Kartellverbot Nach Art. 101 AEUV (Zusammenfassung)

Schwerpunkt
3.1VerbotwettbewerbsbeschrnkenderVereinbarungenund
BeschlsseArt.101EUV
Literatur: Lettl S. 21- 105 ( 86 Seiten) und Rittner/Dreher/Kulka S. 312- 419
Aufstze:
Flle:
berblick
A. Normstruktur
B. Prfungsschema
C. Prfung im Detail
I. Tatbestand
1. Normadressaten: Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen
a) Unternehmen
b) Unternehmensvereinigungen
c) Zusammenfassung
2. Tathandlungen: Vereinbarungen, Beschlsse oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen
a) Gemeinsames Gefhrdungspotenzial
b) Vereinbarungen von Unternehmen
aa) Begriff.
bb) Einseitige Handlungen und stillschweigende Willensbereinstimmung.
cc) Konzern- und unternehmensinterne Vereinbarungen (sog. Konzernprivileg).
c) Beschlsse von Unternehmensvereinigungen
d) Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen
aa) Voraussetzungen und Zweck.
bb) Abstimmung.
cc) Verhaltensweise.
dd) Kausalitt.
ee) Merke:
ff) Hauptanwendungsfall der abgestimmten Verhaltensweise
e) Zurechnung
f) Zusammenfassung
gg) Merke
Schwerpunkt
3. Eignung zur Beeintrchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

a) Zweck
b) Voraussetzungen
aa) Auslegungsgrundsatz.
bb) Handel.
cc) Beeintrchtigung.
dd) Eignung zur Beeintrchtigung.
ee) Zwischen den Mitgliedstaaten.
ff) Sprbarkeit der Beeintrchtigung.
c) Zusammenfassung
4. Bezwecken oder Bewirken einer Verhinderung, Einschrnkung oder Verflschung des
Wettbewerbs
a) Wettbewerb
b) Wettbewerbsbeschrnkung: Verhinderung, Einschrnkung oder Verflschung des
Wettbewerbs
aa) Normstruktur.
bb) Begriffe.
cc) Konkretisierung.
dd) Beispielkatalog (Art. 101 I lk. a bis e AEUV).
(1) Normstruktur
(2) Zweck.
(3) Festsetzung von Preisen und Geschftsbedingungen (Art. 101 I lit. a AEUV).
(4) Einschrnkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen
Entwicklung oder der Investitionen (Art. 101 I lit. b AEUV).
(5) Aufteilung der Mrkte oder Versorgungsquellen (Art. 101 I lit. c AEUV).
(6) Diskriminierung von Handelspartnern (Art. 101 I lit. d AEUV).
(7) Kopplungsgeschfte (Art. 101 I lit. e AEUV).
ee) Weitere Beispiele.
(1) Alleinvertriebsvereinbarung.
(2) Erwerb einer Unternehmensbeteiligung.
ff) Zusammenfassung.
b) Die Wettbewerbsbeschrnkung nochmal aus Rittner/Dreher/Kulka
aa) Grundlagen
bb) Der Wettbewerbsbegriff
cc) Die Wettbewerbsbeschrnkung
Schwerpunkt
3
c) Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschrnkung
aa) Normstruktur.
bb) Bezwecken einer Wettbewerbsbeschrnkung.
cc) Bewirken einer Wettbewerbsbeschrnkung.
(1) Vernderung der Wettbewerbsbedingungen.
(2) Vielzahl gleichartiger Tathandlungen (sog. Bndeltheorie).
(3) Informationsaustausch.
(4) Zusammenfassung.
d) Sprbarkeit der Wettbewerbsbeschrnkung
d) Sprbarkeit nochmal aus Rittner/Dreher
6. Immanente Tatbestandsgrenzen des Art. 101 I AEUV

a) Systematik.
b) Funktionsnotwendige Nebenabreden.
c) Selektive Vertriebssysteme.
(1) Qualitative Selektion.
(2) Quantitative Selektion.
(3) Freistellung selektiver Vertriebssysteme nach der VO 330/ 2010.
g) Immanente Tatsbetandsgrenzen nochmal aus Rittner/ Kulka/Dreher: Die Abgrenzungen gegenber kartellfreien
Handlungen
aa. Das Problem und seine Lsung
bb. Die Nebenabreden, insbesondere Wettbewerbsverbote, in Gesellschaftsvertrgen
cc. Die Nebenabreden in Interessenwahrungsvertrgen
dd. Die Nebenabreden in Bezugs- und Liefervertrgen
ee. Die Nebenabreden in Vertrgen ber Unternehmen und Beteiligungen
II. Freistellung
1. Voraussetzungen
2. Systematik
3. Grundlagen aus Rittner/Dreher
4. Schema
IV. Freistellung wegen Gruppenfreistellungsverordnung (GVO)
1. Grundlagen: nur deklaratorischer Natur?
2. Bedeutung und Auslegung
3. Regelungstechnik
4. Entzugsentscheidung (Art. 29 VO 1/2003)
Schwerpunkt
5. Beispiele fr Gruppenfreistellungsverordnungen
6. Die Unterscheidung zwischen horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschrnkungen
7. Die Ausnahmen nach den Gruppenfreistellungsverordnungen im Horizontalverhltnis
a) berblick
b) Die Gruppenfreistellungsverordnungen
c) Die Regelungstechnik der GVO
d) Die GVO Nr. 1218/2010 fr Spezialisierungsvereinbarungen
aa) Allgemeines
bb) Die freigestellten Vereinbarungen
cc) Die Marktanteilsschwelle
dd) Die Kernbeschrnkungen
ee) Der Entzug der Freistellung
e) Die GVO Nr. 1217/2010 fr Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen
aa) Allgemeines
bb)Die freigestellten Vereinbarungen
cc) Die besonderen Freistellungsvoraussetzungen
dd) Die Marktanteilsschwelle und die Freistellungsdauer
ee) Die Kernbeschrnkungen
ff) Der Entzug der Freistellung
8. die kartellverbotsfreie Zusammenarbeit nach den Bekanntmachungen der Kommission
9. Ausnahmen von Kartellverboten fr vertikale Wettbewerbsbeschrnkungen
a) die kartellrechtliche und wettbewerbskonomische Erfassung von vertikalen Vereinbarungen
b) Ausnahmen nach den Gruppenfreistellungsverordnungen im Vertikalbereich
aa) Rechtsgrundlagen und Regelungstechnik
bb) Die GVO 330/2010
(1) Allgemeines
(2) Die freigestellten Vereinbarungen
(3) Die Marktanteilsschwellen
(4) Die Kataloge verbotener Klauseln
(a) Zu den Kernbeschrnkungen (Liste schwarzer Klauseln) nach Art. 4
GVO 330/2010
(b) Die Liste grauer Klauseln nach Art. 5 GVO 330/2010
cc) Die Kfz-GVO
(1) Allgemeines
Schwerpunkt
(4)Die Kataloge verbotener Klauseln
( 5) Der Entzug der Freistellung
(6) Die Erklrung der Unanwendbarkeit der Kfz-GVO
10. die kartellverbotsfreien vertikalen Vereinbarungen
a) Die Bekanntmachungen der EU-Kommission
b) Die Einzelvertrge und die Vertriebssysteme
aa) Die Rechtsnatur der Vertikalvereinbarungen
bb) Die Einzelvertrge
cc) Die Vertriebssysteme
c) Einzelflle
aa) Die qualitative und die quantitative Selektion
bb) Der Handelsvertretervertrag
cc) Die Bezugs- oder Liefervertrge
dd) Die Franchisevertrge
V. Freistellung wegen unmittelbarer Anwendung des Art. 101 II AEUV

1. Unmittelbare Anwendbarkeit
2. Zweck
3. Tatbestand
a) Angemessene Verbraucherbeteiligung am Gewinn.
b) Beitrag zu gesamtwirtschaftlichem Nutzen.
aa) Normstruktur
bb) Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung.
c) Frderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts.
d) Unerlsslichkeit der Wettbewerbsbeschrnkung (Art. 101 III lit. a AEUV).
e) Keine Mglichkeiten zur Ausschaltung wesentlichen Wettbewerbs (Art. 101 III lit. b AEUV).
3. Darlegungs- und Beweislast
4. Zusammenfassung
III. Rechtsfolge: Art. 101 II AEUV

1. Nichtigkeit Art. 101 II
2. Weitere Rechtsfolgen
Schwerpunkt
A. Normstruktur
Das unmittelbar anwendbare Kartellverbot des Art. 101 AEUV bildet eine wesentliche Grundlage fr die
Etablierung eines Systems, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarktes vor Verflschungen schtzt
(Protokoll Nr. 27).
Seine Wirkungen hngen nicht von einer Abstellungsverfgung der Kommission ab (Art. 1 VO 1/2003).
Art. 101 AEUV enthlt fr Unternehmen und Untemehmensvereinigungen ein allgemeines Verbot
wettbewerbsbeschrnkender Vereinbarungen, Beschlsse und abgestimmter Verhaltensweisen (Art. 101 I AEUV)
und ordnet als Rechtsfolge deren Nichtigkeit an (Art. 101 II AEIJV).
Eine Freistellung von diesem Verbot kommt nach Art. 101 III AEUV in Betracht.
Der Verbotstatbestand des Art 101 1 AEUV setzt voraus, dass

(1) zwischen Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen (Normadressaten)
(2) Vereinbarungen, Beschlsse oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zu Stande kommen
(Tathandlungen), die
(3) geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeintrchtigen (potenzielle Wirkung) und
(4) die eine Verhinderung, Einschrnkung oder Verflschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarktes
bezwecken (Zweck) oder bewirken (Wirkung).
Schwerpunkt
B. Prfungsschema
I. Tatbestand
2. Tathandlungen: Vereinbarungen, Beschlsse oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen
Wettbewerbs
a) Wettbewerb
Wettbewerbs
5. Sprbarkeit der Wettbewerbsbeschrnkung
II. Freistellung
1. Art. 101 II AEUV
2. Gruppenfreistellungsverordnung (GVO)
Schwerpunkt
C. Prfung im Detail
I. Tatbestand
Normadressaten des Art. 101 I AEUV sind Unternehmen und Unternehmensvereinigungen.
a) Unternehmen
Der Begriff des Unternehmens ist im AEUV nicht definiert und deshalb (autonom) auszulegen.
Dabei ist der Zweck des Art. 101 AETJV, die Funktionsfhigkeit des Wettbewerbs zu gewhrleisten, zu
bercksichtigen.
Deshalb ist der Begriff des Unternehmens weit auszulegen und allein auf die Ausbung
unternehmerischer Ttigkeit abzustellen (sog. funktionaler Unternehmensbegriff).
Def.: Unternehmen ist danach jede eine wirtschaftliche Ttigkeit ausbende Einheit.
Erfasst sind alle natrlichen und juristischen Personen sowie sonstige, nicht rechtsfhige Organisationen des
privaten und ffentlichen Rechts (vgl. auch Art. 106 I AEUV), soweit sie wirtschaftlich ttig sind.
Def.: Wirtschaftliche Ttigkeit in diesem Sinne ist jede Teilnahme am Wirtschaftsverkehr, insbesondere also das
Angebot von Produkten jeder Art auf einem bestimmten Markt gegen Entgelt.
Denn das Anbieten von Produkten auf einem bestimmten Markt kennzeichnet den Begriff der
wirtschaftlichen Ttigkeit.
Damit sind in jedem Fall die Anbieter von Waren und Dienstleistungen erfasst.
Beispiele:
o
Normadressaten des Art. 101 AEUV sind die Angehrigen der freien Berufe wie rzte, wegen der engen Bindung
an die Ausbung der Berufsttigkeit auch im Hinblick auf Beitrge zu einem Berufszusatzrentensytem, das durch
einen deutlich erhhten Grad an Solidaritt gekennzeichnet ist
die Anbieter von Bank-, Finanz- und Versicherungsdienstleistungen;
Berufssportler
die Anbieter der Ergebnisse knstlerischer, schpferischer oder intellektueller Leistungen
Arbeitgeber als Anbieter oder Nachfrager von Produkten, nicht hingegen in ihrer Eigenschaft als Tarifpartner!!
Schwerpunkt
o Gewerkschaften als Anbieter oder Nachfrager von Produkten, nicht hingegen, soweit sie auf dem Arbeitsmarkt
ttig sind
o
Fernsehsender
die Betreiber von Telekommunikations-Festnetzen und Anbieter von Telekommunikations-Dienst-leistungen;
Tochtergesellschaften, auch wenn sie rechtlich oder wirtschaftlich von der Muttergesellschaft abhngig sind
Handelsvertreter und Kommissionre, sofern sie als unabhngige Vermittler auftreten;
die ffentliche Hand bei Ausbung wirtschaftlicher Ttigkeit, gleich ob in privatrechtlicher oder ffentlichrechtlicher Rechtsform.
So beim Betrieb eines Telekommunikationsnetzes, dem Vertrieb von Endgerten durch Regiebetrieb oder der
Nachfrage von Produkten durch ffentliche Versorgungsunternehmen;
Arbeitsvermittlung
o
o
Vermarkter von sportlichen oder kulturellen Veranstaltungen wie Fuballvereine der 1. und 2. Bundesliga, die die
Spiele ihrer Mannschaften gegenber den Medien anbieten.
Zu den angebotenen Dienstleistungen gehren insbesondere die Verschaffung des Zutritts zu den Spielen sowie die
Bereitstellung geeigneter Arbeitspltze und technischer Hilfsmittel zum Zwecke der Berichterstattung in Presse,
Hrfunk und Fernsehen;
Gesellschafter von Unternehmen sind selbst Unternehmen, wenn sie als Veruerer oder Erwerber eines
Unternehmens auftreten oder auf Grund des beherrschenden Einflusses, den sie auf ein Unternehmen ausben,
unternehmerisch ttig sind.
Nachfrage:
Die Nachfrage von Produkten stellt nur dann eine unternehmerische Ttigkeit im Sinne der EUWettbewerbsregeln dar, wenn eine Einrichtung die nachgefragten Produkte fr eine wirtschaftliche Ttigkeit
(Anbieten von Produkten auf einem Markt) verwendet
Der wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Charakter der spteren Verwendung des nachgefragten Produkts
bestimmt nmlich zwangslufig den Charakter der nachfragenden Ttigkeit.
Beispiel:
Eine ffentlich-rechtliche Einrichtung ist fr die soziale Sicherheit zustndig und bezieht von einem Unternehmen
medizinisches Material, um dieses kostenlos an kranke Menschen abzugeben.
Die Einrichtung ist nicht wirtschaftlich ttig.
Die EU-Wettbewerbsregeln sind daher nicht anwendbar, auch wenn die Einrichtung ihre Nachfrage mit anderen
Nachfragern etwa in Form einer Einkaufsgemeinschaft bndeln sollte.
Vorbereitung der Marktteilnahme (+)

Wirtschaftliche Ttigkeit kann schon in der Vorbereitung der Marktteilnahme liegen.
Beispiele: Forschung, Entwicklung und Fertigung von Produkten.
Schwerpunkt
10
Handlungen zur Beendigung der Marktteilnahme (+)

Wirtschaftliche Ttigkeit kann auerdem bei Handlungen zur Beendigung der Marktteilnahme gegeben sein.
Beispiel: Einzug von Forderungen.
Es kommt nicht an auf:

Auf
o
o
o
o
o
o
o
o
o
die Rechtsform oder

gar eine eigene Rechtspersnlichkeit,
die Eigentumsverhltnisse,
die Kaufmannseigenschaft,
die Art der Finanzierung,
den Sitz und
die Staatsangehrigkeit des Rechtstrgers,
die Gre des Unternehmens oder
eine Gewinnerzielungsabsicht
kommt es nicht an.
Eine wirtschaftliche Ttigkeit kann daher auch ein Unternehmen ausben, das in erster Linie gemeinntzige oder
soziale Ziele verfolgt.
Beispiel: Erbringung von Sanittsleistungen.
Keine wirtschaftliche Ttigkeit:
Keine wirtschaftliche Ttigkeit ist hingegen gegeben, wenn im Bereich der sozialen Sicherheit bestimmte
Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht einen rein sozialen Zweck verfolgen, der auf dem Grundsatz
der Solidaritt beruht.
Beispiele:
Gesetzliche Krankenkassen;
Einrichtungen, die kraft Gesetzes mit einem System der Versicherung gegen Arbeitsunflle und Berufskrankheiten
betraut sind, wenn der Staat die Hhe der Leistungen und Beitrge festlegt.
Schwerpunkt
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Keine wirtschaftliche Ttigkeit ist rein hoheitliche Ttigkeit.

Die Abgrenzung zu privatwirtschaftlicher Ttigkeit ist nach Europarecht zu treffen, nationales Recht kann
nur Anhaltspunkte geben.
Europarechtlich ist die Organisation oder Rechtsform des staatlichen Organs ebenso ohne Bedeutung wie
die Ausgestaltung des Handelns als privatrechtlich oder hoheitlich.
Vielmehr ist die ausgebte Ttigkeit im konkreten Fall entscheidend.
Ein staatliches Organ handelt danach unternehmerisch, wenn sich seine Ttigkeit nicht von der Ttigkeit
eines Unternehmens unterscheidet
Beispiele:
Die Erteilung von Konzessionen oder Kontrolle und berwachung des Luftraums durch die Aufrechterhaltung und
Verbesserung der Flugsicherung ist keine unternehmerische Ttigkeit, auch wenn ein Staat dafr von den
Fluggesellschaften Streckengebiihren verlangt.
Danach ist auch ein Dritter, dem die Flugsicherung bertragen ist und der keinen Einfluss auf die Gebhrenstze
nehmen kann, kein Unternehmen i. S. d. Art. 101 I AEUV.
Die Vermittlung von Arbeitspltzen fhren neben der ffentlich-rechtlichen Bundesanstalt fr Arbeit auch
privatwirtschaftliche Anbieter durch. Daher ist die Bundesanstalt fr Arbeit insoweit unternehmerisch ttig.
Keine wirtschaftliche Ttigkeit begrndet die Nachfrage privater Endverbraucher.
Denn sie soll durch die Wettbewerbsregeln geschtzt sein.

Daher ist private Vermgensverwaltung wie das private Halten von Unternehmensbeteiligungen (z.B. als
Aktionr) keine wirtschaftliche Ttigkeit,
solange der Anteilsinhaber nicht ber die Unternehmensbeteiligung hinaus auf die wirtschaftliche Ttigkeit eines Unternehmens Einfluss ausbt?
Keine unternehmerische Ttigkeit ben auch Arbeitnehmer aus, da Arbeitsleistungen unselbstn dige
Ttigkeiten darstellen.
Ein Arbeitnehmer kann aber insoweit Unternehmer sein, als er neben dem Arbeitsverhltnis eine selbstndige
wirtschaftliche Ttigkeit ausbt.
Schwerpunkt
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b) Unternehmensvereinigungen
Unternehmensvereinigungen sind Normadressaten des Art. 101 I AEUV, weil sie als Organisation auf das
Marktverhalten ihrer Mitglieder einwirken knnen.
Wrde das Verbot des Art. 1011 AEUV nur fr Unternehmen gelten, knnten es Unternehmensvereinigungen
umgehen.
Dies soll die Aufnahme von Unternehmensvereinigungen als Normadressaten verhindern.
Wie der Begriff des Unternehmens ist auch der Begriff der Unternehmensvereinigung weit auszulegen.
Def.: Unternehmensvereinigung i. S. d. Art. 101 I AEUV ist danach jeder Zusammenschluss mehrerer
Unternehmen, dessen Zweck zumindest auch darin besteht, die Interessen seiner Mitglieder wahrzunehmen.
Beispiele:
o Wirtschaftsverbnde;
o
Arbeitgeberverbnde;
Berufsverbnde wie die Rechtsanwaltskammern sind nur insoweit Unternehmensvereinigungen i. S. d.

Art. 101 I AEUV, als sie die Interessen des eigenen Berufsstandes wahrnehmen,
nicht hingegen, soweit sie ihnen bertragene hoheitliche Aufgaben erfllen oder das
Allgemeininteresse zu bercksichtigen haben.
Eine Verpflichtung zur Bercksichtigung des Allgemeininteresses besteht nicht schon dann, wenn eine
Rechtsanwaltskammer beim Erlass von Verordnungen im Interesse der ordnungsgemen
Berufsausbung handeln muss.
Auf die Ausbung wirtschaftlicher Ttigkeit kommt es fr das Vorliegen einer Unternehmensvereinigung nicht
an.
Liegt wirtschaftliche Ttigkeit vor, ist die Vereinigung (auch) als Unternehmen einzuordnen.
Die Rechtsform der Unternehmensvereinigung ist ebenso unerheblich wie ihre Zuordnung zum Privatrecht oder
ffentlichen Recht durch das nationale Recht.
Schwerpunkt
c) Zusammenfassung
13
Normadressaten des Art. 101 I AEUV sind Unternehmen und Unternehmensvereinigungen.

Beide Tatbestandsmerkmale sind weit auszulegen.
Unternehmen ist jede eine wirtschaftliche Ttigkeit ausbende Einheit (sog. funktionaler Unternehmensbegriff).
Wirtschaftliche Ttigkeit in diesem Sinne ist jede Teilnahme am Wirtschaftsverkehr, insbesondere das Angebot
von Produkten jeder Art auf einem bestimmten Markt.
Dazu gehren auch die Dienstleistungen der freien Berufe (z. B. rzte oder Rechtsanwlte).
Keine wirtschaftliche Ttigkeit ist rein soziale Ttigkeit im Bereich der sozialen Sicherheit, rein hoheitliche
Ttigkeit, die Nachfrage privater Endverbraucher und die Ttigkeit von Arbeitnehmern.
Eine Unternehmensvereinigung ist jeder Zusammenschluss mehrerer Unternehmen, dessen Zweck zumindest
auch darin besteht, die Interessen seiner Mitglieder wahrzunehmen (z. B. Wirtschaftsverbnde).
Schwerpunkt
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2. Tathandlungen: Vereinbarungen, Beschlsse oder aufeinander abgestimmte

Verhaltensweisen
a) Gemeinsames Gefhrdungspotenzial
Tathandlungen i. S. d. Art. 101 I AEUV sind

(1) Vereinbarungen zwischen Unternehmen,
(2) Beschlsse von Unternehmensvereinigungen und
(3) aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen.
Die drei Begriffe erfassen in subjektiver Hinsicht Formen der Kollusion.
Sie stimmen in ihrer Art berein.

Ein Unterschied ergibt sich lediglich im Hinblick auf ihre Intensitt und Ausdrucksform.
Alle Tathandlungen haben gemeinsam, dass sie die Ungewissheit ber das zuknftige Marktverhalten von
Wettbewerbern ausschlieen,
so dass die beteiligten Unternehmen ihr Marktverhalten nicht mehr unter der Voraussetzung von Wettbewerb
ausrichten mssen.
b) Vereinbarungen von Unternehmen

aa) Begriff.
Der Begriff der Vereinbarung ist weit auszulegen.
Def.: Eine Vereinbarung liegt vor, wenn die Parteien ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck bringen
(Willensbereinstimmung), sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten.
Als Tathandlung gengt bereits der Abschluss der Vereinbarung.

Ob Normadressaten die Vereinbarung tatschlich befolgen oder nicht, spielt daher keine Rolle.
Auch ob die Vereinbarung durch wirtschaftlichen Druck oder Zwang zu Stande gekommen ist, ist ebenso wie
Motiv und Zweck der Beteiligten unerheblich.
Ferner kommt es nicht darauf an, ob die Beteiligten auf gleicher Wirtschaftsstufe oder unterschiedlichen
Wirtschaftsstufen stehen.
Schwerpunkt
15
Erfasst sind also sowohl horizontale als auch vertikale Vereinbarungen.
Weiter ist es grundstzlich ohne Bedeutung, in welcher Art von Vertrag

(z. B. Kaufvertrag; Gesellschaftsvertrag; allgemeine Geschftsbedingungen; gerichtlicher Vergleich zur
Beilegung eines Rechtsstreits)
die Vereinbarung enthalten ist.
Auf eine Einordnung als wirksamer Vertrag nach dem Zivilrecht der Mitgliedstaaten kommt es nicht an."
Vereinbarungen knnen Normadressaten in beliebiger Form, also schriftlich oder mndlich, ausdrcklich oder
konkludent schlieen.
Gentlemens agreemnet
Ein sog. gentlemen's agreement",
das ohne Bindungswillen auf der Grundlage wirtschaftlicher, gesellschaftlicher oder moralischer bereinkunft
den gemeinsamen Willen der Beteiligten, sich auf dem Markt in bestimmter Weise zu verhalten, zum Ausdruck
bringt, ist keine Vereinbarung i. S. d. Art. 101 I AEUV.
Andernfalls wrde die Tathandlung der aufeinander abgestimmten Verhaltensweise weit gehend berflssig.
Auerdem machte die Anordnung der Nichtigkeit von Vereinbarungen in Art. 101 II AEUV keinen Sinn.
Daher ist Voraussetzung fr eine Vereinbarung i. S. d. Art. 101 I AEUV ein wechselseitiger Bindungswille der
Parteien."
Doch knnen sog. gentle-men's agreements" mit einer Vereinbarung zusammentreffen.

So, wenn ein Unternehmen eine wettbewerbsbeschrnkende Vereinbaung zwischen anderen Unternehmen
nach auen hin ablehnt, sein Marktverhalten aber gleichwohl an dem des Kartells ausrichtet.
bb) Einseitige Handlungen und stillschweigende Willensbereinstimmung .

Einseitige Handlungen eines Normadressaten sind keine Vereinbarungen i. 5. d. Art. 101 I AEUV,
sofern ihnen nicht eine zumindest konkludente Willensbereinstimmung der Beteiligten zu Grunde liegt.
Sie sind allein nach Art. 102 AEUV zu beurteilen, der anders als Art. 101 AEUV eine
marktbeherrschende Stellung voraussetzt.
Das Zustandekommen einer Vereinbarung i, S. d. Art. 101 I AEUV durch stillschweigende Zustimmung setzt
voraus, dass die auf ein wettbewerbswidriges Ziel gerichtete Willensbekundung einer der Parteien eine
konkludente Aufforderung an die andere Seite darstellt, dieses Ziel gemeinsam zu verwirklichen."
Die andere Partei muss dem zumindest konkludent zustimmen, also eine dahingehende
Willensbekundung zum Ausdruck bringen.
Schwerpunkt
16
Beispiel:
Hersteller A bringt auf Rechnungen den ausdrcklichen Vermerk Ausfuhr verboten" an.
Die wiederholte Bestellung und die anschlieende widerspruchslose Bezahlung der Rechnungen, die den Vermerk
Ausfuhr verboten" tragen, durch B stellt dessen konkludente Zustimmung zu den in die Rechnung aufgenommenen
Klauseln und zur Art der den Geschftsbeziehungen zu Grunde liegenden wirtschaftlichen Bindungen dar.
Stets bedarf es sorgfltiger berprfung anhand der Umstnde des Einzelfalls, ob eine solche Aufforderung und
eine konldudente Zustimmung hierzu, also eine Willensbereinstimmung gegeben ist.
Fall:
Pharmahersteller A erzeugt und vermarktet ein patentiertes Arzneimittel, dessen Preis in den meisten Mitgliedstaaten
die nationalen Gesundheitsbehrden festsetzen.
Da die von den spanischen und franzsischen Gesundheitsbehrden festgesetzten Preise um durchschnittlich 40%
unter den Preisen im Vereinigten Knigreich liegen, beginnen Grohndler in Spanien und Frankreich, das
Arzneimittel in das Vereinigte Knigreich auszufhren.
Der Umsatz der britischen Tochtergesellschaft von A bricht daraufhin um fast die Hlfte ein. Deshalb erfllt A die
immer umfangreicheren Bestellungen der Grohndler in Spanien und Frankreich nicht mehr in vollem Umfang.
Die Kommission nimmt hier einen Versto gegen Art. 101 I AEUV wegen Vereinbarung eines Exportverbots zwischen
A und den Grohndlern an.
Denn die Fortfhrung der fortlaufenden Geschftsbeziehungen durch die Grohndler, nachdem sie von den
Liefereinschrnkungen erfahren hatten, sei als konkludente Einwilligung" in die Geschftspolitik von A anzusehen.
Dem ist der EuGH" entgegengetreten.
Das Zustandekommen einer Vereinbarung i. S. d. Art. 101 1 AEUV durch stillschweigende Zustimmung der Grohndler setze ein Verhalten von A voraus, wonach A von den Grohndlern als Bedingung fr die Fortsetzung der
Vertragsbeziehungen die Befolgung ihrer neue Geschftspolitik verlangt habe.
Daran fehle es hier.
Die Grohndler htten nicht stillschweigend dadurch den auf die Verhinderung der Paralleleinfuhren gerichteten
Willen von A geteilt, weil sie weiterhin Arzneimittel fr die Ausfuhr wie fr den Bedarf des heimischen Marktes von A
abgenommen htten.
Es sei auch nicht nachgewiesen, dass die Grohndler bei A den Eindruck htten erwecken wollen, sie seien zu einer
Reduzierung ihrer Bestellungen auf ein bestimmtes Niveau bereit.
Vielmehr sei die Strategie der Grohndler darauf gerichtet gewesen, A vorzutuschen, dass der Bedarf der
heimischen Mrkte gestiegen sei.
Darin liege keine Willensbereinstimmung, sondern der Versuch der Grohndler, die Anwendung der einseitigen
Politik von A zu ihrem Vorteil zu nutzen.
Letztlich liege hier lediglich eine einseitig auferlegte wettbewerbsbeschrnkende Manahme von A vor.
Schwerpunkt
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cc) Konzern- und unternehmensinterne Vereinbarungen (sog. Konzernprivileg).

Auf Vereinbarungen innerhalb eines Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe etwa zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft findet Art. 101 I AEUV keine Anwendung (sog. Konzernprivileg).
So fehlt es mangels Willensbereinstimmung zwischen wirtschaftlich voneinander unabhngigen Beteiligten an

einer Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen,
wenn die beteiligten Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit in der Weise bilden, dass die Tochtergesellschaft
ihr Vorgehen auf dem Markt nicht autonom bestimmen kann, sondern die Anweisungen der sie beherrschenden
Muttergesellschaft zu befolgen hat.
Hierfr ist es nicht erforderlich, dass die Muttergesellschaft tatschlich Einfluss auf die Tochtergesellschaft
nimmt.
Eine wirtschaftliche Einheit liegt bereits dann vor, wenn die Muttergesellschaft die Mglichkeit zur Ausbung
beherrschenden Einflusses auf die Tochtergesellschaft im Hinblick auf das zu beurteilende Verhalten hat.
Denn die Muttergesellschaft knnte die durch die Vereinbarung begrndeten Folgen auch durch die
bloe Ausbung ihres beherrschenden Einflusses herbeifhren.
Ob eine Mglichkeit zur Ausbung beherrschenden Einflusses besteht, ist in Anlehnung sowohl an
Art.3 II FKVO als auch an Art. 5 iv FKVO zu beurteilen.
Magebliche Kriterien knnen insbesondere die Hhe der Beteiligung der Muttergesellschaft,
personelle Verflechtungen oder Regelungen in Unternehmensvertrgen, die der Muttergesellschaft
gegenber der Tochtergesellschaft ein Weisungsrecht einrumen, sein.
Hlt die Muttergesellschaft 100% der Anteile der Tochtergesellschaft s' oder besteht zwischen beiden
ein Beherrschungsvertrag, und befolgt die Tochtergesellschaft Anweisungen der Muttergesellschaft,
liegt regelmig eine wirtschaftliche Einheit" vor, so dass Art. 101 I AET_TV nicht anwendbar ist.
Ein wesentliches Indiz fr das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit" kann auch darin bestehen, dass
die Muttergesellschaft und ihre Tochtergesellschaften auf dem Markt einheitlich vorgehen.
Die formale Trennung dieser Gesellschaften, die sich aus deren eigener Rechtspersnlichkeit ergibt, ist
hingegen unerheblich.
Fall:
Unternehmen A legt die Verkaufs- und Marketingaktivitten seiner hundertprozentigen Tochtergesellschaft 13 durch eine von
A bestimmte Gebietsleitung fest und kontrolliert B im Hinblick auf die Einhaltung dieser Vorgaben.
Diese Gebietsleitung schreibt auch die zu verkaufenden Produktpaletten vor, kontrolliert Werbeaktionen und erteilt Leitlinien
fr die Preise und Preisnachlsse.
A und seine Tochtergesellschaft bilden auf Grund dessen eine wirtschaftliche Einheit, da die Tochtergesellschaft ihr
Vorgehen auf dem Markt nicht autonom bestimmen kann, sondern die Anweisungen des sie kontrollierenden A zu befolgen
hat.
Schwerpunkt
Auch wenn A gegenber 13 die Belieferung von C untersagt und 13 dieses Verbot befolgt, liegt zwischen A und 13 keine
18
Vereinbarung i. S. d. Art, 101 I AEUV vor.

Vielmehr handelt es sich um ein einseitiges Verhalten von A, das lediglich unter An. 102 AEUV fallen kann.
Das Konzernprivileg gilt grundstzlich auch fr Vereinbarungen zwischen Konzernunternehmen, die nicht in
einem ber- und Unterordnungsverhltnis zueinander stehen.
So etwa, wenn Schwester-gesellschaften Absprachen treffen.
Das Konzernprivileg gilt hingegen nicht fr Vereinbarungen zwischen Mutter- oder Tochtergesellschaften mit
konzernfremden Unternehmen.
In diesem Verhltnis ist Art 101 I AEUV uneingeschrnkt anwendbar. Handlungen von
Tochtergesellschaften sind bei
Zurechnung:
Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit der Muttergesellschaft zuzurechnen, wenn die Muttergesellschaft die
Handlung veranlasst hat.
Fall:
Setzt das in den USA ansssige Unternehmen A auf Grund seiner Weisungsbefugnis gegenber seinen Tochtergesellschaften mit Sitz
in verschiedenen Mitgliedstaaten einen Beschluss zur Erhhung der Verkaufspreise durch, deren einheitliche Ausfhrung auf Grund
von Vereinbarungen zwischen den Tochtergesellschaften einerseits und deren Grohndlern andererseits eine nach Art. 101 1 AEUV
verbotene Handlung darstellt, so ist diese Handlung auch A zuzurechnen.
P: Absatzvertratervertrag und Handelsvertretervertrag

Von der Situation gesellschaftsrechtlicher Verbindungen innerhalb eines Konzerns unterscheidet sich die
Situation zwischen zwei Unternehmen, die einen Absatzmittlervertrag und insbesondere einen
Handelsvertretervertrag abschlieen, grundlegend.
Fr die Beurteilung der Selbstndigkeit zweier Unternehmen kommt es nmlich allein auf den Zeitpunkt des
Abschlusses der Vereinbarung, nicht aber auf deren Inhalt an.
Dafr spricht bereits der Wortlaut des Art. 101 I AEUV, der nur eine Vereinbarung zwischen
Unternehmen voraussetzt und
auf den Inhalt der Vereinbarung lediglich bei dem nachfolgenden Tatbestandsmerkmal der
Wettbewerbsbeschrnkung (insbesondere Katalog Art. 101 I lit. a bis lit. e AEUV) abstellt.
In einem Konzern bestehen nmlich bereits bei Abschluss der Vereinbarung gesellschaftsrechtliche
Verbindungen, die die Selbstndigkeit eines Unternehmens beseitigen.
Beim Abschluss eines Absatzmittlervertrags und insbesondere eines Handelsvertretervertrags stehen

sich hingegen beide Vertragsparteien regelmig als selbstndige Unternehmen gegenber.
Schwerpunkt
Eine Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen i. S. d. Art. 101 I AEUV liegt dann vor, so dass es
entscheidend auf die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 101 I AEUV wie eine
Wettbewerbsbeschrnkung und damit erst jetzt auf den Inhalt der Vereinbarung ankommt.
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Dafr spricht auch der Sinn und Zweck des Art. 101 I AEUV, der es im Interesse eines unverflschten
Wettbewerbs gebietet, den Anwendungsbereich des Art. 101 I AEUV nicht von vornherein auf Grund
des Inhalts der Vereinbarung einzuschrnken.
Andernfalls htten es die Parteien in der Hand, durch die Gestaltung des Inhalts der Vereinbarung
zumindest einen erheblichen Teil dieser Vereinbarung der Anwendbarkeit des Art. 101 I AEUV zu
entziehen.
Fr die Anwendbarkeit von Art. 101 I AEUV auf Absatzmittlervertrge und insbesondere
Handelsvertretervertrge stellen Kommission und EuGH hingegen gleichwohl entscheidend darauf ab, ob der
Handelsvertreter nach dem Inhalt des Vertrags als selbstndiges Unternehmen und damit als unabhngiger
Wirtschaftsteilnehmer auftritt.
Nur wenn dies der Fall sei, liege eine Vereinbarung zwischen Unternehmen i. S. d. Art. 101 I AEUV
vor
. Insoweit stelle sich die Frage, ob der Handelsvertreter nach dem Vertrag das wirtschaftliche Risiko
der ihm bertragenen Ttigkeiten trage.
Dies sei unter Bercksichtigung der wirtschaftlichen Realitt und nicht der rechtlichen Einordnung der
Vertragsbeziehung im innerstaatlichen Recht zu untersuchen.
Sei der Handelsvertreter wie meist wegen der Weisungsbefugnis des Prinzipals
lediglich ein in das Unternehmen des Prinzipals eingegliedertes Hilfsorgan
(sog. echter Handels-vertretervertrag),
seien wettbewerbsbeschrnkende Verhaltensweisen zwischen Prinzipal und Handelsvertreter
lediglich als unternehmensintern einzuordnen.
Art 101 I AEUV sei dann grundstzlich nicht anwendbar (sog. Handelsvertreterprivileg).
Eine Wettbewerbsbeschrnkung, insbesondere ein Versto gegen einen Katalogtatbestand des Art. 101 I
lit. a bis lit. e AEUV, sei dann ohne Weiteres zulssig.
Denn fehle es schon an einer Vereinbarung zwischen Unternehmen i. S. d. Art. 101 I AEUV, komme es
auf das Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm nicht an.
Schwerpunkt
20
Ein Handelsvertreter sei hingegen selbstndiges Unternehmen, so dass eine Vereinbarung mit dem Prinzipal in
den Anwendungsbereich von Art. 1011 AEUV falle,
wenn er die wirtschaftlichen Risiken seiner Ttigkeit
Risiken des Absatzes der Waren beim Handelsvertreter zu vermuten bei:
Eigentumserwerb durch den Handelsvertreter;

bernahme von Befrderungskosten und Betreiben eines Lagers auf eigene Kosten;
Haftung fr eventuelle Schden an den Waren;
Verpflichtung auch zur Bezahlung nicht abgesetzter Ware;
Risiko marktspezifischer Investitionen etwa fr Geschftsrume oder Werbeaktionen)
und der Vertragsdurchfhrung selbst trage
(sog.
unechter Handelsvertretervertrag).
Denn er stehe dann einem Eigenhndler gleich und bilde kartellrechtlich eine eigene Wirtschaftsstufe.
Art. 101 I AEUV sei hier auf das Verhltnis Prinzipal Handelsvertreter grundstzlich anwendbar
Dasselbe gelte dann, wenn der Handelsvertreter nur teilweise Eigenhndler sei
(Verhltnis mit Doppel-prgung).
Fall:
Ein Alleinbezugsvertrag ber Minerallerzeugnisse zwischen einem Hersteller und einem Tankstellenbetreiber kann
nach Auffassung des EuGH von Art. 101 I AEUV erfasst sein, wenn der Tankstellenbetreiber nach dem Vertrag in
erheblichem Umfang ein wirtschaftliches Risiko im Zusammenhang mit dem Verkauf der Produkte an Dritte trgt
(Produktmarkt).
Trage der Tankstellenbetreiber kein solches Risiko, knnten von Art. 101 I AEUV allein solche Verpflichtungen
erfasst sein, die dem Betreiber gegenber dem Geschftsherrn auferlegt sind wie Ausschlielichkeits- oder
Wettbewerbsver-botsklauseln.
Denn insoweit (Markt fr Absatzdienstleistungen) nimmt der EuGH an, dass Geschftsherr und Handelsvertreter
selbstndige Unternehmen sind.
Eine solche Aufteilung einer bestimmten Vereinbarung, bei der der Handelsvertreter im Hinblick auf bestimmte
Regelungen nicht selbstndiges Unternehmen, im Hinblick auf andere Regelungen aber selbstndiges Unternehmen
ist, erscheint indes sehr zweifelhaft.
Denn es treten zwei selbstndige Unternehmen auf.
Schwerpunkt
Vielmehr ist die Frage nach der selbstndigen Stellung als Wettbewerber auf dem Produktmarkt und dem Markt
21
fr Absatzdienstleistungen nach dem Inhalt der Vereinbarung beim Tatbestandsmerkmal Wettbewerbsbeschrnkung"

nher zu untersuchen.
Denn nimmt ein Unternehmen nicht selbstndig am Wettbewerb teil, kann die Vereinbarung mit einem anderen
Unternehmen keine Wettbewerbsbeschrnkung darstellen.
c) Beschlsse von Unternehmensvereinigungen

Def.: Ein Beschluss i. S. d. Art. 1011 AEUV ist jeder Akt der Willensbildung.
Beschlsse von Unternehmensvereinigungen knnen daher ein satzungsmig berufenes Organ der
Unternehmensvereinigung (z. B. Geschftsfhrung, Ausschuss) oder ihre Mitglieder selbst im Rahmen einer
Mitgliederversammlung oder ein unzustndiges Organ fassen.
Ein durch die Mitglieder gefasster Beschluss ist auch einem Mitglied zuzurechnen, das gegen den Beschluss
gestimmt, sich seiner Stimme enthalten oder an der Beschlussfassung berhaupt nicht teilgenommen hat, sofern
es den Beschluss befolgt.
Der Beschluss einer Unternehmensvereinigung kann unterschiedlichste Inhalte haben.
Beispiele: Verbot der IVfitgliedschaft in einer anderen Vereinigung; Festlegung von Mindestverkaufspreisen der
Mitglieder.
Da Beschlsse nicht an eine bestimmte Form gebunden sind, knnen sie auch mndlich zu Stande kommen.
Auf die Wirksamkeit eines Beschlusses nach innerstaatlichem Recht kommt es nicht an.
Dasselbe gilt fr die Rechtsnatur eines Beschlusses nach innerstaatlichem Recht.
Beispiele:
Beschlsse von Unternehmensvereinigungen knnen Geschftsordnungen von Vereinigungen, Satzungsnderungen
oder eine Verordnung der niederlndischen Rechtsanwaltskammer ber die Zusammenarbeit zwischen Rechtsanwlten
und Angehrigen anderer freier Berufe" sein.
Ist die Unternehmensvereinigung gesetzlich zu bestimmten wettbewerbsbeschrnkenden Beschlssen

verpflichtet, findet Art. 101 I AEUV insoweit auf das Handeln der Unternehmensvereinigung keine Anwendung.
Art. 101 I AEUV ist aber insoweit anwendbar, als der Unternehmensvereinigung Gestaltungsspielraum bleibt.
Beispiel:
Art. 101 I AEUV ist insoweit auf eine von einem Berufsverband auf Grund gesetzlicher Verpflichtung erlassene
Gebhrenordnung anwendbar, als das Gesetz keine Gebhrenstze oder Gebhrenschwellen festlegt.
Schwerpunkt
Empfehlungen von Unternehmensvereinigungen knnen insbesondere dann wie ein Beschluss zu behandeln
sein, wenn sie rechtlich verbindlich oder geeignet sind, die Empfnger zur Durchfhrung zu veranlassen.
22
Eine solche Eignung liegt regelmig dann vor, wenn sich fr die Adressaten bei Nichtbefolgung Nachteile
ergeben knnen oder die Mitglieder sich tatschlich berwiegend an die Empfehlung halten.
In letzterem Fall ist meist zugleich eine abgestimmte Verhaltensweise gegeben.
d) Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen

aa) Voraussetzungen und Zweck.
Der Auffangtatbestand aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen setzt
(1) eine Abstimmung sowie
(2) ein dadurch bewirktes, d. h. kausales Marktverhalten
voraus.
Dies erfasst die Formen der Verhaltenskoordinierung, die, ohne eine Vereinbarung von Unternehmen oder
einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung darzustellen, zu einem gewollten Zusammenwirken von
Unternehmen zum Zweck der Ausschaltung wettbewerblicher Risiken fhren.
Einseitige Manahmen hingegen sind nicht von Art. 101 I AELTV, sondern nur von Art. 102 AEUV erfasst.
bb) Abstimmung.
Die Abstimmung kann in beliebiger Form, also schriftlich oder mndlich, ausdrcklich oder konkludent
erfolgen.
Sie muss anders als eine Vereinbarung, die bereinstimmenden Bindungswillen voraussetzt, in keiner Weise, also
weder rechtlich noch wirtschaftlich noch moralisch noch gesellschaftlich, verbindlich sein.
Vielmehr gengt
jede Form der Koordinierung zwischen Unternehmen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrags im
eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken
verbundenen Wettbewerbs treten lsst"
Die Ausarbeitung eines Plans ist nicht erforderlich.

Die Kriterien der Koordinierung und Zusammenarbeit sind vielmehr im Sinne des Grundgedankens der
Wettbewerbsregeln des AEUV zu verstehen.
Danach hat jeder Unternehmer selbstndig ber seine Geschftspolitik zu bestimmen.
Schwerpunkt
Dieses Selbstndigkeitspostulat beseitigt nicht das Recht der Unternehmen, sich dem festgestellten Verhalten
ihrer Wettbewerber anzupassen.
Denn kommt es im Zuge der Marktbeobachtung zu einem tatschlich auf einem einseitigen und
autonomen Willensentschluss beruhenden Parallelverhalten, liegt keine Abstimmung vor."
23
Die Feststellung, dass jedes Unternehmen die von Wettbewerbern erlangten Informationen bei der
Festlegung der eigenen Unternehmenspolitik zwangslufig bercksichtigt, reicht fr das Vorliegen einer
Abstimmung nicht aus.
Das Selbstndigkeitspostulat steht jedoch jeder Fhlungnahme" zwischen Unternehmen entgegen, die zur
Beeinflussung des Marktverhaltens eines Wettbewerbers fhren soll oder sogar tatschlich fhrt
Ein Parallelverhalten kann ein wichtiges Indiz fr eine Abstimmung darstellen,

wenn es zu Wettbewerbsbedingungen fhrt,
die im Hinblick auf die
o Art der Produkte,
o die Bedeutung und Anzahl der beteiligten Unternehmen
o sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes
nicht den normalen Marktbedingungen entsprechen.
Dies gilt namentlich dann, wenn das Parallelverhalten es den beteiligten Unternehmen ermglicht, ein
Preisgleichgewicht auf einem anderen als dem Niveau zu erzielen, das sich im Wettbewerb ergeben
htte.
Hierfr kommt es auf eine Gesamtwrdigung unter Bercksichtigung der Besonderheiten des
betroffenen Marktes an.
Beispiel:
Auf dem Farbstoffmarkt verfgen 10 Unternehmen ber einen Marktanteil von 80%. Diese Anbieter haben sehr
unterschiedliche Produktions- und Kostenstrukturen.
Dadurch ist es fr die einzelnen Unternehmen schwierig, sich Kenntnis von den Kosten der Wettbewerber zu verschaffen.
Auerdem ist die Gesamtzahl der angebotenen Farbstoffe sehr hoch, da jedes der 10 Unternehmen mehr als 1000 Artikel
anbietet.
Hinzu kommt, dass jedes dieser Unternehmen fr sich auf isolierten nationalen Mrkten mit unterschiedlichem Preisniveau
ttig ist.
Dies macht eine spontane und zugleich auf allen nationalen Mrkten einheitliche Preiserhhung unwahrscheinlich.
Gleichwohl nehmen die 10 Unternehmen dreimal nacheinander einheitlich Preiserhhungen fr Farbstoffe um 8% bis 15%
vor.
Hier ist von einer Abstimmung auszugehens, zumal der Farbstoffmarkt angesichts der Zahl der Anbieter kein Markt ist, auf
dem der Preiswettbewerb keine wesentliche Rolle mehr spielt.
Denn die Anbieter sind mchtig und zahlreich genug, um ein nicht unbeachtliches Risiko zu begrnden, dass bei allgemeinen
Preissteigerungen einige von ihnen dem nicht folgen, sondern versuchen, ihren Marktanteil durch individuelles Vorgehen zu
vergrern.
Schwerpunkt
24
Ein wesentliches Indiz fr eine Abstimmung und gegen ein einheitliches Parallelverhalten kann es auch sein,
wenn Unternehmen Preiserhhungen jeweils einige Zeit vor ihrer Verwirklichung ankndigen und
damit den Unternehmen Gelegenheit geben, ihre wechselseitigen Reaktionen auf den einzelnen
Mrkten zu beobachten und sich diesen Reaktionen anzupassen.
Denn durch diese Vorankndigungen beseitigen die einzelnen Unternehmen untereinander jede
Ungewissheit ber ihre zuknftige Preisgestaltung und damit zum groen Teil auch das normale Risiko,
das mit jeder autonomen nderung der Preisgestaltung auf einem oder mehreren Mrkten verbunden
ist.
Dies gilt umso mehr dann, wenn die Ankndigungen verschiedene Mrkte hinsichtlich der
Steigerungsstze transparent machen.
Bei oligopolistischer Marktstruktur, ohnehin hoher Markttransparenz und berechtigtem Interesse der
Nachfrager an der Vorhersehbarkeit der weiteren Preisgestaltung knnen jedoch selbst vierteljhrliche
Preisankndigungen wettbewerbskonform und damit zulssig sein.
Austausch von Informationen:

Der Austausch von anderen Informationen ber das knftige Wettbewerbsverhalten kann eine abgestimmte
Verhaltensweise begrnden, sofern er die Ungewissheit ber das knftige Verhalten bestimmter Wettbewerber
beseitigt.
Eine einseitige Informationsvermittlung kann bereits gengen.
cc) Verhaltensweise.
Das Tatbestandsmerkmal der aufeinander abgestimmten Verhaltensweise ist nicht schon bei Vorliegen einer Abstimmung erfllt,
sondern setzt ferner eine darauf beruhende Durchfhrungshandlung (Verhaltensweise") voraus.
Denn es liegt schon dem Wortlaut nach ein zweigliedriger Tatbestand vor.
Liegt also lediglich eine Abstimmung des Marktverhaltens vor, ohne dass auch eine darauf beruhende parallele
Verhaltensweise feststellbar ist, fehlt es an einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise.
Schwerpunkt
25
dd) Kausalitt.
Zwischen der Abstimmung und einer bestimmten Verhaltensweise muss ein kausaler Zusammenhang bestehen.
Das heit, dass die Abstimmung fr die Verhaltensweise urschlich sein muss.
Liegt eine Abstimmung und eine entsprechende Verhaltensweise vor,
besteht eine Vermutung dafr,
dass die beteiligten Unternehmen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens von der Abstimmung beeinflusst
sind.
So ist zu vermuten, dass Unternehmen die mit Wettbewerbern mglicherweise auch nur anlsslich
eines einzigen Treffens ausgetauschten Informationen fr ihr Marktverhalten bercksichtigen.
Diese Vermutung knnen die beteiligten Unternehmen durch den Nachweis des Gegenteils widerlegen.
Sie haben hierfr darzulegen und zu beweisen, dass sie sich auch ohne die Abstimmung in der
geschehenen Weise am Markt verhalten htten.
Im Falle der Teilnahme an einer Veranstaltung zum Zwecke der Abstimmung kann eine Widerlegung
der Vermutung durch den Nachweis einer offenen Distanzierung von der Abstimmung erfolgen.
Schwerpunkt
ee) Merke:
26
Merke:AbgestimmtesVerhalteni.S.v.Art.
101AEUVumfasstkumulativ
1. Abstimmung,d.h.KontaktzwischendenbeteiligtenUnternehmen
AbgrenzungzuschlichtemParallelverhaltenohneFhlungnahmeerforderlich.
2. EinderAbstimmungentsprechendesMarktverhalten
EuGHgehtvonwiderleglicherVermutungaus,dassdieanderAbstimmungbeteiligtenundweiterhinaufdem
MarktttigenUnternehmendasKollusionsergebnisbeiderBestimmungihresMarktverhaltensbercksichtigen.
Diesgiltumsomehr,jelngerundjeregelmigerdieAbstimmungerfolgt.
3. KausalittzwischenAbstimmungundMarktverhalten
EuGHgehtvonKausalittsvermutungaus.
ff) Hauptanwendungsfall der abgestimmten Verhaltensweise
Hauptanwendungsfall der abgestimmten Verhaltensweisen ist die (horizontale) Koordinierung von

Wettbewerbsparametern, z. B. Preise, Liefermengen oder Liefergebiete, durch Wettbewerber.
Insbesondere der Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern ist hufig Gegenstand gerichtlicher
Entscheidungen.
Dabei kann der Informationsaustausch unselbststndiger Teil einer anderen Art der horizontalen
Vereinbarung der Wettbewerber sein.
In diesem Fall erfolgt die wettbewerbsrechtliche Beurteilung im Kontext dieser Vereinbarung.
Schwerpunkt
Liegt ein selbststndiger, d. h. isolierter Informationsaustausch vor, ist nach folgendem

Prfungsschema zu beurteilen, ob eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne des Art. 101 Abs. 1
AEUV gegeben ist.
27
Schema: Wettbewerbsrechtliche Prfung eines selbststndigen Informationsaustauschs als abgestimmte

Verhaltensweise
I. Beteiligung an einer Verhaltenskoordinierung i. S. d. Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. 1 GWB?
Ausgangspunkt ist das Selbststndigkeitspostulat, wonach jeder Unternehmer selbststndig zu bestimmen
hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt betreiben will.
Liegt eine abgestimmte Verhaltensweise vor (ein unzulssiger Informationsaustausch kann aber auch in
Form einer Vereinbarung oder eines Beschlusses gegeben sein)?
Gegenstand einer Verhaltenskoordinierung kann sowohl der gegenseitige Austausch von Informationen als
auch die einseitige Preisgabe von Informationen sein, ein Mindestma an Fhlungnahme vorausgesetzt.
II. Die Wettbewerbsbeschrnkung
1. Der wettbewerbsbeschrnkende Zweck
Ist der Informationsaustausch seinem Wesen nach geeignet, den Wettbewerb zu beschrnken? Die
Kommission bejaht das in der Regel beim Austausch ber zuknftiges Preis- und Mengenverhalten.
2. Die wettbewerbsbeschrnkende Wirkung
Hat der Informationsaustausch sprbare negative Auswirkungen auf mindestens einen
Wettbewerbsparameter wie Preis, Produktionsmenge, Produktqualitt, Produktvielfalt oder Innovation?
Das bemisst sich an:

a) marktbezogenen Faktoren:
wie ist der betroffene Markt (vorher nachher) beschaffen?
Transparenz, Komplexitt, Stabilitt, Anzahl der auf dem Markt ttigen Unternehmen, symmetrischeasymmetrische Marktstruktur;
b) austauschbezogenen Faktoren:
welcher Art sind die ausgetauschten Informationen?
aktuelle oder historische, aggregierte oder allgemeine, zusammengefasste oder detaillierte, ffentliche
oder vertrauliche Angaben, Bedeutung der Daten;
welchen Regeln folgt der Informationsaustausch?
Hufigkeit, Marktabdeckung, ffentlicher oder nicht ffentlicher Austausch;
III. Legalausnahme des Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. 2 Abs. 1 GWB
1. Effizienzgewinne, insb. durch Behebung von Informationsasymmetrien
a) der sich austauschenden Unternehmen
ermglicht Vergleich mit anderen Unternehmen und Ausrichten an der besten Praxis in der Branche,
Schwerpunkt
28
dadurch Verbesserung der internen Effizienz;

ermglicht Ausrichten der Produktion an tatschliche Gegebenheiten des Marktes, dadurch
Kosteneinsparungen, etwa durch Lagerreduzierung, bessere Verteilung der Ware sowie
Verbesserung der externen Effizienz;
Beseitigung von Informationsdefiziten ber Verbraucher, insb. relevant im Banken- und
Versicherungssektor;
b) der unmittelbar betroffenen Verbraucher
ermglicht, schneller/leichter/einfacher eine fundierte Entscheidung zu treffen und senkt somit die
Suchkosten;
2. Unerlsslichkeit
3. Weitergabe an die Verbraucher
4. Keine Ausschaltung des Restwettbewerbs
e) Zurechnung
Ein Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit kann auch dann vorliegen, wenn mehrere natrliche
oder juristische Personen diese Einheit bilden.
Insbesondere kann eine wirtschaftliche Einheit auch aus mehreren Unternehmen bestehen.
Dies setzt voraus, dass das Verhalten des einen Unternehmens dem anderen Unternehmen zuzurechnen
ist.
Def.: Eine solche Zurechnung ist dann geboten,

o
wenn das eine Unternehmen sein Marktverhalten nicht selbstndig festlegen kann,
sondern beispielsweise wirtschaftlichen, organisatorischen oder rechtlichen Bindungen an ein anderes

Unternehmen unterliegt
und deshalb dessen Weisungen befolgen muss.
Schwerpunkt
Liegt eine wirtschaftliche Einheit in diesem Sinne vor, kann das eine Unternehmen zur Zahlung einer
Geldbue fr das Verhalten des anderen Unternehmens verpflichtet sein.
29
Ob eine solche Einheit gegeben ist, beurteilt sich nach den Umstnden des Einzelfalles.
Hlt das Gesellschaftskapital von zwei eigenstndigen Unternehmen dieselbe Person, so gengt dies noch nicht
dafr, dass diese beiden Unternehmen eine wirtschaftliche Einheit bilden. Es mssen weitere Umstnde
hinzutreten.
So kann es etwa dann liegen, wenn eine Person, die das Gesellschaftskapital von zwei eigenstndigen
Unternehmen hlt, Schlsselfunktionen in den Verwaltungsorganen dieser Unternehmen innehat.
Einer Muttergesellschaft, die 100% des Kapitals ihrer mit eigener Rechtspersnlichkeit ausgestatteten
Tochtergesellschaft hlt, ist das Verhalten der Tochtergesellschaft zuzurechnen,
wenn die Vermutung dafr, dass die Muttergesellschaft bestimmenden Einfluss auf die
Tochtergesellschaft ausbt, nicht widerlegt ist.
Hat ein Unternehmens an Sitzungen, auf denen es zur Absprache wettbewerbswidriger Verhaltensweisen
kommt, nachweisbar teilgenommen, kann darin auch dann ein Nachweis fr die Teilnahme dieses Unternehmens
am Kartell liegen,
wenn sich das Unternehmen nicht offen dagegen ausgesprochen hat.
Es ist dann Sache des Unternehmens, Indizien vorzutragen, die zum Nachweis seiner Verweigerung
wettbewerbswidrigen Verhaltens bei der Teilnahme an den Sitzungen geeignet sind.
Hierzu gehrt der Hinweis des Unternehmens gegenber seinen Wettbewerbern, dass es mit einer
anderen Zielsetzung an den Sitzungen teilgenommen hat.
Die stillschweigende Billigung rechtswidrigen Verhaltens, ohne sich offen davon zu distanzieren oder es
anzuzeigen, fhrt dazu, dass ein Unternehmen die Fortsetzung der Zuwiderhandlung begnstigt und ihre
Entdeckung verhindert.
Diese passive Beteiligung an der Zuwiderhandlung kann die Verantwortlichkeit eines Unternehmens fr
eine wettbewerbswidrige Verhaltensweise begrnden.
Schwerpunkt
30
f) Zusammenfassung
Tathandlungen sind Vereinbarungen, Beschlsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen der
Normadressaten.
Diese Tatbestandsmerkmale sind weit auszulegen.
Eine Vereinbarung liegt vor, wenn die Parteien ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck gebracht haben, sich
auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten.
Erforderlich ist daher eine Willensbereinstimmung mit diesem Inhalt.
Davon abzugrenzen sind einseitige Handlungen eines Unternehmens.
Keine Vereinbarung i. S. d. Art. 101 I AEUV liegt vor, wenn die Parteien eine wirtschaftliche Einheit bilden.
Eine solche Einheit besteht zwischen einer Muttergesellschaft und weisungsabhngigen Tochtergesellschaften
(Konzernprivileg) sowie jedenfalls nach Auffassung von Kommission und EuGH zwischen einem
Unternehmen und in die Absatzorganisation des Unternehmens eingegliederten Handelsvertretern.
Beschluss ist jeder Akt der Willensbildung (z. B. Satzungsnderung).
Schwerpunkt
Aufeinander abgestimmte Verhal-tensvieisen setzen eine Abstimmung und ein dadurch (kausal) bewirktes
Marktverhalten voraus.
31
Fr eine Abstimmung in diesem Sinne gengt jedes Zusammenwirken zwischen Unternehmen, das die Risiken
des Wettbewerbs beseitigt.
Davon ist das bloe marktkonforme Parallelverhalten abzugrenzen.
Hierbei ist das sog. Selbstndigkeitspostulat zu bercksichtigen, wonach jeder Unternehmer selbst ber die von
ihm zu verfolgende Unternehmenspolitik zu bestimmen hat.
gg) Merke
Merke:DieHandlungsweisendesArt.
101IAEUV/
1GWB

a) Zweck
Die Tathandlung muss geeignet sein, den Handel zwischen den 4Mitgliedstaaten zu beeintrchtigen.
Diese sog. Zwischenstaatlichkeitsklausel hat einen zweifachen Zweck.
1) Die Zwischenstaatlichkeitsklausel hat eine integrationspolitische Funktion.
Denn sie schrnkt den Anwendungsbereich von Art. 101 1 AEUV auf solche Tathandlungen ein, die wegen der
mit ihnen verbundenen Beeinflussung der innergemeinschaftlichen Handelsstrme die Verwirklichung eines
Binnenmarktes behindern.
2) Die Zwischenstaatlichkeitsklausel grenzt den Anwendungsbereich des An. 101 (und des Art. 102) AEUV von
den nationalen Wettbewerbsregeln ab.
Art. 101 I AEUV ist nmlich nur bei der Eignung einer Verhaltensweise zur Beeintrchtigung des Handels
zwischen den Mitgliedstaaten anwendbar.
Unter das Unionsrecht fallen daher alle Verhaltensweisen, die geeignet sind, den Handel zwischen den
Mitgliedstaaten so zu beeintrchtigen,
dass die Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen Marktes zwischen den Mitgliedstaa ten gefhrdet ist,
weil sie insbesondere zur
Schwerpunkt
o
o
Abschottung der nationalen Mrkte oder

zu Vernderungen der Wettbewerbsstruktur im Binnenmarkt fhren.
b) Voraussetzungen
aa) Auslegungsgrundsatz.
Die Praxis von Kommission und EuGH hat Zwischenstaatlichkeitsklausel bisher weit ausgelegt, so dass Flle
selten sind in denen eine Handelsbeeintrchtigung abgelehnt wurde.
bb) Handel.
Def:: Das Tatbestandsmerkmal des Handels erfasst das Angebot und die Nachfrage von Produkten jeder Art
Es erstreckt sich also auf den gesamten Wirtschaftsverkehr.
Beispiele: Rechtsberatung; Kapitalverkehr.
cc) Beeintrchtigung.
Def.: Der Handel ist dann beeintrchtigt, wenn die Freiheit des Handels, insbesondere die freie Preisbildung,
nicht gewhrleistet ist.
So, wenn eine Tathandlung innergemeinschaftliche
o
Handelsstrme in eine Richtung lenkt, die sie sonst nicht genommen htten,
die geografische Aufteilung von Mrkten zulsst oder
Wettbewerbern aus einem anderen Mitgliedstaat den Eintritt in den Binnenmarkt erschwert.
dd) Eignung zur Beeintrchtigung.

Auf eine tatschliche Beeintrchtigung des zwischenstaatlichen Handels kommt es nicht an.
Es gengt bereits, wenn die Tathandlung zur Beeintrchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten
geeignet ist.
32
Schwerpunkt
Insoweit ist zu fragen, ob die Tathandlung die Freiheit des Handels zwischen den Mitgliedstaaten so gefhrden
kann, dass sich Nachteile fr die Verwirklichung der Ziele des Binnenmarktes ergeben.
33
Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Tathandlung die nationalen Mrkte abschottet oder die
Wettbewerbsstruktur im Binnenmarkt verndern kann.
Fr das danach erforderliche Wahrscheinlichkeitsurteil ber die zuknftige Entwicklung des zwischenstaatlichen Handels ist eine Gesamtbetrachtung anhand eines Vergleichs zwischen den Handelsstrmen mit und ohne
die zu beurteilende Tathandlung anzustellen.
Eine unmittelbare Gefhrdung der Handelsfreiheit ist etwa dann anzunehmen, wenn sich die Tathandlung auf
den Import oder den Export von Produkten bezieht.
Beispiel: Vereinbarung ber koordinierte Aufkufe zur Eindmmung von Exporten aus anderen Mrkten?"
Dasselbe gilt dann, wenn Unternehmen gemeinsam Verkaufspreise auf dem Binnenmarkt festsetzen.
Die Eignung zur Beeintrchtigung des zwischenstaatlichen Handels kann auch dann gegeben sein, wenn die
Tathandlung dem Zweck der Marktaufteilung dient.
Fall:
Der deutsche Hersteller von Unterhaltungselektronik A schliet mit einem franzsischen Hndler B einen Vertrag,
wonach B in Frankreich die Alleinvertretung der von A hergestellten Produkte erhlt.
B verpflichtet sich in diesem Vertrag dazu, weder fr eigene noch fr fremde Rechnung gleichartige Produkte von
Wettbewerbern zu verkaufen. Auch darf B keine Lieferungen auerhalb Frankreichs vornehmen.
Zwar fhrt diese Alleinvertriebsvereinbarung zu einer erheblichen Ausweitung des Handelsvolumens zwischen den
Mitgliedstaaten Deutschland und Frankreich.
Doch hindert sie alle Unternehmen auer B daran, Produkte von A nach Frankreich einzufhren und untersagt B,
solche Produkte in andere Lnder des Binnenmarktes auszufhren.
Die Vereinbarung zwischen A und B ist daher geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeintrchtigen.
Darber hinaus kommt es auf die tatschlichen und rechtlichen Begleitumstnde einer Tathandlung an.
Eine an sich die Anforderungen der Zwischenstaatlichkeitsklausel nicht erfllende Tathandlung kann gemeinsam
mit anderen gleichartigen Tathandlungen geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu
beeintrchtigen (sog. Bndeltheorie).
Beispiel:
Bei der Beurteilung eines einzelnen Vertrags ist das Bestehen zahlreicher gleichartiger Vertrge, die eine geringe
Zahl von Brauereien vielen Schankwirtschaften auferlegt, zu bercksichtigen.
Eine mittelbare Gefhrdung der Handelsfreiheit liegt insbesondere dann vor,
Schwerpunkt
wenn sich die Tathandlung auf ein Zwischenprodukt bezieht

und
nur das Endprodukt Gegenstand des innergemeinschaftlichen Handels ist es
oder
Hersteller Vereinbarungen mit Hndlern ber Handelsspannen treffen, die den Hndlern den Anreiz zur Frderung des Absatzes importierter Produkte nehmen.
34
ee) Zwischen den Mitgliedstaaten.

Die Eignung zur Beeintrchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten ist in erster Linie dann gegeben,
wenn der grenzberschreitende Wirtschaftsverkehr betroffen ist.
So etwa dann, wenn die Parteien einer Vereinbarung in verschiedenen Mitgliedstaaten ttig sind.
Beispiel:
Ein deutscher Hersteller vereinbart mit franzsischen Vertragshndlern, dass diese fr die von anderen Hndlern
parallel nach Frankreich importierten Produkte die normalerweise gewhrten Garantieleistungen nicht erbringen
(Behinderung von Paralleleinfuhren).
Die bloe Tatsache, dass an einer Tathandlung Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten
beteiligt sind, ist zwar ein wichtiges Beurteilungskriterium.
Sie lsst aber fr sich allein betrachtet nicht den Schluss zu, dass die Voraussetzung einer
Beeintrchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten erfllt ist.
Die Voraussetzungen der Zwischenstaatlichkeitsklausel knnen daher auch bei einem Zusammenwirken
zwischen Unternehmen aus ein und demselben Mitgliedstaat oder unter Beteiligung von Unternehmen
aus Drittstaaten gegeben sein.
Denn ein grenzberschreitendes Zusammenwirken ist nicht Voraussetzung fr die Anwendung der
Zwischenstaatlichkeitsklausel, da mittelbare Auswirkungen auf den Handel zwischen den
Mitgliedstaaten gengen.
Beispiele:
Vertrge ber Vertriebsfranchising, bei denen der Franchiseneh-mer sich auf den Verkauf bestimmter Produkte mit
der am Markt eingefhrten Geschftsbezeichnung des Franchisegebers unter Nutzung der Geschftskonzeption des
Franchisegebers beschrnkt und die den Franchisenehmer daran hindern, in einem anderen Mitgliedstaat eine
Niederlassung zu errichten, knnen den Handel zwischen den Mitgliedstaaten auch dann beeintrchtigen, wenn
Unternehmen mit Sitz in demselben Mitgliedstaat Vertragsparteien sind.
Ein Kartell, das sich auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erstreckt, verfestigt schon seinem
Wesen nach die Abschottung der Mrkte auf nationaler Ebene,
indem es die vom EUV und AEUV bezweckte wirtschaftliche Verflechtung im Hinblick auf das
Binnenmarktziel verhindert.
Es beschrnkt die von den Vertrgen bezweckte gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung und schtzt
die inlndische Produktion.
Schwerpunkt
35
Die Voraussetzungen der Zwischenstaatlichkeitsklausel knnen daher hei einem Zusammenwirken von
Unternehmen desselben Mitgliedstaates auch schon dann erfllt sein, wenn sich die Wirkungen der
Tathandlung auf das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates beschrnken.
Beispiele:
Beseitigung von Wettbewerb in den Niederlanden durch ein Zementkartell;
selektives und ausschlielich auf inlndische Zeitungen bezogenes Vertriebssystem;
ein in einem Unternehmenskaufvertrag vereinbartes und auf das Gebiet eines Mitgliedstaates beschrnktes
Wettbewerbsverbot
Mitglieder eines nationalen Preiskartells knnen ihren Marktanteil auf einem fr Dienstleistungen von
Wirtschaftsteilnehmern aus anderen Mitgliedstaaten durchlssigen Markt nur bewahren,
wenn sie sich gegen auslndische Konkurrenz schtzen.
So, wenn zwar der Markt fr Kfz-Haftpflichtversicherungen in Italien durch hohe Zugangsschranken
gekennzeichnet ist, weil fr die Abwicklung von Schadensfllen ein wirksames Vertriebs- und
Agenturnetz im irren Land erforderlich ist.
Sind in Italien aber auch Versicherungsgesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten ttig und begehen
diese gemeinsam mit inlndischen Versicherungsgesellschaften eine Tathandlung, kommt es darauf an,
ob diese Tathandlung abschreckend auf die nicht in Italien ttigen Versicherungsgesellschaften aus
anderen Mitgliedstaaten wirkt.
Eine Tathandlung kann sogar dann zur Beeintrchtigung des zwischenstaatlichen Handels geeignet sein, wenn
die Tathandlung nur ein bestimmtes Gebiet eines Mitgliedstaates betrifft.
Beispiel: Krankentransporte in einem einzelnen Bundesland wie Rheinland Pfalz
Auch bei Tathandlungen durch Unternehmen aus Drittstaaten

oder Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat und Drittstaaten
kommt es darauf an, ob sich der Handel zwischen den Mitgliedstaaten in anderer Weise entwickelt, als dies ohne
die Tathandlung geschehen wre.
Entscheidend ist also, ob sich die Tathandlung innerhalb des Binnenmarktes auswirkt.
Beispiel:
Eine Alleinvertriebsvereinbarung zwischen einem japanischen Hersteller A und einem deutschen Hndler B ist
zur Beeintrchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten geeignet, wenn sie rechtlich oder tatschlich
verhindert, dass B die von A bezogenen Produkte in andere Mitgliedstaaten ausfhrt.
Schwerpunkt
Dasselbe gilt, wenn die Vereinbarung verhindert, dass es zur Einfuhr der Produkte des A aus anderen
36
Mitgliedstaaten nach Deutschland kommt und diese Produkte dort andere Personen als B vertreiben.
Export- und Importverbote, die sich auf Mrkte auerhalb des Binnenmarktes erstrecken, sind nicht zur
Beeintrchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten geeignet
ff) Sprbarkeit der Beeintrchtigung.

Die Tathandlung muss geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten sprbar zu beeintrchtigen.
Dieses ungeschriebene, einschrnkende Erfordernis ist dann gegeben, wenn sich der Handel zwischen den
Mitgliedstaaten ohne die Tathandlung wesentlich anders entwickelt htte.
Hierfr kommt es auf die Umstnde des Einzelfalls wie die Marktstrke der beteiligten Unternehmen und die
Auswirkungen der Tathandlung auf den Marktzugang an.
Beispiele:
Verfgt ein Unternehmen lediglich ber einen Marktanteil von 0,2% bis 0,5%, sind die Voraussetzungen der
Zwischenstaatlichkeitsldausel selbst bei einer Alleinvertriebsvereinbarung mit absolutem Gebietsschutz nicht erfllt.
Geringe Marktanteile knnen aber unerheblich sein, wenn die handelnden Unternehmen auf einem bestimmten
Markt etwa auf Grund ihres Umsatzes und einer Vielzahl von ihnen vertriebener Marken eine nicht zu vernachlssigende Marktposition haben.
Verfgt ein Unternehmen ber 5 % Marktanteil und einen nicht unbedeutenden Umsatz, erfllt ein zwischen
Hersteller und Hndler vereinbartes Exportverbot die Voraussetzungen der Zwischenstaatlichkeitsklausel."
Unabhngig von einer Marktanteilsbetrachtung ist von einer sprbaren Handelsbeeintrchtigung auszugehen, wenn
die Vereinbarung 10% des zwischen zwei Mitgliedstaaten stattfindenden Handels mit dein betreffenden Produkt
erfasst.
c) Zusammenfassung
Schwerpunkt
Das Erfordernis der Eignung zur Beeintrchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten (sog.
Zwischenstaatlichkeitsklausel) soll zur Verwirklichung eines Binnenmarktes beitragen und den Anwendungsbereich des Art. 101 I AEUV von den nationalen Wettbewerbsregeln abgrenzen.
37
Dementsprechend ist dieses Erfordernis weit auszulegen.

Es gengt, wenn eine Tathandlung geeignet ist, die Freiheit des Handels zwischen den Mitgliedstaaten so zu
gefhrden, dass sich Nachteile fr den Binnenmarkt ergeben.
Allerdings muss diese Gefhrdung sprbar sein (ungeschriebenes, einschrnkendes Tatbestandsmerkmal).
Eine grenzberschreitende Tathandlung ist fr das Eingreifen der Zwischenstaadichkeitsklausel nicht
erforderlich.
Es kann vielmehr gengen, dass sich die Auswirkungen einer Tathandlung auf das Gebiet eines Mitgliedstaates
beschrnken.
Eine an sich nicht die Anforderungen der Zwischenstaatlichkeitsklausel erfllende Tathandlung kann gemeinsam
mit anderen gleichartigen Tathandlungen geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten sprbar zu
beeintrchtigen (sog. Bndeltheorie)
Bei Tathandlungen durch Unternehmen aus Drittstaaten oder Unternehmen mit Sitz in Mitgliedstaaten und
Unternehmen aus Drittstaaten kommt es darauf an, ob sich die jeweilige Handlung innerhalb des Binnenmarktes
auswirkt.
Schwerpunkt
38

Wettbewerbs
a) Wettbewerb
Art. 101 I AEUV verbietet umfassend grundstzlich alle Beschrnkungen (Verhinderung, Einschrnkung,
Verflschung) des Wettbewerbs.
Der AEUV enthlt aber keine Definition des Wettbewerbs.
Aus der Prambel zum AEUV (Abs. 4) sowie aus Art. 3 I lit. b AEUV und Art. 119 I, II AEUV ergibt sich
lediglich, dass der redliche" und freie" Wettbewerb fr die Erreichung der Ziele der Europischen Union von
grundlegender Bedeutung ist.
Da nur der rechtlich zulssige Wettbewerb geschtzt ist, steht Art. 101 I AEUV dem vertraglichen Verbot
unlauterer geschftlicher Handlungen nach 8 I UWG und der Abgabe einer vertragsstrafebewehrten
Unterlassungsverpflichtungserklrung (Unterwerfungserklrung) auf eine Abmahnung hin nicht entgegen.
Wettbewerb als Erfordernis fr das Funktionieren des Binne marktes i. S. d. Art.3 I lit. b AEUV setzt das
Vorhandensein eines wirksamen Wettbewerbs (workable competition) auf dem Markt voraus.
Daher ist so viel (rechtmiger, insbesondere lauterer) Wettbewerb erforderlich, dass die Union die
Ziele des ETJV und AEUV, insbesondere die Bildung eines Binnenmarktes erreicht.
Es geht also um Marktffnung und Marktintegration. Dabei kommt der autonomen Bestimmung der
Unternehmenspolitik entscheidende Bedeutung zu (sog. Selbstndigkeitspostulat)
Denn es ist zu prfen, ber welche wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit (potenzielle) Wettbewerber mit
und ohne Tathandlung verfgen.
Doch sind entsprechend dem Schutzzweck von Art. 101 I AEUV (dazu Rn. 2 ff.) auch die
Auswirkungen der Tathandlung auf die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit Dritte;
insbesondere der Marktgegenseite, zu bercksichtigen.
Beispiel:
Der deutsche Hersteller A vereinbart mit dem franzsischen Einzelhndler B, dass B im Vertragsgebiet weder fr
eigene noch fr fremde Rechnung gleichartige Produkte von Wettbewerbern des A vertreibt.
Dies betrifft die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit der (potenziellen) Wettbewerber von A.
Verpflichtet sich A, in dem Vertragsgebiet keine anderen Einzelhndler, also (potenzielle) Wettbewerber von B, zu
beliefern, ist die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit (potenzieller) Wettbewerber von B betroffen.
Verpflichtet sich B, in dem vereinbarten Vertragsgebiet nicht gegenber Grohndlern, sondern nur gegenber
privaten Endverbrauchern anzubieten, ist die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit der betroffenen Grohndler, also
die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit Dritter, berhrt.
Schwerpunkt
39
Geschtzt ist der freie und nicht-koordinierte Einsatz aller Wettbewerbsparameter beim Angebot oder der
Nachfrage von Produkten aller Art (vgl. auch den Beispielkatalog des Art. 101 I AEUV).
Dies gilt auf allen Wirtschaftsstufen, also sowohl fr den Wettbewerb im Horizontalverhltnis als auch
fr den Wettbewerb im Vertikalverhltnis.
Beispiel:
Das Tatbestandsmerkmal des Wettbewerbs in Art. 101 I AEUV erfasst sowohl den Wettbewerb zwischen
Herstellern (Horizontalverhltnis) als auch den Wettbewerb zwischen Herstellern und Hndlern (Vertikalverhltnis).
Daher kann eine Vereinbarung zwischen dem Hersteller eines Markenartikels und dem Hersteller eines anderen
Markenartikels die Wettbewerbsmglichkeiten beider beschrnken (Interbrandwettbewerb, d. h. Wettbewerb
zwischen Anbietern verschiedener Marken = Horizontalverhltnis).
Auerdem kann eine Vereinbarung zwischen dem Hersteller eines Markenartikels und seinem Vertragshndler
(Vertikalverhltnis), die die Wettbewerbsmglichkeiten des Vertragshndlers gegenber anderen Vertragshndlern
einschrnkt den Wettbewerb zwischen den Vertragshndlern (Intrabrand- oder markeninterner Wettbewerb)
beschrnken.
Auerdem ist sowohl der bereits bestehende Wettbewerb als auch der potenzielle Wettbewerb vom
Schutzbereich des Art. 101 I AEUV umfasst.
Fr die Frage nach einer Wettbewerbsbeschrnkung kommt es nicht darauf an, ob ein durch einen Versto gegen
das Kartellverbot des Art. 101 AELTV benachteiligtes Unternehmen angeblich illegal auf dem relevanten Markt
ttig ist (z. B. Fehlen der Voraussetzungen fr Zulassung als Kreditinstitut))
Denn An. 101 AEUV schtzt nicht nur einzelne Wettbewerber oder Verbraucher, sondern auch die
Marktstruktur, also den Wettbewerb als solchen.'
Kein Wettbewerb besteht zwischen Unternehmen im Hinblick auf Handlungen, zu denen sie staatliche
Regelungen, die die Mglichkeit autonomen Handelns vollstndig ausschlieen, verpflichtenn.
Schwerpunkt
40

Wettbewerbs
an) Normstruktur.
Die Tatbestandsmerkmale der Verhinderung, Einschrnkung oder Verflschung des Wettbewerbs mssen, wie bereits das Bindewort oder" erkennen lsst, nicht kumulativ, sondern lediglich alternativ gegeben sein.
bb) Begriffe.
Def.: Die Verhinderung des (tatschlichen oder potenzielen) Wettbewerbs ist dessen vollstndige Ausschaltung
oder Beseitigung.
Dazu kommt es nur in Ausnahmefllen.
Def.: Die Einschrnkung des (tatschlichen oder potenziellen) Wettbewerbs ist grundstzlich jede Beschrnkung
der wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit aller oder einzelner an einer Tathandlung Beteiligten oder Dritter.
Die Verflschung des (tatschlichen oder potenziellen) Wettbewerbs schliet die Verhinderung" und
Einschrnkung" ein).
Ihr Vorliegen setzt einen Vergleich zwischen den wettbewerblichen Verhltnissen mit und ohne
Tathandlung voraus.
Es mssen Wettbewerbsbedingungen entstehen, die bei wirksamem Wettbewerb, d. h. normalen

Bedingungen des Marktes, nicht entstnden.
Hierbei ist der tatschliche und rechtliche Gesamtzusammenhang der Tathandlung zu bercksichtigen.
Die nicht klar voneinander abgrenzbaren Tatbestandsmerkmale der Verhinderung, Einschrnkung und
Verflschung des Wettbewerbs sind unter dem Oberbegriff der Wettbewerbsbeschrnkung zusammenzufassen.
cc) Konkretisierung.
Da der im Horizontalverhltnis und Vertikalverhltnis geschtzte Wettbewerb
o
o
o
sowohl die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit (potenzieller) Wettbewerber

als auch die wirtschafdi-che Entfaltungsfreiheit Dritter,
insbesondere der Marktgegenseite,
umfasst , kann eine Wettbewerbsbeschrnkung durch eine nicht marktkonforme Beeintrchtigung einer dieser
Freiheiten erfolgen.
Schwerpunkt
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Def.: Eine Beschrnkung des Wettbewerbs

ist also eine nicht den gewhnlichen Bedingungen des relevanten Marktes entsprechende Beeintrchtigung der
wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit von Wettbewerbern oder der Marktgegenseite
o im Hinblick auf einen Wettbewerbsparameter
o wie insbesondere den Preis, die Menge oder das Absatzgebiet
(vgl. auch die Beispiele in Art. 101 I lit. a bis e AEUV).
Dies ist auf Grund einer Gesamtwrdigung der Umstnde des Einzelfalls, insbesondere der Vernderungen der
Wettbewerbsbedingungen auf dem relevanten Markt zu beurteilen.
Es sind der Gesamtzusammenhang, in dem die fragliche Verhaltensweise zu Stande gekommen ist oder seine
Wirkungen entfaltet, sowie insbesondere seine Zielsetzung zu wrdigen.
Weiter kommt es darauf an, ob die mit der Verhaltensweise verbundenen wettbewerbsbeschrnkenden
Wirkungen notwendig mit der Verfolgung dieser Zielsetzung zusammenhngen und im Hinblick auf sie
verhltnismig sind.
Fr die Gesamtwrdigung der Umstnde des Einzelfalls sind zunchst dem Beispielkatalog des Art. 101 I lit. a
bis e AEUV weiter fhrende Anhaltspunkte zu entnehmen.
Die Kriterien fr das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschrnkung sind unabhngig davon, welche Tathandlung
(Vereinbarung, ein Beschluss oder eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise) vorliegt, da alle diese
Tathandlungen Formen der Kollusion erfassen.'
Auf eine Abwgung der Nachteile der Tathandlung fr den Wettbewerb mit etwaigen, insbesondere gesamtwirtschaftlichen Vorteilen, wie sie fr das US-amerikanische Kartellverbot anerkannt ist (Rule of Reason7,
kommt es im Rahmen von Art. 101 I AEUV nicht an.
Eine Abwgungsentscheidung ist vielmehr erst zu treffen, wenn es darum geht, ob eine gegen Art. 101 I AEUV
verstoende Handlung vom Kartellverbot nach Art. 101 III AEUV freigestellt ist.
Schwerpunkt
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dd) Beispielkatalog (Art. 101 I lk. a bis e AEUV).

(1) Normstruktur
Art. 101 I lit. a bis e AEUV enthlt keinen numerus clausus, sondern nur Regel-Beispiele (insbesondere") fr
eine Verhinderung, Einschrnkung oder Verflschung des Wettbewerbs.
Da Art. 101 I AEUV daher auch andere Handlungen wie eine Alleinvertriebsvereinbarung oder einen
Beteiligungserwerb erfasst, knnen auch sie zu einer solchen Wettbewerbsbeschrnkung fhren.
Diese Beispiele sind nebeneinander anwendbar, zumal sie sich teilweise berschneiden.
Da sich der Beispielkatalog lediglich auf die Tatbestandsmerkmale der Verhinderung, Einschrnkung und Verflschung des Wettbewerbs bezieht,
mssen fr die Anwendbarkeit des Art. 101 I AEUV stets auch dessen brige Tatbestandsmerkmale verwirklicht
sein.
(2) Zweck.
Der Beispielkatalog des Art. 101 I lit. a bis e AEUV verfolgt den Zweck, die Tatbestandsmerkmale der
Verhinderung, Einschrnkung oder Verflschung des Wettbewerbs durch typische Erscheinungsformen
wettbewerbswidrigen Verhaltens zu konkretisieren.
Eine abschlieende Beurteilung der Frage, ob eine Wettbewerbsbeschrnkung in diesem Sinne vorliegt,
ermglicht der Beispielkatalog aber nicht.
Denn die Beispiele des Art. 101 I lit. a bis e AEUV zeigen nur,
dass bei ihrer Verwirklichung eine Wettbewerbsbeschrnkung vorliegen kann,
nicht hingegen, dass bereits per se eine Wettbewerbsbeschrnkung gegeben ist. Art. 101 I lit. a bis c
AEUV enthlt daher keine per-se-Verbote.
ber die Konkretisierungsfunktion hinaus sind dem Beispielkatalog des Art. 101 I lit. a bis e AEUV allgemeine
Wertungen zu entnehmen.
So ergibt sich aus der Nennung der Ankaufspreise in Art. 101 I lit. a AEUV, dass Art. 101 1 AEUV auch
Beschrnkungen des Nachfragewettbewerbs erfasst)"
Schwerpunkt
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(3) Festsetzung von Preisen und Geschftsbedingungen (Art. 101 I lit. a AEUV).
An. 101 I lit. a AEUV schtzt die Vertragsgestaltungsfreiheit, d. h. das Recht jedes Unternehmers, Vertrge mit
einem von ihm frei bestimmten Inhalt anzubieten.
Dies gilt insbesondere fr die Preisbildungsfreiheit.
Da jeder entgeltliche Vertrag die Festsetzung eines Preises und gegebenenfalls sonstiger Geschftsbedingungen
enthlt, ist der zu weit formulierte Tatbestand einschrnkend auszulegen.
Danach sind nur solche Tathandlungen i. S. d. Art. 101 1 AEUV in Horizontal- oder
Vertikalverhltnissen (Ersthandlung) erfasst, die eine Festsetzung von Preisen oder sonstigen
Geschftsbedingungen fr zuknftige Vereinbarungen der beteiligten Unternehmen mit Dritten
(Zweithandlung) enthalten.
Zu Festsetzungen der Ankaufspreise kommt es nahezu ausschlielich zwischen Unternehmen gleicher

Wirtschaftsstufe (Horizontalverhltnis).
Sie fhren zu einer Beschrnkung des Nachfragewettbewerbs.
Festsetzungen der Verkaufspreise knnen durch die Vereinbarung von Mindestverkaufspreisen zwischen
Wettbewerbern (Horizontalverhltnis),
Aber auch durch eine Preisbindung der Wiederverkufer (Vertikalverhltnis) auf Grund einer Vereinbarung von
Mindestweiterverkaufspreisen erfolgen.
Beispiel:
Vereinbarung zwischen den Minerallkonzernen A und B, ab einem bestimmten Zeitpunkt fr einen Liter bleifreies
Benzin einen bestimmten Preis zu verlangen;
Vereinbarung zwischen Minerallkonzern A und seinem Zwischenhndler B, dass B von einem bestimmten Zeitpunkt an
beim Weiterverkauf des von A bezogenen bleifreien Benzins fr einen Liter bleifreies Benzin einen bestimmten Preis
verlangt.
Da bereits die mittelbare Festsetzung der An- und Verkaufspreise oder sonstiger Geschftsbedingungen gengt,
muss
kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Tathandlung und den Preisen oder sonstigen
Geschftsbedingungen bestehen.
So kann z.B. ein einmaliger bloer Informationsaustausch ber die Preisgestaltung zwischen
Wettbewerbern gengen.
Daran zeigt sich, dass Art. 101 AEUV nicht nur dazu bestimmt ist, die unmittelbaren Interessen
einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schtzen.
Schwerpunkt
44
Vielmehr schtzt Art. 101 AEUV den Wettbewerb als solchen.
Verboten ist auch die Festsetzung sonstiger preisrelevanter Faktoren.

Beispiele:
Preisherabsetzungen wie Preisnachlsse, Skonti und Rckvergtungen; Einhaltung von Preisgrenzen oder
Kostenbestandteilen.
Art. 101 I lit. a AEUV verbietet darber hinaus die Festsetzung sonstiger Geschftsbedingungen (Verbot von
Konditionenkartellen).
Beispiele:
Zahlungsbedingungen und Abrechnungsmethoden; Bedingungen ber Mindestabnahmen; Gewhrleistungs- oder
Schadensersatzregelungen.
(4) Einschrnkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung
oder der Investitionen (Art. 101 I lit. b AEUV).
Produktionsformen und -mengen, Absatzarten, technische Ressourcen und Investitionen beeinflussen
entscheidend die wettbewerbliche Entfaltungsfreiheit von Unternehmen.
Die einzelnen Alternativen des Art. 101 I lit. b AEUV schtzen diese Entfaltungsfreiheit von der Entwicldung
eines Produkts bis zu seinem Absatz.
Da Tathandlungen i. S. d. Art. 101 I AEUV mit diesem Gegenstand bereits selbst, also als Ersthandlung
, zu einer Wettbewerbsbeschrnkung fhren knnen, bedarf es bei Art. 101 I lit. b AEUV anders als bei Art. 101 I
lit. a AEUV nicht des Erfordernisses, dass die Tathandlung auf eine Zweithandlung gegenber Dritten abzielt.
Es gengt daher bereits eine Tathandlung mit einem der in Art. 101 I lit. b AEUV genannten
Gegenstnde.
Einschrnkungen der Erzeugung erfolgen vor allem durch Absprachen ber Produktionsverbote oder
Produktionsbeschrnkungen.
Beispiele:
Beschrnkung auf die Produktion bestimmter Produkttypen oder die Begrenzung der Produktion auf eine bestimmte
Quote.
Schwerpunkt
Einschrnkungen des Absatzes knnen sich aus vertikalen wie horizontalen Absprachen ber Verkaufsverbote
oder Verkaufsbeschrnkungen hinsichtlich bestimmter Zeit- oder Wirtschaftsrume ergeben.
Beispiele:
Einigung von Zementunternehmen mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten, Grauzement und Weizement nicht
grenzberschreitend anzu-bierenn Exportbeschrnkungen zur Verhinderung von Parallelexporten;
Vereinbarung von Liefermengen oder Kundenaufteilungen.
Einschrnkungen der technischen Entwicklung erstrecken sich neben der Verhinderung des Entstehens neuer
technischer/wisseschaftlicher Erkenntnisse auf die Beschrnkung ihrer Verbreitung.
Beispiel:
Vereinbarung der beiden Grounternehmen A und B, das gemeinsam entwickelte Patent zur Herstellung eines
bestimmten Arzneimittels jeweils nur innerhalb des Mitgliedstaates, in dem sie ihren Sitz haben, zu verwerten.
Einschrnkungen der Investitionen knnen in Beschrnkungen des Ausbaus unternehmerischer

Produktionskapazitten bestehen.
Beispiele:
Verbot der Beteiligung an Investitionen Dritter;
Verpflichtung, vorhandene Produktionskapazitten nicht zu erweitern oder nur mit Zustimmung der brigen
Kartellmitglieder an Dritte zu veruern.
Da Art. 101 I lit. b AEUV auf Grund seiner weiten Formulierung eine Vielzahl von Fllen erfasst,
wurden verschiedene Gruppenfreistellungsverordnungen geschaffen.
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Schwerpunkt
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(5) Aufteilung der Mrkte oder Versorgungsquellen (Art. 101 I lit. c AEUV).
Ein Hauptziel des AEUV ist die Verwirklichung des Binnenmarktes (Art. 26 I AEUV).
Deshalb ist es von grundlegender Bedeutung, Handlungen von Unternehmen zur (Wieder-)Aufteilung
dieses von mitgliedstaatlichen Schranken (insbesondere durch die Marktfreiheiten der Art. 34, 56
AEUV) befreiten Marktes zu verhindern.
Das gilt insbesondere fr die geografische Marktaufteilung, d. h. die Aufteilung von Mrkten nach
Gebietsgrenzen.
Da Tathandlungen i. S. d. Art. 101 I AEUV mit diesem Gegenstand bereits selbst, also als Ersthandlung, zu einer
Wettbewerbsbeschrnkung fhren knnen,
bedarf es bei Art. 101 I lit. c AEUV anders als bei Art. 101 I lit. a AEUV nicht des Erfordernisses, dass die
Tathandlung auf eine Zweithandlung gegenber Dritten abzielt.
Es gengt daher bereits eine Tathandlung i. S. d. Art. 101 I AEUV mit einem der in Art. 101 I lit. c
AEUV genannten Gegenstnde.
Beispiele:
Belieferung eines bestimmten Gebiets ausschlielich von einem kartellbeteiligten Unternehmen, das in diesem Gebiet
ber eine Produktionssttte verfgt, und Untersagung oder Beschrnkung der Belieferung des jeweiligen Gebiets
durch die anderen Kartellmitglieder (horizontale Marktaufteilung);
Vereinbarung zwischen Hersteller und Hndlern ber Exportverbote der Hndler zum Zwecke der ausschlielichen
Zuweisung von Absatzgebieten an bestimmte Hndler und Unterbindung von Parallelimporten zwischen den
Gebieten der Hndler (vertikale Marktaufteilung).
Schwerpunkt
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(6) Diskriminierung von Handelspartnern (Art. 101 I lit. d AEUV).

Def.: Eine Diskriminierung i. S. d. Art. 101 I lit. d AEUV liegt nur dann vor, wenn ein Normadressat
vergleichbare (gleichwertige") Sachverhalte auf Grund einer Tathandlung i. S. d. Art. 101 AEUV
(einseitig diskriminierendes Verhalten eines Unternehmens ist allein von Art. 102 (dort insbesondere Satz 2 lit. c)
AEUV erfasst )
ungleich behandelt, ohne dass hierfr eine sachliche, d. h. auf objektiven Umstnden von einigem Gewicht
beruhende Rechtfertigung besteht.
Wie bei Art. 101 I lit. a AEUV muss die Tathandlung i. S. d. Art. 1011 AEUV als Ersthandlung auf eine
Zweithandlung abzielen.
Dafr spricht bereits der Wortlaut von Art. 101 I lit. d AEUV (Anwendung" deutet auf eine
Handlungsvorgabe gegenber Dritten hin;
Handelspartnern" ist Plural und erfasst mindestens zwei, unter Hinzurechnung nur eines einzigen
Normadressaten des Art. 101 I AEUV wren also mindestens drei Unternehmen notwendig, wohingegen eine Tathandlung i. S. d. Art. 101 I AEUV bereits zwischen zwei Unternehmen zu Stande
kommen kann).
Das Erfordernis von Erst- und Zweithandlung ergibt sich weiter daraus, dass eine einzelne Vereinbarung
etwa zwischen einem Hersteller und seinem Handelspartner fr sich allein betrachtet neutral ist und
infolgedessen keine Diskriminierung beinhalten kann.
Die bloe Ersthandlung eines wenn auch marktbeherrschenden Anbieters ist auerdem mit demselben Wortlaut in Art. 102 S.2 lit. c AEUV geregelt.
Wrde Art. 101 I lit. d AEUV bereits allein die Ersthandlung jedes also auch nicht
marktbeherrschenden Unternehmens erfassen, wre Art. 102 5.2 lit. c AEUV berflssig.
Die Tathandlung i. S. d. Art. 101 I AEUV (Ersthandlung) muss also darauf gerichtet sein, von
Handelspartnern als Dritten fr gleichwertige Leistungen ohne sachlichen Grund unterschiedliche
Gegenleistungen zu verlangen (Zweithandlung).
Beispiel:
Vereinbarung zwischen den Herstellern A und B, pauschalierte Transportkosten innerhalb eines Gebiets trotz
unterschiedlicher Entfernung der Abnehmer vom Sitz des jeweiligen Herstellers zu verlangen.
Da nur Handelspartner geschtzt sind, beschrnkt sich der Beispielstatbestand auf das Verhltnis zwischen den
Kartellmitgliedern einerseits und Unternehmen auf einer dem Kartell vor- oder nachge lagerten Wirtschaftsstufe
andererseits.
Auf das Verhltnis zwischen den Kartellmitgliedern einerseits und Wettbewerbern andererseits ist Art.
101 I lit. d AEUV infolgedessen von vornherein nicht anwendbar.
Schwerpunkt
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Groe Bedeutung kommt dem Diskriminierungsverbot bei der Beurteilung selektiver Vertriebssysteme zu, die
die Auswahl der zum System zugelassenen Hndler diskriminierungsfrei vornehmen mssen.
Diskriminiert eine Tathandlung i. S. d. Art. 101 I AEUV allein wegen der Staatsangehrigkeit, liegt darin stets
ein Versto gegen Art. 101 I AEUV,
da ein typischer Fall einer grenzberschreitenden Wettbewerbsbeschrnkung vorliegt, die geeignet ist,
den Handel zwischen den Mitgliedstaaten sprbar zu beeintrchtigen
(7) Kopplungsgeschfte (Art. 101 I lit. e AEUV).

Ebenso wie bei Art. 101 I lit. a und lit. d AEUV setzt ein Kopplungsgeschft i. S. d. Art. 101 I lit. e AEUV eine
Tathandlung i. S. d. Art. 101 I AEUV (Ersthandlung) und darber hinaus den Abschluss eines Kopplungsgeschfts i. S. d. Art. 101 I lit. e AEUV mit einem Dritten (Zweithandlung) voraus.
Zwar kann sich anders als bei einer Diskriminierung i. S. d. Art. 101 I lit. d AEUV, die Normadressaten nicht
durch einen einzelnen Vertrag verwirklichen knnen, eine Wettbewerbsbeschrnkung bereits aus dem
Kopplungsgeschft selbst ergeben.
Doch gengt fr die Anwendung von Art. 101 I lit. e AEUV nicht bereits der Abschluss des
individuellen Vertrags ber das Kopplungsgeschft.
Beispiel: Hersteller A schliet mit Hndler B ein Kopplungsgeschft.
Art. 101 I lit. e AEUV setzt nmlich voraus, dass eine Tathandlung i. S. d. Art. 101 I AEUV
(Ersthandlung) darauf gerichtet ist, gegenber Dritten Kopplungsangebote i. S. d. Art. 101 I lit. e
AEUV zu machen (Zweithandlung).
Das Erfordernis von Erst- und Zweithandlung folgt zum einen aus dem Wortlaut von Art 101 I lit. e
AELTV (Vertrag", nicht aber Vereinbarung, Beschluss oder aufeinander abgestimmte
Verhaltensweise;
Plural Vertragspartner"; Beziehung zum Vertragsgegenstand").
Auch ein Vergleich mit Art. 101 I lit. a bis d AELTV, die sich lediglich auf Tathandlungen im Enblick
auf den Inhalt von Vertrgen mit Dritten beziehen, spricht hierfr.
Die bloe Ersthandlung eines wenn auch marktbeherrschenden Anbieters ist auerdem mit
demselben Wortlaut in Art. 102 S. 2 lit. d AEUV geregelt.
Wrde Art. 101 I lit. e AEUV bereits allein die Ersthandlung jedes also auch nicht
marktbeherrschenden Unternehmens Kopplung von Vertragsgegenstand und zustzlichen
Leistungen (Art 101 11k. e AEUV)
Beispiel:
Hersteller A und Hersteller B vereinbaren, ihre Produkte an Hndler nur noch bei Abschluss bestimmter
Kopplungsgeschfte abzugeben.
Schwerpunkt
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Def.: Ein Kopplungsgeschft i. S. d. Art. 101 I lit. e AEUV liegt vor, wenn ein Unternehmen den Abnehmern
seiner Produkte zustzlich zu den nachgefragten Produkten (Hauptprodukt) weitere, nicht nachgefragte Produkte
(Nebenprodukt) aufzwingt.
Dies geschieht in der Weise, dass der Normadressat den Bezug des nachgefragten Produkts von der Abnahme
des nicht nachgefragten Produkts abhngig (Bedingung") macht.
Hierzu reicht es nicht aus, dass das anbietende Unternehmen lediglich einen wirtschaftlichen Anreiz
wie einen Preisnachlass dafr bietet, dass der Abnehmer zustzlich zu dem von ihm nachgefragten
Produkt ein weiteres Produkt bezieht.
Art. 101 I lk. e AEUV ist aber dann anwendbar, wenn ein Normadressat die Abgabe des einen Produkts bei
Nichtbezug des anderen Produkts verweigert oder etwa durch die Gestaltung des Kaufpreises wirtschaftlich
unvertretbar macht
Beispiele:
Vereinbarung mehrerer Hersteller von Flachglas ber die Abhngigkeit des Bezugs von Flachglas von dem Transport
zum Bestimmungsort, obwohl die Kufer diesen selbst ausfhren knnten.
Denn solche Geschfte fhren zu einer Verflschung des Wettbewerbs im Hinblick auf die zustzliche Leistung"
(Nebenprodukt) durch den Einsatz leistungsfremder Mittel, beeintrchtigen die Marktgegenseite in ihrer
wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit und behindern Wettbewerber auf dem Markt des Nebenprodukts in ihrem
Marktzugang. Letztere Wirkung von Kopplungsgeschften ist als Hebelwirkung (leverage) der Kopplung zu
bezeichnen.
Kopplungsgeschfte sind nur dann verboten, wenn weder sachlich noch nach Handelsbrauch eine Beziehung
zum Vertragsgegenstand besteht, also die angebotenen Produkte nicht als (zusammengehrende) Einheit
anzusehen sind
Eine sachliche Beziehung zum Vertragsgegenstand kann sich insbesondere aus zwingenden technischen
oder gesundheitlichen Erwgungen zur sicheren Verwendung des Hauptprodukts ergeben.
Beispiele:
Die Verpflichtung eines Gasabnehmers, seine Gastanks ausschlielich durch seinen Gaslieferanten warten und fllen
zu lassen, ist aus sicherheitstechnischen Grnden sachlich gerechtfertigt.
Ein unzulssiges Kopplungsgeschft liegt hingegen in der Kopplung der Abgabe von Kartuschenstreifen fr
Bolzenschussgerte an den Bezug der Bolzen oder in der Kopplung des Bezugs von Kartons und Abfllanlagen.
Schwerpunkt
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ee) Weitere Beispiele.

(1) Alleinvertriebsvereinbarung.
Eine Alleinvertriebsvereinbarung kann unter bestimmten Voraussetzungen zu einer Wettbewerbsbeschrnkung
fhren.
Beispiel:
Ein Vertrag, durch den ein Hersteller einem Hndler den Alleinvertrieb seiner Produkte in einem bestimmten Gebiet
bertrgt, stellt nicht per se eine Wettbewerbsbeschrnkung dar.
Er kann jedoch eine Wettbewerbsbeschrnkung begrnden, wenn besondere tatschliche Umstnde gegeben oder
besonders strenge Schutzklauseln fr das Alleinvertriebsrecht vorgesehen sind.
Gegen eine Wettbewerbsbeschrnkung spricht es, wenn sich Vertragsklauseln gerade fr das Eindringen des
Unternehmens in ein Gebiet, in dem es bisher nicht ttig war, als notwendig enveisen.
Daher sind insbesondere
(a) Art und Menge der den Gegenstand der Vereinbarung bildenden Produkte in Betracht zu ziehen. Ferner ist
zu prfen,
(b) welche Stellung und Bedeutung der Lieferant und der Vertriebsberechtigte auf dem Markt dieser Produkte
innehaben,
(c) ob die Vereinbarung fr sich allein steht oder Bestandteil einer Gesamtheit von Vereinbarungen ist und
(d) ob die zum Schutz des Alleinvertriebsrechts dienenden Klauseln besonders einschneidend sind Produkte
zulassen und diesen dadurch andere Absatzwege offen halten.
(2) Erwerb einer Unternehmensbeteiligung.

Es stellt fr sich genommen keine Wettbewerbsbeschrnkung dar, wenn ein Unternehmen eine Beteiligung an
einem Wettbewerber erwirbt.
Doch kann ein solcher Erwerb als Mittel dienen, das Verhalten des betreffenden Unternehmens so zu
beeinflussen, dass es den Wettbewerb auf dem Markt, auf dem beide Unternehmen ttig sind, beschrnkt.
Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das erwerbende Unternehmen durch den Erwerb der Beteiligung die
Kontrolle ber das Verhalten des anderen Unternehmens erlangt.
Beispiel:
Auf dem stagnierenden und oligopollstischen Zigarettenmarkt, in den andere Unternehmen als Wettbewerber kaum
eintreten knnen, ist zu prfen, ob eine auf den ersten Blick nur passive Investition in ein Wettbewerbsunternehmen
nicht zu einer eventuell spteren Ubernahme der Kontrolle ber dieses Unternehmen fhrt.
Daran fehlt es, wenn eine Vertretung des erwerbenden Unternehmens in den Leitungsorganen des anderen Unternehmens ausgeschlossen und die Beteiligung des erwerbenden Unternehmens auf weniger als 25% der Stimmrechte
beschrnkt ist,
ein anderer Gesellschafter hingegen auf Grund eines Anteils von 46% der Stimmrechte in Verbindung mit einer
weiten Streuung der brigen Stimmrechte sowie wegen seiner Stellung in den Leitungsorganen die Geschftspolitik
des anderen Unternehmens bestimmen kann.
Schwerpunkt
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ff) Zusammenfassung.
Die Tathandlung muss eine Verhinderung, Einschrnkung oder Verflschung des Wettbewerbs (Wettbewerbsbeschrnkung), gleich ob im Horizontalverhltnis oder Vertikalverhltnis, bezwecken oder bewirken.
Eine Beschrnkung des Wettbewerbs ist eine nicht den normalen Bedingungen des relevanten Marktes
entsprechende Beeintrchtigung der wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit von Wettbewerbern oder der
Marktgegenseite im Hinblick auf Wettbewerbsparameter wie insbesondere Preis, Menge oder Absatzgebiet.
Dies ist auf Grund einer Gesamtwrdigung der Umstnde des Einzelfalls, insbesondere der Vernderungen der
Wettbewerbsbedingungen auf dem relevanten Markt., zu beurteilen.
Der Begriff der Wettbewerbsbeschrnkung ist durch den Beispielkatalog des Art. 101 I lit. a bis e AEUV
konkretisiert, der typische Erscheinungsformen vonWettbewerbsbeschrnkungen umschreibt, ohne allerdings
eine abschlieende Beurteilung zu ermglichen.
Darber hinaus knnen auch andere Handlungen wie eine Alleinvertriebsvereinbarung oder der Erwerb einer
Beteiligung an einem anderen Unternehmen eine Wettbewerbsbeschrnkung herbeifhren.
Schwerpunkt
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b) Die Wettbewerbsbeschrnkung nochmal aus Rittner/Dreher/Kulka

aa) Grundlagen
Nach dem Wortlaut des Art. 101 Abs. 1 AEUV ist auch das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschrnkung
dreigliedrig.
Es umfasst die Verhinderung, Einschrnkung oder Verflschung des Wettbewerbs, welche durch die fragliche
Handlung bezweckt oder bewirkt worden sein muss.
EuGH und herrschende Meinung verzichten jedoch durchweg auf eine Differenzierung und fassen die drei
Elemente unter dem Oberbegriff Wettbewerbsbeschrnkung zusammen.
Dem widerspricht nicht Protokoll Nr. 27 ber den Binnenmarkt und den Wettbewerb zum Lissabon-Vertrag, in
dem von einem System die Rede ist, das den Wettbewerb vor Verflschungen schtzt.
Denn das Protokoll zhlt nur eine bestimmte Aufgabe der Union auf, macht damit aber nicht die
Wettbewerbsverflschung zum Oberbegriff.
Der Terminus Wettbewerbsbeschrnkung ist dagegen als Oberbegriff gut geeignet, weil er seit langem
gebruchlich und gegenber dem Wortlaut des Art. 101 AEUV neutral ist.
bb) Der Wettbewerbsbegriff

Der Begriff des Wettbewerbs: Der AEUV lsst ihn bewusst offen.
Seine Handhabung in der Praxis war zunchst von dem Ziel geleitet, einen Binnenmarkt herzustellen, und auf
die Integration der Mitgliedstaaten gerichtet.
Je nher aber dieses Ziel rckt, umso mehr treten die allgemeinen Grnde und Funktionen des Wettbewerbs in
den Vordergrund:
Er verwirklicht und sichert sowohl die Freiheit der Einzelnen als auch ein optimales Zusammenspiel der
wirtschaftlichen Ressourcen.
Dementsprechend kann der Begriff nicht weit genug verstanden und darf er nicht in irgendwelche
Modelle z. B. einer vollkommenen Konkurrenz oder eines funktionsfhigen Oligopolwettbewerbs
gezwngt oder auf den Leistungswettbewerb reduziert werden.
Art. 101 AEUV schtzt grundstzlich den rechtmigen Wettbewerb, so dass Abmachungen, die lediglich
rechtswidrige Handlungen unterbinden sollen, nicht unter das Kartellverbot fallen.
Das gilt insbesondere fr die fragwrdigen branchenweiten Vereinbarungen in Form von

Wettbewerbsregeln, die in praktisch wichtigen Zweifelsfllen die Grenzen des lauteren Wettbewerbs
konkretisieren sollen.
Schwerpunkt
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Im brigen betrifft Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht nur den aktuellen oder tatschlichen Wettbewerb, sondern auch
den potentiellen Wettbewerb.
Def.: Dieser besteht dann, wenn von Dritten, die die relevanten Waren oder Leistungen bisher nicht
anbieten oder nachfragen, realistischerweise erwartet werden kann, dass sie innerhalb kurzer Zeit in den
Markt eintreten werden.
Entscheidend fr die Annahme potentiellen Wettbewerbs ist die Markteintrittsfhigkeit auf Seiten des
dritten Unternehmens.
Die konkrete Absicht, in den Markt einzutreten, ist weder erforderlich noch allein ausreichend fr den
Nachweis potentiellen Wettbewerbs.
Schlielich bedeutet Wettbewerb im Sinne des Art. 101 AEUV Geheimwettbewerb, bzw. in den Worten des
EuGH Selbststndigkeitder Marktteilnehmer.
Durch den Austausch wettbewerblich erheblicher Informationen ist dieser Wettbewerb beeintrchtigt.
[81]
Bei dem Geheimwettbewerb handelt es sich nicht um eine besondere Art von Wettbewerb, sondern um
das Element der Unsicherheit, das jedem Wettbewerb innewohnt und auf einem Mangel an Wissen ber
die Wettbewerber und ihre Ressourcen, Produkte, Marktstrategien usw. beruht.
Dieser Mangel an Wissen ist nicht nur Ausdruck der Tatsache, dass die Unternehmen zum Schutz ihrer
Geschfts- und Betriebsgeheimnisse ber einen rechtlich gesicherten Geheimbereich verfgen, der
der ffentlichkeit nicht zugnglich ist.
Er ist auch jedenfalls in den meisten Fllen eine starke Antriebskraft fr besondere eigene
Wettbewerbsanstrengungen.
cc) Die Wettbewerbsbeschrnkung

Der Begriff Wettbewerbsbeschrnkung kann insofern verschieden interpretiert werden,
als entweder mehr darauf abgestellt wird, ob die Handlungsfreiheit eines Beteiligten oder eines
Dritten eingeschrnkt wird
oder mehr darauf, ob der Wettbewerbsprozess in Form der ihn prgenden Wettbewerbsergebnisse wie
Preise, Innovation und Qualitt beeintrchtigt wird.
Beide Anstze haben auer Vorteilen auch Nachteile:
Whrend das Abstellen auf die Handlungsfreiheit eine Reihe von Beschrnkungen erfasst, die von der
Vertragsfreiheit gedeckt und notwendiger Bestandteil bestimmter Vertragstypen sind,
fhrt das Abstellen auf nachteilige Vernderungen der Wettbewerbsergebnisse zu einer Orientierung an
den tatschlichen Auswirkungen der Handlung und damit zu Beurteilungskriterien, die der Handelnde
bei Vornahme seiner Handlung (noch) nicht oder nur teilweise erkennen kann.
Schwerpunkt
54
Mit der Funktion des Art. 101 AEUV als kartellrechtlichem Eingriffstatbestand ist der letztere
Ansatz daher kaum zu vereinbaren.
Der EuGH sucht die beiden Anstze miteinander zu verbinden und nhert sich so einer funktionalen
Interpretation
Zum einen bedient er sich in bereinstimmung mit dem Grundsatz des Geheimwettbewerbs des
sogenannten Selbststndigkeitspostulats.
Danach besteht der Grundgedanke der Wettbewerbsregeln darin, dass jeder Unternehmer selbststndig
zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt.
Beeintrchtigungen dieser Selbststndigkeit werden so zu Wettbewerbsbeschrnkungen.
Freilich ist das durchaus plausible Selbststndigkeitspostulat, das vor allem die an der Handlung nicht
beteiligten Dritten schtzen soll, stets in der Gefahr, berdehnt zu werden;
denn in jedem auf der Vertragsfreiheit beruhenden Vertragsabschluss liegt fr die Vertragspartner oder
die Dritten ein Verlust von Handlungsalternativen.
Diese nur scheinbar paradoxe Wirkung gehrt aber zur Funktionsweise von Vertrag und
Wettbewerb:[85] every contract restrains.
Zum anderen wollen EuG und EuGH die Frage der Wettbewerbsbeschrnkung in einer hypothetischen
Erwgung danach prfen, ob der Wettbewerbsprozess ohne die betroffene Handlung anders verlaufen wrde.
So bestimmt der EuGH den Begriff der Wettbewerbsbeschrnkung vor dem Hintergrund des
Selbststndigkeitspostulats danach, ob Wettbewerbsbedingungen entstehen, die im Hinblick auf die Art
der Waren oder erbrachten Dienstleistungen, die Bedeutung und Zahl der beteiligten Unternehmen
sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen Bedingungen dieses
Marktes entsprechen.
Die Voraussetzungen einer solchen Prfung bleiben jedoch im Unklaren.
Zudem haben sich Als-ob-Konzepte, wie sie auch in anderen Bereichen Verwendung finden, seit
langem als wenig praktikabel erwiesen.
Sie arbeiten mit theoretischen, modellhaften Annahmen, denen meist die rechtstatschliche Grundlage
fehlt, und fhren daher am Ende oft zu willkrlichen Entscheidungen.
Schwerpunkt
55
Der more economic approach der Kommission konzentriert sich dagegen auf die tatschlichen Auswirkungen
der betroffenen Handlung auf den Wettbewerb und den Markt.
Zwar grenzt auch die Kommission eine (kleine) Gruppe von Vereinbarungen ab, die schon ihrer Art
nach den Wettbewerb beschrnken sollen (insbesondere Preisabsprachen, Produktionsquoten und
Marktaufteilungen), so dass ihre tatschlichen Auswirkungen nicht untersucht werden mssen.
In allen brigen Fllen, namentlich bei den vielfltigen Formen der zwischenbetrieblichen
Zusammenarbeit, sucht die Kommission jedoch in einer umfassenden Marktanalyse nach einer
tatschliche[n] oder wahrscheinliche[n] sprbare[n] negative[n] Auswirkung auf mindestens einen
Wettbewerbsparameter des Marktes (zum Beispiel Preis, Produktionsmenge, Produktqualitt,
Produktvielfalt, Innovation), aus denen sich die Wettbewerbsbeschrnkung ergeben knnte.
Sucht man vor diesem Hintergrund nach dem richtigen, kartellrechtlich-funktionalen Verstndnis des Begriffs
Wettbewerbsbeschrnkung,
dann fllt auf,
dass die beiden eingangs genannten Anstze einander in ihrem Ausgangspunkt nher stehen,
als es ihre Weiterentwicklungen durch EuGH und Kommission vermuten lassen.
Denn zum einen hngen der Wettbewerbsprozess (als solcher) und seine Ergebnisse essentiell von der
individuellen Handlungsfreiheit der Unternehmen ab.
Dabei geht es nicht nur um die Freiheit der an der Handlung beteiligten Unternehmen, sondern auch um
diejenige dritter Marktteilnehmer.
Geboten ist jedoch ein realistischer, kartellrechtlich-funktionaler Blick auf diese Handlungsfreiheit.
Zum anderen darf die Interpretation schon nach dem Wortlaut des Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht auf die
Beschrnkung individueller Handlungsfreiheit begrenzt bleiben,
sondern muss die Verhinderung, Einschrnkung oder Verflschung des Wettbewerbs als Prozess in den Blick
nehmen.
Nur darf dieser Prozess nicht gleichgesetzt werden mit bestimmten Marktverhltnissen, die aus einer
bestimmten wohlfahrtskonomischen Sicht wnschenswert (effizient) sind.
Schwerpunkt
56
Eine Wettbewerbsbeschrnkung liegt danach nur dann vor, wenn die betroffene Handlung eine
wettbewerbsbeschrnkende Funktion hat.
Diese Frage kann fr die drei Handlungen und ihre einzelnen Arten nicht einheitlich beantwortet
werden;
sie stellt sich fr Vereinbarungen, deren einziger Inhalt die Festlegung einheitlicher Preise oder eine
Gebietsaufteilung ist, anders als fr Nebenabreden in Gesellschafts- oder Austauschvertrgen.
Letztlich hat eine Handlung aber immer dann eine wettbewerbsbeschrnkende Funktion, wenn sie die
Handlungsfreiheit der beteiligten Unternehmen oder dritter Marktteilnehmer ber dasjenige Ma hinaus bindet
oder beeintrchtigt, welches die Ausbung der Vertragsfreiheit und der auf ihr basierende Wettbewerb als ein in
jeder Hinsicht offener Prozess voraussetzen.
Eine solche wettbewerbsbeschrnkende Funktion fehlt z. B. nicht nur vielen Nebenabreden, sondern auch
marktfernen Handlungen, bei denen die Handlungsfreiheit, soweit sie eingeschrnkt wird, wettbewerblich nicht
erheblich ist, und Arbeitsgemeinschaften, die zu einem zustzlichen Angebot am Markt fhren.
Die Frage nach der wettbewerbsbeschrnkenden Funktion unterscheidet sich von der sogenannten rule of reason
dadurch,
dass sie nicht, wie diese, eine Abwgung der wettbewerblichen Vor- und Nachteile der betroffenen Handlungen
bei der Prfung entweder eines Kartellrechtsverstoes oder seiner Rechtfertigung durchfhrt.
Sie ist auch darauf bedacht, die Beweislast nicht ins Unrichtige umzukehren.
Nicht die Handelnden haben die Pflicht darzulegen und zu beweisen, dass eine Bindung oder Beeintrchtigung
ihrer eigenen Handlungsfreiheit oder derjenigen dritter Marktteilnehmer zu den notwendigen
Wettbewerbsvoraussetzungen gehrt,
sondern es obliegt Kartellbehrden, Gerichten und Klgern, darzulegen und zu beweisen, dass eine
Bindung oder Beeintrchtigung nicht in dem vorgenannten Sinn notwendig ist.
Anderenfalls wrden insbesondere lngerfristige Vertrge und zahlreiche Nebenabreden ohne Grund in
den Verdacht der Kartellrechtswidrigkeit geraten
. Diese Gefahr geht insbesondere von der sogenannten Immanenztheorie[94] aus. Indem sie zunchst
formale Verste (gegen das Kartellverbot) ausmacht, um diese dann hinzunehmen, wenn das
betroffene Rechtsinstitut kartellrechtsneutral und die Wettbewerbsbeschrnkung notwendig fr seinen
Bestand und seine Funktionsfhigkeit ist,bersieht sie, dass ein kartellrechtsneutrales Rechtsinstitut
eben kein Kartell ist und schiebt den Nachweis der Notwendigkeit den Beteiligten zu.
Dieser Ansatz ist nachfolgend anhand von Beispielen und fr besondere Fallgruppen zu
konkretisieren.
Schwerpunkt
57

aa) Normstruktur.
Bei den Tatbestandsmerkmalen bezwecken" oder bewirken" handelt es sich, wie das Bindewort oder"
erkennen lsst, um alternative Tatbestandsmerkmale.
Hieraus ergibt sich zunchst die Notwendigkeit, den Zweck der Tathandlung i. S. d, Art. 101 I AEUV in Betracht
zu ziehen.
Def.: Die in An. 101 1 AEUV bezeichnete Wettbewerbsbeschrnkung ist bezweckt, wenn sich dies aus
der Gesamtheit oder einem Teil der Tathandlung wie einer Vereinbarung ergibt.
Lsst sich ein Bezwecken einer Wettbewerbsbeschrnkung nachweisen, ist auf Grund der Alternativitt
an sich nicht mehr zu untersuchen, ob die Tathandlung i. S. d. An. 101 I AEUV eine
Wettbewerbsbeschrnkung bewirkt, also tatschlich herbeifhrt.
Auf die tatschlichen Auswirkungen einer Tathandlung i. S. d. Art. 101 I AEUV kommt es daher nicht
notwendig an, wenn sich bereits ergibt, dass diese eine Wettbewerbsbeschrnkung bezweckt.'
Fr einen Versto gegen Art. 101 I AEUV ist es dann unbeachtlich, ob die Beteiligten die Umsetzung
der Tathandlung auf dem Markt bereits eingeleitet oder durchgefhrt haben.
Darin kommt die prventive Zielsetzung von Art. 101 I AEUV zum Ausdruck, der das Bezwecken einer
Wettbewerbsbeschrnkung schon seiner Natur nach als schdlich fr das Funktionieren des
Wettbewerbs einstuft.'
bb) Bezwecken einer Wettbewerbsbeschrnkung.

Der Absicht der Parteien kommt fr die Ermittlung des Zwecks einer Tathandlung i. S. d. Art. 101 I AEUV keine
Bedeutung zu.
Eine solche Tathandlung bezweckt nmlich schon dann eine Wettbewerbsbeschrnkung, wenn sie nach dem
Inhalt der Verhaltensweise, insbesondere einem objektiv rationalen Unternehmensplan, geeignet ist, eine
Wettbewerbsbeschrnkung herbeizufhren.
Beispiele: Folgende Tathandlungen sind ohne Weiteres nach einem objektiv rationalen Unternehmensplan geeignet,
eine Wettbewerbsbeschrnkung herbeizufhren:
o
Vereinbarung eines Exportverbots trotz Sanktionslosigkeit im Falle des Verstoes.
Vereinbarung von Mindestverkaufspreisen im Horizontalverhltnis.
Vereinbarung von Mindestweiterverkaufspreisen im Vertikalverhltnis.
Vereinbarung eines Alleinvertriebsrechts mit absolutem Gebietsschutz.
Schwerpunkt
58
o Vereinbarung zwischen einem deutschen Hersteller und seinen italienischen Vertragshndlern, wonach sowohl die
Verkufe innerhalb als auch die Verkufe auerhalb des Vertragsgebiets fr die Zahlung eines Bonus zu
bercksichtigen sind, Verkufe auerhalb des Vertragsgebiets aber nur bis zu 15% der gettigten Verkufe.
Dabei ist in erster Linie vom Wortlaut der Vereinbarung, des Beschlusses oder der Abstimmung auszugehen.
Doch sind auch die tatschlichen, insbesondere wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstnde zu bercksichtigen.
Beispiel:
Fr die Beurteilung von Vereinbarungen ber Vertriebsfranchising, bei der sich der Franchisenehmer auf den
Verkauf bestimmter Produkte unter der am Markt eingefhrten Geschftsbezeichnung des Franchisegebers und der
Nutzung der Geschftskonzeption des Franchisegebers beschrnkt,
kommt es auf die Gestaltung der einzelnen Vertragsbestimmungen an)" Bestimmungen, die unerlsslich sind, damit
das vermittelte Know-how und die vom Franchisegeber gewhrte Untersttzung nicht den Wettbewerbern zu Gute
kommen, beschrnken den Wettbewerb nicht i. S. d. Art. 101 I AEUV.
Dasselbe gilt fr Bestimmungen ber die Kontrolle, die zur Wahrung der Identitt und des Ansehens der durch die
Geschftsbezeichnung symbolisierten Vertriebsorganisation unerlsslich sind.
Dazu gehrt die Verpflichtung des Franchisenehmers, die vom Franchisegeber entwickelten Geschftsmethoden
anzuwenden und das von diesem bermittelte Know-how einzusetzen.
Das Verbot, wonach der Franchisenehmer die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag nicht ohne Zustimmung des
Franchisegebers bertragen darf, sichert das Recht des Franchisegebers auf freie Auswahl der Franchisenehmer,
deren fachliche Qualifikation eine Voraussetzung fr die Begrndung und Wahrung des guten Rufs der
Vertriebsorganisation ist.
Demgegenber bezwecken Bestimmungen zur Aufteilung der Mrkte zwischen Franchisegeber und
Franchisenehmern oder unter Franchisenehmern Wettbewerbsbeschrnkungen i. 5. d. An. 101 1 AEUV.
Eine Wettbewerbsbeschrnkung muss nicht der Hauptzweck der Tathandlung sein.
Es gengt, dass die Parteien diesen Zweck auch verfolgen.
Beispiel:
Deutsche Hersteller und ihre belgischen Alleinvertriebspartner von Waschmaschinen vereinbaren, dass die
importierten Waschmaschinen bestimmten Kriterien entsprechen mssen.
Dies, so tragen sie zutreffend vor, habe den Zweck, die Trinkwasserqualitt zu schtzen.
Die rechtlichen und tatschlichen Begleitumstnde der Vereinbarungen sowie das Verhalten der Parteien knnen
demgegenber auf den Zweck einer Wettbewerbsbeschrnkung schlieen lassen, wenn die Vereinbarungen zwar auch
dem Gesundheitsschutz und einer Herabsetzung der Prfkosten dienen, daneben aber einen
wettbewerbsbeschrnkenden Zweck verfolgen.
Schwerpunkt
Eine Tathandlung, die nicht eine Wettbewerbsbeschrnkung bezweckt, ist weiter daraufhin zu prfen, ob sie
eine Wettbewerbsbeschrnkung bewirkt.
59
cc) Bewirken einer Wettbewerbsbeschrnkung.

(1) Vernderung der Wettbewerbsbedingungen.
Das Bewirken einer Wettbewerbsbeschrnkung ist auf Grund eines Vergleichs zwischen dem (fiktiven)
Wettbewerb, wie er ohne die Tathandlung bestnde (hypothetische Wettbewerbsverhltnisse), und dem
Wettbewerb nach Durchfhrung der Tathandlung festzustellen.
Es ist also zu fragen, ob die Tathandlung zu einer Vernderung der Wettbewerbsbedingungen beigetragen hat.
Diese Vernderung muss daher nicht ausschlielich die Tathandlung herbeifhren.

Die Vernderung der Wettbewerbsbedingungen kann sich sowohl aus Einschrnkungen der wirtschaftlichen
Entfaltungsfreiheit der Beteiligten als auch aus Einschrnkungen der wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit Dritter,
insbesondere der Marktgegenseite, ergeben.
Fr die Beurteilung der gegenwrtigen oder zuknftigen wettbe-werblichen Wirkungen einer Tathandlung auf
den Wettbewerb ist ihre Art sowie ihr tatschlicher, insbesondere wirtschaftlicher, und rechtlicher
Gesamtzusammenhang von Bedeutung.
Daher sind u. a. die Marktstrke der Beteiligten und andere Faktoren der Marktstruktur zu beachten.
Insbesondere kommt es darauf an, welche Folgen die Tathandlung fr die Marktzutrittschancen Dritter
hat.
Beispiel:
Die Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen, die Telekommu-nikationsdienstleistungen anbieten, ber die
gemeinsame Nutzung von Infrastruktureinrichtungen, bewirkt eine Wettbewerbsbeschrnkung im Sinne von Art. 101
1 AEUV, wenn sie dazu fhrt, dass beide Unternehmen beim Ausbau ihrer Netze und Mobilfunktechniken umfassend
zusammenarbeiten und auf dem relevanten Markt mit hohen oder gar absoluten Marktzutrittsbeschrn-kungen nur
zwei weitere Wettbewerber ttig sind."'
(2) Vielzahl gleichartiger Tathandlungen (sog. Bndeltheorie).

Die wettbewerbsbeschrnkende Wirkung einer Tathandlung kann sich auch erst aus dem Zusammentreffen
mehrerer gleichartiger Tathandlungen, die einzeln fr sich betrachtet keine Wettbewerbsbeschrnkung bewirken,
ergeben (sog. Bndeltheorie).
Solche Bndel liegen hufig bei Vereinbarungen vor, in denen Hersteller zur Organisation ihres Vertriebsnetzes
den Hndlern Aus-schlielichkeitsbindungen auferlegen.
Schwerpunkt
60
Es ist daher in einem ersten Schritt zu prfen, wie sich ein solcher Vertrag in Verbindung mit
smtlichen anderen gleichartigen Vertrgen (auch zwischen anderen Herstellern und Hndlern) auf die
Mglichkeiten der Wettbewerber aus dem Inland oder aus anderen Mitgliedstaaten, in den relevanten
Markt einzutreten oder ihren Anteil an diesem Markt zu vergrern, auswirkt.
Ergibt die Prfung smtlicher vergleichbarer Vertrge, dass der relevante Markt lediglich schwer
zugnglich ist,
ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, inwieweit die Vertrge des betroffenen Unternehmens
(Hersteller) zu der kumulativen Marktabschottungswirkung beitragen, die smtliche gleichartige
Vertrge zusammen entfalten.
Hierfr kommt es vor allem auf die Stellung der Vertragspartner auf dem Markt und die Dauer
der Vertrge an.
Die Vertrge mit Herstellern, deren Beitrag zur kumulativen Wirkung nur unerheblich ist,
bewirken keine Wettbewerbsbeschrnkung i. S. d. Art. 101 I AEUV.
Beispiel:
Erster Prfungsschritt:
Bei einem Bierlieferungsvertrag zwischen einer Brauerei und einem Gastwirt, der smtliche Getrnke von der
Brauerei zu beziehen hat,
kommt es darauf an, wie sich der Bierlieferungsvertrag in Verbindung mit smtlichen anderen gleichartigen
Vertrgen (auch zwischen anderen Brauereien und Gastwirten) auf die Mglichkeiten der inlndischen Wettbewerber
oder der Wettbewerber aus anderen Mitgliedstaaten auswirkt, in den Markt fr Bier einzutreten.
Der Einfluss dieser Vertragsnetze auf den Marktzugang hngt namentlich von den Umstnden des Einzelfalles ab (z.
B. Zahl der auf diese Weise an die inlndischen Brauereien gebundenen Gastwirte im Verhltnis zu der Zahl der nicht
gebundenen Gastwirte; Dauer der eingegangenen Verpflichtungen; durch diese Verpflichtungen erfasste Biermenge
sowie Verhltnis zwischen dieser Menge und derjenigen, die nicht gebundene Gasnvirte absetzen).
Allein das Bestehen eines Bndels gleichartiger Vertrge rechtfertigt fr sich allein noch nicht die Feststellung einer
Abschottung des relevanten Marktes.
Vielmehr ist zu prfen, ob ein neuer Wettbewerber wirkliche und konkrete Mglichkeiten besitzt, sich durch den
Erwerb einer auf dem Markt bereits ttigen Brauerei zusammen mit einer Kette von Verkaufsstellen in das
Vertragsnetz einzugliedern oder aber dieses durch die Erffnung neuer Gaststtten zu umgehen."
Auch hierfr kommt es auf die Umstnde des Einzelfalles an (z.B. ob es Wiederverkufer gibt, die nicht gebunden
sind; Bedingungen des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt: Zahl und Gre der auf dem Markt ttigen Erzeuger,
Sttigungsgrad dieses Marktes und Treue der Verbraucher zu bestehenden Marken).
Ergibt die Prfung der Gesamtheit smtlicher auf dem relevanten Markt bestehenden gleichartigen Vertrge sowie
der brigen wirtschaftlichen und rechtlichen Begleitumstnde des zu beurteilenden Vertrags, dass der relevante
Markt lediglich schwer zugnglich ist, ist in einem zweiten Prfungsschritt zu untersuchen, inwieweit die Vertrge
der betroffenen Brauerei zu der kumulativen Wirkung beitragen, die smtliche auf diesem Markt festgestellten
gleichartigen Vertrge in dieser Hinsicht entfalten.
Schwerpunkt
Denn nur wenn die Vertrge der betroffenen Brauerei eine erhebliche Marktabschottungswirkung begrnden,
61
bewirken sie eine Wettbewerbsbeschrnkung i. S. d. Art. 101 I AEUV.
Zweiter Prfungsschritt:
Fr die Beantwortung der Frage, ob die Vertrge der betroffenen Brauerei eine erhebliche
Marktabschottungswirkung begrnden, kommt es auf Umstnde des Einzelfalles, insbesondere die Stellung der
Vertragspartner auf dem Markt an.
Diese hngt entscheidend vom Marktanteil der Brauerei oder der Gruppe, der die Brauerei gegebenenfalls angehrt,
der Zahl der an die Brauerei oder deren Gruppe gebundenen Gastwirte im Verhltnis zur Gesamtzahl der auf dem
relevanten Markt festgestellten Gastwirte sowie von der Vertragsdauer" ab.
Ist die Vertragsdauer gemessen an der durchschnittlichen Dauer smtlicher auf dem relevanten Markt geschlossener
Bierlieferungsvertrge offensichtlich unverhltnismig lang, bewirkt der einzelne Vertrag eine
Wettbewerbsbeschrnkung i. 5. d. Art. 101 I AEUV, auch wenn die Brauerei nur ber einen verhltnismig geringen
Marktanteil verfgt.
Eine durch das Vertragsnetz eines Herstellers herbeigefhrte er liebliche Marktabschottungswirkung hat jedoch
nicht zwangslufig zur Folge, dass ein einzelner Vertrag dieses Vertragsnetzes eine wettbewerbsbeschrnkende
Wirkung entfaltet.
Fall:
Die zwei finnischen Gesellschaften A und B schlieen einen Kooperations- und Vertriebsvertrag, auf Grund dessen A
in die Vertriebskette von B eingegliedert ist.
A ist wie viele andere Vertragspartner von B vertraglich fr die gesamte Vertragslaufzeit von 10 Jahren verpflichtet,
Minerall- und Spezialerzeugnisse fr den Verkauf in ihren Tankstellen ausschlielich von B zu beziehen. Nach
Ablauf der 10-jhrigen Vertragslaufzeit knnen die Parteien den Vertrag mit einer Frist von einem Jahr jederzeit
kndigen. Nach Ablauf der 10-jhrigen Vertragslaufzeit kndigt A den Vertrag mit B am 15.6.00 zum 30.7.00. B
verklagt A auf Ersatz des durch die nicht fristgerechte Kndigung entstandenen Schadens. Dabei stellt sich die
Frage, ob die jederzeit mit Einjahresfrist kndbaren Kraftstoffliefervertrge, die unter den Verhltnissen des
finnischen Kraftstoffmarktes nicht erheblich zur kumulativen Marktab-schottungswirkung beitragen, getrennt nach
Art. 101 I AEUV zu beurteilen sind, obwohl sie zu einer Gesamtheit von lngerfristigen Vertrgen zwischen A und
ihren Abnehmern gehren. Es geht also um die Frage, ob das Vertragsnetz von A in Vertrge mit mehrjhriger
Laufzeit und in Vertrge mit einjhriger Kndigungsfrist fr die Beurteilung nach Art. 101 1 AEUV aufzuspalten ist.
Bei der Frage nach der Marktabschottungswirkung ist wegen der besonderen Bedingungen auf dem finnischen
Kraftstoffmarkt nicht auf die Aus-schlielichkeitsbindung, sondern auf die Dauer der Bezugspflicht abzustellen)"
Eine Kndigungsfrist von einem Jahr ist bei Tankstellenvertrgen ein angemessener Schutz der tatschlichen,
insbesondere wirtschaftlichen, und rechtlichen Belange beider Vertragsparteien." Beide Umstnde rechtfertigen es,
die Marktabschottungswirkung von Tankstellenvertrgen mit einjhriger Kndigungsfrist und Tankstellenvertrgen
mit mehrjhriger Laufzeit getrennt zu wrdigen. Als allgemeines Prinzip ergibt sich daraus, dass nicht pauschal alle
Vereinbarungen desselben Herstellers zu bercksichtigen sind, sondern nur gleichartige" Vereinbarungen.
Schwerpunkt
62
(3) Informationsaustausch.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen mit der Verpflichtung, an einem Austausch von Marktinformationen teilzunehmen,
knnen eine Wettbewerbsbeschrnkung bewirken,
wenn unter Bercksichtigung des Selbstndigkeitspostulats Wettbewerbsbedingungen entstehen, die nicht den
normalen Marktbedingungen entsprechen.
So fhrt die Offenlegung der Inhalte abgeschlossener oder angebotener Vertrge zur Aufgabe
der Ungewissheit der Wettbewerber ber grundlegende Wettbewerbsparameter.
Fr die Beurteilung im Einzelfall kommt es insbesondere auf

o
die Marktstruktur,
den Inhalt der Informationen,
die Identifizierbarkeit der beteiligten Unternehmen und
den Ausschluss der Marktgegenseite von den Informationen an.
Fall:
Die schottische Gesellschaft A produziert und importiert landwirtschaftliche Fahrzeuge.
Zusammen mit 200 weiteren Herstellern und Importeuren gehrt sie dem britischen Berufsverband B an.
B fhrt ein Informationssystem ein, mit dem sowohl Mitglieder von B als auch Nicht-Mitglieder auf Grund
entsprechender Vereinbarung mit B auf vom britischen Verkehrsministerium verwaltete Zulassungsdaten ber
landwirtschaftliche Fahrzeuge zugreifen knnen.
Diese Daten geben insbesondere Einblick in die Umstze innerhalb der einzelnen Hndlergebiete.
Hersteller wie A erhalten damit die Mglichkeit, die Umstze ihrer Hndler auerhalb und innerhalb des zugeteilten
Gebiets sowie die Umstze der an dem Informationssystem beteiligten konkurrierenden Unternehmen und ihrer
Hndler zu ermitteln.
Acht Hersteller mit einem Anteil von 88% am britischen Markt, darunter auch A, schlieen eine Vereinbarung mit B
ber die Nutzung des Informationssystems.
Das Informationssystem von B bewirkt eine Wettbewerbsbeschrnkung im Sinne von Art. 101 I AEUV, wenn es die
Ungewissheit ber das Geschehen auf dem relevanten Markt verringert
Auf einem von wirksamem Wettbewerb geprgten Markt ist die Transparenz unter den Wirtschaftsteilnehmern
grundstzlich geeignet, den Wettbewerb zwischen den Anbietern zu verstrken.
Dagegen ist der Austausch von Marktinformationen auf einem hochgradig konzentrierten oligopolistischen Markt
geeignet, den Unternehmen Aufschluss ber die Marktpositionen und Strategien ihrer Wettbewerber zu geben.
Insbesondere die Informationen ber die Umstze innerhalb der einzelnen Hndlergebiete des Vertriebsnetzes sind
Geschftsgeheimnisse.
Auerdem tauschen die wichtigsten Anbieter die Informationen ausschlielich zum eigenen Nutzen unter Ausschluss
der brigen Anbieter und der Verbraucher aus. Infolgedessen verringert oder beseitigt das Informationssystem die
Schwerpunkt
Ungewissheit ber das Marktgeschehen, so dass es geeignet ist, den noch bestehenden Wettbewerb zwischen
63
den \Wirtschaftsteilnehmern zu beschrnken.
(4) Zusammenfassung.
Eine Tathandlung bezweckt eine Wettbewerbsbeschrnkung, wenn sie objektiv geeignet ist, eine solche Beschrnkung herbeizufhren.
Ein Vertriebsfranchisingvertrag erfllt diese Voraussetzung regelmig ebenso wenig wie ein einzelner Bierlieferungsvertrag mit einer Alleinbezugsvereinbarung.
Zur Beantwortung der Frage, ob eine Tathandlung eine Wettbewerbsbeschrnkung bewirkt, ist ihr tatschlicher,
insbesondere wirtschaftlicher, und rechtlicher Gesamtzusammenhang zu beachten.
Insbesondere kommt es auf die Folgen an, die diese Handlung auf die Marktzutrittschancen Dritter hat.
Eine Tathandlung bewirkt eine Wettbewerbsbeschrnkung, wenn unter Bercksichtigung des
Selbstndigkeitspostulats Wettbewerbsbedingungen entstehen, die nicht den normalen Marktbedingungen
entsprechen.
Die wettbewerbsbeschrnkende Wirkung einer einzelnen Tathandlung kann sich erst aus dem Zusammenwirken
mehrerer gleichartiger Tathandlungen, die einzeln fr sich betrachtet keine Wettbewerbsbeschrnkung darstellen,
ergeben (sog. Bndeltheorie).
Solche Bndel liegen hufig bei Vereinbarungen vor, in denen Hersteller zur Organisation ihres Vertriebsnetzes
mehreren Hndlern Ausschlielichkeitsbindungen auferlegen.
Schwerpunkt
64
nochmal aus Rittner/Dreher/Kulka

Die Voraussetzungen bezwecken oder bewirken waren im deutschen Kartellrecht lange Zeit sehr umstritten.
Im EU-Kartellrecht stellen sie eine Art Kausalittserfordernis auf und versuchen, den notwendigen
Zusammenhang zwischen der Handlung und der Wettbewerbsbeschrnkung zu beschreiben:
Die Wettbewerbsbeschrnkung muss von der Handlung bezweckt oder bewirkt worden sein.
Den Zweck der Handlung prft der EuGH stets zuerst, denn die tatschlichen Auswirkungen einer Vereinbarung
brauchen nicht festgestellt zu werden, wenn sich ergibt, dass eine Strung des Wettbewerbs bezweckt ist.
Dahinter steht der Gedanke, dass bestimmte Formen der Kollusion zwischen Unternehmen schon ihrer
Natur nach als schdlich fr das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden
knnen.
Dabei wird der Zweck kartellrechtlich-funktional weit ausgelegt und nicht subjektiv im Sinn einer
bestimmten Absicht verstanden, sondern im Sinn einer objektiven und hufig keiner weiteren
Begrndung bedrfenden Eignung der Handlung zur Beschrnkung des Wettbewerbs.
Konkret sind dabei der Inhalt der Vereinbarung und die mit ihr verfolgten Ziele sowie der
wirtschaftliche und rechtliche Zusammenhang, in dem sie steht, zu bercksichtigen.
Das Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Zwecks setzt nicht voraus, dass durch die Vereinbarung den
Endverbrauchern bestimmte Vorteile entzogen werden.
Eine Verbraucherbenachteiligung muss daher nicht nachgewiesen werden.
Grere Schwierigkeiten bereitet die Alternative des Bewirkens.
Denn der Text liee sich wohl in dem Sinne verstehen, dass alle Flle erfasst werden sollen, in denen
die Handlung eine Wettbewerbsbeschrnkung nur zur Folge hat.
So sttzt sich denn auch der more economic approach der Kommission mit seiner einseitigen
Ausrichtung an den tatschlichen Auswirkungen der Handlung gerade auf diesen Textteil.
Nach einer derartigen Folgetheoriegeriete aber jeder privatrechtliche Vertrag zwischen Unternehmen
und jeder Beschluss einer Unternehmensvereinigung in Kartellverdacht, weil nie von vornherein
ausgeschlossen werden knnte, dass er zu irgendeinem Zeitpunkt irgendeine
wettbewerbsbeschrnkende Folge zeitigt.
Schwerpunkt
Eine solche Lesart bietet weder den Unternehmen die im Hinblick auf die Rechtsfolge der
Nichtigkeit (Art. 101 Abs. 2 AEUV) erforderliche Rechtssicherheit noch wird sie der konstitutiven
Bedeutung der Vertragsfreiheit und dem Eingriffscharakter des Kartellverbots gerecht.
65
Geboten ist daher auch an dieser Stelle ein kartellrechtlich-funktionales Verstndnis.

Bei ihm verschmelzen das Bewirken und das nach Ansicht des EuGH objektiv zu verstehende
Bezwecken.
Die Formulierung einer Alternative (oder) ist ohnehin nicht ganz richtig; denn jede bezweckte
Wettbewerbsbeschrnkung ist im Fall ihres Erfolgs auch eine bewirkte Wettbewerbsbeschrnkung.
Daher kann die Formulierung auch als bloe Klarstellung verstanden werden, dass sich die Kausalitt von
Handlung und Wettbewerbsbeschrnkung dort, wo es an einer Absicht fehlt, aus der objektiven Eignung der
Handlung zur Wettbewerbsbeschrnkung ergeben kann.
Bei der Feststellung dieser Eignung geht es aber ebenso wenig wie bei der Wettbewerbsbeschrnkung um eine
Marktanalyse nach konomischen Kriterien.
Es geht lediglich um die Prfung, ob die Handlung die wettbewerblich relevante Handlungsfreiheit der
beteiligten Unternehmen oder dritter Marktteilnehmer ber dasjenige Ma hinaus binden oder beeintrchtigen
kann, welches Vertragsfreiheit und Wettbewerb voraussetzen.
Merke: Das Verhltnis von bezwecken und bewirken bei Art 101 Abs. 1 AEUV
Wenn der wettbewerbsbeschrnkende Zweck einer Verhaltenskoordinierung feststeht, mssen deren tatschliche
Auswirkungen nicht geprft werden.
EuGH v. 4.6.2009 Rs. C-8/08 Tz. 28, 30 = WuW 2009, 953 = WuW/E EU-R 1589 T-Mobile Netherlands/NMa.
Schwerpunkt
66
d) Sprbarkeit der Wettbewerbsbeschrnkung

Art. 101 I AEUV erfasst nach seinem Wortlaut jede wettbewerbsbeschrnkende Tathandlung von Unternehmen.
Der EuGH setzt indes als einschrnkendes, ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal nicht nur der
Handelsbeeintrchtigung,
sondern auch der Wettbewerbsbeschrnkung deren Sprbarkeit voraus (sog. de-mini-mis-Regel oder
Bagatellklausel).
Danach darf die tatschliche oder potenzielle Wettbewerbsbeschrnkung nicht nur geringfgig und unbedeutend
sein.
Def.: Vielmehr mssen ihre Auswirkungen die wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit von Wettbewerbern oder
Dritten insbesondere im Hinblick auf den Marktzutritt quantitativ oder qualitativ wesentlich beeintrchtigen.
Zu vergleichen ist auch hier der Wettbewerb mit und ohne die zu beurteilende Handlung.
Mageblich ist eine Gesamtbetrachtung aller tatschlichen, insbesondere wirtschaftlichen, und rechtlichen
Umstnde.
Es kommt also entscheidend auf die Gegebenheiten des Einzelfalls,

o
insbesondere den Zweck der zu beurteilenden Handlung und
die von ihr ausgehenden Wirkungen auf den Markt an.
Anhaltspunkte fr diese Marktwirkungen knnen sich aus

o
der Art und Menge der den Gegenstand der Handlung bildenden Produkte
sowie der Stellung der Beteiligten auf dem relevanten Markt ergeben.
Beispiel:
Ist der relevante Markt wegen der lediglich schwachen Stellung der Beteiligten nur geringfgig beeintrchtigt,
knnen selbst absoluten Gebietsschutz gewhrende Alleinvertriebsvereinbarungen vom Anwendungsbereich des Art.
101 I AEUV ausgenommen sein.
Aus der Bedeutung der Marktstellung ergibt sich, dass der Hhe der Marktanteile der Beteiligten besonderes
Gewicht zukommt.
Wenngleich auf Grund der gebotenen Einzelfallbetrachtung eine Festlegung auf bestimmte
Schwellenwerte nicht in Betracht kommt, legt doch ein (gemeinsam oder einzeln erreichter) Marktanteil
von 5% das Vorliegen von Sprbarkeit nahe.
Schwerpunkt
67
Beispiel:
Die Lizenzierung der bertragung eines einzelnen Fuballspiels erfolgt in Ausbung der Rechte der beiden an
dem Spiel beteiligten Vereine und der Veranstalter des Wettbewerbs.
Die gemeinsame Vermarktung eines gesamten Wettbewerbs wie der UEFA Champions League hingegen unterfllt
Art. 101 I AEUV.
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Wettbewerbsbeschrnkung sprbar ist, ist zu bercksichtigen, dass sehr
publikumstrchtige Sportarten und insbesondere Fuball als wichtige Programmangebote im Fernsehen gelten.
In der Spielzeit 1999/2000 entfielen im Gemeinschaftsdurchschnitt rund 20% der Ausgaben der Rundfunkanstalten
fr Fernsehrechte an Fuballspielen auf die Champions League.
Da Fuball bei den Ausgaben der Rundfunkanstalten fr Sportprogramme den grten Einzelanteil ausmacht,
bewirkt die Vermarktung der Fernsehrechte durch die UEFA eine sprbare Beschrnkung des Wettbewerbs auf dem
Fernsehmarkt.
Doch kommt eine Freistellung nach Art. 101 III AEUV in Betracht.
Bei Marktanteilen unter 1% liegt hingegen regelmig keine Spr-barkeit der Wettbewerbsbeschrnkung vor.
Die Kommission hat ihre Auffassung dazu, unter welchen Voraussetzungen eine Wettbewerbsbeschrnkung nicht
sprbar ist, durch Bekanntmachung konkretisiert (sog. de-minimis-Bekanntmachung).
Sie fhrt zu einer Selbstbindung der Kommission und
nennt als Abgrenzungskriterien Marktanteilsschwellen, Kernbe-schrnkungen und Besonderheiten von

vertikalen Vereinbarungen.
Schwerpunkt
68
d) Sprbarkeit nochmal aus Rittner/Dreher

Nach stndiger Rechtsprechung des EuGH und allgemeiner Praxis fallen nur sprbare
Wettbewerbsbeschrnkungen unter das Kartellverbot.
Diese Sprbarkeit darf nicht verwechselt werden mit der Sprbarkeit der Handelsbeeintrchtigung.
Das haben Kommission und EuGH zwar nicht immer so gesehen, namentlich bei der
Bagatellbekanntmachung von 1977, der die Kommission eine Doppelfunktion zugedacht hatte.
Doch hlt die Kommission in Nr. 3 ihrer Bagatellbekanntmachung von 2001 an der Trennung fest.
Es ist deshalb grundstzlich mglich, dass eine Handlung zwar auf einem nationalen Markt den
Wettbewerb, nicht aber den zwischenstaatlichen Handel sprbar beeintrchtigt, und umgekehrt, dass
eine Handlung zwar den zwischenstaatlichen Handel, nicht aber den Wettbewerb sprbar
beeintrchtigt.
Das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Sprbarkeit der Wettbewerbsbeschrnkung ist auf den ersten Blick
wenig profiliert.
Es entspricht dem alten Grundsatz de minimis non curat lex bzw. de minimis non curat praetor.
Der EuGH prft die Sprbarkeit primr an den Marktanteilen der Beteiligten und verneint sie mit Recht bei einer
schwachen Marktstellung.
Hohe absolute Umsatzzahlen werden lediglich als Indiz herangezogen.
Auch die letzte Fassung der de minimis-Bekanntmachung der Kommission von 2001 arbeitet vor allem mit
Marktanteilen.
Bezweckte Wettbewerbsbeschrnkungen stellen allerdings unabhngig von ihren konkreten
Auswirkungen eine sprbare Beschrnkung des Wettbewerbs dar.
Die de-minimis-Bekanntmachung spielt hier daher keine Rolle.
Des Weiteren hat die Kommission in der de minimis-Bekanntmachung eine Gruppe schwerwiegender
Wettbewerbsbeschrnkungen definiert, bei denen die de-minimis Bekanntmachung keine Anwendung finden
soll, sogenannte Kernbeschrnkungen.[120]
Dazu zhlen in horizontalen Vereinbarungen vor allem Preis-, Quoten- und Gebietsabsprachen.
Auch in vertikalen Vereinbarungen gilt dies fr Preisbindungen und Marktaufteilungen, doch

differenziert die Bekanntmachung hier strker nach der konkreten Ausgestaltung der Vereinbarung.
In diesen Fllen nimmt die Rechtsprechung eine Einzelfallprfung vor.
Schwerpunkt
69
Der Vorliebe der Kommission fr quantitative Merkmale in den brigen Bereichen ist entgegenzuhalten, dass sie
die gewnschte Rechtssicherheit nur scheinbar bewirken;
sowohl die Marktabgrenzung als auch die Ermittlung von Umsatzerlsen, Absatzzahlen usw. sind mit
vielen Unsicherheiten behaftet.
Dem lsst sich auch mit den vorgesehenen Toleranzspielrumen fr geringfgige ber- oder
Unterschreitungen der mageblichen Schwellen nicht abhelfen.
Auerdem ist der Katalog von Kernbeschrnkungen in der de minimis-Bekanntmachung so weit

formuliert, dass es praktisch ohnehin kaum eine Wettbewerbsbeschrnkung gibt, die unter die
Bekanntmachung fllt.
Die de minimis-Bekanntmachung ist in der Praxis daher weitgehend totes Recht.
Fr die Mitgliedstaaten stellt die Bekanntmachung im brigen kein bindendes Recht dar.
Merke:
Sprbarkeit der Wettbewerbsbeschrnkung nach der Bekanntmachung der Kommission ber
Vereinbarungen von geringer Bedeutung, de-minimis Bekanntmachung
Eine Vereinbarung zwischen Unternehmen beeintrchtigt den Handel nicht sprbar, wenn
im Falle einer (horizontalen) Vereinbarung zwischen Wettbewerbern der gemeinsame Marktanteil auf keinem
der von der Vereinbarung betroffenen Mrkte 10 %
im Falle einer (vertikalen) Vereinbarung zwischen Nichtwettbewerbern der individuelle Marktanteil eines
Beteiligten auf keinem von der Vereinbarung betroffenen Mrkte 15 % berschreitet.
Geht die Wettbewerbsbeschrnkung (i. S. d. Bndeltheorie) von der kumulativen Wirkung paralleler vertikaler
oder horizontaler Vereinbarungen oder von mehreren Netzen solcher Vereinbarungen aus,
sinkt die magebliche Marktanteilsschwelle sowohl fr horizontale als auch fr vertikale Vereinbarungen auf
5%. Insgesamt ist ein kumulativer Abschottungseffekt erst bei 30%-Marktabdeckung durch die parallelen Netze
zu befrchten.
Auf Kernbeschrnkungen findet die de-minimis Bekanntmachung keine Anwendung.
Schwerpunkt
70
Rule of Reason?
Die Sprbarkeit hat nichts mit der aus dem US-Antitrustrecht stammenden rule of reason zu tun und darf mit ihr
nicht verwechselt werden.
Zwar fhrt die rule of reason wie die Sprbarkeit im Ergebnis zu einer ungeschriebenen Einschrnkung des
Kartellverbots.
Doch betrifft sie weniger die Intensitt der Wettbewerbsbeschrnkung als vielmehr die Frage nach der
Wettbewerbsbeschrnkung selbst.
So rettete der rule of reason-Gedanke z. B. die ancillary clauses, also die Nebenabreden in kartellfreien
Vereinbarungen, vor der extremen Weite der Sec. 1 Sherman Act.
Selbst bei derartigen Sachverhalten hat der Rechtsgedanke der rule of reason im EU-Recht aber keinen Platz.
Die europischen Gerichte lehnen dies ausdrcklich ab.
In der Kommissionspraxis finden sich hingegen gelegentlich versteckte Elemente einer rule of reason, ohne dass
dies begrifflich offen gelegt wird.
Schwerpunkt
71
a) Systematik.
In einzelnen Fallgruppen ist keine Wettbewerbbeschrnkung i. S. d. Art. 101 I AEUV gegeben, obwohl eine
Wettbewerbsbeschrnkung bezweckt ist.
Da ein solches Verhalten nicht den Tatbestand des Art. 101 I AEUV erfllt, kommt es auf eine Freistellung nach
Art. 101 III AEUV nicht an.
Dies gilt insbesondere fr funktionsnotwendige Nebenabreden und selektive Vertriebssysteme.
b) Funktionsnotwendige Nebenabreden.
Def.: Funktionsnotwendige Nebenabreden sind Abreden, die fr die Durchfhrung einer kartellrechtlich
unbedenklichen Hauptvereinbarung notwendig sind.
Zu ihnen gehren insbesondere Wettbewerbsverbote in Unternehmenskaufvertrgen zu Lasten des Verkufers,
wenn das Wettbewerbsverbot fr die bertragung des veruerten Unternehmens erforderlich ist,
insbesondere der Absicherung des bergangs aller mitveruerten Unternehmenswerte dient,
und in sachlicher, rumlicher und zeitlicher Hinsicht auf diesen Zweck beschrnkt ist.
Fall:
Der niederlndische Gesundheits- und Babynahrungshersteller A erwirbt die Unternehmen B (Hersteller von Soen
und Margarine) und C (Hersteller von Soen und Gewrzstoffen), die A als Tochterunternehmen unter Beibehaltung
der bisherigen Firmenstrukturen fortfhren will.
Nach einiger Zeit entschliet sich A dazu, die Herstellung von Soen allein auf B zu verlagern, so dass C nur noch
Gewrzstoffe herstellt.
Einige Jahre spter verkauft A das Unternehmen B an D und das Unternehmen C an E.
Beide Kaufvertrge enthalten Wettbewerbsverbote.
So verzichtet A gegenber D fr einen Zeitraum von zehn Jahren auf die Herstellung und den Verkauf von Soen auf
dem niederlndischen Markt und bernimmt die Garantie, dass sich auch C an dieses Verbot halten werde.
Gegenber E verpflichtet sich A dazu, fr die Dauer von fnf Jahren keine Gewrzstoffe innerhalb von Europa
anzubieten.
Beide Wettbewerbsverbote verstoen gegen Art. 101 I AEUV, da sie nicht den an Wettbewerbsverbote zu stellenden
Anforderungen gengen.
Danach wre hier ein Wettbewerbsverbot fr einen Zeitraum von 4 Jahren die uerste Grenze.
Schwerpunkt
72
Auch gesellschaftsvertragliche Beteiligungsverbote sowie Ttigkeitsbeschrnkungen zu Lasten von

Gesellschaftern knnen fr das ordnungsgeme Funktionieren einer gesetzlich zulssigen Gesellschaft
notwendig und infolgedessen mit Art. 101 I AEUV vereinbar sein.
So verstt ein Wettbewerbsverbot in einem Gesellschaftsvertrag nicht gegen Art. 101 I AEUV,
wenn es notwendig ist, das im brigen kartellrechtsneutrale Gesellschaftsunternehmen in seinem

Bestand und seiner Funktionsfhigkeit zu erhalten
und davor zu schtzen, dass ein Gesellschafter es von innen her aushhlt oder sogar zerstrt.
Eine solche Notwendigkeit kann sich daraus ergeben, dass ein Gesellschafter, gleich ob Mehrheitsoder Minderheitsgesellschafter, durch sein jeweiliges Stimmverhalten strategisch wichtige
Unternehmensentscheidungen auf Grund einer in der Satzung enthaltenen Einstimmigkeitsklausel
blockieren kann.
c) Selektive Vertriebssysteme.
(1) Qualitative Selektion.

In selektiven Vertriebssystemen erfolgt der Vertrieb von Produkten eines Herstellers nur ber bestimmte
ausgewhlte Hndler.
Dies dient hufig dem Ziel, eine zuverlssige Fachberatung der Marktgegenseite, insbesondere der
Verbraucher, sicherzustellen.
Hinzu kommt das Interesse der Hersteller und der Hndler, ein Produkt exklusiv auf einem bestimmten
Preisniveau anzubieten.
Diesen Besonderheiten selektiver Vertriebssysteme ist Rechnung zu tragen.
Zwar sind Vereinbarungen zur Begrndung eines selektiven Vertriebssystems grundstzlich als bezweckte
Wettbewerbsbeschrnkung" zu beurteilen.
Ein selektives Vertriebssystem ist unter bestimmten Voraussetzungen aber als ein mit Art. 101 I AEUV
zu vereinbarender Bestandteil des Wettbewerbs anzuerkennen, wenn berechtigte Interessen eine Beschrnkung des Preiswettbewerbs durch die Aufrechterhaltung von Wettbewerb im Hinblick auf andere
Umstnde rechtfertigen.
Hierfr bestehen bestimmte Voraussetzungen.
Schwerpunkt
73
(a) Die erste dieser Voraussetzungen besteht darin, dass ein solches System zur Wahrung des sachgerechten
Gebrauchs und der Qualitt des Produkts erforderlich ist
Beispiele:
Produkte der Unterhaltungselektronik wie Fernsehgerte; Uhren.
Die Verfolgung dieses Ziels muss verhltnismig sein.
Daher gengt es nicht, zur Rechtfertigung des Verbots, nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel
auerhalb des Internet zu verkaufen,
sich auf die Erforderlichkeit einer individuelle Beratung des Kunden und den Schutz des Kunden vor
falscher Anwendung des Produkts zu berufen.
Auch gengt es nicht, dass das selektive Vertriebssystem zur Erhaltung der Exklusivitt des Produkts
erforderlich ist
Beispiel: Teure Markenparfums
.
(b) Die zweite Voraussetzung fr die Zulssigkeit eines selektiven Vertriebssystems besteht darin,
dass die Auswahl der Wiederverkufer nach objektiven, einheitlich anzuwendenden Gesichtspunkten
(vgl. auch Art. 101 I lit. d AEUV)
qualitativer Art erfolgt (sog. qualitatives selektives Vertriebssystem).
Solche Gesichtspunkte sind vor allem die fachliche Eignung des Wiederverkufers und seines Personals
sowie die sachliche Ausstattung des Wiederverkufers.
An die Wiederverkufer drfen jedoch nur solche Anforderungen gestellt werden, die zur Wahrung des
sachgerechten Gebrauchs und der Qualitt des Produkts oder der Erhaltung der Exklusivitt des Produkts
erforderlich sind (Verhltnismigkeitsgrundsatz).
Einfache Fachhandelsbindungen, also die Verpflichtung der Grohndler, die Produkte des Herstellers nur an
zugelassene (qualifizierte) Wiederverkufer weiter zu veruern und sonstige Hndler wie Supermrkte nicht zu
beliefern, sind trotz der damit verbundenen Wettbewerbsbeschrnkungen nicht wettbewerbsbeschrnkend
i. S. d. Art. 101 I AEUV.
Denn jedes Absatzsystem, das auf einer Auswahl (Selektion) der Vertriebsstellen beruht, enthlt
notwendig die Verpflichtung fr die zu dem System gehrenden Grohndler, nur zugelassene
Wiederverkufer zu beliefern (Hauptpflicht),
und ermglicht dem Hersteller, die Einhaltung dieser Verpflichtung zu berwachen.
Solange die von den Grohndlern bernommene Hauptpflicht die Einhaltung der Voraussetzungen fr
die Zulassung zum Absatzsystem im Hinblick auf die an die fachliche Qualifikation der Wiederverkufer zu stellenden Anforderungen sichern soll (Nebenpflicht), kann diese lediglich die
Hauptpflicht ergnzende Nebenpflicht nicht schon fr sich genommen eine Wettbewerbsbeschrnkung
i. S. d. Art. 101 I AEUV darstellen.
Schwerpunkt
74
Eine solche Wettbewerbsbeschrnkung kann jedoch gegeben sein, wenn weitere Verpflichtungen der
belieferten Grohndler hinzukommen (sog. qualifizierte Fachhandelsbindung).
Beispiele:
Verpflichtung der Grohndler, Werbemanahmen des Herstellers durchzufhren, einen bestimmten Umsatz zu
erzielen oder eine bestimmte Menge der Produkte abzunehmen.
(c) Die dritte Voraussetzung fr die Vereinbarkeit eines selektiven Vertriebssystems mit Art. 101 I AEUV besteht
darin, dass neben diesem System andere Vertriebsformen mglich bleiben.
Beispiel:
Eine gegen Art. 101 I AEUV verstoende Wettbewerbsbeschrnkung, liegt dann vor, wenn ein Hersteller
Kaufhuser etwa vom Vertrieb eines teuren Markenparfums ausschliet, obwohl sie die vorn Hersteller geforderten
qualitativen Voraussetzungen erfllen.
(d) Die vierte Voraussetzung fr die Vereinbarkeit eines selektiven Vertriebssystems mit Art. 101 I AEUV besteht
darin, dass es nicht zu einer Erstarrung der Preisstruktur kommt.
(2) Quantitative Selektion.

Sog. quantitative selektive Vertriebssysteme stellen nicht nur qualitative, sondern auch quantitative Anforderungen.
Beispiele:
Ein Hersteller beliefert von 50 der objektiv geeigneten Hndler von vornherein nur 20;
ein Hersteller von Kosmetikartikeln beliefert nur Apotheker;
ein Hersteller macht die Belieferung eines Hndlers von der Erzielung eines Mindestumsatzes abhngig.
Quantitative selektive Vertriebssysteme verstoen regelmig gegen Art. 101 I AEUV.
(3) Freistellung selektiver Vertriebssysteme nach der VO 330/ 2010.

Die Zulssigkeit selektiver Vertriebssysteme, die den Tatbestand des Art, 101 I AEUV erfllen, hngt von einer
Freistellung i. S. d. Art. 101 III AEUV i, V. m. der VO 330/2010 ab.
Def.: Art. 1 lit. e dieser VO definiert selektive Vertriebssysteme als Vertriebssysteme, in denen sich der Anbieter
(=Hersteller) verpflichtet,
die Vertragsprodukte unmittelbar oder mittelbar nur an Hndler zu verkaufen, die der Anbieter anhand
festgelegter Merkmale auswhlt.
Schwerpunkt
75
Die Hndler verpflichten sich danach demgegenber, die Vertragsprodukte nicht an Hndler zu verkaufen, die
innerhalb des vom Anbieter fr den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht zum Vertrieb zugelassen
sind.
Festgelegte Merkmale in diesem Sinne knnen qualitative wie quantitative Anforderungen sein.
Nach Art. 101 III AEUV i. V. m. Art. 2 I VO 330/2010 knnen selektive Vertriebssysteme vom Verbot des Art.
101 I AETJV freigestellt sein.
Nach Art.2 I VO 330/2010 i. V. m. Art. 4 litt. b iii VO 330/2010 gilt dies auch fr Beschrnkungen des Verkaufs
an nicht zugelassene Hndler durch Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems innerhalb des vom Anbieter fr
den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets.
Nicht freigestellt sind hingegen Beschrnkungen von Einzelhndlern im Hinblick auf den aktiven oder passiven
Verkauf an Endverbraucher (Art. 4 lit. c HS. 1 VO 330/2010).
Aktiver Verkauf (vgl. auch Art. 4 litt. b i VO 330/2010) ist die direkte Ansprache individueller Kunden durch
o
unerbetene Direktwerbung (z. B. mittels Briefen, Telefonanrufen, Haustrwerbung oder E-Mails) oder
Werbung in den Medien (z. B. Zeitungsanzeige oder ein TV-Werbespot) oder
andere an eine bestimmte Kundengruppe gezielt gerichtete Verkaufsfrderungsma nehmen.
Passiver Verkauf ist bei der bloen Erffnung eines Geschfts gegeben.
Den zugelassenen Hndlern, insbesondere auch Einzelhndlern, darf der Anbieter jedoch verbieten, durch nicht
zugelassene Niederlassungen ttig zu werden (Art. 4 lit. c HS. 2 VO 330/2010).
Eine unzulssige Kernbeschrnkung besteht nach Art. 4 lit. d VO 330/2010 in der Beschrnkung von
Querlieferungen zwischen Hndlern innerhalb eines selektiven Vertriebssystems,
auch wenn diese auf unterschiedlichen Handelsstufen ttig sind.
Der Anbieter darf die Hndler daher nicht zwingen, die Vertragsprodukte ausschlielich von einem bestimmten
Anbieter oder einem bestimmten Grohndler zu beziehen.
Nach Art. 5 I lit. c VO 330/2010 gilt die Freistellung nach Art. 2 VO 330/2010 nicht fr Verpflichtungen, die es
zu selektiven Vertriebssystemen zugelassenen Hndlern untersagen, Marken bestimmter konkurrierender
Anbieter zu verkaufen.
Derartige Verpflichtungen sind daher allein nach Art. 101 I AEUV zu beurteilen und gegebenenfalls auf
eine Freistellung nach Art. 101 III AEUV im Einzelfall zu untersuchen.
f) Darlegungs- und Beweislast

Die Partei oder Behrde, die eine Zuwiderhandlung gegen Art. 101 I AEUV geltend macht, muss die dafr
erheblichen Tatsachen darlegen und gegebenenfalls beweisen (Art. 2 Satz 1 VO 1/2003).
Schwerpunkt
76
g) Immanente Tatsbetandsgrenzen nochmal aus Rittner/ Kulka/Dreher: Die Abgrenzungen

gegenber kartellfreien Handlungen
1. Das Problem und seine Lsung
Der zu weit gefasste Tatbestand des Kartellverbots in Art. 101 Abs. 1 AEUV bedarf eines restriktiven
Verstndnisses, soll die Norm einerseits fr die Rechtsanwender operabel sein und andererseits nicht die
privatautonome Gestaltung, ein Fundament des Binnenmarkts, in sinnwidriger Weise verengen.
Wrde man den Wortlaut des Art. 101 Abs. 1 AEUV streng befolgen, wren smtliche Vereinbarungen zwischen
Unternehmen sowie Beschlsse von Unternehmensvereinigungen einer laufenden Kontrolle (der
Wettbewerbsbehrden) daraufhin ausgesetzt, ob sie den Wettbewerb beschrnken.
Eine derartige Auslegung wrde die Privatautonomie der Unternehmen und folglich die unternehmerische
Freiheit extrem einschrnken. Schon aus verfassungsrechtlichen Grnden bedarf es daher einer Korrektur.
Die Restriktion des Tatbestands erbrigt sich auch dann nicht, wenn man die beiden Bekanntmachungen der
Kommission zur Sprbarkeit von Handelsbeeintrchtigung und Wettbewerbsbeschrnkung sowie die
Mglichkeit der Freistellung gem Art. 101 Abs. 3 AEUV in die Betrachtung einbezieht.
Denn weder das eine noch das andere befreit die Unternehmen von dem grundstzlichen
Kartellvorwurf. Auerdem binden die Bekanntmachungen de iure weder die Gerichte
noch die nationalen Kartellbehrden.
Ebenso wenig hindert die Erfllung der Freistellungsvoraussetzungen die Kartellbehrden, in den gesetzlich
bestimmten Fllen per Eingriff gegen freigestellte Vereinbarungen vorzugehen, wie sich insbesondere aus Art. 29
VO 1/2003 und aus Art. 6 GVO 330/2010 (Vertikal-GVO) ergibt.
Auch die europischen Gerichte sehen die Notwendigkeit der Restriktion und greifen im Einzelfall zu einer
flexiblen Auslegung.
So ist nach Ansicht des EuG nicht vllig abstrakt und unterschiedslos davon auszugehen, dass jede die
Handlungsfreiheit eines oder mehrerer Beteiligten beschrnkende Vereinbarung zwangslufig von dem Verbot
des Artikels 85 Abs. 1 EG-Vertrag [jetzt Art. 101 Abs. 1 AEUV] erfasst wird.
Das Vorgehen der Gerichte ist der Sache nach allerdings weniger Auslegung als teleologische Reduktion: ein zu
weit geratener Gesetzeswortlaut wird gem der ratio legis des Art. 101 AEUV korrigiert.
Auch wird dies nicht immer offen ausgesprochen, weil sich die europischen Gerichte methodologisch abstinent
verhalten.
Gleichwohl fhrt die Rechtsprechung dazu, dass die Masse der Vereinbarungen und Beschlsse, die tagtglich in
der EU zustande kommen, auch die lngerfristigen, vom Kartellverbot verschont bleibt.
Schwerpunkt
77
Die Frage der Restriktion des Kartellverbots betrifft vor allem die Nebenabreden von kartellfreien Vertrgen,
insbesondere Wettbewerbsverbote.
Die Problematik beschrnkt sich auf Vereinbarungen, so dass die Beschlsse von Unternehmensvereinigungen
und die abgestimmten Verhaltensweisen an dieser Stelle vernachlssigt werden knnen.
Die Nebenabreden finden sich vor allem in Gesellschafts-, Interessenwahrungs-, Bezugs- und Liefervertrgen
sowie in Lizenzvertrgen und in Vereinbarungen ber Unternehmen und Beteiligungen.
Die Kommission lsst sich bei ihrer Beurteilung von gleich drei verschiedenen Leitlinien leiten:
allgemein von den Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG aus dem Jahr 2004, die einen
eigenen Abschnitt Nebenabreden enthalten;
bei Handelsvertretervertrgen von den Leitlinien fr vertikale Beschrnkungen von 2010;
speziell bei Zusammenschlssen von der Bekanntmachung ber Nebenabreden bei

Zusammenschlssen von 2005, in der die Kommission die Regelungen in Art. 6 Abs. 1 und Art. 8
Abs. 1 und 2 FKVO aus ihrer Sicht ausfhrlich und differenzierend kommentiert.
Wo die kartellfreien Nebenabreden ein fester Begriff des EU-Kartellrechts enden und der Bereich der
verbotenen Wettbewerbsbeschrnkungen beginnt, lsst sich nicht mit einer einfachen Formel festlegen.
Die Rechtsprechung versteht bei Art. 101 AEUV unter dem Begriff der Nebenabrede jede mit der
Durchfhrung einer Hauptmanahme unmittelbar verbundene und fr diese notwendige Einschrnkung ().
Unter einer mit der Durchfhrung einer Hauptmanahme unmittelbar verbundenen Einschrnkung sind alle
Einschrnkungen zu verstehen, die eine der Durchfhrung der Hauptmanahme untergeordnete Bedeutung
haben und mit dieser offensichtlich verbunden sind.
Die Voraussetzung der notwendigen Einschrnkung erfordert eine doppelte Prfung.
Zum einen ist zu untersuchen, ob die Einschrnkung fr die Durchfhrung der Hauptmanahme
objektiv notwendig ist,
und zum anderen, ob sie im rechten Verhltnis zu ihr steht.
Die FKVO erstreckt die Wirkungen der Freigabe eines Zusammenschlusses auf die mit seiner Durchfhrung
unmittelbar verbundenen und fr sie notwendigen Einschrnkungen.
Praktisch geht es dabei vor allem um Wettbewerbsverbote, whrend die sonst noch in der Bekanntmachung
erwhnten Lizenzvereinbarungen sowie Bezugs- und Lieferverpflichtungen eine geringere Rolle spielen.
Dass die Nebenabrede mit der Durchfhrung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden ist, setzt sachlich
voraus, dass sie in dem Rechtsgeschft selbst vereinbart wird; ein blo zeitlicher oder sachlicher Zusammenhang
gengt nicht (Bekanntmachung, Tz. 12).
Schwerpunkt
78
Die schwierigere Frage der Notwendigkeit lst die Bekanntmachung mit dem Test, ob ohne sie der
Zusammenschluss entweder gar nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich
hheren Kosten, ber einen sprbar lngeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten
durchgefhrt werden knnte (Bekanntmachung, Tz. 13).
Eine so komplizierte bei der Zusammenschlusskontrolle vielleicht unvermeidbare als ob-Analyse ist bei den
meisten Vereinbarungen des Art. 101 Abs. 1 AEUV nicht erforderlich.
Stattdessen sind die fraglichen Nebenabreden im Kontext der konkreten Vereinbarung darauf zu
untersuchen, ob sie zu dem kartellverbotsfreien Vertragsinhalt gehren oder, diesen gewissermaen
berschieend, den Wettbewerb beschrnken.
Dabei geht es, wie bereits ausgefhrt, nicht um eine Abwgung der wettbewerblichen Vor- und
Nachteile nach Art einer rule of reason und weniger um eine teleologische Reduktion als der Sache
nach um eine kartellrechtlich-funktionale Auslegung des Merkmals Wettbewerbsbeschrnkung.
Zu prfen ist, ob die Nebenabreden eine wettbewerbsbeschrnkende Funktion haben.
Das ist dann der Fall, wenn sie die wettbewerblich relevante Handlungsfreiheit der Beteiligten oder
Dritter ber dasjenige Ma hinaus binden oder beeintrchtigen, welches Privatautonomie und
Wettbewerb voraussetzen.
Dieses Ma kann nur getrennt fr die einzelnen Vertragstypen bestimmt werden.
Die Nebenabreden mssen entsprechend dem zuvor Ausgefhrten unmittelbar mit der Hauptvereinbarung
verbunden und fr deren Durchfhrung notwendig sein.
Def.: Notwendig meint in diesem Zusammenhang objektiv erforderlich und angemessen.
Mildere Mittel zur Erreichung des Zwecks der Hauptvereinbarung drfen nicht auer Acht gelassen werden.
Am Beispiel eines Lizenzvertrags verdeutlicht, kann daher zum Zwecke der Abrechnung von Lizenzgebhren
die bermittlung von Daten an einen unabhngigen Wirtschaftsprfer anstelle einer direkten Preisgabe
gegenber dem Wettbewerber angezeigt sein.
Es geht hier um den Interessenausgleich zwischen dem Schutz des Wettbewerbs und dem legitimen
Zweck, dass ein regulrer, selbst kartellfreier Austausch- oder Gesellschaftsvertrag nicht daran
scheitern sollte, dass Nebenabreden, die essentiell zu ihm gehren, vom Kartellverbot erfasst werden.
Mit der sogenannten Immanenztheorie wei sich diese Ansicht gemeinsam in dem Ziel, notwendige
Nebenabreden aus dem Kartellverbot herauszuhalten.
Doch vermeidet es der hier vertretene kartellrechtlich-funktionale Ansatz, den Unternehmen die
Beweislast fr eine Ausnahme vom Kartellverbot, insbesondere fr die Notwendigkeit der
Nebenabreden, aufzubrden.
Schwerpunkt
79
Gleichwohl kann die Immanenztheorie Anhaltspunkte fr die Problemlsung liefern.
Das Gleiche gilt fr die Praxis der wettbewerbspolitisch neutral oder sogar positiv eingeschtzten ancillary
clauses des US-Kartellrechts.
Einen Ausschnitt aus der Problematik der Nebenabreden hatten schlielich frher die Vorschriften ber
Vertikalvereinbarungen im GWB a. F. ( 14 ff) ins Auge gefasst und insoweit den 1 GWB erheblich entlastet.
Das EU-Recht war jedoch diesem Vorbild nicht gefolgt, so dass diese Differenzierung im Zuge der
Europisierung des deutschen Kartellrechts auch im GWB wieder entfallen ist und de lege lata keine Rolle mehr
spielt.
Von den Nebenabreden sind zwei weitere Fallgruppen kartellfreier Zusammenarbeit zu unterscheiden, in
denen es ebenfalls an einer Wettbewerbsbeschrnkung fehlt, die Begrndung aber anders akzentuiert ist.
1) Zunchst gibt es die Fallgruppe der marktfernen Handlungen.
Zu ihnen zhlen z. B.
o die Grundlagenforschung,
o der Austausch marktferner (nicht-identifizierender) Informationen oder
o die Aus- und Fortbildung von Arbeitnehmern.
Absprachen in diesen Bereichen haben allenfalls einen sehr schwachen, mittelbaren Einfluss auf das
Marktgeschehen.
Soweit sie berhaupt die Handlungsfreiheit von Beteiligten oder Dritten beeintrchtigen, fehlt dieser
Beschrnkung der Handlungsfreiheit deshalb die wettbewerbliche Relevanz.
Schon aus diesem Grund liegt hier eine Wettbewerbsbeschrnkung nicht vor.
2) Sodann gibt es die Fallgruppe der Handlungen, die zu einem Mehr an Wettbewerb, zu zustzlichen
Angeboten fhren.
Es sind dies insbesondere die Flle der Zusammenarbeit von Wettbewerbern, die in dem betroffenen Bereich auf
Grund vernnftiger kaufmnnischer berlegungen allein nicht ttig werden wrden, in Arbeitsgemeinschaften
unterschiedlicher Rechtsform.
Diese Handlungen knnen die wettbewerblich relevante Handlungsfreiheit Dritter schon deshalb nicht
beeintrchtigen, weil sie ein zustzliches Angebot zur Folge haben.
Nur soweit sie Bindungen zu Lasten der Beteiligten, z. B. Wettbewerbsverbote, enthalten, knnen sich Probleme
ergeben, die dann nach den Grundstzen fr Nebenabreden zu behandeln sind.
Schwerpunkt
80
3) Schlielich kann es an einer tatbestandlichen Wettbewerbsbeschrnkung bei der Fallgruppe der

Vereinbarungen zwischen Konzernunternehmen fehlen.
Dies setzt voraus, dass nicht bereits wie vom EuGH praktiziert die einzelnen verbundenen Unternehmen als
wirtschaftliche Einheit, d. h. als ein einziges Unternehmen im Sinne des Kartellrechts, betrachtet werden.
2. Die Nebenabreden, insbesondere Wettbewerbsverbote, in Gesellschaftsvertrgen

Gesellschaftsvertrge zwischen Unternehmen erfllen nicht schon als solche den Kartelltatbestand des Art. 101
Abs. 1 AEUV.
Zwar differenziert die Kommission in ihren Leitlinien zwischen der horizontalen Zusammenarbeit und den
vertikalen Bindungen,
knpft diese Differenzierung aber nicht an die Rechtsform der Zusammenarbeit.
Praktisch wichtig sind die Gesellschaftsvertrge zwischen tatschlichen oder potentiellen Wettbewerbern,
weil sie die hufigste Grundlage fr die horizontale Zusammenarbeit darstellen und das Kartellverbot am ehesten
berhren.
Von der Frage nach der Zulssigkeit von Nebenabreden ist die Vorfrage nach der Kartellrechtsneutralitt der
Zusammenarbeit als solcher zu unterscheiden.
Denn wenn bereits die Zusammenarbeit als solche kartellrechtlich zu beanstanden ist, ist die Frage nach
der Zulssigkeit der Nebenabreden unerheblich.
Dagegen ist es fr die Zulssigkeit der Nebenabreden ohne Bedeutung, ob sich die Unbedenklichkeit
der Zusammenarbeit aus dem Fehlen einer Wettbewerbsbeschrnkung i. S. v. Art. 101 Abs. 1 AEUV
oder dem Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV ergibt.
Bezglich der Zulssigkeit der Zusammenarbeit als solcher unterscheidet die Kommission in ihren Leitlinien
nach dem Gegenstand der Kooperation.
Kooperationen ber Forschung und Entwicklung (F&E) werden zumeist keine wettbewerbsbeschrnkenden
Auswirkungen haben (Horizontal-Leitlinien 2011, Tz. 129), namentlich wenn es sich um Grundlagenforschung
handelt.
Allerdings werden nur selten besondere Gesellschaften zu diesem Zweck gegrndet.
Das kommt schon eher bei Produktionsvereinbarungen vor, so z. B. wenn die Partner ein
Gemeinschaftsunternehmen mit speziellen Aufgaben ins Leben rufen.
Aber auch solche Flle bewirken nicht zwangslufig eine Wettbewerbsbeschrnkung (HorizontalLeitlinien 2011, Tz. 163), insbesondere dann nicht, wenn sie zustzliche Angebote erst mglich
machen.
Schwerpunkt
81
Gemeinsame Einkaufs- oder Verkaufsgesellschaften, wie sie oft von kleinen oder mittleren Unternehmen
gegrndet werden, wirken ebenfalls nur selten wettbewerbsbeschrnkend, vor allem dann nicht, wenn die
Gesellschaften nicht im Wettbewerb miteinander stehen (Horizontal-Leitlinien 2011, Tz. 212).
Ebenso haben Vereinbarungen ber Normen, welche die Kompatibilitt bestimmter Erzeugnisse gewhrleisten
sollen (Horizontal-Leitlinien 2011, Tz. 263) oft keine wettbewerbsbeschrnkende Auswirkungen.
Auch die danach selbst unbedenklichen Gesellschaftsvertrge knnen durch Nebenabreden zu Lasten der
Gesellschafter zum kartellrechtlichen Problem werden.
Da sie oft auf unbestimmte, jedenfalls auf lngere Zeit geschlossen werden und eine vertrauensvolle
Zusammenarbeit voraussetzen, unterliegen die Gesellschafter einer umfassenden Treuepflicht und haben alles zu
unterlassen, was den Gesellschaftszweck gefhrden knnte.
Dies gilt namentlich fr personenbezogene Gesellschaften. So ist es z. B. den Komplementren einer

deutschen Personenhandelsgesellschaft verboten, in dem Handelszweige der Gesellschaft Geschfte
zu machen ( 112 Abs. 1 HGB).
Dementsprechend sehen die meisten Gesellschaftsvertrge mageschneiderte Wettbewerbsabreden

vor.
Die Rechtsprechung der europischen Gerichte zu derartigen Fllen nimmt allmhlich klarere Konturen an.
So macht das EuG die Qualifikation einer Vereinbarung als Nebenabrede davon abhngig, dass eine
Beschrnkung in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Hauptmanahme steht und zu ihrer
Verwirklichung notwendig ist.
Zustzlich prft das EuG die (Un-)Verhltnismigkeit der Vereinbarung.
Der EuGH hat eine Bestimmung in der Satzung einer Bezugsgenossenschaft fr Dnge- und
Pflanzenschutzmittel aufrechterhalten, die den Mitgliedern der Genossenschaft eine Beteiligung an anderen
Formen der organisierten Zusammenarbeit in unmittelbarer Konkurrenz zu der eigenen Genossenschaft
untersagte.
Mageblich war dabei, dass die Bestimmung auf das beschrnkt ist, was notwendig ist, um das
ordnungsgeme Funktionieren der Genossenschaft sicherzustellen und ihre Vertragsgestaltungsmacht
gegenber den Erzeugern zu erhalten.
Die Details der Bestimmung, insbesondere die Dauer der Mitgliedschaft und die Sanktionen fr den
Fall einer unerlaubten Konkurrenzttigkeit, prfte der EuGH wie das EuG im Hinblick auf ihre
(Un)Verhltnismigkeit bzw. (Un-)Angemessenheit.
Schwerpunkt
82
Ob die von den Gerichten verwandten Mastbe des unmittelbaren Zusammenhangs, der Notwendigkeit
(zur Realisierung des Hauptzwecks) und der (Un-)Verhltnismigkeit ausreichen werden, um die
Wettbewerbsverbote in Gesellschaftsvertrgen angemessen zu beurteilen, bleibt abzuwarten.
Fr das deutsche Recht ist der BGH im Laufe der Zeit zu einer griffigeren und strker ausdifferenzierten
Rechtsprechung gelangt.
Danach verstoen Wettbewerbsverbote in einem Gesellschaftsvertrag nicht gegen 1 GWB,
wenn sie notwendig sind, um das im brigen kartellrechtsneutrale Gesellschaftsunternehmen in

seinem Bestand und seiner Funktionsfhigkeit zu erhalten und davor zu schtzen, dass ein
Gesellschafter es von innen her aushhlt oder gar zerstrt [].
Fr unbedenklich hat der BGH danach ein Wettbewerbsverbot erklrt, wenn der betroffene
Gesellschafter eine Mehrheitsbeteiligung hlt oder mageblichen Einfluss auf die Geschftsfhrung
ausben kann.
Bei Minderheitsbeteiligungen ist im Einzelfall zu prfen, ob der Gesellschafter in der Lage ist,
strategisch wichtige Entscheidungen zu blockieren.
3. Die Nebenabreden in Interessenwahrungsvertrgen

Interessenwahrungsvertrge zwischen Unternehmen dienen typischerweise dem Warenabsatz und werden von
den Herstellern mit selbststndigen Absatzmittlern geschlossen.
Sie finden sich in allen modernen Rechtsordnungen. Im anglo-amerikanischen Rechtskreis gehen sie auf die
traditionelle Figur der agency zurck.
In der EU gilt seit 25 Jahren die Richtlinie (des Rates) zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten betreffend die selbststndigen Handelsvertreter,die freilich die nicht unbedeutenden
Unterschiede der Rechtspraxis in den einzelnen Mitgliedstaaten bestehen lsst.
In der deutschen Praxis spielt der Handelsvertretervertrag (frher Handlungsagentur) seit der Mitte des 19.
Jahrhunderts eine besonders groe Rolle.
Dementsprechend hat sich das heute in 84 ff HGB geregelte Handelsvertreterrecht strker

entwickelt als in anderen Mitgliedstaaten der EU.
Vergleichbares gilt fr die Kommissionsagentur und das Vertragshndlerverhltnis, die beide gesetzlich nicht
geregelt, aber einer analogen Anwendung der 84 ff HGB zugnglich sind.
Zu diesen Vertragstypen ist in neuerer Zeit der Franchisevertrag hinzugetreten, der neben den traditionellen
absatzrechtlichen Themen lizenzartige Nutzungsregelungen fr Marken- und Kennzeichnungsrechte, VertriebsKnow-how und dergleichen enthlt.
Schwerpunkt
83
Die meisten Interessenwahrungsvertrge sind zwar insoweit Austauschvertrge, als sie den Absatzmittler
verpflichten, gegen Entgelt Vertrge fr seinen Vertragspartner zu vermitteln oder abzuschlieen.
Darber hinaus verpflichten sie den Absatzmittler aber auch, bei der Ausbung seiner Ttigkeit die
Interessen des Unternehmers wahrzunehmen und sich nach den Grundstzen von Treu und Glauben zu
verhalten (Art. 3 Abs. 1 Handelsvertreter-Richtlinie, 86 Abs. 1 HGB).
In dieser Hinsicht kommen die Interessenwahrer den Angestellten nahe, von denen sie sich jedoch
dadurch unterscheiden, dass sie ebenso wie alle anderen Unternehmer selbststndig sind (vgl. Art. 1
Abs. 2 Handelsvertreter-Richtlinie, 84 HGB).
Die Interessenwahrer agieren mithin auf zwei verschiedenen Mrkten:
zum einen auf dem Markt der Vermittlungsdienste, auf dem sie in Konkurrenz mit anderen
Absatzmittlern und alternativen Absatzformen, z. B. Filialen (mit Angestellten), den
Herstellern Absatzdienstleistungen anbieten (Dienstleistungsmarkt);
zum anderen auf dem Markt, auf dem sie die Produkte des Unternehmers teils in fremdem
(Handelsvertreter), teils in eigenem Namen (Kommissionsagenten, Vertragshndler, meist
auch Franchisenehmer) absetzen, aber stets die Pflicht beachten mssen, die Interessen des
Unternehmers zu wahren (Produktmarkt).
Kartellrechtliche Probleme werfen vor allem Preisbindungen, Gebiets- und Kundenbeschrnkungen sowie
Wettbewerbsverbote zu Lasten des Absatzmittlers auf.
Diese Beschrnkungen ergeben sich aus der Interessenwahrungspflicht des Absatzmittlers und dem
korrespondierenden Weisungsrecht des Unternehmers (vgl. auch 675 Abs. 1, 665 BGB).
Das gilt namentlich fr das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters.
Da der Handelsvertreter verpflichtet ist, alles zu unterlassen, was eine Schdigung des Unternehmens
seines Geschftsherrn herbeizufhren geeignet ist,darf er diesem keinen irgendwie gearteten
Wettbewerb machen.
Das gilt auch dann, wenn anders als im Fall des 92a Abs. 1 HGB eine Ttigkeit als Ein-FirmenVertreter nicht ausdrcklich vorgesehen ist.
Whrend die Wettbewerbsverbote in erster Linie den Dienstleistungsmarkt betreffen, beziehen sich
Preisbindungen, Gebiets- und Kundenbeschrnkungen vor allem auf den Produktmarkt.
Schwerpunkt
84
Das EU-Kartellrecht hat die Interessenwahrungsverhltnisse und ihre Nebenabreden bisher viel zu wenig in ihrer
Eigenart bedacht, obwohl die Handelsvertreter-Richtlinie dazu eigentlich htte Anlass geben mssen, und sendet
widersprchliche Signale aus.
Einerseits wird teilweise bereits die Unternehmenseigenschaft von Handelsvertretern verneint.
Mit dem gleichen Ergebnis, aber anders akzentuierend definieren die Leitlinien fr vertikale
Beschrnkungen von 2010 Handelsvertretervertrge, die grundstzlich nicht unter Art. 101 Abs. 1
AEUV fallen sollen.
Andererseits enthlt der Definitionskatalog des Art. 1 VO Nr. 330/2010 einen Buchstabe h), wonach
Abnehmer im Sinne der Verordnung auch ein Unternehmen ist, das auf der Grundlage eines unter
Art. 101 Abs. 1 AEUV fallenden Vertrags Waren oder Dienstleistungen fr Rechnung eines anderen
Unternehmens verkauft.
Ursprnglich hatte die Kommission bei Erlass der Vorgnger-VO Nr. 2790/1999 die
Interessenwahrungsverhltnisse sogar ganz bersehen und nur an schlichte Austauschvertrge gedacht,
um dann in letzter Minute eine dem heutigen Art. 1 Abs. 1 lit h) VO Nr. 330/2010 inhaltlich
entsprechende Regelung aufzunehmen.
Das Ergebnis der verworrenen legislatorischen Arbeit lsst weiterhin viele Fragen offen.
Die Unsicherheit beginnt bei Art. 1 Abs. 1 lit. h) VO Nr. 330/2010, der uerst unklar formuliert ist und wenn
man ihm eine Gleichstellung des interessenwahrenden Absatzmittlers mit einem schlichten Abnehmer
entnimmt in keiner Weise befriedigen kann.
Die Unsicherheit setzt sich fort beim Begriff des Handelsvertretervertrags, der EU-kartellrechtlich anders als
in 84 ff HGB (Handelsvertreter i.e.S.) wohl ausschlielich von dem Handeln auf fremde Rechnung
bestimmt wird (Handelsvertreter i.w.S.).[165]
Ein Handelsvertretervertrag im Sinne des Kartellrechts liegt nach Ansicht der Kommission aber nur dann vor,
wenn der Vertreter bezglich der Geschfte mit Dritten keine oder nur unbedeutende eigene Risiken trgt.
Zwar fhrt die Kommission das Kriterium der Risikoverteilung auf die Rechtsprechung des EuGH zurck,
doch wird es von der Kommission in einem auerordentlich engen Sinn gehandhabt, der an der
Rechtswirklichkeit vorbeigeht.
Die Unsicherheit betrifft schlielich die Reichweite der Ausnahme, die zwar Preisbindungen, Gebiets- und
Kundenbeschrnkungen, nicht aber Wettbewerbsverbote erfassen soll.
Bei dieser Ausgangslage sollte auch hier besser nach der wettbewerbsbeschrnkenden Funktion der
Interessenwahrungsvertrge gefragt werden.
Will man nicht mit der Kommission das von den europischen Gerichten ausdrcklich betonte Recht des
Unternehmens, seine Vertriebspolitik frei (zu) bestimmen,weitgehend ignorieren, dann drfen Abschluss und
Durchfhrung von Interessenwahrungsvertrgen nicht an kartellrechtlichen Hrden scheitern.
Schwerpunkt
85
Zu der auch von der Handelsvertreter-Richtlinie ausdrcklich anerkannten Pflicht zur Interessenwahrung
gehren die Weisungs- und Bestimmungsrechte des Unternehmers bezglich der Vertrge mit Dritten.
Wo, mit wem und mit welchem Inhalt diese Vertrge z. B. durch Handelsvertreter geschlossen werden, muss der
Unternehmer daher selbst festlegen knnen, ohne in Kartellverdacht zu geraten.
Insofern wre es auch nicht angemessen, die Kartellfreiheit erst im Wege der Freistellung nach Art. 101 Abs. 3
AEUV bzw. 2 Abs. 2 GWB unter Heranziehung von Art. 1 Abs. 1 lit. h) VO Nr. 330 /2010 herbeizufhren.
Daher haben Interessenwahrungsvertrge keine wettbewerbsbeschrnkende Funktion,
soweit sie den Unternehmer berechtigen, Absatzgebiet, Vertragspartner und Inhalt der Vertrge einen
Sonderfall bilden die Provisionsweitergabeverbote, die sich nicht auf den Inhalt des Hauptvertrags,
sondern auf den eigenen unternehmerischen Bereich des Handelsvertreters beziehen mit Dritten
festzulegen.
Dies ergibt sich im Fall des Handelsvertreters (i.e.S.) schon daraus, dass er in fremdem Namen ttig ist
und selbst nicht Vertragspartner des Dritten wird.
Man kann dieses Ergebnis unter einen Missbrauchsvorbehalt stellen,[172] doch darf nicht bereits der
Abschluss von Handelsvertretervertrgen als solcher in Missbrauchsverdacht geraten.
Auch Interessenwahrungsvertrge mit Absatzmittlern, die in eigenem Namen ttig werden, haben keine
wettbewerbsbeschrnkende Funktion, wenn die Mittler auf fremde Rechnung handeln und keine
anderen als die auch fr einen Handelsvertreter typischen realistisch einzuschtzenden
wirtschaftlichen Risiken tragen (Handelsvertreter i.w.S.).
Schlielich fehlt es auch den Wettbewerbsverboten in Interessenwahrungsvertrgen an einer

wettbewerbsbeschrnkenden Funktion, soweit sie sich auf das zur Interessenwahrung Notwendige beschrnken.
Die Gruppenfreistellungsverordnung fr Vertikalvereinbarungen steht Wettbewerbsverboten in vertikalen
Vereinbarungen kritisch gegenber (vgl. Art. 5 VO Nr. 330/2010).
Sie verwendet jedoch einen auerordentlich weiten Begriff des Wettbewerbsverbots (vgl. Art. 1 lit. d)
VO Nr. 330/2010)
und setzt eine Wettbewerbsbeschrnkung voraus (vgl. Art. 2 Abs. 1 UA 2 VO Nr. 330/2010).
An einer solchen fehlt es aber bei interessenwahrenden Wettbewerbsverboten.
Schwerpunkt
86
4. Die Nebenabreden in Bezugs- und Liefervertrgen

Bezugs- und Liefervereinbarungen kommen als langfristige Austauschvertrge in vielerlei Gestalt und in etlichen
Branchen vor.
Neben dem traditionellen Bierlieferungsvertrag, der zumeist mit einem Darlehen der Brauerei und einer
Ausschlielichkeitsbindung des Gastwirts verbunden ist, haben sich mannigfache Variationen des
Alleinvertriebs, des selektiven Vertriebs, des Franchising und anderer Absatzformen entwickelt.
In fast allen diesen Vertrgen finden sich Nebenabreden, die die Erfllung der Pflichten aus dem Hauptgeschft
sichern sollen, aber oft auch den einen oder den anderen Partner belasten, so z. B. den Gastwirt im Ausschank
fremder Biere beschrnken.
bermige Bindungen, auch was die Laufzeit des Vertrags angeht, hatte die deutsche Rechtsprechung
allerdings schon auf Grund des 138 BGB verhindert.
Das EU-Kartellrecht hat sich nicht zuletzt auf Anregung von betroffenen Unternehmen und Verbnden dieser
Flle angenommen und sie nach einigen Anlufenmehr oder weniger eingehend in einer
Gruppenfreistellungsverordnung fr Vertikalvereinbarungen geregelt.
Nunmehr gilt die branchenbergreifende VO 330/2010, die sogenannte Vertikal-GVO oder SchirmGVO, so bezeichnet, weil sie fr alle Sektoren und fr alle Arten von Bezugs- und Liefervertrgen,
aber grundstzlich subsidir, gilt (Art. 2 Abs. 5).
Zwar sind durch die VO 330/2010 zahlreiche Vereinbarungen ausdrcklich freigestellt, weil sie ihrem
Inhalt oder ihrer Bedeutung nach wettbewerbspolitisch harmlos sind (vgl. Art. 2 und 3).
Nicht freigestellt sind jedoch Vereinbarungen von Unternehmen mit hohen Marktanteilen und
zahlreiche fr besonders schdlich erachtete, sogenannte schwarze Klauseln (Art. 4 und 5).
Ferner knnen Kommission und nationale Kartellbehrden den Vorteil der Freistellung entziehen
(Art. 6).
Zumindest dann, wenn eine Vereinbarung die Freistellungsvoraussetzungen nicht erfllt, oder wenn der Vorteil
der Freistellung entzogen werden soll, wird die Frage, ob berhaupt ein Versto gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV
vorliegt, auch praktisch erheblich.
Die Kommission hat zu diesem Komplex die extrem detaillierten und umfangreichen Leitlinien fr vertikale
Beschrnkungen herausgegeben, die ganz im Geist des more economic approach verfasst worden sind und
daher auch der an diesem Ansatz bereits gebten Kritik unterliegen.
An die Stelle einer Subsumtion des Art. 101 Abs. 1 AEUV setzt die Kommission eine umfangreiche
Marktanalyse (Vertikal-Leitlinien 2010, Tz. 111 ff), die allein der Ermittlung negativer und positiver
Wirkungen der betroffenen Vereinbarungen dient.
Schwerpunkt
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Richtig daran ist, dass jeder Fall unter Bercksichtigung des jeweiligen Sachverhalts gewrdigt [wird], so dass
die Leitlinien nicht schematisch angewendet werden drfen (Vertikal-Leitlinien 2010, Tz. 3).
In einer Reihe von Fallgruppen haben die europischen Gerichte das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschrnkung
fr Nebenabreden von vertikalen Vereinbarungen verneint.
Zunchst sind in zahlreichen Zuliefer- und Franchising-Verhltnissen, bei denen eine Vertragspartei der anderen
Schutzrechte oder Know-how berlsst, Beschrnkungen des Empfngers zur Sicherung dieser Rechte oder
dieses Know-hows (Geheimhaltungspflichten, Weitergabe- und Verwertungsverbote usw.) Voraussetzung fr den
Vertragsschluss.
Sodann fallen notwendige Beschrnkungen fr die Zulassung und Belieferung von Hndlern in selektiven
Vertriebssystemen (Art. 1 lit. e) VO Nr. 330/2010) nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV, wenn fr die Auswahl
objektive, qualitative im Gegensatz zu quantitativen und einheitliche Kriterien festgelegt und im Einzelfall
auch ohne Diskriminierung angewendet werden.
Schlielich ist es bei der Markteinfhrung neuer Gter oft notwendig, Hndlern einen Alleinvertrieb mit
absolutem Gebietsschutz einzurumen, weil sich sonst kein Hndler fr diese Aufgabe finden wrde und deshalb
erst die Beschrnkung das zustzliche Angebot ermglicht.
In allen diesen Fllen fehlt den Nebenabreden die wettbewerbsbeschrnkende Funktion, weil Vereinbarungen
ohne sie nicht geschlossen wrden.
5. Die Nebenabreden in Vertrgen ber Unternehmen und Beteiligungen

Wird ein Unternehmen oder eine (wesentliche) Beteiligung veruert, so liegt dem Erwerber regelmig daran,
dass der Veruerer ihm wenigstens in den ersten Jahren keinen Wettbewerb macht; denn was verkauft wird, sind
im Wesentlichen die Chancen.
hnliche Wettbewerbsverbote kommen auch bei der Miete oder der Pacht von Geschften oder Geschftsrumen
vor und sind durchweg essentieller Teil des Austauschvertrags.
Fast alle diese Vertrge sind jedoch anders als viele der zuvor behandelten Vertrge keine
Massenphnomene, sondern werden einschlielich der Nebenabreden individuell ausgehandelt und gestaltet.
Die Anwendung des Kartellrechts wrde daher in vielen Fllen das Verhandlungsergebnis als Ganzes wieder in
Frage stellen.
Das europische Kartellrecht hat einen Teilaspekt dieser Problematik in Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 und 2
FKVO geregelt, und die Kommission hat dazu die Bekanntmachung ber Nebenabreden von 2005[182]
vorgelegt.
Sie konnte sich dabei auf Vorarbeiten in der Rechtsprechung sttzen, namentlich auf die EuGH-Entscheidung im
Fall Remia.
Schwerpunkt
88
Dort hat der Gerichtshof geprft, ob das Wettbewerbsverbot mit der Hauptmanahme unmittelbar
zusammenhngt und sich auf das sachlich, rumlich und zeitlich Notwendige beschrnkt.
Dass diese strenge Beurteilung immer zu sachgerechten Ergebnissen fhrt, kann man bezweifeln.
Daher ist anzumahnen, dass Kommission und Gerichte nicht formal entscheiden, sondern stets von den konkret
ausgehandelten Vertragsinhalten ausgehen.
Schwerpunkt
89
II. Freistellung
1. Voraussetzungen
Art. 101 III AEUV bestimmt, dass eine Freistellung von Art. 101 I AEUV (fr nicht anwendbar erklrt")
gegeben sein kann
(1) bei einer Gruppe von Vereinbarungen, Beschlssen oder aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (durch
Verordnung = Gruppenfreistellungsverordnung) oder
(2) im Einzelfall, wenn die allgemeinen und abstrakten folgenden vier Voraussetzungen vorliegen:
o
Die Verbraucher mssen an dem auf Grund der Tathandlung entstehenden Gewinn angemessen beteiligt
werden.
Die Tathandlung muss zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Frderung des
technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen.
Die Tathandlung darf den beteiligten Unternehmen keine Beschrnkungen auferlegen, die fr die
Verwirklichung der genannten Ziele nicht unerlsslich sind (Art. 101 III lit. a AEUV).
Die Tathandlung darf den beteiligten Unternehmen keine Mglichkeiten erffnen, fr einen
wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten (Art. 101 III lit. b AEUV).
2. Systematik
Art. 101 Abs. 3 AEUV normiert die Voraussetzungen, unter denen das Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV
fr nicht anwendbar erklrt werden kann.
In Betracht kommen sowohl generelle Freistellungen fr Gruppen von Vereinbarungen, abgestimmten
Verhaltensweisen und Beschlssen (sog. Gruppenfreistellungsverordnungen, GVO) als auch Freistellungen im
konkreten Einzelfall.
Die Mglichkeit einer Freistellung unterscheidet das Kartellverbot (Art. 101 AEUV) vom Missbrauchsverbot fr
marktbeherrschende Unternehmen (Art. 102 AEUV).
System der Legalausnahme
Auf Grund der Regelung in Art. 1 VO 1/2003 gilt fr die Anwendung von Art. 101 III AEUV das System der
Legalausnahme.
Verste gegen Art. 101 I AEUV sind also ipso iure freigestellt, wenn sie entweder
(1) die Voraussetzungen einer Gruppenfreistellungsverordnung erfllen oder
(2) im Einzelfall die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 101 III AEUV (Rn. 175 ff.) gegeben sind.
Schwerpunkt
90
3. Grundlagen aus Rittner/Dreher

Das sehr unbestimmte und weit gefasste Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV sollte von Anfang an durch die
Ausnahmeregelung in Art. 101 Abs. 3 AEUV entschrft werden.
Diese Vorschrift hat fr die materiellen Freistellungsvoraussetzungen allerdings nur einen langen Nebensatz
brig und verwendet dabei gleichfalls sehr unbestimmte Begriffe.
Die Ausnahme erfordert im Sinne von zwei positiven Voraussetzungen (1.) einen Beitrag zur Verbesserung der
Warenerzeugung oder -verteilung bzw. alternativ zur Frderung des technischen oder wirtschaftlichen
Fortschritts und (2.) die angemessene Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn.
Sie scheitert im Sinne von zwei negativen Voraussetzungen, wenn den beteiligten Unternehmen (3.)
Beschrnkungen auferlegt werden, die fr die Verwirklichung der Ziele nicht unerlsslich sind oder (4.)
Mglichkeiten erffnet werden, fr einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb
auszuschalten.
Die durch diese Regelung hervorgerufene Rechtsunsicherheit wurde ursprnglich durch das
Freistellungsmonopol der Kommission abgemildert.
Danach setzte die Freistellung eine konstitutive Entscheidung der Kommission voraus, und zwar entweder in
Einzelfllen eine Verfgung oder fr Gruppen von Fllen eine Verordnung auf Grund einer
Ratsermchtigung (Art. 103 Abs. 1 und 2 lit. b) AEUV).
Es handelte sich zwar um Ermessensentscheidungen, wobei die europischen Gerichte der Kommission einen
betrchtlichen Beurteilungsspielraum lieen und darauf verzichteten, die Freistellung von Einzelfllen in vollem
Umfang nachzuprfen.
Nach einer Anmeldung der Vereinbarung bei der Kommission mussten die Unternehmen aber jedenfalls nicht
mehr mit der Verhngung von Geldbuen rechnen.
Der durch die VO Nr. 1/2003 angeordnete bergang zum System der Legalausnahme erhebt die
Voraussetzungen des Absatzes 3 jedoch trotz ihrer groen Unbestimmtheit zu einem Tatbestandsteil des
Kartellverbots.
Infolgedessen wenden nunmehr die Gerichte und Wettbewerbsbehrden der Mitgliedstaaten einen uerst
komplexen Kartellverbotstatbestand in vollem Umfang an, der aus den Abstzen 1 und 3 des Art. 101 AEUV
besteht.
Die zahllosen Vereinbarungen und Beschlsse, die tagtglich zustande kommen, knnen wegen der Gefahr der
Nichtigkeit (Art. 101 Abs. 2 AEUV) und der Ordnungswidrigkeit (Art. 23 VO Nr. 1/2003) nur noch auf
eigenes Risiko der Beteiligten sog. Selbstveranlagung oder self assessment geschlossen und durchgefhrt
werden.
Lediglich in den seltenen Ausnahmefllen des Art. 10 VO Nr. 1/2003 wird die Kommission aus Grnden des
ffentlichen Interesses feststellen, dass das Kartellverbot auf einen bestimmten Vorgang nicht anwendbar ist,
Schwerpunkt
und in den ebenso seltenen Fllen vllig neuartiger Fragen gem ihrer dazu ergangenen Bekanntmachung
eine informelle Beratung vornehmen.
91
Das bisherige Verstndnis des Art. 101 Abs. 3 AEUV kann deshalb nicht mehr beibehalten werden. Nachdem das
Freistellungsmonopol der Kommission gefallen ist, bildet der gesamte Kartellverbots-Tatbestand, d. h. Art. 101
Abs. 1 und 3 AEUV, nunmehr grundstzlich eine subsumierbare und gerichtlich voll nachprfbareEinheit (unten
2.).
Zugleich bereitet aber die dogmatische Einordnung der Gruppenfreistellungsverordnungen in einem System der
Legalausnahme erhebliche Schwierigkeiten.
4. Schema
FrdenNormalfallundsoweitkeineGruppenfreistellungzubeachtenistbietetsichfrArt.101AEUVdas
folgendeAufbauschemaan.
(1) Handelnde:SinddieHandelndenUnternehmenoderUnternehmensvereinigungen?
(2) Handlung:EnthltderSachverhalteine(potentiellwettbewerbsbeschrnkende)HandlunginFormeiner
Vereinbarung,einesBeschlussesodereinerabgestimmtenVerhaltensweise?
(3) Zwischenstaatlichkeit:
(a) IstdieHandlung(oben(2))geeignet,denHandelzwischenMitgliedstaatenzubeeintrchtigen?
(b) IstdieHandelsbeeintrchtigung(oben(a))sprbar?
(4) WettbewerbsbeschrnkendeFunktion:
(a)
HandeltessichlediglichumeinekartellfreieNebenabrede?
(b)
WirdeineWettbewerbsbeschrnkungbezwecktoderbewirkt?
(c)
IstdieWettbewerbsbeschrnkung(oben(b))sprbar?
(5) Ausnahme:
(5.1) AusnahmenachGVO
(5.2) Legalausnahme
(a) LeistetdieHandlungeinenBeitragzur
VerbesserungderWarenerzeugungoderverteilungoder
FrderungdestechnischenoderwirtschaftlichenFortschritts?
(b) WerdendieVerbraucherandementstehendenGewinnangemessenbeteiligt?
Schwerpunkt
(c) WerdendenbeteiligtenUnternehmenBeschrnkungenauferlegt,diefrdieVerwirklichung
dieserZiele(oben(a))nichtunerlsslichsind?
92
(d) WerdendenbeteiligtenUnternehmenMglichkeitenerffnet,freinenwesentlichenTeilder
betreffendenWarendenWettbewerbauszuschalten?
IV. Freistellung wegen Gruppenfreistellungsverordnung (GVO)

(GVOen)sindVerordnungendesRatesoderderKommission,durchdieganzeGruppenvonVereinbarungen,
abgestimmtenVerhaltensweisenoderBeschlssenvomKartellverbotdesArt.101Abs.1AEUVfreigestellt
werden,weilbeiihnengrundstzlichvomVorliegenderFreistellungsvoraussetzungendesArt.101Abs.3
AEUVausgegangenwerdenkann.
Rechtsnatur:VerordnungenimSinnevonArt.288Abs.2AEUV,d.h.Verbindlichkeitundunmittelbare
GeltunginallenMitgliedstaaten
Rechtsgrundlage:Art.103Abs.1AEUVErmchtigungdesRats,derdieseBefugnisdurch
ErmchtigungsVOandieKommissionweitergebenkann
Zweck:ArbeitsentlastungderKommission+RechtsundPlanungssicherheitfrUnternehmen(sog.safe
harbour)
WirdeinewettbewerbsbeschrnkendeVereinbarungdurcheineGVOfreigestellt,bedarfeskeinerzustzlichen
PrfungderVoraussetzungendesArt.101Abs.3AEUV.
1. Grundlagen: nur deklaratorischer Natur?Gruppenfreistellungsverordnungen
In der Literatur ist umstr., ob GVOen deklaratorisch (d. h. sie stellen Manahmen nur dann frei, wenn auch die
Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV vorliegen) oder konstitutiv (d. h. sie knnen Ma- nahmen auch
freistellen, wenn die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht vorliegen) wirken.
(1) Fr eine rein deklaratorische Wirkung spricht vor allem der Vorrang des Primrrechts, da GVOen keinen
greren Freistellungsspielraum gewhren knnen, als ihn das Primrrecht in Art. 101 Abs. 3 AEUV vorsieht.
Schwerpunkt
(2) Andererseits sieht das Primrrecht in Art. 101 Abs. 3 AEUV selbst das System der GVOen zur
Konkretisierung der Freistellungsnorm vor, so dass die materiellrechtlichen Wirkungen der GVOen in Art. 101
Abs. 3 AEUV bereits angelegt sind.
93
Zudem lsst sich Art. 29 Abs. 1 VO 1/2003, der einen Entzug der GVO-Freistellung vorsieht, wenn die
Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht gegeben sind, nur durch eine konstitutive Wirkung der
GVOen erklren.
Teilweise wird vertreten, dass die GVO lediglich ohnehin nach Art. 101 Abs. 3 AEUV erlaubtes Verhalten
freistellen und daher nur noch deklaratorische Wirkung htten
Gleichwohl besteht die Ermchtigung des Art. 103 Abs. 1 und 2 lit. b) AEUV fort, so dass die Kommission bei
Ermchtigung durch den Rat auch weiterhin Art. 101 Abs. 3 AEUV per Verordnung konkretisieren kann.
Und nach Art. 29 Abs. 1 VO Nr. 1/2003 kann die Kommission den auf Grund der erlassenen GVO erlangten
Rechtsvorteil entziehen, wenn die freigestellten Abreden Wirkungen (haben), die nach Art. 101 Abs. 3 AEUV
verboten sind.
Abgesehen davon, dass die Kommission schon bisher auf Grund der GVO den Rechtsvorteil der Freistellung
selten entzogen hat und die Vorschrift wohl auch knftig kaum eine Rolle spielen wird, lsst sich das
Zusammenspiel der kartellrechtlichen Regelungen dahingehend verstehen, dass eine GVO im Einzelfall ihren
ber Art. 29 VO 1/2003 wieder beseitigbaren Freistellungsbereich zunchst jenseits der Grenzen des Art. 101
Abs. 3 AEUV erstrecken kann.
Insoweit haben die GVO also auch im System der Legalausnahme eine konstitutive Wirkung.
Sie bilden bis zum Entzug ihrer Wirkung fr ein Verhalten, das die tatbestandlichen Voraussetzungen einer GVO
erfllt, einen safe harbour und sperren auf der Behauptung gegrndete Verfgungen bzw. Ansprche, das
Verhalten erflle die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV gleichwohl nicht.
Infolgedessen kann ein Verhalten, das in den Anwendungsbereich einer GVO fllt, auch nicht nichtig im Sinne
von Art. 101 Abs. 2 AEUV sein, bis die Kommission den Rechtsvorteil der GVO nach Art. 29 Abs. 1 oder 2 VO
Nr. 1/2003 entzieht.
FYI
Falls ausnahmsweise eine Freistellungsregelung in einer GVO, auf die sich ein Unternehmen oder eine
Unternehmensvereinigung beruft, selbst mit dem Primrrecht unvereinbar sein sollte, tritt infolgedessen die
Rechtsfolge der Nichtigkeit gem Art. 101 Abs. 2 AEUV nicht ein, solange die GVO bzw. ihre
entsprechende Regelung nicht aufgehoben oder vom EuGH nicht fr nichtig erklrt worden ist.
2. Bedeutung und Auslegung

Gruppenfreistellungsverordnungen verpflichten die Unternehmen nicht dazu, sich in der Weise zu verhalten, wie
in den Gruppenfreistellungsverordnungen vorgesehen.
Schwerpunkt
Sie erhalten aber durch eine Anpassung ihres Verhaltens an den Inhalt der jeweils mageblichen
Gruppenfreistellungsverordnung die Mglichkeit, von vornherein einen Versto gegen Art. 101 AEUV zu
vermeiden.
94
Nehmen sie diese Mglichkeit nicht wahr, handeln sie auf eigenes Risiko.
Sind die Voraussetzungen einer Freistellung auf Grund einer Gruppenfreistellungsverordnung erfllt, bedarf es
keiner Prfung der Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 101 III AEUV.
Dies gilt selbst dann, wenn anzunehmen ist, dass von der Vereinbarung mit Art. 101 III AEUV unvereinbare
Wirkungen ausgehen (beachte aber die Mglichkeit einer Entzugsentscheidung nach Art. 29 VO 1/2003.
Als Ausnahmen vom Verbot des Art. 101 I AEUV sind Gruppenfreistellungsverordnungen grundstzlich eng
auszulegen.'
3. Regelungstechnik
Gruppenfreistellungsverordnungen stellen grundstzlich smtliche Vereinbarungen einer bestimmten Art
(Gruppe") mit ihrem gesamten Inhalt frei, sofern sie bestimmte Marktanteilsschwellen nicht berschreiten.
Infolgedessen ist die Mehrzahl der Vereinbarungen von kleinen und mittelstndischen Unternehmen freigestellt.
Ausnahmen hiervon ergeben sich durch eine Reihe generell verbotener Wettbewerbsbeschrnkungen (sog.
Kernbeschrnkungen).
4. Entzugsentscheidung (Art. 29 VO 1/2003)

Nach Art. 29 VO 1/2003 haben Kommission (Art. 29 I VO 1/2003) und nationale Wettbewerbsbehrden (Art. 29
II VO 1/2003) das Recht, durch Einzelentscheidung die Vorteile der Anwendung einer Gruppenausnahme zu
entziehen, wenn von freigestellten Vereinbarungen Wirkungen ausgehen, die mit Art. 101 III AEUV unvereinbar
sind.
Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn ein Wiederverkufer auf dem relevanten Markt, auf dem er
anbietet, ber erhebliche Marktmacht verfgt.
Ebenso, wenn der Zugang zu dem relevanten Markt oder der Wettbewerb auf diesem Markt durch gleichartige
Wirkungen paralleler Netze vertikaler Vereinbarungen wie selektiver Vertriebssysteme oder Wettbewerbsverbote
in erheblichem Mae beschrnkt wird (Erwgungsgrund 15 VO 330/2010).
5. Beispiele fr Gruppenfreistellungsverordnungen
o
Sektorspezifische Gruppenfreistellungsverordnungen.
Gruppenfreistellungsverordnungen fr einen bestimmten Wirtschaftsbereich (Sektor) sind
beispielsweise:
Schwerpunkt
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VO (EU) 267/2010 ber die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV auf bestimmte
Gruppen von Vereinbarungen, Beschlssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen
im Versicherungssektor
VO (EU) 461/2010 ber die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des EG-Vertrags (jetzt:
Art. 101 III AEUV) auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander
abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor.'
Gruppenfreistellungsverordnungen fr horizontale Vereinbarungen.

Gruppenfreistellungsverordnungen fr horizontale Vereinbarungen sind beispielsweise:
VO (EU) 1217/2010 ber die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV auf Gruppen von
Vereinbarungen ber Forschung und Entwicklung.'"
VO (EU) 1218/2010 ber die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV) auf Gruppen
von Spezialisierungsvereinbarungen
VO(EG) 772/2004 ber die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV auf Gruppen von
Technologietransfer-Vereinbarungen.
Gruppenfreistellungsverordnung fr vertikale Vereinbarungen.
Eine Gruppenfreistellungsverordnung fr vertikale Vereinbarungen ist die
VO (EU) 330/2010 ber die Anwendung von Art. 101 III AEUV auf Gruppen von vertikalen
Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen.
Da insbesondere diese VO von grundlegender und weit reichender Bedeutung ist, ist ihr Inhalt kurz darzustellen
(zur Beurteilung selektiver Vertriebssysteme durch die VO 330/2010 zumal sich die
Gruppenfreistellungsverordnungen in ihrer jeweiligen Grundgestaltung sehr hnlich sind.
VO 330/2010
Normenkonkurrenz.
Die VO 330/2010 ist gegenber anderen Gruppenfreistellungsverordnungen grundstzlich subsidir.
Sie gilt nmlich nicht fr vertikale Vereinbarungen, deren Gegenstand in den Geltungsbereich einer anderen
Gruppenfreistellungsverordnung fllt.
Dies gilt aber nur, wenn in einer anderen Gruppenfreistellungsverordnung insoweit keine abweichende Regelung
vorgesehen ist (Art.2 V letzter HS. VO 330/2010).
Sieht eine andere Gruppenfrestellungsverordnung also die Anwendung der VO 330/2010 oder einzelner ihrer
Regelungen vor, so steht dem die grundstzliche Subsidiaritt der VO 330/2010 nicht entgegen.
Zweck.
Schwerpunkt
Vertikale Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen knnen die wirtschaftliche Effizienz
innerhalb einer Produktions- oder Vertriebskette erhhen.
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Denn sie ermglichen eine bessere Koordinierung zwischen den beteiligten Unternehmen.
Insbesondere knnen diese Unternehmen mit vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten
Verhaltensweisen ihre Transaktions- und Vertriebskosten verringern sowie ihre Umstze und Investitionen
optimieren (Erwgungsgrund 6 VO 330/ 2010).
Deshalb begrndet die VO 330/2010 die Vermutung (kann davon ausgegangen werden"; Erwgungsgrund 8 S.
1 VO 330/2010) der Rechtmigkeit einer vertikalen Vereinbarung, wobei es hierfr mageblich u. a. auf den
Marktanteil sowohl des Anbieters als auch den Marktanteil des Abnehmers ankommt (vgl. Art.3 VO 330/ 2010).
Das Erfordernis des Nichtberschreitens der Marktanteilsschwelle von 30% durch den Abnehmer zielt darauf ab,
der Zunahme von Nachfragemacht fr groe Handelsunternehmen Rechnung zu tragen.
Normstruktur.
Art.1 VO 330/2010 enthlt Definitionen.
So legaldefiniert etwa Art. 1 I lit. a VO 330/2010 vertikale Vereinbarungen (vertikale Vereinbarungen und
aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen; im Folgenden: vertikale Vereinbarungen).
Art. 2 I VO 330/2010 stellt sie grundstzlich vom Verbot des Art. 101 I AEUV frei (gilt nicht"), soweit solche
Vereinbarungen vertikale Beschrnkungen (Legaldefinition in Art. 1 I In. b VO 330/2010: Wettbewerbsbeschrnkung i. S. d. Art. 101 I AEUV) enthalten.
Dies setzt jedoch voraus, dass
(1) der an der Vereinbarung beteiligte Anbieter auf seinem Absatz markt und der an der Vereinbarung beteiligte
Nachfrager auf seinem Nachfragemarkt eine Marktanteilsschwelle von 30% nicht berschreiten (Art. 31, II VO
330/2010; die Ermittlung des Marktanteils ist in Art. 7 VO 330/2010 festgelegt),
(2) die Vereinbarung keine Kernbeschrnkung i. S. d. Art. 4 VO 330/2010 darstellt und
(3) die Vereinbarung nicht gegen Art.5 VO 330/2010 verstt.
Liegt ein Versto gegen Art. 4 oder 5 VO 330/2010 vor, weil die Vereinbarung eine bestimmte Art
schwerwiegender Wettbewerbsbeschrnkung wie die Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen fr den
Weiterverkauf enthlt, gelten die Rechtsfolgen von Att. 4 oder 5 VO 330/2010 ohne Rcksicht auf den
Marktanteil der betroffenen Unternehmen (Erwgungsgrund 10 VO 330/2010).
Fr vertikale Vereinbarungen einer Unternehmensvereinigung mit ihren Mitgliedern oder Anbietern gelten die
zustzlichen Anforderungen des Art. 2 II VO 330/2010 (zur Berechnung des dort vorgesehenen Gesamtumsatzes
vgl. Art. 8 VO 330/2010).
Fr vertikale Vereinbarungen ber die bertragung oder Nutzung der Rechte geistigen Eigentums auf den
Abnehmer bedarf es darber hinaus der Anforderungen des Art. 2 III VO 330/2010.
Weitere Einzelheiten kommen gleich noch!
Schwerpunkt
97
6. Die Unterscheidung zwischen horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschrnkungen

Auf Grund des Systems der Legalausnahme ist Art. 101 Abs. 3 AEUV ein Teil des Kartellverbotstatbestands und
somit grundstzlich eine unmittelbar anwendbare und gerichtlich voll nachprfbare Norm, die freilich fr
gewisse Bereiche durch Gruppenfreistellungsverordnungen konkretisiert ist.
Obwohl Art. 101 AEUV es zu verbergen scheint, ist im Hinblick auf die Ausnahmevorschrift aus rechtlichen
und wettbewerbstheoretischen Grnden zwischen horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschrnkungen zu
unterscheiden.
So verfahren nicht zuletzt die Gruppenfreistellungsverordnungen und die Leitlinien der Kommission.
Schwerpunkt
98
7. Die Ausnahmen nach den Gruppenfreistellungsverordnungen im

Horizontalverhltnis
a) berblick
Die Weite und Unbestimmtheit des Verbotstatbestands in Art. 101 Abs. 1 AEUV einerseits und der
Ausnahmevorschrift des Art. 101 Abs. 3 AEUV andererseits ntigten die Kommission schon frh dazu, ganze
Gruppen von Fllen freizustellen.
Ob die Zustndigkeit der Kommission zur Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, wie sie frher Art. 9 Abs. 2
VO Nr. 17/62 verordnet hatte, neben Einzelfreistellungen auch Gruppenfreistellungen betraf, war anfangs
streitig.
Jedenfalls vermochte die Einzelfreistellungspraxis die Aufgabe, die zu einem Massenproblem wurde, nicht allein
zu lsen. Allgemeine Regelungen fr die wichtigsten typischen Flle wurden ntig.
Der Rat erlie deswegen auf Vorschlag der Kommission Ermchtigungsverordnungen gem. Art. 103 Abs. 2 lit. b)
AEUV, damals Art. 87 Abs. 2 EWGV.
Auf Grund dieser Ratsverordnungen und gesttzt auf den damaligen Art. 155 EWGV formulierte die
Kommission die einzelnen Gruppenfreistellungsverordnungen, die, regelmig auf 10 Jahre befristet, bestimmte
Verhaltensweisen damals wie heute freistellen.
Die VO Nr. 1/2003 selbst enthlt wie ihre Vorgngerin, die VO Nr. 17/1962 keine Ermchtigung zur
Gruppenfreistellung.
Die Ermchtigung in Art. 33 VO Nr. 1/2003 betrifft nur administrative Fragen.
Das Kapitel IX. Freistellungsverordnungen enthlt in seinem einzigen Art. 29 VO Nr. 1/2003
lediglich eine allgemeine Ermchtigung zum Entzug des Rechtsvorteils von Gruppenfreistellungen in
Einzelfllen, und zwar in Absatz 1 fr die Kommission und in Absatz 2 fr die nationalen
Wettbewerbsbehrden.
Erwgungsgrund 10 VO Nr. 1/2003 stellt jedoch klar, dass die Kommission auch weiterhin auf
Grund der speziellen Ratsverordnungen Gruppenfreistellungsverordnungen erlassen kann.
Wie bereits ausgefhrt, haben die GVO auch unter dem System der Legalausnahme nach der VO Nr. 1/2003
konstitutive Wirkung.
Auer durch GVO versucht die Kommission, die kartellverbotsfreien Vereinbarungen namentlich in den
Grauzonen zwischen Verbots- und Freistellungsvoraussetzungen durch Bekanntmachungen und Leitlinien zu
konkretisieren.
Diese sehr ins Einzelne gehenden Texte stellen keine Rechtsnormen dar, sondern binden als
Verwaltungsrichtlinien nur die Kommission selbst.
Gleichwohl sind sie im Hinblick auf den Grundsatz der Rechtssicherheit von erheblicher praktischer
Bedeutung und besttigen die Notwendigkeit eines funktionalen Verstndnisses des Kartellverbots.
Schwerpunkt
99
b) Die Gruppenfreistellungsverordnungen
Zwei Ratsverordnungen ermchtigen die Kommission zu branchenbergreifenden GVO:
o
fr die vertikalen Vereinbarungen die VO 19/1965, wesentlich erweitert u. a. durch die VO 1215/99,
und fr die horizontalen Vereinbarungen die VO 2821/71.
Beide Verordnungen sind kurz gefasst und berlassen die Details der Freistellung der Kommission.
Die Ermchtigung fr horizontale Vereinbarungen betrifft gem Art. 1 Abs. 1 VO Nr. 2821/71
o
die Anwendung von Normen und Typen (lit. a),
die Forschung und Entwicklung (lit. b) und
die Spezialisierung (lit. c).
Fr die Anwendung von Normen und Typen hat die Kommission bisher keine GVO erlassen; den
Vereinbarungen ber Normen ist jedoch in den Horizontal-Leitlinien 2011 ein eigener Abschnitt (Tz. 257
bis 335) gewidmet.
Fr die anderen beiden Bereiche gibt es dagegen GVO der Kommission:
o
fr die Forschung und Entwicklung die GVO 1217/2010, die die GVO 2659/2000 abgelst hat,
und fr die Spezialisierung die GVO 1218/2010, die an die GVO 2658/2000 anschliet.
Zudem enthalten die Horizontal-Leitlinien 2011 eigene Abschnitte ber Vereinbarungen ber Forschung und
Entwicklung (Tz. 111 bis 149) und ber Produktionsvereinbarungen (einschlielich
Spezialisierungsvereinbarungen) (Tz. 150 bis 193).
Fr bestimmte Branchen gibt es eigene Regelungen, namentlich fr

o
die Versicherungswirtschaft (GVO 267/2010),
den Eisenbahn-, Straen- und Binnenschiffsverkehr (VO 169/2009),
den Seeverkehr (GVO 906/2009),
den Luftverkehr (Ermchtigung: VO 487/2009)
und landwirtschaftliche Erzeugnisse (VO 1184/2006).
Wegen des Sachzusammenhangs werden die entsprechenden GVO innerhalb des Besonderen Wirtschaftsrechts
als Teile der sektoralen Regelungen bercksichtigt.
Schwerpunkt
100
Die GVO ergehen zeitlich befristet, zumeist auf 10 Jahre, und werden von der Kommission vor ihrem Ablauf
einer berprfung auf weiteren Bedarf unterzogen.
Diese berprfung kann sowohl zu einer Verlngerung mit oder ohne nderungen
als auch zu einer Aufhebung der GVO und damit zur direkten Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV
fr den zuvor von der GVO erfassten Wirtschaftsbereich fhren.
vor der berprfung bleibt das rechtstatschliche Bild der Gruppenfreistellungen leider zumeist im
Dunkeln.
Entgegen dem Rat aus Praxis und Wissenschaft hat die Kommission auf Meldepflichten und eine
Registrierung verzichtet.
c) Die Regelungstechnik der GVO

Nach langen Jahren des Experimentierens ist die Regelungstechnik der GVO grosso modo ausgereift, auch wenn
manche Schwchen noch immer nicht berwunden sind.
Neuerdings bewusst aufeinander abgestimmt, enthalten die GVO im Wesentlichen vier bereinstimmende
Regelungsbestandteile:
Den Freistellungstatbestand, d. h. die Beschreibung und Abgrenzung der freigestellten Verhaltensweisen.
Er findet sich regelmig am Anfang der GVO und wird durch Definitionsnormen ergnzt.
Eine in den Ermchtigungsverordnungen nicht vorgesehene Marktanteilsschwelle, die die

Gruppenfreistellung im Sinne eines konomischen Ansatzes auf Unternehmen beschrnken soll, welche
nicht ber allzu groe Marktmacht verfgen.
Sie erfordert eine Marktabgrenzung, deren Einzelheiten oft streitig sind, und hat zudem mit dem Problem der
Vernderung der Marktanteile im Zeitablauf zu kmpfen, kann daher in vielen Fllen die erhoffte
Rechtssicherheit nicht gewhrleisten.
Im Gegenteil fhren die Marktanteilsschwellen in der Praxis wegen fehlender Datengrundlagen zu
erheblicher Rechtsunsicherheit und machen es vielfach erforderlich, eine hilfsweise Prfung des gesamten
Vertragswerks anhand von Art. 101 Abs. 3 AEUV durchzufhren, um dem Fall vorzubeugen, dass die
Marktanteilsschtzung des betreffenden Unternehmens von den Kartellbehrden und -gerichten spter nicht
besttigt werden sollte.
Besonders schwerwiegende Wettbewerbsbeschrnkungen, die in einer Liste sogenannter Kernbeschrnkungen
aufgefhrt und in keinem Fall freistellungsfhig sind.
Zu ihnen gehren vor allem Beschrnkungen des Preises, der Produktion und des Absatzes sowie die
Aufteilung von Mrkten.
Zu unterscheiden sind Beschrnkungen, die die Freistellungsfhigkeit der gesamten Vereinbarung beseitigen,
und Beschrnkungen, die die Freistellung ihrer brigen Teile unberhrt lassen.
Die Ermchtigung zum Entzug der Freistellung.

Er ist fr den Fall vorgesehen, dass die freigestellten Vereinbarungen Wirkungen haben, die mit den
Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV unvereinbar sind.
Schwerpunkt
101
Die neue Generation der GVO ist mit Recht darum bemht,
o
die Freistellungstatbestnde weit zu fassen,
der Vertragspraxis hinreichenden Freiraum zu lassen und
den frheren, durch Kataloge auch sogenannter weier, d. h. zulssiger Klauseln entstandenen
Zwangsjackeneffekt zu vermeiden.
In den Vertikal-, nicht aber in den Horizontal-GVO, die die erfassten Freistellungsbereiche genauer skizzieren,
gilt heute als Grundsatz, dass alles freigestellt ist, was nicht ausdrcklich von der Freistellung ausgenommen ist.
Deshalb bleiben Vereinbarungen immer dann von der Nichtigkeit nach Art. 101 Abs. 2 AEUV bzw. 1
i. V. m. 134, 139 BGB bedroht,
wenn die Bestimmungen der GVO nicht eindeutig oder ihre Subsumtion durch die Betroffenen im
Hinblick auf eine zweifelhafte Tatsachenlage fraglich ist.
d) Die GVO Nr. 1218/2010 fr Spezialisierungsvereinbarungen

aa) Allgemeines
Die Freistellung von Spezialisierungsvereinbarungen hatte die Kommission von Anfang an geplant und schon
frh Einzelausnahmen zugelassen.
Nachdem die Ratsverordnung Nr. 2821/71 in Art. 1 Abs. 1 lit. c) die Kommission ausdrcklich zur Freistellung
von Spezialisierungsvereinbarungen ermchtigt hatte, erlie die Kommission die GVO 2779/72, die, mehrfach
verlngert, zunchst durch die GVO 3604/82, danach durch die GVO 417/85, sodann durch die GVO 2658/2000
und schlielich durch die GVO 1218/2010 abgelst wurde.
Auf den einzelnen Stufen dieser Entwicklung ist das Regelwerk allmhlich ausgereift und dabei klarer, straffer
und praxisnher geworden.
Das GWB von 1999 sah in 3 noch eine mittlerweile aufgegebene Ausnahme fr Spezialisierungskartelle vor,
von der in einer nicht unerheblichen Anzahl von Fllen Gebrauch gemacht wurde.
bb) Die freigestellten Vereinbarungen

Art. 2 Abs. 1 GVO 1218/2010 stellt auf der Grundlage von Begriffsbestimmungen in Art. 1 GVO 1218/2010
drei Typen von Spezialisierungsvereinbarungen frei:
Einseitige Spezialisierungen zwischen zwei auf demselben sachlich relevanten Markt ttigen Parteien, mit der
sich die eine Vertragspartei verpflichtet, die Produktion bestimmter Produkte ganz oder teilweiseeinzustellen
oder von deren Produktion abzusehen und diese Produkte von der anderen Partei zu beziehen, die sich
ihrerseits verpflichtet, diese Produkte zu produzieren und zu liefern (lit. b);
Schwerpunkt
102
Gegenseitige Spezialisierungen zwischen zwei auf demselben sachlich relevanten Markt ttigen Parteien, mit
der sich zwei oder mehr Parteien auf der Grundlage der Gegenseitigkeit verpflichten, die Produktion
bestimmter, aber unterschiedlicher Produkte ganz oder teilweise einzustellen oder von deren Produktion
abzusehen und diese Produkte von den anderen Parteien zu beziehen, die sich ihrerseits verpflichten, diese
Produkte zu produzieren und zu liefern (lit. c);
Gemeinsame Produktion, bei der sich zwei oder mehr Parteien verpflichten, die betreffenden Produkte
gemeinsam herzustellen (lit. d).
Der Anwendungsbereich der Freistellung erstreckt sich nach Art. 2 Abs. 2 GVO 1218/2010 auch auf
Bestimmungen, die eine bertragung von Rechten des geistigen Eigentums oder die Erteilung diesbezglicher
Lizenzen vorsehen,
sofern diese Bestimmungen nicht Hauptgegenstand solcher Vereinbarungen sind, sich aber unmittelbar
auf ihre Umsetzung beziehen und dafr erforderlich sind.
Ferner erfasst die Freistellung nach Magabe des Art. 2 Abs. 3 GVO 1218/2010 auch
Alleinbezugs- und Alleinbelieferungsverpflichtungen
sowie den Verkauf der Spezialisierungsprodukte im gemeinsamen Vertrieb.
cc) Die Marktanteilsschwelle

Die Beschrnkung gilt nach Art. 3 GVO 1218/2010 nur unter der Voraussetzung, dass der gemeinsame Anteil
der Parteien auf jedem relevanten Markt hchstens 20% betrgt.
Neben dem sachlich und rumlich relevanten Markt, zu dem die Spezialisierungsprodukte gehren, ist dies
gem Art. 1 Abs. 1 lit. i) bei Spezialisierungsvereinbarungen ber Zwischenprodukte zustzlich noch der Markt,
zu dem die nachgelagerten Produkte gehren.
Dies soll dem wirtschaftsorientierten Ansatz entsprechen, der das Kartellverbot auf Flle von Marktmacht
beschrnken will.
Es wird auch durch die Horizontal-Leitlinien 2011 (Tz. 168 ff) unterstrichen, die angesichts der
Gruppenfreistellung die nhere Untersuchung von Marktmacht erst dann fr erforderlich halten, wenn die
betreffenden Unternehmen gemeinsam mehr als 20% Marktanteil aufweisen.
Nach dem System der Legalausnahme mssen mithin die Beteiligten nicht nur den relevanten Markt, sondern
auch den Anteil der beteiligten Unternehmen daran selbst ermitteln, und zwar im Zeitpunkt der geplanten
Durchfhrung der Vereinbarung.
Schwerpunkt
Sie haben dabei von dem vorangegangenen Kalenderjahr auszugehen (Art. 5 Abs. 1 lit. b) GVO
1218/2010)
und drfen unter Umstnden auch Schtzungen vornehmen (Art. 5 Abs. 1 lit. a) GVO 1218/2010).
103
Die Toleranzklauseln des Art. 5 Abs. 1 lit. d) und lit. e) GVO 1218/2010 erlauben gewisse berschreitungen der
Schwelle,
machen die stndige Kontrolle der Marktanteilsverhltnisse durch die Beteiligten aber nicht entbehrlich.
So birgt die gesamte Regelung viele Faktoren der Unsicherheit und verfehlt das in Erwgungsgrund 3
GVO 1218/2010 propagierte Ziel, den Unternehmen angemessene Rechtssicherheit zu bieten.
dd) Die Kernbeschrnkungen

Ausdrcklich ausgeschlossen von der Freistellung sind gem. Art. 4 GVO 1218/2010 alle intensiv
wettbewerbsbeschrnkenden Vereinbarungen,
o
nmlich Preisabsprachen,
Produktions- oder Absatzbeschrnkungen und
die Zuweisung von Mrkten oder Kunden.
Diese gegenber frheren GVO sehr verkrzte Liste schwarzer Klauseln umfasst schwerwiegende
Beschrnkungen,
die nach Erwgungsgrund Nr. 11 GVO 1218/2010 wegen ihrer Gefahren fr den Wettbewerb unabhngig vom
Marktanteil grundstzlich von der Gruppenfreistellung ausgeschlossen sein sollen.
Liegt eine Kernbeschrnkung vor, ist die Freistellung fr die gesamte Spezialisierungsvereinbarung gesperrt.
ee) Der Entzug der Freistellung

Die Kommission kann nach Art. 29 Abs. 2 VO Nr. 1/2003 die Freistellung im Einzelfall entziehen,
wenn sie in einem bestimmten Fall feststellt, dass eine Vereinbarung, ein Beschluss oder eine
abgestimmte Verhaltensweise, fr die die Gruppenfreistellungsverordnung gilt, Wirkungen hat, die mit
Art. 81 Abs. 3 des Vertrages [jetzt Art. 101 Abs. 3 AEUV] unvereinbar sind.
Die Befugnis zum Entzug der Freistellung erstreckt Art. 29 Abs. 2 VO Nr. 1/2003 auch auf die zustndigen
nationalen Wettbewerbsbehrden, was die Kontrolle von Spezialisierungsvereinbarungen verstrkt.
Schwerpunkt
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e) Die GVO Nr. 1217/2010 fr Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen
aa) Allgemeines
Die Freistellung von F&E-Vereinbarungen hat die Kommissionspraxis gleichfalls von Anfang an beschftigt.
Die Ratsverordnung Nr. 2821/71 ermchtigt in ihrem Art. 1 Abs. 1 lit. b) die Kommission zu entsprechenden
Gruppenfreistellungen.
Dabei verbinden sich kartellpolitische mit industriepolitischen Zielen.
Seit der ersten GVO der Kommission (Nr. 418/85) ist auch dieses Thema nach und nach ausgereift.
Das traf schon auf die Vorgnger-GVO 2659/2000[68] zu und gilt auch fr die jetzige GVO 1217/2010. Auch die
Horizontal-Leitlinien enthalten in Tz. 111 bis 149 einen Abschnitt ber F&E-Vereinbarungen.
Das GWB kennt keine spezielle Ausnahme fr F&E-Kartelle.
Allerdings sah zuletzt 7 GWB von 1999 ber die sonstigen Kartelle auch die Freistellung von
Vereinbarungen vor, die zu einer Verbesserung der Entwicklung von Waren oder Dienstleistungen
beitrugen.
Regelmig wurden Forschungsgemeinschaften jedoch nicht als Kartelle i. S. d. 1 GWB angesehen,

sondern als Flle der kartellfreien Kooperation behandelt.
Im gleichen Sinn geht auch Erwgungsgrund Nr. 6 GVO 1217/2010 davon aus, dass F&EVereinbarungen als marktferne Abreden normalerweise nicht unter das Verbot des Art. 101 Abs. 1
AEUV fallen und von ihm nur unter bestimmten Umstnden erfasst werden.
bb)Die freigestellten Vereinbarungen

Art. 2 Abs. 1 GVO 1217/2010 unterscheidet unter Verwendung der in Art. 1 definierten Begriffe sechs
Gruppen von F&E-Vereinbarungen zwischen zwei oder mehr Unternehmen und stellt dabei auf die Zielsetzung
ab:
Gemeinsame Forschung und Entwicklung von Vertragsprodukten oder Vertragstechnologien und
gemeinsame Verwertung der erzielten Ergebnisse (lit. a) der Regelfall in der Praxis;
gemeinsame Verwertung der Ergebnisse der gemeinsamen Forschung und Entwicklung von
Vertragsprodukten oder Vertragstechnologien, die nach einer zuvor geschlossenen Vereinbarung zwischen
denselben Parteien durchgefhrt worden ist die sptere Verwertung nach (kartellfreier) Kooperation seitens
der (verbleibenden) Unternehmen;
gemeinsame Forschung und Entwicklung von Vertragsprodukten oder Vertragstechnologien ohne die
gemeinsame Verwertung der Ergebnisse die Flle reiner F&E-Kooperation, die hufig schon nicht unter
Art. 101 Abs. 1 AEUV fallen;
Auftragsforschung und -entwicklung von Vertragsprodukten oder Vertragstechnologien und gemeinsame
Schwerpunkt
Verwertung der erzielten Ergebnisse;
105
gemeinsame Verwertung der Ergebnisse der Auftragsforschung und -entwicklung von Vertragsprodukten
oder Vertragstechnologien, die nach einer zuvor geschlossenen Vereinbarung zwischen denselben Parteien
durchgefhrt worden ist, oder
Auftragsforschung und -entwicklung von Vertragsprodukten oder Vertragstechnologien ohne gemeinsame

Verwertung der Ergebnisse.
Der Anwendungsbereich der F&E-GVO ist damit im Vergleich zur Vorgnger-GVO 2659/2000 um die letzten
drei Gruppen zur Auftragsforschung erweitert worden.
Die Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 GVO 1217/2010 erstreckt Art. 2 Abs. 2 GVO 1217/2010
auch auf Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen mit Bestimmungen
zur bertragung von Rechten des geistigen Eigentums oder der Erteilung diesbezglicher Lizenzen,
sofern sie nicht Hauptgegenstand solcher Vereinbarungen sind, sich aber unmittelbar auf deren
Umsetzung beziehen und dafr erforderlich sind.
cc) Die besonderen Freistellungsvoraussetzungen

Anders als die Spezialisierungs-GVO macht die GVO 1217/2010 in ihrem Art. 3 Abs. 2 bis 5 die Freistellung
von vier zustzlichen Voraussetzungen abhngig, die smtlich erfllt sein mssen:
freier Zugang zu den Ergebnissen einschlielich daraus erwachsender Rechte des geistigen Eigentums und
Know-hows fr alle Vertragsparteien (Abs. 2);
freie Verwertungsrechte fr jeden Vertragspartner bei den reinen F&E-Vereinbarungen (Abs. 3);
gemeinsame Verwertung nur dann, wenn sie Ergebnisse betrifft, die durch Immaterialgterrechte
(einschlielich Know-how) geschtzt sind und fr die Herstellung der Vertragsprodukte oder fr die
Anwendung der Vertragstechnologien unerlsslich sind (Abs. 4);
im Fall der Spezialisierung Erfllung der Lieferauftrge aller Vertragsparteien seitens der mit der Herstellung
betrauten Unternehmen oder gemeinsamer Vertrieb (Abs. 5).
Diese Vereinbarungen greifen zum Teil ber das kartellrechtlich Gebotene hinaus in das Vertragsrecht hinber,
drften aber durch die Ermchtigung des Art. 1 Abs. 2 der VO Nr. 2821/71 hinreichend gesttzt sein.
Schwerpunkt
Sie sichern vor allem die Gleichbehandlung der Vertragspartner und dienen so dem Funktionieren
des Wettbewerbs.
106
dd) Die Marktanteilsschwelle und die Freistellungsdauer

Die Regelung in Art. 4 GVO 1217/2010 verknpft Marktanteilsschwelle und Freistellungsdauer und ist wenig
bersichtlich.
Es ist danach zu unterscheiden, ob es sich bei den Kooperationspartnern um Wettbewerber im Sinne

von Art. 1 Abs. 1 lit. r) GVO 1217/2010
oder Nicht-Wettbewerber handelt.
Sind zwei oder mehr Parteien Wettbewerber, so gilt die Freistellung nach Absatz 2 nur, wenn der gemeinsame
Marktanteil an den relevanten Produkt- und Technologiemrkten zur Zeit des Abschlusses der F&EVereinbarung 25% nicht berschreitet (doppelte Marktanteilsschwelle).
Auch in diesem Fall beschrnkt sich der Freistellungszeitraum aber nach Absatz 1 auf die Dauer der
F&E-Arbeiten und, wenn die Ergebnisse gemeinsam verwertet werden, auf einen Zeitraum von sieben
Jahren nach dem ersten Inverkehrbringen der Vertragsprodukte.
Sind die beteiligten Unternehmen dagegen Nicht-Wettbewerber, gilt die Freistellung nach Absatz 1 zunchst
unabhngig von der Hhe ihrer individuellen Marktanteile fr die Dauer der F&E-Arbeiten und bei
gemeinsamer Verwertung sieben Jahre nach dem ersten Inverkehrbringen.
Sie gilt auch nach Ablauf dieses Zeitraums weiter und endet erst, wenn der gemeinsame Marktanteil der
Beteiligten bei den Vertragsprodukten 25% berschreitet.
Die Anwendung der Marktanteilsschwellen konkretisiert Art. 7 GVO 1217/2010.

Die Toleranzklauseln in lit. d) und lit. e) erleichtern die Handhabung in der Praxis.
ee) Die Kernbeschrnkungen

Insgesamt von der Freistellung ausgenommen sind Vereinbarungen, die unmittelbar oder mittelbar, fr sich
allein oder in Verbindung mit anderen Umstnden, auf die die Parteien Einfluss haben, einen der sieben in
Art. 5 GVO 1217/2010 genannten wettbewerbsbeschrnkenden Zwecke verfolgen.
Die schdlichen Klauseln betreffen harte Wettbewerbsbeschrnkungen wie Produktions- oder
Absatzbeschrnkungen (lit. b), wenn auch mit erweiterten Unterausnahmen, die eine spezialisierte Verwertung
mglich machen gem Untergliederungspunkten iii) und iv) und Preisabreden (lit. c).
Das Verbot der Beschrnkung des passiven Verkaufs sowie des aktiven Verkaufs auerhalb ausschlielicher
Zuweisung wurde im Vergleich zur Vorgnger-GVO um kundenbezogene Beschrnkungen ergnzt (lit. d) und
e)).
Schwerpunkt
107
Bestimmte gegenstndlich oder inhaltlich berschieende Vereinbarungen, die unter der Vorgnger-GVO noch
als Kernbeschrnkung galten (vgl. Art. 5 lit. b) und h) GVO 2659/2000), sind nunmehr nur noch als nicht
freigestellte Beschrnkungen eingestuft, die damit die Gltigkeit der restlichen Vereinbarung nicht berhren.
ff) Der Entzug der Freistellung

Die Kommission kann nach Art. 29 Abs. 1 VO 1/2003
ebenso nach Art. 29 Abs. 2 VO Nr. 1/2003 auch die zustndige Wettbewerbsbehrde eines Mitgliedstaates
die Freistellung entziehen,
wenn sie in einem bestimmten Fall feststellt, dass eine Vereinbarung, ein Beschluss oder eine
abgestimmte Verhaltensweise, fr die die Gruppenfreistellungsverordnung gilt, Wirkungen hat, die mit
Art. 81 Abs. 3 des Vertrages [jetzt Art. 101 Abs. 3 AEUV] unvereinbar sind.
Erwgungsgrund Nr. 21 GVO 1217/2010 nennt dafr Beispiele,

o
so die Behinderung dritter Unternehmen,
die willkrliche Nichtverwertung der Forschungsergebnisse durch die Beteiligten und
das Fehlen wirksamen Wettbewerbs bei den Vertragsprodukten oder in dem vorgelagerten Bereich der
Forschung und Entwicklung.
Schwerpunkt
108
8. die kartellverbotsfreie Zusammenarbeit nach den Bekanntmachungen der

Kommission
Die Zusammenarbeit zwischen Unternehmen erfllt den Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV hufig dann
nicht, wenn man die Vorschrift wie es angebracht ist funktional auslegt.
Diese kartellfreie Kooperation hat auch die Kommission mit der Zeit erkannt und deswegen in
Bekanntmachungen und Leitlinien konkretisiert sowie erlutert.
Unterschied zu den GruppenVO

Von den Gruppenfreistellungen unterscheidet sich diese Praxis vor allem dadurch,
dass jene einen Versto gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV voraussetzen und daher von einer in letzter
Konsequenz auf den Entzug der Freistellung gerichteten Missbrauchsaufsicht ber die freigestellten
Vereinbarungen begleitet werden.
Eine derartige Missbrauchsaufsicht gibt es dagegen bei Vereinbarungen, die den Tatbestand des Art. 101
Abs. 1 AEUV von vornherein nicht erfllen, nicht.
Sedes materiae sind bei Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern vor allem die Leitlinien zur Anwendbarkeit
des Art. 101 AEUV auf Vereinbarungen ber horizontale Zusammenarbeit vom 14. Januar 2011 (HorizontalLeitlinien 2011).
Davor gab es
o
die Leitlinien zur Anwendbarkeit des Art. 81 EG auf Vereinbarungen ber horizontale Zusammenarbeit
vom 6. Januar 2001,
die Bekanntmachung ber zwischenbetriebliche Zusammenarbeit vom 29. Juli 1968 und
die Bekanntmachung ber kooperative Gemeinschaftsunternehmen vom 16. Februar 1993.
Die Leitlinien enthalten keine Rechtsnormen, sondern Verwaltungsrichtlinien, die allein die Kommission
binden.
Wegen des Systems der Legalausnahme und angesichts der groen Bedeutung der Entscheidungspraxis der
Kommission spielen sie praktisch aber eine erhebliche Rolle.
Sie fassen die jahrzehntelangen Erfahrungen der Kommission zusammen und werden auch knftig nicht
nur deren eigene Praxis,
sondern ebenfalls diejenige der nationalen Wettbewerbsbehrden bestimmen.
Schwerpunkt
Die Horizontal-Leitlinien 2011 erhalten zum ersten Mal einen ausfhrlichen Teil zum Informationsaustausch.
109
Rundum berarbeitet wurde auch der Abschnitt zu den Normenvereinbarungen

Dagegen ist der eigene Abschnitt ber Umweltschutzvereinbarungen entfallen.
Mit den Leitlinien soll ein analytischer Rahmen fr die Bewertung der blichsten Formen der horizontalen
Zusammenarbeit abgesteckt werden (Tz. 5).
Sie beurteilen jede ihrer Fallgruppen nach einem einheitlichen Schema (Tz. 20 bis 54: Grundstze fr die
Prfung).
Unterschieden wird jeweils zwischen bezweckten und bewirkten Wettbewerbsbeschrnkungen.
Im Vordergrund stehen die bewirkten Wettbewerbsbeschrnkungen
und hier die Feststellung eines
mit tatschliche[n] oder wahrscheinliche[n] sprbare[n] negative[n] Auswirkung[en] auf mindestens einen
Wettbewerbsparameter des Marktes (z. B. Preis, Produktionsmenge, Produktqualitt, Produktvielfalt,
Innovation)
einhergehenden Kollusionsergebnisses, womit der konomische Ansatz weiter an Gewicht gewinnt.
Zu mglichen Wettbewerbsbeschrnkungen nach Art und Inhalt der jeweiligen horizontalen Vereinbarung fhren
die Leitlinien eine Reihe von Beispielen auf.
Sodann werden insbesondere die Stellung der Beteiligten auf den betroffenen Mrkten und die Marktstruktur
(Marktmacht und andere Markteigenschaften) in die Bewertung miteinbezogen.
Die Leitlinien wollen nicht alle mglichen horizontalen Vereinbarungen behandeln und sich auf Fallgruppen
beschrnken (Tz. 5, 7).
Dazu zhlt die Kommission
o den Informationsaustausch (Tz. 55 bis 110),
o F&E-Vereinbarungen (Tz. 111 bis 149),
o Produktionsvereinbarungen einschlielich Spezialisierung (Tz. 150 bis 193),
o Einkaufsvereinbarungen (Tz. 194 bis 224),
o Vermarktungsvereinbarungen (Tz. 225 bis 256) und
o Vereinbarungen ber Normen (Tz. 257 bis 335).
Viele praktisch bedeutende Fallgruppen, die noch in der Bekanntmachung ber die zwischenbetriebliche
Zusammenarbeit behandelt wurden, finden in den Leitlinien keine Bercksichtigung mehr.
9. Ausnahmen von Kartellverboten fr vertikale Wettbewerbsbeschrnkungen
Schwerpunkt
110
a) die kartellrechtliche und wettbewerbskonomische Erfassung von vertikalen Vereinbarungen

Vertikale Wettbewerbsbeschrnkungen sind Wettbewerbsbeschrnkungen in vertikalen Vereinbarungen im Sinne
von Art. 1 Abs. 1 lit. b) GVO 330/2010 Vertikal-GVO.
Def.: Vertikale Vereinbarung wiederum ist eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, die zwischen
Unternehmen,
von denen jedes fr die Zwecke der Vereinbarung oder der abgestimmten Verhaltensweise auf einer anderen
Ebene der Produktions- oder Vertriebskette ttig ist, geschlossen wird und die die Bedingungen betrifft, zu denen
die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen drfen
(Art. 1 Abs. 1 lit. a) GVO 330/2010).
Derartige Vereinbarungen dienen zumeist dem Warenvertrieb, besonders dem Absatz von Markenartikeln.
Typische Beschrnkungen in diesen Vertrgen betreffen z. B.

o
die Auswahl von Absatzmittlern (selektiver Vertrieb),
die Bedingungen des Weiterverkaufs (z. B. Preise, AGB, Absatzgebiete, Kunden),
die Exklusivitt von Absatz oder Bezug (Alleinvertrieb, Alleinbezug),
den Ausschluss des Wettbewerbs zwischen den Vertragspartnern (Wettbewerbsverbote) sowie
Koppelungsgeschfte.
Die zum Teil anders gearteten Wettbewerbsbeschrnkungen in Lizenzvertrgen werden im Folgenden ebenfalls
errtert.
Die Unterscheidung zwischen horizontalen und vertikalen Wettbewerbsbeschrnkungen hat sich, obwohl dem
EU-Primrrecht fremd, im Sekundrrecht allgemein als sachgerecht durchgesetzt.
Vertikale Vereinbarungen sind tatbestandlich keine Kartelle im engeren Sinn.
Die meisten vertikalen Vereinbarungen verstoen wegen ihrer fehlenden Geeignetheit zur
Beschrnkung des Wettbewerbs nicht gegen das Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV.
Der Schutz des Vertragspartners, insbesondere des Absatzmittlers, vor unbilligen Vertragsklauseln
(Knebelungsvertrge) obliegt vielmehr dem allgemeinen Privatrecht.
Angesichts der auch verfassungsrechtlich garantierten Unternehmer- und Vertragsfreiheit hat das
Kartellrecht die Gestaltungsfreiheit der Unternehmen fr ihren Vertrieb und die aus ihr
hervorgegangenen, sehr verschiedenen Vertragstypen zu respektieren.
Die konomische Wettbewerbstheorie,
Schwerpunkt
die horizontale Wettbewerbsbeschrnkungen zu Recht grundstzlich als wettbewerbsfeindlich ansieht, weil

sie per se den Wettbewerb unabhngiger Unternehmen beeintrchtigen,
differenziert bei den vertikalen Beschrnkungen sehr subtil.
111
Wegen der effizienzsteigernden Wirkungen bestimmter Arten von vertikalen Vereinbarungen, sollen
sich nur im Einzelfall und nur unter besonderen Umstnden aus konkreten Vertragsgestaltungen oder
Vertragsklauseln vertikale Wettbewerbsbeschrnkungen ergeben knnen.
Merke: Wettbewerbsrechtliche Wrdigung vertikaler Vereinbarungen

Vertikale Beschrnkungen sind in der Regel mit weniger Nachteilen verbunden als horizontale Beschrnkungen
und ermglichen zudem erhebliche Effizienzgewinne.
Bei den meisten vertikalen Beschrnkungen ergeben sich wettbewerbsrechtliche Bedenken ausschlielich bei
unzureichendem Wettbewerb auf mindestens einer Handelsstufe, d. h., wenn der Anbieter oder der Abnehmer
oder beide ber eine gewisse Marktmacht verfgen.
Vgl. Vertikal-Leitlinien 2010, Tz. 6.
Insbesondere Vertriebssysteme vermgen die Mrkte so einzuengen, dass der Wettbewerb sowohl zwischen den
Marken (markenexterner oder Interbrand-Wettbewerb) als auch zwischen den Absatzmittlern ein und derselben
Marke (markeninterner oder Intrabrand-Wettbewerb) beeintrchtigt wird.
Dabei ist der Interbrand-Wettbewerb wettbewerbstheoretisch erheblich schtzenswerter als der IntrabrandWettbewerb.
Von so genannten Kernbeschrnkungen mglicherweise abgesehen, haben Beschrnkungen des IntrabrandWettbewerbs nmlich regelmig keine nachteiligen Wirkungen, wenn der Interbrand-Wettbewerb gewhrleistet
ist.
Im Gegenteil vertiefen solche Beschrnkungen durch eine grere Effizienz von Absatz bzw. Beschaffung meist
den Interbrand-Wettbewerb.
Schwerpunkt
b) Ausnahmen nach den Gruppenfreistellungsverordnungen im Vertikalbereich
112
aa) Rechtsgrundlagen und Regelungstechnik

Fr vertikale Wettbewerbsbeschrnkungen erwies sich der Erlass von Gruppenfreistellungsverordnungen (GVO)
als besonders dringend,
weil anfangs nahezu jede Nebenabrede in lngerfristigen Austauschvertrgen
und jedes Vertriebssystem unter das Kartellverbot zu geraten drohte
und infolgedessen die hohe Zahl von Anmeldungen nach der damaligen VO Nr. 17/1962 die Kommission
geradezu erstickte.
Die Rats-VO Nr. 19/1965 sollte diesem Missstand abhelfen, indem sie die Kommission fr konkrete
Vertragstypen ermchtigte, GVO zu erlassen (Art. 1), wenn auch nur fr einen bestimmten Zeitraum (Art. 2).
Daraufhin erarbeitete die Kommission mehrere GVO mit teils allgemeinen, teils branchenspezifischen
Regelungen insbesondere fr Gaststtten- und Tankstellenpachtvertrge sowie den Kfz-Vertrieb , die jedoch
in vieler Hinsicht nicht ausreichend aufeinander abgestimmt waren.
Die insgesamt wenig befriedigende Situation veranlasste die Kommission, im Jahr 1996 ein Grnbuch zur
Wettbewerbspolitik gegenber vertikalen Wettbewerbsbeschrnkungen vorzulegen.
Dabei erkannte sie zutreffend, dass die vertikalen Wettbewerbsbeschrnkungen wesentlich weiter vom
Kartellverbot entfernt sind als die horizontalen.
Die Debatte mndete zunchst in eine entsprechende Mitteilung der Kommission und schlielich erging die
Rats-VO Nr. 1215/1999 zur nderung der VO Nr. 19/1965.
Die Voraussetzungen fr die Anwendung von damals Art. 81 Abs. 1 und 3 EG sollten nunmehr gem
Erwgungsgrund 8 der VO unter gebhrender Bercksichtigung der wirtschaftlichen Auswirkungen vertikaler
Vereinbarungen festgelegt werden.
Die Rats-VO beauftragte die Kommission, den gegebenen Rechtsrahmen durch eine einfachere, flexiblere und
gezieltere Regelung zu ersetzen, die fr alle Arten von vertikalen Vereinbarungen gelten kann,
o dabei Marktanteilsschwellen zu bestimmen
o und insbesondere Mindestpreise und feste Wiederverkaufspreise sowie bestimmte Arten von
Gebietsschutz von der Freistellung auszunehmen (Erwgungsgrund 9 VO 1215/1999).
Sie erweiterte den Anwendungsbereich der VO Nr. 19/1965, um alle Arten vertikaler Vereinbarungen zu
erfassen, die unter Art. 81 Abs. 1 EG fallen, und die von zwei oder mehreren Unternehmen geschlossen werden
(Erwgungsgrund 10 VO 1215/1999).
Schwerpunkt
Den von der Rats-VO vorgezeichneten Weg einer vollstndigen Vereinheitlichung ist die Kommission
ebenso wenig gegangen, wie denjenigen einer weitgehenden Freistellung vertikaler Vereinbarungen.
113
Stattdessen hat sie mit der so genannten Vertikal- oder Schirmverordnung eine allgemeine GVO fr den
Vertikalbereich erlassen, die GVO 2790/1999.
Diese hat das frhere Nebeneinander der speziellen GVO fr Alleinbezugs-, Alleinvertriebs- und
Franchisevereinbarungen beseitigt.
Die GVO 2790/1999 war zeitlich befristet bis zum 31. Mai 2010. Seit dem 1. Juni 2010 gilt an ihrer Stelle die
GVO 330/2010 mit einem bergangszeitraum von einem Jahr.
Fr den Bereich des Kfz-Vertriebs hat die Kommission mit der GVO 1400/2002 an einer eigenen Regelung
festgehalten.
Auf sie folgte fr einen Teilbereich ebenfalls zum 1. Juni 2010 die GVO 461/2010.
Auch im Bereich der Lizenzvertrge gibt es auf der Grundlage der Erfahrungen mit mehreren frheren GVO
eine eigene Regelung, die GVO 772/2004 fr Technologietransfer-Vereinbarungen.
diese GVO 772/2004 ist bis zum 30. April 2014 befristet.
Sie wird dann durch eine neue GVO ersetzt.
Die GVO werden durch umfangreiche Bekanntmachungen der Kommission begleitet:

o
die GVO 330/2010 durch die Vertikal-Leitlinien 2010;
die GVO 461/2010 durch Ergnzende Leitlinien fr vertikale Beschrnkungen in Vereinbarungen ber
den Verkauf und die Instandsetzung von Kraftfahrzeugen und den Vertrieb von
Kraftfahrzeugersatzteilen;
die GVO 772/2004 durch die Leitlinien fr Technologietransfer-Vereinbarungen.
Die mittlerweile weitgehend ausgereifte Regelungstechnik der GVO, wie sie bereits im Zusammenhang mit den
GVO im Horizontalbereich dargestellt wurde,
findet sich auch bei den GVO im Vertikalbereich.
Sie enthalten bereinstimmend Freistellungstatbestnde (mit Definitionsnormen),

Marktanteilsschwellen und Listen so genannter schwarzer Klauseln (Kernbeschrnkungen).
Die Ermchtigung zum Entzug der Freistellung in Einzelfllen ergibt sich aus Art. 29 Abs. 1 VO
1/2003.
Schwerpunkt
114
Hinzu treten Ermchtigungen der Kommission, die Gruppenfreistellung auf einzelnen Mrkten, die von
Netzen gleichartiger Bindungen berzogen werden, durch Verordnung generell auer Kraft zu setzen.
Schlielich enthalten die GVO teilweise zustzliche Freistellungsvoraussetzungen.
Im Gegensatz zu den GVO im Horizontalbereich gilt fr die GVO im Vertikalbereich der Grundsatz,
dass freigestellt ist, was nicht ausdrcklich von der Freistellung ausgenommen ist.
bb) Die GVO 330/2010
(1) Allgemeines
Merke: Prfung der Anwendbarkeit der Vertikal-GVO
(a) Vertikale Vereinbarung zwischen Unternehmen, Art. 1 Abs. 1 lit. a)
(b) Keine Anwendbarkeit vorrangiger Verordnungen, Art. 2 Abs. 5
(c) Kein berschreiten der doppelten Marktanteilsschwellenwerte, Art. 3 Abs. 1
(d) Keine Kernbeschrnkung i. S. v. Art. 4 (GVO insgesamt nicht anwendbar)
(e) Keine Verpflichtung i. S. v. Art. 5 (Nichtanwendbarkeit der GVO nur bzgl. der gegen Art. 5 verstoenden
Klausel)
Die erste Vertikal-GVO oder Schirm-GVO 2790/1999 fr Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und
aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen befreite zwar die Masse der vertikalen Vereinbarungen endgltig
aus dem Bannkreis des Kartellverbots, weil sie, wie bereits das Grnbuch festgestellt hatte, wettbewerbspolitisch
harmlos oder sogar begrenswert sind.
Nach Erwgungsgrund 9 der Rats-VO Nr. 1215/1999 sollte sie aber vertikale Vereinbarungen nur noch
verhindern, wenn diese bestimmte schwerwiegende Wettbewerbsbeschrnkungen mit sich bringen, etwa im
Fall eines von Netzen paralleler Bindungen berzogenen Markts.
Dieser Ansatz htte sich durch eine einfache Regelung nach dem Muster der frheren 14 ff GWB von 1999,
das sich bereits im GWB von 1957 fand, verwirklichen lassen.
Die GVO 2790/1999 enthielt demgegenber eine komplizierte Regelung, deren Handhabung auch durch die
umfangreichen Vertikal-Leitlinien 2000 nicht einfacher wurde.
Schwerpunkt
115
Die GVO 330/2010 behlt das System der Vorgnger-GVO im Grundsatz bei. Eine wesentliche nderung
betrifft die zustzliche Marktanteilsschwelle von 30% auch fr den Abnehmer.
Aktuelle Bewertungen der Kommission, insbesondere zu Preisbindung und Internetvertrieb enthalten die neu
gefassten Vertikal-Leitlinien 2010.
Erstmalig finden sich darin auch Hinweise zur Beurteilung von Produktgruppenmanagement-Vereinbarungen
(Category Management) zwischen Anbietern und Hndlern, bei denen der Anbieter federfhrend das Marketing
einer bestimmten Gruppe von Produkten bernimmt (Tz. 209 bis 213).
Neu sind auch die Ausfhrungen zu Vorauszahlungen fr den Zugang (Access Payments), die von Anbietern an
Hndler fr den Zugang zu deren Vertriebsnetzen oder Service-Leistungen erbracht werden (Tz. 203 bis 208).
Fr Vereinbarungen, deren Gegenstand in den Geltungsbereich einer anderen Gruppenfreistellungsverordnung

fllt, gilt die GVO 330/2010 nach Art. 2 Abs. 5 nicht,
es sei denn es ist darin anderes bestimmt. Unter die GVO fallen jedoch nach Art. 2 Abs. 3 die sogleich
anzusprechenden ergnzenden Abreden ber geistige Eigentumsrechte.

Die GVO 330/2010 stellt vertikale Beschrnkungen vom Kartellverbot frei und versteht darunter nach Art. 1
Abs. 1 lit. b) Wettbewerbsbeschrnkungen in vertikalen Vereinbarungen.
Der Begriff der vertikalen Vereinbarung knpft allerdings nicht daran an, dass die Vertragsparteien keine
Wettbewerber i. S. d. Art. 1 Abs. 1 lit. c) GVO 330/2010 sind,
sondern daran, dass von den beteiligten Unternehmen jedes fr die Zwecke der Vereinbarung oder der
abgestimmten Verhaltensweise auf einer anderen Ebene der Produktions- oder Vertriebskette ttig ist.
Infolgedessen gibt es auch vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, fr die freilich die
besondere Regelung des Art. 2 Abs. 4 GVO 330/2010 gilt.
Vertikale Vereinbarungen im Sinne der GVO werden nach Art. 1 Abs. 1 lit. a) weiter dadurch
gekennzeichnet, dass sie die Bedingungen betreffen, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder
Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen drfen.
Deshalb sind keineswegs alle Austauschvertrge freigestellt, namentlich nicht Miet-, Pacht- oder
Leasingvertrge.
Grundstzlich sind alle vertikalen Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern nach Art. 2 Abs. 4 Satz 1 GVO
330/2010 von der Freistellung ausgenommen.
Schwerpunkt
116
Art. 2 Abs. 4 lit. a) und lit. b) sehen jedoch zwei Unterausnahmen
fr nichtwechselseitige vertikale Vereinbarungen,
d. h. einseitige Beschrnkungen nur einer Vertragspartei, vor:
in lit. a) fr den so genannten 2-Wege-Vertrieb auch zweigleisiger Vertrieb genannt von Waren,
bei dem der Hersteller selbst auch auf der Einzelhandelsstufe ttig ist;
in lit. b) fr vergleichbare Flle bei Dienstleistungen, z. B. im Rahmen von Franchisesystemen.
Die noch in der Vorgnger-GVO in Art. 2 Abs. 4 lit. a) GVO 2790/1999 vorgesehene Unterausnahme fr
Abnehmer mit einem jhrlichen Umsatz von nicht mehr als 100 Mio. Euro ist ersatzlos weggefallen und
zuknftig als horizontale Vereinbarung zu prfen.
Auch bei Vereinbarungen zwischen Unternehmensvereinigungen und ihren Mitgliedern sowie Anbietern stellt
sich die Frage, ob sie horizontaler oder vertikaler Natur sind.
Art. 2 Abs. 2 GVO 330/2010 unterscheidet terminologisch konsequent zwischen
den horizontalen Vereinbarungen sowie Beschlssen unter den Mitgliedern einerseits und
den vertikalen Vereinbarungen der Vereinigung mit Mitgliedern sowie Anbietern andererseits.
Auch bei den vertikalen Vereinbarungen handelt es sich jedoch hufig um abgesprochene oder beschlossene
Sternvertrge, die an sich nach den Regeln fr horizontale Wettbewerbsbeschrnkungen zu behandeln wren.
Daher soll die Freistellung nach Art. 2 Abs. 2 nur fr Vereinigungen von Wareneinzelhndlern mit
einem individuellen jhrlichen Gesamtumsatz von nicht mehr als 50 Mio. Euro gelten
ein kartellrechtlich inkonsequenter und rechtspolitisch fragwrdiger Akt sektoraler Mittelstandspolitik

an versteckter Stelle, der vergleichbare Flle in anderen Branchen, z. B. Handwerker und Dienstleister,
ausschliet.
Schwerpunkt
117
Merke: Prfung der Vereinbarungen von Unternehmensvereinigungen

Unternehmensvereinigungen knnen sowohl horizontale als auch vertikale Vereinbarungen schlieen.
So sind horizontale Vereinbarungen, die zwischen den Mitgliedern einer Vereinigung geschlossen wurden, oder
Entscheidungen der Vereinigung, wie z. B. jene, die Mitglieder zum Einkauf bei der Vereinigung verpflichten
[], zunchst als horizontale Vereinbarungen [nach den Grundstzen der Horizontal-Leitlinien] zu wrdigen.
Nur wenn diese Prfung zu dem Ergebnis fhrt, dass eine horizontale Vereinbarung zulssig ist, wird es
notwendig, die vertikalen Vereinbarungen zwischen der Vereinigung und den einzelnen Mitgliedern oder
zwischen der Vereinigung und den Anbietern [nach Magabe der GVO und der Vertikal-Leitlinien] zu
untersuchen.
Schlielich stellt Art. 2 Abs. 3 Satz 1 GVO 330/2010 klar, dass ergnzende Abreden zur bertragung oder
Lizenzierung von geistigen Eigentumsrechten nicht unter die GVO 772/2004 fr den Technologietransfer,
sondern unter die GVO 330/2010 fallen,
wenn sie sich unmittelbar auf die Nutzung, den Verkauf oder den Weiterverkauf von Waren oder
Dienstleistungen durch den Abnehmer oder seine Kunden beziehen.
Die Abrede darf also nicht Hauptgegenstand der vertikalen Vereinbarung sein, sondern lediglich den
Zweck verfolgen, die Durchfhrung einer nach Art. 2 Abs. 1 GVO 330/2010 zulssigen
Vertikalvereinbarung zu gewhrleisten oder zu frdern.
Sie darf nach Art. 2 Abs. 3 auch nicht dazu dienen, unzulssige vertikale Beschrnkungen quasi durch
die Hintertr wieder einzufhren.
Schwerpunkt
118
Merke: Vereinbarungen zur bertragung oder Lizensierung von geistigen Eigentumsrechten

Rechte des geistigen Eigentums i. S. d. Art. 2 Abs. 3 Vertikal-GVO betreffen hauptschlich drei Bereiche:
o
o
o
Markenzeichen,
Urheberrechte und
Know-how.
Bei dem besonders relevanten Fall der Franchisevereinbarung handelt es sich um das deutlichste Beispiel
fr die Weitergabe von Know-how an den Abnehmer zu Marketingzwecken.
Sie enthalten Lizenzen zur Nutzung von Rechten des geistigen Eigentums an Marken- oder sonstigen
Zeichen und von Know-how zum Zwecke der Nutzung und des Vertriebs von Waren bzw. der Erbringung
von Dienstleistungen.
Neben der Lizenz fr die Nutzung dieser Rechte des geistigen Eigentums gewhrt der Franchisegeber dem
Franchisenehmer whrend der Laufzeit der Vereinbarung fortlaufend kommerzielle oder technische
Untersttzung in Form
o von Beschaffungsleistungen,
o Schulungsmanahmen,
o Immobilienberatung,
o Finanzplanung usw.
Lizenzbestimmungen erfllen i. d. R. die Voraussetzungen des Art. 2 Abs. 3 Vertikal-GVO, insb. werden
folgende Verpflichtungen des Franchisenehmers in Bezug auf Rechte des geistigen Eigentums grundstzlich
als zum Schutz des geistigen Eigentums des Franchisegebers notwendig angesehen:
a) die Verpflichtung, weder unmittelbar noch mittelbar in einem hnlichen Geschftsbereich ttig zu werden;
b) die Verpflichtung, das vom Franchisegeber mitgeteilte Know-how nicht an Dritte weiterzugeben, solange
dieses Know-how nicht ffentlich zugnglich ist;
c) die Verpflichtung, dem Franchisegeber alle bei der Nutzung der Franchise gewonnenen Erfahrungen
mitzuteilen und ihm sowie anderen Franchisenehmern die nichtausschlieliche Nutzung des auf diesen
Erfahrungen beruhenden Know-hows zu gestatten;
d) die Verpflichtung, das vom Franchisegeber mitgeteilte Know-how nicht fr andere Zwecke als die
Nutzung der Franchise zu verwenden;
e) die Verpflichtung, Rechte und Pflichten aus der Franchisevereinbarung nur mit Erlaubnis des
Franchisegebers auf Dritte zu bertragen.
Vgl. Vertikal-Leitlinien 2010, Tz. 38, 4345.
Schwerpunkt
119
Die Freistellung nach Art. 2 GVO 330/2010 gilt nach Art. 3 Abs. 1 nur, wenn der Anteil des Anbieters bei
den Vertragswaren oder -dienstleistungen, die er verkauft und der Anteil des Abnehmers bei den Vertragswaren
oder -dienstleistungen, die er bezieht, 30% nicht berschreitet.
Die erst mit der GVO 330/2010 eingefhrte, auf den Nachfragemarkt des Abnehmers bezogene zweite
Marktanteilsschwelle ist dem more economic approach der Kommission geschuldet und engt den
Anwendungsbereich der GVO weiter ein
Diese Grenzziehung wird durch Art. 7 GVO 330/2010 etwas nher bestimmt.
Bei der praktisch schwierigen Ermittlung der Marktanteile soll im Fall des Marktanteils des Anbieters zunchst
der Absatzwert, im Fall des Marktanteils des Abnehmers der Bezugswert mageblich sein (Art. 7 lit. a)).
Fehlen Angaben zum Absatz- oder Bezugswert, drfen auch Schtzungen vorgenommen werden (Art. 7 lit. a)).
Art. 7 lit b) bis g) enthalten weitere Details, namentlich auch sogenannte Korridorlsungen fr das berschreiten
der Marktanteilsschwelle.
Diese Regelung trgt den Bedrfnissen der Praxis nach einfach anzuwendenden Regeln und Rechtssicherheit
trotz des damit verbundenen Gedankens eines safe harbour nicht ausreichend Rechnung.
o
Den Beteiligten wird nmlich einerseits zugemutet, kostspielige Marktanalysen vorzunehmen.
Andererseits sind die regelmig auf lngere Zeit angelegten und oft mit hohen Investitionen
verbundenen Vertriebssysteme in ihrer kartellrechtlichen Beurteilung von schwankenden Marktgren
abhngig, die die Unternehmen nicht oder nur sehr schwer beeinflussen knnen.
Der Ansatz der Vertikal-GVO in Bezug auf die Marktanteilsschwellen ist damit rechtlichen Bedenken im
Hinblick auf den Grundsatz der Rechtssicherheit ausgesetzt.
Er verkennt zudem, dass vertikale Bindungen unabhngig von diesen Schwellen zu erheblichen
Effizienzgewinnen fhren knnen und oft auch fhren.[40]
Positiv ist insofern, dass die Kommission dem Effizienzeinwand auerhalb des Anwendungsbereichs der
Vertikal-GVO nunmehr einen greren Stellenwert einrumt.
(4) Die Kataloge verbotener Klauseln
Schwerpunkt
120
Merke: Vorgehensweise bei der Prfung einer Kernbeschrnkung

Enthlt die vertikale Vereinbarung eine Kernbeschrnkung i. S. d. Art. 4 Vertikal-GVO, wird unabhngig von
den Marktanteilen vermutet, dass die Vereinbarung unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fllt.
Die Kernbeschrnkung bewirkt ferner, dass die Vereinbarung als Ganzes vom Geltungsbereich der Vertikal-GVO
ausgeschlossen ist.
Auerdem wird vermutet, dass die Vereinbarung wahrscheinlich die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV
nicht erfllt.
Die Vermutung ist aber widerleglich.
Dafr mssen die Unternehmen substantiiert vortragen, dass sich die zu erwartenden Effizienzgewinne gerade
aus der vorgesehenen Beschrnkung ergeben und die sonstigen Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV
erfllt sind,
woraufhin die Kommission eine Abwgung mit den wahrscheinlichen negativen Auswirkungen auf den
Wettbewerb vornimmt.
(a) Zu den Kernbeschrnkungen (Liste schwarzer Klauseln) nach Art. 4 GVO 330/2010
Die Freistellung nach Art. 2 GVO 330/2010 wird durch zwei umfangreiche Listen verbotener Klauseln begrenzt,
deren erste Preis- und Vertriebsbindungen betrifft (Art. 4 GVO 330/2010),
whrend die zweite einige typische Wettbewerbsverbote enthlt (Art. 5 GVO 330/2010).
Die beiden Klauselkataloge unterscheiden sich dadurch, dass Vereinbarungen mit schwarzen Klauseln i. S. d.
Art. 4 in vollem Umfang von der Freistellung ausgenommen sind (gilt nicht fr Vereinbarungen),
whrend die Wettbewerbsverbote i. S. d. Art. 5 die Freistellung der brigen Teile der Vereinbarung nicht
verhindern (gilt nicht fr Verpflichtungen).
Wegen dieser eingeschrnkten Rechtsfolgen werden Klauseln wie die in Art. 5 aufgefhrten
kartellrechtlich als graue oder rote Klauseln bezeichnet.
Whrend die Aufnahme einer schwarzen Klausel also zur Freistellungsunfhigkeit der gesamten
Vertikalvereinbarung nach der GVO fhrt,
entfllt bei Aufnahme einer grauen oder roten Klausel nur deren eigene Freistellungsfhigkeit, so dass
die Vertikalvereinbarung im brigen bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen nach der GVO
freigestellt bleibt.
Auerhalb des Anwendungsbereichs der GVO ist eine Einzelfallfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV auch
fr Kernbeschrnkungen nicht per se ausgeschlossen.
Schwerpunkt
121
Bei den preisbezogenen Manahmen im Vertikalverhltnis zu Lasten des Abnehmers, ergibt sich erheblicher
Differenzierungsbedarf.
Art. 4 lit. a) Halbsatz 1 GVO 330/2010 hlt zunchst alle Mindest- oder Festpreisbindungen des Abnehmers, die
nach Art. 101 Abs. 1 lit. a) AEUV grundstzlich verboten sind, von der Freistellung fern.
Wre es dem Anbieter nmlich mglich, dem Abnehmer die Freiheit der Preisgestaltung beim eigenen
Weiterverkauf der bezogenen Waren oder Leistungen durch eine solche Preisbindung der zweiten
Hand zu nehmen, wre Preiswettbewerb insoweit ausgeschlossen.
Dies betrifft insbesondere den markeninternen Wettbewerb auf der Einzelhandelsstufe.
Mindest- oder Festpreisbindungen kommen aber trotz ihrer Einstufung als Kernbeschrnkung im Einzelfall fr
eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV in Betracht.
Speziell fr Preisbindungen der zweiten Hand, fr die nach der Leegin-Rechtsprechung des US Supreme Court
eine Lockerung gefordert worden war, enthalten die Vertikal-Leitlinien 2010 detaillierte Ausfhrungen zu
Effizienzgewinnen.
Mgliche Rechtfertigungsgrnde sind
o
kurzzeitige Sonderangebotskampagnen in Franchisesystemen,
Preisbindungen zur Einfhrung eines neuen Produkts oder zur Abwehr von Trittbrettfahrern (Tz. 225).
Allerdings drfen die Effizienzgewinne nicht mit weniger den Wettbewerb beschrnkenden Manahmen
verwirklicht werden knnen.
Die mit dem U.S.-Leegin-Urteil und den Vertikal-Leitlinien 2010 zu verzeichnende minder strenge Betrachtung
von Preisbindungen der zweiten Hand hat sich beim Bundeskartellamt bisher zu Recht nicht durchgesetzt.
In den letzten Jahren ist das Bundeskartellamt gleich in mehreren Fllen gegen Preisbindungen eingeschritten.
o
o
o
o
o
Neben Bugeldentscheidungen gegen die Unternehmen Microsoft

den Kontaktlinsenhersteller Ciba Vision
den Hrgertehersteller Phonak
den Navigationsgertehersteller Garmin
sowie den Elektrowerkzeugehersteller TTS Tooltechnic
verffentlichte das Bundeskartellamt im Zusammenhang mit dem Ordnungswidrigkeitenverfahren gegen

Markenartikelhersteller von Swaren, Tiernahrung und Kaffee und Unternehmen des
Lebensmitteleinzelhandels eine Handreichung, welche Aufschluss ber die kritische Position des
Bundeskartellamts gegenber vertikalen Preisbindungen gibt.
Schwerpunkt
Die wettbewerblichen Bedenken des Bundeskartellamts betreffen neben Auswirkungen im Vertikalverhltnis

auch horizontale Auswirkungen auf das Preissetzungsverhalten der Hndler mit einer Gefhrdung des
Intrabrand-Wettbewerbs.
122
Darber hinaus drohen weitergehende Horizontalwirkungen, wenn zwischen den Handelsunternehmen auf dem
Umweg ber den Lieferanten (Hub & Spoke) eine mittelbare Abstimmung ber Preise bezweckt oder bewirkt
wird.
Merke: Preisbindung der zweiten Hand

Die Preisbindung kann sowohl direkt,
d. h. durch Vertragsbestimmung oder abgestimmte Verhaltensweise, als auch auf indirektem Wege erfolgen.
Beispiele hierfr sind
o
Abmachungen ber Absatzspannen oder ber Nachlsse, die der Hndler auf ein vorgegebenes
Preisniveau hchstens gewhren darf,
Bestimmungen, nach denen die Gewhrung von Nachlssen oder die Erstattung von
Werbeaufwendungen durch den Anbieter von der Einhaltung eines vorgegebenen Preisniveaus
abhngig gemacht wird, s
owie Drohungen, Einschchterung, Warnungen, Strafen, Verzgerung oder Aussetzung von

Lieferungen und Vertragskndigung bei Nichteinhaltung eines bestimmten Preisniveaus.
Direkte oder indirekte Manahmen zur Preisfestsetzung sind noch wirksamer, wenn sie mit einem
berwachungssystem kombiniert werden.
hnlich lsst sich die Festsetzung von Preisen in Verbindung mit Manahmen effektiver gestalten, die dem
Abnehmer weniger Anreiz zur Senkung des Weiterverkaufspreises geben, wenn also z. B. der Anbieter auf
das Produkt einen empfohlenen Abgabepreis aufdruckt oder den Abnehmer zur Anwendung einer
Meistbegnstigungsklausel gegenber seinen Kunden verpflichtet.
Eine Unterausnahme in Art. 4 lit. a) Halbsatz 2 GVO 330/2010 erlaubt aber anders als frher das GWB [60]
die Festsetzung von Hchstverkaufspreisen,
d. h. eine Hchstpreisbindung des Abnehmers.
Denn sie wird im Gegensatz zu Mindestpreisen als weniger schdlich fr die Marktgegenseite
angesehen.
Hchstpreise sind Obergrenzen fr die Preisbildung im Weiterverkauf und kommen daher den
Verbrauchern grundstzlich zugute, auch wenn sie ebenfalls die Wettbewerbsfreiheit des gebundenen
Kufers beschrnken und deshalb grundstzlich nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verboten sind.
Schwerpunkt
P: Problematisch sind dagegen Pseudohchstpreisbindungen, die wie verbotene Mindest- oder

Festpreisbindungen wirken.
123
Art. 4 lit. a) Halbsatz 2 GVO 330/2010 hlt Hchstpreisbindungen daher nur unter der Voraussetzung
fr freigestellt, dass sich diese nicht infolge der Ausbung von Druck oder der Gewhrung von
Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatschlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise
auswirken.
Erlaubt sind nach Art. 4 lit. a) Halbsatz 2 GVO 330/2010 darber hinaus soweit sie berhaupt gegen Art. 101
Abs. 1 AEUV verstoen einseitige, von einem Unternehmen ausgehende Preisempfehlungen,
d. h. die unverbindliche Angabe eines Wiederverkaufspreises durch den Verkufer (UVP), den der
Kufer entweder befolgen oder ber- oder unterschreiten kann.
Voraussetzung fr die Freistellung ist auch hier, dass die Empfehlungen nicht mit den Mitteln von
Druck oder Anreizen durchgesetzt werden. Schwierig ist die Abgrenzung von zulssiger Argumentation
und unzulssiger Druckausbung.
Whrend das EuG auf die UVP folgende Diskussionen zur Preisgestaltung als gewhnliche geschftliche
Auseinandersetzung bezeichnet hat, sieht das Bundeskartellamt bereits jedes erneute Thematisieren der UVP
nach der bergabe an den Hndler als problematisch an.
In einem Fall hat es mehrmalige Kontaktaufnahmen des Verkufers, die zwar auf eine Anhebung der
Preise fr Kontaktlinsen gerichtet waren, jedoch keine Androhung von Folgen zum Gegenstand hatten,
als Druckausbung im Sinne von Art. 4 lit a) Vertikal-GVO eingestuft.
Die Subsumtion unter den Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. 1 GWB begrndete das
Bundeskartellamt damit, dass der Hndler die Preise fr Kontaktlinsen danach tatschlich angehoben
habe.
Diese Entscheidung des Bundeskartellamtes erntete zu Recht Kritik, da die Unverbindlichkeit der
Preisempfehlung nur dann beseitigt sein drfte, wenn dem Hndler fr den Fall der Nichtbefolgung
nachweislich positive oder negative Konsequenzen in Aussicht gestellt werden.
Der BGH hat offengelassen, ob bereits jedes Gesprch nach bergabe der UVP als unzulssige
Einflussnahme auf die Preisgestaltung der Hndler im Sinne von 21 Abs. 2 GWB angesehen werden
kann.
Soweit eine Preisempfehlung nicht nur wie fast immer von einem Unternehmen ausgeht, sondern von
mehreren Unternehmen koordiniert ausgesprochen wird, liegt dieser notwendig eine Vereinbarung, ein Beschluss
oder ein abgestimmtes Verhalten zugrunde.
Eine solche preisbezogene horizontale Verhaltenskoordinierung verstt grundstzlich gegen Art. 101
Abs. 1 AEUV.
Eine Freistellung nach der Vertikal-GVO kommt in diesem Fall nicht in Betracht.
Schwerpunkt
124
Denn Art. 1 Abs. 1 lit. a) GVO 330/2010 lsst zwar Verhalten von zwei oder mehr Unternehmen
zu, setzt jedoch gleichzeitig voraus, dass jedes fr die Zwecke der Vereinbarung oder der
abgestimmten Verhaltensweise auf einer anderen Ebene der Produktions- oder Vertriebskette ttig ist.
Damit soll die Freistellung von Horizontalwirkungen ausgeschlossen werden.
Fr Preisempfehlungen, die von mehreren Unternehmen ausgehen, kommt daher allenfalls eine
Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV in Betracht.
Preisbindungen von Absatzmittlern, die wie im Fall von Handelsvertretern nicht gegen das Kartellverbot
verstoen, bedrfen keiner Freistellung und fallen deshalb auch nicht unter Art. 4 lit. a) GVO 330/2010.
Unterfallen Absatzmittler dagegen Art. 101 Abs. 1 AEUV, handelt es sich bei der vertraglichen Vereinbarung des
Verbots einer Provisionsweitergabe an die Kunden um eine Kernbeschrnkung im Sinne von Art. 4 lit. a) GVO
330/2010.
Meistbegnstigungen zhlen ebenfalls zu den preisbezogenen Manahmen im Vertikalverhltnis.
Mit einer solchen Klausel verpflichtet die eine Vertragspartei die andere im Normalfall, Dritte bei
Preisen oder Konditionen nicht besser als den Vertragspartner zu behandeln.
Die Klauseln knnen in zwei Formen auftreten. Bei der echten oder unmittelbaren Meistbegnstigung
trifft die gebundene Vertragspartei die Verpflichtung, Dritten nicht gnstigere Preise oder Konditionen
einzurumen.
So hat das BKartA im Dezember 2013 dem Hotelportalbetreiber HRS eine entsprechende
Bestpreisklausel untersagt.
Unechte oder mittelbare Meistbegnstigungsklauseln verpflichten dagegen dazu, in einem Fall der
Besserstellung Dritter nachtrglich auch der bindenden Vertragspartei diese gnstigeren Preise oder
Konditionen zu gewhren.
Meistbegnstigungsklauseln werden in praxi oft von wirtschaftlich starken Nachfragern bei ihren
Anbietern durchgesetzt.
Meistbegnstigungsklauseln zu Lasten von Abnehmern sind dagegen selten.
Soweit es um Meistbegnstigungsklauseln zu Lasten des Abnehmers geht, wird darunter wohl

regelmig dessen Verpflichtung verstanden, seine eigenen Kunden nicht gegenseitig schlechter zu
stellen.
Anders als bei der Meistbegnstigung zu Lasten des Anbieters wird dabei also nicht der Bindende im
Verhltnis zum Gebundenen, sondern jeder beliebige Kunde des Abnehmers gegenber anderen Kunden
begnstigt.
Schwerpunkt
125
Folgt aus einer solchen Meistbegnstigungsklausel, dass sich das Preisniveau auf der Ebene des
Abnehmers gegenber seinen Kunden stabilisiert, stellt dies allerdings zugleich auch eine Begnstigung
des bindenden Anbieters dar.
Denkbar ist eine Meistbegnstigungsklausel zu Lasten des Abnehmers allerdings auch in der Form, dass
der Abnehmer die Produkte seines Anbieters gegenber solchen anderer Anbieter bei seinen eigenen
Kunden nicht preis- oder konditionenbezogen schlechter stellt.
In dieser Konstellation kommt es zu der fr Meistbegnstigungsklauseln typischen direkten

Begnstigung des Bindenden selbst.
Eine Meistbegnstigungsklausel zu Lasten des Abnehmers knnte diesen schlielich aber auch
zugunsten des bindenden Anbieters verpflichten, seinen Einkufen bei anderen Anbietern keine fr
diese gnstigeren Bedingungen z. B. hhere Preise fr gleichartige Wirtschaftsgter zugrunde zu
legen.
Da es dabei nicht um eine Bindung des Abnehmers im Verhltnis zu der nachfolgenden Marktstufe,
sondern um eine solche auf der gleichen Marktstufe geht, drfte diese im Folgenden nicht weiter zu
vertiefende Fallgruppe von Art. 4 lit. a) GVO 330/2010 nicht erfasst sein.
Die echte Meistbegnstigung zu Lasten des Abnehmers beschrnkt dessen Preisbestimmungsfreiheit im

Verhltnis zu seinen Kunden und ist daher nach Art. 101 Abs. 1 AEUV verboten.
Art. 4 lit. a) Halbsatz 1 GVO 330/2010 bezieht sich auf solche Bindungen des Abnehmers, so dass sie
als schwarze Klauseln grundstzlich unzulssig sind.
Soweit solche Klauseln allerdings im Ergebnis nur die Wirkung einer Hchstpreisbindung haben, muss
die Gegenausnahme in Halbsatz 2 eingreifen.
Jenseits dessen ist eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bei Nachweis
wettbewerbsfrdernder Wirkungen denkbar.
Unechte Meistbegnstigungsklauseln zu Lasten des Abnehmers sind wie echte

Meistbegnstigungsklauseln zu beurteilen.
Rechtlich grozgiger sind die Meistbegnstigungsklauseln ob in Form echter oder unechter Klauseln
zu Lasten des Anbieters einzustufen.
Zwar ist dadurch die Wettbewerbsfreiheit des Lieferanten eingeschrnkt, so dass Art. 101 Abs. 1 AEUV
eingreift. (str.)
Die Kernbeschrnkungsregelung des Art. 4 lit. a) GVO 330/2010 bezieht sich aber nur auf Bindungen
des Abnehmers, nicht des Anbieters.
Daher kommt der Grundsatz des Art. 3 Abs. 1 GVO 330/2010 zur Anwendung, dass bei einem
Marktanteil des Anbieters und des Abnehmers von bis einschlielich 30% alles erlaubt ist, was nicht
ausdrcklich verboten ist.
Jenseits dessen ist grundstzlich auch eine Einzelfreistellung mglich.
Schwerpunkt
Denn marktstarken oder marktbeherrschenden Unternehmen ist ihren Abnehmern gegenber

ohnehin eine sachwidrige Diskriminierung verboten.
126
Nicht freigestellt sind weiter die Gebiets- und Kundenbeschrnkungen des Abnehmers nach Art. 4 lit. b) GVO
330/2010,
mit Ausnahme von Beschrnkungen bezglich des Orts der Niederlassung des Abnehmers.
Daneben gelten weitere erhebliche Unterausnahmen vom Freistellungsverbot.
Zulssig bleiben danach Beschrnkungen des aktiven Verkaufs in Gebiete oder an Kundengruppen, die
der Anbieter selbst oder durch einen anderen Hndler ausschlielich beliefern will (Ziff. i)).
Die ausschlieliche Zuweisung an einen anderen Hndler geht auch nicht dadurch verloren, dass der
Anbieter selbst in ein ausschlielich zugewiesenes Gebiet verkauft (Vertikal-Leitlinien 2010, Tz. 51).
Def.:Aktiver Verkauf soll dabei der Verkauf auf Grund von aktiver Ansprache der Kunden sein, z. B.
mittels Direktversand von Werbung oder durch Werbung in den Medien oder ber das Internet.
Passive Verkufe mssen jedoch zulssig bleiben.
Def.: Passiv ist ein Verkauf dann, wenn unaufgeforderte Bestellungen individueller Kunden
erfllt werden. Das ist wegen der so genannten Ubiquitt des Internets auch dann noch der Fall, wenn
ein Kunde durch einen Internetauftritt des Verkufers zum Kauf veranlasst wird.
Grohndlern darf der Verkufer dagegen sowohl den aktiven als auch den passiven Verkauf an
Endverbraucher untersagen (Ziff. ii)).
Selektive Vertriebssysteme
Im Fall selektiver Vertriebssysteme,[81] die Art. 1 Abs. 1 lit. e) GVO 330/2010 legaldefiniert, sind
Beschrnkungen des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher von der Freistellung ausgenommen
(Art. 4 lit. c) GVO 330/2010).
Ebenso wenig drfen Querlieferungen innerhalb des Systems untersagt werden (Art. 4 lit. d) GVO 330/2010).
Bei parallel in unterschiedlichen Gebieten betriebenen Selektiv- und Alleinvertriebssystemen (jetzt ausdrcklich
zulssig nach Art. 1 Abs. 1 lit e) a. E. GVO 330/2010), ist die Beschrnkung des aktiven Verkaufs an
Endverbraucher im Alleinvertriebsgebiet zu Lasten des dem selektiven Vertrieb zugehrigen Hndlers allerdings
zulssig.
Innerhalb eines Gebietes steht ein Anbieter vor der Wahl, ob er ein selektives Vertriebssystem mit den Folgen
der lit. c) und d) sowie des Art. 5 lit. c) GVO 330/2010 einrichten oder die nach lit. b) Ziff. i) zulssigen
Vertriebsbindungen vornehmen will.
Schwerpunkt
127
Systeme mit qualitativer im Gegensatz zu quantitativer Selektion werden von Art. 101 Abs. 1 AEUV unter
der Bedingung,
dass ein solches Vertriebsnetz durch die Eigenschaften des Erzeugnisses gerechtfertigt ist,
die Auswahl der Wiederverkufer anhand objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art erfolgt
und diese einheitlich und diskriminierungsfrei angewendet werden,
nicht erfasst und bedrfen daher im Regelfall auch keiner Freistellung.
Selbst bei Einrichtung eines wettbewerbsbeschrnkenden, aber freigestellten selektiven Vertriebssystems ist der
Hersteller nach Art. 4 lit. b) Ziff. iii) nicht daran gehindert, den zugelassenen Hndlern den Verkauf an nicht
zugelassene Hndler innerhalb des Systemgebiets zu untersagen.
Zugelassenen Hndlern kann nach der Unterausnahme des Art. 4 lit. c) zweiter Halbsatz weiter verboten
werden, Geschfte von nicht zugelassenen Niederlassungen zu ttigen, sog. Standortklausel.
Industrielle Zuliefererverhltnisse
Bei industriellen Zulieferverhltnissen fr Einbau- oder Ersatzteile lsst es die Unterausnahme in Art. 4 lit. b)
Ziff. iv) GVO 330/2010 zu, den Abnehmern von Einbauteilen den Weiterverkauf an Konkurrenten des Anbieters
zu verbieten.
Die Abnehmer, namentlich die groen Hersteller in der Automobilindustrie, drfen gem. Art. 4 lit. e) ihre
Zulieferer aber nicht daran hindern, parallele Vertriebswege fr deren Einbau- bzw. Ersatzteile, sogenannte
Identteile, zu erffnen.
Internetvertrieb
Nicht die Vertikal-GVO, aber die Vertikal-Leitlinien 2010 befassen sich ausfhrlich mit dem Internetvertrieb.
Der weiter wachsende Absatzweg ber das Internet soll grundstzlich jedem Hndler offenstehen, dies gilt
ausdrcklich auch fr selektive Vertriebssysteme.
Im Rahmen der Prfung einer mglichen Freistellung nach der Vertikal-GVO, gilt der Internetvertrieb als Form
des passiven Verkaufs.
Eine Beschrnkung von Verkufen ber das Netz an Kunden, die aus eigenem Entschluss heraus die Website des
Hndlers aufrufen, ist damit eine Kernbeschrnkung i. S. v. Art. 4 lit. b) bzw. c) GVO 330/2010.
Schwerpunkt
128
Merke: (Kern-)Beschrnkungen des passiven Verkaufs ber das Internet

a) wenn vereinbart wird, dass der Hndler/Alleinvertriebshndler verhindert, dass Kunden aus einem
anderen Gebiet/Alleinvertriebsgebiet seine Website einsehen knnen, oder dass er auf seiner Website
eine automatische Umleitung auf die Website des Herstellers oder anderer
Hndler/Alleinvertriebshndler einrichtet;
b) wenn vereinbart wird, dass der Hndler/Alleinvertriebshndler Internet-Transaktionen von Verbrauchern
unterbricht, sobald ihre Kreditkarte eine Adresse erkennen lsst, die nicht im
Gebiet/Alleinvertriebsgebiet des Hndlers liegt;
c) wenn vereinbart wird, dass der Hndler den ber das Internet gettigten Teil der Gesamtverkufe
begrenzt;
d) wenn vereinbart wird, dass der Hndler fr Produkte, die er online weiterverkaufen will, einen hheren
Preis zahlt als fr Produkte, die offline verkauft werden sollen.
Vgl. Vertikal-Leitlinien 2010, Tz. 52 lit a) bis d).
Der Ausgleich mit dem Interesse des Anbieters an einem effektiven Vertriebsmodell wird dadurch hergestellt,
dass diesem zum Beispiel gestattet ist, seinen Hndlern bestimmte Qualittsanforderungen fr den
Internetvertrieb aufzuerlegen und den Betrieb eines oder mehrerer Ladenlokale mit Mindestumsatz
vorzuschreiben.
Nach Ansicht der Kommission und der bisherigen Tendenz in der deutschen Rechtsprechung sind auch
Einschrnkungen des Handels ber Plattformen Dritter (wie z. B. eBay und Amazon) unter bestimmen
Voraussetzungen mglich, was insbesondere fr Hersteller von Markenartikeln von Bedeutung ist.[91]
Allerdings zeigen zwei Pilotverfahren des Bundeskartellamts im Sportartikelbereich gegen Asics Deutschland
GmbHund adidas AG wegen mutmalicher Beschrnkung des Onlinevertriebs im Selektivvertrieb, u. a. durch
Verbote des Verkaufs ber offene Drittplattformen, dass die Grenzen kartellrechtszulssigen Verhaltens noch
klrungsbedrftig sind.
Ein Totalverbot des Internetvertriebs hat der EuGH in einer vielbeachteten Entscheidungen betreffend
Kosmetika wenn auch unter gewissen Kautelen als nicht erforderlich fr den Vertrieb dieser Produkte im
qualitativ-selektiven Vertrieb angesehen,
o
weder unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit einer individuellen Beratung zum Wohl der
Verbraucher
noch aus Prestigegrnden.
Beispiel: EuGH vom 13.10.2011 Rs. C-439/09 = WuW 2012, 93 = WuW/E EU-R 2166 Pierre Fabre Dermo-Cosmtique SAS
Sachverhalt:
Das franzsische Unternehmen Pierre Fabre produziert verschiedene Kosmetika, die ber ein selektives
Schwerpunkt
Vertriebssystem vertrieben werden. In den Vereinbarungen mit den Hndlern heit es, dass der Verkauf
129
ausschlielich in einem physischen Raum und in Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten erfolgen darf.
Die franzsische Wettbewerbsbehrde ist der Meinung, dies schliee den Verkauf ber das Internet de facto aus und
verstoe gegen Art. 101 AEUV, da ein Vertriebsweg blockiert werde.
Das franzsische Gericht legte dem EuGH die Frage vor, ob ein solches Verbot tatschlich gegen Art. 101 AEUV
verstoe und ob es ggf. durch Einzel- oder Gruppenfreistellung freigestellt werden knne.
Lsung:
Der EuGH ging von einer Wettbewerbsbeschrnkung im Sinne des Art. 101 Abs. 1 AEUV aus, da eine Rechtfertigung
fr die Vertragsklausel im qualitativ-selektiven Vertriebssystem nicht vorlag. Kosmetika sind keine Medikamente und
vor mglichen Nebenwirkungen wird regelmig auch die Beratung durch den Pharmazeuten nicht schtzen.
Der alleinige Schutz des Prestigecharakters der Produkte sei darber hinaus kein legitimes Ziel.
Hinzu kommt, dass die Vereinbarung das geografische Gebiet faktisch beschrnkt, in dem ein Hndler seine Produkte
verkaufen kann.
Eine Gruppenfreistellung scheitert an Art. 4 lit. c) Vertikal-GVO, da der passive Verkauf beschrnkt wird.
Die Rckausnahme einer nicht zugelassenen Niederlassung liegt nicht vor, da es sich beim Internet um einen
Vertriebsweg, nicht um einen Vertriebsort handelt. In Betracht kommt in diesen Fllen trotzdem eine
Einzelfreistellung gem Art. 101 Abs. 3 AEUV.
(b) Die Liste grauer Klauseln nach Art. 5 GVO 330/2010

Art. 5 GVO 330/2010 nimmt bestimmte Wettbewerbsverbote von der Freistellung aus, steht aber der Freistellung
der brigen Teile der Vereinbarung nicht entgegen.
Die Regelung in Abs. 1 Satz 1 lit. a) verbietet Wettbewerbsverbote, die fr eine unbestimmte Dauer
gleichgestellt sind nach Satz 2 Verbote, die sich stillschweigend verlngern oder fr eine Dauer von mehr als
fnf Jahren vereinbart werden.
Die Begrenzung auf fnf Jahre gilt nach Absatz 3 nicht fr Verbote in Miet- oder Pachtvertrgen mit dem
Anbieter, z. B. in Gaststttenpachtvertrgen mit einer Brauerei.
Der Begriff Wettbewerbsverbot ist in Art. 1 lit. d) GVO 330/2010 legaldefiniert und stimmt mit dem
berkommenen kartellrechtlichen Sprachgebrauch nicht berein.
Er ist einerseits insofern auerordentlich weit, als er auch zahlreiche Bezugspflichten des Abnehmers
umfasst.
Andererseits ist er insofern sehr eng, als er nur Verpflichtungen des Abnehmers erfasst.
Ob und unter welchen Voraussetzungen die einbezogenen Wettbewerbsverbote gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV
verstoen, lsst die GVO selbst offen.
Schwerpunkt
130
Art. 5 Abs. 1 lit. b) GVO 330/2010 untersagt grundstzlich alle Herstellungs-, Bezugs- und
(Weiter-)Verkaufsverbote zu Lasten des Abnehmers, sofern sie die Zeit nach Beendigung der Vereinbarung
betreffen, und beschrnkt sich dabei nicht auf Abreden ber konkurrierende Produkte.
Absatz 3 Satz 2 macht davon eine Unterausnahme fr die Verpflichtung, Know-how, das noch nicht bekannt
geworden ist, auch nach Vertragsbeendigung weder offenzulegen noch zu nutzen.
Darber hinaus enthlt Absatz 3 Satz 1 lit. a) bis lit. d) eine einzige Unterausnahme, die auf Franchise-Vertrge
abzielt.
Danach bleiben nachvertragliche Wettbewerbsverbote lit. a) spricht von Waren oder Dienstleistungen
im Wettbewerb von hchstens einem Jahr zulssig (lit. d)),
wenn sie sich auf die bisherigen Geschftsrume und -grundstcke beschrnken (lit. b)) und
unerlsslich sind, um dem Abnehmer vom Anbieter bertragenes Know-how zu schtzen (lit. c)).
Hufig wird eine solche Vereinbarung allerdings schon nicht gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstoen.
Schlielich nimmt Art. 5 Abs. 1 lit. c) GVO 330/2010 bei selektiven Vertriebssystemen Verpflichtungen der
Mitglieder, keine Marken bestimmter konkurrierender Anbieter zu verkaufen, von der Freistellung aus.
Erfasst sind davon aber nur gezielte Verbote zu Lasten einzelner Anbieter.
(5) Der Entzug der Freistellung

Nach Art. 29 Abs. 1 VO 1/2003 kann die Kommission die Freistellung (bzw. die mit der GVO begrndete
Vermutung der Rechtmigkeit, so die Kommission, Vertikal-Leitlinien 2010, Tz. 74) durch Verfgung im
Einzelfall entziehen,
wenn die Vereinbarung Wirkungen hat, die mit den Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV
unvereinbar sind.
Nach Magabe des Art. 29 Abs. 2 VO 1/2003 steht diese Befugnis auch den nationalen
Wettbewerbsbehrden fr besondere rumliche Mrkte im Gebiet eines betroffenen Mitgliedstaats zur
Verfgung.
Dies ist fr die deutschen Kartellbehrden in 32d GWB noch einmal verankert.
Wie das in Erwgungsgrund 15 der GVO 330/2010 genannte Beispiel zeigt, soll sich der Entzug der
Freistellung vor allem gegen Beschrnkungen des Zugangs zu Mrkten richten, die von parallelen
Netzen mit gleichartigen Beschrnkungen berzogen werden.
Schwerpunkt
131
(6) Die Erklrung der Unanwendbarkeit der Vertikal-GVO

Art. 6 GVO 330/2010 ermchtigt die Kommission, die GVO auf bestimmten Mrkten durch Verordnung generell
fr unanwendbar zu erklren.
Die Ermchtigung richtet sich nur an die Kommission; den deutschen Kartellbehrden stehen vergleichbare
Befugnisse weder nach europischem Recht noch nach dem GWB zu.
Die Befugnis der Kommission besteht in Fllen, in denen mehr als 50% des relevanten Marktes von parallelen
Netzen gleichartiger vertikaler Beschrnkungen abgedeckt werden.
Schwerpunkt
132
cc) Die Kfz-GVO

(1) Allgemeines
Die GVO fr den Kfz-Vertrieb ist ein Relikt aus den Anfngen der Freistellungspraxis, die branchenbezogene
Regelwerke bevorzugte, wofr mittlerweile nur noch in sehr seltenen Fllen so wegen des
Kooperationsbedrfnisses der Unternehmen und der Massenhaftigkeit der Geschftsvorflle z. B. bei der
Mitversicherung sowie der Erarbeitung von Statistiken bezglich der GVO-Versicherungswirtschaft Bedarf
besteht.
Der Leidensweg der Gruppenfreistellung fr den Kfz-Vertrieb, beginnend mit der GVO 125/85, die dann durch
die GVO 1475/95 abgelst wurde, begleitet von mehreren Berichten und Vorschlgen der Kommission, htte
eigentlich mit dem Erlass der Vertikal-GVO 2790/1999 enden mssen.
Doch die Kommission hielt, wenn auch wohl nicht ohne Bedenken in der Generaldirektion Wettbewerb, an dem
Gedanken fest, durch eine Kfz-spezifische GVO sodann in Form der GVO 1400/2002 einen einheitlichen
europischen Automobilmarkt, namentlich einheitliche Preise,
erzwingen zu knnen, auch wenn seine Verwirklichung schon an (umsatz)steuerlichen und anderen nationalen
Unterschieden scheitern muss.
Auch in ihrer Neubewertung des Kfz-Vertriebs vom 22.7.2009 wollte sich die Kommission was den Vertrieb
von Ersatzteilen und die Erbringung von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen angeht nicht von
einer brancheneigenen GVO lsen.
Auf die GVO 1400/2002, die bis zum 31.5.2010 befristet war, folgte fr diesen Kfz-Teilbereich die GVO
461/2010.
Fr den Neuwagenvertrieb gilt seit dem 1.6.2013 die branchenbergreifende Vertikal-GVO 330/2010, weil auf
dem Primrmarkt nach Ansicht der Kommission strkerer Wettbewerb herrscht als auf dem Sekundrmarkt.
Whrend des inzwischen abgelaufenen dreijhrigen bergangszeitraums blieb es fr den Neuwagenvertrieb
noch bei der Anwendbarkeit der alten GVO 1400/2002.
Fr die auch auf den Neuwagenvertrieb anwendbare Vertikal-GVO 330/2010 knnen die oben unter 9 C. II.
stehenden Ausfhrungen herangezogen werden.
Hufige Wettbewerbsverste im Bereich des Vertriebs neuer Fahrzeuge betreffen die Verhinderung von
Parallelimporten zu einem niedrigeren Preis aus anderen Mitgliedstaaten.
Fr die Anschlussmrkte, d. h. den Vertrieb von Ersatzteilen und die Erbringung von Wartungs- und
Instandsetzungsdienstleistungen gilt seit dem 1.6.2010 die GVO 461/2010.
Die Hauptakteure sind Kfz-Hersteller und andere Ersatzteilhersteller auf der einen Seite sowie Werksttten auf
der anderen Seite, die sich in einem typischen Vertikalverhltnis gegenberstehen.
Schwerpunkt
133
Charakteristisch fr den Kfz-Bereich sind selektive Vertriebssysteme, meist qualitativer Art. Servicepartner, d. h.
Werksttten, die bestimmte objektive Kriterien, welche auf die Art der Dienstleistung zurckzufhren sind,
erfllen, werden von den Kfz-Herstellern auf der Basis eines Servicevertrages fr Reparaturen an der eigenen
Marke zugelassen, sog. Vertragswerksttten.
Der Servicepartner profitiert dann im Gegensatz zu sogenannten unabhngigen Werksttten von der
Autorisierung durch den Kfz-Hersteller fr dessen Garantiereparaturen. Im Vergleich zur GVO 1400/2002
enthlt die GVO 461/2010 Neuerungen insbesondere in Bezug auf die Marktanteilsschwellen und den Wegfall
der privatrechtlichen Vorschriften.
Die Hauptaufgabe der GVO 461/2010 soll darin bestehen, einerseits den Wettbewerb zwischen zugelassenen
Werksttten und andererseits zwischen zugelassenen und unabhngigen Werksttten zu frdern.
Im letzteren Verhltnis betont die Kommission die Notwendigkeit fr unabhngige Werksttten, Zugang zu
technischen Informationen zu erhalten und warnt die Kfz-Hersteller davor,
unabhngige Werksttten von Reparaturen auszuschlieen, indem Gewhrleistungen gegenber

Endverbrauchern daran geknpft werden, dass auch nicht unter die Gewhrleistung fallende
Reparaturen ausschlielich von zugelassenen Werksttten durchgefhrt werden.[108]
Soweit es um den markeninternen Wettbewerb geht, stt dieser darber hinaus auf das berkommene System
des Kfz-Vertriebs durch Gebiets- oder Markenexklusivitt.
Dabei dient letztere dem Schutz des Kfz-Herstellers und erstere dem Schutz des Kfz-Hndlers. Unter
der GVO 461/2010 sind beide exklusiven Vertriebsgestaltungen nur unter sehr engen Voraussetzungen
freigestellt.
Der Regelungstechnik nach ist die EU-Kommission bemht, den Text der Kfz-GVO mglichst weit an
denjenigen der Vertikal-GVO anzugleichen.
Die Freistellungsvoraussetzungen der Vertikal-GVO 330/2010 gelten berdies gem Art. 4 GVO 461/2010 auch
im Anwendungsbereich der Kfz-GVO.
Art. 1 GVO 461/2010 enthlt einen eigenen Definitionskatalog. Dieser wiederholt zum Teil die Definitionen der
Vertikal-GVO, fgt aber weitere hinzu.
Die GVO 461/2010 ist nach Art. 8 GVO 461/2010 bis zum 31. Mai 2023 befristet.
Bis sptestens 31. Mai 2021 muss die Kommission nach Art. 7 GVO 461/2010 einen Bericht ber die
Funktionsweise der GVO erstatten.
Schwerpunkt
134

Art. 4 Abs. 1 GVO 461/2010 stellt Wettbewerbsbeschrnkungen in vertikalen Vereinbarungen frei,
welche die Bedingungen betreffen, unter denen die beteiligten Unternehmen Kraftfahrzeugersatzteile
beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen oder Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen fr
Kraftfahrzeuge erbringen drfen.
Damit werden selbststndige Werkstatt- und Ersatzteilvertrge erfasst, soweit es sich dabei um vertikale
Vereinbarungen handelt.
Sie sind dann freigestellt, wenn sie alle Voraussetzungen der Vertikal-GVO 330/2010 erfllen und sie
keine der in der Kfz-GVO aufgelisteten Kernbeschrnkungen enthalten.
Die Begriffe vertikale Vereinbarungen und vertikale Beschrnkungen, die in Art. 1 Abs. 1 lit. a) und b) GVO
461/2010 definiert sind, stimmen mit der GVO 330/2010 berein.
Der Begriff festgelegte Merkmale (Art. 1 Abs. 1 lit. i) GVO 461/2010) bezieht sich bei einem quantitativselektiven Vertriebssystem auf Merkmale, deren genauer Inhalt berprft werden kann.
Die Freistellung quantitativer Selektivvertriebssysteme setzt laut EuGH nicht voraus, dass ein solches System
auf Merkmalen beruht, die objektiv gerechtfertigt sind sowie einheitlich und diskriminierungsfrei angewandt
werden.
Sonst wren Unschrfen bei der Abgrenzung zu qualitativ-selektiven Vertriebssystemen die Folge.
Es gelten die Marktanteilsschwellen der Vertikal-GVO 330/2010, d. h. der Marktanteil sowohl des Anbieters
(Hersteller/Importeur) als auch des Abnehmers (Hndler/Werksttten) drfen 30% nicht berschreiten.
Die noch unter der alten GVO 1400/2002 getroffene Differenzierung zwischen qualitativen und quantitativen
selektiven Vertriebssystemen ist entfallen.
Dies ist eine deutliche Verschlechterung fr im qualitativ-selektiven System vertriebene Ersatzteile

bzw. durchgefhrte Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten, welche unter der alten GVO unabhngig
von Marktanteilen freigestellt waren.
Allerdings sind die Marktanteilsschwellen und damit die GVO 461/2010 berhaupt nur von
Bedeutung, wo ein solches System zustzliche beschrnkende Abreden enthlt;
z. B. wenn die Gewhrleistung des Herstellers davon abhngig gemacht wird, dass der Endverbraucher
die nicht von der Gewhrleistung gedeckten Instandsetzungs- und Wartungsarbeiten von nur innerhalb
des Netzes zugelassener Werksttten durchfhren lsst.
Die qualitative Selektion als solche verstt in vielen Fllen nicht gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV und
bedarf deshalb auch keiner Freistellung.
Schwerpunkt
135
Die Berechnung der Marktanteile, fr die Art. 7 GVO 330/2010 nhere Regelungen enthlt, bereitet der Praxis
erhebliche Probleme, und zwar aus mehreren Grnden:
o
Neben die allgemeine Fragwrdigkeit solcher Schwellen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des
Marktvolumens, Unterschiede zwischen Heimatmarkt und Auslandsmrkten, rasche Vernderungen
usw.
tritt das Problem der unterschiedlichen Marktdefinition durch die Kommission einerseits und den BGH
andererseits.
Whrend die Kommission markenspezifisch abgrenzt, und fr die Marktanteile des

Herstellers auf eine Betrachtung des Endkundenmarkts abstellt,
hat der BGH einen dem Endkundenmarkt vorgelagerten markenbergreifenden

Ressourcenmarkt abgegrenzt, auf dem sich die Werksttten und die Hersteller als Nachfrager
und Anbieter gegenberstehen.
Es bleibt daher die Unsicherheit, dass die Kommission gegen ein im Einklang mit der
BGH-Entscheidung strukturiertes Vertriebssystem einschreiten knnte.
Die Marktabgrenzung der Kommission hat nmlich zur Folge, dass viele Vereinbarungen
von vorneherein wegen berschreitung der Schwellenwerte nicht in den Genuss der
Freistellung nach der GVO kommen.
Eine Einzelfreistellung quantitativer Systeme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV beurteilt die
Kommission ebenfalls kritisch.
Die zustzlichen allgemeinen Voraussetzungen, die Art. 3 Abs. 3 bis 6 GVO 1400/2002 aufstellte, sind in der
GVO 461/2010 nicht mehr enthalten.
Diese privatrechtlichen Vorschriften, z. B. musste nach Absatz 3 der Lieferant einem Partnerwechsel
nach Belieben des bisherigen Hndlers oder der bisherigen Werkstatt zustimmen, dienten allein dem
Schutz von Hndlern und Werksttten und griffen wie ein ius cogens tief in das Privatrecht ein, fr das
der EU die Rechtsetzungskompetenz fehlt.
(4)Die Kataloge verbotener Klauseln

Die in der Vertikal-GVO 330/2010 enthaltenen zwei Kataloge verbotener Klauseln unterschieden wird
zwischen Kernbeschrnkungen,
welche im Sinne schwarzer Klauseln die Freistellung einer Vereinbarung als Ganzes verhindern
(Art. 4 GVO 330/2010),
und nicht freigestellten Beschrnkungen, die im Sinne grauer oder roter Klauseln die Freistellung nur
der genannten konkreten Verpflichtungen ausschlieen (Art. 5 GVO 330/2010) sind auch fr den
Anwendungsbereich der Kfz-GVO 461/2010 verbindlich (Art. 4 Abs. 1 GVO 461/2010).
Schwerpunkt
Darber hinaus kennt die Kfz-GVO 461/2010 in Art. 5 drei zustzliche Kernbeschrnkungen, die ebenfalls
zum Ausschluss des Rechtsvorteils der GVO fhren.
136
Der Katalog der zustzlichen Kernbeschrnkungen in Art. 5 GVO 461/2010 umfasst:

die Beschrnkung des Verkaufs von Kraftfahrzeugersatzteilen durch Mitglieder eines selektiven
Vertriebssystems an unabhngige Werksttten, welche diese Teile fr die Instandsetzung und Wartung eines
Kraftfahrzeugs verwenden;
die zwischen einem Anbieter von Ersatzteilen, Instandsetzungsgerten, Diagnose- oder
Ausrstungsgegenstnden und einem Kraftfahrzeughersteller vereinbarte Beschrnkung der Mglichkeiten
des Anbieters, diese Waren an zugelassene oder unabhngige Hndler, zugelassene oder unabhngige
Werksttten oder an Endverbraucher zu verkaufen;
die zwischen einem Kraftfahrzeughersteller, der Bauteile fr die Erstmontage von Kraftfahrzeugen verwendet,
und dem Anbieter dieser Bauteile vereinbarte Beschrnkung der Mglichkeiten des Anbieters, sein Warenoder Firmenzeichen auf diesen Teilen oder Ersatzteilen effektiv und gut sichtbar anzubringen.
Anders als noch unter der alten GVO 1400/2002 sind Wettbewerbsverbote grundstzlich bis zu einer Dauer von
fnf Jahren gem Art. 5 GVO 330/2010 freigestellt.
Eine weitere Verbesserung ist, dass Wettbewerbsverbote definitionsgem eine Bezugsbindung von mehr als
80% voraussetzen (Art. 1 Abs. 1 d) GVO 330/2010), whrend unter der Kfz-GVO 1400/2002 noch ein Mastab
von mehr als 30% angelegt wurde.
( 5) Der Entzug der Freistellung

Die Kommission nach Art. 29 Abs. 1 VO 1/2003 und nach Magabe des Art. 29 Abs. 2 VO 1/2003 territorial
beschrnkt die nationalen Wettbewerbsbehrden knnen die Freistellung im Einzelfall entziehen.
Voraussetzung ist, dass eine Vereinbarung Wirkungen hat, welche mit Art. 101 Abs. 3 AEUV unvereinbar sind.
Dieser Tatbestand wurde in Art. 6 Abs. 1 Halbs. 2 GVO 1400/2002 (weggefallen, wegen der allgemein geltenden
Vorschrift des Art. 29 VO 1/2003) durch vier Beispielsflle veranschaulicht, die ihre Bedeutung nicht verloren
haben.
Sie betrafen Mrkte mit erheblichen Zugangs- oder Wettbewerbsbeschrnkungen durch parallele Netze
gleichartiger vertikaler Beschrnkungen (lit. a)); das Fehlen wirksamen Wettbewerbs zwischen Lieferanten (lit.
b)); erhebliche Preis- und Konditionenunterschiede zwischen verschiedenen rumlichen Mrkten (lit. c));
Diskriminierungen hinsichtlich des Preises oder der Konditionen (lit. d)). Unter ihnen drfte der Fall der lit. a)
wohl am ehesten praktisch sein.
Schwerpunkt
(6) Die Erklrung der Unanwendbarkeit der Kfz-GVO
137
Art. 6 GVO 461/2010 ermchtigt die Kommission, die GVO fr bestimmte Mrkte und Vereinbarungen mit
bestimmten Beschrnkungen durch Verordnung generell fr unanwendbar zu erklren, wenn mehr als 50% des
Markts von parallelen Netzen mit derartigen Beschrnkungen erfasst werden.
Zwar setzt der Erlass einer solchen Verordnung weder einen Missbrauch noch einen Rechtsversto voraus.
Die Voraussetzungen sind aber unscharf formuliert, so dass es nicht leicht fallen drfte, eine rechtlich
einwandfreie Verordnung zu erlassen.
Schwerpunkt
138
10. die kartellverbotsfreien vertikalen Vereinbarungen

a) Die Bekanntmachungen der EU-Kommission
Da die meisten vertikalen Vereinbarungen den Bereich des Art. 101 AEUV berhaupt nicht berhren, hat die
Kommission neben den Gruppenfreistellungen schon frh Bekanntmachungen im Rang von
Verwaltungsrichtlinien erlassen, die den verbotsfreien Bereich nher abgrenzen.
Magebend sind heute die
o
Leitlinien fr vertikale Beschrnkungen von 2010,
die Ergnzenden Leitlinien fr vertikale Beschrnkungen in Vereinbarungen ber den Verkauf und die
Instandsetzung von Kraftfahrzeugen und den Vertrieb von Kraftfahrzeugersatzteilen von 2010 und
die Leitlinien fr Technologietransfer-Vereinbarungen von 2004
Anders als die Leitlinien fr horizontale Zusammenarbeit orientieren sich diese Leitlinien strker an den
jeweiligen GVO, versuchen aber wie jene wenn auch in unterschiedlichem Ausma einzelne Fallgruppen zu
konkretisieren und durch Fallbeispiele zu illustrieren.
Im Folgenden sind pars pro toto einige typische Sachverhalte anzusprechen.
b) Die Einzelvertrge und die Vertriebssysteme

aa) Die Rechtsnatur der Vertikalvereinbarungen
Vertikale Vereinbarungen treten sehr oft in Form von Kaufvertrgen auf, die in Absatzmittlungsverhltnisse,
z. B. Handelsvertreter-, Kommissions-, Vertragshndler- oder Franchisevertrge, eingebettet sind.
In einem weiteren Sinn sind aber auch Miet-, Pacht- und Leasingvertrge sowie Dienst- und Werkvertrge
vertikale Vereinbarungen.
Bei allen diesen Vertrgen kann es sich entweder um Einzelvertrge oder um Teile eines Systems gleichartiger
paralleler Vertrge handeln.
bb) Die Einzelvertrge

Als individuelle Austauschvertrge kommen vertikale Vereinbarungen im weiteren Sinne mit dem Kartellverbot
grundstzlich nicht in Konflikt.
Sie gehren zu den konstituierenden Bestandteilen des Wettbewerbs und stellen das zentrale Instrument
dar, mit dem die Vertragsparteien ihre spezifischen Bedrfnisse befriedigen.
Das hatte die Wettbewerbstheorie einige Zeit bersehen, indem sie die eher marginalen Beispiele des
Brsengeschfts und des schlichten Handkaufs stillschweigend als prototypisch fr ihre Modelle nahm.
Schwerpunkt
139
Mit dem Kartellverbot kommen einzelne vertikale Vereinbarungen im weiteren Sinn erst dann in Berhrung,
wenn sie fr lngere Zeit abgeschlossen oder mit Nebenabreden verbunden werden.
Auch die lngerfristigen Vertrge sind aber zeitlich begrenzt, ihre Partner also durchaus jedenfalls von Zeit zu
Zeit dem Wettbewerb ausgesetzt.
Ewige Vertrge stoen bereits auf zivilrechtliche Grenzen, und die Rechtsprechung stutzt berlange Vertrge
nach 138 BGB auf ein angemessenes Ma zurck, wenn sie nicht bereits fr nichtig erklrt werden.
Diesem zivilrechtlichen Ansatz liegt ebenso wie dem Kartellrecht der Freiheitsgedanke zugrunde, so dass es des
Kartellrechts an dieser Stelle nur zur Ergnzung bedarf,
zumal sich auch in speziellen Regelungen fr bestimmte Wirtschaftsbereiche bzw. der sie betreffenden
Entscheidungspraxis Laufzeitgrenzen fr Vertrge finden.
Wettbewerbspolitisch fragwrdiger oder teils sogar grundstzlich abzulehnen sind einzelne Nebenabreden,
o
o
o
vor allem Preisbindungen fr den Weiterverkauf,

Beschrnkung des Kundenkreises und
Ausschlielichkeitsbindungen einschlielich der Wettbewerbsverbote.
Sie beschrnken oft nicht nur die oder jedenfalls eine der Vertragsparteien,
sondern haben auch negative Auswirkungen auf andere Marktteilnehmer.
Soweit Nebenabreden jedoch lediglich Teil des Leistungsaustauschs sind, erfllen sie den
Kartellverbotstatbestand nicht.
cc) Die Vertriebssysteme

Vertriebssysteme, so unterschiedlich sie auch ausgestaltet sein mgen, knnen den Wettbewerb beeintrchtigen,
z. B. Newcomern den Marktzutritt erschweren oder nationale Mrkte gegen auslndische Wettbewerber
abschirmen.
Nach Ansicht des EuGH fhrte das im Rahmen des Pay-TV-Vertriebsmodells der Football Association Premier
League Ltd. mit den Rundfunkveranstalten vereinbarte Decodervertriebsverbot welches die Entschlsselung
der Fuballbertragung auerhalb des jeweiligen exklusiven Lizenzgebiets (Mitgliedstaat) verhinderte zu einer
Abschottung nationaler Mrkte und damit zu einem Verbot gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV.
Letzteres gilt nicht nur fr internationale Vertriebssysteme.
Vielmehr knnen auch nationale Vertriebsorganisationen den Wettbewerb im Binnenmarkt

beeintrchtigen.
Diesem rechtspolitischen Befund steht indes das Recht des Unternehmens auf freie Vertriebsgestaltung
gegenber, das ebenfalls eine wettbewerbspolitische Seite hat:
Den richtigen Weg fr seinen Vertrieb zu suchen, gehrt nmlich zu den Aufgaben des
Unternehmens im Wettbewerb.
Schwerpunkt
140
Daher bleiben das Vertriebssystem und die von ihm gepflegte Markentreue der Kundschaft
auch bei einer Beschrnkung des Marktzutritts dritter Unternehmen Errungenschaften, die durch
unternehmerische Leistung im Wettbewerb oft hart erarbeitet werden mssen.
Diese wettbewerbspolitische Ambivalenz der Vertriebssysteme und ihre rechtstatschliche wie privatrechtliche
Vielfalt erschweren es den Gerichten, eine klare und widerspruchsfreie Entscheidungspraxis zu entwickeln.
Neben dem Vertrieb von Markenwaren spielt der Vertrieb von Versicherungen und von Pauschalreisen durch
Agenturen eine besondere Rolle brigens stndig in Konkurrenz mit der Filiale.
Eine einheitliche Lsung der Problematik scheitert ferner an der Vertragsfreiheit, die immer wieder neue
Erscheinungsformen und Varianten schon bekannter Vertragstypen hervorbringt.
Bei der kartellrechtlichen Bewertung der Vertriebssysteme und ihrer einzelnen Bestandteile spielt die sogenannte
Bndeltheorie eine besondere Rolle, und zwar sowohl bei der Handelsbeeintrchtigung als auch bei der
Wettbewerbsbeschrnkung.
Nach der Bndeltheorie ist in einem ersten Schritt zu prfen, ob ein Markt, der von einem Bndel
gleichartiger vertikaler Vertrge berzogen wird, fr Mitbewerber schwer zugnglich ist.
Ist das der Fall, ist bei Beurteilung von konkreten Vertrgen in einem zweiten Schritt zu prfen, ob der
Vertrag in erheblichem Mae zu dieser Abschottungswirkung beitrgt; dabei ist die Stellung der
Vertragsparteien auf dem relevanten Markt und die Vertragsdauer entscheidend.
Diese wettbewerbspolitisch angemessene Betrachtungsweise kann der Praxis im Einzelfall auch den
in casu oft schwierigen Rckgriff auf Art. 102 AEUV ersparen.
Beispiel: EuGH v. 28.2.1991 Rs. C-234/89 = WuW 1991, 417 = WuW/E EWG/MUV 911 Delimitis/Henninger
Bru
Sachverhalt:
Am 14. Mai 1985 pachtete Herr Stergios Delimitis von der Brauerei Henniger Bru AG eine Gastwirtschaft.
Gem Ziffer 6 des Pachtvertrages ist der Gastwirt verpflichtet, seinen Bedarf an Bieren mit den Produkten und
Handelswaren der Brauerei und seinen Bedarf an alkoholfreien Getrnken bei den Tochtergesellschaften der
Brauerei zu decken.
Auerdem hat der Gastwirt jhrlich mindestens 132 hl Bier zu beziehen.
Im Falle des Minderbezugs muss er Schadenersatz wegen Nichterfllung leisten. Am 31. Dezember 1986 kndigte
Delimitis den Vertrag.
Die Brauerei war der Ansicht, dass ihr noch Pacht- und Schadenersatzansprche zustnden und berwies daraufhin
nicht die vollstndige Pachtkaution.
Delimitis hielt diese Verrechnung fr unzulssig und klagte, wobei er sich u. a. auf die Nichtigkeit des Pachtvertrages
gem Art. 101 II AEUV berief.
Schwerpunkt
Das Landgericht wies die Klage mit der Begrndung ab, der Vertrag beeintrchtige den zwischenstaatlichen
141
Handel i. S. v. Art. 101 I AEUV nicht. Auf die Berufung des Gastwirtes hin legte das Oberlandesgericht die Frage
dem EuGH zur Vorabentscheidung vor.
Lsung:
Der EuGH wies darauf hin, dass bei der Beurteilung der Wirkung einer solchen Vereinbarung der wirtschaftliche und
rechtliche Gesamtzusammenhang, in dem die Vereinbarung stehe und zusammen mit anderen zu einer kumulativen
Auswirkung auf den Wettbewerb fhren knne, zu bercksichtigen sei.
So knne die kumulative Wirkung mehrerer gleichartiger Vereinbarungen einer unter anderen Umstnden sein, die
bei der Entscheidung zu bercksichtigen seien, ob der Wettbewerb gestrt und dadurch der Handel zwischen den
Mitgliedstaaten beeintrchtigt werde.
In einem ersten Schritt sei also die Gesamtwirkung des Vertragsbndels, insb. im Hinblick auf die Mglichkeiten der
Mitbewerber, auf dem Markt des Bierkonsums Fu zu fassen oder ihren Anteil an diesem zu vergrern, zu prfen.
Ergibt diese Prfung, dass die Gesamtheit der Vertrge eine Markabschottung bewirkt, sei in einem zweiten Schritt
zu untersuchen, wie hoch der Anteil der betroffenen Brauerei an der kumulativen Wirkung ist.
So sei die Marktabschottungswirkung lediglich denjenigen Brauereien zuzurechnen, die dazu in erheblichem Mae
beitragen, die Bierlieferungsvertrge, deren Beitrag zur kumulativen Wirkung unerheblich ist, wrden hingegen nicht
unter das Verbot des Art. 101 I AEUV fallen.
c) Einzelflle
aa) Die qualitative und die quantitative Selektion
Systeme, in denen der Hersteller die Absatzmittler fr seine Produkte gleich welcher Rechtsform nach
qualitativen oder quantitativen Kriterien auswhlt,
enthalten zumeist die Verpflichtung des Herstellers und der zugelassenen Unternehmen, die
vertragsgegenstndlichen Produkte nicht an systemfremde Wiederverkufer zu liefern.
Darin liegt nur im Fall quantitativer Selektionskriterien ohne weiteres eine Wettbewerbsbeschrnkung.
Bei der Selektion nach qualitativen Kriterien wird der Wettbewerb dagegen nicht beschrnkt, wenn
o
die Selektion zur Wahrung der Qualitt und des Erscheinungsbildes
sowie zur Gewhrleistung des richtigen Gebrauchs des betroffenen Produktes erforderlich ist
und wenn die Selektionskriterien objektiver (qualitativer) und nichtdiskriminierender Art sind,
sich auf das Notwendige beschrnken und ohne Diskriminierung angewendet werden.
Schwerpunkt
142
bb) Der Handelsvertretervertrag

An einer Wettbewerbsbeschrnkung i. S. d. Art. 101 Abs. 1 AEUV fehlt es regelmig bei den oft
missverstandenen Handelsvertreterverhltnissen.
Dem Handelsvertreter als Interessenwahrer seines Geschftsherrn ist es handelsrechtlich grundstzlich
untersagt, diesem Konkurrenz zu machen.
Es steht ihm auch nicht frei, mit den Kunden seines Geschftsherrn Preise und Konditionen des Vertrags
auszuhandeln; denn nicht er ist Vertragspartner des Kunden, sondern der Geschftsherr, fr den er die Geschfte
nur vermittelt oder als Stellvertreter abschliet.
berdies muss er nach 84 Abs. 1 Satz 1, 86 Abs. 1 HGB die Weisungen des Geschftsherrn befolgen.
Auch die EG-Richtlinie 86/653, die Handelsvertreter-Richtlinie, verpflichtet den Handelsvertreter als
selbststndigen Gewerbetreibenden
die Interessen des Unternehmers wahrzunehmen, ihm folglich auch keine Konkurrenz zu machen und den
vom Unternehmer erteilten angemessenen Weisungen nachzukommen.
Die Richtlinie ist Ausdruck des auch von den europischen Gerichten betonten Rechts jedes Unternehmens,
seine Vertriebspolitik frei (zu) bestimmen.
Sie wird bei der kartellrechtlichen Beurteilung von Handelsvertreterverhltnissen jedoch oft bersehen, so auch
von den europischen Gerichten.
Die bei dieser Ausgangslage gebotene Ausnahme der Handelsvertreter vom Kartellverbot wurde bereits zuvor
mit ausfhrlicher Begrndung auf eine kartellrechtlich-funktionale Interpretation des Merkmals
Wettbewerbsbeschrnkung gesttzt.
Whrend Handelsvertretervertrge nach dieser Betrachtungsweise also stets Vereinbarungen zwischen

Unternehmen sind, die allerdings regelmig den Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. 1 GWB nicht
erfllen, folgen die EU-Kommission und die europischen Gerichte anderen Anstzen.
Vertrge, die eine bestimmte Definition des Handelsvertretervertrages erfllen, fallen bereits nicht in den
Anwendungsbereich des Art. 101 AEUV.
Dem Handelsvertreter wird damit im Ergebnis die Unternehmenseigenschaft im Sinne des

Kartellverbots abgesprochen,
jedenfalls was den Markt der Vertragswaren- und dienstleistungen des Auftraggebers angeht.
Abgestellt wird auf die finanzielle und geschftliche Risikoverteilung zwischen Geschftsherr und
Handelsvertreter.
Trgt ein Vertreter jedoch eines oder mehrere der in den Vertikal-Leitlinien genannten Risiken, soll es
sich nicht um einen Handelsvertretervertrag handeln, der Vertreter als unabhngiges Unternehmen
betrachtet werden und das Kartellverbot fr die Vertragsbeziehung zum Auftraggeber grundstzlich
gelten.
Schwerpunkt
Aufgegeben wurde dagegen zwischenzeitlich die von der EU-Kommission zunchst entwickelte
Unterscheidung zwischen echten und unechten Handelsvertreterverhltnissen.
143
Das Kriterium der Risikoverteilung wurde von der EU-Kommission bereits in der Vertikal-GVO 2790/1999 und
sodann in ihren Vertikal-Leitlinien aus dem Jahr 2000[151] angewandt, whrend in der Rechtsprechung der
Unionsgerichte zunchst zurckgehend auf ein obiter dictum des EuGH im Fall Consten und Grundig[152]
eine Eingliederungstheorie vertreten wurde.
In der jngeren Rechtsprechung stellt aber auch der EuGH darauf ab, wer die finanziellen und kommerziellen
Risiken des Warenabsatzes an Dritte trgt.
Nach Tz. 18 der Vertikal-Leitlinien 2010 der EU-Kommission fallen bei Handelsvertretervertrgen, die der
Definition in Abschnitt 2.1. entsprechen [] smtliche dem Vertreter auferlegten Verpflichtungen bezglich der
im Namen des Auftraggebers geschlossenen und/oder ausgehandelten Vertrge nicht unter Artikel 101 Absatz 1
AEUV.
Entscheidend fr die Frage, ob Artikel 101 Absatz 1 anwendbar ist, ist das finanzielle oder
geschftliche Risiko, das der Handelsvertreter bezglich der ihm vom Auftraggeber bertragenen
Ttigkeiten trgt.
Dabei ist es unerheblich, ob der Vertreter fr einen oder fr mehrere Auftraggeber handelt.
Nicht die Definition der Handelsvertretervertrge erfllende Vereinbarungen knnen unter Artikel 101 Absatz 1
fallen;
in diesem Fall finden die Gruppenfreistellungsverordnung und die Vertikal-Leitlinien 2010 Anwendung.
Fr die Risikotragung sind nach Ansicht der Kommission in Tz. 14 und 15 der Vertikal-Leitlinien 2010[157]
folgende, nachstehend im Originalwortlaut wiedergegebene Kriterien von Bedeutung:
o
Erstens gibt es Risiken, die wie die Finanzierung von Lagerbestnden unmittelbar mit den
Vertrgen zusammenhngen, die der Vertreter fr den Auftraggeber geschlossen und/oder ausgehandelt
hat.
Zweitens sind Risiken zu nennen, die mit marktspezifischen Investitionen verbunden sind, also mit
Investitionen, die fr die Art der vom Vertreter auszufhrenden Ttigkeit erforderlich sind und die
dieser bentigt, um den betreffenden Vertrag schlieen und/oder aushandeln zu knnen. Solche
Investitionen stellen normalerweise versunkene Kosten dar, weil sie nach Aufgabe des betreffenden
Geschftsfelds nicht fr andere Geschfte genutzt oder nur mit erheblichem Verlust veruert werden
knnen.
Drittens existieren insofern Risiken in Verbindung mit anderen Ttigkeiten auf demselben sachlich
relevanten Markt, als der Auftraggeber vom Handelsvertreter verlangt, diese durchzufhren, allerdings
nicht im Namen des Auftraggebers, sondern auf eigenes Risiko.
Fr die Anwendung von Artikel 101 Absatz 1 AEUV gilt eine Vereinbarung als Handelsvertretervertrag,
wenn der Handelsvertreter bezglich der Vertrge, die er im Namen des Auftraggebers schliet und/oder
aushandelt, bezglich marktspezifischer Investitionen fr diesen Ttigkeitsbereich und bezglich
Schwerpunkt
anderer Ttigkeiten, die der Auftraggeber fr denselben sachlich relevanten Markt als erforderlich
erachtet, keine oder nur unbedeutende Risiken trgt.
144
Risiken, die mit der Erbringung von Handelsvertreterleistungen generell zusammenhngen, wie z. B.
die Abhngigkeit des Einkommens des Handelsvertreters von seinem Erfolg als Vertreter oder von
allgemeinen Investitionen in Geschftsrume oder Personal, sind fr die Wrdigung irrelevant. Tz. 16
zhlt sodann weitere Kriterien auf, nach denen die Beurteilung der Einstufung als
Handelsvertretervertrag zu erfolgen hat.
Sie richtet sich damit nach den Umstnden des Einzelfalls.
Nicht unter Art. 101 Abs. 1 AEUV fallende Handelsvertreterverhltnisse im Sinne der Kommission und der
Rechtsprechung sind also nur gegeben,
wenn fast alle Risiken beim Geschftsherrn liegen. Diese Ansicht ist abzulehnen.
Sie verkennt nicht nur den Charakter des Handelsvertreters als auch nach der europischen
Handelsvertreter-Richtlinie selbststndiges Unternehmen,
sondern auch die Verteilung der unternehmerischen Risiken in der Praxis und damit die Reichweite des
Kartellverbots, das weder die privatrechtlichen Strukturen des Handelsvertreterverhltnisses noch die
Unternehmensorganisation hinsichtlich des Vertriebs in Frage stellen und unntige Rechtsunsicherheit
schaffen sollte.
Im Ergebnis bildet die Risikoverteilung daher trotz des Bemhens, Sachverhalte der Umgehung des
Kartellverbots zu erfassen, nur ein unzureichendes Instrument zur Beurteilung von
wettbewerbsunschdlichen Nebenabreden in Handelsvertreterverhltnissen.
In den einzelnen Mitgliedstaaten zeigt sich eine sehr groe Vielgestaltigkeit der Handelsvertreterpraxis
auf der Grundlage eines Handelsvertreterrechts, das einerseits durch die europische HandelsvertreterRichtlinie insoweit strukturell geprgt ist, als diese von Geschften im Namen und fr Rechnung des
Geschftsherrn ausgeht, und andererseits ausreichend flexibel ist, um eine differenzierte und
wettbewerbskonforme Vertriebsgestaltung im Einzelfall zu ermglichen.
Der BGH hatte ebenfalls bereits frh, nmlich im Jahr 1986, zwischen einzelnen Handelsvertreterverhltnissen
unterschieden.
Er hat die Mglichkeit einer Preisbindung des Handelsvertreters an das Vorliegen eines typischen
Handelsvertretervertrags geknpft.
Das entscheidende Abgrenzungskriterium fr typische und untypische Gestaltungen hat er in der

Verteilung des wirtschaftlichen Risikos zwischen Handelsvertreter und Geschftsherr gesehen.
Schwerpunkt
145
cc) Die Bezugs- oder Liefervertrge

Die Vertriebssysteme auf Grund von Bezugs- oder Liefervertrgen, die in der Praxis in vielen Spielarten
auftreten, fallen nach der Bndeltheorie oft unter das Kartellverbot.
Deswegen konnte sich fr sie auch eine gewisse Fallpraxis zu den Einzelfreistellungen nach Art. 101
Abs. 3 AEUV entwickeln.
Dabei tat sich die Rechtsprechung mit der Bejahung der Freistellungsvoraussetzungen eher schwer.
So verneinte das EuG im Fall Langnese, in dem es um ein Netz von Alleinbezugsvertrgen ging, das
den Zugang zum Markt verschloss, die Freistellungsvoraussetzungen unter Berufung auf die
Vorentscheidung der Kommission.
Hohe Anforderungen werden auch, wie der Fall JCB-Servicebeispielhaft zeigt, an die Beweislast der betroffenen
Unternehmen nach Art. 2 Satz 2 VO 1/2003 gestellt.
Dort ging es um das Vertriebssystem eines Baumaschinenherstellers, bei dem einige Teile der
Standardvereinbarungen gegen das Kartellverbot verstieen.
Dem Unternehmen misslang der Nachweis, dass die dem JCB-Vertriebssystem eigene Verbindung von
Selektivitt und Ausschlielichkeit nur unerlssliche Beschrnkungen mit sich brachte, die durch
vorteilhafte Auswirkungen namentlich fr die Verbraucher ausgeglichen wurden.
dd) Die Franchisevertrge

Fr die Franchise-Systeme, die in praxi gleichfalls sehr vielfltig sind, hat der EuGH im Fall Pronuptia eine
Leitentscheidung gefllt, die sich freilich auf den Tatbestand des Art. 101 Abs. 1 AEUV beschrnkt.
Wettbewerbsbeschrnkend sind demnach vor allem Marktaufteilungen,
whrend die Angabe von Richtpreisen durch den Franchisegeber zulssig ist.
Unbedenklich sind darber hinaus alle Regelungen, die zum Schutz der berlassenen Rechte und des
Vertriebs-Know-how erforderlich sind.
Zu den Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV konnte der Gerichtshof in diesem
(Vorlage-)Verfahren nicht Stellung nehmen.
Jedoch hat die Kommission gelegentlich die Einrumung von Gebietsschutz fr Franchisenehmer
freigestellt.
Neu in den Vertikal-Leitlinien 2010 hlt die Kommission bei Franchisesystemen eine Einzelfreistellung
von Preisbindungen whrend kurzfristiger Sonderangebotskampagnen aus Effizienzgrnden fr
denkbar.
Schwerpunkt
146
Schwerpunkt
147
Schwerpunkt
148
V. Freistellung wegen unmittelbarer Anwendung des Art. 101 II AEUV

1. Unmittelbare Anwendbarkeit
Art. 101 Abs. 3 AEUV gilt seit dem Inkrafttreten des EWG-Vertrags im Jahre 1958 mit nahezu unverndertem
Wortlaut.
Er wurde ursprnglich als Ermchtigung der Kommission interpretiert, wettbewerbsbeschrnkende
Verhaltensweisen nach freiem Ermessen von der Anwendung der Verbotsnorm des Art. 101 Abs. 1 AEUV zu
dispensieren.
Den Unternehmen wurde durch Art. 101 Abs. 3 AEUV (bzw. dessen Vorgngernorm Art. 81 Abs. 3 EG) die
Mglichkeit eingerumt, wettbewerbsbeschrnkende Manahmen bei der Kommission anzumelden und
freistellen zu lassen.
Die Freistellung erfolgte entweder mit konstitutiver Wirkung durch frmliche Entscheidung gem Art. 249 Abs.
4 EG (alt) oder durch einen formlosen, nach den Grundstzen des Vertrauensschutzes jedoch fr die Kommission
verbindlichen comfort letter.
Im Zeitraum zwischen Anmeldung und Freistellungsentscheidung waren die beteiligten Unternehmen auch dann
vor Geldbuen geschtzt, wenn die Kommission eine Freistellung im Ergebnis ablehnte.
Mit dem Inkrafttreten der neuen Durchfhrungsverordnung Nr. 1/2003 am 1.5.2004 fand ein Wechsel
vom System der kartellbehrdlichen Einzelfreistellung zum Verbot mit Legalausnahme statt.
Ursache fr den Systemwechsel war vor allem eine Flut von Freistellungsantrgen, wodurch die Kommission
sich (aufgrund beschrnkter Kapazitten) an der Verfolgung von schwerwiegenden Wettbewerbsbeschrnkungen
gehindert sah.
Art. 101 Abs. 3 AEUV ist nunmehr gem Art. 1 Abs. 1, 2 VO 1/2003 unmittelbar anwendbar.
Diese sekundrrechtliche Interpretation von Art. 101 Abs. 3 AEUV wird unter dem Stichwort: Vorrang des
Primrrechts in der Rechtswissenschaft teilweise heftig kritisiert.
Die Kritik konzentriert sich vor allem auf den Wortlaut (... fr nicht anwendbar erklrt werden ...) und auf die
fehlenden Voraussetzungen fr eine unmittelbare Anwendbarkeit des primrrechtlichen Art. 101 Abs. 3 AEUV.
Wettbewerbsbeschrnkende Verhaltensweisen sind ipso iure freigestellt, wenn sie die Voraussetzungen einer
GVO oder die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfllen. Unternehmen mssen die kartellrechtliche
Zu-lssigkeit ihres Marktverhaltens heute jedoch im Rahmen einer sog. Selbstveranlagung auf eigenes Risiko
selbst berprfen.
Angesichts der Komplexitt des europischen Kartellrechts und einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe
fhrt das neue System der Legalausnahme zu einem erheblichen Verlust an Rechssicherheit.
Die Kommission hat dieses Problem gesehen und versucht, ihm durch die Nichtanwendbarkeitsfeststellung nach
Art. 10 VO 1/2003 oder durch sog. Beratungsschreiben entgegenzuwirken.
Schwerpunkt
2) Zweck
149
Neben einer Freistellung durch eine Gruppenfreistellungsverordnung kommt eine Freistellung von dem Verbot
des Art. 101 I AEUV ipso jure im Einzelfall in Betracht, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 101 III
AEUV erfllt sind.
Aus Art. 101 III AEUV ergibt sich allgemein, dass eine gegen Art. 101 I AEUV verstoende
Wettbewerbsbeschrnkung ausnahmsweise dann nicht verboten ist, wenn sie einen gesamtwirtschaftlichen
Nutzen herbeifhrt, der nach Art und Umfang eine Ausnahme von der Anwendbarkeit des Art. 101 I AEUV auf
diese Wettbewerbsbeschrnkung rechtfertigt.
3) Tatbestand
a) Angemessene Verbraucherbeteiligung am Gewinn.
Da die Verbraucher angemessen an dem aus einer Wettbewerbsbeschrnkung entstehenden Gewinn zu beteiligen
sind, mssen die eine Wettbewerbsbeschrnkung rechtfertigenden Wirkungen zumindest auch den Verbrauchern
zu Gute kommen.
Def.: Verbraucher in diesem Sinne ist jede Person, die von einem Unternehmen Produkte bezieht oder Produkte
gegenber einem Unternehmen absetzt.
Ob dies fr unternehmerische oder private Zwecke geschieht, ist unerheblich (anders 13 BGB).
Schwerpunkt
Def.: Gewinn ist jeder Vorteil, der den beteiligten Unternehmen auf Grund der Wettbewerbsbeschrnkung
zufliet.
150
Beispiele:
Verbesserung der Qualitt des Kundendienstes; Erhhung der Produktvielfalt infolge Alleinvertriebsvertrags;
Preissenkungen.
Def.: Die Verbraucher sind an dem aus einer Wettbewerbsbeschrnkung entstehenden Gewinn beteiligt, wenn die
Normadressaten die aus einer Wettbewerbsbeschrnkung resultierenden Vorteile tatschlich und auf Dauer mit
hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit an die Verbraucher weitergeben.
Hierfr ist es nicht erforderlich, dass die gnstigen Auswirkungen bei jedem Verbraucher auf dem
relevanten Markt eintreten.
Es gengt vielmehr bereits, dass die Auswirkungen auf die Verbraucher auf dem relevanten Markt
insgesamt gnstig sind.
Die Verbraucher sind nur dann angemessen an dem aus einer Wettbewerbsbeschrnkung entstehenden Gewinn
beteiligt, wenn die sich aus der Wettbewerbsbeschrnkung ergebenden Vorteile fr die Verbraucher die Nachteile
der Verbraucher berwiegen.
Fall:
Die deutsche Fluggesellschaft A und die schwedische Fluggesellschaft B treffen eine Kooperationsvereinbanmg, die
die Schaffung eines integrierten Luftverkehrssystems der beiden Gesellschaften vorsieht.
Es soll ein Gemeinschaftsunternehmen C entstehen, an dem sich A und B in gleicher Hhe beteiligen und das A und
B leiten.
C soll den gesamten Luftverkehr zwischen Deutschland und Schweden koordinieren, zumal B seine
Verkehrsleistungen bisher berwiegend in Schweden erbringt.
Die Gewinne von C sollen A und B zu gleichen Teilen zustehen.
Die Befrderungsleistungen erbringen A und B, die weiterhin selbst wirtschaftlich ttig bleiben, im eigenen Namen.
Die Kooperationsvereinbarung zwischen A und B stellt zwar eine Einschrnkung des Wettbewerbs zwischen A und B
dar.
Doch kommt eine Freistellung nach Art, 101 III AEUV in Betracht.
Eine angemessene Beteiligung der Verbraucher am Gewinn liegt darin, dass die Fluggste einen unmittelbaren
Vorteil aus der Schaffung des gemeinsamen Streckennetzes von A und B ziehen.
Denn es bietet ihnen hherwertige Dienste in einem sehr viel greren geografischen Rahmen sowohl innerhalb
Europas als auch weltweit.
Auerdem ermglicht eine Kostensenkung bei A und B eine Herabsetzung der Flugpreise und verschafft dadurch den
Fluggsten Vorteile.
b) Beitrag zu gesamtwirtschaftlichem Nutzen.
Schwerpunkt
151
aa) Normstruktur
Die Wettbewerbsbeschrnkung muss zu einem gesamtwirtschaftlichen Nutzen beitragen.
Art. 101 III AEUV umschreibt dies mit einer Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung und einer
Frderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts.
Die Tatbestandsmerkmale der Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung und der Frderung des
technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts mssen lediglich wie die Bindewrter oder" erkennen lassen
alternativ gegeben sein.
Es gengt also, wenn die Wettbewerbsbeschrnkung entweder
o
zur Verbesserung der Warenerzeugung oder
zur Verbesserung der Warenverteilung oder
zur Frderung des technischen Fortschritts oder
o zur Frderung des wirtschaftlichen Fortschritts

beitrgt.
Diese Freistellungsanforderungen setzen sprbare objektive Vorteile voraus, die im Sinne einer
zukunftsorientierten Analyse geeignet sind, die mit einer wettbewerbsbeschrnkenden Tathandlung verbundenen
Nachteile fr den Wettbewerb auszugleichen.
Vorteile nur fr die Ttigkeit der an der wettbewerbsbeschrnkenden Tathandlung beteiligten Unternehmen
gengen nicht.
bb) Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung.

Die Tatbestandsmerkmale der Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung sind weit auszulegen, wobei
insbesondere der Zweck des Art. 101 AEUV zu bercksichtigen ist.
Eine Verbesserung der Warenerzeugung ist gegeben, wenn es auf Grund der Wettbewerbsbeschrnkung zu
Rationalisierungseffekten im weitesten Sinne kommt.
Schwerpunkt
152
Beispiele:
Kosteneinsparungen oder Rentabilittssteigerungen bei der Produktion durch eine verbesserte Kapazittsnutzung;
Verbesserungen der Produktqualitt;
Verbesserungen der Produktion im Hinblick auf den Umweltschutz;
Schaffung einer einzigen Anlaufstelle fr Medienunternehmer,
Fuballvereine und Zuschauer durch die zentrale Vermarktung der Medienrechte an Fuballwettbewerben wie der
UEFA Champions League.
An welchem Ort sich diese Rationalisierungseffekte innerhalb der Gemeinschaft auswirken, ist unerheblich.
Sie knnen daher auch auerhalb der Mitgliedstaaten, in dem die an der Wettbewerbsbeschrnkung
beteiligten Unternehmen ihren Sitz haben, eintreten.
Def.: Eine Verbesserung der Warenverteilung liegt vor, wenn die Wettbewerbsbeschrnkung eine
gegenber dem Fall des Unterbleibens der Wettbewerbsbeschrnkung schnellere oder leichtere gegenseitige
Durchdringung der Mrkte ermglicht.
Dabei kommt es nicht entscheidend auf die Zahl der Hndler und Marken an.
Die Qualitt eines Vertriebssektors bemisst sich vielmehr vor allem nach
o seiner geschftlichen Flexibilitt und
o seiner Fhigkeit, auf die Bedrfnisse der Hersteller und Marktgegenseite angemessen zu reagieren.
Im Hinblick auf diese Fhigkeit hngt die Effizienz des Handels u. a, davon ab, die Absatzbemhungen auf die
aus Sicht der Marktgegenseite besten Produkte richten und sich neuen Gewohnheiten der Marktgegenseite
anpassen zu knnen.
Beispiele:
Erhhung der Anzahl angebotener Produkte, um gezielt ermittelte Kundenwnsche zu befriedigen;
Kosteneinsparungen oder Rentabilittssteigerungen beim Absatz auf Grund Alleinvertriebsvertrags oder rumlicher
Ausschlielichkeitsbindung;
Optimierung von Umstzen.
Schwerpunkt
153
Eine Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung i. S. d. 183 Art. 101 III AEUV liegt jedoch nicht schon
in jedem Vorteil, der sich aus einer Tathandlung im Hinblick auf die Produktions- und Vertriebsttigkeit aus Sicht
der Handelnden ergibt.
Denn solche Vorteile sind subjektiv zumeist gegeben.
Einer auf die subjektive Sicht der Handelnden abstellenden Betrachtung steht der Zweck des Art. 101
AEUV entgegen.
Daher muss die Wettbewerbsbeschrnkung ber die von den beteiligten Unternehmen beabsichtigte Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung hinaus objektiv der Verwirklichung eines allgemeinen Interesses,
insbesondere der allgemeinen Vertragsziele (Art. 3 EUV), dienen.
Hierfr sind die sich aus der Wettbewerbsbeschrnkung ergebenden Nachteile mit den sich aus der
Wettbewerbsbeschrnkung ergebenden (sprbaren, objektiven) Vorteilen unter Bercksichtigung der
Grundstze und Ziele des EU-Vertrags abzuwgen.
Eine Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung ist nur dann gegeben, wenn die Vorteile
gegenber den Nachteilen berwiegen.
Bei bestimmten, besonders schwer wiegenden Wettbewerbsbeschrnkungen (sog. Kernbeschrnkungen) wie den
in Art. 101 I litt. a bis c AEUV oder Art 4 der VO 330/2010 ber vertikale Vereinbarungen aufgezhlten
Beispielen
berwiegen regelmig die Nachteile in der Weise, dass eine Freistellung nach Art. 101 III AEUV im Einzelfall
ausgeschlossen ist.
Schwerpunkt
154
c) Frderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts.

Der technische oder wirtschaftliche Fortschritt ist auf die gegenber dem Fall des Unterbleibens der
Wettbewerbsbeschrnkung schnellere Entwicklung und Durchsetzung neuer Technologien gerichtet.
Dies gilt insbesondere dann, wenn die Zusammenarbeit der Unternehmen auf die Forschung und
Entwicklung oder die geschftliche Verwertung von geistigen Eigentumsrechten abzielt.
Ebenso, wenn die Normadressaten auf Grund der Wettbewerbsbeschrnkung schneller, kostengnstiger
oder technisch hherwertig neue Produkte anbieten knnen.
Beispiel:
In dem mit den Fluggesellschaften geschilderten Fall ist bei der Prfung, ob die Kooperationsvereinbarung zwischen
A und B einen Beitrag zum wirtschaftlichen Fortschritt leistet, auf die Schaffung eines europischen Streckennetzes
abzustellen.
Vor allem deshalb, weil B seine Verkehrsleistungen bisher berwiegend innerhalb Schwedens erbringt, fhrt eine
Zusammenlegung der Streckennetze von A und B zu einer Verbesserung der den Nutzern angebotenen
innereuropischen Dienste vor allem von und nach Schweden.
Als weiterer Gesichtspunkt ist eine Senkung der Kosten der europischen Luftverkehrsgesellschaften in Betracht zu
ziehen.
Denn auf Grund der engen Zusammenarbeit zwischen den beiden Gesellschaften ergibt sich eine erhebliche Steigerung der Befrderungsleistung im gesamten Streckennetz, die zu einer Kostensenkung beitrgt.
Eine Kostensenkung ergibt sich auch aus der Rationalisierung der Dienste. Daher trgt die
Kooperationsvereinbarung zwischen A und B zum wirtschaftlichen Fortschritt i. S. d. Art. 101 III AEUV bei.
Eine Frderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts i. S. d. Art. 101 III AEUV setzt ber die von
den beteiligten Unternehmen beabsichtigte Frderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts hinaus
objektiv die Verwirklichung eines Allgemeininteresses, insbesondere der allgemeinen Vertragsziele (Art 3 EUV),
voraus.
Insoweit gelten die zu einer Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung angestellten
Erwgungen entsprechend.
Schwerpunkt
155
c) Unerlsslichkeit der Wettbewerbsbeschrnkung (Art. 101 III lit. a AEUV).
Die Tathandlung darf den beteiligten Unternehmen keine Beschrnkungen auferlegen, die fr die Verwirklichung
der in Art. 101 III AEUV genannten Ziele (angemessene Verbraucherbeteiligung am Gewinn; Beitrag zu
gesamtwirtschaftlichem Nutzen) nicht unerlsslich sind (Art. 101 III lit. a AEUV).
Damit findet der Verhltnismigkeitsgrundsatz Bercksichtigung.
Denn Beschrnkungen der beteiligten Unternehmen sind zur Verwirklichung der in Art. 101 III AEUV
genannten Ziele (positive Wirkungen einer Wettbewerbsbeschrnkung) dann nicht unerlsslich,
wenn diese Ziele mit Mitteln zu erreichen sind, die den Wettbewerb weniger beschrnken.
Die Wettbewerbsbeschrnkung muss also

o
nach Gegenstand,
Inhalt, Umfang und
Wirkungen
zur Herbeifhrung der in Art. 101 III AEUV genannten Ziele erforderlich sein.
Beispiel:
In dem mit den Fluggesellschaften geschilderten Fall sind die durch die Kooperationsvereinbarung zwischen A und
B herbeigefhrten Wettbewerbsbeschrnkungen zur Verwirklichung der in Art. 101 III AEUV genannten Ziele
unerlsslich.
Denn es ist A nicht mglich, eine groe Zahl von Strecken in Schweden zu bedienen, da sie nicht ber eine fr solche
Dienste geeignete Flotte verfgt.
Auch ermglicht die Kooperationsvereinbarung zwischen A und B wegen der Zusammenlegung erheblicher
materieller, personeller und finanzieller Mittel eine strkere Senkung der Kosten, als dies ohne den Abschluss der
Kooperationsvereinbarung mglich wre.
Schwerpunkt
156
d) Keine Mglichkeiten zur Ausschaltung wesentlichen Wettbewerbs (Art. 101 III lit. b AEUV).
Die Tathandlung darf den an einer Wettbewerbsbeschrnkung beteiligten Unternehmen nicht Mglichkeiten
erffnen, fr einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten (Art. 101 III lit. b
AEUV).
Es soll also keine Mglichkeit zur Begrndung von Monopolen, die keinen wirksamen Wettbewerb
mehr zulassen, bestehen.
Doch muss die Tathandlung den Wettbewerb nicht vollstndig, sondern nur fr einen wesentlichen Teil
ausschalten.
Das heit, dass Art. 101 III lit. b AEUV auch dann die Freistellung einer Wettbewerbsbeschrnkung
ausschlieen kann, wenn auf dem Markt tatschlicher oder potenzieller Wettbewerb fortbesteht.
Denn es soll auch in den Fllen einer freigestellten Wettbewerbsbeschrnkung ein gewisses
Mindestma an Wettbewerb erhalten bleiben.
Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals wesentlicher Teil der betreffenden Waren" ist der relevante Markt
abzugrenzen.
Def.: Die Mglichkeit zur Ausschaltung von Wettbewerb ist erffnet, wenn sich nach dem der Tathandlung zu
Grunde liegenden Plan die Stellung der beteiligten Unternehmen am Markt so verndert, dass das vom AEUV
vorausgesetzte und fr das Funktionieren des Binnenmarktes erforderliche Mindestma an Wettbewerb nicht
mehr besteht.
Dies ist jedenfalls bei der Begrndung einer Monopolstellung der Fall.
Eine solche Stellung geht ber eine marktbeherrschende Stellung i. S. d. Art. 102 AEUV hinaus.
Doch kann bei einer bereits bestehenden marktbeherrschenden Stellung i. S. cl. Art 102 AEUV eine
weitere Wettbewerbsbeschrnkung zur Ausschaltung des Wettbewerbs fhren, wenn die Tathandlung
den Wettbewerb so wesentlich beeintrchtigt, dass die verbleibenden Wettbewerber kein ausreichendes
Gegengewicht mehr bilden knnen.
Daher kann insbesondere bei hohen Marktanteilen der an einer Wettbewerbsbeschrnkung beteiligten
Unternehmen eine Freistellung nach Art. 101 III AEUV ausgeschlossen sein.
So insbesondere dann, wenn die Wettbewerbsbeschrnkung eine marktbeherrschende Stellung begrndet.
Auf einen Missbrauch dieser Stellung kommt es nicht an.
Schwerpunkt
157
Beispiel:
In dem mit den Fluggesellschaften genannten Fall sind Auflagen erforderlich, um die Mglichkeit des Marktzutritts
durch neue Anbieter sicherzustellen und insbesondere der Errichtung von Marktzutrittsschranken entgegenzuwirken
Zwar schaltet die Kooperationsvereinbarung zwischen A und B den Wettbewerb nicht aus.
Doch sind A und B auf Grund ihrer Vereinbarung auf einigen Strecken die einzigen Gesellschaften, so dass die
Offenheit der Luft-verkehrsmrkte durch Auflagen zu gewhrleisten ist.
Keine Mglichkeit zur Ausschaltung von Wettbewerb i. S. d. Art. 101 III AEUV ist erffnet,
wenn allgemeine wettbewerbsfrdernde Wirkungen,
die auf anderen Mrkten einen wirksamen Wettbewerb zwischen den Parteien ermglichen, die Beschrnkung
von Wettbewerb auf einem bestimnuen Markt ausgleichen.
Beispiel:
Zwei Unternehmen A und B, die Telekommunikationsdienstleistungen anbieten, beschrnken den Wettbewerb, wenn
sie vereinbaren, den Zu gang zu den von ihnen betriebenen Netzen fr bestimmte andere Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen zu begrenzen.
Dies kann aber dadurch ausgeglichen sein, dass die Vereinbarung gengend Raum fr einen wirksamen
Wettbewerb zwischen den Parteien lsst.
So, wenn A und B weiterhin ihr jeweils eigenes Netz kontrollieren und insbesondere fr die Preisgestaltung und
Abrechnung verantwortlich bleiben
Schwerpunkt
158
3. Darlegungs- und Beweislast

Die Darlegungs- und Beweislast fr das Vorliegen der Vorausset-zungen des Art. 101 III AEUV tragen die
Unternehmen, die sich auf eine Freistellung nach dieser Regelung berufen (Art. 2 Satz 2 VO I/ 2003).
Allerdings muss auch die Kommission den Sachverhalt mit den ihr zur Verfgung stehenden Mitteln aufklren.
4. Zusammenfassung
Art. 101 III AEUV stellt ipso iure (System der Legalausnahme) Wettbewerbsbeschrnkungen i. S. d. Art. 101 I
AEUV frei, wenn sie
die Voraussetzungen einer Gruppenfreistellungsverordnung erfllen oder
im Einzelfall die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 101 III AEUV gegeben sind.
Gruppenfreistellungsverordnungen stellen grundstzlich smtliche Tathandlungen einer bestimmten Art

(Gruppe") mit ihrem gesamten Inhalt frei, sofern diese nicht besonders schwer wiegende
Wettbewerbsbeschrnkungen (sog. Kernbeschrnkungen) enthalten.
Fr vertikale Vereinbarungen ist die VO 330/2010 von grundlegender Bedeutung.
Die Freistellung einer Wettbewerbsbeschrnkung nach Art. 101 III 193 AEUV im Einzelfall setzt
(a) eine angemessene Beteiligung der Verbraucher am Gewinn und
(b) einen Beitrag zum gesamtwirtschaftlichen Nutzen durch
(aa) eine Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder
(bb) eine Frderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts voraus,
sofern (c) die Wettbewerbsbeschrnkung fr die Verwirklichung dieser Ziele unerlsslich ist (lit. a) und
(d) nicht fr einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren Mglichkeiten zur Ausschaltung von Wettbewerb
erffnet (lit. b).
Die Verbraucher sind angemessen an dem aus einer Wettbewerbsbeschrnkung entstehenden Gewinn beteiligt,
wenn die sich aus der Wettbewerbsbeschrnkung ergebenden Vorteile der Verbraucher (z.B. Verbesserung der
Qualitt des Kundendienstes) die Nachteile der Verbraucher tatschlich und auf Dauer mit hinreichend hoher
Wahrscheinlichkeit berwiegen.
Schwerpunkt
159
Eine Verbesserung der Warenerzeugung setzt voraus, dass es auf Grund der Wettbewerbsbeschrnkung zu
Rationalisierungseffekten im weitesten Sinne kommt (z.B. Kosteneinsparung bei der Produktion).
Eine Verbesserung der Warenverteilung liegt vor, wenn die Wettbewerbsbeschrnkung eine schnellere oder
leichtere gegenseitige Durchdringung der Mrkte ermglicht (z, B. Erhhung der Anzahl angebotener Produkte).
Die Frderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts ist auf die schnellere Entwicklung und
Durchsetzung neuer Technologien gerichtet.
Ob eine Verbesserung" oder Frderung" in diesem Sinne vorliegt, ist durch eine Abwgung der sich aus der
Wettbewerbsbeschrnkung ergebenden Nachteile mit den sich aus der Wettbewerbsbeschrnkung ergebenden
Vorteilen unter Bercksichtigung der Grundstze und Ziele des AEUV zu entscheiden.
Bei bestimmten, besonders schwer wiegenden Wettbewerbsbeschrnkungen (Kernbeschrnkungen) wie den in

Art. 101 I litt. a bis lit. e AU...1-V oder Art 4 der VO 330/2010 ber vertikale Vereinbarungen aufgezhlten
Beispielen berwiegen regelmig die Nachteile in der Weise, dass eine Freistellung nach Art. 101 III AEUV
ausgeschlossen ist.
Beschrnkungen der beteiligten Unternehmen sind fr die Verwirklichung der in Art. 101 III AEUV genannten
Ziele dann unerlsslich i. S. d. Art. 101 III lit. a AEUV, wenn diese nicht mit Mitteln zu erreichen sind, die den
Wettbewerb weniger beschrnken (Verhltnismigkeitsgrundsatz),
Mglichkeiten zur Ausschaltung von Wettbewerb fr einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren sind
erffnet i. 5. d. Art. 101111 lit. b AEUV, wenn sich nach dem der Tathandlung zu Grunde liegenden Plan die
Stellung der beteiligten Unternehmen am Markt so verndert, dass das vom AEUV vorausgesetzte und fr das
Funktionieren des Binnenmarktes erforderliche Mindestma an Wettbewerb nicht mehr besteht.
Die Darlegungs- und Beweislast fr das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 101 III AEUV tragen die
Unternehmen (Art. 2 Satz 2 VO 1/2003).
Schwerpunkt
160
1. Nichtigkeit Art. 101 II

Nach Art. 101 I AEUV verbotene (und nicht nach Art. 101 III 195 AEUV freigestellte) Vereinbarungen oder
Beschlsse sind nichtig (Art. 101 II AEUV).
Diese Rechtsfolge bringt den hohen Rang des Art. 101 I AEUV fr das ffentliche Interesse der Union
insbesondere am Wettbewerb als Erfordernis fr das Funktionieren des Binnenmarktes (Art. 3 I lit. b
AEUV) zum Ausdruck.
Die Nichtigkeit nach Art. 101 II AEUV wirkt ex-tunc, ipso iure und absolut also fr und gegen jedermann.
Eine nichtige Vereinbarung oder ein nichtiger Beschluss erzeugt deshalb zwischen den Parteien, aber
auch im Verhltnis zu Dritten keine Wirkungen.
Ansprche auf Erfllung oder Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht ordnungsgemer Erfllung sind dadurch ausgeschlossen.
Die Nichtigkeit nach Art. 101 II AEUV erfasst die betroffenen Vereinbarungen oder Beschlsse in allen ihren
vergangenen und zuknftigen Wirkungen.
Die Nichtigkeit nach Art. 101 II AEUV erfasst grundstzlich nur die nach Art. 101 1 AEUV verbotenen Klauseln
einer Vereinbarung oder eines Beschlusses und die damit untrennbar verbundenen Teile.
Beispiel:
Nichtig sind wegen Verstoes gegen Art. 101 1 AEUV in einem Franchise-Vertrag nur die Klauseln, welche eine
Preisbindung des Franchise-nehmers fr Zweitvereinbarungen oder eine Marktaufteilung vorsehen.
Fr die Beantwortung der Frage, welche Teile einer Vereinbarung oder eines Beschlusses mit einer nach Art.
101 I AEUV verbotenen Klausel untrennbar verbunden sind,
kommt es entscheidend auf den Zweck von Art. 101 I AEUV, Wettbewerbsbeschrnkungen zu verhindern, an.
Untrennbar verbunden sind daher die Teile, die zur wettbewerbsbeschrnkenden Wirkung der nach Art.
101 I AEUV verbotenen Klausel beitragen.
Sie drfen nicht von der Vereinbarung an sich zu lsen sein.
Schwerpunkt
161
Das rechtliche Schicksal des Teils, der keine Wettbewerbsbeschrnkung i. S. d. Art. 101 1 AEUV enthlt und der
nicht mit den wettbewerbsbeschrnkenden Klauseln untrennbar verbunden ist,
richtet sich nicht nach Unionsrecht,
sondern nach dem nationalen Recht unter Bercksichtigung des Zwecks von Art. 101 AEUV.
Im deutschen Recht ist insoweit 139 BGB von Bedeutung.
Danach ist, wenn ein Teil eines Rechtsgeschfts nichtig ist, das ganze Rechtsgeschft nichtig, wenn
nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein wrde.
Daraus ergibt sich, dass im Zweifel die gesamte Vereinbarung oder der gesamte Beschluss nichtig ist.
Da 139 BGB aber eine Zweifelsregelung darstellt, sind abweichende Rechtsfolgen, insbesondere auf
Grund abweichenden Parteiwillens, mglich. 139 BGB ist nmlich dispositiv.
Zur Abbedingung von 139 BGB verwenden Rechtsgestalter hufig sog. salvatorische Klauseln.
Danach soll der Vertrag bei Nichtigkeit oder Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen im brigen
wirksam sein.
Die weit verbreitete, hufig standardmig verwendete salvatorische Klausel, nach der ein
Rechtsgeschft auch ohne die nichtige Klausel wirksam sein soll, macht die nach 139 BGB
vorzunehmenden Prfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschft als Ganzes verworfen htten oder
aber den Rest htten gelten lassen, nicht entbehrlich.
Beispiel:
Eine salvatorische Klausel in einem Franchising-Vertrag, der gegen Art. 101 I AEUV verstoende Klauseln enthlt,
kann dazu fhren, dass der Vertrag auch ohne diese Klauseln einen selbstndigen Regelungsgehalt aufweist, der etwa
als Anspruchsgrundlage fr die Zahlung von Lizenzgebhren aufrechtzuerhalten ist.
Bedeutsam ist eine salvatorische Klausel fr die von 139 BGB abweichende Zuweisung der Darlegungs- und
Beweislast fr die Frage,
ob die Parteien das teilnichtige Geschft als Ganzes verworfen htten oder aber den Rest htten
aufrechterhalten wollen.
Diese trifft denjenigen, der entgegen der salvatorischen Klausel das Rechtsgeschft als Ganzes fr
nichtig hlt.
Die aufrechterhaltene Regelung darf nicht geeignet sein, die wettbewerbsbeschrnkenden Wirkungen des
nichtigen Teils in irgendeiner Weise fortzusetzen.
Schwerpunkt
162
Der Vorwurf der Treuwidrigkeit einer Berufung auf Art. 101 II AEUV ist ausgeschlossen, da Art. 101 II AEUV
im ffentlichen Interesse liegt und u. a. die Handlungsfreiheit Dritter schtzen so11.
Die Nichtigkeit nach Art. 101 II AEUV erstreckt sich nach dem hierfr mageblichen nationalen Recht
grundstzlich nicht auf Vertrge mit Dritten.
Dies gilt insbesondere fr die Vertrge eines Kartellmitglieds mit seinen Abnehmern (Folgevertrge).
Beispiel:
Auch wenn die Vereinbarung zwischen dem Hersteller A und dem Hndler B nach Art. 101 II AEUV wegen Verstoes
gegen das Verbot der Preisbindung (vgl. auch Art. 101 I lit. a AEUV) nichtig ist, sind die Vertrge zwischen B und
seinen Abnehmern wirksam.
Demgegenber sind Vertrge zwischen Kartellmitgliedern und Dritten zur Durchfhrung oder Verstrkung der
Wettbewerbsbeschrnkung (Ausfhrungsvertrge) nichtig nach Art. 101 II AEUV.
Beispiel:
Unternehmen A und Unternehmen B vereinbaren unter Versto gegen Art, 101 I AEUV die Grndung eines von ihnen
beiden beherrschten Gemeinschaftsunternehmens.
Diese Vereinbarung ist nichtig nach Art. 101 II AEUV. Dasselbe gilt fr den Gesellschaftsvertrag des
Gemeinschaftsunternehmens, da dieser die Durchfhrung der gegen Art. 101 I AEUV verstoenden Vereinbarung
ermglicht.
2. Weitere Rechtsfolgen
Art, 101 AEUV sieht auer der Nichtigkeit nach Art. 101 II 203 AEUV keine weiteren Rechtsfolgen vor.
Sie sind daher
der VO 1/ 2003
sowie dem nationalen Recht
zu entnehmen.

Kartellverbot Nach Art. 101 AEUV (Zusammenfassung)

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Kartellverbot Nach Art. 101 AEUV (Zusammenfassung)

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Schwerpunkt

3. Eignung zur Beeintrchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

6. Immanente Tatbestandsgrenzen des Art. 101 I AEUV

V. Freistellung wegen unmittelbarer Anwendung des Art. 101 II AEUV

III. Rechtsfolge: Art. 101 II AEUV

Der Verbotstatbestand des Art 101 1 AEUV setzt voraus, dass

III. Rechtsfolge: Art. 101 II AEUV

die Anbieter von Bank-, Finanz- und Versicherungsdienstleistungen;

die Anbieter der Ergebnisse knstlerischer, schpferischer oder intellektueller Leistungen

die Betreiber von Telekommunikations-Festnetzen und Anbieter von Telekommunikations-Dienst-leistungen;

Handelsvertreter und Kommissionre, sofern sie als unabhngige Vermittler auftreten;

Vorbereitung der Marktteilnahme (+)

Handlungen zur Beendigung der Marktteilnahme (+)

Es kommt nicht an auf:

die Rechtsform oder

kommt es nicht an.

Keine wirtschaftliche Ttigkeit:

Keine wirtschaftliche Ttigkeit ist rein hoheitliche Ttigkeit.

Keine wirtschaftliche Ttigkeit begrndet die Nachfrage privater Endverbraucher.

Denn sie soll durch die Wettbewerbsregeln geschtzt sein.

Berufsverbnde wie die Rechtsanwaltskammern sind nur insoweit Unternehmensvereinigungen i. S. d.

Normadressaten des Art. 101 I AEUV sind Unternehmen und Unternehmensvereinigungen.

2. Tathandlungen: Vereinbarungen, Beschlsse oder aufeinander abgestimmte

Tathandlungen i. S. d. Art. 101 I AEUV sind

Die drei Begriffe erfassen in subjektiver Hinsicht Formen der Kollusion.

Sie stimmen in ihrer Art berein.

b) Vereinbarungen von Unternehmen

Als Tathandlung gengt bereits der Abschluss der Vereinbarung.

Erfasst sind also sowohl horizontale als auch vertikale Vereinbarungen.

Weiter ist es grundstzlich ohne Bedeutung, in welcher Art von Vertrag

Doch knnen sog. gentle-men's agreements" mit einer Vereinbarung zusammentreffen.

bb) Einseitige Handlungen und stillschweigende Willensbereinstimmung .

cc) Konzern- und unternehmensinterne Vereinbarungen (sog. Konzernprivileg).

So fehlt es mangels Willensbereinstimmung zwischen wirtschaftlich voneinander unabhngigen Beteiligten an

Vereinbarung i. S. d. Art, 101 I AEUV vor.

P: Absatzvertratervertrag und Handelsvertretervertrag

Beim Abschluss eines Absatzmittlervertrags und insbesondere eines Handelsvertretervertrags stehen

Eigentumserwerb durch den Handelsvertreter;

fr Absatzdienstleistungen nach dem Inhalt der Vereinbarung beim Tatbestandsmerkmal Wettbewerbsbeschrnkung"

c) Beschlsse von Unternehmensvereinigungen

Ist die Unternehmensvereinigung gesetzlich zu bestimmten wettbewerbsbeschrnkenden Beschlssen

d) Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen

Die Ausarbeitung eines Plans ist nicht erforderlich.

Danach hat jeder Unternehmer selbstndig ber seine Geschftspolitik zu bestimmen.

Ein Parallelverhalten kann ein wichtiges Indiz fr eine Abstimmung darstellen,

Austausch von Informationen:

ff) Hauptanwendungsfall der abgestimmten Verhaltensweise

Hauptanwendungsfall der abgestimmten Verhaltensweisen ist die (horizontale) Koordinierung von

Liegt ein selbststndiger, d. h. isolierter Informationsaustausch vor, ist nach folgendem

Schema: Wettbewerbsrechtliche Prfung eines selbststndigen Informationsaustauschs als abgestimmte

Das bemisst sich an:

dadurch Verbesserung der internen Effizienz;

Def.: Eine solche Zurechnung ist dann geboten,

sondern beispielsweise wirtschaftlichen, organisatorischen oder rechtlichen Bindungen an ein anderes

und deshalb dessen Weisungen befolgen muss.

3. Eignung zur Beeintrchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

Abschottung der nationalen Mrkte oder

die geografische Aufteilung von Mrkten zulsst oder

dd) Eignung zur Beeintrchtigung.

Eine mittelbare Gefhrdung der Handelsfreiheit liegt insbesondere dann vor,

wenn sich die Tathandlung auf ein Zwischenprodukt bezieht

ee) Zwischen den Mitgliedstaaten.

Auch bei Tathandlungen durch Unternehmen aus Drittstaaten