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Abogado (UCA), Agente de la Propiedad Industrial (INPI), LLM in Intellectual Property (Torino/OMPI), European
Master in Law & Economics (Bolonia/Hamburgo) y candidato al European Doctorate in Law & Economics
(Bolonia/Rterdam). Actualmente se desempea como consultor freelance en estrategia y valuacin de PI y como
profesor de Anlisis Econmico del Derecho de la Propiedad Intelectual en la maestra de FLACSO Argentina. Ha sido
profesor e investigador visitante en el Instituto Max Planck de la Propiedad Intelectual de Mnich, la NY University de
Tirana, La Universit Guido Carli de Roma y el Ministerio de Industria, Minera y Energa de Uruguay. E-mail de
contacto: [maximiliano.marzetti@cpacf.org.ar].
creativas. Nacen as las patentes y derechos de autor que, en trminos econmicos, son
monopolios legales.
Los DPI permiten recuperar los costos hundidos (de oportunidad y de produccin) que de otra
manera no seran compensados, incentivando as la inversin en actividades innovadoras o
creativas. Ahora bien, el monopolio legal tambin impone altos costos sociales (prdida neta de
bienestar o deadweight loss que se traduce en menor acceso y mayor precio, encarece la
innovacin cumulativa, es causa de litigios millonarios, etc.). Para ello tambin la economa
propone soluciones: limitacin temporal (en general, 20 aos para las patentes y vida ms 50,
70 post mortem auctoris para el derecho de autor) y otras excepciones a los derechos de
exclusiva (fair use, derecho de cita, licencias obligatorias en el caso de patentes, etc.) a fin de
minimizar los efectos adversos sobre la sociedad. De esta manera la teora econmica
equilibra el sistema de propiedad intelectual, as en un primer momento se priorizan los
incentivos al creador o innovador a travs de los DPI, (eficiencia dinmica) y en otro, pasada la
informacin al dominio pblico, el acceso (eficiencia esttica). Si el equilibrio entre eficiencia
dinmica y esttica se rompe tendremos un sistema viciado que no cumple con la finalidad de
inters pblico que lo justifica.
El esquema expuesto anteriormente se fundamenta en doctrina econmica neoclsica, por
ejemplo en la teora de los bienes pblicos de Samuelson2, la teora de los derechos de
propiedad de Demsetz3 y Alchiam4 y la tragedia de los comunes de Hardin5, entre otras. Ahora
bien stas, y otras teoras similares toman arquetipo humano al ya mencionado homo
oeconomicus: un ser humano racional, egosta, con informacin perfecta, capaz de procesarla
sin fallos cognitivos y de elaborar un ranking jerrquico de sus preferencias para maximizar su
utilidad. Por supuesto, se trata de un modelo terico pero cunto se aleja el homo
oeconomicus del hombre de la calle? Mucho, responde la economa conductual (EC). Tanto
que no sirve cmo arquetipo. La EC se propone cambiar el paradigma.
2. Economa Conductual - Un cambio de paradigma?
La psicologa no Freudiana y la neurociencia han puesto la hiperracionalidad del homo
oeconomicus en estado de sitio. Nace as la Economa Conductual o Economa del
Comportamiento (Behavioral Economics) disciplina que combina teoras y metodologas
derivadas de la psicologa emprica, la neurociencia y las ciencias cognitivas para estudiar la
conducta de los agentes econmicos. El Premio Nobel de Economa otorgado a Kahneman y
Tversky en 2002 valid el enfoque de la EC frente a la comunidad cientfica internacional.
Recientemente la EC se ha divulgado entre el gran pblico gracias a la publicacin de
bestsellers de economa (conductual) pop.6
Para la EC el ser humano posee racionalidad limitada (bounded rationality), egosmo limitado
(bounded self-interest) y fuerza de voluntad limitada (bounded willpower).7 Incontables
experimentos han demostrado que no somos siempre tan racionales (la mayora de nosotros
nos equivocamos al interpretar probabilidades), ni tan egostas (abundan ejemplos de
comportamientos altruistas) ni tenemos tanta fuerza de voluntad como creemos (pagamos
abonos anuales para ir al gimnasio slo algunos meses).
La EC ha identificado una serie de sesgos cognitivos que afectan nuestra toma de decisiones,
por ejemplo anclaje (anchoring), encuadre (framing), efecto posesin (endowment effect),
descuento hiperblico, subirse al carro (bandwagon effect) o comportamiento gregario, sesgo
de confirmacin, sesgo retrospectivo, sesgo de optimismo, etc. La razn por la cual, no
2
Samuelson, P.A. The Pure Theory of Public Expenditure. Review of Economics and
Statistics 36, N 4 (1954).
3
Demsetz, Harold. Toward a Theory of Property Rights, American Economic Review (1967).
4
Alchiam, A. y H. Demsetz. Property Right Paradigm, Journal of Economic, N 33 (1973).
5
Hardin, Garrett, The Tragedy of the Commons, Science 162 N 3859 (1968).
6
Ariely, D. Las Trampas Del Deseo: Cmo Controlar Los Impulsos Irracionales Que Nos Llevan Al Error, Editorial Ariel,
2008. Kahneman, D. Pensar Rpido, Pensar Despacio, Random House Mondadori, 2012.
7
Jolls, Christine, Sunstein, Cass R. y Thaler, Richard. A Behavioral Approach to Law and Economics. Stanford Law
Review 50 (1998).
Engel, Christopher. Behavioral Law and Economics: Empirical Methods. MPI Collective Goods Preprint N 1 (2013).
Sunstein, Cass R, Behavioral Law and Economics, Cambridge University Press (2000).
10
Jolls, Christine y Sunstein, Cass R.. Debiasing through Law. University of Chicago Law & Economics, Olin Working
Paper No. 225 (2005).
11
Sunstein, Cass R y Thaler, Richard H. Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron. The University of Chicago Law
Review 70, N 4 (2003).
12
Thaler, R.H. y C.R. Sunstein. Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness. Yale University
Press (2008).
13
Eckartz, Katharina , Oliver Kirchkamp y Daniel Schunk. How Do Incentives Affect Creativity? CESifo Working
Paper Series No. 4049 (2012).
14
Deci, Edward L. Effects of Externally Mediated Rewards on Intrinsic Motivation. Journal of Personality and Social
Psychology 18, N1 (1971).
9
Engel, Christopher y Marco Kleine. Who Is Afraid of Pirates? An Experiment on the Deterrence of Innovation by
Imitation. MPI Collective Goods Preprint N 7 (2013).
16
Engel, Christopher. Intellectual Property as a Carrot for Innovators: Using Game Theory to Show the Limits of the
Argument. MPI Collective Goods Preprint N 4 (200).
17
Capitol Records Inc. v. Thomas-Rasset (2009).
18
Sony BMG Music Entertainment v. Tenembaum (2009).
19
Becker, G. S. Crime and Punishment: An Economic Approach. Essays in the Economics of Crime and Punishment,
National Bureau of Economic Research (1974).
3.3. El efecto creatividad o las distintas percepciones sobre valor de una obra
La EC ha identificado desde hace tiempo un sesgo cognitivo que se llama efecto posesin
(endowment effect), por el cual los individuos tienden a sobrevalorar un bien por el slo hecho
de poseerlo. Quien posee un bien lo valora ms que otro bien idntico que no est en su poder.
Buccafusco y Springman analizan un caso particular del efecto de posesin, la valuacin de
una obra segn se trate del autor de la misma, un mero poseedor y un potencial comprador. El
experimento arroj como resultado que el autor de una obra pictrica valor su creacin cuatro
veces ms que un potencial comprador y dos veces ms que un poseedor de la misma que no
es su autor.21 En un artculo anterior los autores haban encontrado un efecto similar pero de
menor impacto: el autor de un haiku valora su poesa el doble de lo que la valora un
comprador.22 Pareciera ser que a mayor esfuerzo creativo (si aceptamos que, en general,
producir una pintura es ms costoso que producir un poema de tres versos) el autor le asigna
mayor valor a la obra resultante.
Se trata de una anomala en la valuacin; el autor valora su obra ms que otros por el slo
hecho de ser su autor. Posiblemente ello se deba al exceso de optimismo sobre el futuro xito
comercial de la misma. El problema es que el efecto creatividad genera ineficiencia en el
mercado de la propiedad intelectual.
El autor/vendedor tender a valuar su obra muy por encima de lo que est dispuesto a pagar
un comprador y ello impacta negativamente en la eficiencia distributiva: en un mercado con
preponderancia del efecto creatividad habr un nivel subptimo de transacciones. Los autores
analizan qu podra hacer el derecho para disminuir el efecto creatividad y promover ms
transacciones (e.g. regalas sobre ventas, actuacin de intermediarios, reintroduccin de
formalidades al derecho de autor o hasta la conveniencia de remplazar la regla de propiedad
por la regla de responsabilidad en ciertos casos).
Sin embargo los autores son cautos a la hora de sugerir polticas pblicas correctivas pues otra
derivacin del efecto creatividad sera que, como consecuencia de la sobrevaloracin, el autor
necesita menos incentivos externos para crear. Consecuentemente, podra limitarse la duracin
y extensin del derecho de autor sin que ello afecte los incentivos, aumentando de esta manera
el bienestar general (al disminuir proporcionalmente el deadweight loss consecuencia del
monopolio legal). Visto desde esta perspectiva la creatividad artstica pareciera ser una
conducta irracional. Como la creatividad es una actividad socialmente til y muy valorada no
queda claro si remover el efecto creativo (por ejemplo mediante regulacin que de-sesgue al
autor) sera deseable o no. Puede que una sociedad necesite una cierta cantidad de creativos
irracionales al fin y al cabo.
20
4. Conclusiones
La EC es una nueva disciplina an en pleno proceso de construccin. Se le achaca, con razn,
la falta de sistematizacin y la ausencia de una teora integradora. Por ello muchas de sus
conclusiones pueden parecer caticas y contradictorias. Habr que esperar para saber si se
trata de una verdadera revolucin cientfica o una mera anomala, en trminos Kuhneanos.
Personalmente considero que la EC no ha llegado para destronar y reemplazar a la economa
neoclsica sino para complementarla y mejorar la calidad de las predicciones de las conductas
humanas y acercarla cada vez ms a la realidad. Ello, entiendo, debe ser bienvenido.
La aplicacin de la EC al Derecho es un fenmeno an ms reciente. Si, en los pases de
tradicin civilista, el AED neoclsico fue fuertemente rechazado por los juristas del ancien
rgime no me sorprendera que el DyEC tambin lo sea. Al fin y al cabo para los puristas de la
dogmtica jurdica todo lo nuevo y todo lo externo supone una empinada curva de aprendizaje.
Sin embargo, a diferencia del AED tradicional, el DyEC pareciera tener ms puntos de contacto
con la teora jurdica, por ejemplo su concepcin de hombre se acerca a la del homo juridicus y,
fundamentalmente, porque sus recetas no son de tipo laissez-faire sino que estn imbuidas de
un soft paternalism.23
Habr que realizar muchas ms observaciones para llegar a una teora conductual lo
suficientemente estable como para influenciar cambios legislativos en materia de PI. Hasta el
momento los resultados de los experimentos realizados en el laboratorio pueden parecer
controversiales. Sin embargo quisiera destacar su valor metodolgico. Me refiero a la
importancia de los mtodos empricos para la formulacin polticas pblicas.
Las leyes de un estado de derecho en plena sociedad de la informacin (de redes telemticas,
nanotecnologa, biotecnologa, etc.) no pueden estar inspiradas por vetustas doctrinas
decimonnicas, opiniones pseudocientficas o intereses partidarios. Hay que legislar en base a
evidencia emprica, tambin en el rea de la PI. Esa es, en mi opinin, la conclusin ms
importante del Informe Hargreaves.24
23
24