una persona de sano juicio.
Criterio subjetivo o relativo: es aqul que mide la gravedad en
consideracin a la persona amenazada por la fuerza. En nuestra legislacin
esto est expresamente estipulado en el Art. 1456, cuando seala que la
gravedad de la fuerza se mide tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin. Es subjetivo, por cuanto no ser lo mismo desplegar una fuerza
a una mujer que a un hombre, o bien no ser lo mismo atemorizar a un
menor adulto que a un adulto; tambin la condicin de la persona es
considerada, ya que no ser lo mismo atemorizar a un indigente que a un
pudiente.
c) Fuerza determinante: quiere decir que la fuerza ha de ser empleada para

obtener el consentimiento de la persona y este consentimiento ha de ser el
resultado del despliegue de esa fuerza. Basta que se haya empleado la fuerza por
cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
La fuerza como vicio del consentimiento en nuestro Derecho positivo
Art. 1451 CC: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error,
fuerza y dolo.
Art. 1456 CC: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de
producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta
su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte a alguno
de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes
se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Lo determinante es que tiene que existir una relacin de causalidad entre el
procedimiento compulsivo y el logro del consentimiento.
Art. 1457 CC: Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza aqul que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por
cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
Esto quiere decir, que no es necesario que la persona beneficiada por la fuerza la
ejerza; puede este perfectamente haber enviado a un tercero para que amenace al
sujeto pasivo de ella.
3) El dolo
consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad del
otro. (Art. 44 CC). En doctrina se distinguen dos tipos de dolo, el dolo bueno y el
dolo malo:
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- Dolo bueno: los romanos distinguieron este tipo de dolo, el que consista en los
halagos que desplegaban las partes para hacer ms atractivo el objeto que
comerciaban, sin caer en el terreno de una manifestacin fraudulenta. Esta
prctica es observada hasta nuestros das y no vicia el consentimiento.
- Dolo malo: es toda maquinacin fraudulenta que ejerce una de las partes que
intervienen en el acto jurdico con el fin de engaar la voluntad de la otra parte en
la celebracin del acto jurdico. Es aqul que expresamente prohbe la ley, y
consiste autnticamente en un engao fraudulento, por lo tanto, vicia el
consentimiento en materia de Derecho privado.
El dolo como vicio del consentimiento en nuestro derecho positivo
Art. 1458 CC: El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las
partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubiera contratado.
En los dems casos el dolo de lugar solamente a la accin de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra
las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta la
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Anlisis del Art. 1458 CC:
1 El dolo para que vicie el consentimiento debe ser obra de una de las partes y
adems que sea la principal causa. Se diferencia de la fuerza, por cuanto no es
necesario desplegar una presin fsica o psicolgica sobre la otra parte.
2 Para que vicie el consentimiento es indispensable que la maquinacin
fraudulenta sea obra de una de las partes, y adems es necesario que sea la
principal causa para contratar, esto es, que aparezca claramente la circunstancia
de que no mediando, el dolo las partes no hubieran contratado.
3 Cuando el dolo no es obra de las partes sino de un tercero o terceros, slo da
lugar a que el perjudicado pueda pedir una indemnizacin de perjuicios, en contra
de la persona o personas que se hayan aprovechado de l. Contra las primeras la
indemnizacin ser el total del valor de los perjuicios, en tanto en contra de las
segundas ser el total del beneficio obtenido por el dolo.
4 Estas normas que aluden al dolo como vicio del consentimiento, se refiere a los
actos jurdicos bilaterales, por cuanto se habla de partes. Ahora bien Que ocurre
con los actos jurdicos unilaterales, por cuanto en ellos no se habla de partes sino
que se habla de actor?, cabe ahora preguntarse Cuales sern los requisitos para
que el dolo vicie la voluntad? Esta situacin no se encuentra expresamente
regulada en nuestro CC, pero interpretndose algunas disposiciones que aluden
indirectamente a la cuestin, se llega a la conclusin de que los actos jurdicos
unilaterales para que el dolo vicie el consentimiento, basta con que sea principal.
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Art. 1459 CC: El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por
la ley. En los dems debe probarse.
Anlisis del artculo 1459:

1 El dolo no se presume, es la ley la que seala cuando existe, al respecto el Art.
706 del CC seala La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de
la cosa por medios legtimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de
haberse recibido la cosa de quien tena facultad de enajenarla, y de no haber
habido fraude u otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no
admite prueba en contrario.
2 El dolo que no se presume deber ser probado.
3.- El objeto como condicin de existencia en los actos jurdicos
Existe una discrepancia entre los autores en cuanto a que es el objeto en los actos
jurdicos. Hay quienes piensan que los actos jurdicos no tienen objeto, sino que
produce efectos: la creacin, modificacin y extincin de derechos subjetivos y sus
obligaciones correlativas. Otros, en cambio, dicen que el objeto se reduce o
consiste en una cosa o un hecho, es decir, con la prestacin.
El Cdigo civil chileno, siguiendo esta tendencia, identifica el objeto con la
prestacin. El Art. 1460 dice que Toda declaracin de voluntad debe tener por
objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la
cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
El objeto, por tanto, puede consistir en una cosa o en un hecho y por ende, para
contemplar el objeto del acto jurdico como condicin de existencia de estos, es
menester, establecer los requisitos del objeto, los cuales sern diferentes, segn, si
recae sobre una cosa o un hecho:
1.- Si el objeto del acto jurdico o de la prestacin recae sobre una cosa material,
debe presentar los siguientes requisitos:
c) La cosa material ha de ser real.
d) Comercial.
e) Determinada.
a) La cosa material ha de ser real o la realidad de la cosa: quiere decir que exista en
el mundo natural, pudiendo ser actual o futura, en el sentido de que no slo las
cosas que actualmente existen, sino tambin las cosas que se espera que existan
pueden ser objeto de un acto jurdico.
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Art. 1461: No solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de
voluntad, sino las que se espera existan...
b) Comercial, es decir, que la cosa sea comerciable, esto significa que sea
susceptible de enajenacin o transferencia y que se encuentre dentro del comercio
humano; se comprender, por ende, que faltar el objeto si la cosa no est en el
comercio humano.
Art. 1461: ...; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables...
c) Determinada, es decir, la cosa debe estar determinada; ha de ser a lo menos
genrica, limitada y cuantificada. La cuanta o cantidad puede ser incierta, con tal
que en el acto se fijen reglas que sirvan para determinar dicha cantidad.
Art.1461: ..., y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinar dicha cantidad.
2.- Si el objeto del acto jurdico o de la prestacin recae sobre un hecho, debe
presentar los siguientes requisitos:
a) Debe ser fsicamente posible.
b) Debe ser moralmente posible.
a) Fsicamente posible: aqul acto que no est reido con las leyes causales de la
naturaleza ser posible; en cambio, ser fsicamente imposible todo aquello que
vaya contra la naturaleza. Ejemplo: si yo te prometo, a cambio de una prestacin,
un pedazo de la luna.
Art. 1461: Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente
posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza...
b) Moralmente posible: aqul acto que no est reido con las leyes o las buenas
costumbres, ser posible; en cambio ser moralmente imposible todos aquellos
que vayan en contra de las leyes y las buenas costumbres. Ejemplo: te pagar
cierta suma de dinero para que mates al profesor de introduccin al Derecho.
4.- El objeto como condicin de validez en los actos jurdicos. El objeto lcito.
Los autores tampoco estn de acuerdo en que debe entenderse como licitud del
objeto. Hay quienes sostienen en Chile que el objeto ilcito, es el contrario a la ley,
las buenas costumbres y el orden pblico. Otros sealan que el objeto es lcito
cuando este es comerciable
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En todo caso, nuestro ordenamiento positivo describe cuales son los casos en que
el objeto es ilcito:
Casos de objeto ilcito en el Cdigo Civil chileno
a) Actos contrarios al Derecho pblico chileno
Art. 1462: Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico
chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por
las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
Anlisis: este artculo seala que sern objeto ilcito todos los actos que
contravienen con el Derecho pblico. Por ejemplo, una asociacin que se funde
con el propsito de luchar en forma armada en pro de sus ideales, adolecer de
objeto ilcito, y por lo tanto, esa asociacin es nula.
b) Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva
Art. 1463: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donacin o contrato, an cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que debe
una legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el
ttulo de las asignaciones forzosas.
Anlisis: Este artculo seala que en los denominados pactos sobre sucesin futura,
es decir, los pactos que establezcan el derecho de suceder por causa de muerte a
una persona viva, constituyen objeto ilcito, ese acto jurdico o contrato, por
cuanto sera una inmoralidad un pacto en que va impuesta la especulacin de una
persona, puesto que, por ejemplo, una persona podra verse tentada a matar a la
otra si sta se encuentra beneficiada.
c) Enajenacin de las cosas enumeradas en el Art. 1464

Art. 1464: Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1 De las cosas que no estn en el comercio;
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez autorice o el
acreedor consiente en ello;
4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce el litigio.
Anlisis: este artculo se refiere a la enajenacin de derechos y cosas. Ahora bien,
el significado de enajenacin consiste en hacer de otro lo que es nuestro. En
nuestro Ordenamiento jurdico hay dos acepciones de enajenacin:
- Definicin amplia: es todo acto bilateral entre vivos, en cuya virtud una persona
transfiere un derecho sobre otra, o bien constituye sobre un derecho real suyo
otro derecho a favor de otra persona, derecho que limita o grava el primer
derecho, como una prenda o una hipoteca. En virtud del contrato de compraventa
no se crean ni transfieren derechos reales, ya que el contrato de compraventa no
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produce que el vendedor transfiera su derecho de dominio al comprador, slo

genera derechos personales: que el vendedor debe entregar la cosa vendida al
comprador a travs de la tradicin, que es un modo de adquirir el dominio.
- Definicin en sentido estricto: la enajenacin alude a aquellos actos jurdicos
entre vivos, en cuya virtud una persona transfiere a otra un derecho real a otra
persona.
Cuando el Art. 1464 del CC dice que hay objeto ilcito en la enajenacin
est, segn la doctrina y jurisprudencia, empleando el trmino en sentido amplio
Hay objeto ilcito en la enajenacin:
1 De las cosas que estn fuera del comercio: recordemos que existen cosas
absolutamente incomerciables y cosas relativamente incomerciables. La
comerciabilidad alude a la posibilidad de transferencia de las cosas.
Sin embargo esta disposicin presenta un problema; es contradictoria con
otra disposicin que ya hemos examinado: la del Art. 1461, en que la
comerciabilidad aparece como un requisito de existencia del objeto. Si el Art. 1464
seala que hay objeto ilcito en las cosas incomerciables est suponiendo que ese
objeto existe, pues para que algo sea considerado ilcito es menester que exista.
El problema sera mayor si nuestro Ordenamiento civil consultara la
inexistencia como sancin a los actos jurdicos celebrados con omisin a sus
requisitos o condiciones de existencia. Pero, como veremos ms adelante, el CC
sanciona los actos inexistentes como actos nulos absolutamente, que es la misma
sancin del objeto ilcito.
2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona: es
decir, de los derechos personalsimos, como el de uso y habitacin (Art. 819 CC), el
de alimentos (Art. 334 CC) o el que nace del pacto de retroventa (Art. 1884 CC).
3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice y
el acreedor consienta en ella: El embargo es la aprehensin compulsiva decretada
por el juez en un juicio ejecutivo de uno o ms bienes determinados del deudor,
bienes que son entregados a un depositario provisional, quien debe mantenerlos a
disposicin del tribunal con el fin de asegurar el pago de la deuda. Se entiende que
existe objeto ilcito en su enajenacin, pues hacerlo significara una burla al posible
derecho del demandante de vender la cosa embargada y pagarse con lo obtenido
en la subasta.
Ahora bien, se admite una excepcin a esta regla general: el juez puede
autorizar la enajenacin de bienes embargados contando con el consentimiento
del acreedor, pues puede resultar beneficioso para l; por lo dems los bienes
embargados, si no se verifica el pago, de todos modos sern vendidos en un
remate o subasta pblica
4 De la enajenacin de las cosas cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que
conoce del litigio: Las cosas litigiosas son aquellas cuyo dominio discuten en juicio
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el demandante y demandado. La razn de ser de la prohibicin es idntica a la

anterior. La nica salvedad que reconoce es que el juez de su permiso para la
venta.
d) Actos contrarios a la moral
1 Condonacin del dolo futuro: Art. 1465: El pacto de no pedir ms en razn de
una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
Anlisis: hay objeto ilcito en la condicin del dolo futuro, es decir, perdonarse
anticipadamente las maquinaciones fraudulentas futuras; slo la remisin o
perdn del dolo consumado es permitido.
2 Venta de ciertos libros prohibidos y de objetos considerados inmorales: Art.
1466 Hay asimismo objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin es
prohibida por la autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y
de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa
Como es fcil apreciar, la venta de este tipo de artculos ofende la moral y las
buenas costumbres. Sin embargo, estos conceptos no son ptreos e
inmodificables, sino al contrario: mudan constantemente, tanto como mudan los
convencionalismos sociales y el avance o retroceso de las ideas, por lo que la
advertencia para el juez es tener muy presente estos datos sociolgicos, pues lo
que ayer era considerado inmoral hoy puede no serlo.
e) Deudas contradas en juegos de azar
Art. 1466: Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de
azar
Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el
ingenio, sino el acaso o casualidad: naipes, ruleta, loteras, rifas, etc.
Su fundamento estriba en que a ojos del legislador no es correcto enriquecerse en
base al azar, sino en el trabajo. Sin embargo, existen varias excepciones a travs de
leyes especiales que autorizan a ciertas personas a la realizacin de estos juegos,
como la Polla Chilena de Beneficencia, los Casinos autorizados por ley, etc.
f) Actos prohibidos por la ley
Finalmente el Cdigo Civil, en la parte final del Art. 1466, seala que tambin ser
o constituir objeto ilcito todo contrato prohibido por las leyes. Por ejemplo:
1 En la celebracin de un contrato prohibido por las leyes, es objeto ilcito:
a) La compraventa entre cnyuge y estos con algn hijo de esa familia.
Art. 1796: Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuge nos divorciados
perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de familia.
b) La prohibicin de vender a los administradores los bienes que administran.
Art. 1797 Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender
parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est
comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa
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autorizacin de la autoridad competente.

c) Los jueces, abogados, procuradores, notarios, etc., no podrn comprar los
bienes en cuyo litigio han participado.
Art. 1798: Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o
particulares que se vendan por su ministerio: y a los jueces, abogados,
procuradores o escribanos los bines en cuyo litigio han intervenido, y que se
vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta.
5.- La causa como condicin de existencia y validez de los actos jurdicos
Como sealan ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, el tema de la causa es
materia llena de sobras e imprecisiones3, pues este uno de los temas que en la
dogmtica civil se presentan ms obscuros y confusos. Contrario a lo que pueda
creerse, no es una discusin meramente terica, sino que puede arrastrar
numerosas consecuencias de ndole prctico.
La causa, tradicionalmente entendida es el por qu se debe, el fin inmediato y
directo que una persona persigue al momento de obligarse. No debe confundirse
con el objeto, que ya hemos analizado, pues este es sobre el cual recae la
obligacin. Tampoco debe confundirse con el motivo, que es la causa impulsiva, el
fin mediato y lejano que una persona tiene en mente al momento de contratar.
Segn la teora clsica acerca de la causa, la verdadera es la llamada final o
inmediata
Algunos autores se han planteado si es necesario considerar como elemento
formativo de los actos jurdicos a la causa. Sin embargo esta es necesaria, pues
como veremos nuestro ordenamiento jurdico civil considera como un principio
fundamental el de la autonoma de la voluntad que aplicada sin cortapisas, puede
engendrar numerosas dificultades, sobre todo frente a la posibilidad de existencia
de relaciones jurdicas contrarias a ley o a la moral o las buenas costumbres, tal
como lo entiende nuestro cdigo civil.
Han existido dos teoras relativas a la causa. La objetiva que ya hemos enunciado y
que considera que la causa es el fin inmediato y directo que una persona persigue
al momento de obligarse. Por ello siempre la causa ser nica e inmutable respecto
de los mismos actos jurdicos: as, la funcin de cambio es la causa de los actos
onerosos.
En cambio la concepcin subjetiva de la causa considera que esta no es sino un
motivo que por ser inmediato (es en el tiempo al ms prximo a la celebracin del
acto), determinante, (pues es el que decide la celebracin del acto o contrato) y
abstracto y constante, pues prescinde de los autores concretos.
La causa en el Cdigo Civil Chileno
Del Art. 1467 pareciera desprenderse que la causa es tomada por el Cdigo
civil chileno en sentido subjetivo:
Alesandri, Somarriva y Vodanovic, Tratado de Derecho Civil, partes preliminar y general, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, 1998, tomo II, pg. 279.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato

Actualmente la dogmtica civil considera que la causa como condicin de
existencia de los actos jurdicos debe ser considerada como la causa final. En
cambio existen controversias en torno a como considerar la causa como condicin
de validez: mientras que algunos autores como Carlos DUCCI afirman que debe
considerarse la causa en sentido subjetivo, otros como ALESSANDRI sealan que la
causa debe entenderse tambin como la causa final.
Como condicin de existencia, la causa debe ser real, esto es, debe existir y
no ser falsa. Un ejemplo de acto jurdico sin causa sera el pago de una deuda
inexistente. Sin embargo los problemas pueden presentarse respecto de ciertos
actos que la dogmtica civil y comercial llama abstractos o incausados como los
ttulos de crdito, en que no es relevante la causa por la cual se otorgaron y de
todos modos siguen siendo existentes y vlidos.
Como condicin de validez, la causa ha de ser lcita y lo es aquella que no
es contraria a la ley, las buenas costumbres o el orden pblico. Por ejemplo,
pagarle a alguien para que mate al profesor de introduccin al Derecho
6.- Las solemnidades como condiciones de existencia

Formalidades: aqul conjunto de requisitos externos que deben tener ciertos actos
jurdicos, en virtud a lo dispuesto por la ley para celebrarse.
Las solemnidades, son ciertas formalidades externas exigidas por la ley para la
existencia del acto jurdico.
Constituyen formas solemnes en que debe darse el consentimiento y cuya
inobservancia acarrea la inexistencia del acto jurdico.
Art. 1801 CC:
La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y el
precio; salvo las excepciones siguientes:
La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la de sucesin hereditaria,
no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
De este artculo se desprende que los actos jurdicos, para estos efectos, son
susceptibles a la siguiente clasificacin:
1 Actos consensuales: son aquellos en los cuales la ley no impone requisito
externo para que sean vlidos, basta el simple consentimiento de las partes.
2 Actos jurdicos formales: son aquellos que para su celebracin debern cumplir
con una serie de requisitos externos que la ley establece.
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Especies de formalidades:
1.- Las solemnidades (propiamente tal): Son aquellos requisitos externos que la ley
prescribe como indispensables para que el acto exista jurdicamente, pues slo con
la presencia de este requisito las partes pueden obligarse. Ejemplo, la escritura
pblica en que debe constar en la compraventa de un bien raz: de faltar este
documento escrito la venta ser anulable.
2.- Formalidades habilitantes: Son requisitos que la ley establece para tutelar los
intereses de los incapaces, en el sentido, de que slo mediante este requisito el
acto jurdico ser vlido. Son requisitos que apuntan a la integracin de la voluntad
de los incapaces, los cuales tienen especial tutela o proteccin por parte del
Derecho.
Son formalidades habilitantes la representacin, la autorizacin y la homologacin;
de faltar estas formalidades, el acto carecer de una condicin de validez y ser
anulable, aunque por nulidad relativa.
3.- Formalidades de prueba: son formalidades que la ley exige y sirven como
principal medio de prueba de un acto jurdico.
Art. 1709: Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la
entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias...
Art. 1708: No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya
debido consignarse por escrito.
Art. 1710: Al que demanda una cosa de ms de dos unidades tributarias de valor
no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos
unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de
un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue.
Art. 1711: Exceptanse de lo dispuesto en los tres artculos precedentes los casos
en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del
demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso.
As un pagar de ms de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa
que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la deuda porque no
certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos
se supla esta circunstancia.
Exceptanse tambin los casos en que haya sido imposible una prueba escrita, y
los dems expresamente exceptuados en este cdigo y en los cdigos especiales.
La omisin de las formalidades de prueba no produce la inexistencia o la nulidad
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de los actos jurdicos, sino que se pierde un medio probatorio de estos actos
jurdicos que, en ciertos casos, no podrn ser probados por otros medios, como
testigos.
4.- Medidas de publicidad: Existen algunos actos jurdicos a los cuales la ley exige
cumplir con ciertas formalidades con el objeto de dar a conocer a terceros, la
existencia de lo pactado. Estas medidas se clasifican en:
a) Medidas de publicidad de simple noticia: quiere decir, dar a conocer a
cualquiera persona la celebracin de un acto jurdico. Por ejemplo, las
escrituras pblicas de bienes races deben ser inscritas en el Registro
Conservatorio con el fin de que si existiera un tercero interesado en
comprar un bien raz, a travs de esta forma podr interiorizarse s este
encuentra gravado4.
b) Medidas de publicidad sustanciales: su finalidad esencial es dar a conocer
a terceros interesados la celebracin de un acto jurdico. Al respecto se
refieren los siguientes artculos del CC:
Art. 1723 durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn sustituir
el rgimen de sociedad de bienes o de separacin parcial por el de separacin
total.
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber
otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de
terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial. Esta sub inscripcin slo podr practicarse dentro de los
treinta das siguiente a la fecha de la escritura en que se pacte la separacin. El
pacto de separacin total de bienes no perjudicar, en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez
celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges.
6.- La capacidad como condicin de validez de los actos jurdicos.

Para que un acto sea vlido es necesario con que las parte cuenten con capacidad
de ejercicio.
Art. 1447 CC: Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos (los varones mayores de 14 y menores
de 18 aos y las mujeres mayores de 12 y menores de 18 anos) y los disipadores
que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo (pueden actuar de las
4
La inscripcin conservatoria tiene adems otra finalidad: constituye el modo de adquirir el dominio
llamado tradicin.

siguientes formas: representados, autorizados, homologados). Pero la incapacidad

de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden
tener valor en ciertas circunstancias y bajo respectos, determinados por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos
(se refiere a las personas que teniendo capacidad de ejercicio y goce no pueden
celebrar ciertos actos, por ejemplo: se les prohbe a los jueces comprar bienes los
cuales sern rematados en pblica subasta).
a) Ineficacia de los actos jurdicos, en sentido lato y restringido; estudio especial

de la inexistencia y de la nulidad.
La ineficacia de los actos jurdicos en sentido lato o amplio significa aquella
situacin, en que un acto jurdico no produce sus efectos propios, en orden a crear,
modificar o extinguir derechos en sentido subjetivo, o bien deja de producirlos por
cualquier causa.
La causa de la ineficacia podr encontrarse en la estructura misma del acto, es
decir, una condicin de existencia del acto, de su estructura jurdica, o bien, esa
estructura podr estar perfecta pero la causa de que el acto deje de producir sus
efectos es ajena a esa estructura.
La inexistencia en sentido amplio comprende de tres situaciones:
A. Inexistencia.
B. Nulidad.
C. Ineficacia en sentido estricto.
La ineficacia en sentido estricto: supone un acto vlido y existente pero respecto

del cual de todas formas el acto deja de producir sus efectos jurdicos propios por
hechos posteriores y ajenos a la estructura del acto.
La ineficacia en sentido estricto no se refiere a la omisin de condiciones de
existencia o de validez del acto, pues en este caso el acto est estructuralmente
completo, ya que en l se han cumplido todas sus condiciones de existencia y
validez: el acto existe, ha nacido a la vida del Derecho y no padece de vicio alguno
que lo haga anulable. El problema es otro, el problema es que por hechos
posteriores, en rigor ajenos a la estructura del mismo, el acto dejar de producir
sus efectos jurdicos.
Estos hechos o situaciones, que son de muy variada ndole, sern examinados en
los correspondientes cursos de Derecho civil. Algunos de los ms importantes se
conocen con los siguientes nombres:
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a) La suspensin: si la condicin suspensiva existente en el acto o contrato no se

cumple, el derecho en cuanto tal no nace, y el acto no puede producir su efecto su
efecto en tanto la condicin suspensiva no se cumpla.
b) La inoponibilidad: quiere decir que los efectos del acto no pueden ser hechos
valer frente a terceros cuando no se han cumplido las llamadas medidas de
publicidad esenciales.
c) La revocacin del acto.
d) La caducidad de sus efectos.
e) Y otras.
La inexistencia y la nulidad
La cuestin de la nulidad y la inexistencia nos lleva a introducir una distincin
preliminar, a propsito de los actos jurdicos, y as se tienen: actos perfectos y
actos imperfectos.
1 Actos perfectos: son aquellos actos en que se observaron todos los requisitos de
existencia y validez.
2 Actos imperfectos: son aquellos actos en que no han sido cumplidas todas las
condiciones de existencia y de validez. De este concepto, se distinguen los actos
inexistentes y los actos nulos; a su vez los actos nulos pueden ser actos nulos
absolutamente y actos nulos relativamente, es decir, hay nulidad absoluta y hay
nulidad relativa.
Tratemos de fijar los conceptos de inexistencia y de nulidad con la advertencia de
que el concepto de nulidad es un concepto provisorio.
La inexistencia es, tericamente hablando, una sancin, es decir, una consecuencia
jurdica desfavorable que ha de recaer sobre aqul acto jurdico que se celebr con
omisin de alguna de sus condiciones de existencia de los actos jurdicos, es decir,
en que falt la voluntad, la causa, el objeto y las solemnidades que la ley para ese
caso exiga.
La nulidad, en cambio, es tambin una sancin, es decir, una consecuencia jurdica
desfavorable que ha de recaer sobre actos jurdicos que se celebraron con omisin
de algunas de sus condiciones de validez, es decir, cuando la voluntad de las partes
estuvo viciada, aquellos actos en que el objeto fue ilcito, aquellos actos en que la
causa fue ilcita y aquellos actos en que alguna de las partes o las dos era incapaz y
no se dio cumplimiento con las formalidades habilitantes correspondientes.
Ahora bien, la nulidad puede ser absoluta, o bien relativa:
1 Nulidad absoluta; es aquella sancin que se impone a un acto, cuyo requisito
faltante u omitido era exigido por la ley por consideracin al acto en s mismo, y
no atendiendo a la calidad o estado de las personas que lo ejecutaron o
celebraron.
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2 Nulidad relativa, en cambio, es una sancin que recae sobre un acto jurdico,
cuyo requisito omitido era requerido por la ley, no atendiendo al acto en s, sino,
por consideracin de las personas que lo ejecutaron o celebraron.
Estos conceptos, en rigor, se pueden obtener de los artculos 1681 y 1682 del CC:
Art. 1681 CC: Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que
la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la
calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta y relativa.
Art. 1682 inciso 1: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad
producida por la omisin de un requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos,
y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas...
Inciso 3 Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a
la rescisin del acto o contrato.
Anlisis del Artculo:
1 la nulidad relativa constituye la regla general, mientras que la nulidad absoluta
es aplicada a casos excepcionales.
2 Se desprende que el CC no ha regulado expresamente el problema de la
inexistencia jurdica.
3 Las normas relativas a la inexistencia (tericamente hablando) y de la nulidad
absoluta son de orden pblico y por esta razn son taxativas, es decir, la voluntad
de las partes no las pueden derogar, a diferencia de las normas dispositivas que
son las que mayoritariamente componen el Derecho privado.
Teora de la inexistencia
Arranca de la ciencia jurdica civil de principios del siglo XIX, y su origen est en el
jurisconsulto alemn ZACHARIAE quien, estudiando el rgimen de nulidad en el
contrato de matrimonio, advirti y delimit por primera vez las bases de la llamada
teora de la inexistencia jurdica Por qu?, porque en el contrato de matrimonio
adquiere hoy, pero tambin a comienzos del siglo XIX, una especial significacin la
regla de que no hay nulidad sin que la ley que establezca expresamente la causal
de la nulidad en el matrimonio.
Ejemplo: En Chile es una causal de la nulidad del matrimonio el error acerca de la
identidad de la persona con quien se ha contrado matrimonio: es una causal que
est expresamente sealada en la ley del matrimonio civil.
ZACHARIAE parta del mismo axioma, es decir, no hay nulidad sin causal expresa
25

sealada por la ley para el matrimonio, pero se plante el siguiente problema

Que sucede si ese matrimonio fue contrado por dos personas del mismo sexo?
Ese matrimonio es nulo? En realidad en estrictos trminos ese acto no es nulo,
porque no hay ninguna causal expresa de nulidad que afecte al matrimonio entre
personas que pertenecen al mismo sexo, pero evidentemente eso no puede ser
matrimonio, por cuanto el Derecho positivo seala que el matrimonio es un
contrato que celebran una mujer y un hombre, al igual que en el Derecho civil
chileno. Pues bien ese matrimonio que no es nulo, porque no hay una causal
expresamente en la ley para ese acto, es un contrato inexistente, es una tentativa
de matrimonio, pues no se puede concebir un matrimonio entre personas de un
mismo sexo, comenzando por la idea de que el matrimonio supone por definicin
del propio Derecho, la unin de un hombre y una mujer. Con esto, ZACHARIAE
avanz para que posteriormente la dogmtica conceptualista alemana construyera
la teora de la inexistencia como una teora distinta a la teora de la nulidad.
Sin embargo en nuestro Derecho positivo no existe regulacin expresa de la
inexistencia como sancin y al no haberla se ha generado una discusin entre
aquellos que consideran que CC chileno expresa tcitamente la inexistencia, en
razn de que si bien la inexistencia no est expresamente regulada, puede
reconstruirse tcitamente de las normas del CC chileno, y aquellos, que son la
mayora, que creen que la nica sancin que afecta a los actos imperfectos es la
nulidad absoluta y/o relativa y que para aquellos actos que en teora se presentan
inexistentes la sancin es la nulidad absoluta.
Paralelo entre la inexistencia y la nulidad:
1.- La declaracin jurdica: tanto la nulidad absoluta como la nulidad relativa
requieren de declaracin judicial, ya que en rigor se debe hablar de actos anulables
y de no anulables, pues en tanto no se declare el vicio de nulidad que lo afecta, ese
acto produce todos sus efectos propios, y solo dejar de hacerlo cuando se declare
su nulidad; y la nulidad slo puede ser declarada por los tribunales de justicia,
tanto la absoluta como la relativa.
La inexistencia en cambio no requiere de declaracin judicial, puesto que opera de
pleno derecho; pero en cualquier caso es conveniente acudir a los tribunales de
justicia pidiendo tutela jurdica, aunque en rigor el tribunal no declare la
inexistencia, sino que solo constata su presencia y consecuencialmente decreta lo
pertinente. As por ejemplo en una venta inexistente por que no se pact el precio,
el interesado podr pedir de inmediato la restitucin de la cosa ejerciendo la
accin reivindicatoria. Si en cambio se tratase de una venta nula por vicio de la
voluntad, por poner un ejemplo, se necesitara la declaracin de que esa venta es
nula y, posteriormente, podran pedirse las restituciones mutuas.
2.- A los efectos jurdicos. El acto jurdico inexistente no produce efecto jurdico
alguno, ejemplo: El contrato de matrimonio entre dos varones o dos damas, no
produce efectos de ninguna especie.
26

El acto jurdico nulo (tanto por vicio de nulidad relativa o absoluta) produce todos
sus efectos jurdicos propios en tanto la nulidad no haya sido declarada por los
tribunales de justicia, declaracin que opera con efecto retroactivo.
3.- El acto inexistente representa una nada, y por lo tanto, no puede sanearse con
el transcurso del tiempo; as, la accin de inexistencia no puede prescribir.
Los actos nulos si pueden sanearse por el transcurso del tiempo, slo que este
tiempo es ms largo tratndose de la nulidad absoluta que tratndose de la
nulidad relativa.
4.- Respecto de la ratificacin, es decir, de la posibilidad de que el acto jurdico se
convalide por la ratificacin expresa o tcita de las partes.
Ser expresa la ratificacin cuando las partes, digan explcitamente que, no
obstante el vicio que afecta el acto, convienen en darle o conferirle todos sus
efectos.
Ser tcita la ratificacin cuando las partes sin decir expresamente que convalidan
el acto anterior, ellas ejecutan voluntariamente las obligaciones contradas.
Un acto inexistente no puede ser saneado por la ratificacin de las partes, ni
expresa ni tcitamente.
Sin embargo, la nulidad absoluta tampoco puede sanearse por la ratificacin de las
partes, ni expresa ni tcitamente, pues, al tratarse de normas de orden pblico
aquellas que exigen el cumplimiento de determinados requisitos para la validez de
un acto jurdico, estas son normas taxativas que no pueden derogarse por las
partes. Por lo tanto, solo la nulidad relativa puede sanearse por ratificacin de las
partes
5.- Quienes pueden alegar:
1. Un acto jurdico inexistente puede ser alegado por cualquiera que tenga
capacidad de ser parte del juicio, sin excepcin.
2. Un acto viciado de nulidad absoluta, puede ser alegado por todo aqul que
demuestre tener inters en ello, con una excepcin: no puede ser alegada
la nulidad absoluta por aqul que ejecut el acto sabiendo el vicio que lo
invalidaba. Tambin puede ser alegada por el Ministerio pblico en inters
de la ley y declarada de oficio por el juez
3. La nulidad relativa, tiene un radio menor de personas que pueden alegarla:
puede ser alegada exclusivamente por aquellas personas en cuyo beneficio
ha sido establecida por la ley o por sus herederos y cesionarios.
6.- Declarada judicialmente la nulidad, este slo puede aprovechar las partes: Esto
est sealado en el Art. 1690 del CC:
Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada
a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
La nulidad jurdicamente declarada, no puede afectar, sino a las partes del proceso
27

y no a terceros.
El acto jurdico inexistente en cambio producir la intervencin judicial respecto de
un acto inexistente, los efectos propios de esa declaracin judicial afectan a todo
interesado no slo a las partes.
7.- Conversin: tcnicamente supone que un acto jurdico que se celebr con
infraccin de algn requisito que la ley establece, pueda subsistir como un acto
distinto, siempre y cuando cumpla con los requisitos propios de ese otro acto.
Como ejemplo, podemos sealar el Art. 1701 del CC:
La falta de instrumento pblico no puede suprimirse por otra prueba en los actos
y contratos en que la ley requiere esa solemnidad....
Inciso 2 Fuera de los actos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso
por incompetencia de funcionario o por otra falta en la forma valdr como
instrumento privado si estuviese firmado por las partes.
Ahora bien, el acto inexistente no admite conversin. En cambio, el acto nulo, s.
Anlisis paralelo de la nulidad absoluta y relativa
La nulidad como sancin jurdica, est regulado en el ttulo XX del libro 4 del CC
que lleva por epgrafe De la nulidad y la rescisin.
Art. 1681 CC: Es nulo todo acto o contrato a que falta algunos de los requisitos
que la ley prescribe para el valor del mismo acto contrato, segn su especie y la
calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa
Se puede definir genricamente la nulidad como una sancin que la ley ha
establecido para aquellos actos que se celebraron con omisin o infraccin de
algn requisito establecido por la ley, para el valor del mismo acto jurdico, segn
la especie, calidad o naturaleza de ese acto o en consideracin al estado de las
partes que lo ejecutaron o celebraron.
Por lo tanto, con arreglo a nuestro Derecho civil, es una sancin por qu?, porque
recae sobre un acto jurdico imperfecto, ya que se celebr con infraccin de un
requisito o formalidad establecido por la ley para el valor del mismo acto, segn su
especie, o bien la calidad o estado de las partes que celebran.
Ahora bien, la nulidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta cuando el acto se celebr con omisin de un requisito establecido por
la ley para el valor del mismo acto, segn la especie o naturaleza de ese acto o
contrato.
Es relativa, cuando el acto se celebr con omisin de un requisito establecido por
la ley para el valor del mismo acto, pero segn o en consideracin a la calidad o
estado de las partes.
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Es oportuno advertir que la palabra nulidad en el lenguaje jurdico se suele

reservar para hablar de la nulidad absoluta, y as lo indica nuestro CC; en cambio
para hablar de la nulidad relativa nos referimos a la rescisin.
La regla general es la rescisin como lo deja claro el inciso final del Art. 1682 CC:
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la
rescisin del acto o contrato.
Nulidad absoluta
Ahora bien, de la lectura de este Art. 1682 podemos obtener una serie de
consecuencias:
a) Hay una serie de actos expresamente sealados por la ley como casos de
nulidad absoluta y estos son:
1 Se encuentran todos aquellos actos que se celebraron con un objeto ilcito,
ejemplo: un contrato de compraventa que tuviese por objeto hacer circular libros
que contengan lminas o inscripciones obscenas, como lo dice el Art. 1466.
2 En aquellos casos que adolezcan de causa ilcita, ejemplo: un contrato en que
una de las partes prometa pagarle a la otra cierta suma de dinero para matar a
alguien.
3 Se refiere a aquellos actos en que se omiti algn requisito o formalidad
prescrito por la ley para el valor del mismo acto atendiendo o considerando la
naturaleza del mismo.
4 Habr nulidad absoluta en aquellos actos celebrados por personas
absolutamente incapaces
No obstante lo sealado en el CC, en doctrina se sostiene que se deben aadir tres
casos que no estn expresamente indicados por la ley, pero que resultan de que no
existiendo jurdicamente reglamentada la inexistencia en Chile, estos casos de
inexistencia se sancionan como casos de nulidad absoluta, y por ende hay que
agregar tres casos que son, en rigor, de inexistencia:
5 La falta total de consentimiento.
6 La falta total de objeto.
7 La falta total de causa.
Caractersticas de la nulidad absoluta:
La nulidad absoluta, presenta una serie de rasgos distintivos que permitan
diferenciarla de la nulidad relativa, no slo por los casos que resulta aplicable, sino
que tambin por las caractersticas que presenta frente a la nulidad relativa.
Art. 1683 CC: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin
peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato: puede
alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto
o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la
moral y la ley; no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso
29

30
de tiempo que no pase de diez aos.

De esta definicin se obtienen las siguientes caractersticas respecto a la nulidad
absoluta:
1 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez. Los jueces
como regla general, jams intervienen de oficio, sino siempre a peticin o
pedimento de parte. El hecho de que un juez de oficio y sin peticin de parte
declare la nulidad se explica por la gravedad de la cuestin comprometida.
2 Puede ser alegada por todo aqul que demuestre tener inters en ello: es decir,
puede pedirlo la persona que se sienta afectada, y esta persona puede ser
cualquiera, a menos de que se trate de la persona que saba del vicio que
invalidaba el acto.
3 La intervencin del ministerio pblico: sta entidad que representa los intereses
de la comunidad, y acta muy excepcionalmente en causas civiles; ms bien acta
en asuntos criminales; no obstante, puede intervenir en casos con la finalidad de
proteger a la ley o a la moral.
4 Estos actos no pueden ser saneados por la ratificacin expresa ni tcita de las
partes
5 Podr sanearse el acto de la nulidad absoluta, slo si han transcurrido diez aos,
desde la fecha en que se celebr el acto o contrato, que es el plazo general por el
cual el ordenamiento jurdico chileno entiende que las situaciones jurdicas se
consolidan.
Nulidad relativa
De acuerdo a la dogmtica civil chilena, la nulidad relativa es una sancin que ha
de recaer sobre un acto jurdico imperfecto que se celebr con omisin o
infraccin de algn requisito o formalidad que la ley estableci para la validez del
mismo acto, pero no en consideracin a su naturaleza o especie, sino cuando ese
requisito es exigido para el valor del mismo acto por consideracin al estado o
calidad de las personas que lo ejecutan o celebran. Se llama tambin a la nulidad
relativa rescisin.
Casos en que la nulidad relativa procede:
1 Cuando existi vicio en el consentimiento (error, fuerza y dolo) en la celebracin
del acto o contrato5
2 Cuando se trata de actos jurdicos celebrados por personas relativamente
incapaces de ejercicio, siempre y cuando el relativamente incapaz de ejercicio haya
5
Existe no obstante un cuarto vicio que es la lesin, pero este ser materia de la ctedra de Derecho civil.

actuado sin que en el acto se cumpliera la formalidad habilitante correspondiente

Quienes son relativamente incapaces de ejercicio? Los menores adultos
entendiendo por tales como: Mujeres menores de 18 y mayores de 12 aos,
hombres mayores de 14 y menores de 18 y el disipador bajo interdiccin.
3 Finalmente la frmula genrica, y esto convierte a la nulidad relativa en la regla
general. Cualquier infraccin u omisin de cualquier formalidad exigida para el
valor del mismo acto, atendiendo a la calidad o estado de las partes que lo
ejecutan o celebran, como dice el inciso final del Art. 1682 Cualquiera otra
especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o
contrato.
Que caracteres presenta la nulidad absoluta frente a la nulidad relativa?
Estos caracteres se pueden obtener del Art. 1684 del CC: La nulidad relativa no
puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su
declaracin por el ministerio pblico en el slo inters de la ley; ni puede alegarse
sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos
o cesionarios; y puede sanearse por el lapso del tiempo o por la ratificacin de las
partes.
Por consiguiente, la nulidad relativa frente a la nulidad absoluta presenta las
siguientes caractersticas:
1 Con la nulidad relativa se vuelve a la regla general en materia civil sobre la
intervencin de los magistrados de justicia en los procesos civiles: en otras
palabras, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, slo
podr obrar por peticin de parte, es decir, alguien tendr que solicitar, por las
formas que establece la ley procesal, al tribunal competente que se declare nulo
un acto jurdico.
2 La nulidad relativa tiene un nmero de legitimados a la accin, es decir, hay un
nmero de sujetos legitimados para entablar la accin ms reducido que el de los
sujetos legitimados para entablar una accin de nulidad absoluta: puede ser la
alegada exclusivamente por aquellas personas en cuyo favor la ha establecido la
ley, y la ley lo indica en cada caso, respecto de los correspondientes actos jurdicos,
o bien como dice el CC por sus herederos o cesionarios.
3 La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo, pero la accin
de rescisin tiene un plazo de prescripcin extintiva notablemente menor al plazo
de prescripcin de la nulidad absoluta: mientras sta es de diez aos, la rescisin
es slo de cuatro aos, como dice el Art. 1691 inciso 1: El plazo para pedir la
rescisin durar cuatro aos, a contar de la celebracin del acto.
4 La nulidad relativa puede sanearse por la voluntad de las partes, como dice el
art. 1684 Y puede sanearse por el lapso de tiempo y por la ratificacin de las
31

partes. Ratificar significa para estos casos la confirmacin del acto nulo
relativamente, y no es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la nulidad.6
El Art. 1693 del CC seala que La ratificacin necesaria para sanear la nulidad
cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio puede ser expresa o
tcita. En tanto, el Art. 1694 del CC dispone que Para que la ratificacin expresa
sea vlida deber hacerse con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto
o contrato que se ratifica. El Art. 1695 del CC dice que la ratificacin tcita es la
ejecucin voluntaria de la obligacin contratada, y el Art. 1696 CC seala que Ni
la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes
que tienen derecho a alegar la nulidad. Finalmente el Art. 1697 del CC establece
que No vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar.
Interpretando estas disposiciones podemos concluir que las partes, en rigor, a
travs de la ratificacin, eliminan el vicio que provoc la nulidad relativa,
expresamente en el acto mismo, o bien de un modo tcito cumpliendo de forma
voluntaria las obligaciones que por el mismo acto han contrado, ejemplo: Si en un
contrato una de las partes fue objeto de un vicio del consentimiento vicio que a su
vez da lugar a la nulidad relativa, pues bien, esa parte que ha sufrido el vicio tiene a
su disposicin la posibilidad de solicitar que se declare nulo; pero, supongamos que
a pesar de haber padecido de fuerza, se allanara voluntariamente a ejecutar las
obligaciones que contrajo, porque en el fondo ese contrato me est bien, me
conviene. Pues bien, al ratificarse expresa o tcitamente el acto, - por ejemplo al
cumplir voluntariamente las obligaciones contradas o bien sealndolo
expresamente- el acto, que adolecera de nulidad relativa, se sanea.
4 No puede la nulidad relativa solicitarla el Ministerio pblico a diferencia de lo ya
expuesto de la nulidad absoluta.
Efectos de la nulidad
En cuanto a sus efectos la nulidad , sea absoluta, sea relativa, una vez declarada
judicialmente, produce los mismos efectos, en el sentido de que el acto queda
privado de sus consecuencias jurdicas propias, es decir, de los derechos subjetivos
que tena que generar, o bien modificar, o extinguir de suerte que cesan las
obligaciones y derechos correspondientes que de l emanan, y le da derecho por
esa declaracin a las partes a ser restituidas al acto jurdico en que se encontraban
al momento de celebrar el mismo acto.
Art. 1687 inciso 1 CC: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada, da a las partes derecho a ser restituidas al mismo estado en que se
hallara si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido
sobre el objeto o causa ilcita.
De este art. Hay que hacer dos aclaraciones:
1.- La sentencia que declara la nulidad debe tener la autoridad de cosa juzgada:
6
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob., cit., pg. 338.
32

para estos efectos significa que la sentencia correspondiente es ya inmutable, en

cuanto a que respecto de lo que ha resuelto ya no puede ser reformada.
2.- El art. 1687 inciso 1 hace una advertencia cuando dice: Sin perjuicio de lo
prevenido del objeto y causa ilcita. Advertencia que debe entenderse en el en el
siguiente sentido: producida la declaracin de nulidad relativa o absoluta de un
acto, cesan ipso facto los derechos y obligaciones que ste gener, y lo dems es
declaracin, derecho a las partes a ser restituidas al estado que se hallaban al
momento de celebrarse el acto, significa todo esto que la nulidad judicialmente
declarada sea relativa o sea absoluta, opera con efecto retroactivo y por eso es que
el CC dice Da a las partes derecho de ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran sino hubiese existido del acto nulo;...., justamente, porque la nulidad
judicialmente declarada opera con efecto retroactivo, las partes tienen derecho a
reclamarse lo que recprocamente se dieron, con una salvedad, respecto a lo que
ya se ha dado, pagado, en virtud de un objeto o causa ilcita a sabiendas como dice
el Art. 1468.; es decir, si un sujeto pag a otro para que matara a un tercero no
podr solicitar la nulidad de ese acto y que le restituya el dinero, pues lo hizo a
sabiendas de que eso adolecera de objeto y causa ilcita.
3.- BOSQUEJO DE LOS PROBLEMAS FILOSFICOS DE LA CONTRATACIN (EL

PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y LA LIBRE CONTRATACIN).
La contratacin, es decir, aqul conjunto de materias que estn vinculadas al
contrato como especie de acto jurdico, y por consiguiente, como especie de
fuente formal del Derecho, son desde el punto de vista ius-filosfico muy variadas
y complejas; pero, de entre ellas se puede destacar dos que son verdaderamente
claves y medulares y sin cuya comprensin no se entiende el problema del de la
contratacin.
En el fondo, el origen de la teora de la autonoma de la voluntad y por
consiguiente la libertad de contratacin, arranca como tal, con la filosofa del ius
naturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII aunque, desde luego, sin una
perfecta conciencia terica. Se encontraba ya, ms o menos presente en el propio
Derecho privado romano, con su distincin entre contratos consensuales y
contratos formales. La rigidez del formalismo romano contractual, que fue
decreciendo con el tiempo, sufri una ulterior transformacin en un sentido de
laxitud por obra del Derecho cannico medieval, pero se debe fundamentalmente
al ius naturalismo racionalista de los siglos XVII y XVIII con HOBBES, LOCKE y
ROSSEAU el haber destacado en su importancia la autonoma racional del hombre,
tanto en el plano individual como de una perspectiva general. La voluntad general
de ROSSEAU, la que surge del pacto social, la que crea las leyes es considerada por
esta lnea de pensamiento como fuente creadora de Derecho objetivo. En el plano
de la voluntad general, de la que habl ROSSEAU no es ms que un intento por
fundamentar el origen del Derecho o por crear o fundamentar el Derecho pblico
33

sobre la base del Derecho privado, es decir, sobre la base de un contrato que los
sujetos realizan a travs del pacto social. En el plano individual, esta escuela de
pensamiento vio en la libertad un Derecho natural, un derecho subjetivo, un
derecho anterior y superior al Estado, intrnseco a la misma naturaleza racional del
hombre, y que ste obtena mediante el ejercicio de su razn; por consiguiente,
siendo el hombre naturalmente libre, es evidente que, sumado a su autnoma
voluntad para crear derecho, resulta lgico, que la contratacin como tal para sta
escuela de pensamiento tena que estar dotada de la misma caracterstica, ser
libre, libertad de contratacin, lo cual, por lo dems, en pleno siglo XVIII coincida
perfectamente desde el punto de vista social que se haba consolidado, que estaba
en pujante ascenso y que iba a provocar la revolucin en Francia. La burguesa vive
y respira de la voluntad de contratacin; pues bien, con el triunfo de esta
revolucin burguesa, la revolucin de 1789 en Francia, la libertad de contratacin
que descansa en ese postulado abstracto de la autonoma de la voluntad, se
consolida a travs del vehculo de la codificacin. El CC Francs de 1804,
consagrar el principio de la autonoma de la voluntad y el de libertad de
contratacin, como su lgico corolario.
Por influjo de la codificacin francesa esta teora llega a nuestro propio Cdigo civil
de mediados de la pasada centuria y aparece la autonoma de la voluntad y la
libertad de contratacin de un modo ms o menos explcito, repetido en varios
pasajes del Cdigo, por ejemplo, en el Art. 1545 CC Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
Qu quiere decir que el contrato celebrado se convierta en una ley para los
contratantes?, no significa, desde luego, que los contratantes merced a un
contrato hayan creado una ley, pues el trmino est empleado la palabra en un
sentido figurado, para indicar que celebrado legalmente un contrato en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, las normas jurdicas que se generan se
ese contrato, son tan vinculantes como una ley.
Tan importante es el principio de la autonoma de la libre contratacin, que el
contrato slo puede ser invalidado porque las partes que lo celebraron convengan
as de acuerdo, o bien, por que la ley lo disponga.
Art. 1445 inciso 1 CC: Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:
1 Que sea legalmente capaz;
2 Que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de
vicio;
3 Que recaiga sobre un objeto lcito.
4 que tenga una causa lcita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin
34

el ministerio o la autorizacin de otra.

Este Art. al decir que para que una persona pueda obligarse a otra, merced una
declaracin de voluntad suya, es necesario que consienta en el acto, destaca
nuevamente el papel de la voluntad como fuente generadora de los actos jurdicos.
Art. 1560 CC: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse
a ella ms que a lo literal de las palabras.
Este principio de la regla fundamental para entender cual es el objeto en la
interpretacin de los contratos. Cuando habla este Art. de la intencin se refiere
a la voluntad de las partes, es decir, a cual fue su voluntad.
Art. 1567 CC: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de los suyo consienten
en darla por nula
Como sabemos, la regla general respecto de las normas jurdicas que regulan el
contrato en nuestro CC son normas dispositivas, no taxativas, y al ser dispositivas
pueden ser derogadas por las partes, en y para el acto jurdico particular que estn
celebrando. Slo un escueto nmero de normas, de esas que componen el
Derecho contractual del Derecho civil chileno, son normas taxativas, es decir,
normas que no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes por cuanto son
de orden pblico; por ejemplo, las normas relativas a la nulidad, y en particular, las
relativas a la nulidad absoluta.
Trataremos de adentrarnos un poco ms en el alcance que tiene el principio de la
autonoma de la voluntad:
Este principio supone, conforme al somero panorama histrico que se ha descrito,
que los sujetos de Derecho, en la medida que sean legalmente capaces, es decir,
que estn dotados de capacidad de ejercicio son libres de regular sus relaciones
jurdicas sin la intervencin de la ley, y con la nica limitacin de no atentar contra
el acto jurdico que celebra, contra normas jurdicas imperativas o prohibitivas, o
contra el orden pblico o las buenas costumbres. As entendida la autonoma de la
voluntad, domina en el mbito de las relaciones patrimoniales, a excepcin de lo
que ocurre con las normas del Derecho de familia. En el mbito de las relaciones
extra-patrimoniales, la regla general es distinta, ejemplo: Cuando un individuo
reconoce a un hijo como suyo, como hijo natural, despus no puede revocar el
reconocimiento por su propia voluntad. El derecho de alimentos, que es aqul
derecho que deben ciertas personas a otras para asegurar de un modo ms o
menos extenso su manutencin, que se funda en relaciones de matrimonio y de
parentesco, es irrenunciable, no se puede transigir sobre l, por cuanto, en esa
rbita de normas, las del derecho extrapatrimonial, singularmente las que regulan
el Derecho de familia, la regla general es que la autonoma de la voluntad es
mucho ms limitada, por razones indudablemente de orden pblico; no obstante,
35

en el propio mbito de Derecho de familia y en el derecho sucesorio, existen

normas dispositivas, como por ejemplo las normas que regulan la sucesin por
causa de muerte, que son perfectamente derogables, ejemplo; cuando un sujeto
otorga testamento, ste al otorgarlo, automticamente deroga todas las
disposiciones relativas a la sucesin, es decir, a la forma que se rige la sucesin
intestada, y cuando un sujeto no otorga testamento es la ley quien indica quien le
va a suceder en sus bienes; por lo tanto, se puede concluir que los sujetos tienen
un cierto mbito de libertad para disponer de sus bienes, que es el sentido
fundamental del testamento, disponer de sus bienes, o sea, un sentido
patrimonial.
Postulados de la autonoma de la voluntad:
1 Se desprende de lo ya conocido que las partes son, en virtud de la autonoma de
la voluntad, libres para crear las relaciones y trabar entre si las relaciones jurdicas
que estimen ms convenientes a sus intereses.
2 En congruencia con lo anterior, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, no existe la posibilidad de compeler a un individuo para que contrate; los
sujetos son libres de rechazar las ofertas de contrato que se les formulen.
3 De la misma autonoma de la voluntad y de la libertad de contratacin se
desprende, que las partes son libres para atribuir al acto jurdico que celebren los
efectos jurdicos que quieran imprimirle y por consiguiente puedan tambin
libremente modificar los efectos o extinguirlos, procediendo siempre de comn
acuerdo.
4 Finalmente, el contrato mismo tiene que ser interpretado por expresa
disposicin de las partes, conforme al Art. 1560 Conocida claramente la intencin
de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras, es decir
con arreglo a la voluntad de que ellas se sirvieron.
Sin embargo, la autonoma de la voluntad y la libertad de contratacin, en cuanto a
axiomas que precedieron a la codificacin civil contempornea, que comienza con
el Cdigo de Napolen, envuelve una serie de problemas de fondo y adems han
estado sujetas a una serie de cuestiones contingentes que han sido en buena
medida, consecuencias de transformaciones sociales y econmicas, operadas
desde el siglo pasado al presente; en efecto, la autonoma de la voluntad en primer
lugar y la libertad de contratacin luego, suponen la idea russoneana, de que la
libertad de contratacin,, de que la libertad, en s, (nocin que es muy difcil de
aferrar filosficamente), en cuanto tal, fundamenta la libertad jurdica, y la libertad
de contratacin jurdica.
Que es la libertad jurdica?, el ser sujeto de Derecho, en otras palabras; un
esclavo careca de libertad jurdica, por cuanto no eran considerados personas;
pues bien, la libertad de contratacin resultaba ser para el pensamiento ius
36

naturalista de fines del siglo XVIII la primera expresin de la libertad jurdica, pero
esa libertad de contratacin, que descansa en la nocin general de libertad de
ROSSEAU, tena una base, en verdad de una relativa solidez, por cuanto en efecto,
ROSSEAU pensaba en el fondo en una sociedad de pequeos burgueses, cada uno
de los cuales, respecto de los dems se encontraba equiparado en cuanto a la
propiedad, y ms o menos equivalentes en cuanto a su riqueza,. Sin embargo las
cosas no estaban as, ni a fines del S. XVIII, ni ahora, pues en rigor, la estructura
econmica y social del mundo contemporneo, con diferencias ms o menos
acusadas, nos muestra una sociedad compuesta por un grupo de propietarios y
otro grupo de no propietarios; unido esto a la consolidacin del rgimen capitalista
de produccin de bienes y distribucin de los mismos, la libertad de contratacin
se convirti, de hecho, durante el siglo XIX durante la segunda revolucin industrial
como la libertad de imposicin de los intereses de los ms poderosos,
econmicamente hablando, sobre los ms dbiles, tanto que, RADBRUCH calific
esa situacin vivida en ese periodo, como una de servidumbre social contractual.
Es evidente, an sin tener que suscribir ni tener que adherir en el fondo ninguna
tesis marxista, que cuando hay ciertos sujetos dentro de la sociedad que son
propietarios de los medios de produccin y otros no, su forma de enfrentar una
relacin contractual es substancialmente desigual. Entonces esto se tradujo en que
se convirti este principio en un instrumento, en el fondo, de dominacin de
determinados sectores de la sociedad.
Una buena demostracin de lo anterior es que durante el siglo pasado fuimos
testigos de cmo el propio Estado ha tenido que intervenir en las crisis
experimentadas por el capitalismo como forma de producir y distribuir la riqueza.
Pinsese, por ejemplo, en la necesidad experimentada por el Estado alemn,
despus del trmino de la primera guerra, de intervenir decididamente en la
economa para atacar una inflacin verdaderamente incontenible, como la que
sirvi en 1929 en E.E.U.U. y en otros muchos pases del mundo.
Ha adquirido mayor extensin en nuestro siglo el concepto de orden pblico y por
ende que los derechos contenidos en cada contrato, o sea los derechos subjetivos
contenidos en determinados contratos, han sido y son objeto de regulacin por las
leyes de diversos Estados: los contratos que indudablemente tienen una mayor
repercusin social, como ocurre con el contrato de trabajo y el contrato de
arrendamiento, son los que mejor reflejan esta realidad, pues basta pensar en el
nociones como canon justo, una renta mxima, ms all de la cual no se puede
pactar para el arrendamiento de predios urbanos, o el carcter irrenunciable de los
derechos conferidos por las leyes laborales a favor del trabajador. (D.A. N 1)
En segundo lugar, lo anterior ha provocado tambin limitaciones al principio de
autonoma de la voluntad, ya que el Estado se ha comenzado a interesar por
controlar de alguna manera el equilibrio de las partes en la celebracin de los
contratos, y as han sugerido, por ejemplo, la idea de la lesin enorme en el
Derecho civil y la misma teora de la imprevisin tambin dentro del Derecho civil.
37

Se han vuelto asimismo, obligatorias ciertas formas de contratacin, y ste es el

origen de los contratos colectivos y forzosos; pinsese en la contratacin
obligatoria de seguros para accidentes de trnsito, o el seguro obligatorio contra
incendios en los bienes inmuebles.
4.- EL ACTO CORPORATIVO:

Recordemos, terminando ya el estudio de los actos jurdicos, que los sujetos
jurdicos colectivos o personas jurdicas como las llama el Cdigo civil, son sujetos
de derecho; pues bien, las personas jurdicas o sujetos colectivos, y en particular,
las corporaciones y fundaciones - esto es, sujetos jurdicos colectivos de derecho
privado que no persiguen fines de lucro- , estn autorizados, todos ellos, para
dictar sus propias normas internas, con el objeto de que esas normas regulen la
organizacin del sujeto jurdico colectivo, su actividad, y muy particularmente los
derechos y obligaciones que han de pesar sobre los asociados o miembros de la
corporacin; no obstante, esto se puede aplicar a todo sujeto jurdico colectivo,
tambin de una sociedad que persigue fines de lucro, como por ejemplo, una
sociedad mercantil.
Ahora bien, estas normas que se dan a si mismos los sujetos jurdicos colectivos,
son tambin normas jurdicas aunque el mbito de validez de esas normas sea muy
circunscrito, ya que ellas resultan obligatorias slo para los miembros del
respectivo sujeto colectivo, lo que en otras palabras quiere decir, que estas normas
jurdicas que el sujeto jurdico colectivo se da, para regir su organizacin, su
funcionamiento, los derechos y obligaciones de sus miembros, conforme a sus
propios estatutos, son de carcter general, pero la generalidad de estas normas es
menor que la generalidad de las normas legales o consuetudinarias, y esto por la
sencilla razn de que las normas que dicten los sujetos jurdicos colectivos se
aplican slo a sus miembros y resultan vinculantes y obligatorias.
Se llama derecho corporativo a estas normas jurdicas que los sujetos jurdicos
colectivos crean, especialmente las corporaciones y fundaciones.
a) Concepto: Acto corporativo es aqul en virtud del cual un sujeto jurdico
colectivo, crea las normas jurdicas que componen el derecho corporativo, es decir,
aquellas normas creadas con la intencin de regular la organizacin interna y los
derechos de sus miembros.
b) Naturaleza: El fundamento de validez de las normas que componen el derecho
corporativo, y en definitiva el fundamento de validez de los actos corporativos se
puede hallar en el hecho de que si el ordenamiento jurdico le reconoci o
concedi la calidad de sujeto de derecho a ese ente ficticio, y que se le reconoci o
concedi para que pudiera lograr, merced del esfuerzo mancomunado de sus
miembros, la finalidad colectiva, lcita, posible y determinada que persegua, pues
bien, si el ordenamiento jurdico le reconoci la condicin de sujeto de derecho, es
38

natural que el propio ordenamiento jurdico le permita a ese ente ficticio, que
tiene la calidad ahora de sujeto de derecho, de persona, que pueda dictar sus
propias normas jurdicas, es decir, le reconoce el ordenamiento jurdico un mbito
jurdico particular, mbito dentro del cual ese sujeto puede crear normas que
resultarn obligatorias para sus asociados, normas que estn subordinadas al buen
funcionamiento de ese ente y lograr las finalidades comunes, colectivas que
persigue.
c) Acto corporativo y acto legislativo: Se refiere que la generalidad del acto
corporativo es ms reducido que la generalidad de la ley propiamente tal
d) Acto corporativo y acto jurdico: Podramos trazar un paralelo entre los actos
jurdicos y los actos corporativos:
Igualdades: un rasgo en comn presentan, indudablemente, y sobre l que ha
llamado especialmente la atencin el profesor Agustn SQUELLA, es que tanto el
acto jurdico, cuanto el acto corporativo presentan en el fondo, mtodos o
procedimientos de creacin de normas jurdicas, esto es fuentes formales del
derecho, tras los cuales no es posible verificar la presencia de una autoridad, sino,
en cambio, la presencia de uno o ms sujetos de derecho individualmente
considerados, y por lo mismo ya se trate de uno o de varios sujetos de derecho,
que son los que , en el fondo libremente estn creando las normas jurdicas, que
dentro de un restringido mbito regularn su obrar, por lo mismo, el profesor
SQUELLA llama a estas dos fuentes formales del derecho Mtodos democrticos
de creacin de normas jurdicas, lo que matizando y parafraseando ligeramente
sus palabras, en realidad, modificndolas, pero con el mismo espritu, puede
calificarse como Mtodos autnomos de normas jurdicas, por cuanto la
heteronoma est aqu ausente.
Diferencias: No ha de confundrsele, por cuanto, el acto jurdico para formarse
como tal, requiere del consentimiento de las partes que lo ejecuten o acuerden y
slo en virtud de ese consentimiento el acto jurdico producir efectos jurdicos
obligatorios para las partes, en cambio los actos corporativos, aquellos que son
creados que realizan y que generan sujeto de derecho corporativo, obligatorias
slo para los miembros que forman parte de ese sujeto jurdico colectivo, si bien se
forman mediante el acuerdo de voluntades, de los miembros o asociados del
sujeto jurdico colectivo, si bien se forman mediante el acuerdo de voluntades, de
los miembros o asociados del sujeto jurdico colectivo, y generar normas, no por la
unanimidad de pareceres, de los miembros del sujeto jurdico colectivo, sino por la
mayora de los miembros del sujeto jurdico colectivo, no obstante la norma
jurdica creada, ser obligatoria para todos los miembros de la corporacin, se
observa que la idea de consentimiento es ms relativa que la del acto jurdico.
Los efectos: jurdicos del acto se circunscriben en el acto jurdico, slo a las partes
que lo han acordado, y esto explica que a travs de un acto jurdico se generen, en
la terminologa de KELSEN, Normas particularizadas o individualizadas, en
cambio en los actos corporativos, que generen normas jurdicas en un cierto
sentido generales e impersonales, esa normas, van a afectar, a todos los miembros
de la institucin, sin excepcin, hallan estado de acuerdo o no, con el acto
correspondiente, e incluso resultan vinculante a personas del todo extraas a la
institucin, pero que desean incorporarse al ente, esas personas que no tuvieron
39

ninguna intervencin de esas normas de derecho corporativo, porque no formaban

parte de la corporacin, pero que despus, en lo sucesivo, desean ser admitidas
por el directorio a la institucin, esas normas sern obligatorias para ellos si son
incorporados, tanto es as que no se les admitir si ellos no prometen respetarlas.
40

41
Bibliografa Bsica
y siguientes
N 2: VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Manual de Introduccin al Derecho partes preliminar
y general, vol. II Editorial Conosur, Santiago, 2001, p. 53 y siguientes.
N 3: DUCCI CLARO, Carlos, Derecho civil parte general, Editorial jurdica de Chile, Santiago,
2005, p. 257 y siguientes.

42
Documentos de apoyo
N 1
Sin embargo, tambin en este punto una concepcin del derecho ha tenido que ir introduciendo
evidentes restricciones a la libertad econmica y en particular a la libertad de contratacin. Esta
restriccin se produce de varias maneras. Cabe, en primer lugar, la economa planificada, en la cual
la produccin y la distribucin de bienes y de servicios se ajusta a las
directrices del plan y al plan mismo y cabe, en segundo lugar, un sistema de economa intervenida o
de economa dirigida, en el cual el Estado interviene en la actividad econmica con el fin de corregir
anomalas o de alcanzar determinados fines (mayor productividad, mejor distribucin de la renta,
etc.). De esta suerte, aparecen contratos forzosos, contratos dictados por autoridades
administrativas, contratos con un contenido imperativamente determinado, obligaciones de
contratar dimanantes de situaciones de monopolio o en relacin con bienes de consumo necesario
(v. gr.: agua potable, energa elctrica) y restricciones administrativas en materia de precios, de
cupos sobre el suministro de mercancas, etc.
DEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, vol. I, Civitas, Madrid, 1996, p. 46.
N2
COMPRAVENTA
JAZMINE ARAYA GUERRA
A
MARIA CAROLINA VERGARA BLANCO
En Antofagasta, a diecisiete de febrero de dos mil ocho, comparecen ante m Notario Pblico , con
domicilio en., Titular de la ..Notaria de . : doa JAZMINE ARAYA GUERRA, de
nacionalidad chilena, cdula nacional de identidad nmero siete millones ciento sesenta y nueve mil
trescientos sesenta y tres guin cinco,, labores de casa, domiciliada en Avenida Las Palmeras
nmero cuarenta y cinco, casa cuatro, Antofagasta, en adelante, "el vendedor"; y doa MARIA
CAROLINA VERGARA BLANCO, de nacionalidad chilena, estudiante, casada, domiciliada en calle
Anker Nielsen nmero mil ochocientos cuarenta y ocho de la ciudad de Iquique, cdula nacional de
identidad nmero siete millones ciento sesenta y nueve mil trescientos sesenta y cuatro guin tres
en adelante, "el comprador"; doa JAZMINE ARAYA GUERRA mayor de edad y doa MARIA
CAROLINA VERGARA BLANCO de 11 aos, quienes acreditaron sus identidades con sus respectivas
cdulas de identidad y mediante el presente instrumento manifiestan que vienen en celebrar el
siguiente contrato de compraventa. PRIMERO. El vendedor es propietario del automvil marca
NISSAN modelo YARIS placa patente nmero vh guin treinta y tres noventa, blanco, ao dos mil
cinco. SEGUNDO. El precio de la compraventa vehculo se estipula en la suma de tres millones de
pesos, suma que el comprador declara haber pagado al vendedor, en su totalidad, al contado y en
dinero efectivo con anterioridad a esta fecha, y que la vendedora declara haber recibido
ntegramente. TERCERO: El vendedor se hace responsable del saneamiento, en conformidad a la

43
ley. CUARTO: Los derechos notariales por el otorgamiento del presente contrato sern de cargo de
ambas partes, por mitades iguales. Los derechos de inscripcin, sern de cargo de la parte
compradora. QUINTO: Para los efectos de este contrato, las partes fijan su domicilio en la ciudad de
Antofagasta y se someten a la jurisdiccin de sus Tribunales de Justicia. SEXTO: Se faculta, al
portador de copia autorizada de la presente escritura, para requerir y firmar las inscripciones,
subinscripciones y anotaciones que sean procedentes en los Registros pertinentes El otorgamiento
de esta facultad es irrevocable, y subsistir no obstante sobrevenga la muerte o incapacidad de
cualquiera de los contratantes o de todos ellos.
En comprobante, firman

44
ACTIVIDADES DE APLICACIN DE CONOCIMIENTOS LECCION X.
1-.Realice un glosario de los conceptos que encuentre en el captulo buscando la informacin

en textos de doctrina o enciclopedias jurdicas o textos legales (citar la fuente).
Contrato de mutuo:
Contrato de comodato:
Condicin resolutoria tcita:
Nulidad de Derecho pblico:
Nulidad del matrimonio:
Nulidad procesal:
Accin reivindicatoria:
2-. Distinga haciendo un paralelo entre las semejanzas y diferencias entre la nulidad absoluta y
relativa de acuerdo a los distintos artculos que la regulan en el Cdigo Civil.
3-. Distinga dentro de que clasificacin de los actos jurdicos puede Ud. ubicar los siguientes
contratos.
Hipoteca:
Arrendamiento bien raz:
Mandato judicial:
Contrato de transporte:
4-. Lea el Documento de apoyo N 2 e indique si ste presenta algn problema relativo a la
estructura del acto jurdico, en relacin a sus elementos de existencia o validez.
5-. Traiga un estatuto de una corporacin cualquiera a clases y distinga las distintas clusulas
que permitiran a dicha persona jurdica crear actos corporativos.

LECCION NOVENA: LA DOCTRINA, LOS PRINCIPIOS

GENERALES DEL DERECHO Y LA EQUIDAD.
1.- LA DOCTRINA.
Leer sobre el particular a RIVACOBA y RIVACOBA, Manuel, Divisin y fuentes
del Derecho positivo, Edeval, Valparaso, 1968, pginas 89 a 94.
2.- LOS DENOMINADOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. (B.B. N1)
a) Concepto y generalidades.
El concepto de los principios generales del Derecho que obtengamos va a
depender de la posicin que entendamos pertinente.
Partiremos dando una nocin de la plenitud hermtica de la ley y luego, sobre
la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico.
Durante el Siglo XIX en la dogmtica jurdica predomin la idea sobre la
plenitud hermtica de la ley . Esto consista en que la ley no poda y de hecho
no posea lagunas de ningn tipo, es decir, no existan materias no reguladas
por la ley; ahora, si se presentaban conductas humanas o supuestos de hecho
no regulados por una ley, esta estaba provista de un mecanismo que le
permite regular jurdicamente casos que no aparecen regulados. Por ello
entonces se hablaba de la plenitud hermtica de la ley, ya que pudiendo
tener stas lagunas, a la vez podan llenarse a partir de la misma ley,
mediante la analoga, y de lo que se denominaba principios generales de la
legislacin.
Con el tiempo y a causa del enorme influjo que ejerci sobre la ciencia del
Derecho la escuela de la exgesis, se hizo comn la conviccin de que la
fuente formal del Derecho era la ley. No otro sentido podr tener entonces la
codificacin napolenica, ms que el de recoger de una vez y para siempre
toda una rama del Derecho en un cuerpo orgnico, sistemtico y coherente
que subordinar todo el Derecho en s.
La escuela de la exgesis, que trabaj sobre el Cdigo civil napolenico,
populariz la idea de que la nica fuente formal del Derecho eran las leyes
contenidas en ese cdigo, y que las restantes fuentes formales del Derecho, o
quedaban subordinadas a la ley, o no se les asignaba valor alguno. Si la nica
fuente formal del Derecho es la ley, y todas las otras fuentes eran vistas con
reservas, era natural que se llegara a la siguiente conclusin: Todo el
Derecho est en la ley y ste, gozara de lo que despus se denomin
plenitud hermtica, nocin que pronto se revel equivocada, ya que la ley no
puede resolver todos los casos imaginables y adems, porque el Derecho no
se agota en el Derecho legal.

Una mejor nocin pas a circular en la ciencia jurdica por obra especialmente
de la jurisprudencia de conceptos: la plenitud hermtica del ordenamiento
jurdico, la que supone que no todo el Derecho se agota en la ley y por
consiguiente, la ley tiene lagunas y el que no debe tenerlas es el
ordenamiento jurdico.
Como tercer punto se seala que el Derecho tiene una suerte de horror
vacui, horror al vaco, por lo que el propio orden jurdico tiene que colmar
aquellas lagunas que la ley adolece.
Mientras el CC de Napolen, pareca contener lagunas, al mismo tiempo el
Derecho Francs contena una norma que obligaba a los jueces a resolver las
contiendas jurdicas sometidas a su decisin, an cuando faltara una ley sobre
el punto. Esto llevaba a una contradiccin insalvable.
El principio de la inexcusabilidad de los tribunales, responde a la
obligatoriedad del juez de resolver an cuando falte una ley sobre el punto.
Nuestra constitucin en el Art. 73 y nuestro Cdigo orgnico de tribunales en
su Art. 1 inciso 2 declaran que, reclamada la intervencin de un juez en
forma legal, y en negocios de su competencia, no podr negarse a ejercer su
ministerio, ni an por falta de ley que resuelva el asunto sometido a su
consideracin.
Giorgio DEL VECCHIO sobre el principio de inexcusabilidad se manifiesta de la
siguiente forma: siendo el Derecho un conjunto de normas, cuya finalidad es
regular el comportamiento humano y poseyendo un carcter eminentemente
prctico, el juez no se encuentra en trance de resolver problemas tericos,
sino que debe resolver situaciones prcticas y no debe dejar de resolverlas,
porque si lo hiciera, el Derecho perdera el carcter de ordenamiento
regulador de conductas, para caer en una suerte de ilusin frustrada. Hay una
diferencia entre el trabajo de un doctor de las ciencias naturales o abstractas
y el del juez: mientras quien cultiva una ciencia natural o abstracta, cada vez
que se encuentra frente a un problema de su objeto cognoscitivo del que no
puede dar respuesta cientfica, su tarea acaba all, a menos que no quiera
caer en formular simples suposiciones. En cambio el juez no puede frente a
un caso concreto que aparentemente no tiene solucin legal, decir no puedo
resolver, no hay ley que regule esto: su obligacin es darle solucin a un
conflicto concreto.
Afortunadamente el juez no queda frente a este tipo de situaciones, sino que
el propio ordenamiento jurdico coloca frente a l elementos que le
permitirn resolver el caso concreto de que se trata. Es como si le dijera
mire, no hay ley aqu, pero puede echar mano de fuentes formales
supletorias o mediatas del Derecho. Mediatas, porque solo operan si la ley lo
permite y supletorias, porque entran a intervenir nicamente cuando la ley
no resuelve un caso concreto. Estas fuentes son los Principios generales del
Derecho y la equidad

b) Su moderna aparicin y principales textos legales a que ellos aluden.

Los Principios generales del Derecho han aparecido como un recurso que la
ley le entrega al juez modestamente en el Derecho comparado.
Durante el siglo pasado cuando surgen los principios generales del Derecho
esta idea era vista de otra manera, y de ah que nuestro CC las llame espritu
general de la legislacin, en su Art. 24:
En los casos que no pudiere aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del
modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la
equidad natural.
Esta idea est en consonancia con un legislador omnipotente que vea la ley
como la nica fuente formal del Derecho, pero reconociendo que esta ley
tena vacos, los cuales deban llenarse con los principios que emanan de la
propia ley. Con el tiempo, se lleg a admitir que no es la ley la nica fuente
formal del Derecho, habiendo otras fuentes que sirven para colmar las
lagunas a propsito de los requerimientos de toda sentencia judicial que
establece que el juez debe indicar las disposiciones legales, o en su defecto
los principios de la equidad en que se funda el fallo; as recin se comienza a
visualizar la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico.
En cuanto a su origen, a diferencia de la equidad, sobre la cual se tiene una
nocin antigua formulada por ARISTOTELES, constituye una nocin moderna y
contempornea.
Se comienza por primera vez a hablar de los principios generales del Derecho
en el Art.15 del estatuto Albertino en 1838 en Italia, para luego repetirse la
frmula en el Art. 33 del CC Italiano en 1865. Despus pas a denominarse
principios generales del Derecho del ordenamiento jurdico del Estado en el
actual CC italiano de 1942.
Por influjo del CC italiano se comenz a incorporar la idea de los principios
generales del Derecho en otros Cdigos: as por ejemplo, en el CC espaol,
argentino, portugus e incluso en el Art. 38 de la Corte internacional de
justicia que habla de los principios generales del Derecho reconocidos por las
naciones civilizadas.
c) doctrinas ms importantes acerca de su naturaleza (posicin romanista,

ius naturalista y positivista).
Existen variadas posiciones acerca de la naturaleza de estos principios que
son, en teora, fuentes supletorias y mtodos de investigacin del Derecho.
El concepto de los principios generales del Derecho que obtengamos va a
depender de la posicin pertinente:

1 Posicin Romanista: Es la ms antigua y sostiene que en todos los pases

cuyo ordenamiento jurdico ha sido influenciado por el Derecho romano considerado una suerte de razn natural por lo lgico de sus solucionesexista una tradicin fundada en el sentimiento de la funcin que el Derecho
ocupa dentro de la comunidad, de su organizacin, de su estructura y
tambin de sus fuentes jurdicas y de su aplicacin.
No puede negarse que el Derecho comn sirvi de vehculo al Derecho
romano en muchos pases europeos y americanos. Hasta el siglo XIX, el
Derecho comn tuvo en Alemania un carcter de fuente supletoria y en varios
Derechos civiles europeos.
La larga vida del Derecho romano trajo consigo un influjo permanente que se
condensara en una serie de adagios llamados tambin brocardos, los que
representaran los principios generales del Derecho. Los ms citados son los
siguientes:
A lo imposible nadie est obligado.
Los pactos deben ser cumplidos.
Los pactos se cumplen en cuanto no se alteren las condiciones en que se
pactaron.
De lo interior no se cuida el pretor.
El pensamiento queda exento de penas.
De lo insignificante no se cuida el pretor.
Esto de los adagios ha sido sumamente criticado, por cuanto los principios
generales del Derecho no podan reducirse a esos simples brocardos. LEGAZ Y
LACAMBRA ha sealado que esta identificacin tiene un valor meramente
histrico y que no puede tomarse en serio; DE CASTRO seala que
constituyen solo recursos pedaggicos y dan cobertura a la pereza del pensar
jurdico.
2 Posicin ius naturalista: es una concepcin acerca de los principios
generales del Derecho que va de la mano y no se comprende sin una actitud o
profesin de fe en el Derecho natural como un ordenamiento anterior y
trascendente al Derecho positivo.
En esta posicin los principios generales del Derecho seran aquellas mximas
que la razn humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas
relaciones. El Derecho natural es el fundamento de esas mximas y, al mismo
tiempo, el fundamento de todo el Derecho positivo.
DEL VECCHIO defendi una de las concepciones ius naturalistas acerca de
estos principios, sealando que cuando la ley se remite a estos principios
generales del Derecho se remite, en el fondo, al Derecho natural y a las
mximas que la razn humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus
mutuas relaciones.
DEL VECCHIO seala los siguientes principios generales del Derecho:
1 Nocin de personalidad: quiere decir que todos los seres humanos son

personas, en otras palabras, todos los seres humanos son entes capaces de
tener derechos y obligaciones y al mismo tiempo de ser dignos.
2 Es ilcito disponer de la fuerza.
3 Aqul que debe soportar las prdidas debe beneficiarse tambin de las
utilidades y ganancias.
4 Est reido con el Derecho el enriquecerse ilcitamente.
5 Nadie puede transferir a otro ms derechos de los que tiene.
LEGAZ Y LACAMBRA: hace suyo un naturalismo moderado, sealando que los
principios generales del Derecho tienen su base en el Derecho natural, pero
deben tambin estar incorporados al Derecho positivo, por cuanto de otra
manera, no pueden ser considerados.
3 Posicin positivista: Para los positivistas los principios generales del
Derecho son principios jurdicos que informan al ordenamiento jurdico
positivo como una unidad dotada de coherencia y armona entre todas sus
partes y que carece de contradicciones internas.
COVIELLO: explica que los principios generales del Derecho no pueden ser
otros que los principios fundamentales de la legislacin positiva, principios
que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos
lgicos e indispensables de las mismas normas, y que de estas normas legales
pueden ser extradas mediante el empleo de la induccin. Agrega que estos
principios pueden coincidir con principios del Derecho romano admitidos
universalmente por la doctrina, y pueden todava ser algunos de los
sealados por el Derecho natural; sin embargo, estos principios, aunque
coincidan con otros ordenamientos, tienen valor no por eso, sino porque han
conformado efectivamente el ordenamiento jurdico positivo.
CARNULETTI: Para explicar de mejor forma lo sealado por COVIELLO seala,
que los principios generales del Derecho, no son algo que exorbite al Derecho
positivo. Los principios generales del Derecho, agrega, no estn fuera del
Derecho positivo, sino dentro de este, como el alcohol est dentro del vino:
son el espritu de la legislacin.
Para obtener estos principios generales del Derecho, los partidarios de la
concepcin positivista, recurren al mtodo inductivo, es decir, que a partir de
las diferentes soluciones que van dando las normas jurdicas extraen
mediante una induccin los principios, al paso que los secuaces de la
concepcin ius naturalista, recurren al mtodo deductivo para obtener los
mencionados principios.
DEL VECCHIO criticando la posicin positivista, seala, que sta incurra en el
error de obtener los principios generales del Derecho de la ley, ya que no
seran aplicables a todo el orden jurdico vigente sobre la tierra: al obtenerse
inductivamente de Derechos positivos concretos, habra tantos principios
generales del Derecho, cuantos ordenamientos jurdicos concretos les hayan
servido de base para obtenerlos.
DEL VECCHIO a nuestro parecer incurre en un error, por cuanto la concepcin
positivista no dice que tratar de obtener principios universales del Derecho,

sino slo principios generales del Derecho positivo, determinados y

aplicables, por consiguiente, slo al Derecho positivo del cual fueron
obtenidos.
4 Posicin ius filosfica:
No reduce el Derecho a un puro juego de conceptos extrados slo de la ley,
sino que lo hacen retrotrayendo el Derecho a su origen cultural.
Esta posicin arranca de la filosofa jurdica de MAX ERNST MAYER1 y fue

defendida por dos penalistas, Luis JIMENEZ DE ASUA2 y Manuel de RIVACOBA.
Para esta concepcin los principios generales del Derecho son y se identifican
con las normas de la cultura reconocidas por el Estado. En efecto, para
MAYER el Derecho es un producto cultural, entendiendo por cultura el cultivo
de un inters comn humano, y la situacin del hombre que resulta se ese
cultivo, todo ello matizado con un acento de valor.
Antes de tener normas jurdicas, de tener Derecho, la sociedad ha producido
normas de cultura, es decir, un conjunto de exigencias imperativas que la
sociedad genera en ese desenvolvimiento y objetivacin en que consiste la
vida cultural.
Ahora bien, las normas de la cultura, para convertirse en Derecho, deben ser
reconocidas por el Estado; de lo contrario, jams podran alumbrar un
Derecho positivo.
Por lo mismo, para esta concepcin los principios generales del Derecho ya
no se extraen de las normas jurdicas positivas, sino que son obtenidas por las
normas de la cultura estatalmente reconocidas que conforman un Derecho
positivo y se obtendrn deductivamente.
Un ejemplo de lo expuesto lo seal el Art. 1545 de nuestro CC que seala que
Todo contrato vlidamente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
d) Los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurdico

chileno; sus funciones.
Max Ernst Mayer, penalista y filsofo del Derecho alemn de la primera mitad del siglo XX. Es uno de
los principales representantes del neokantismo aplicado a la ciencia del Derecho, junto a Radbrch y a
Mezguer.
Dentro de sus obras de importancia para nuestros estudios podemos citar Normas jurdicas ynormas de
cultura, y su clebre Filosofa del Derecho.
2
Luis Jimnez de Asua, para muchos el prncipe de los penalistas espaoles del siglo XX, autor de una
numerosas obras, dentro de las cuales destacan como uno de los monumentos a la ciencia penal, su
Tratado de Derecho Penal, que es una verdadera enciclopedia de los saberes jurdicos penales.

Los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurdico chileno

cumplen una funcin modesta: queda restringida nicamente al Derecho
privado, y no como genuina fuente formal del Derecho, sino como un
modesto recurso interpretativo.
El Art. 24 del CC alude a ellos aunque, como ya vimos, no con ese nombre,
sino el de espritu general de la legislacin.
Debemos mencionar tambin que en nuestro CC chileno en los Art. 19-20-2122 y 23, se contienen mtodos para interpretar las leyes.
As, puede ocurrir, que un juez atendiendo un caso, an sirvindose de estos
mtodos de interpretacin de la ley, no llegue a su solucin. Si esto ocurre, es
la propia ley que le dice al juez que deba interpretar la ley, recurriendo al
espritu de la legislacin o a la equidad natural.
Por lo tanto, los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurdico
chileno, operan como un recurso interpretativo y no pueden ser un
mecanismo de integracin del Derecho.
Reflexiones con respecto al Art. 24 de nuestro CC.

1 El CC parte de una concepcin vinculada a la plenitud hermtica de la ley.
Habla del espritu hermtico de la legislacin y no del espritu general del
Derecho. No ha penetrado, todava, a la poca de redaccin del CC, la nocin
de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico.
2 El CC, en este Artculo, no le atribuye a los principios generales del Derecho
valor de una genuina fuente formal del Derecho, sino que les est dando,
apenas, el modesto valor de un recurso interpretativo, al cual hecha manos
cuando han fallado todos los mtodos de interpretacin, es decir, los
mtodos gramatical, histrico, lgico y sistemtico.
3 El modesto valor que tienen los principios generales del Derecho, se
extiende a otras ramas del Derecho chileno, por cuanto el Art. 24 del CC est
inserto entre las disposiciones preliminares, y por tanto, se entienden
aplicables a otras ramas de nuestro Derecho, a menos, que esas otras ramas,
contengan normas incompatibles con esas disposiciones generales. As lo
estipula el Art, 4 de nuestro CC, que seala Las disposiciones contenidas en
los cdigos de comercio, de minera, del ejrcito y armada, y dems
especiales, se aplicarn con preferencia a las de este cdigo. Esto entonces
viene a reafirmar que el modesto valor de los principios generales se extiende
a las dems ramas del Derecho chileno.
Sin embargo, en el Derecho penal chileno, los principios generales, no tienen
valor en cuanto a fuente formal, debido a que, es la ley, la nica fuente
formal (inmediata) con que opera el Derecho penal chileno. Slo ser posible
servirse de los principios generales del Derecho como un recurso
interpretativo.
Art 5 CC La Corte suprema de justicia y las Cortes de alzada, en el mes de

marzo de cada ao, darn cuenta al presidente de la repblica de las dudas y

dificultades que les haya ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y
de los vacos que noten en ellas.
Art 10 inciso 2 del C.O.T. Reclamada la intervencin de los tribunales de
justicia en forma legal y en negocios de su competencia, no podr excusarse
de ejercer su ministerio ni an por falta de ley que resuelva la contienda o
asunto que fue sometido a su consideracin.
3.-LA EQUIDAD: (B.B. N 2)
a) Etimologa y generalidades sobre la equidad.

Etimolgicamente, la palabra equidad proviene del latn aequitas que
significa igualdad, justicia. Sin embargo la etimologa de la palabra no debe a
conducirnos al error de creer que la equidad es as, sin ms ni ms, la justicia.
La equidad la vamos a estudiar como la justicia que se debe aplicar para un
caso concreto y que ha de resolver el magistrado.
La equidad y los principios generales del Derecho son fuentes formales que
poseen algo en comn, pues se trata de dos fuentes formales mediatas o
supletorias, en un doble sentido:
1 Ambas carecen de fuerza obligatoria para crear normas jurdicas por s
mismas; slo la adquieren cuando la ley se los atribuye.
2 Operan a travs de la jurisprudencia.
El estudio de la jurisprudencia nos esclareci que la funcin jurisdiccional que
la Constitucin poltica confiere al Poder Judicial, se traduce en que slo los
tribunales de justicia establecidos por la ley son aquellos que estn llamados
a conocer asuntos jurdicamente relevantes sometidos a su consideracin,
juzgarlos y luego hacer ejecutar lo juzgado. El modo comn y obligatorio a
travs del cual los tribunales de justicia ejercen esta funcin jurisdiccional, es
aplicando normas legales que dispensen para ese caso concreto la solucin,
es decir, de estas normas jurdicas aplicables a esta operacin se extrae una
consecuencia jurdica aplicable para esos hechos.
Ahora bien, puede ocurrir que el juez no encuentre una ley aplicable a ese
caso concreto porque en el ordenamiento jurdico no exista una ley adecuada
para resolver el caso; el juez ha descubierto entonces una laguna en la ley. No
obstante, hemos de recordar que sobre el juez pesa un deber jurdico, a
saber, el principio de inexcusabilidad. Es ahora cuando el juez puede echar
mano a estas fuentes supletorias. Ahora bien, hay que considerar que tanto
los principios generales del Derecho como la equidad, como fuentes
supletorias del Derecho, operan de un modo mediato, y esto en un doble

sentido:
1 Su valor como fuente est fijado por la ley. No crean normas jurdicas, por
cuanto, no poseen en s mismas la fuerza vinculante para producirlas. Slo
adquieren este carcter cuando en un caso que no est regulado por el
Derecho legislado, la propia ley le atribuye esa facultad.
2 Son fuentes mediatas, porque necesitan de otra fuente formal del Derecho
para operar, esto porque los principios generales del Derecho y la equidad,
son recursos a los que podr echar mano el juez en caso de que las fuentes
tradicionales fallen.
En aquellos casos en que la ley permitiese el recurso de las mismas, deben
operar a travs de otra fuente del Derecho que es la jurisprudencia; de lo que
se deriva que jams podrn producir normas generales, sino nicamente,
normas aplicables al caso concreto de que se trate.
b) Concepto jurdico de la equidad como fuente formal del Derecho; casos
en que opera, en general.
La equidad puede definirse como un mtodo o procedimiento de creacin de
normas jurdicas, que opera a travs de la jurisprudencia y en casos no
regulados por la ley, o bien en presencia de casos regulados por la ley, pero
en que, de aplicarse la solucin que la ley entrega para ese caso concreto, se
seguiran consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes. En ste
ltimo caso la equidad consiste materialmente en la elaboracin por parte del
juez de una solucin que, atenindose a las particularidades del caso de que
se trata, representa la idea de los justo que el magistrado se ha formado en
relacin a ese caso.
Comentemos esta definicin para llegar a los casos en que la equidad opera
en general:
En la definicin se ha dejado constancia de que la equidad es tericamente un
mtodo de creacin de normas jurdicas, o sea, es una fuente formal del
Derecho. A veces, la equidad se estudia tambin como un procedimiento de
integracin del Derecho. Es un mtodo tras el cual es posible verificar la
presencia de una autoridad pblica. Se desprende tambin que la equidad
opera en dos hiptesis:
1 Cuando estamos en presencia de casos no regulados por la legislacin, es
decir, cuando el juez est en presencia de las denominadas lagunas de la ley o
vacos legales.
2 Cuando s existe una ley aplicable al caso, pero al aplicarse esa solucin
entregada y las consecuencias que la ley prev en general para ese caso, se
revelan manifiestamente injustas o inconvenientes.
Esta segunda hiptesis es la que presenta mayores problemas en doctrina.
SANTO TOMAS DE AQUINO explica de mejor forma este problema y que nos

puede conducir a una mejor comprensin: El depsito es un contrato, en

cuya virtud un sujeto, el depositante, deja una cosa suya en manos y en
poder de otro, el depositario. Este ltimo queda obligado a restituir esa cosa
cuando el depositante lo solicite.
Santo Toms se pregunta lo siguiente: Que ocurre si el objeto depositado
era una espada y el depositante es un loco furioso y adems el depositario no
le entrega al depositante la espada cuando ste se lo pide?
Si este asunto llega a conocimiento de los tribunales de justicia, el juez en
principio tendr que aplicar a ese caso las consecuencias que la ley prevea
para la hiptesis en que el depositario no restituya la cosa, es decir, sancionar
al depositario.
Ahora bien, siguiendo con ejemplo, el depositario dir yo no le he restituido
la espada al depositante porque cre que, siendo ste un loco furioso, al
restituirle la espada podra darle este un mal uso.
Para el aquiniense, en este caso el juez, apartndose de la solucin legal,
puede construir una solucin distinta fundada en la equidad, porque de
trasladarse a ese caso concreto la solucin que la ley prev, se seguirn
consecuencias notoriamente injustas e inconvenientes.
Hemos dicho que en general la equidad consiste en la construccin por parte
del juzgador de una solucin que, atenindose a las particularidades,
representa la idea de lo justo que en relacin con el mismo caso se ha
formado el magistrado o juez. Cuando el juez falla equitativamente, no se
trata de que tenga que determinar que es lo justo, sino que ha de resolver
acerca de lo justo.
c) Configuracin histrica de la equidad (En ARISTOTELES; en la Roma
clsica; influencia del estoicismo y del cristianismo; aporte de la escolstica;
peligros ocultos en la equidad (aequitas cerebrina); movimiento e ideas
contemporneas con sustento en la equidad).
La primera manifestacin de la equidad, aparece en la filosofa de la Grecia
clsica, con la obra de ARISTOTELES, Etica a Nicmaco, en el capitulo X del
libro V. ARISTOTELES desarroll lo que se convertira en la respuesta ms
comn acerca de la fuente de la equidad, a saber que, lo equitativo no es algo
que pueda llamarse diverso de la justicia, sino que es la justicia misma. Para l
la equidad ni sustituye, ni corrige la justicia, sino que corrige la injusticia que
se cometera en un caso concreto de seguirse las soluciones esquemticas o
genricas, que la ley prev. De all que ARISTOTELES compare a la equidad
con la regla ocupada por los arquitectos, que se acomoda a la forma de la
piedra, y la opone radicalmente al hecho prescrito. (D.A. N 1)
La idea de la equidad sufre una transformacin en el mundo romano, por la
influencia probable del Estoicismo y de seguro, del Cristianismo. Se lleg a
concebir a la equidad como la dulcificacin del rigor de la justicia por la
misericordia, con lo que la nocin se desnaturaliz doblemente:
10

1.- Porque la misericordia no tiene nada que ver con los valores jurdicos, por
cuanto a esa denominacin se debe reservar un valor religioso y moral.
2.- Porque la solucin equitativa no tiene porque significar una solucin ms
dulce o ms beneficiosa para las partes en un juicio, por el contrario, puede
hasta representar una solucin ms rigurosa.
El siguiente paso se dio durante la baja edad media, en el pensamiento
escolstico, concretamente con el pensamiento de Santo TOMAS DE AQUINO,
el cual con sus comentarios al libro V de la Etica a Nicmaco, va a
desarrollar estas ideas, agregando proposiciones suyas, al punto que
configurara lo que, hasta fines del siglo pasado, fue la solucin tradicional al
problema de la equidad: sta implica un correctivo del Derecho escrito, en la
misma medida en que ste, en casos particulares, puede conducir a
soluciones absurdas.
En el pensamiento aristotlico tomista, por lo tanto, la equidad aparece
configurada como un intento de buscar el Derecho en su autntica
significacin.
El problema que plantea la equidad es que es muy difcil establecer lmites
entre lo que es la equidad y lo que es la arbitrariedad judicial. As, frente al
excesivo arbitrio del que abusaban los jueces del monarca en el antiguo
rgimen, se gener en Europa una sensacin de temor ante la equidad
arbitraria. En pleno absolutismo poltico, durante el siglo XVI, el pueblo
francs le peda a su rey Francisco I que no los gobernase con la equidad, y le
pedan a Dios que los librase de la equidad del parlamento. De all que desde
el S XIX en adelante, despus de la cada del antiguo rgimen, la equidad haya
sido relegada a un segundo plano, del cual empieza a salir con los nuevos
movimientos contemporneos. Basta pensar en la forma en que se rescata la
equidad la escuela del Derecho libre de KANTOROWICZ, as como la idea de la
individualizacin de la pena de VALDS en 1867.
d) El problema de fuente de la equidad:
a`) Planteamiento de la cuestin.
Se tata de establecer donde ha de encontrar el juez fundamentos para
resolver que es lo justo en un caso concreto porque, de ninguna manera, lo
que la equidad est solicitando es que el juez con entera libertad determine
que es lo justo. Lo que en verdad nos estamos preguntando es: Cual es la
fuente de la equidad?
b`) La solucin aristotlico-tomista.
Es una solucin tradicional, de base ius naturalista, construida por
ARISTOTELES en el siglo V a.C. y por SANTO TOMAS DE AQUINO durante la
edad media.
La solucin expresa que la fuente del fallo equitativo es el Derecho natural y
no otra. Para explicar esta solucin hay que recordar lo que ARISTOTELES
11

entendi por justicia: Es justo aqul que sabe distribuir entre l y otros, lo
mismo que si estuviese distribuyendo entre extraos, o sea, distribuyendo de
modo tal que no le toque a uno ms que el otro; es decir, es justo aqul
individuo que no se atribuye ms ventajas que aquellas que le corresponden.
Asimismo, es justo quien no toma sobre s ms cargas que aquellas que debe,
y a las que est obligado cuando la cosa a distribuir no es deseable.
Agrega ARISTOTELES que las acciones humanas pueden ser justas e injustas.
Por esto seala, que, para obstaculizar que los hombres se atribuyan ms
ventajas que las que le corresponden, o para impedir que soporten ms
cargas que las que les toquen, los hombres escogen gobernarse, no por el
hombre, sino por el Derecho, de modo tal que la determinacin de lo que es
justo y de lo que es injusto no queda librada al juicio aleatorio de los
individuos, sino que queda entregado a la ley. Por lo mismo, es la ley a quien
le corresponde determinar lo Justo poltico, es decir, aquello que es justo
entre los hombres libres e iguales; luego, ser el juez quien, cuando dos
hombres discuten entre s, resuelve lo que es justo para ese caso.
Lo justo poltico, segn ARISTOTELES, se divide en:
a. Justo legal.
b. Justo natural.
En efecto, hay cosas que son justas por naturaleza y hay otras que son justas
por disposicin de la ley humana, de forma tal que las primeras conforman lo
justo natural, mientras que las segundas conforman lo justo legal.
En trminos contemporneos diramos que lo que l llama justo natural,
equivale a lo que hoy se llama Derecho natural, y en cambio lo que l llama
justo legal, equivale a lo que hoy se conoce como Derecho positivo.
Lo justo natural, est compuesto por una serie de normas y principios que en
todas partes tienen la misma fuerza vinculante. Normas que no dependen de
que el hombre las apruebe o rechace.
Lo justo legal, est compuesto por normas cuyo contenido es, en principio
diferente, y por consiguiente, no tiene en todas partes la misma fuerza y
valor, correspondindole a la autoridad poltica determinar su contenido.
Diferencias entre estos dos ingredientes de lo justo poltico:
a) Lo justo natural, encuentra su causa en la naturaleza y como sta es la
misma para todos los hombres, entonces las normas de ese Derecho natural
poseen igual peso en todas partes, esas normas son universales e inmutables.
b) El contenido de las normas y principios que componen lo justo natural no
est fijado por el hombre, sino que emana directamente de lo natural y ese
contenido se traduce en una serie de principios indemostrables, vlidos por s
mismos.
Frente a estos dos notas distintivas de lo justo natural, lo justo legal
encuentra su causa en la voluntad humana, es el hombre quien lo constituye,
dotando a lo justo legal de los ms variados contenidos que varan por la
12

geografa y el tiempo, lo que explica que las normas que conforman lo justo
legal no sean inmutables, y que tampoco puede el contenido de lo justo legal
ser igual en todo el mundo.
Sin embargo, ARISTOTELES, explica que existe una relacin entre lo justo legal
y lo justo natural, sosteniendo, que lo justo legal deriva de lo justo natural y
esta derivacin tiene lugar de dos maneras:
a) Por conclusin: la derivacin ocurre cuando el contenido del Derecho
positivo resulta ser una aplicacin directa de una norma o principio del
Derecho natural. Ejemplo: la norma de Derecho positivo que hace del matar
un delito, es una norma que deriva del Derecho natural por conclusin, por
cuanto, existe una mxima del Derecho natural que versa nadie debe
daarse injustamente.
b) Por determinacin: la derivacin ocurre en todos aquellos casos en que el
Derecho positivo, puede normar de un modo, o bien de otro. El Derecho
positivo goza de esta facultad, porque el contenido no deriva directamente
del Derecho natural. As, siguiendo con el ejemplo
anterior, para
ARISTOTELES el que un sujeto mate a otro, tiene que ser previsto por la ley
positiva como un delito, o sea, tiene que ser castigado, pero en cuanto a la
pena que haya de imponerse, esta ser de una cierta naturaleza o de otra,
por cuanto el legislador es, sobre este particular, libre. Ahora bien, agrega
ARISTOTELES, las leyes que el hombre crea son necesariamente abstractas y
generales y van dirigidas a cuantos casos caigan bajo la hiptesis de su
previsin. Esta generalidad y abstraccin se traduce en dos consecuencias:
1. Es imposible que la ley pueda prever de antemano todas las
circunstancias que pueden presentarse en su aplicacin.
2. Es imposible, asimismo que el hombre pueda establecer leyes sobre
ciertas materias.
De ah surge la equidad, que viene a ser un remedio de esas situaciones y un
recurso para el juez, el cual, aplicando la ley, tiene que determinar lo justo
legal; pero s se da algunas de las circunstancias en que es ilcito el recurso de
la equidad, entonces el juez debe enderezar lo justo legal, porque si el
legislador hubiese estado presente as lo habra declarado.
Para ARISTOTELES, la equidad y lo equitativo es lo justo, pero es mejor que lo
justo legal, por cuanto, lo equitativo es una derivacin de lo justo natural. No
es, ni puede hallar el juez la fuente de lo equitativo en sus personales
convicciones.
Esta situacin, que vincula la equidad con el Derecho natural presenta
inconvenientes, porque a poco, si se medita sobre la cuestin, lo que
ARISTOTELES nos est diciendo es que, cada vez que el juez se enfrenta a una
situacin en que el Derecho positivo no brinda una solucin para el caso
determinado, o bien, brindndola sta se revela injusta para un caso
concreto, el juez va a tener que recurrir a otro Derecho, uno superior, el
Derecho natural.
Con esto de buscar la fuente de la equidad en un Derecho natural, es
indudable concluir que la responsabilidad poltica o moral del juzgador queda
nuevamente a salvo. Primeramente, quedaba a salvo porque actuaba de
13

acuerdo a la ley, ahora podr resguardarse en la equidad.

El inconveniente ms importante, sin embargo, es que la solucin no resuelve
el problema prctico que todo juez enfrenta cuando tiene que dar una
solucin en equidad. Al llevar ARISTOTELES al juez al Derecho natural, lo
entrega a un mundo impreciso, vago e incierto, por cuanto el Derecho natural
lo es. Con esto se est poniendo al juez en una situacin de mayor orfandad
que si se le librara a su propia conciencia.
c`) La moderna nocin de la conciencia valorativa de la comunidad y de su

intrprete, el juzgador.
En la conciencia valorativa de la comunidad de sujetos de Derecho es donde
el juez habr de encontrar la fuente del fallo equitativo.
Los fallos de equidad que los jueces excepcionalmente est obligados a
formular, en los dos casos ya mencionados, surgen segn una construccin
valorativa que tiene lugar en su propia conciencia: el juez interpreta en su
interior y luego plasma en la sentencia, el conjunto de concepciones
valorativas o normas de cultura predominantes, presentes al interior de la
comunidad, y vigentes y vivas a la poca en que el juez debe fallar, normas de
cultura que conforman la estructura cultural de esa misma comunidad e
indican, an antes de ser reconocidas por el Estado ( antes de ser normas
jurdicas), lo bueno y recomendable, lo malo y no recomendable al interior de
la sociedad.
Ahora bien, cabe mencionar que existe una gran diferencia valorativa entre la
conciencia valorativa de la comunidad y la propia conciencia valorativa del
juez. Si fuera la conciencia valorativa del juez la que resuelva, estaramos
frente a un problema de arbitrariedad manifiesta, ya que podramos
encontrar jueces con diferente sensibilidad para casos idnticos, lo que
traera una gran inseguridad jurdica al Derecho. En esta segunda solucin
acerca del problema de la fuente de la equidad, no nos salimos del marco
conceptual de la equidad, en el sentido de que la equidad sigue siendo la
justicia del caso concreto; no se le pide al juez que l determine que es lo
justo.
En la tarea de interpretar, el juez puede servirse de una serie de herramientas
adicionales: puede ocupar, adems de su propia sensibilidad, sus propias
valoraciones acerca de lo conveniente y justo. En todo caso, no se descarta
que la conciencia valorativa del juez coincida con la conciencia valorativa de
la comunidad.
El juez debe caminar con cuidado para no encontrar en su conciencia
valorativa la solucin, slo debe servirse de ella para encontrar coincidencia
con la conciencia valorativa de la comunidad. Por ejemplo, supongamos que
estamos frente a un proceso penal, en el que se enjuicia a un sujeto y a una
mujer por el delito de aborto, ocurre que las consecuencias que la ley prev,
en ese caso seran demasiado severas, el juez si hecha mano a su conciencia
valorativa, puede que ste acepte como vlida la opcin de la mujer de
14

practicarse un aborto y, en cambio, en la conciencia valorativa de la

comunidad ocurra lo contrario. En un caso as la conciencia valorativa del juez
dista mucho de la conciencia valorativa de la comunidad (este caso forma
parte de la ficcin, ya que la equidad no es fuente formal de Derecho, en el
Derecho penal chileno).
Otra herramienta que pueden utilizar los jueces en la tarea de interpretar, la
constituyen los precedentes en materas similares, es decir, anteriores fallos
equitativos.
e) La equidad en el Derecho chileno.

En el Derecho penal chileno la equidad no puede operar como fuente formal
del Derecho y esto porque sta parte del ordenamiento jurdico chileno se
encuentra regida por el principio de legalidad.
Los delitos y las penas solo son creados por la ley, ley que debe ser anterior
al hecho tpico.
El papel de la equidad como fuente formal del Derecho hay que observarlo en
el Derecho privado, concretamente en el Derecho civil chileno.
Existen dos mbitos dentro del proceso civil chileno, en donde la equidad
despliega todo su significado:
Art. 24 CC En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la
legislacin y a la equidad natural.
En los casos en que el juez, despus de haber recurrido a todos los mtodos
de interpretacin, segn lo expuesto en los Art. 19 y siguientes del CC, no
pudiese captar la voluntad objetiva de la ley puede, entonces, recurrir al
espritu general de la legislacin y a la equidad natural.
Art. 19 CC Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender se tenor
literal, a pretexto de consultar su espritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir
a su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la
historia fidedigna de su establecimiento.
La equidad se convierte, entonces en un recurso vlido, pero a su vez, como
ltimo recurso al que el juez puede echar mano en la tarea de interpretar las
leyes vigentes. Esta tarea, de interpretar las leyes vigentes es denominada
cognoscitiva por cuanto no es una tarea creadora de normas jurdicas nuevas.
El otro mbito, siempre dentro del Derecho civil chileno en que la equidad se
nos revela como una genuina fuente formal del Derecho, versa en lo
15

siguiente: recordemos que existen lagunas legales dentro del ordenamiento

jurdico y que existen normas que reconocen la existencia de dichas lagunas,
as lo seala al Art. 5 CC
La corte suprema de justicia y las cortes de alzada, en el mes de marzo de
cada ao, darn cuenta al presidente de la repblica de las dudas y
dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes,
y de los vacos que noten en ellas.
El Art. 170 Del Cdigo de procedimiento civil (CPC), seala los requisitos que
debe reunir toda sentencia de primera instancia y toda sentencia de segunda
instancia que modifique o revoque las de otros tribunales. Dentro de esto,
indica en el N 5 la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios
de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. (D.A. N 2)
La equidad en el Derecho civil chileno, juega un doble papel:
1 Es un genuino procedimiento de creacin de normas jurdicas, cuando falta
ley aplicable al caso.
2 Es el ltimo recurso existente de interpretacin de las normas legales.
El Cdigo de procedimiento civil por otro lado, pareciera decir que el recurso
de la equidad en nuestro Derecho civil, se utilizara slo si hay lagunas legales
y no en los casos en que existiendo norma legal, sus consecuencias se revelan
manifiestamente injustas e inconvenientes.
16

17
Bibliografa Bsica
N 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustn, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, p.
270 y siguientes
y siguientes

18
Documentos de apoyo
N 1
Estas son las consideraciones que originan el problema sobre lo equitativo; todas son en
cierto sentido exactas y no opuestas una a otra; porque lo equitativo, aunque mejor que un
gnero de justicia, es sin embargo justo, y no es como diferente clase de cosa como ser mejor
que lo justo. Por lo tanto, la misma cosa es justa y equitativa, y aunque ambas son buenas, lo
equitativo es superior. Lo que plantea el problema es que lo equitativo es justo, pero no lo
justo legtimo, sino correccin de la justicia legtima. La razn de esto es que toda ley es
universal, pero sobre algunas cosas no es posible establecer afirmacin universal que sea
exacta. En los casos en que es necesario expresarse universalmente, pero imposible efectuarlo
correctamente, la ley considera el caso usual, aunque no ignora la posibilidad de error. Y no por
eso es menos exacta,porque el error no est en la ley, ni en el legislador, sino en la naturaleza
de la cosa, puesto que la materia de los asuntos pblicos es de esta naturaleza desde su
origen.
ARISTTELES, tica a Nicmaco, cap. X.
N 2
Texto Sentencia
Santiago, veintisiete de noviembre de dos mil tres.
VISTOS:
PRIMERO: Que en estos autos se dict sentencia definitiva, con fecha doce de abril de dos mil
uno, escrita a fs. 243 y siguientes, se acogi parcialmente la demanda interpuesta por Miguel
ngel Concha Concha, de proporcionar alimentos a su hija Elizabeth Lorena Concha Jimnez.
Se rechaz en todas sus partes, en todo lo dems pedido.
SEGUNDO: Que en la vista de la causa esta Corte advirti la posible existencia de un vicio de
casacin en la forma, constituido por el hecho de haber sido pronunciada por Tribunal
incompetente; ya que segn consta en autos, la sentencia que sirve de fundamento a la
peticin del demandante, fue dictada por el 2 Juzgado de Menores de San Miguel.
TERCERO: Que, el actual artculo 2 de la ley 14.908 seala que es competente para conocer
del cese de una pensin de alimentos el juez que dict la sentencia que los fij. Que la ley
19.741 que modific el artculo 2 de la Ley 14.908, fue publicada en el Diario Oficial el 24 de
julio de 2001, disponiendo en su artculo transitorio, que los juicios sobre alimentos que se
hubieren iniciado antes de la vigencia de esta ley debern ser tramitados, conforme al
procedimiento vigente al momento de la notificacin de la demanda, lo que en el caso de autos
corresponde al 24 de abril del ao 2000. En consecuencia, no existe el vicio de casacin
advertido precedentemente.
CUARTO: Que la sentencia por la cual se estableci el rgimen de alimentos, los fij en
40% de los emolumentos lquidos del alimentante, sin especificar la cantidad correspondiente a
cada uno, de los cuatro alimentarios.
La sentencia del Primer Juzgado Civil de San Miguel, rechaz la demanda en cuanto solicitaba
se determinara el porcentaje de disminucin de la pensin, en atencin al cese, respecto de

19
uno de los alimentarios.

Que en la prctica la sentencia de cese de pensin, sin declaracin del monto proporcional de
rebaja correspondiente al cese declarado, niega efecto prctico a dicha resolucin judicial, por
cuanto no se traduce en una rebaja efectiva del monto de la pensin a pagar, an cuando
existe un alimentante menos al que corresponde el derecho, vulnerando de esta manera las
normas de equidad, eficacia y eficiencia que deben regir los pronunciamientos de los
Tribunales de justicia.
QUINTO: Que habiendo sido invitada la parte que concurri a estrados, a alegar sobre la
existencia de una posible casacin, sta no hizo uso de su derecho.
Y visto adems lo dispuesto en la Ley 14.908, y artculo transitorio de la ley 19.741, artculos
186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil se confirma la sentencia apelada de doce de
abril de dos mil uno, escrita a fojas 243 y siguientes, con declaracin que en atencin al cese de
la pensin declarado por la seora juez a quo, se dispone la rebaja proporcional en un 10%,
quedando por tanto la pensin a favor de los otros tres alimentarios en un 30% de los
emolumentos lquidos del demandante, correspondiendo tanto la forma de pago, como de
reajustabilidad a la fijada al efecto por la sentencia del Segundo Juzgado de Menores de San
Miguel.
Regstrese y devulvase.
Rol 706-2001.
Pronunciada por las Ministros seoras Gabriela Hernndez Guzmn, Mara Ruiz Salinas y
Abogado Integrante seor Fernando Iturra Astudillo.
SAN MIGUEL, a veintisiete de Noviembre del ao dos mil tres, notifiqu por el Estado Diario la
resolucin precedente.

ACTIVIDADES DE APLICACIN DE CONOCIMIENTOS LECCION VII

1-.Realice un glosario de los conceptos que encuentre en el captulo buscando la
informacin en textos de doctrina o enciclopedias jurdicas o textos legales (citar la fuente).
Auctoritas;
Principios regulativos (sentido Kantiano)
Justicia distributiva:
Justicia retributiva:
2-. Analice las normas del Cdigo de Procedimiento Civil y del Cdigo Procesal Penal que se
refieren a la equidad y a la doctrina.
20

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LECCIONES DE

Ctedra de Introduccin al Derecho

Ctedra de Introduccin al Derecho

Significa que existe una definicin o concepto cuyo aprendizaje es

Significa que es recomendable, para complementar la informacin,

Significa que se sugiere la posibilidad de ampliar la problemtica que se est

Significa que existe una norma legal cuyo conocimiento se considera

Al final de cada leccin encontrarn junto al cono

Ctedra de Introduccin al Derecho

2.- EXPOSICIN GENERAL DE LAS DISTINTAS NORMAS REGULADORAS DE LA

Ctedra de Introduccin al Derecho

humano son las

3.-NORMAS DE TRATO SOCIAL.

Ctedra de Introduccin al Derecho

Conviene en todo caso distinguir, segn la terminologa de Heinrich HENKEL5,

Ctedra de Introduccin al Derecho

2.- Heternomas: la heteronoma consiste en la sujecin a un querer ajeno,

Ctedra de Introduccin al Derecho

posibilidad de distinguirlas. RADBRUCH seal que los convencionalismos sociales no se

4.- LAS NORMAS RELIGIOSAS.

Ctedra de Introduccin al Derecho

de su incumplimiento; esto no quiere decir que no tengan sancin, pues esta es

c) Consideracin especial de la gracia como posible terreno de encuentro

5.- LAS REGLAS TCNICAS.

Definicin extrada del diccionario de la RAE.

Ctedra de Introduccin al Derecho

Ctedra de Introduccin al Derecho

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6.- LAS NORMAS MORALES Y LAS NORMAS JURDICAS. (BB. N 2)

a) El problema de la relacin entre Derecho y moral a lo largo de la historia

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aceptando cada vez ms doctrinas conciliadoras, doctrinas que distinguiendo y

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exteriores, o sea que en el Derecho predomina una dimensin de exterioridad,

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clculo utilitario alguno tras el fin.

c) Heteronoma del derecho y autonoma de la moral.

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salvedades que moderan esa heteronoma, en trminos tales que al final

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3.- Salvedad jurdica: es la ms importante de todas y consiste en que todo

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uniforme que se va a producir en circunstancias anlogas de un determinado

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necesitan del acuerdo de voluntad de dos o ms partes. Se las llama tambin

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En el acto jurdico se requiere de unanimidad de voluntades a diferencia del

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exigir el cumplimiento de esa obligacin, y a esto le llamamos bilateralidad.

e) Coercibilidad del derecho e incoercibilidad de la moral.

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b`) Coercibilidad y coaccin.

c`) Criticas principales a la coercibilidad de las normas jurdicas.

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1.- Dos filsofos alemanes, TRENDELENBURG16 y AHRENS hacan ver que en

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Las normas jurdicas son prescripciones obligatorias de conducta, usualmente

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La finalidad o sentido de las normas morales son el bien y la bondad, o sea, el

e`)Somera consideracin del problema de las relaciones entre Derecho y

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seguridad y por lo tanto ahora el verdadero sujeto de Derecho es el Estado y no