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Ministrio Pblico
do Estado do Rio de Janeiro
ISSN 1413-3873
Revista do
Ministrio Pblico
do Estado do Rio de Janeiro
n 55 jan./mar. 2015
Luiza Torezani
Coordenao-Geral
Tifany Fiks
Jeziel Gusmo
Vanessa da Costa
Pesquisa
Davi Kaptzki
Editor-Chefe
Projeto Grfico
Jonas Cruz
Design Grfico
Fotografia
Daniel Camelo
Diagramao
Agnaldo Alves
Cludia Campocho
Controle Administrativo
Manuel Fernandes
Estagirio
Lorena Tavares
Caroline Linhares
Reviso Ortogrfica
Membros natos
Membros eleitos
Sicoob Coomperj
Luiz Antnio Ferreira de Arajo
Presidente
EDITORIAL
O conhecimento cientfico, como se sabe, amplia as liberdades de
pensamento e de ao, engrandecendo-as e potencializando-as. No mbito
jurdico, direciona a autorreflexo e a quebra de automatismos, contribuindo para o
progresso institucional. Nesse sentido, a Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio
de Janeiro almeja continuar sendo uma arena de debates dos mais relevantes temas
da cincia jurdica contempornea.
Com novo design, criado para oferecer aos leitores maior conforto e facilidade
de acesso s informaes, a Revista inaugura, em 2015, uma nova fase editorial.
Em celebrao ao seu 48 aniversrio, o peridico sofreu profunda reformulao
do formato editorial, preservando a seleo rigorosa do contedo cientfico a ser
publicado, com a participao de renomados juristas nacionais e estrangeiros.
Na presente edio, a seo Doutrina concentra-se em trs campos de
estudos: administrao pblica, filosofia do Direito e aspectos tcnico-jurdicos.
A respeito da Administrao Pblica, discute-se a pouca incidncia da Lei de
Improbidade Administrativa sobre a elite dominante, tema que tambm se estende
seo Observatrio Jurdico, em que apresentado substancioso estudo acerca da
efetividade das aes de improbidade administrativa junto ao Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro. No mbito institucional, a discusso passa para aspectos
constitucionais do processo administrativo disciplinar, como a possibilidade de
as distintas unidades do Ministrio Pblico instaurarem as relaes processuais
administrativas e aplicarem as respectivas sanes.
Estudos de filosofia do Direito analisam a atualidade dos conceitos de
liberdade e de justia. Para o primeiro, a referncia analtica a obra do francs
Benjamin Constant; para o segundo, so os trabalhos aristotlicos. Na sequncia,
so confrontados aspectos jurdicos e sociolgicos dos movimentos sociais e dos
conflitos polticos.
No mbito tcnico-jurdico, o novo CPC est no centro das discusses.
So examinados o problema da eficcia de suas normas antes do fim do perodo
de vacatio legis, a presena do Ministrio Pblico no Processo Civil, alm de doze
problemas e onze solues acerca da estabilizao de tutela antecipada. Em
sequencia, divulga-se pesquisa sobre a aplicao do princpio da proibio do
comportamento contraditrio nos acrdos do Superior Tribunal de Justia e sobre
a atividade probatria judicial no processo penal.
Nas sees Peas Processuais e Jurisprudncia, buscou-se incluir temas de
indiscutvel relevncia social como as questes das cotas para afrodescendentes e
ndios em concursos pblicos e do enquadramento jurdico do nascituro.
Para a nova seo Jurisprudncia Internacional, foram selecionadas duas
sentenas emanadas da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Escher e
Outros vs. Brasil, em que o Pas foi condenado por violao do direito vida privada,
Emerson Garcia
Diretor da Revista
Vice-Diretor da Revista
Sumrio
Doutrina
A liberdade virtual comparada liberdade dos antigos e liberdade dos
modernos
Brbara Nascimento............................................................................................................................... 19
Sujeio dos Agentes Polticos Lei de Improbidade Administrativa
Emerson Garcia......................................................................................................................................... 27
Movimentos Sociais, Confronto Poltico e Concretizao da Constituio. Uma
Anlise Interdisciplinar Luz da Cincia Poltica, da Sociologia e do Direito
Constitucional
Emiliano R. Brunet.................................................................................................................................... 37
Eficcia do Novo CPC antes do Trmino do Perodo de Vacncia da Lei
Fredie Didier Jr........................................................................................................................................... 55
A Aplicao do Princpio da Proibio do Comportamento Contraditrio na
Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: algumas Reflexes
Guilherme Magalhes Martins
Gustavo Livio Dinigre............................................................................................................................... 63
Doze Problemas e Onze Solues Quanto Chamada Estabilizao da Tutela
Antecipada
Heitor Vitor Mendona Sica...................................................................................................................85
A Constitucionalidade do Processo Administrativo Disciplinar dos Membros do
Ministrio Pblico
Pedro Elias Erthal Sanglard..................................................................................................................103
Questes Atuais sobre as Posies do Ministrio Pblico no Processo Civil
Robson Renault Godinho
Fredie Didier Jr.........................................................................................................................................123
Sobre a Atividade Probatria Judicial em Processo Penal
Rodrigo da Silva Brandalise.................................................................................................................161
O Conceito de Justo em Aristteles
Rogrio Pacheco Alves..........................................................................................................................193
Observatrio Jurdico
A Efetividade das Aes de Improbidade Administrativa no Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro
Pedro Cavalcanti de A. Rocha
Dbora Albuquerque de Araujo
Thbata Carvalho
Orientadora: Heloisa Carpena........................................................................................................... 203
Perfil
Hlcio Alves de Assumpo
Maria Teresa Moreira Lima.................................................................................................................. 227
Resenha
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo - A Invaso da Constituio. So
Paulo: Mtodo, 2008
Tulio Caiban Bruno............................................................................................................................... 233
Peas Processuais
Pareceres
Parecer ministerial em processo judicial. Mandado de Segurana. Clculo da Taxa
Judiciria. Base de clculo a ser utilizada. Proporcionalidade.
Emerson Garcia...................................................................................................................................... 253
Parecer ministerial em processo judicial. Mandado de Segurana. Impetrante que
busca a desconstituio de deciso exarada pelo Desembargador Presidente
da Comisso do LIII Concurso Pblico de Provas e de Ttulos para Notrios
e Registradores do Estado do Rio de Janeiro, que indeferiu o requerimento
administrativo por ele formulado visando aplicao do sistema de cotas para
afrodescendentes.
Luiz Roldo de Freitas Gomes Filho...................................................................................................261
Parecer ministerial em processo administrativo. Expediente oriundo do Conselho
Superior do Ministrio Pblico. Suspeio e impedimento de membros do
Ministrio Pblico.
Robson Renault Godinho.....................................................................................................................271
Parecer ministerial em processo judicial. Representao por Inconstitucionalidade.
Lei n 6.067, de 25 de outubro de 2011, que dispe sobre a reserva de vagas para
negros e ndios nos concursos pblicos para provimento de cargos efetivos e
empregos pblicos integrantes dos quadros permanentes de pessoal do Poder
Executivo e das entidades da Administrao indireta do Estado do Rio de Janeiro.
Veronica C. R. Antunes Zylberman.................................................................................................... 305
Peas
Contestao apresentada pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro em
ao rescisria da deciso proferida pela 3 Vice-Presidncia, fundada nos incisos
IV e V do art. 485 do Cdigo de Processo Civil.
Ertulei Laureano Matos.........................................................................................................................311
Jurisprudncia
Supremo Tribunal Federal
Jurisprudncia Cvel
MANDADO DE SEGURANA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. RECLAMAO
DISCIPLINAR. AFASTAMENTO DE MAGISTRADO. INSTAURAO DE PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ALEGADA AUSNCIA DE FUNDAMENTAO
IDNEA E DE JUSTA CAUSA. INOCORRNCIA. SEGURANA DENEGADA.
MANDADO DE SEGURANA 32.721 - DF
Segunda Turma, 11/11/2014................................................................................................................ 323
Jurisprudncia Criminal
PENA FIXAO ANTECEDENTES CRIMINAIS INQURITOS E PROCESSOS EM
CURSO DESINFLUNCIA. Ante o princpio constitucional da no culpabilidade,
inquritos e processos criminais em curso so neutros na definio dos
antecedentes criminais.
RECURSO EXTRAORDINRIO 591.054 - SC
Sesso Plenria, 10/12/2014.................................................................................................................335
Habeas corpus. Penal. Prescrio da pretenso punitiva, na modalidade
retroativa, com base na pena aplicada na sentena. Incidncia entre
a data do fato e a do recebimento da denncia. Inadmissibilidade.
Inteligncia do art. 110, 1, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei
n 12.234/10. Abolio, apenas parcial, dessa modalidade de prescrio.
Exame da proporcionalidade em sentido amplo. Submisso da alterao
legislativa aos testes da idoneidade (adequao), da necessidade
e da proporcionalidade em sentido estrito. Constitucionalidade
reconhecida. Liberdade de conformao do legislador. Inexistncia
de ofensa aos princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, III,
CF), da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualizao da
pena (art. 5, XLVI, CF), da isonomia (art. 5, II, CF) e da razovel durao
do processo (art. 5, LXXVIII, CF). Anlise de legislao comparada em
matria de prescrio penal. Ordem denegada.
1. A Lei n 12.234/10, ao dar nova redao ao art. 110, 1, do Cdigo Penal, no
aboliu a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, fundada na
pena aplicada na sentena. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua
vigncia, seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denncia
ou da queixa.
2. Essa vedao proporcional em sentido amplo e no viola os princpios da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), da humanidade da pena (art. 5, XLVII
e XLIX, CF), da culpabilidade, da individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF), da
isonomia (art. 5, II, CF) ou da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, CF).
3. A Lei n 12.234/10 se insere na liberdade de conformao do legislador, que tem
legitimidade democrtica para escolher os meios que reputar adequados para a
Jurisprudncia Criminal
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. PROCESSUAL PENAL. INCIO DO PRAZO PARA O
PARQUET RECORRER. INTIMAO PESSOAL REALIZADA EM CARTRIO.
1. O prazo recursal para o Ministrio Pblico inicia-se na data da sua intimao
pessoal, realizada em cartrio e cientificada nos autos, e no no dia da remessa dos
autos ao seu departamento administrativo.
2. Embargos de divergncia desprovidos.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESP N 1.347.303 - GO (2014/0104457-4)
Terceira Seo, 10/12/2014.................................................................................................................. 457
Jurisprudncia Internacional
Corte Interamericana de Direitos Humanos
Nota Introdutria................................................................................................................................. 467
CASO ESCHER E OUTROS VS. BRASIL
SENTENA DE 6 DE JULHO DE 2009
(Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas)............................................................. 471
CASO ESCHER E OUTROS VS. BRASIL
SENTENA DE 20 DE NOVEMBRO DE 2009
(Interpretao da Sentena de Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas).531
Noticirio
Toma posse o Procurador-Geral de Justia Marfan Martins Vieira.......................................... 543
Membros do Conselho Superior do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro tomam Posse para o
Binio 2015/2017.................................................................................................................................... 547
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO..................................................................................................... 549
Doutrina
Brbara Nascimento*
1. Introduo
O texto de Benjamin Constant sobre a liberdade dos antigos comparada
liberdade dos modernos1 considerado um clssico e h muito tempo estudado
nas faculdades de Direito. Contudo, como pode ele ser interpretado luz das novas
tecnologias? Ou, em outras palavras, como as novas tecnologias encaixam-se nas
antigas classificaes?
O objetivo da presente pesquisa analisar at que ponto aquilo que o homem
virtual chama de liberdade assemelha-se ou diferencia-se da liberdade dos antigos
e da liberdade dos modernos. Ou seja, reconhecendo-se que h uma projeo
ciberntica da personalidade humana, que tipo de liberdade ela reivindica?
Para isso sero estabelecidas, inicialmente, algumas premissas acerca do que
Constant chama de Liberdade dos Antigos e dos Modernos.
Aps, sero analisados exemplos daquilo que os indivduos chamam de
liberdade na internet, fazendo-se o cotejo com o texto de Constant para, assim, ser
possvel identificar suas caractersticas.
2. A Liberdade dos Antigos
Segundo Benjamin Constant, a liberdade dos antigos consistia em exercer
coletiva, mas diretamente, vrias partes da soberania inteira, em deliberar na praa
pblica sobre as questes de interesse da coletividade, como votar leis e julgar
cidados desviantes. O homem era, portanto, soberano em sua projeo pblica.
Por outro lado, ele afirma que os antigos no entendiam que a submisso
completa do indivduo autoridade do todo configurava uma violao liberdade:
todas as aes privadas estavam sujeitas vigilncia, mesmo nas relaes
domsticas integrantes da esfera da intimidade. Em Roma, os censores vigiavam at
* Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela UERJ. Promotora de Justia Substituta do MPRJ.
1
CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. Disponvel em: <http://www.
fafich.ufmg.br/~luarnaut/Constant_liberdade.pdf>. Acesso em: 12 jan. 2013.
Brbara Nascimento
lhe prpria e no pode ser atingida por essa coletividade. Logo, o que o homem
virtual chama de liberdade no pode ser rotulado nem como liberdade dos antigos
nem como dos modernos.
4. A Liberdade Virtual
Em 1993 o autor Julian Dibbel publicou um artigo cujo ttulo era Um estupro
no Ciberespao. Ele analisou um caso ocorrido na comunidade virtual LambdaMOO.
Um MOO um ambiente virtual ancestral dos atuais MMOGs (Massively Multiplayer
Online Games) e se caracteriza pelo fato de que a interface que o usurio utiliza para
se comunicar com o mundo virtual textual. Em outras palavras, o usurio digita um
comando para o seu personagem virtual, chamado de avatar, e o sistema retornar,
em palavras, as consequncias da ao. No existem grficos nem udio, apenas
texto. Vrios usurios conectam-se ao mesmo tempo a esse cenrio virtual e podem
mudar a forma como o servidor se comporta com relao a todos. O Lambda o
mais antigo MOO em operao.
No caso analisado, um usurio programou uma rotina do servidor chamada
de boneco de voodoo, cuja funo era manipular os avatares de outras pessoas para
seguir as ordens do avatar controlador. Esse usurio utilizou o seu avatar, Mr. Bungle,
para descrever encontros sexuais considerados repugnantes com outros avatares
contra a sua vontade. Esse fato tornou-se um escndalo na sociedade e, para os
usurios, pouco importava o fato de o ambiente no ser real: eles se sentiram
violados e demandavam algum tipo de ao da comunidade. 2
Aps muitas discusses acerca de normas sociais em ambientes virtuais, a
prpria comunidade decidiu que alguma forma de penalidade era necessria. Diante
disso, os designers do espao, chamados de wizards, disseram que iriam implementar
o julgamento da comunidade. Em um determinado momento, foi decidido que o Mr
Bungle receberia a pena mais grave possvel: ele deveria ser deletado do sistema. 3
Ao tempo em que foi divulgado, o caso do Mr. Bungle foi considerado
um caso de autorregulao da internet e foi objeto de inmeros estudos sobre
comportamento virtual.
Como j demonstrado, Benjamin Constant destaca que o termo liberdade
foi usado para definir duas espcies diferentes de relaes sociais ao longo da
histria: a liberdade dos antigos era caracterizada por uma participao ativa e
constante do poder coletivo; j a liberdade dos modernos situava-se no plano da
independncia privada.
Afirma Constant que o objetivo dos antigos era a partilha do poder social
entre todos os cidados de uma mesma ptria; que era isso o que eles denominavam
liberdade.
2
GUADAMUZ, Andrs. Networks, Complexity and Internet Regulation: Scale-free Law. Cheltenham: Edward
Elgar, 2011. p. 69.
3
Ibid. p. 70.
Brbara Nascimento
certo que o tipo de reao coletiva que o caso do Mr. Bungle gerou est
mais prximo da chamada liberdade dos antigos do que da dos modernos. Um
membro da comunidade havia rompido o pacto social, violado normas de conduta,
tornado-se violento e agressivo para os demais. A comunidade, ento, deliberou
e decidiu, direta e coletivamente, que esse membro deveria ser banido. Note-se
que essa deciso no passou por tribunais nem por representantes eleitos e que
no existia lei prvia vedando o estupro virtual nem estabelecendo a excluso da
personagem virtual como punio para aqueles que realizassem tal ato.
Atualmente, exemplos de autorregulao em comunidades virtuais no faltam.
Em jogos online, comum que os controladores consultem os jogadores antes de
adotar certas mudanas, ou faam discusses para decidir que tipo de compensao
ser admitida pelos usurios aps uma falha do servidor, por exemplo.4
Algumas vezes, a autorregulao do ciberespao transborda para o mundo
real. Em 2012, Amanda Todd, uma jovem canadense de 15 anos, cometeu suicdio
aps sofrer cyberbullying. Tudo comeou quando ela tinha 12 anos e mostrou os
seios a um desconhecido na internet em uma sala de bate papo. O homem, que
guardou a foto, passou a amea-la de divulgar a imagem para seus conhecidos
se ela no fizesse um show para ele diante da webcam. Ela se recusou. Ele, ento,
divulgou a foto. Aps sofrer bullying de seus colegas de escola por isso, ela mudou
de escola, mas de nada adiantou, pois o homem criou uma conta no facebook na
qual utilizou a referida foto como a imagem do perfil e contatou alunos da nova
escola de Amanda. A partir desse ponto, o bullying se intensificou tanto que levou
Amanda ao suicdio.
Com o suicdio, o caso foi amplamente divulgado na mdia, levando a um
amplo debate sobre cyberbullying. O grupo hacker Anonymous entrou na discusso
e divulgou um vdeo no qual forneceu as informaes pessoais do suposto agressor
de Todd5, incluindo seu nome e endereo.
O grupo, que possui um forte apelo dramtico e teatral, tem conquistado
muitos adeptos a ponto de ter sido considerado pela revista Time uma das cem
personalidades mais influentes da atualidade. 6
Os membros comumente comeam seus vdeos, que chamam de
pronunciamentos, dirigindo-se aos queridos cidados de nossa nao ou aos
queridos cidados do mundo, e terminam dizendo: Ns somos Anonymous. Ns
somos legio. Ns no esquecemos. Ns no perdoamos. Aguarde-nos. No caso
4
NECRONX. Sobre a fuso dos servidores BRO. Disponvel em: <http://www.necropolecomercial.com/site/
index.php?option=com_content&task=view&id=104>. Acesso em: 19 jan. 2013.
5
O suposto agressor foi considerado doxed pelo Anonymous. To dox um termo utilizado entre
internautas que significa divulgar toda a informao pessoal de algum usurio disponvel na internet
para que qualquer outro usurio possa ver. Nome, endereo, telefone, dentre outros dados. Muitas vezes
isso leva esse usurio a no mais utilizar a rede.
6
CAMPI, Monica. Anonymous aparece entre os 100 mais influentes da Time. Disponvel em: <http://info.abril.
com.br/noticias/seguranca/anonymous-aparece-entre-os-100-mais-influentes-da-time-19042012-22.
shl>. Acesso em: 19 jan. 2013.
especfico sob anlise, afirmaram que a pessoa indicada como agressor era uma
abominao para a nossa sociedade e seria punida.
O tipo de discurso utilizado pelo grupo claro: falam para os cidados, logo
entendem os internautas como uma sociedade; os cidados so os detentores
originrios do poder poltico, logo eles reivindicam o poder dessa coletividade
de cidados, que chamam de legio, para legitimar suas aes e eximir-se de
responsabilidades individuais; investigam, julgam e condenam o suposto culpado,
divulgando seus dados pessoais para que o pblico em geral possa aplicar a punio
que achar devida.
Aps a divulgao desse vdeo, mais uma vez seguiu-se um amplo debate na
mdia e na internet: seria a pessoa indicada realmente o agressor? Se fosse, deveriam
ser hackers a divulgar essa informao ou deveria ser a polcia? Em outras palavras,
deveriam ser os cidados engajados, mas que no possuem cargos pblicos, ou
aqueles cidados incumbidos de exercer o monoplio policial do Estado?
Essas perguntas permanecem sem resposta. Contudo, por mais que seja
certo que o cidado virtual um cidado ativo, engajado na poltica do ciberespao,
tambm certo que ele no admite a violao de sua privacidade virtual.
Note-se que o suposto agressor de Amanda Todd violou a expectativa
de privacidade dela e, por isso, foi considerado uma abominao para a nossa
sociedade. Um homem que colocou em risco o exerccio de liberdades privadas
no ciberespao ao, ardilosamente, quebrar um suposto vnculo de confiana que
previamente havia construdo com outra internauta.
Em outras palavras, o suposto agressor foi condenado nos termos da liberdade
dos antigos, mas por ter violado uma liberdade dos modernos a liberdade que cada
um tem de poder se relacionar com quem quiser, como quiser, sem que isso possa ser
observado e controlado pela sociedade. A foto nua um evento que, para o homem
moderno e ps-moderno, deveria ficar restrita intimidade dos envolvidos.
Alm dos casos de autorregulao, outro ponto que aproxima a liberdade
dos antigos da liberdade virtual a praa pblica ciberntica. A internet pode ser
considerada como um grande frum pblico de discusso, de tal forma que h uma
liberdade que aproveita os recursos da web melhor do que as outras: a liberdade
de expresso. Com a rede mundial de computadores, a possibilidade de exerccio
da liberdade de expresso pelo cidado individualmente considerado foi elevada
a um patamar nunca antes visto, pois cada um tem o potencial de, usando seu
computador pessoal em sua casa, falar para uma plateia mundial.
Note-se que essa possibilidade de deliberao pela rede mundial no fica
restrita ao plano das ideias, ela concreta. A ttulo de exemplo, na Islndia, pas no
qual dois teros da populao utilizam o facebook, a nova Constituio foi debatida
tambm pelas redes sociais.7
Sul 21. Constituio islandesa ter clusulas criadas e aprovadas com auxlio das redes sociais. Disponvel
em: <http://www.sul21.com.br/jornal/2012/10/constituicao-islandesa-tera-clausulas-criadas-e-aprovadas-
Brbara Nascimento
imponha quais sites ele pode visitar, quais programas ele pode usar, quando, como
ou com quem ele pode se comunicar, nem monitore a sua vida on-line.
Aquilo que o homem virtual chama de liberdade, portanto, difere tanto da
liberdade dos antigos como da dos modernos: por um lado, ele quer uma internet
quase anrquica, na qual os prprios membros tenham o poder de determinar
suas regras e as punies para aqueles que as violarem; reivindica-se a mais ampla
liberdade de expresso de forma que no h quase pecado. Por outro lado, h um
pecado: o homem virtual no quer que a sua esfera de intimidade seja violada.
Quando isso ocorre, em nome da citada ampla liberdade de expresso, no h
perdo, e a resposta vem na mesma moeda virtual.
5. Concluso
A presente pesquisa teve como objetivo analisar at que ponto a liberdade
virtual assemelha-se ou distancia-se da liberdade dos antigos e da liberdade dos
modernos, utilizando-se como base a obra de Benjamin Constant.
Conclui-se que a liberdade virtual assemelha-se a uma liberdade anrquica, na
qual os indivduos, membros da comunidade, reivindicam para si o direito de punir
diretamente os outros indivduos que sejam considerados desviantes em sua projeo
ciberntica. Isso ocorre tanto em casos nos quais o desvio puramente virtual como
em casos em que se usa o mundo virtual para um desvio no mundo real.
Essa liberdade anrquica semelhante a dos antigos, mas com ela no se
confunde, porque o homem virtual, por outro lado, no admite interferncia nas suas
questes privadas, aproximando-se, nesse aspecto, da liberdade dos modernos. Isso
ficou claro no ponto em que foi demonstrado que quando as liberdades individuais
(modernas) so ameaadas, o homem virtual responde, mas o faz nos termos da
liberdade dos antigos.
Por essas razes, a liberdade virtual no nem uma subespcie da liberdade
dos antigos nem da liberdade dos modernos, configurando uma nova espcie de
liberdade nunca antes experimentada em uma escala global.
6. Bibliografia
CAMPANA, Fbio. Marco Civil da Internet inovador, diz a The Economist.
Disponvel em: <http://www.fabiocampana.com.br/2013/01/marco-civil-da-internet
-e-inovador-diz-a-the-economist/>. Acesso em: 18 jan. 2013.
CAMPI, Monica. Anonymous aparece entre os 100 mais influentes da Time.
Disponvel em: <http://info.abril.com.br/noticias/seguranca/anonymous-apareceentre-os-100-mais-influentes-da-time-19042012-22.shl>. Acesso em: 19 jan. 2013.
CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos.
Disponvel em: <http://www.fafich.ufmg.br/~luarnaut/Constant_liberdade.pdf>. Acesso
em: 12 jan. 2013.
Brbara Nascimento
Emerson Garcia*
Sumrio
1. Aspectos Introdutrios. 2. Crimes de Responsabilidade e Atos de
Improbidade. 3. A Interao entre Texto e Contexto e a Sujeio dos Agentes Polticos
Lei n 8.429/1992. Eplogo.
1. Aspectos Introdutrios
A Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, ao dispor sobre os sujeitos ativos em
potencial dos atos de improbidade administrativa, utilizou uma frmula lingustica
de inegvel amplitude. De acordo com o seu art. 2, [r]eputa-se agente pblico,
para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra
forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades
mencionadas no artigo anterior.
Como se constata, a concepo de agente pblico no foi construda sob
uma perspectiva meramente funcional, sendo definido o sujeito ativo a partir
da identificao do sujeito passivo dos atos de improbidade, havendo um ntido
entrelaamento entre as duas noes.
Alm daqueles que desempenham alguma atividade junto administrao
direta ou indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, os quais so tradicionalmente enquadrados sob a epgrafe dos
agentes pblicos em sentido lato, a parte final do art. 2, ao mencionar as entidades
mencionadas no artigo anterior, torna incontroverso que tambm podero praticar
atos de improbidade as pessoas fsicas que possuam algum vnculo com as entidades
que recebam qualquer montante do errio, quais sejam: a) empresa incorporada ao
patrimnio pblico; b) entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido
* Doutor e Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Especialista em Education
Law and Policy pela European Association for Education Law and Policy (Anturpia Blgica) e em Cincias
Polticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa. Membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio
de Janeiro e ex-Consultor Jurdico da Procuradoria-Geral de Justia (2005-2009). Consultor Jurdico da
Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP). Assessor Jurdico do Conselho
Nacional dos Procuradores-Gerais dos Ministrios Pblicos dos Estados e da Unio (CNPG). Membro da
American Association of International Law e da International Association of Prosecutors (Haia Holanda).
1
Texto utilizado para subsidiar a comunicao realizada pelo autor, em 10 de maio de 2012, no seminrio
Improbidade Administrativa e Agentes Pblicos, promovido, na Cidade de Porto Alegre, pela Escola da
Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio.
Emerson Garcia
A regra the king can do no wrong no significava propriamente que todos os atos
do Rei eram legais, mas, sim, que a responsabilidade recairia sobre seus ministros. 3
O impeachment evoluiu de modo que todos os agentes pblicos poderiam
ser acusados, pela House of Commons, por traio, corrupo e outros crimes graves,
sendo o julgamento de competncia da House of Lords. No decorrer do Sculo XVII,
o impeachment foi uma importante arma no combate s polticas reais impopulares.
O ltimo julgamento dessa natureza foi o de Lord Melville, que, em 1806, foi
acusado de corrupo. Atualmente, o Parlamento possui mecanismos mais eficazes
para apurar a responsabilidade ministerial (v.g.: voto de desconfiana), estando o
processo de impeachment francamente ultrapassado. Trata-se de consequncia
lgica do fortalecimento do Parlamento, que assumiu uma posio hegemnica na
escolha dos membros do governo, intensificando o seu controle e facilitando a sua
substituio.
A frmula foi transposta para o direito norte-americano, em que o Presidente,
o Vice-Presidente e todos os funcionrios civis esto sujeitos a processo de
impeachment por traio, corrupo ou outros graves crimes.4 A exemplo do modelo
britnico, as atividades de acusao e julgamento foram divididas entre as duas
Casas Legislativas. um processo de contornos essencialmente polticos, atuando
como ntido elemento de conteno, pelo Poder Legislativo, dos atos discricionrios
emanados dos altos funcionrios do Pas. A utilizao do sistema presidencialista de
governo, com uma separao mais intensa entre as funes executiva e legislativa,
tem conferido uma singular importncia ao processo de impeachment, sendo um
dos principais canais de controle do Executivo.
No direito brasileiro, que se assemelha ao norte-americano no sistema de
governo e nos objetivos a serem alcanados com processos dessa natureza, merece
referncia a Exposio de Motivos que acompanhou a Lei n 1.079/1950. Ao tratar
do iter a ser seguido na persecuo dos crimes de responsabilidade, disps que ao
conjunto de providncias e medidas que o constituem, d-se o nome de processo, porque
este o termo genrico com que se designam os atos de acusao, defesa e julgamento,
mas , em ltima anlise, um processo sui generis, que no se confunde e se no pode
confundir com o processo judicirio, porque promana de outros fundamentos e visa
outros fins. 5
3
Cf. BRADLEY, A. W. e EWING, K. G. Constitutional and Administrative Law. 13 ed. Harlow: Pearson
Education Limited, 2003, p. 104.
4
Constituio de 1787, art. II, Seo 4.
5
Essa constatao reforada pela redao do art. 42 da Lei n 1.079/1950: A denncia s poder ser
recebida se o denunciado no tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo. Deixando o
cargo, suprimida estaria a responsabilidade poltica do agente. O art. 3 da Lei n 1.079/1950 ressaltou, de
forma expressa, que ainda seria possvel o julgamento do agente, perante o rgo jurisdicional competente,
em tendo praticado crime comum. No bastasse isto, o art. 52, pargrafo nico, da Constituio, dispe que,
no julgamento dos crimes de responsabilidade imputados ao Presidente e ao Vice-Presidente da Repblica,
aos Ministros de Estado, aos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, aos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, aos membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, ao Procurador-Geral da Repblica e ao Advogado-Geral da Unio, funcionar como
Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenao, que somente ser proferida por
Emerson Garcia
Emerson Garcia
Emerson Garcia
Sermo do Bom Ladro, In: Obras Completas do Padre Antnio Vieira, vol. V. Porto: Livraria Chardron, 1907, p. 63.
21
Emiliano R. Brunet
H tambm outra traduo, de 1987, sob o ttulo O que uma Constituio Poltica. So Paulo: Global Editora.
Emiliano R. Brunet
Emiliano R. Brunet
Emiliano R. Brunet
Emiliano R. Brunet
3. Concluses
chegado o momento de explorar alguns intercmbios entre os saberes
produzidos nos estudos da interpretao constitucional e na teorizao dos
movimentos sociais, pois atravs deste encontro que poderemos testar algumas
das hipteses anteriormente enunciadas. H um importante paralelo a ser desde
logo explorado. Os estudos de hermenutica constitucional antes examinados
assumem como ponto chave a constatao de que a Constituio, por sua natureza,
um documento jurdico-poltico cuja compreenso pe em xeque a radical
separao entre a normatividade e a realidade scio-poltica e cultural. Como visto,
mostra-se fundamental a noo de mutao constitucional (Verfassungswandlung)
para compreender as interaes dinmicas entre as realidades poltica e social e a
pretenso normativa do texto da Constituio.
Esta uma interao profundamente marcada pela contingncia
(e paradoxalmente tambm pelo acmulo histrico), pela empiria e pela
conflituosidade, sendo este processo de mutao uma resultante de mltiplos
vetores sociais, polticos e tambm normativos. No se deve supor que tal processo
de mutao traduza a derrota de qualquer pretenso normativa, visto que os
cmbios se do dentro dos limites ditados pela amplitude semntica do texto e
pela preservao de sua coerncia enquanto sistema. Seja como for, esta uma
abordagem que reconhece a fora do processo essencialmente dinmico que se
estabelece atravs da tenso entre a estrutura, da qual o texto constitucional faz
parte, e a cultura e as lutas sociais, nas quais o mesmo texto se integra e encontra
expresso viva.
Ora, tornando ao paralelo de que tratvamos, a abordagem proposta
por Charles Tilly e Sidney Tarrow traz, sua maneira, um vis explicativo muito
semelhante. A grande virtude desta abordagem est em encontrar o equilbrio
entre o paradigma explicativo que, no albor da teorizao sobre os movimentos
sociais, colocava excessiva nfase nos aspectos estruturais, e o vis acentuadamente
culturalista e construtivista que, a partir dos anos 70, obscureceu em parte o papel
que os processos polticos e as estruturas tm na modulao de repertrios e na
ecloso de ciclos de protesto. Trata-se, portanto, de uma abordagem que retoma
e revitaliza a tenso e a dinmica entre estrutura, cultura e resistncia e que, de
outra forma, tambm est de certa maneira presente no mtodo concretista de
interpretao da Constituio. Com estes registros, podemos passar, objetivamente,
s hipteses que podem ser formuladas a partir do encontro de tais saberes, no
sem antes esclarecer que, a ttulo ilustrativo, faremos referncia pontualmente
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (doravante referida como
CR/88), parecendo-nos, todavia, que tais hipteses so razoavelmente aplicveis a
qualquer sistema que adote uma Constituio de modelagem aberta.
Vamos s hipteses, adiante apresentadas nos subitens 3.1, 3.2 e 3.3.
Emiliano R. Brunet
Emiliano R. Brunet
Emiliano R. Brunet
New Code of Civil Procedure. Transitional Law. Legal Rules. Effectiveness of legal
1. Generalidades
O novo CPC est em vias de ser aprovado. Projeta-se um ano como prazo de
vacatio legis (art. 1.058)2 .
elementar a lio de que uma lei no produz efeitos no perodo da vacatio
* Livre-docente (USP), Ps-doutorado (Universidade de Lisboa), Doutor (PUC/SP) e Mestre (UFBA).
Professor-associado de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Diretor Acadmico da
Faculdade Baiana de Direito. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Iberoamericano de Direito Processual, da Associao Internacional de Direito Processual e da Associao
Norte e Nordeste de Professores de Processo. Advogado e consultor jurdico.
1
Publicado na Revista de Processo, So Paulo, RT, 2014, n. 236.
2
As referncias levam em considerao a numerao da verso aprovada pela Cmara dos Deputados,
em 25.03.2014.
2. Proposta
Apenas como forma de facilitar a resposta s trs perguntas formuladas,
possvel classificar as normas jurdicas provenientes do novo CPC em trs grandes
grupos: a) normas jurdicas novas; b) pseudonovidades normativas; c) normas de
carter simblico.
A classificao no tem pretenso de exaustividade, mas serve, ao menos
por ora, para dar incio discusso.
2.1. Normas Jurdicas Novas
O novo CPC ser fonte de inmeras normas jurdicas novas no fosse assim,
no haveria necessidade de novo CPC. As normas jurdicas novas somente podero
ser aplicadas aps a vigncia do Cdigo.
o que acontece, por exemplo, com os novos requisitos da petio inicial (art.
320, II e VII, CPC), que somente podem ser exigidos para demandas ajuizadas aps
a vigncia do novo Cdigo; a irrecorribilidade imediata de algumas interlocutrias
(art. 1.022, 1 e 2) somente poder ser considerada para as decises proferidas
aps o incio da vigncia etc.
Essas normas novas so absolutamente ineficazes no perodo de vacatio
legis.
Mas h normas jurdicas novas que reforam tendncias doutrinrias e
jurisprudenciais que comearam a formar-se ainda sob a vigncia do CPC-1973.
o que acontece, por exemplo, com a clusula geral de negociao
processual (art. 191, CPC), os pressupostos para a distribuio dinmica do nus
da prova (art. 380, 1, parte inicial) e a normatizao da formao, aplicao e
superao dos precedentes judiciais (arts. 520-522, CPC). Em todos esses casos,
a doutrina e a jurisprudncia j apontavam muitas das solues que vieram a ser
consagradas legislativamente e esse apontamento visava soluo de problemas
jurdicos surgidos na vigncia do CPC-1973. A consagrao legislativa dessas solues
um dado nada desprezvel e serve como importante reforo argumentativo.
H, ainda, normas novas, que se contrapem diretamente a entendimentos
jurisprudenciais consolidados ao tempo do CPC-1973. Essas normas implicaro,
necessariamente, a superao do entendimento jurisprudencial anterior, com
o cancelamento de enunciado de smula, se houver. Nesses casos, o novo
regramento servir, inevitavelmente, para que se busque uma superao do
entendimento anterior. certo que essas normas podem ser revogadas ou tidas por
inconstitucionais (hiptese meramente especulativa), no perodo da vacatio; mas
indiscutvel que a previso delas no CPC um fator de impacto considervel para
justificar o overruling, mesmo no perodo da vacatio legis. Dois exemplos inmeros
Miranda. Fundamentos constitucionais do princpio da cooperao processual. Salvador: Editora Jus Podivm,
2013, p. 198-199; CAVANI, Renzo. Contra as nulidades-surpresa: o direito fundamental ao contraditrio
diante da nulidade processual. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2013, n. 218, p. 65-80; MALLET, Estevo.
Notas sobre o problema da chamada deciso-surpresa. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2014, n. 233,
p. 43-63.
13
STJ, 2 S., EREsp n. 422.778/SP, rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, rel. p/ Acrdo Ministra Maria
Isabel Gallotti, j. em 29.02.2012,publicado noDJede21.06.2012. No mesmo sentido, enunciado 91 da
smula da jurisprudncia predominante do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: A inverso do nus
da prova, prevista na legislao consumerista, no pode ser determinada na sentena. Na doutrina, no
mesmo sentido, h muitos anos, GIDI, Antnio. Aspectos da Inverso do nus da prova no Cdigo do
Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 13, p. 38; MARINONI,
Luiz Guilherme. Formao da Convico e Inverso do nus da Prova segundo as peculiaridades do caso
concreto. Disponvel em: <http://www.marinoni.adv.br/principal/pub/anexos/2007061901315330.pdf>.
Acesso em: 13 dez. 2007, p. 06, 07, 13 e 14; CAMBI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevncia.
So Paulo: RT, 2006, p. 418 segs.; CARPES, Artur Thompsen. Apontamentos sobre a inverso do nus
da prova e a garantia do contraditrio. In: Prova Judiciria. Estudos sobre o novo Direito Probatrio.
Danilo Knijnik (Coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 40 segs.; MIRANDA NETTO, Fernando
Gama de. nus da Prova: No Direito Processual Pblico. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 217218; MENDES Jr., Manoel de Souza. O momento para a inverso do nus da prova com fundamento no
Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 114, 2004, p.
89; DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil.
9 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 2, p. 83-86.
15
of Brazil. However, the venire contra factum proprium has been used as a weapon against
all contradictory behaviors, dont noting their specific requirements. Therefore, crucial is to
analyses their foundations and requirements, in order to avoid the grievous consequences
of the overutilization of the institute could have, such as: the stiffening of social relations, and
the lost of the true essence of the institute.
Palavras-chave
Venire contra factum proprium; comportamento contraditrio; superutilizao;
boa-f objetiva; abuso de direito.
Keywords
Venire contra factum proprium; contradictory behavior; overutilization; objective
good faith; abuse of rights.
Introduo: o Problema da Superutilizao dos Institutos Jurdicos - um
Paralelo com a Boa-f Objetiva no Direito Romano
A proibio ao comportamento incoerente2 constitui, pelo seu alto valor
retrico, um instituto repleto de sugestividade, nas palavras de Paulo Mota Pinto3.
Essa caracterstica decorre naturalmente do equivocado esteretipo de que as
condutas contraditrias devem ser coibidas a qualquer custo.
Se verdade que o instituto vem ganhando fora nas ltimas dcadas,
igualmente verdico que os julgados que o utilizam muitas vezes no atentam
verificao de seus pressupostos. Da a necessidade de aprofundamento no tema,
tendo em vista que a aplicao errnea do venire pode acarretar o esvaziamento
de seu sentido teleolgico, tal como ocorreu com a boa-f objetiva milnios atrs. 4
A boa-f tradicionalmente classificada em objetiva e subjetiva. A boaf objetiva remonta suas razes aos primrdios do direito romano5, e pode ser
conceituada como um princpio que zela por aquela conduta objetivamente
tida como leal, digna de fidelidade, e pela mtua cooperao, s quais logo
correspondem os conceitos complementares de credibilidade e responsabilidade.6
2
Inicialmente, cabe assentar a origem cannica do instituto. Nesse sentido, MENEZES CORDEIRO,
Antnio. Do abuso de direito: estado de questes e perspectivas, Disponvel em http://www.oa.pt/.
Acesso em: 04 set. 2013, p. 8.
3
PINTO, Paulo Mota. Sobre a proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium)
no direito civil, In. Revista Trimestral de Direito Civil, v.16, outubro/dezembro de 2003, p. 135.
4
NEVES, Jos Roberto de Castro. Boa-f Objetiva: Posio atual no ordenamento jurdico e perspectivas
de sua aplicao nas relaes contratuais. In: Revista Forense, vol.351, set. 2000.
5
PINTO, Paulo Mota. Sobre a proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium)
no direito civil. In. Revista Trimestral de Direito Civil, v.16, outubro/dezembro de 2003, p. 139.
6
MACHADO, Joo Baptista; CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Tutela da confiana e venire contra factum
proprium. In: Revista de legislao e de jurisprudncia, Coimbra Editora, n 3718-3729, 1985, p. 231.
16
Em princpio, o agente estava livre para optar por praticar qualquer conduta.
Mas no momento em que a escolher, e esta gerar na outra parte a legtima confiana
na sua manuteno, a conduta inicial se tornar vinculante.
O factum proprium, assim, possui o condo de fazer nascer na outra parte o
principal requisito de aplicao do venire: a legtima confiana.
2.2. A Legtima Confiana
A grande finalidade do nemo potest venire contra factum proprium justamente
a tutela de uma confiana legtima43. Assim sendo, a proibio ao comportamento
contraditrio s ir incidir a partir do momento em que a conduta inicial gerar na
parte contrria a legtima confiana na manuteno do comportamento inicial.
Nas palavras de Menezes Cordeiro, a pessoa que confie, legitimamente,
num certo estado de coisas no pode ser tratada como se no tivesse confiado: seria
tratar o diferente de modo igual.44
Duas observaes devem ser feitas sobre este requisito. A primeira delas
que no qualquer confiana que deve ser tutelada, e sim a confiana especfica de
manuteno de um comportamento inicial.
Suponha-se que, por exemplo, algum firme um contrato de financiamento
com um banco para aquisio de uma casa. Junto com o contrato, a pessoa gera em
si mesma a legtima confiana de que dias melhores viro. Em momento futuro, o
devedor percebe que se endividara demais, o que frustra seus planos de melhoria
de vida. No dado exemplo, o contrato fez gerar uma confiana de dias melhores
que foi quebrada pelo endividamento. Nem por isso incide venire contra factum
proprium no comportamento do banco.
Isso por que no foi quebrada a legtima confiana especfica de manuteno
de um comportamento inicial, que era contrair um financiamento naquela forma
especfica (este era o factum proprium). Houve aqui a quebra de uma confiana que
meramente consequncia da ao inicial, e no ela prpria. 45
Assim, somente a confiana especfica de manuteno de um comportamento
anterior, de que as coisas continuariam como estavam, pode atrair a incidncia do
venire.
A segunda nota que essa confiana deve ser legtima. Como ensina
Anderson Schreiber:
factum proprium. 3. ed. rev e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 129.
43
Vale ressaltar que, como j foi dito, o princpio da confiana necessrio para assegurar a prpria
segurana do convvio social. Nesse sentido, o pensamento da confiana aparece frequentemente
associado necessidade de segurana jurdica. MACHADO, Joo Baptista; CASTANHEIRA NEVES,
Antnio. Tutela da confiana e venire contra factum proprium. Coimbra, In: Revista de legislao e de
jurisprudncia, Coimbra Editora, n 3718-3729, 1985, p. 294.
44
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Do abuso de direito: estado de questes e perspectivas. Disponvel em
http://www.oa.pt/. Acesso em: 04 set. 2013.
45
O fato parece bvio, mas motivo de equvoco em alguns julgados do STJ, como ser visto adiante.
requerer a anulao do contrato justamente por falta de um aceite que ela prpria
deveria ter dado, comete ato contraditrio passvel de proibio, j que quebrada
a legtima confiana de persistncia daquela omisso ou inatividade.
Nas palavras do relator:
Para ter o comportamento da mulher como relevante, lembro
a importncia da doutrina sobre os atos prprios. O direito
moderno no compactua com o venire contra factum proprium,
que se traduz em uma posio jurdica em contradio com o
comportamento anteriormente assumido. 51
No h aqui outra regra especfica que expressamente regule a situao.
Portanto, extremamente precisa e necessria foi a utilizao do nemo potest
venire contra factum proprium para proibir a conduta contraditria nesse caso.
Pelo contrrio, se a regra positiva fosse interpretada literalmente, os vendedores
incoerentes sairiam vencedores na causa, e conseguiriam a anulao do negcio
mesmo 17 anos depois de celebrado.
Trata-se um julgado emblemtico, de extrema importncia para o instituto
em questo, tendo em vista que o destacou no cenrio doutrinrio e jurisprudencial
brasileiros.
Contudo, ainda h um nmero expressivo de julgados que utilizam o venire
contra factum proprium de forma equivocada ou desnecessria, banalizando o
instituto e mitigando seu real significado, como ser visto a seguir.
3.2. O Venire na Seara do Direito Processual Penal52
Este caso versa sobre o julgamento de um habeas corpus, o que demonstra o
anteriormente afirmado, de que o venire contra factum proprium pode ser aplicado em
todos os ramos do ordenamento jurdico, devido ao seu fundamento constitucional.
O caso trata, em origem, do julgamento de supostos delitos praticados pelo
Governador de Roraima poca de seu mandato, acusado de ser o mandante de
crimes praticados no desvio de verbas pblicas.
Ocorre que, no desenvolver do processo, o poltico comea a pedir insistentemente
para se reunir com o juiz fora do mbito da Corte. Depois de vrias tentativas fracassadas, o
juiz acaba sucumbindo s investidas do poltico, e resolve promover a reunio.
51
Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial 95.539/SP. 4 Turma. PROMESSA DE COMPRA E
VENDA. CONSENTIMENTO DA MULHER. ATOS POSTERIORES. "VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM". BOAF. PREPARO. FRIAS. Relator min. Ruy Rosado de Aguiar.
52
Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Habeas Corpus n 206.706/RR. 6 Turma. HABEAS CORPUS.
PECULATO E FORMAO DE QUADRILHA. ARGUIO DE SUSPEIO DE MAGISTRADO. IMPROCEDNCIA.
Relator min. OG Fernandes. DJe 21 mar. 2012. DJ 14 out. 1996, p. 39015.
Como adiante se demonstrar, a sentena de mrito passada em julgado muito mais firme que a
deciso concessiva de tutela antecipada estabilizada. No primeiro caso, caber ao rescisria em
hipteses taxativamente previstas (art. 966). No segundo caso, a demanda movida em 1 grau de
jurisdio nos termos do art. 304, 5, pode versar qualquer matria.
12
O nosso sistema vigente apresenta situao similar. O autor munido de prova escrita sem eficcia
de ttulo executivo tem a opo de manejar ao monitria ou de valer-se do procedimento comum.
Embora o primeiro procedimento tenha a aptido de se revelar mais clere, eventualmente no resultar
em sentena de mrito fundada em cognio exauriente, no falta ao autor interesse processual
(modalidade adequao) para preferir o segundo.
13
De fato, no faria sentido exigir do autor que pediu logo na pea inicial para que fosse observado
o regime dos arts. 303 e 304 que desde logo formulasse o pedido de tutela final. Tal pedido restar
prejudicado caso o ru no interponha recurso contra a deciso concessiva da tutela antecipada e ela
se estabilize. Alis, sob essa mesma tica, no h muito sentido em se exigir do autor que, antes mesmo
da confirmao ou no da estabilizao da tutela antecipada, adite a pea inicial para complementao
de sua argumentao, juntada de novos documentos e confirmao do pedido de tutela final no prazo
de 15 dias ou outro assinado pelo juiz. O certo seria que a complementao houvesse apenas se o ru
interps recurso contra a deciso concessiva de tutela e, portanto, evitou sua estabilizao, afastando, a
partir de ento, o disposto no art. 304. A redao do dispositivo ainda se ressente de outros problemas.
Em primeiro lugar, se o autor optou por formular apenas o pedido de tutela antecipada, no haver
pedido de tutela final a ser confirmado. Houve apenas uma mera indicao do pedido de tutela final (h
alguma semelhana com o art. 801, III, do CPC em vigor, o qual exige que a pea inicial da ao cautelar
traga consigo a indicao da lide e seu fundamento a serem deduzidos no processo principal). Nessa
hiptese, h que se interpretar o dispositivo no sentido de que o autor tem a faculdade de formular
o pedido meramente indicado anteriormente. Em segundo lugar, se o autor no tiver argumentos
para complementar, tampouco documentos adicionais a juntar, evidente que o descumprimento
desse comando legal no lhe poder trazer qualquer consequncia. Apesar de o dispositivo empregar
o verbo dever, a interpretao sistemtica torna foroso o entendimento de que o autor tem uma
mera faculdade de complementar argumentos e documentos. O rgo julgador deve se contentar com a
manifestao de vontade de que o demandante nada tem a acrescer.
11
39
40
41
Penso que o juiz poderia deferir integralmente tutela antecipada de modo a estancar como um todo
a execuo da deciso estabilizada, ou proferir um provimento parcial para o fim de converter essa
execuo em provisria.
42
O tema ainda pouco estudado, sendo escassas as manifestaes doutrinrias a respeito. Contudo,
registro a respeitvel opinio contrria de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. (Curso de direito processual
civil processo coletivo, p. 421-436), no sentido de admitir a ao coletiva passiva.
43
O dispositivo fruto da Lei n 11.280/2006, a qual positivou entendimento jurisprudencial largamente
dominante anteriormente.
II Da Legislao
2.1. A Constituio Federal
A Constituio Federal de 1988 (CF) dispe sobre o Ministrio Pblico em
seus artigos 127 a 130-A, destacando-se:
Art. 128 O Ministrio Pblico abrange:
I o Ministrio Pblico da Unio que compreende:
a) o Ministrio Pblico Federal;
b) o Ministrio Pblico do Trabalho;
c) o Ministrio Pblico Militar;
d) o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios;
II os Ministrios Pblicos dos Estados.
(...)
5 Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa
facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero
a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio
Pblico...
(...)
Art. 130-A. (...)
2 Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle
da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do
cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:
IV rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos
disciplinares de membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos
Estados julgados h menos de um ano;
3 O Conselho escolher, em votao secreta, um Corregedor
nacional, dentre os membros do Ministrio Pblico que o
integram, vedada a reconduo, competindo-lhe, alm das
atribuies que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes:
I receber reclamaes e denncias, de qualquer interessado,
realtivas aos membros do Ministrio Pblico e dos seus servios
auxiliares;
5 Leis da Unio e dos Estados criaro ouvidorias do Ministrio
Pblico, competentes para receber reclamaes e denncias de
qualquer interessado contra membros ou rgos do Ministrio
Pblico, inclusive contra seus servios auxiliares, representando
diretamente ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
Assim sendo, de acordo com a CF, temos hoje 30 (trinta) Ministrios Pblicos,
sendo 4 (quatro) deles da Unio (Ministrios Pblicos Federal, do Trabalho, Militar
e do Distrito Federal e Territrios) e 26 (vinte e seis) deles dos Estados, regulados
por leis complementares federal e estaduais, de iniciativa dos seus respectivos
Procuradores-Gerais.
Logo, temos tambm 30 (trinta) Corregedorias-Gerais, sendo 4 (quatro) delas
dos citados ramos do Ministrio Pblico da Unio (MPU) e 26 (vinte e seis) delas
dos Ministrios Pblicos dos Estados, alm do Corregedor Nacional do Conselho
Nacional do Ministrio Pblico - CNMP.
Da mesma forma, h 30 (trinta) Ouvidorias, sendo 4 (quatro) delas Ouvidorias
Federais dos ramos do MPU e 26 (vinte e seis) delas Ouvidorias Estaduais.
2.2. A Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio
A Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio LOMPU (Lei Complementar
Federal n 75/93) dispe sobre as Corregedorias dos seus quatro ramos.
A Corregedoria do Ministrio Pblico Federal tratada nos artigos 63 a 65 da
LCF 75/93, competindo ao Corregedor-Geral do MPF, nos termos do art. 65, incisos II e III:
Art. 65 Compete ao Corregedor-Geral do Ministrio Pblico Federal:
I. (...)
II. realizar, de ofcio, ou por determinao do Procurador-Geral ou
do Conselho Superior, correies e sindicncias, apresentando os
respectivos relatrios;
III. instaurar inquritos contra integrantes da carreira e propor
ao Conselho Superior a instaurao de processo administrativo
consequente;
A Corregedoria do Ministrio Pblico do Trabalho tratada nos artigos 104 a
106 da LCF 75/93, incumbindo ao Corregedor-Geral do MPT, nos termos do art. 106,
incisos II e III:
Art. 106 Incumbe ao Corregedor-Geral do Ministrio Pblico:
I. (...)
II. realizar, de ofcio, ou por determinao do Procurador-Geral ou
do Conselho Superior, correies e sindicncias, apresentando os
respectivos relatrios;
III. instaurar inquritos contra integrantes da carreira e propor
ao Conselho Superior a instaurao de processo administrativo
consequente.
V-se que de acordo com o Regimento do CNMP, o PAD (art. 88) pode ser
precedido de Reclamao Disciplinar (art. 74), dirigida ao Corregedor Nacional, ou
de Sindicncia (art. 77, II e 81), podendo ser instaurado por portaria do Corregedor
Nacional ou do Conselheiro Relator (art. 89, 2), sendo o membro do MP acusado
citado para defesa prvia (art. 92), seguida da instruo (art. 95), do interrogatrio
do Acusado e das diligncias complementares (art. 98, nico), das alegaes finais
(art. 101), do relatrio conclusivo (art. 102) e do julgamento pelo Colegiado (art. 104).
Portanto, o Corregedor Nacional somente acusa, ficando a instruo do PAD
a cargo de outro Conselheiro (Relator) e o julgamento a cargo do Pleno do Conselho
Nacional do MP.
Registre-se que o CNMP tambm pode rever, de ofcio ou por provocao, os
processos disciplinares de membros do Ministrio Pblico julgados h menos de um
ano, nos termos do artigo 130-A, 2, inciso IV, da Constituio Federal.
III Da Doutrina
A melhor doutrina sobre o Processo Administrativo Disciplinar se posiciona
de forma no uniforme sobre o tema.
Com relao ao Processo Administrativo Disciplinar em geral, JOS DOS
SANTOS CARVALHO FILHO, in Manual de Direito Administrativo, 26 edio, Atlas,
So Paulo, 2013, pginas 771, 987, 992, leciona:
... A responsabilidade administrativa deve ser apurada em processo
administrativo, assegurando-se ao servidor o direito ampla defesa
e ao contraditrio, bem como a maior margem probatria, a fim de
possibilitar mais eficientemente a apurao do ilcito...
(...)
Processo administrativo-disciplinar o instrumento formal atravs
do qual a Administrao apura a existncia de infraes praticadas
por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanes adequadas.
(...)
Processo disciplinar principal, ou simplesmente processo disciplinar,
todo aquele que tenha por objeto a apurao de ilcito funcional e,
quando for o caso, a aplicao da respectiva sano, seja qual for a
expresso adotada para denomin-lo.
(...)
Como regra, os estatutos submetem a direo e a conduo do
processo a uma comisso disciplinar, cuja composio e atuao
se sujeitam a determinadas condies, tambm previstas na lei
estatutria...
MINISTRIO
PBLICO
ACRE
ALAGOAS
AMAP
AUTORIZAO
PARA PAD
N
N
S*
RGO
JULGADOR
CSMP
CG / PG
PG
RGO
INSTRUTOR
CG
CG / CP
CG
AMAZONAS
CSMP
CP
BAHIA
CEAR
DISTRITO
FEDERAL
ESPRITO
SANTO
GOIS
MARANHO
MATO
GROSSO
MATO GROSSO
DO SUL
MINAS GERAIS
PAR
PARABA
PARAN
PERNAMBUCO
PIAU
RIO DE
JANEIRO
N
N
CG / PG
PG
CG
CP
S*
PG
CP
PG
CP
N
S*
PG
CG
CG
CP
*CSMP
S*
PG
CG
*PAD ordinrio
CG/PG
CG
N
N
N
N
N
N
PG/CSMP
PG
CG / PG / CSMP
PG
PG/CSMP
PG/CSMP
CP
CG
SUBCG
CP
CG
CG
S*
CG / PG
CG / CP
OBSERVAES
*PAD ordinrio
*CSMP
RIO GRANDE
DO NORTE
RIO GRANDE
DO SUL
RONDNIA
RORAIMA
SANTA
CATARINA
SO PAULO
SERGIPE
TOCANTINS
PG / CSMP
CG / CSMP /
CPJ
CSMP
CG
S*
N
CSMP
PG
CP
CG
S*
CG/PG
CG
N
N
N
PG
CG/PG
PG
CP
CG/CP
CSMP
*CSMP
*CPJ para PAD de
Procurador
MP FEDERAL
S*
PG
CP
*CSMP
MP MILITAR
MP DO
TRABALHO
S*
PG
CP
*CSMP
S*
PGJ
CP
*CSMP
N= 19
S= 11
PG= 24
CSMP= 9
CG= 8
CG= 16
CP= 15
CSMP= 2
SUBCG= 1
CPJ= 1
CG= 53,3%
CP= 50%
CSMP= 6,6%
SUBCG= 3,3%
CPJ= 3,3%
PG= ProcuradorGeral
CG= CorregedorGeral
TOTAIS =
30 MPs
30 respostas
PERCENTUAIS:
100% = 30
N= 63,3%
S= 30,6%
PG= 80%
CSMP= 30%
CG= 26,6%
SIGLAS:
N= No
S= Sim
OESP= rgo
Especial
SUBCG=
Subcorregedor-Geral
VI Concluso
Com base no acima exposto, podemos chegar s seguintes concluses:
5.1- A tese da inconstitucionalidade do processo disciplinar (PAD, Inqurito
Disciplinar ou Sindicncia Punitiva) instaurado, processado e julgado pelos
Corregedores-Gerais, presente, em tese, em 8 dos 30 Ministrios Pblicos do Brasil,
o que representa 26,6% do total, no deve ser acolhida pelo Ministrio Pblico do
Sculo XXI;
5.2 - As defesas dos membros do Ministrio Pblico processados disciplinarmente
ao arguirem como preliminar ou questo prejudicial tal tese confundem o processo penal
com o processo administrativo, que no se confundem;
5.3 - No processo penal, onde h uma lide e partes, tem pleno cabimento
a exigncia da separao entre o rgo acusador (promotor natural) e o rgo
julgador (juiz natural), nos termos da garantia constitucional do art. 5, inciso
LIII da CF (ningum ser processado e nem sentenciado seno pela autoridade
competente);
5.4 - No processo administrativo, onde no h lide, nem partes, o que se exige
a observncia do contraditrio, da ampla defesa e da possibilidade de recurso,
nos termos da garantia constitucional do art. 5, inciso LV das CF (aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes), tanto que
pela smula vinculante do STF n 5 a falta de defesa tcnica por advogado no PAD
no inconstitucional;
5.5 - O PAD um exemplo de autocontrole e autotutela da Administrao
Pblica, com base no poder disciplinar a ela inerente, que a competncia atribuda
s autoridades administrativas de hierarquia superior ou aos representantes
de rgos administrativos, de impor penas disciplinares aos servidores sob sua
direo ou subordinao pelas faltas cometidas ou pelas transgresses aos deveres
funcionais, segundo o Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva;
5.6 - No h que se confundir o PAD, no qual se assegure o contraditrio, a
ampla defesa e os recursos ao membro do Ministrio Pblico indiciado, com um
processo penal e muito menos com um processo inquisitrio, como um inqurito
civil ou policial, onde no h contraditrio, nem ampla defesa e nem recursos
assegurados ao investigado;
5.7 - Somente por razes de convenincia e oportunidade dos Ministrios
Pblicos do Sculo XXI se deve propor alterao legislativa nas suas Leis Orgnicas
para retirar das suas Corregedorias o poder de punir seus pares, via PADs com
contraditrio, ampla defesa e recursos, sob pena de haver um esvaziamento
poltico-administrativo das suas funes, enquanto rgo da administrao superior
da Instituio;
1. Introduo
Para os fins deste trabalho, interessa-nos a compreenso da histria recente
do Ministrio Pblico brasileiro1, j que sua formao o torna peculiar, se comparado
a Ministrios Pblicos de outros pases2 .
interessante observar que o Ministrio Pblico, mesmo aps a Constituio
de 1988, ainda no percebido como um personagem multifacetado no processo
1
Para a formao histrica geral do Ministrio Pblico e/ou para notcias de direito comparado, vale conferir
os seguintes estudos, que tambm trazem outras referncias bibliogrficas sobre o tema: GARCIA, Emerson.
Ministrio Pblico organizao, atribuies e regime jurdico. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2014. MAZZILLI, Hugo
Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2013. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro.
O Ministrio Pblico no Processo Civil e Penal Promotor natural, atribuio e conflito. 6 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001. LYRA, Roberto. Teoria e Prtica da Promotoria Pblica. Reimpresso. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2001. DIAS, Mario. Ministrio Pblico Brasileiro (dois volumes). 2 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1955.
ESTELLITA, Guilherme. O Ministrio Pblico e o Processo Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. GUIMARES,
Ary Florencio. O Ministrio Pblico no Mandado de Segurana. Curitiba: s/ed., 1959. MACHADO, Antnio Cludio
da Costa. A Interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998. RITT,
Eduardo. O Ministrio Pblico como Instrumento de Democracia e garantia constitucional. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2002. SAUWEN FILHO, Joo Francisco. Ministrio Pblico Brasileiro e o Estado Democrtico de
Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. PAES, Jos Eduardo Sabo. O Ministrio Pblico na Construo do Estado
Democrtico de Direito. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. CAMPOS, Benedicto de. O Ministrio Pblico e o Novo
Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 1976. LOPES, Jos Fernando da Silva. O Ministrio Pblico e o Processo
Civil. So Paulo: Saraiva, 1976. RIBEIRO, Diaulas Costa. Ministrio Pblico Dimenso Constitucional e Repercusso
no Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2003. NERY, Rosa Maria de Andrade. Notas sobre a justia e o Ministrio
Pblico no direito da Alemanha ocidental. Revista de Processo, n 47. So Paulo: RT, julho/setembro de 1987.
VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. A participao do Ministrio Pblico no processo civil. Ministrio Pblico
instituio e processo. Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz (coord.). So Paulo: Atlas, 1997. PROENA,
Luis Roberto. Participao do Ministrio Pblico no processo civil nos Estados Unidos da Amrica. Ministrio
Pblico instituio e processo. Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz (coord.). So Paulo: Atlas, 1997.
FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo. Anotaes sobre os Ministrios Pblicos brasileiro e americano.
Ministrio Pblico e Afirmao da Cidadania. So Paulo: s/ed., 1997. COSTA, Eduardo Maia. Ministrio Pblico
em Portugal. Ministrio Pblico II democracia. Jos Marcelo Menezes Vigliar e Ronaldo Porto Macedo Jnior
(coord). So Paulo: Atlas, 1999. SALLES, Carlos Alberto de. A Legitimao do Ministrio Pblico para Defesa de
Direitos e Garantias Constitucionais. Dissertao de mestrado. USP. 1992. SALLES, Carlos Alberto de. Entre a razo
e a utopia: a formao histrica do Ministrio Pblico. Ministrio Pblico II democracia. Jos Marcelo Menezes
Vigliar e Ronaldo Porto Macedo Jnior (coord). So Paulo: Atlas, 1999. MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. A
evoluo institucional do Ministrio Pblico brasileiro. Uma Introduo ao Estudo da Justia. Maria Tereza
Sadek (org.). So Paulo: IDESP/Sumar, 1995. PORTO, Srgio Gilberto. Sobre o Ministrio Pblico no Processo NoCriminal. 2 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1998. ARANTES, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e Poltica no Brasil. So
Paulo: IDESP/EDUC/Sumar, 2002. ALVES, RUFINO e SILVA (org.). Funes Institucionais do Ministrio Pblico. So
Paulo: Saraiva, 2001. FARIA, ALVES e ROSENVALD (org.). Temas Atuais do Ministrio Pblico. 3 ed. Salvador: Jus
Podivm, 2012. ZENKNER, Marcelo. Ministrio Pblico e Efetividade do Processo Civil. So Paulo: RT, 2006. JATAHY,
Carlos Roberto de C. O Ministrio Pblico e o Estado Democrtico de Direito: perspectivas constitucionais de
atuao institucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. RODRIGUES, Joo Gaspar. Ministrio Pblico Resolutivo:
um novo perfil institucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012. LIMA, Fernando Antnio Negreiros.
A Interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil Brasileiro como Custos Legis. So Paulo: Mtodo, 2007.
MOREIRA, Jairo Cruz. A Interveno do Ministrio Pblico no Processo Civil Luz da Constituio. Belo Horizonte:
Del Rey, 2009. SACCO, Ricardo Ferreira. Constitucionalismo e Ministrio Pblico. Belo Horizonte: mandamentos,
2008. MACHADO, Bruno Amaral. Ministrio Pblico: organizao, representao e trajetrias. Curitiba: Juru,
2007. RIBEIRO, Carlos Vincius Alves (org.). Ministrio Pblico: reflexes sobre princpios e funes institucionais.
So Paulo: Atlas, 2009. ALMEIDA, Gregrio Assagra. SOARES JNIOR, Jarbas. Teoria Geral do Ministrio Pblico.
Belo Horizonte: Del Rey, 2013; SABELLA, POZZO e BURLE FILHO (coord.). Ministrio Pblico: vinte e cinco anos do
novo perfil constitucional. So Paulo: Malheiros, 2013. GOULART, Marcelo Pedroso. Elementos para uma Teoria
Geral do Ministrio Pblico. Belo Horizonte: Arraes, 2013.
2
Alm das referncias citadas na nota anterior, convm mencionar interessante livro que oferece um
panorama comparado: DIAS e AZEVEDO (coord.). O Papel do Ministrio Pblico: estudo comparado dos
pases latino-americanos. Coimbra: Almedina, 2008.
civil, com toda uma nova dimenso jurdica advinda de diversos textos normativos
e da prpria prtica institucional.
Essa viso restritiva decorre tambm de certo silncio da doutrina, que, em linhas
gerais, persiste na anlise do Ministrio Pblico apenas na tradicional funo de custos
legis, salvo quando se abordam questes envolvendo a legitimidade para aes coletivas.
Se houve evidente modificao do Ministrio Pblico, com necessrias
repercusses processuais, a manuteno de uma interpretao retrospectiva
incompatvel com uma realidade que, se no exatamente nova, exige um
tratamento condizente com tais transformaes. Barbosa Moreira chegou a afirmar
que o silncio da Instituio no processo civil teria sido interrompido exatamente
em razo do processo coletivo, que ensejou a revitalizao do Ministrio Pblico,
arrancado relativa quietude em que usualmente o mantinham, no tocante ao
processo civil, as atribuies tradicionais 3.
Entretanto, no basta concentrar tintas na legitimidade do Ministrio Pblico
para os processos coletivos, se outras dimenses continuam negligenciadas pela
doutrina e jurisprudncia.
Em suma, nossa inteno apenas a de registrar alguns pontos que, pelo
contedo e/ou pelo simbolismo, indicam um caminho para mais bem compreender
a complexidade do Ministrio Pblico.
2. O Ministrio Pblico como Legitimado Ordinrio e sua Capacidade
Postulatria
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou
procedente pedido formulado em mandado de segurana impetrado pelo
Ministrio Pblico do Esprito Santo contra ato proferido pelo Conselho Nacional do
Ministrio Pblico4.
Desse julgamento decorrem duas situaes especialmente interessantes
e que foram acertadamente compreendidas pelo STF: o reconhecimento da
legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa, em nome prprio, de sua esfera
jurdica e a aceitao da capacidade postulatria do Procurador-Geral de Justia
para subscrever o mandado de segurana.
O fato de o Ministrio Pblico ser um rgo administrativo e, tradicionalmente,
a ele no ser reconhecida personalidade jurdica em nada interferem no ponto.
inegvel que ele possui personalidade judiciria e, principalmente, que se trata de
ente com esfera e patrimnio jurdicos prprios, o que o torna sujeito de direitos.
3
Os novos rumos do processo civil brasileiro. Temas de Direito Processual (Sexta Srie). So Paulo: Saraiva,
1997, p. 73.
4
Mandado de segurana. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Anulao de ato do Conselho Superior
do Ministrio Pblico do Estado do Esprito Santo em termo de ajustamento de conduta. Atividade-fim do
Ministrio Pblico estadual. Interferncia na autonomia administrativa e na independncia funcional do
Conselho Superior do Ministrio Pblico do Esprito Santo CSMP/ES. Mandado de segurana concedido
(STF, 2 T., MS n. 28.028, Relatora: Min. Crmen Lcia, j. em 30.10.2012, DJe-107, public 07-06-2013).
Quando vai a juzo na defesa de situaes jurdicas por ele titularizadas, como
o caso, a sua legitimao ordinria. Sim, ordinria: nem sempre a atuao do MP
d-se na condio de legitimado extraordinrio, como se supe indevidamente.
Esse o primeiro ponto a ser destacado no julgamento em questo.
O Ministrio Pblico possui autonomia que lhe confere direitos e deveres,
decorrendo da a capacidade postulatria em caso de ameaa ou violao de sua
esfera jurdica5 . A teoria dos sujeitos de direito precisa ser repensada, pois no se
justifica, pelo exame do direito positivo, que no se reconhea capacidade jurdica
a entes a que o ordenamento jurdico atribui aptido para ter direitos e contrair
obrigaes, embora no lhes tenha sido atribuda personalidade jurdica, com a
possibilidade de haver processos envolvendo rgos estatais de uma mesma pessoa
jurdica e at de um rgo contra em face dessa mesma pessoa jurdica6.
Assim, pode o Ministrio Pblico ajuizar ao visando, por exemplo,
salvaguarda do princpio da independncia funcional, da autonomia administrativa
ou do poder de requisio, como, alis, j reconheceu o Superior Tribunal de Justia7.
O caso referido no incio do item se amolda perfeitamente ao exposto e j
havia sido apontado como exemplo abstrato dessa situao: outro exemplo que
pode ser trazido colao o ajuizamento de ao perante o Supremo Tribunal
Federal visando a impugnar ato emanado do Conselho Nacional do Ministrio Pblico
que exorbite seu balizamento constitucional e interfira indevidamente na autonomia
dos Ministrios Pblicos dos Estados e da Unio. Com efeito, no caso de o Colegiado
violar a autonomia funcional e administrativa do Ministrio Pblico, o que est longe
de ser uma lucubrao abstrata, a impugnao do ato perante o Supremo Tribunal
Federal deve ser feita diretamente pela Instituio por meio de seu Procurador-Geral,
sem a necessidade de intermediao por advogado. No h nenhum motivo razovel
que retire do Ministrio Pblico a capacidade postulatria em situaes desse jaez8.
A capacidade para ser parte uma noo absoluta, no significando, porm,
que o ente ter necessariamente legitimidade para a causa e capacidade postulatria.
No que se refere ao Ministrio Pblico, inequvoca sua capacidade para ser
parte, restando verificar se nas hipteses concretas estar presente sua legitimidade
para agir e, inexoravelmente, sua capacidade postulatria.
5
Em texto clssico, escrito h mais de cinquenta anos, Victor Nunes Leal tratou da personalidade judiciria
das cmaras municipais e j afirmava que sendo, entretanto, um rgo independente do prefeito no
nosso regime de diviso de poderes (que projeta suas consequncias na prpria esfera municipal),
sua competncia privativa envolve, necessariamente, direitos, que no pertencem individualmente
aos vereadores, mas a toda a corporao de que fazem parte. Se o prefeito, por exemplo, viola esses
direitos, no se pode conceber que no haja no ordenamento jurdico positivo do pas um processo pelo
qual a cmara dos vereadores possa reivindicar suas prerrogativas. (LEAL, Victor Nunes. Personalidade
judiciria das cmaras municipais. Problemas de Direito Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 430.)
6
DIDIER JR. Pressupostos Processuais e Condies da Ao: o juzo de admissibilidade do processo. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 117 e 120.
7
STJ, MS n. 5.370/DF, j. em 12.11.1997, RSTJ, v.. 107, p. 21.
8
GODINHO. Robson. Notas acerca da capacidade postulatria do Ministrio Pblico. Temas Atuais do
Ministrio Pblico. Farias, Alves e Rosenvald (org.). 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 316.
12
20
28
Essa referncia no significa adeso a tais decises31, mas serve para ilustrar
uma situao que se tornou ainda mais sensvel com o exerccio das atribuies do
Ministrio Pblico envolvendo a tutela coletiva.
Outro ponto que merece especial ateno a relao entre a necessidade de
interposio de recurso por Promotor de Justia ou outro legitimado no especfico
processo coletivo para que a Procuradoria de Justia de Tutela Coletiva passe a ter
as atribuies regulares. Ou seja: por no possuir atribuio para ajuizar ao civil
pblica, as Procuradorias de Justia de Tutela Coletiva possuem atribuio vinculada
interposio recursal, passando, ento, a exercer as funes do Ministrio Pblico
junto ao Tribunal de Justia, invariavelmente na condio de fiscal da lei32 .
Esse dado demonstra que a atuao dos Procuradores de Justia
especializados junto ao Tribunal convive harmonicamente com as atribuies dos
Promotores de Justia que atuam como postulantes perante aquele mesmo rgo
jurisdicional33.
31
Importante registro de Emerson Garcia: Embora seja desnecessria a simultnea interveno de dois
membros do Ministrio Pblico na mesma relao processual, um na condio de rgo agente, outro
na de rgo interveniente, esse raciocnio no extensivo s causas que, sucessivamente, tramitem em
instncias distintas, perante as quais atuem rgos de execuo diversos. Assim, ainda que a petio
inicial seja subscrita por um Promotor de Justia, em segunda instncia intervir obrigatoriamente um
Procurador de Justia: o primeiro atuando como rgo agente, o segundo como rgo interveniente.
Tratando-se de Instituio essencial funo jurisdicional do Estado e funcionalmente escalonada, o que
delimita a instncia perante a qual os respectivos agentes esto legitimados a atuar, torna-se evidente
que a lei somente poder afastar a interveno dplice do Ministrio Pblico, no a sucessiva (GARCIA,
Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. 3 ed., cit., p. 402).
32
A especializao de Procuradorias de Justia, mormente em matria envolvendo tutela coletiva, vem
ocorrendo diversos Estados e as linhas bsicas dessa experincia foram relatadas em trabalho que bem
ilustra o tema: CARPENA, Heloisa. Tutela coletiva em 2 grau. A experincia da criao das Procuradorias
especializadas no Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro. Revista de Processo, n 225. So Paulo:
RT, novembro de 2013.
33
E se a funo jurisdicional de primeira instncia termina com a prolao da sentena, lgico concluir
que, no mesmo momento processual, cessaro tambm as atribuies do rgo de execuo do Ministrio
Pblico que at ento atuava no feito, ressalvada a interposio de recursos pelo prprio Parquet. Assim,
interposta apelao pelo autor, pelo ru ou por um terceiro prejudicado, no cabe ao Promotor de
Justia opinar, como interveniente, quanto ao pleito recursal, j que tal atribuio ser oportunamente
exercida pelo Procurador de Justia com atribuio junto ao rgo respectivo do Tribunal de Justia,
que atua, da mesma forma, como interveniente. E aqui h que se estabelecer a distino existente entre
o atuar perante os tribunais e o atuar junto aos tribunais. A primeira forma de interveno se d
comumente nas hipteses de interposio de qualquer recurso pelo membro do Parquet com atuao
em primeiro grau. Existe, no primeiro caso, apenas uma postulao dirigida ao rgo ad quem, sem que
o postulante atue efetivamente naquele colegiado. Situao distinta a que ocorre quando se atua
junto aos tribunais, ali tomando assento, elaborando pareceres e realizando sustentaes orais que
antecedem prpria deciso que h de ser lavrada. No se trata aqui de um recurso ou postulao vinda
de um rgo de instncia diversa, mas de uma interveno oriunda de um rgo de atuao tambm em
segundo grau, que atua, por isso mesmo, junto aos tribunais (ZENKNER, Marcelo. Reflexos processuais
dos princpios institucionais da unidade e da indivisibilidade revisitando as atribuies dos rgos de
execuo do Ministrio Pblico brasileiro. Temas Atuais do Ministrio Pblico. Farias, Alves e Rosenvald
(org.). 3 ed. Salvador: Jus Podivm, 2012, p. 142). Cf, ainda, recente julgado do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. VIA MANDAMENTAL.
MINISTRIO PBLICO LOCAL. LEGITIMIDADE. 1. O membro do Ministrio Pblico Federal que atua na
1 Instncia tem legitimidade para impetrar mandado de segurana perante os Tribunais Regionais
Federais, contra ato tido por abusivo e ilegal praticado pelo Juiz Federal. 2. Distino entre postular ao
Tribunal e postular no Tribunal. Precedentes desta Corte. 3. Recurso ordinrio em mandado de segurana
provido, para que prossiga o Tribunal a quo com o exame do mrito do mandamus (RMS 42.235/GO, Rel.
38
Pode-se discutir a poltica legislativa que levou a essa opo por parte da
Constituio e desse microssistema, mas no se pode, na atual ordem vigente, querer
outorgar ou ocupar a frceps a outro ente, funes que no lhe pertencem 60. Se a
Defensoria Pblica puder atuar como curador especial do Ministrio Pblico que ,
em ltima anlise, o que vem acontecendo, j que as crianas e adolescentes sequer
figuram como partes no processo , ser o mesmo que autoriz-la, por exemplo, a
aplicar medidas protetivas, fiscalizar entidades de atendimento e, qui, ajuizar uma
espcie da vetusta ao penal popular.
O exerccio digno e eficaz da assistncia judiciria das crianas e adolescentes
dever da Defensoria Pblica, mas sequer seu monoplio (art. 141, 1, ECA), j
que se trata de obrigao estatal que no pode, por sua insuficincia, impedir a
defesa dos necessitados. Em suma, a Defensoria Pblica corporifica o advogado que
o Estado deve oferecer quando necessrio (artigo 206, ECA), no havendo espao
para a criao de figuras extravagantes que no esto previstas no sistema jurdico.
Acrescente-se, ainda, que a defesa dos direitos das crianas e adolescentes
pelo Ministrio Pblico plena, no havendo que se falar em desequilbrio do
contraditrio ou do devido processo legal em relao aos substitudos.
8. Ministrio Pblico Federal e competncia da Justia Federal
Este item tem por objetivo apresentar uma soluo seguinte questo
dogmtica: a presena do Ministrio Pblico Federal (MPF) como parte de um
processo (autor de uma ao civil pblica, p. ex.) suficiente para que se atribua a
competncia para o processamento e o julgamento da demanda a um juiz federal?
O caso ganha relevo, quando se constata o ajuizamento de inmeras aes coletivas
propostas pelo Ministrio Pblico Federal, que a princpio no se encaixam em
nenhuma das hipteses de competncia da Justia Federal.
O texto serve como contraponto ao posicionamento defendido por Teori
Albino Zavascki61, grande processualista e Ministro do Supremo Tribunal Federal.
O problema envolve a discusso sobre a competncia dos juzes federais
fixadas em razo da pessoa ou seja, distribudas conforme a presena no processo,
na qualidade de parte, de um determinado sujeito de direito.
60
Note-se que a nova redao do artigo 134 da Constituio da Repblica representa fundamental
avano para a devida estruturao e consolidao da Defensoria Pblica, mas, ainda que possa contribuir
para futuras discusses acerca da possibilidade de haver previso de casos de substituio processual,
em simetria ao disposto no artigo 127 da Constituio, em nada afeta a questo envolvendo a curadoria
especial da forma como exposta neste texto.
61
ZAVASCKI, Teori Albino. Ao civil pblica: competncia para a causa e repartio de atribuies entre
os rgos do Ministrio Pblico. Processos coletivos. Porto Alegre: 2009, v. 1, n. 1, out-dez. Disponvel
em www.processoscoletivos.net/artigos/091010_zavascki_competencia_para_a_causa_e_reparticao_
das_atribuicoes. php, acesso em 07.10.2009, 07h30. Cf., ainda, repisando os argumentos de Zavascki,
PEA, Eduardo Chemale Selistre; LIMA, Guilherme Corona Rodrigues. Ministrio Pblico Federal e
competncia da Justia Federal: um contraponto ao entendimento de Fredie Didier Jr. Revista de Processo,
n 208. So Paulo: RT, junho de 2012.
63
NERY Jr., Nelson. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5 ed. So
Paulo: Forense Universitria, 1998, p. 798; PIZZOL, Patrcia Miranda. A competncia no processo civil. So
Paulo: RT, 2003, p. 237-238.
64
A 1 T. do STF acolheu esse entendimento expressamente no julgamento do agravo regimental no RE n.
596.836-ES, rel. Mina. Carmen Lcia, j. em 10.05.2011, publicado no DJe de 26.05.2011. Em sentido diverso,
STJ, 1. T, Resp n. 440.002-SE, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 18.11.2004, publicado no DJ em 06.12.2004; STJ, 1
S., AgRg no CC n. 107.638/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. em 28.03.2012, publicado no DJe de 20.04.2012; STJ, 4
T., REsp n. 1.283.737, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. em 22.10.2013, notcia publicada em 07 de novembro
de 2013. Disponvel em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp. area=398&tmp.
texto=112064&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco, acesso s 09h do
dia 08 de novembro de 2013.
DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Curso de direito processual civil. 9 ed. Salvador: Editora Jus
Podivm, 2014, v. 4, p. 109.
66
Note-se que, no processo individual, a falta de qualquer deles implica a extino do processo sem
exame do mrito. Sobre as semelhanas entre as figuras, DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Curso de
direito processual civil. 9 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2014, v. 4, p. 197.
65
71
inegvel que h um justo equilbrio entre a extrema lesividade que pode emergir
do processo e as consequncias de sua interveno, recomendando-se, pois, a
admissibilidade do ingresso como terceiro.
11. Encerramento
O objetivo primeiro deste breve texto consiste em apontar para uma
presena multifacetada do Ministrio Pblico no processo civil, ainda no explorada
devidamente em estudos acadmicos e em regra mal compreendida pela
jurisprudncia.
A maior presena do Ministrio Pblico na seara processual inversamente
proporcional ao nmero de estudos dedicados a compreender suas peculiaridades,
responsabilidades, progressos, possibilidades, desvios e vicissitudes. No
exagerado afirmar que, salvo textos dedicados ao exame da legitimidade do
Ministrio Pblico para o ajuizamento de aes coletivas, grassa um inexplicvel
silncio sobre sua atuao processual, que no mais pode ser resumida apenas
condio de rgo interveniente no processo civil individual.
Evidentemente, o impacto da atuao do Ministrio Pblico ps Constituio
de 1988 no se resume aos aspectos jurdico-processuais, exigindo, na realidade,
uma investigao multidisciplinar76, especialmente no mbito de implantao das
polticas pblicas, da atuao extrajudicial e de seu comportamento nas relaes
de poder, incluindo o difcil equilbrio entre a tutela da probidade de terceiros e
a convivncia com prticas administrativas endgenas que, s vezes, podem
reproduzir atos que so combatidos no exerccio da atividade institucional.
Trata-se, pois, de uma instituio complexa que, no mbito processual,
revela-se prdiga em novas abordagens.
Este artigo pretende apenas integrar essa tentativa de contribuio para o
entendimento do novo Ministrio Pblico no processo civil.
76
Para uma viso crtica e interdisciplinar: ARANTES, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e Poltica no Brasil.
So Paulo: IDESP/EDUC/Sumar, 2002. SILVA, Ctia Aida Pereira da. Justia em Jogo: novas facetas da
atuao dos Promotores de Justia. So Paulo: Edusp, 2001. KERCHE, Fbio. Virtude e Limites: autonomia e
atribuies do Ministrio Pblico no Brasil. So Paulo: Edusp, 2009.
Sumrio
1. Introduo. 2. O Processo Penal. 3. A Verdade no Processo Penal 4. Os
Sistemas Processuais. 4.1. O Sistema Acusatrio. 4.2. Sistema Inquisitivo. 5. A
Polmica sobre a Atividade Probatria Judicial. 6. Concluso. Referncias.
Resumo
O presente artigo examina a questo relativa atividade probatria judicial
em processo penal, notadamente pela atualidade do tema no Brasil, a partir do
enfrentamento de temas que lhe so inerentes, quais sejam, o prprio processo
penal, a verdade por ele buscada e os sistemas processuais. Ao final, objetiva
demonstrar que referida atividade probatria est umbilicalmente ligada com o
sistema acusatrio que tanto se cultua.
Abstract
This paper examines the question of the judicial evidential activity in criminal
proceedings, from coping issues that are inherent, namely the criminal proceedings itself,
the truth sought in criminal procedure and the procedural systems, notably because of
the actuality of these subject in Brazil. Finally, it aims to demonstrate that such evidential
activity is linked with the adversarial system that is desired.
Palavras-chave
Processo Penal. Verdade. Sistemas Processuais. Atividade Probatria Judicial.
Keywords
Criminal Procedure. Truth. Procedural Systems. Judicial Evidential Issues.
1. Introduo
Dentre diversos assuntos que perseguem o processo penal, um se mostra
cada vez mais atual no contexto brasileiro.
Da permanente dicotomia entre sistema acusatrio e sistema inquisitivo,
aportou a discusso sobre a chamada gesto da prova. Por ela, a possibilidade de
o juiz dispor de poderes instrutrios faria um retorno Inquisio, pois a simples
realizao de uma prova em prol da acusao o colocaria como predisposto
a condenar o ru,1 ao passo que, ao no ter referido poder, estar-se-ia diante de
um sistema acusatrio, com a prova competindo s partes, unicamente. Referida
discusso foi apresentada, no Brasil, no ano de 1993, quando do chamado Seminrio
Nacional sobre o uso do Direito Alternativo.
Assim, nos termos do artigo 156, incisos I e II, do Cdigo de Processo
Penal (CPP),2 teramos um processo penal inquisitorial vigente no direito brasileiro,
segundo quem comunga tal opinio. Como alternativa, surgiu a proposio descrita
no artigo 4 do Projeto n 156 de 2009 do Senado Federal, 3 que tornar positiva a
determinao de que temos um sistema acusatrio, com a ressalva de que o juiz
poder, apenas, produzir prova em prol da defesa.
Do que se disse, cabe perguntar: essa a diferenciao de um sistema para
o outro? O sistema acusatrio estar maculado se o juiz participar, de ofcio, da
produo da prova? A ideia exposta no projeto expressa, de fato, o afastamento do
processo inquisitrio?
Responder estas e outras questes pertinentes, passando pelos pontos que
se mostram adequados para tanto, o objetivo do presente trabalho.
2. O Processo Penal
Porque precisamos de um processo penal?
1
Nessa linha de raciocnio, podem ser citadas as seguintes decises, sem prejuzo de outras tantas:
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Quinta Cmara Criminal. Habeas corpus
n 70003938974, documento no paginado; e BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul. Quinta Cmara Criminal. Apelao crime n 70022266498, documento no paginado. Ainda, h
uma outra deciso que considera que o fato de o juiz poder produzir prova de ofcio, no atual estgio
do direito processual penal brasileiro, classificaria o nosso sistema como sistema acusatrio misto, que
representa a transio de um sistema inquisitrio para um sistema acusatrio (BRASIL. Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul. Stima Cmara Criminal. Apelao crime N 70050677673, documento
no paginado).
2
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I
ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes
e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II determinar, no
curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre
ponto relevante.
3
O processo penal ter estrutura acusatria, nos limites definidos neste Cdigo, vedada a iniciativa do
juiz na fase de investigao e a substituio da atuao probatria do rgo de acusao (artigo 4). Isto
apesar do que dispe o art. 165, pargrafo nico, do mesmo projeto, que afirma que ser facultado ao
juiz, antes de proferir a sentena, determinar diligncias para esclarecer dvida sobre a prova produzida
por qualquer das partes.
15
Como exposto no artigo 35 do Cdigo Modelo Iberoamericano da tica Judicial: El fin ltimo de la
actividad judicial es realizar la justicia por medio del Derecho.
16
TUCCI, 2002, p. 49.
17
Alis, oportuna a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal brasileiro: A prova testemunhal
uma das mais relevantes no processo penal. Por esta razo, o juiz pode convocar, de ofcio, testemunhas
que considere importantes para a formao do seu convencimento. Da por que no se pode usurpar o
direito da parte de, na eventualidade de no ser localizada uma das testemunhas que arrolou para
comprovar suas alegaes, substitu-la por outra que considere apta a colaborar com a instruo. [...] Tal
interpretao inviabilizaria uma prestao jurisdicional efetiva e justa, mais prxima possvel da verdade
material [...] (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao penal n 470-AgR-segundo, p. 3-4).
18
TUCCI, 2002, p. 80.
19
TUCCI, 2002, p. 84.
20
Novamente, o Supremo Tribunal Federal brasileiro: Nos termos do art. 209 do CPP, no configura
nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusao, como testemunha do
Juzo. [...] No prev a legislao processual momento prprio para inquirio das testemunhas indicadas
pelo juzo na forma dos arts. 156 e 209 do CPP, nem se verifica prejuzo ampla defesa a inquirio
ocorrida antes da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Primeira Turma. Habeas corpus n 95.319-SP, p. 1).
21
TUCCI, 2002, p. 85.
22
TUCCI; CRUZ E TUCCI, 1989, p. 13-14.
23
TORNAGHI, 1987, p. 87-88.
24
Por isto que possvel dizer que, mesmo desaparecido o interesse de quem acusa na condenao,
permanece o interesse pblico dplice, o que mantm vivo o processo (TORNAGHI, 1987, p. 88).
se como a imagem idealizada daquilo que foi apresentado no processo. Seu pice
surge com o fenmeno da coisa julgada, cujo principal objetivo a proibio
da continuidade de discusso acerca dos fatos, com o que soluciona o conflito
estabelecido. 33 Tal verdade encontra barreiras na averiguao da culpabilidade
do criminoso, que pode fazer com que sejam ocultadas motivaes relacionadas
com as prticas, dado que a verdade processual encontra-se naquilo que possvel
provar. 34 O objetivo do processo penal, portanto, no a verdade em si, mas a
fixao da responsabilidade, a imputao e a demonstrao de que no cabe a
aplicao da presuno de inocncia quele acusado. 35-36
O que deve estar presente a compreenso de que no se modula a
verdade, j que esta sempre uma. O que pode ser qualificado o conhecimento
e a confirmao dela, que pode ser relativo ou absoluto, o que depender de
quo prximo ele chega da verdade que se quer demonstrar, 37 apesar de ser certo
que o conhecimento da verdade limitado ao juiz38 - afinal, h, p. ex., os sigilos
constitucionais e a impossibilidade de violao de domiclio.
Importante notar que a noo de verdade no se confunde com a de certeza,
p. ex... Para tanto, basta recordar que a Terra tem formato quase esfrico e, por longo
tempo em nossa Histria, havia a certeza de que a Terra era plana, o que demonstra
que as certezas e convices pessoais nem sempre retratam a realidade tal como ela
ocorre/ocorreu. 39
4. Os Sistemas Processuais
Tradicionalmente, os sistemas processuais so apresentados como acusatrios
e inquisitoriais.
34
primeira, no direito europeu continental em geral, vige a ideia de obrigatoriedade, que exige
a indisponibilidade da ao penal, para que no seja aquela burlada pela forma de atuao
do acusador pblico em momento posterior ao oferecimento.52
Assim, h a necessidade de busca da conformidade ao direito, com a correta
aplicao da lei aos fatos, o que acaba por ser o fim da jurisdio. O processo
persegue a existncia de uma situao juridicamente relevante a verdade o
substrato bsico da legalidade da deciso. 53
Por primeiro, ento, menciona-se o processo penal alemo. Aqui, vige o
princpio da investigao (Instrucktionsmaxime) e o princpio da verdade material
(das Prinzip der materiellen Wahrheit). 54-55 Assim, est assentado na busca pela
verdade material e a correta deciso ao caso concreto. Para tanto, o juiz, de forma
independente e imparcial, tambm participa da busca desta verdade, lastreado nos
princpios da publicidade, oralidade e imediao. 56
Pela importncia e pela longnqua influncia junto ao ordenamento
jurdico portugus, 57 cabe dizer que, na Itlia, vigora o sistema acusatrio, 58 com a
possibilidade da prova de ofcio pelo juzo. 59
Na Itlia, o contraditrio visto como um direito individual, bem como uma
forma de avaliao do fato. Como consequncia, no est disposio das partes,
na medida em que o juzo pode determinar a produo de provas, como forma de
suprir a inrcia ou o erro dos outros sujeitos processuais. 60
Aqui, tambm, vige o princpio da legalidade/obrigatoriedade do
ANDRADE, 2010b, p. 21.
TARUFFO, 2012, p. 139-140.
54
GALAIN PALERMO, 2006, p. 49.
55
A isto, adiciona-se a noo de que h um procedimento de cunho preparatrio, controlado pelo
Ministrio Pblico (SCHNEMANN, 2013, p. 299-300).
56
KOBOR, 2008, p. 106-108.
57
Como explica Page (2011, p. 41): Portuguese laws are founded on Roman ones. This is for reasons distinct
from those of other European countries, which took on the Roman model through adopting Napoleonic Code,
at the beginning of the nineteenth century. For 2.000 years now, the Portuguese have shown a consistent
preference for the Roman legal system (). On the expulsion of the Moors, the founding fathers of the new
Portugal promulgated a Roman legal system again.
58
Na Itlia, ainda que no tenha havido a previso constitucional, a Lei Delegada n 81, de 16 de fevereiro de
1987, estabeleceu o sistema acusatrio igualmente (L. 16 febbraio 1987, n 81. Delega Legislativa al Governo
della Repubblica per lemanazione del nuevo codice di procedura penale (Suppl. ord. Alla G.U. Serie gen. n 62 del
16 marzo 1987). [...] 2.1. Il Codice di procedura penale deve attuare i principi della Costituzione e adeguarsi alle
norme delle convenzioni internazionali ratificati dallItalia e relative ai diritti della persona e al processo penale.
Esso inoltre deve attuare nel processo penale i caratteri del sistema accusatorio, secondo i principi ed i criteri che
seguono: 73. [...] potere del presidente, anche su richiesta di altri componente del collegio, o del pretore di indicare
alle parti temi nuovo od imcompleti utili alla ricerca della verit e di rivolgere domande dirette allimputato, ai
testimoni ed ai periti, salvo in ogni caso il diritto delle parti di concludere lesame; potere del giudice di disporre
lassunzione di mezzi di prova extrado de ANDRADE, 2010b, p. 4).
59
Como consta em Andrade (2010b, p. 6) e no Cdigo de Processo Penal italiano: Art. 190. Diritto alla prova.
1. Le prove sono ammesse a richiesta di parte. Il giudice provvede senza ritardo con ordinanza (495) escludendo
le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue (190-bis, 4954) o irrilevanti (468). 2.
La legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse di ufficio (70, 195, 224, 237, 507, 508, 511, 603). Art.
507. Terminata lacquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, pu disporre anche di
ufficio lassunzione di nuovi mezzi di prove.
60
TONINI; CONTI, 2014, p. 39.
52
53
62
100
108
notadamente pelo que dispe o artigo 27, 3, da Constituio de l (le pene non
possono consistere in trattamenti contrari ao senso di umanit e devono tendere alla
rieducazione del condannato). Assim, o julgador confere a formalidade do rito
escolhido, a adequao da pena imposta, a correo da qualificao jurdica dos
fatos136 e se foi devidamente analisado o comportamento do acusado.137 Tambm
tem ele a possibilidade de decretar a absolvio do ru, ainda que presente o
acordo, com base no artigo 129 do Cdigo de Processo Penal.138
Ou seja, a deciso no pode estar fulcrada, unicamente, no acordo formulado
entre a acusao e a defesa.139-140 Inexiste a renncia manifestao judicial quanto
verdade e responsabilidade.141-142 Se no houver concordncia judicial, o
cui le parti le hanno valutate, sicch ben pu contestare che la definizione giuridica cui le parti sattengono
non quella che effettivamente discende dalle risultanze. E gi questa valutazione di merito ed aspetto
essenziale della soggezione del giudice soltanto alla legge (ITLIA. Corte Costituzionale. Giudizio di
Legittimit Costituzionale in Via Incidentale. Sentenza n 313/1990, p. 6). Ou, como diz Callari (2012,
p. 3): [...] la Corte costituzionale rinsald, definitivamente, nelle mani del giudice il potere-dovere di
accertare lassenza di elementi per un proscioglimento allo stato degli atti, e di valutare la correttezza della
qualificazione giuridica del fatto che scaturisce dalle risultanze, la sussistenza di circostanze attenuanti e la
retta applicazione dei criteri utilizzati nella prospettazione di un giudizio di bilanciamento con le circostanze
aggravanti [...].
136
ANGELINI, 2013, p. 224.
137
O juiz deve negar a homologao do acordo quando constatar que a pena excessivamente leve e no
contribui com a reeducao do arguido, se considerada a gravidade da conduta penal e a capacidade de
delinquir do ru (PITTARO, 1999, p. 20).
138
Art.129 Obbligo della immediata declaratoria di determinate cause di non punibilit. 1. In ogni stato e grado
del processo, il giudice, il quale riconosce che il fatto non sussiste o che limputato non lo ha commesso o che il
fatto non costituisce reato o non previsto dalla legge come reato ovvero che il reato estinto o che manca una
condizione di procedibilit, lo dichiara di ufficio con sentenza (442, 444, 455, 459, 469, 531, 26 min.). 2. Quando
ricorre una causa di estinzione del reato (150 e seg. c.p.) ma dagli atti risulta evidente che il fatto non sussiste o
che limputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o non previsto dalla legge come reato,
il giudice pronuncia sentenza di assoluzione (530) o di non luogo a procedere (425) con la formula prescritta.
139
Chamada a decidir sobre a questo, a Corte de Cassao italiana, por suas Sees Unidas, entendeu
que no haveria qualquer mcula imparcialidade judicial quando o juiz suprisse a atividade
probatria do Ministrio Pblico. Em interpretao extensiva ao artigo 507 do Cdigo de Processo
Penal, na medida em que no havia qualquer impedimento ao magistrado em atuar de ofcio na
produo de prova que no fora tempestivamente requerida pela parte, mesmo que provocado
pela parte que a deixou de arrolar. Ou seja, o artigo em questo autoriza que o julgador seja mais do
que um rbitro (ANDRADE, 2010b, p. 8-9). Essa concluso decorre do fato de que o Ministrio Pblico
italiano est atrelado ao princpio da obrigatoriedade da ao penal, pelo que a ao ajuizada
indisponvel. Assim, no poderia a conduo da ao ser feita como se fosse disponvel, servindo
o juzo como controle sobre a atuao do acusador pblico, como garantidor de seu cumprimento.
Entretanto, a atuao judicial no se aplica, somente, para a hiptese de acusao. Ele tambm pode
atuar em prol do acusado, em decorrncia dos princpios da legalidade e da igualdade (ANDRADE,
2010b, p. 9-10).
140
A formao da convico judicial est nas bases fticas obtidas e demonstradas no processo, no pela
mera vinculao vontade das partes, o que justifica sua atuao independente sobre o mrito da causa
penal (FROMMANN, 2009, p. 216).
141
CALLARI, 2012, p. 13.
142
Trata-se de uma caracterstica peculiar do sistema italiano, apesar de ter introduzido sinais
de sistema adversarial em seu processo penal (FROMMANN, 2009, p. 98). Vo mantidos, assim,
dispositivos constitucionais que determinam a finalidade da pena (artigo 27, n 1 la responsabilit
penale personale e 3, da Constituio italiana), a legalidade do persecuo penal (artigo 127 da
Constituio italiana), a liberdade pessoal (artigo 13 da Constituio italiana la libert personale
inviolabile), o direito defesa (artigo 24, n 2, da Constituio italiana la difesa diritto inviolabile in
ogni stato e grado del procedimento) e a presuno de inocncia ou de no culpabilidade (artigo 27, n 2,
da Constituio italiana limputato non considerado colpevole sino alla condanna definitiva) (CALLARI,
decorrente das vinganas privadas, bem como para evitar que os rus coagissem os
acusadores particulares para que os processos fossem retirados.164-165
Sempre vlida a perplexidade exposta por Montero Aroca,166 na medida
em que no existe qualquer explicao plausvel de que o dinheiro importe em
uma verdade material e uma atuao judicial de ofcio, enquanto o servio judicial
que versa sobre a liberdade individual esteja limitado pelo contraditrio das
partes.167
A razo que motiva a produo probatria judicial de ofcio no plano cvel
legitima a do juiz penal, pois o objetivo do processo e da prova so os mesmos, na
medida em que a efetividade na anlise dos interesses trazidos ao processo que
pode alcanar o fim de justia previsto no prembulo da Constituio, como um
ideal de comunidade, pblico, a ser obtido pelo ordenamento jurdico e protegido
pelo Estado.168
E isso feito sem a mnima preocupao com o inusitado da situao que
surge em Comarcas onde labora apenas um juiz, que seria tido como parcial no
crime e imparcial no cvel.169
Em verdade, a iniciativa probatria de ofcio no afeta a imparcialidade
judicial e no atenta contra o sistema acusatrio. Proibi-lo de gerir prova
tambm proibi-lo de exercer o instrumento pelo qual concretiza sua funo
jurisdicional, qual seja, o processo,170 pois, como bem apontado pela doutrina, [...]
debe recordarse que la actividad probatria no es investigadora, sino simplemente
verificadora.171
O devido processo legal, portanto, protege as garantias individuais e obtm
decises que podem ser definidas como justas, de maneira que haja a melhor
aplicao da norma sobre a situao ftica apresentada como objeto processual.
Afinal, a proteo das garantias no salvaguarda para o estabelecimento da
verdade, dado que as partes podem no desejar que ela surja no processo.172
ANDRADE, 2010b, p. 50.
O processo civil tambm tido como de natureza pblica e admite a liberdade probatria do juzo,
obra da influncia do jurista italiano Enrico Tulio Liebman. Fica evidente a existncia de imparcialidade
judicial em qualquer esfera, sob pena de termos de trabalhar com situaes contraditrias entre si
na pessoa de um mesmo juiz, como, p. ex., reconhecer-se sua imparcialidade quando labora em um
processo cvel, mas sua falta quando receber um processo criminal; ou, ento, concordar que ele possa
produzir prova de ofcio para resolver uma querela indenizatria entre vizinhos e mandar permanecer
imvel quando se tratar da liberdade humana (raciocnio que se faz a partir da leitura de ANDRADE,
2010b, p. 53-54). Deve ser lembrado que a mesma superestrutura estatal encontra-se no cvel, com as
aes civis pblicas ajuizadas pelo Ministrio Pblico. (ANDRADE, 2010b, p. 54).
166
MONTERO AROCA, 2014, p. 100-101.
167
Por oportuno, o autor expe que, no sculo XIX, o juiz penal tinha a amplitude probatria ex officio,
ao passo que o juiz cvel no a possua, o que se inverte no final do sculo XX (MONTERO AROCA, 2014,
p. 19-21).
168
PIC I JUNOY, 2014, p. 131-132.
169
Como bem lembra Andrade (2010b, p. 55).
170
PIC I JUNOY, 2014, p. 137.
171
MONTERO AROCA, 2014, p. 34.
172
TARUFFO, 2012, p. 141-142.
164
165
194
203
SP. Relator: Ministro Dias Toffoli. Braslia, DF, 19 de outubro de 2010. Braslia:
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CALLARI, Francesco. Lapplicazione della pena su richiesta delle parti:
18
entre outras. Seu objetivo era apreender as formas naturais a cada cidade, atravs de
uma pesquisa dialtica, atravs da diversidade das opinies e dos exemplos.22 Ou seja,
cuida-se de um direito natural empiricamente verificado, um dado constatado do
mundo real e aplicvel a decises concretas,23 da a possibilidade de sua mutao e
sua circunstancialidade.
A equidade tambm comparece na doutrina de Aristteles como um
temperamento ao critrio geral de que a lei contm o justo. O equitativo o justo,
... porm no o legalmente justo e sim uma correo da justia legal.24 A necessidade
de justia por equidade nasce da incapacidade de a lei, por sua generalidade, prever
todas as situaes concretas de sua aplicao justa, isso porque ... no possvel
fazer uma afirmao universal que seja correta em relao a certos casos particulares.25
Aristteles se utiliza, na explicao do que seja a equidade, da imagem da rgua de
chumbo usada pelos construtores de Lesbos para ajustar as molduras (... a rgua
adapta-se forma da pedra e no rgida, da mesma forma como o decreto se adapta
aos fatos).26 O equitativo seria, inclusive, uma forma superior de justia, uma justia
do caso concreto, da experincia e da verificao da insuficincia do a priori.
Alm disso, a mutabilidade do direito em Aristteles se relaciona ao seu
conceito de bem comum, que o justo (o justo o bem comum). O bem comum
diz respeito a situaes extremas nas quais a existncia e a sobrevivncia de uma
sociedade so colocadas em xeque, seja por um inimigo interno, seja por um inimigo
externo. Em tais situaes crticas, ... as regras normalmente vlidas do direito natural
so legitimamente alteradas, ou alteradas segundo o direito natural; as excees so
to justas como as regras,27 o que est a indicar que para Aristteles o bem comum
deve prevalecer sobre o bem particular.
5. Concluso
Como soa intuitivo, Aristteles um homem de seu tempo e vive numa
sociedade que considera que alguns homens so por natureza superiores, ou seja,
uma sociedade em que a igualdade s se pratica entre cidados, a excluir, por
exemplo, os escravos e os estrangeiros. Alm disso, seu conceito de bem comum,
levado a extremos, pode muito bem desonerar o soberano da necessidade de
justificao da excepcionalidade do afastamento da lei. Cuida-se de um pensamento
que, portanto, deve ser submetido crtica, como qualquer pensamento.
De qualquer modo, a concepo de justia em Aristteles adquire
Villey, obra e autor citados, p. 361-362.
Quando fala de direito natural, Aristteles no est a pensar sobretudo em proposies gerais, mas
antes em decises concretas. Toda a ao se relaciona com situaes particulares. Da que a justia e o
direito natural assentem, por assim dizer, em decises concretas, e no em regras gerais (Strauss, Leo.
Direito Natural e Histria, ob. cit., p. 137).
24
tica a Nicmaco, ob. cit., p. 125.
25
Idem.
26
Idem.
27
Strauss, Leo. Direito Natural e Histria, ob. cit., p. 139.
22
23
relevncia nos dias atuais por representar uma importante opo ao dogmatismo
e ao positivismo jurdico, isto , ideia de que somente a lei contm o justo, uma
concepo que ainda possui grande influncia nos Tribunais de todo o mundo. E a
alternativa ao positivismo jurdico dada, sobretudo, pelas suas noes de direito
natural e de equidade.
A concepo aristotlica de justo tambm adquire atualidade em razo
de sua marcante essncia poltica, sendo o direito natural uma parte do direito
poltico. Como visto, a justia uma virtude relacional a ser exercitada na plis
e s entre concidados o direito natural e a justia adquirem maior densidade e
desenvolvimento pleno.28 Tem-se aqui um contraponto ao individualismo, uma
caracterstica do direito liberal e de sua matriz contratualista (o contrato social como
um pacto entre indivduos).
Por fim, a concepo de direito natural em Aristteles no busca seu
fundamento no a priori, na existncia de leis universais fundadas numa abstrata
natureza humana portadora de uma dignidade, como se encontra presente, por
exemplo, em Kant e em praticamente toda a teoria contempornea dos direitos
humanos. Diversamente, a concepo aristotlica de direito natural parte da
premissa de sua mutabilidade e, portanto, da circunstancialidade do direito justo. E
essa uma forma original de pensar o direito e os direitos do homem, uma relevante
crtica utopia das declaraes universais de direitos.
Bibliografia
ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo de Pietro Nasseti. So Paulo: Martin
Claret, 2002.
HFFE, Otfried. Aristteles. Traduo de Roberto Hofmeister Pich. Porto
Alegre: Artmed, 2008.
MARCONDES, Danilo. Iniciao Histria da Filosofia. 11. edio. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar editor, 2007.
STRAUSS, Leo. Direito Natural e Histria. Traduo de Miguel Morgado. Lisboa:
Edies 70, 2009.
VILLEY, Michel. Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
28
Observatrio
Jurdico
Palavras-Chave
Improbidade Administrativa. Efetividade. Direitos Polticos. Pesquisa
Jurisprudencial.
Keywords
Administrative improbity. Effectiveness. Politic rights. State Supreme Court
decisions. Controversial issues.
1. Improbidade Administrativa no Ordenamento Jurdico Brasileiro.
A Carta Magna de 1988, em seu ttulo III (Ttulo III Da Organizao do
Estado), artigo 37, anunciou a especial preocupao com a garantia de princpios
basilares no direito administrativo, alados a princpios constitucionais, dentre eles:
os princpios da moralidade, impessoalidade e eficincia.
No tocante definio do instituto em estudo e sua correlao com os
princpios supramencionados, aponta-se trechos da obra do exmio doutrinador
Jos Afonso da Silva1:
A probidade administrativa uma forma de moralidade
administrativa que mereceu considerao especial da Constituio,
que pune o mprobo com a suspenso de direitos polticos (art. 37,
4). A probidade administrativa consiste no dever de o funcionrio
servir a Administrao com honestidade, procedendo no exerccio
das suas funes, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas
decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira
favorecer. O desrespeito a esse dever que caracteriza a improbidade
administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa
qualificada. A improbidade administrativa uma imoralidade
qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao
mprobo ou a outrem(...). (GRIFO NOSSO)
Em relao ao tema aponta-se ainda a doutrina de Celso Antnio Bandeira
de Mello:
A Administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade de
princpios ticos. Viol-los implicar violao ao prprio Direito,
configurando ilicitude que sujeita a conduta viciada invalidao,
porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica, na
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 24 ed., So Paulo,Malheiros Editores, 2005,
p-669.
5
MONTEBELLO, Thiers. 20 anos da Lei de Improbidade Administrativa. Revista TCMRJ, n. 52, novembro
de 2012.
Quantidade de Processos
1994
1995
2000
2001
2002
2003
11
2004
2005
25
2006
26
2007
76
2008
31
Informao obtida mediante contato com funcionrios do Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro.
2009
37
2010
37
2011
63
2012
Total
325
Processos
-1
13
12
10
12
Total
70
11
Processos
-1
24
17
14
Total
69
Processos
-1
Garcia, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa, 7ed., So Paulo, Saraiva, 2007, p-957.
15
16
12
10
11
Total
55
se os litgios so cleres sem analisar o teor das decises prolatadas pela primeira
instncia. Caso a inicial seja rejeitada, por obviedade, a ao demorar menos
tempo, vez que findar antes mesmo de realmente ser iniciada.
Garcia, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa, 7ed., So Paulo, Saraiva, 2007.
Perfil
Resenha
a teoria for invocada; e, por fim, a intensidade forte opo sem barreiras, na qual,
violado o direito fundamental, deve-lhe proteo maximizadora, para corrigir as
falhas do sistema, independente da alegao de violao frontal da lei.
Ao final dessa quadra, o autor exorta por uma defesa da eficcia direta
e imediata de forte intensidade dos direitos jusfundamentais na relao entre
particulares como um dos elementos do neoconstitucionalismo que mais possibilita
a transformao da ordem social.
Outro componente estrutural de fundamental relevncia para o
neoconstitucionalismo, abordado pelo autor, o controle judicial de polticas
pblicas determinadas pela Constituio, processo que vem sendo reconhecido
como judicializao da poltca.
Se os estudos do Direito Financeiro de outrora, grosso modo, esgotavamse na vertente da receita pblica estatal - com a apreciao da relao tributria,
da formao do crdito fiscal, do lanamento e da arrecadao -, a teoria
neoconstitucional, sem abandonar aqueles, adota outro rumo preponderante para
averiguar como, onde e em que medida so aplicados os recursos pblicos, o que
se opera por meio de maior controle das polticas pblicas, precipuamente, pelo
Poder Judicirio.
No plano poltico, tal propugnado controle incrementa a democracia
deliberativa, com instrumentos de participao popular direta, aproximando a
vontade manifestada pelo governante da vontade do povo, forjando um ambiente
onde o cidado tem um poder-dever, para alm do voto, de interferir na conduo
das reformas polticas e das metas econmicas.
No plano jurdico, abre-se ao Poder Judicirio a possibilidade de verificar
a compatibilidade da ao governamental com a Constituio da Repblica,
prelecionando o autor que o parmetro de tal controle material e objetivo,
porque deve seguir as pautas constitucionais, tambm chamadas de polticas
pblicas constitucionalmente vinculantes.19
Na pretenso de correo inerente ao neoconstitucionalismo, Eduardo
Moreira vislumbra o imperativo de aprumar a direo das polticas pblicas quando
mal encampadas pelo Administrador Pblico, ainda que de boa-f. E na vontade
de transformao do mundo real, trilhada pela teoria neoconstitucionalista a
partir de um aproveitamento til e eficiente dos seus elementos j expostos, que
se legitimam os poderes de controle do Poder Judicirio, para que a vontade
administrativa desvirtuada se converta em vontade constitucional comandada, por
princpios, objetivos e direitos fundamentais.
Para o autor, no somente a existncia de norma constitucional impositiva
de polticas pblicas, por exemplo, o percentual mnimo de investimentos na rea
da educao, desafia o controle judicial, mas tambm, verificada a desnecessidade
19
25
O que Eduardo Moreira quer abalar, primeiro, a tese do dilogo das fontes
cunhada no Direito Privado, que apregoa, na hiptese de pluralidade das fontes, a
prevalncia de uma ou outra, segundo mtodos infraconstitucionais, para resolver
lacunas e antinomias entre leis codificadas ou extravagantes, olvidando-se dos
direitos fundamentais e da prpria Constituio da Repblica.
A admisso de uma espcie de sobrelei interpretativa geral, como a
defendida pelo dilogo das fontes entre sistemas e microssistemas, no pode ser
compatvel com a teoria neoconstitucionalista, porque, de acordo com os seus
elementos pressupostos, o conflito deve ser solucionado sempre luz dos objetivos
da Constituio e dos direitos fundamentais, e uma lei que se afaste desse escopo
no poder prevalecer.
Mas, o punctum saliens dessa temtica a colocao dos princpios, pelo
neoconstitucionalismo, na categoria de fonte primria do Direito. No sistema da
antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil,28 os princpios gerais de direito figuravam
em ltimo lugar, como critrio de integrao do direito, portanto, atrs da
analogia e at dos costumes. Na concepo do autor, este dispositivo legal no foi
recepcionado pela ordem constitucional vigente, pois observa-se, cada vez mais,
uma abrangente homogeneidade de contedo material entre os princpios gerais
de direito e os princpios constitucionais, expressos ou implcitos. 29
Por tal razo, seria antagnico estabelecer diferenas de grau de fontes
principiolgicas. Para esse fim, transformam-se ambos - gerais, setoriais,
infraconstitucionais e constitucionais (expressos ou implcitos) - em fontes primrias
interpretativas e integrativas do Direito, sem hierarquias.
Coerentemente com o protagonismo judicial no neoconstitucionalismo, a
jurisprudncia dominante dos Tribunais Superiores, consubstanciada em smulas,
diferentemente da viso privatstica, ganha elevado status de fonte do Direito.
Quando dotadas de efeito vinculante, dvidas no podem subsistir. Passam a ter o
peso de lei, com a peculiaridade de que conduzem a interpretao constitucional30
ou infraconstitucional31 sobre a matria sumulada. Portanto, vm muito antes dos
costumes e da analogia, como sustenta a viso clssica.
A metodologia constitucional, a sobreinterpretao da Constituio, a teoria
dos princpios, a argumentao jurdica e a ponderao de direitos fundamentais,
todo esse aparato primrio, pois, relegou a segundo plano a analogia e os costumes,
como fontes do Direito. A prpria lei, que, no positivismo jurdico, funciona de acordo
Hoje, intitulada Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, a Lei 12.376/10 alterou o ttulo da
LICC, mantendo idntico, no entanto, todo o teor antigo.
29
O autor lembra, ainda, outros dispositivos legais de integrao, na mesma senda da LICC, como os arts.
8, da CLT e 108, do CTN, ambos reputados em desconformidade com a Constituio.
30
Vide art. 103-A, da Constituio Federal, que criou a Smula Vinculante, e art. 543-B, do CPC, que
dispe sobre a sistemtica dos Recursos Extraordinrios repetitivos, tambm com efeito vinculante, de
competncia do STF.
31
Vide art. 543-C, do CPC, que igualmente dispe sobre a sistemtica dos Recursos Especiais repetitivos,
tambm com efeito vinculante, de competncia do STJ.
28
32
Peas
Processuais
Pareceres
Emerson Garcia*1
Emerson Garcia
11. Entende a Impetrante que tanto as custas judiciais, como a taxa judiciria,
devem ser calculadas tomando-se por base o valor atribudo causa. Partindo dessa
premissa inicial alcana a concluso de que o trnsito em julgado da deciso que
extinguiu o mandamus impetrado junto 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro impediria a utilizao de base outra de clculo que no os
R$ 100,00 (cem reais) atribudos causa.
12. A premissa em que se baseia a Impetrante nitidamente sedutora ao
observarmos que o valor do pedido exerce influncia direta sobre o delineamento
do valor da causa, concluso alcanada com um mero passar de olhos sobre o
disposto no art. 259 do Cdigo de Processo Civil. Assim, seria natural a ilao de que
ambas as figuras se identificam.
13. Ocorre que, ao maximizar a importncia do valor da causa, a Impetrante
termina por se distanciar do disposto no art. 24, IV, da Constituio da Repblica. Em
outras palavras, embora seja competncia privativa da Unio legislar sobre direito
processual, o que, evidncia, absorve a disciplina do valor da causa (CR/1988, art.
22, I), competncia comum da Unio, dos Estados e do Distrito Federal legislar
sobre custas dos servios forenses. No exerccio dessa competncia e mngua de
legislao federal que estabelea normas em contrrio a respeito dessa temtica,
podem os Estados definir qual ser a base clculo dos servios forenses prestados
em seu territrio.
14. Instado a se manifestar sobre a temtica, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu que a base de clculo pode ser tanto o valor da causa, como o proveito
obtido pelo contribuinte, verbis:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 2, CAPUT E
PARGRAFO NICO DA LEI N. 14.376, DE 27 DE DEZEMBRO DE 2002,
DO ESTADO DE GOIS. REGIMENTO DE CUSTAS E EMOLUMENTOS
DA JUSTIA DO ESTADO DE GOIS. VALOR DA CAUSA. CRITRIO
DE COBRANA. ALEGAO DE OFENSA AO DISPOSTO NOS
ARTIGOS 5, INCISO XXXV; 145, INCISO II E 2; 154, INCISO I, E
236, 2, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO CARACTERIZAO.
CONTROLE DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DAS
LEIS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. BANALIZAO DO
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. AO DIRETA JULGADA
IMPROCEDENTE. 1. Esta Corte tem admitido o clculo das custas
com base no valor do proveito pretendido pelo contribuinte
desde que seja fixado um teto para o quantum devido a ttulo
de custas ou taxas judiciais. Precedentes. 2. O ato normativo
atacado no indica o valor da causa ou do bem ou negcio objeto
dos atos judiciais e extrajudiciais como base de clculo da taxa
- esses valores consubstanciam apenas critrios para o clculo.
As tabelas apresentam limites mnimo e mximo. 3. Alegao
Emerson Garcia
Emerson Garcia
Emerson Garcia
Emerson Garcia
Promotor de Justia
Assistente da Subprocuradoria-Geral de Justia
de Atribuio Originria Institucional e Judicial
Aprovo.
Subprocuradoria-Geral de Justia
de Assuntos Institucionais e Judiciais
- Assessoria de Assuntos Institucionais Procedimentos MPRJ n 201300968178 e 2014.00546252
Expediente oriundo do Conselho Superior do Ministrio
Pblico. Suspeio e impedimento de membros do Ministrio
Pblico. Exame genrico das situaes e especfico da hiptese
de designao de membro em caso de no homologao de
promoo de arquivamento. Anlise do entendimento tradicional
de que se trataria de ato de delegao. Discordncia. Sistema legal
no admite a vinculatividade do pronunciamento do Conselho
Superior, salvo na obrigao de que haja nova apreciao do
inqurito civil podendo-se, porm, insistir no arquivamento.
Excelentssimo Senhor Subprocurador-Geral de Justia,
1. Introduo
O Conselho Superior do Ministrio Pblico, em sesso realizada no dia 22
de agosto do corrente ano, deliberou pela extrao de cpias ao Procurador-Geral
de Justia do Estado do Rio de Janeiro, solicitando a elaborao de estudo a fim
de regulamentar as hipteses de impedimento e suspeio em inqurito civil, bem
como de impedimento por no homologao de promoo de arquivamento, nos
termos do voto do Relator (fl. 11 do Procedimento MPRJ n 201300968178).
Posteriormente, o Conselheiro Alexandre Viana Schott instaurou novo
procedimento visando elaborao de estudos pela Assessoria Jurdica a respeito
dos seguintes temas: 1) a utilizao de prova emprestada em inqurito civil, oriunda da
quebra de sigilo em inquritos policiais e aes penais; 2) a vinculao do Promotor
de Justia desimpedido deciso do Conselho Superior do Ministrio Pblico, que
determinar a realizao de diligncias e ajuizamento de ao civil pblica, quando da
* Promotor de Justia Assessor de Assuntos Institucionais.
afete a atribuio do que foi designado, sendo este e no mais aquele o promotor
natural;
h) o fato que, uma vez deslocada a atribuio para oficiar no inqurito civil
em razo da no homologao de arquivamento, esta uma via sem volta, como
nica forma de preservar a independncia funcional e o princpio do promotor
natural;
i) a restituio dos autos promotoria de origem somente teria lugar se
houvesse resoluo do Procurador-Geral prvia no sentido que a designao se
daria em carter precrio, cessando to logo a causa que a motivou;
j) no difcil imaginar que tal instabilidade possa gerar graves prejuzos
instruo do procedimento, em razo da inexistncia de um promotor de justia
efetivamente responsvel por sua conduo, enquanto o inqurito flutua de uma
promotoria para a outra, num vai e vem sem sentido.
3. Delimitao objetiva
Como se depreende da leitura do voto do Relator, cujos excertos antes
transcritos j indicam a delimitao do objeto deste procedimento, h uma
justificada preocupao do Conselho Superior com a insuficincia normativa sobre
as hipteses envolvendo a suspeio e impedimento de membros do Ministrio
Pblico, sobretudo na conduo de inquritos civis, registrando-se, com absoluta
razo, que os princpios institucionais devem inspirar solues e prestigiar situaes
que transcendam as esferas subjetivas dos agentes envolvidos.
Considerando-se a abertura semntica constante da deciso de fl. 11,
procuraremos abranger com a amplitude devida o tema posto sob apreciao, mas
desde j deve ser ressalvado que eventuais lacunas remanescero, inevitavelmente.
A fim de minimiz-las, ser traado o seguinte roteiro para a abordagem do
tema: contornos normativos, jurisprudenciais e doutrinrios sobre suspeio e
impedimento, anlise dos termos do voto do Relator e, por fim, apresentao de
sugestes para futuro regramento da matria.
4. Disposies normativas
Embora inexista regramento sistemtico da matria no mbito do Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro, existem dispositivos esparsos que devem ser
aglutinados neste item para facilitar a exposio.
A Lei Complementar n 106/03 prev, em seu artigo 11, XV, que compete ao
Procurador-Geral de Justia conferir atribuio a membro do Ministrio Pblico para
atuar em caso de suspeio ou impedimento, atendendo, na medida do possvel,
correspondncia entre os rgos de execuo, prevendo, no Captulo XI, que
sero utilizadas as normas previstas na legislao processual para impedimentos na
conduo de inquritos civis (artigo 121), vedando-se a atuao de membro junto
favor de uma das partes. Pargrafo nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por
motivo ntimo. Art. 136. Quando dois ou mais juzes forem parentes, consanguneos
ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer
da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o
segundo se escusar, remetendo o processo ao seu substituto legal. Art. 137. Aplicamse os motivos de impedimento e suspeio aos juzes de todos os tribunais. O juiz
que violar o dever de absteno, ou no se declarar suspeito, poder ser recusado
por qualquer das partes (art. 304). Art. 138. Aplicam-se tambm os motivos de
impedimento e de suspeio: I - ao rgo do Ministrio Pblico, quando no for
parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos ns. I a IV do art. 135. J no Cdigo de
Processo Penal, consta este regramento: Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio
no processo em que: I - tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consanguneo
ou afim, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou
advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou
perito; II - ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido
como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciandose, de fato ou de direito, sobre a questo; IV - ele prprio ou seu cnjuge ou parente,
consanguneo ou afim em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte
ou diretamente interessado no feito. Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir
no mesmo processo os juzes que forem entre si parentes, consanguneos ou afins,
em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive. Art. 254. O juiz dar-se- por
suspeito, e, se no o fizer, poder ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo
ntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cnjuge, ascendente ou
descendente, estiver respondendo a processo por fato anlogo, sobre cujo carter
criminoso haja controvrsia; III - se ele, seu cnjuge, ou parente, consanguneo, ou
afim, at o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que
tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das
partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; Vl - se
for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. Art. 255.
O impedimento ou suspeio decorrente de parentesco por afinidade cessar pela
dissoluo do casamento que Ihe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes;
mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, no funcionar como juiz
o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.
Art. 256. A suspeio no poder ser declarada nem reconhecida, quando a parte
injuriar o juiz ou de propsito der motivo para cri-la. Art. 258. Os rgos do Ministrio
Pblico no funcionaro nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu
cnjuge, ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro
grau, inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicvel, as prescries relativas
suspeio e aos impedimentos dos juzes.
Especificamente sobre o tema envolvendo o controle da atuao institucional
na tutela de direitos transindividuais, a Lei da Ao Civil Pblica, em seu artigo
9, 4, dispe que deixando o Conselho Superior de homologar a promoo
de arquivamento, designar, desde logo, outro rgo do Ministrio Pblico para
por ele delegadas em caso de suas atribuies originrias (artigo 64), alm de
que homologado o arquivamento, os autos do inqurito civil ou das peas de
informao sero restitudos ao rgo de origem pela Secretaria do Conselho
(artigo 65) e rejeitado o arquivamento, o Procurador-Geral de Justia designar
outro membro da Instituio para ajuizar a ao civil pblica (artigo 66), sendo que
o membro do Ministrio Pblico que promoveu o arquivamento do inqurito civil
ou das peas de informao no est impedido de propor a ao civil pblica se
surgirem novas provas em decorrncia da converso do julgamento em diligncia
(artigo 66, pargrafo nico).
Aps essa sntese descritiva, em que foram citados os dispositivos normativos
mais relevantes para apreciao da matria, convm tecer algumas consideraes
doutrinrias e jurisprudenciais sobre a suspeio e o impedimento, para, ao final,
buscar a formulao de propostas para a soluo dos problemas alvitrados pelo
Colegiado.
5. Consideraes doutrinrias e jurisprudenciais
A finalidade primordial da previso de situaes que geram impedimento
e suspeio de sujeitos relevantes para a participao e conduo de processos
e procedimentos a proteo da imparcialidade e, em consequncia, a garantia
dos princpios da legalidade, isonomia e impessoalidade, na medida em que o
ordenamento jurdico aprioristicamente estabelece hipteses em que se presume,
de forma relativa ou absoluta, uma espcie de contaminao cognitiva e volitiva
para a prtica de atos em determinadas circunstncias.
Cumpre registrar, porm, que a imparcialidade no assegura, por si s,
a independncia necessria para atuao do juiz ou do membro do Ministrio
Pblico. Nas precisas palavras de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar, um
juiz sem independncia ser sempre um juiz parcial. Por outro lado, um juiz
independente no ser, somente por isso, um juiz imparcial. A independncia
um meio para que o juiz cumpra o seu dever de imparcialidade. Assegurada a
independncia, outros mecanismos concretos devero atuar para garantir que
o juiz, ainda que independente, seja tambm imparcial ou, melhor dizendo, no
seja um juiz parcial. Um desses mecanismos a garantia do juiz natural2 . E nesse
2
Ainda: A razo de ser da garantia do juiz natural , exatamente, assegurar um julgador imparcial.
Obviamente, no basta o juiz natural para que se tenha um juiz imparcial. Mas a garantia do juiz natural,
enquanto juiz pr-constitudo e definido segundo critrios legais de competncia, um mecanismo
eficiente para permitir que o acusado no seja julgado por um juiz parcial, evitando a manipulao dos
poderes do Estado para atribuir um caso a um tribunal especfico, escolhendo seu julgador. A Garantia
do Juiz Natural no Processo Penal: delimitao do contedo e anlise em face das regras constitucionais e
legais de determinao e modificao de competncia no direito processual penal brasileiro. Tese de LivreDocncia. So Paulo: USP, 2010, p. 33 e 35 (esta tese foi publicada comercialmente em setembro de 2014
pela editora RT, mas consultamos o trabalho original, de modo que as pginas referidas sero da verso
que consta na biblioteca de teses da USP). Mais adiante esse autor relacionar a figura do juiz natural com
a pessoa do julgador e no apenas com o rgo jurisdicional, conforme anuncia na p. 44 e desenvolve
na p. 213 e seguintes da referida tese.
dada sua relao com qualquer das partes em razo de algum vnculo subjetivo com
determinada causa6. O Cdigo de Processo Civil, como antes descrito, prev diversas
hipteses de tais situaes, devendo-se ler o artigo 138, I, cuja redao pode soar um
tanto truncada, da seguinte forma: aplica-se ao Ministrio Pblico, quando for parte no
processo, o disposto nos incisos II a VI do art. 134 e I a IV do art. 1357.
No necessrio o exame pormenorizado de cada uma dessas hipteses,
mas convm assinalar algumas peculiaridades que podem guardar relevncia com
a atividade do Conselho Superior do Ministrio Pblico.
Inicialmente, vale registrar que, ao contrrio do que dispe expressamente
a legislao de regncia, a jurisprudncia vem permitindo a atuao sucessiva
de cnjuges membros do Ministrio Pblico em um mesmo processo8. Essa
soluo decorre da interpretao de que o Ministrio Pblico indivisvel e
atua institucionalmente e no na pessoa de seus membros. Entretanto, essa
interpretao, que pode ter alguma justificativa pragmtica, vai contra toda a
sistemtica da suspeio e do impedimento, cuja incidncia necessariamente se d
individualmente e, no limite, essa ginstica hermenutica afetaria outras hipteses
correlatas, reduzindo muitssimo a necessria incidncia das hipteses legais. No
caso do Rio de Janeiro, h que se ter em mente, ainda, o disposto no artigo 123 da
LC n106/03.
Outro dado a se registrar est no entendimento de que a atuao de um
mesmo membro em procedimentos diversos, ainda que decorrentes do mesmo fato,
no enseja impedimento9. Aplica-se o entendimento sedimentado na jurisprudncia,
6
TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. I. 2 ed. So Paulo: RT, 1976, p. 416. Quem
est sob suspeio est em situao de dvida de outrem quanto ao seu bom procedimento. Quem est
impedido est fora de dvida, pela enorme probabilidade de ter influncia malfica para a sua funo
(PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo II. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1998, p. 420).
7
TORNAGHI, ob. cit., p. 430. DALLAGNOL, Antnio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. 2. So
Paulo: RT, 2000, p. 175/176. No novo CPC, a regra mais simples: Art. 148. Aplicam-se os motivos de
impedimento e de suspeio: I ao membro do Ministrio Pblico;
8
Exceo de suspeio. Processual penal. Participao da Subprocuradora-Geral da Repblica no
interrogatrio de acusados no inqurito objeto do habeas corpus. Cnjuge do Subprocurador-Geral
da Repblica oficiante na impetrao que se volta contra aquele. Suspeio no caracterizada. 1. H
precedente desta Suprema Corte, no qual, explicitamente, indica-se que no h impedimento na atuao
sucessiva de cnjuges promotores de justia, no curso do mesmo processo (HC n 77.959/PB, Primeira
Turma, Relator o Ministro Octvio Gallotti, DJ de 21/5/99). 2. No caso presente, tem-se, nos autos, que a
Subprocuradora-Geral da Repblica fez apenas o acompanhamento das oitivas, sem ter adotado nenhuma
interveno no sentido de interferir ou tomado parte efetiva na investigao. 3. Exceo rejeitada.
(ES 5, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno,
julgado em 03/04/2008, DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008 EMENT VOL-02324-01 PP00001 RTJ VOL-00205-03 PP-01011). RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICDIO. ATUAO DE MEMBRO DO
MINISTRIO PBLICO. CNJUGES. IMPEDIMENTO. NO OCORRNCIA. PRECEDENTE DA CORTE SUPREMA.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO .1. Inexiste impedimento de atuao de cnjuges membros do Ministrio
Pblico em um mesmo processo. 3. Precedentes do STF. 4. Recurso especial provido. (REsp 1413946/SC, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 19/03/2014).
9
PROCESSUAL PENAL. INTERPRETAO DO ALCANCE DO ART. 252, INCISO III, DO CPP. JUIZ QUE ATUOU
NA MESMA INSTNCIA EM AES DE NATUREZAS DIVERSAS. IMPEDIMENTO NO CONFIGURADO.
PRESCRIO RETROATIVA. OCORRNCIA. MATRIA DE ORDEM PBLICA. EXTINO DA PUNIBILIDADE.
OCORRNCIA. PRESCRIO RECONHECIDA DE OFCIO. 1. A causa de impedimento prevista no inciso
que pode ser ilustrado por esta ementa: Habeas corpus. Crimes contra a administrao
pblica. Ru magistrado. Julgamento da ao penal pelo rgo Especial do Tribunal de
Justia. rgo composto por alguns membros da Corregedoria-Geral de Justia. Alegado
impedimento. Art. 252, III, do CPP. Rol taxativo. Jurisdio. Conceito que no abrange
a esfera administrativa. Precedentes. Nulidade no configurada. Ordem denegada.
1. Relacionados ao princpio do devido processo legal, os princpios do duplo grau
de jurisdio e da imparcialidade encontram no art. 252 do CPP vedaes atuao
jurisdicional do magistrado que concretizam e permitem a devida tutela jurisdicional,
elemento constante do art. 5, XXXV, da CF, de natureza de direito fundamental. 2.
Denota-se do contedo do art. 252, III, do CPP, a impossibilidade de atuao do juiz, sobre
os mesmos fatos, em diferentes graus de jurisdio; no se cuida, portanto, de atuao
em esferas de naturezas distintas, a saber no caso concreto: a administrativa e a penal.
3. In casu, tratando-se de processos de origem administrativa e judicial, julgados pela
Corregedoria-Geral da Justia de So Paulo e pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, respectivamente, no h ofensa ao disposto no art. 252, III, do CPP o
julgamento por magistrados que componham e tenham atuado em ambos os feitos, dada
a essncia diversa das esferas. 4. Neste diapaso, buscando as esferas administrativa e
criminal objetivos totalmente distintos, pois, em cada uma, a matria posta em anlise
sob diferentes enfoques, nada impede que o juiz da seara administrativa tambm o seja
na criminal, nada obstando, inclusive, o seu sorteio como relator em qualquer delas (HC
42.249/RJ). 5. Constitui rol taxativo as hipteses de impedimento do art. 252 do CPP, de
forma que no se estende o conceito de jurisdio. 6. Ordem denegada. (HC 131.792/SP,
Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 22/11/2011, DJe 06/12/2011).
No fosse esse entendimento, simplesmente estaria inviabilizado o exerccio
funcional em comarcas de juzos nicos, em que necessariamente h uma atuao
plrima a partir dos mesmos fatos10. Note-se que a aplicao automtica e literal
III, do art. 252, do Cdigo de Processo Penal, refere-se a Juiz que se manifestou sobre a mesma questo
de fato ou de direito em outra instncia, o que no se verificou no caso concreto. Precedentes do STF e
do STJ. (REsp 1288285/SP, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR),
QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 03/12/2012). Habeas Corpus. 2. Magistrado que julgou o feito
criminal e o de natureza cvel decorrentes do mesmo fato. 3. Impedimento. Art. 252 do CPP. Rol taxativo.
4. Impossibilidade de criao pela via da interpretao de causas de impedimento. Precedentes do STF. 5.
Ordem denegada. (HC 97544, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 21/09/2010, DJe-234 DIVULG 02-12-2010 PUBLIC 03-12-2010 EMENT VOL-0244401 PP-00005 RTJ VOL-00220- PP-00451 RT v. 100, n. 906, 2011, p. 444-451). Em sentido contrrio: HABEAS
CORPUS. Processo Penal. Magistrado que atuou como autoridade policial no procedimento preliminar de
investigao de paternidade. Vedao ao exerccio jurisdicional. Impedimento. Art. 252, incisos I e II, do
Cdigo de Processo Penal. Ordem concedida para anular o processo desde o recebimento da denncia (HC
94641, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,
julgado em 11/11/2008, DJe-043 DIVULG 05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009 EMENT VOL-02351-03 PP-00589).
10
A coincidncia subjetiva sucessiva no suficiente para configurar suspeio ou impedimento:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. INQURITO CIVIL. TRANCAMENTO.
JUSTA CAUSA. DEMONSTRAO. SUSPEIO DA AUTORIDADE IMPETRADA. NO OCORRNCIA. RECURSO
NO PROVIDO. 1. O fato de a autoridade impetrada, promotor de justia, j ter presidido anterior inqurito civil
no qual o recorrente figurava como investigado no acarreta o seu impedimento ou suspeio para abertura
de novo inqurito civil, sendo o caso de incidncia, por analogia, da Smula 243/STJ. 2. Somente em situaes
excepcionais, quando comprovada, de plano, atipicidade de conduta, causa extintiva da punibilidade ou
ausncia de indcios de autoria, possvel o trancamento de inqurito civil (RMS 30.510/RJ, Rel. Min. ELIANA
Justia por se tratar de situao mais corriqueira, mas certo que, nesse aspecto,
inexiste diferena relevante decorrente do cargo do agente, de modo que tudo
o que aqui se disser a esse respeito tambm aplicvel aos casos de atribuio
originria do Procurador-Geral de Justia.
Confira-se o que diz sobre o tema Hugo Nigro Mazzilli, seguramente o
autor que mais tratou do assunto doutrinariamente: Diz a lei que, reformando a
promoo de arquivamento do inqurito civil, o Conselho Superior do Ministrio
Pblico designar outro rgo para ajuizar a ao. Houve equvoco tcnico, pois
o impedimento ser apenas do membro que promoveu o arquivamento. O rgo
poder at ser o mesmo; o impedimento pessoal, ou seja, do membro da
instituio que promoveu o arquivamento. O impedimento no de qualquer titular
ou ocupante da promotoria, procuradoria de Justia, procuradoria do Trabalho
ou procuradoria da Repblica onde se promoveu o arquivamento, mas somente
daquele determinado agente [...]. Se a lei criou um impedimento para que o membro
ministerial, autor da promoo de arquivamento, possa propor a ao, este mesmo
membro no poder mais tarde decidir se assume ou no a promoo da ao
objeto de desistncia de colegitimado (o que tambm se extrai do disposto no
artigo 11 da citada Resoluo CNMP n 323/07). [...] As smulas nmeros 16 e 17 do
CSMP-SP19 aplicam-se apenas aos casos de converso do julgamento em diligncia
quando o membro do Ministrio Pblico tenha propugnado pelo arquivamento do
inqurito civil por no vislumbrar base ftica suficiente para a ao civil pblica.
Mas se ele promoveu o arquivamento por entender que, independentemente da
prova material de sua ocorrncia, o fato apurado no inqurito civil no constitui
nem mesmo em tese violao a qualquer interesse que lhe incumba defender, a
eventual converso do julgamento em diligncia, determinada pelo Conselho
Superior do Ministrio Pblico, ensejar diligncias que havero de ser cumpridas
por outro membro do Ministrio Pblico, e no pelo primeiro. Seria incompatvel
que este fosse obrigado a fazer diligncias investigatrias para apurar um fato que
ele entende que, sequer em tese, constitui infrao a qualquer interesse que lhe
incumba defender. [...] Se o Conselho Superior do Ministrio Pblico ou a Cmara
de Coordenao e Reviso rejeitarem a promoo de arquivamento do inqurito
civil ou de peas de informao, e determinarem que a ao civil pblica seja
proposta, necessariamente devero designar outro membro do Ministrio Pblico
para ajuiz-la. Isso visa no s a preservar a convico do membro do Ministrio
Pblico que propendeu pelo arquivamento, como ainda e principalmente a evitar
incompatibilidades que facilmente surgiriam se assim no procedesse, o que
19
Smula n. 16. O membro do Ministrio Pblico que promoveu o arquivamento de inqurito civil ou
de peas de informao no est impedido de propor a ao civil pblica, se surgirem novas provas em
decorrncia da converso do julgamento em diligncia. Smula n. 17. Convertido o julgamento em
diligncia, reabre-se ao Promotor de Justia que tinha promovido o arquivamento do inqurito civil ou
das peas de informao a oportunidade de reapreciar o caso, podendo manter sua posio favorvel
ao arquivamento ou propor a ao civil pblica, como lhe parea mais adequado. Neste ltimo caso,
desnecessria a remessa dos autos ao Conselho, bastando comunicar o ajuizamento da ao por ofcio.
23
que, tecnicamente, seria melhor haver outra soluo legal, mas, como dissemos ao
longo de todo o parecer, no nos parece que uma opinio pessoal deve sobrepujar
o balizamento constitucional e legal da matria.
Analisemos agora, objetivamente, os trechos do voto do Relator que foram
destacados no item 2:
a) ao contrrio das hipteses de impedimento e suspeio, a designao
de outro membro para oficiar em inqurito civil, cuja promoo de arquivamento
tenha sido no homologada, possui carter objetivo e impessoal, sendo irreversvel;
Corretssimo o ponto de vista, mas apenas deve ser acrescentado que qualquer
designao deve ser impessoal, objetiva e sempre sob a clusula rebus sic stantibus,
j que pode haver causas supervenientes que ensejam nova designao.
b) o rgo de execuo no qual tramita determinado procedimento
administrativo no pode flutuar de acordo com o membro que dele seja titular;
Concordamos em termos. Pense-se, por exemplo, se aquele membro que promoveu
o arquivamento se remove para o rgo que passou a ser designado para o
prosseguimento do inqurito civil. H que se ponderar que as causas de suspeio
so subjetivas, mas tambm h causas de impedimento que so atreladas ao membro
e que podem macular a atuao em caso de remoo.
c) nas hipteses de impedimentos pessoais, o procedimento
automaticamente enviado ao Promotor de Justia tabelar, sem a necessidade de
interveno da administrao, muito menos de ato de designao do ProcuradorGeral; H inclusive resoluo do Procurador-Geral nesse sentido: GPGJ n 1876/13.
d) situao bem diversa ocorre quando a promoo de arquivamento no
homologada pelo Conselho Superior, uma vez que o impedimento a decorrente
de natureza funcional, vale dizer, decorre de um ato praticado pelo membro do
Ministrio Pblico que oficiou nos autos, a exigir a interveno da administrao
para a designao de outro rgo do Ministrio Pblico, conforme determina o
pargrafo 4, do artigo 9, da Lei 7.347/85; Perfeito o raciocnio, com a ressalva do
que foi dito no comentrio alnea b.
e) no possvel fazer qualquer paralelo com a no manuteno de
arquivamento em inqurito policial, eis que, neste caso, tratar-se- de ato de delegao
de atribuio do Procurador-Geral, o que inexiste quando o Conselho Superior deixa de
homologar a promoo de arquivamento, seja para o prosseguimento das diligncias,
seja para o ajuizamento de ao civil pblica, uma vez que o Conselho no possui tais
atribuies para que delas possa delegar; Essa percepo fundamental e raramente
encontrada na doutrina.
f) importante destacar que tais princpios constituem garantias funcionais
do Membro do Ministrio Pblico, jamais garantias pessoais, de modo que a
designao de promotor de justia desimpedido para prosseguir oficiando em
inqurito civil, cuja promoo de arquivamento no tenha sido homologada pelo
35
TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de Processo, vol. 91, RT, p. 92, Jul / 1998.
Cf. DIDER JR., BRAGA e OLIVEIRA. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 9 ed. Salvador: JusPodivm,
2014, p. 48.
36
que, antes, o STF havia negado validade a interceptaes telefnicas, mesmo quando
autorizadas pelo Juiz em processo penal, por reputar que a parte final do art. 5., XII,
da CF/1988 (LGL\1988\3) dependia de regulamentao legislativa. O pargrafo nico
do art. 2. da Lei 9.296, de 1996, impe que, em qualquer hiptese, seja descrita com
clareza a situao objeto da investigao. E, nos termos do art. 9., toda a gravao
que no interessar prova de tal situao ser inutilizada por deciso judicial, durante
o inqurito, a instruo processual, ou aps esta, em virtude de requerimento do
Ministrio Pblico ou da parte interessada. , portanto, absolutamente inaproveitvel
para qualquer outro fim a gravao que no diga respeito comprovao da situao
apresentada ao Juiz quando se requer a interceptao - ainda que se preste
comprovao de outros fatos. Essa mesma diretriz h de vigorar para as gravaes que
interessem situao investigada e sejam levadas ao processo penal: apenas neste
sero utilizveis - no se permitindo seu emprego para outras finalidades, mediante
emprstimo de prova. [...] Ocorre que, eventualmente, o emprstimo de prova no
se destina apenas economia processual. H casos em que a prova irrepetvel ou,
quando menos, sua repetio s se faria a um custo bastante alto e despropositado.
A prova emprestada, ento, assume funo diversa e especial: evitar a perda da prova
irrepetvel ou de difcil repetio. Seu fundamento passa a ser o prprio direito prova
- radicalmente ligado ampla defesa e ao acesso jurisdio: ou permite-se o traslado
ou priva-se a parte de provar sua razo. Em tais situaes, no estando presentes os
requisitos constitucionais da prova emprestada, surgir conflito de valores igualmente
fundamentais. Caso admitido o emprstimo, sairo sacrificadas as garantias que esto
base daqueles requisitos. Na hiptese contrria, o direito prova e os que lhe servem
de supedneo que sofrero o prejuzo. A nica soluo concebvel ser a aplicao
do princpio da proporcionalidade. Tais valores (e tambm os que esto em jogo nos
prprios polos da situao controvertida, objeto do processo) tero de ser ponderados
de modo a se verificar quais dentre eles so os mais urgentes e fundamentais no
caso concreto. Por isso, no se descarta em termos absolutos a admisso da prova
emprestada que no preencha os requisitos antes mencionados. Outras situaeslimite semelhantes ora exposta podero surgir e a admisso do traslado destinarse- a evitar resultados desarrazoados e desproporcionais. sob essa tica que, em
muitos casos, se justificar o transporte de prova favorvel ao acusado, mas que
no preenche as condies iniciais de admisso. Tambm assim a prova produzida
em processo ou procedimento administrativo desfavorvel prpria administrao
poder ser aproveitada37.
Sobre o tema, assim vem se manifestando o Superior Tribunal de Justia:
Em vista das reconhecidas da prova emprestada no processo civil,
recomendvel que essa seja utilizada sempre que possvel, desde que se
mantenha hgida a garantia do contraditrio. No entanto, a prova emprestada
37
I - RELATRIO
Trata-se de Representao por Inconstitucionalidade tendo por objeto
a Lei Estadual n 6067/2011, que dispe sobre a reserva de vagas para negros e
ndios nos concursos pblicos para provimento de cargos efetivos e empregos pblicos
integrantes dos quadros permanentes de pessoal do poder executivo e das entidades de
administrao indireta do Estado do Rio de Janeiro.
Como fundamento de seu pleito declaratrio, alega o Representante, em
sntese, que o diploma em questo viola o princpio da igualdade, previsto em sede
constitucional. Salienta que o pargrafo 1 do art. 9 da Constituio Fluminense
determina que ningum ser discriminado, prejudicado ou privilegiado em razo
de etnia, raa ou cor. Ressalta, ainda, que o pargrafo 3 do mesmo dispositivo
constitucional veda a estipulao de diferenas salariais e critrios de admisso
discriminatrios em funo de etnia, raa ou cor. Defende que a legislao em tela
viabiliza manifesta discriminao entre os candidatos em concurso pblico. Alega
que o diploma em tela tambm viola os princpios da impessoalidade, do mrito
e do interesse coletivo. Argumenta que a norma em referncia viola a meritocracia
que deve prevalecer entre os candidatos no processo de seleo. Tambm ressalta
a dificuldade em se determinar a raa do candidato, visto que a populao
brasileira formada por sangue de ndios, brancos e negros. Por fim, defende a
inconstitucionalidade do diploma legal indicado na inicial.
Deciso s fls. 56/57 indeferindo o provimento liminar.
Manifestao do Exmo. Sr. Governador do Estado s fls. 59/70 salientando que
a Lei 6067/2011 veicula programa de ao afirmativa voltado concretizao do ideal
de igualdade material no que toca ao acesso ao mercado de trabalho, visto que a
desigualdade racial impede a efetiva igualdade de oportunidades na disputa por uma
vaga no servio pblico. Defende que a ao afirmativa um verdadeiro imperativo
da Constituio e busca reparar a desigualdade em sua perspectiva histrica. Ainda,
salienta que a clusula genrica de proibio de discriminao contida no art. 9 da
Constituio Estadual no impede que se adotem mecanismos voltados a remediar
discriminaes pretritas sofridas por grupos afrodescendentes e indgenas.
Inconformado com a deciso de fls. 56/57, o Representante interps Agravo
Regimental que foi desprovido conforme v. acrdo de fls. 89/92.
O rgo legislativo representado apresentou informaes s fls. 104/116
alegando que o objetivo da norma em exame reduzir a desigualdade existente
entre negros e ndios e o restante da populao do Estado. Alega que a lei
impugnada consagra importante mecanismo para concretizar o ideal de uma
sociedade mais justa. Alega que o Representante realiza interpretao meramente
literal do princpio da igualdade, desconsiderando que a ao afirmativa, em
essncia, concretiza a verdadeira igualdade.
Autos remetidos ao Ministrio Pblico para manifestao.
II - FUNDAMENTAO
Data venia, no assiste razo ao Representante. Vejamos.
A Lei 6067/2011/2012, impugnada atravs da presente, dispe sobre a
reserva de vagas para negros e ndios nos concursos pblicos para provimento de
cargos efetivos e empregos pblicos integrantes dos quadros permanentes de pessoal do
poder executivo e das entidades de administrao indireta do Estado do Rio de Janeiro.
Argumenta o Representante que o diploma em tela viola o princpio da
igualdade, consagrado no caput do art. 5 da Carta Magna e reproduzido no art. 9,
caput e pargrafo 1 da Carta Constitucional Estadual.
Como de conhecimento, o iderio da igualdade vem sendo perseguido
pela humanidade h muito tempo, sendo o seu alcance objetivo premente nas
ordens constitucionais contemporneas. De fato, a igualdade sempre foi buscada
e identificada com a ideia da prpria justia, como um valor de extrema relevncia
social. Hoje, ao coibir privilgios e favorecimentos injustificados, a igualdade revelase, ainda, um poderoso instrumento da democracia e do pluralismo.
Do exame do art. 5 da Carta Poltica, e tambm do art. 9 caput e pargrafo
1 da Carta Fluminense, percebe-se que o direito igualdade no foi disciplinado de
forma rgida no texto constitucional, sendo tratado pelo constituinte como um valor
que permeia todo o sistema dos direitos fundamentais. A ausncia de rigidez em se
tratando de valor extremamente complexo e significativo mostra-se indispensvel
na medida em que permite flexibilizao e uma maior proximidade com a realidade
social, a ser aferida no momento da edio, aplicao e interpretao das leis
Neste ponto, deve-se alertar para o fato de que o princpio da igualdade nem
sempre implica em tratamento igualitrio; muitas vezes, ele pressupe justamente
o reconhecimento de diferenas. Neste momento, quando se precisa recorrer ao
reconhecimento de diferenas, que entra em cena o princpio da proporcionalidade,
como instrumental para justificao e aferio da legitimidade da diferenciao que
se deve fazer para promover a verdadeira isonomia, em respeito s peculiaridades
de dada situao concreta. O princpio da proporcionalidade funciona, assim, como
instrumento de controle do tratamento igual e do tratamento desigual dispensado
a determinada situao.
A diferenciao eleita pelo legislador, ou pelo aplicador do Direito, deve
voltar-se para o alcance da igualdade no caso concreto, da realizao prtica da
igualdade.
Na hiptese vertente, a Lei 6067/2011 volta-se justamente ao alcance da
igualdade material, implementando ao afirmativa em favor de negros e ndios no
que toca sua participao em concursos pblicos.
A legislao impugnada estabelece tratamento diferenciado como forma de
minimizar a desigualdade decorrente de uma discriminao histrica sofrida por
populaes afrodescendentes e indgenas.
Peas
Cvel, seja pelo fato de que a pretenso se volta contra provimento desprovido
de contedo meritrio, que simplesmente se limitou a no receber os Recursos
Especial e Extraordinrio.
Desta forma, nos parece caracterizada a inpcia da inicial, o que enseja o
seu indeferimento nos termos do art. 490, inciso I c/c o art. 295, inciso I, ambos do
Cdigo de Processo Civil.
B) DA FORMAO DE LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO
Como de conhecimento, todos os que participaram do feito originrio e que
no estejam no polo ativo da ao rescisria devero ocupar o polo passivo, pois
os mesmos sero indistintamente atingidos por eventual desconstituio da coisa
julgada formada no feito primitivo2 .
A presente rescisria foi ajuizada por Neidimar Machado de Souza e por
Ralph Kenzen Leite, que figuraram como Rus nos autos da ao originria.
Ocorre que o polo passivo da ao originria tambm foi ocupado por outros
Rus, que no integram a relao processual afeta presente rescisria.
Como dito, todos aqueles que participaram da lide primitiva so
indistintamente atingidos por eventual desconstituio da coisa julgada em sede
de rescisria. Assim, certo que todos os que integraram a ao originria devem
integrar a relao processual surgida com o ajuizamento da rescisria.
Para tal, aqueles que no integram o polo ativo da rescisria devem
necessariamente integrar o polo passivo, de forma a que todos os litigantes do
processo originrio participem da relao processual afeta rescisria.
Assim, os demais Rus que no ocupam o polo ativo da rescisria devem ser
includos no polo passivo, em litisconsrcio passivo necessrio, para que participem
desta nova relao processual j que integraram a relao originria e sofrero, em
tese, os efeitos de eventual acolhimento da pretenso rescindenda.
Logo, ad argumentandum, na hiptese de eventual rejeio da preliminar
de inpcia da inicial, suscitada no item acima, para validade da relao processual
impe-se a formao de litisconsrcio passivo necessrio com a citao de Derli
Maia Macedo, Antonio Machado Brum, Anizio Camacho, Ildo Gonalves da Silva,
Jos Rodrigues Fernandes Filho, Joo Batista de Moura Silva, Mirabell Souza
Malafaia, Carlos Campos Magalhes, Jair Pereira de Barros, Jos Thephilo Correa,
Juscelino Cruz de Araujo, Luiz Antonio Soares da Silva, Joo Marcos Moreira e Nlia
Reis Mulin
C) DA QUESTO DE FUNDO
Para o caso de eventual exame de mrito, na remota hiptese de restarem
superados os obstculos processuais acima destacados, melhor sorte no
acompanha a parte autora.
2
Jurisprudncia
Os acrdos estampados reproduzem integralmente o
material coligido na Revista Trimestral de Jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal e na Revista do Superior
Tribunal de Justia.
Jurisprudncia Cvel
RELATRIO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (Relatora):
1. Mandado de segurana, com requerimento de medida liminar, impetrado
por Alcir Gursen de Miranda, em 20.1.2014, contra deciso proferida na Reclamao
Disciplinar n. 0002489-20.2012.2.00.0000 pelo Conselho Nacional de Justia, pela qual
se afastou o impetrante do exerccio de suas funes e determinou a instaurao de
processo administrativo disciplinar.
2. Em 8.5.2012, a Procuradoria Regional Eleitoral de Roraima apresentou
reclamao disciplinar contra o Desembargador Alcir Gursen de Miranda, ento
Corregedor do Tribunal Regional Eleitoral de Roraima, autuada sob o n. 000248920.2012.2.00.0000, para apurar fatos relacionados conduta do magistrado (doc. 9).
Em 4.9.2012, aps o voto da Conselheira Eliana Calmon pela instaurao de
processo administrativo disciplinar e pelo afastamento do magistrado, o julgamento
da reclamao disciplinar foi suspenso pelo pedido de vista do Conselheiro Vasi
Werner (doc. 4).
O julgamento foi retomado em 10.9.2013 e, aps o indeferimento do
pedido de renovao da sustentao oral formulado pela defesa (deciso Supremo
Tribunal Federal objeto do MS 32.375), os Conselheiros Maria Cristina Peduzzi, Ana
Maria Duarte Amarante Brito, Guilherme Calmon, Saulo Casali Bahia e Gilberto
Martins acompanharam o voto da Conselheira Relatora, tendo o julgamento sido
interrompido, novamente, pelo pedido de vista do Conselheiro Fabiano Silveira
(doc. 5).
Em 23.9.2013, o Conselho Nacional de Justia, por maioria, aprovou a
proposta de afastamento cautelar do magistrado e decidiu pela instaurao de
processo administrativo disciplinar para apurar alegada infrao aos arts. 35, incs.
I, II, III e VIII, e 56, inc. II, da Lei Complementar n. 35/1979. Foi expedida a Portaria n.
14 PAD (doc. 6-7).
Contra essa deciso se impetra o presente mandado de segurana.
3. O Impetrante afirma, em sntese, inexistir fundamentao idnea e justa
causa para seu afastamento cautelar, pois os fatos que poderiam justificar essa
medida, sua atuao como Corregedor-Regional Eleitoral e a proximidade das
eleies municipais de 2012, no subsistiriam quando da concluso do julgamento.
Sustenta carecer a deciso impugnada de fundamentao e estar lastreada
na suposta incompatibilidade da conduta do impetrante com o exerccio da judicatura,
sem considerar ou individualizar qualquer fato especfico (fl. 3).
Reala inexistir no julgado fundamentao especfica, a no ser a que consta
apenas da ementa, capaz de se enquadrar dentro da exigncia legal de fundamentao
da deciso de afastamento, que possui natureza cautelar prpria, no se confundindo
com a deciso de instaurao do PAD, no podendo se pautar apenas na gravidade dos
fatos, mas sim no eventual e efetivo prejuzo prestao jurisdicional (fls. 4-5).
Jurisprudncia Criminal
relatoria e de cujo acrdo o ministro Ayres Britto veio a ser designado redator.
Essa compreenso logo se tornou dominante em ambos os rgos fracionrios4 e
assente, hoje, pela maioria5. Parafraseando Ren David, diria que os votos vencidos
de ontem estavam a anunciar o surgimento de uma nova viso sobre o Direito.
Essa evoluo tambm pode ser constatada na doutrina. Na edio de 2004
do Cdigo Penal Comentado, Cezar Roberto Bittencourt sustentou, pgina 212,
no ser a melhor corrente, embora respeitvel, o entendimento de que inquritos
instaurados e processos criminais em andamento, absolvies por insuficincia
de provas, prescries abstratas, retroativas e intercorrentes no podem ser
considerados como maus antecedentes. Nas palavras do prestigiado professor da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, a persistir esse entendimento
mais liberal, restariam como maus antecedentes somente as condenaes criminais
que no constituam reincidncia. Concluiu, afirmando que, se essa fosse a inteno
do ordenamento jurdico, em vez de referir-se aos antecedentes, ter-se-ia referido
s condenaes anteriores irrecorrveis.
Na edio de 2014, pgina 294, o autor reformulou a passagem. L-se agora
que, embora tenha sido vlido ao seu tempo, hoje, em um Estado Democrtico
de Direito, insustentvel o entendimento de Nlson Hungria, segundo o qual
devem ser apreciados como antecedentes penais os processos paralisados por
superveniente extino da punibilidade antes da sentena final irrecorrvel,
inquritos arquivados por causas impeditivas da ao penal, condenaes ainda
no passadas em julgado (), processos em andamento, at mesmo absolvies
anteriores por deficincia de prova, ao argumento de que, sob o imprio de uma
nova ordem constitucional e constitucionalizando o Direito Penal, somente podem
ser valoradas como maus antecedentes decises condenatrias irrecorrveis, no
podendo ser considerados como tais quaisquer outras investigaes preliminares,
processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal.
Esse ponto de vista est em absoluta consonncia com a moderna
jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Na deciso relativa
ao caso Ricardo Canese (Sentena de 31 de agosto de 2004, Srie C, n 111, pargrafo
4
Habeas Corpus n 84.687/MS, relator ministro Celso de Mello, acrdo veiculado no Dirio da Justia de
27 de outubro de 2006, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 604.401/RS, relator ministro
Ricardo Lewandowski, acrdo publicado no Dirio da Justia de 31 de agosto de 2007, Habeas Corpus
n 96.190/DF, relator ministro Gilmar Mendes, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 3 de setembro
de 2010, Habeas Corpus n 97.665/RS, relator ministro Celso de Mello, acrdo veiculado no Dirio da
Justia de 22 de junho de 2011, Habeas Corpus n 102.968/RJ, relator ministro Gilmar Mendes, acrdo
veiculado no Dirio da Justia de 4 de novembro de 2010, Habeas Corpus n 106.157/SP, relator ministro
Dias Toffoli, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 27 de maio de 2011, Habeas Corpus n 108.026/
MS, relator ministro Celso de Mello, acrdo veiculado no Dirio da Justia de 19 de setembro de 2013,
Habeas Corpus n 112.449/ES, relator ministro Gilmar Mendes, acrdo veiculado no Dirio da Justia de
26 de fevereiro de 2013, Recurso em Habeas Corpus n 117.095/SP, relator ministro Ricardo Lewandowski,
acrdo veiculado no Dirio da Justia de 13 de setembro de 2013.
5
Confiram o trecho da ementa do acrdo do Habeas Corpus n 115.005/PE, relatado na Primeira Turma
pelo ministro Dias Toffoli: assente a jurisprudncia da Corte no sentido de que no bastam para o
agravamento da pena aes penais ou inquritos policiais ainda em curso.
19
que, neste caso, h violao ao princpio da presuno da inocncia ou, como Sua
Excelncia se referiu, ao princpio da no culpabilidade, e a posio manifestada
pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no sentido de que a presuno da inocncia
no impediria a considerao dos maus antecedentes.
Senhor Presidente, dentro desta minha perspectiva de no exacerbao do
Direito Penal, nesta quadra da vida brasileira, eu estou aderindo posio do Ministro
Marco Aurlio. Penso que no seria fora de propsito cogitar-se que, na hiptese
de haver condenao em Primeiro Grau, portanto, ainda que no transitado em
julgado, ou condenao em Segundo Grau, ainda que no transitado em julgado,
se pudesse considerar rompida a presuno de inocncia. Eu devo dizer que eu
me disponho a este debate, porm, a deciso do Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, da relatoria do Ministro Eros Grau, e com votao expressiva, entendeu que
a presuno de inocncia somente se rompia a partir do trnsito em julgado da
deciso condenatria. E, ainda, quando esta posio possa no ser pacfica, esta,
ainda, a posio dominante no Plenrio, que talvez, em algum momento, se tenha
que rediscutir. Portanto, h manifestao do Plenrio do Supremo no sentido de
que, antes do trnsito em julgado, no se possa considerar rompido o princpio da
no culpabilidade.
De modo que, prestigiando a interpretao do artigo 5, inciso LVII, que ainda
hoje vigora no Plenrio, eu estou entendendo que a falta de trnsito em julgado no
possvel levar em conta, para fins de maus antecedentes, a existncia de inquritos
ou de processos judiciais nas hipteses em que no haja o trnsito em julgado.
Portanto, Presidente, eu estou acompanhando o eminente Relator e negando
provimento ao Recurso Extraordinrio.
como voto.
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, tambm
reafirmo a jurisprudncia do Supremo votando com o Relator.
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhor Presidente, sem prejuzo
de, quem sabe, refletir melhor sobre o tema, parece-me, com todo o respeito,
que considerar a existncia de inquritos e de aes penais em andamento para
efeito de avaliao da conduta do acusado no implicaria, por si s, sopesadas as
peculiaridades do caso, afronta ao princpio da presuno da inocncia.
Por outro lado, fiquei vencida, aqui no Plenrio, quando examinamos a
minorante do 4 do art. 33 da Lei n 11.343, quanto configurao ou no do bis
in idem na avaliao da quantidade e qualidade de droga para efeito de fixao da
frao. E eu, vencida e hoje aplicando a jurisprudncia do Supremo , entendia
Mas aqui ns temos enorme dificuldade - como foi apontado inclusive pelo
eminente Relator no seu cuidadoso voto - de fazer as distines. Um inqurito, dois
inquritos ou dez inquritos, muitas vezes, s ficam como inquritos em funo
tambm da ineficincia desse sistema. Quer dizer, a Justia Criminal no tem passo,
e, por isso, ns ficamos nesse quadro de indefinio.
Tendo em vista a complexidade desse tema, entendendo as razes da
divergncia, eu vou me somar, tal como j tinha feito em outros momentos, ao voto
do eminente Relator. Mas acho que a nossa responsabilidade, estou convencido,
enorme, muito grande.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO Vossa Excelncia me
permite? S para participar deste debate, alinhando-me s preocupaes de Vossa
Excelncia.
A minha primeira preocupao aqui que ns, se votssemos no sentido
da divergncia, estaramos tornando mais dura a jurisprudncia, porque o Superior
Tribunal de Justia tem uma smula que entende que no pode utilizar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) Vossa Excelncia me
permite?
No voto que proferi, disse que os dois rgos fracionados do Supremo
esto decidindo no sentido de no levar em conta aes penais e inquritos em
andamento. H mais: existe a possibilidade de uma deciso em sentido contrrio.
O ministro Celso de Mello e o ministro Dias Toffoli afastam a considerao dos
inquritos e aes penais em curso sob o ngulo dos antecedentes.
Agora, no sei... Falei muito, em meu voto, em coerncia, em pronunciamento
cientfico, em afastamento de perplexidade.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - A tese da smula,
ns estaramos exacerbando. Ento, num momento em que o sistema j est
congestionado e no est dando conta, ns estaramos sobrecarregando o sistema,
aumentando a carga de punitividade, quando todos ns aqui achamos o Ministro
Gilmar, e esse o ponto a que eu queria chegar que no o recrudescimento da
resposta penal que vai enfrentar a criminalidade, a eficincia mnima da eficincia
penal.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - a falta de resposta.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ento, isso que Vossa
Excelncia observou, que se leva dez, doze anos para realizar um Tribunal do Jri,
um escndalo. Quer dizer, eu acho que, num modelo ideal e um dia ns vamos
conseguir construir , o juiz vai estabelecer assim, ao receber o processo ou a
denncia: eu vou julgar esse processo daqui a oito meses ou daqui a um ano, de
acordo com a complexidade que vislumbre. E o Ministrio Pblico e as partes vo
produzir as suas provas, e o julgamento ser feito. Portanto, a ideia de celeridade
processual, quer dizer, respeitado o devido processo legal, o contraditrio, que
trabalhar pela demora no pode ser a principal estratgia de defesa.
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - 1. Senhor Presidente, tendo j
votado em sesso anterior, peo licena para fazer uma complementao, que
representa uma ressalva. A controvrsia acerca da utilizao, na dosimetria da
pena, de condenaes em outros processos sem deciso transitada em julgado, diz
respeito ao princpio da presuno de inocncia, ou da no culpabilidade, previsto
no art. 5, LVII, da Constituio (Ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria). De ordinrio decorrem desse princpio,
como seu contedo mnimo, entre outras, as seguintes consequncias: (a) restrio
aplicao de medidas de natureza sancionatria no curso da instruo penal; (b)
carga acusao do nus probatrio de culpabilidade, dispensado o ru de provar
sua inocncia; e (c) vedao declarao de culpabilidade do ru antes do trnsito
em julgado da deciso judicial condenatria. A propsito, registrou o Ministro Celso
de Mello, em voto nesta Suprema Corte:
[...] Nenhuma acusao penal se presume provada. No compete
ao ru demonstrar a sua inocncia. Cabe ao Ministrio Pblico
comprovar, de forma inequvoca, a culpabilidade do acusado.
J no mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a
regra, que, em dado momento histrico do processo poltico
brasileiro (Estado Novo), criou, para o ru, com a falta de pudor
que caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao de o acusado
provar a sua prpria inocncia (Decreto-Lei n 88, de 20/12/37,
art. 20, n. 5). No se justifica, sem base probatria idnea, a
formulao possvel de qualquer juzo condenatrio, que deve
sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido
de validade tico-jurdica - em elementos de certeza, os quais, ao
dissiparem ambigidades, ao esclarecerem situaes equvocas e
ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes
de informar, com objetividade, o rgo judicirio competente,
afastando, desse modo, dvidas razoveis, srias e fundadas que
poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar
o non liquet [...] (HC 73338/RJ, 1 Turma, rel. Min. Celso de Mello, j.
13/08/1996, DJ 19/12/1996, p. 51766).
2. Como desdobramento desse raciocnio, o Plenrio da Corte j decidiu
exemplificativamente que: (a) a proibio liberdade provisria prevista no art.
44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) inconstitucional (HC 104339/SP, Pleno,
rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 06/12/2012); (b) o conhecimento dos recursos
interpostos pela defesa deve ocorrer independentemente do recolhimento do
ru priso (RHC 83810/RJ, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 23/10/2009); (c)
pena, com maior amplitude na primeira (art. 59), diante dos termos genricos que
utiliza em relao s situaes especficas listadas na segunda (arts. 61/67) e terceira
(art. 68) etapas. Assim, a considerao, na dosimetria da pena, de condenaes
no transitadas em julgado em outros processos, no importaria tratar o ru como
condenado, mas conferir uma valorao negativa das circunstncias judiciais
previstas no art. 59 do Cdigo Penal.
Dentro desses limites, mostra-se, mais do que oportuno, necessrio que a
Corte estabelea em definitivo um critrio minimamente objetivo para que no
fique comprometido, portanto, o princpio da presuno de inocncia, mas ao
mesmo tempo se permita ao magistrado, fundamentadamente, individualizar a
pena com observncia do importante crivo dos antecedentes, sob pena de violar de
outro lado o princpio da isonomia.
5. O exame geral do procedimento criminal s pode levar concluso de
que o denominador comum dessas preocupaes se acha na prolao da sentena
condenatria, ainda que recorrvel, por consideraes que esto vista de todos.
Em primeiro lugar, porque a se manifesta rgo judicial, desvinculado do
aparato repressivo propriamente dito, tanto na sua vertente administrativo-policial
quanto em sua vertente ministerial-acusatria. No apenas por gozar de garantias
mpares no mais compartilhadas, na realidade brasileira, com o Ministrio Pblico
nem apenas por constituir poder propriamente dito, integrante da tripartio
constitucional, o juiz exerce papel efetivamente imparcial e sua primeira funo
garantir o devido processo legal, cujo corolrio do contraditrio se deve na altura
da sentena penal ter sido rigorosamente observado, sob pena de nulidade a ser
reconhecida a qualquer tempo.
Em segundo lugar, porque a sentena penal recorrvel, se de um lado no se
acha ainda acobertada pelo manto da coisa julgada, tem sua incidncia a agravar a
pena em outro processo sujeita reverso posterior pela via recursal ordinria tanto
quanto teria, em caso de sentena penal condenatria transitada em julgado, pela
via da reviso criminal, a qual comporta ampla rediscusso ftica, nos termos do art.
621 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida:
I - quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso
da lei penal ou evidncia dos autos;
II - quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos,
exames ou documentos comprovadamente falsos;
III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de
inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou
autorize diminuio especial da pena.
6. Ante o exposto, revejo minha posio original para admitir como legtimo o
agravamento da pena-base (art. 59 do CP), desde que devidamente fundamentado,
no caso de haver contra o ru sentena condenatria, ainda que no transitada em
julgado.
7. No caso, no h, nos procedimentos considerados para efeito de
antecipao, nenhuma sentena condenatria. Assim, com as ressalvas agora
indicadas, mantenho, no resultado, o voto anteriormente proferido.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Vossa
Excelncia me permite? Eu me defrontei com essa questo quando judicava no
Tribunal de Alada Criminal, l trabalhei durante seis anos da minha vida. E o forte
desse Tribunal de Alada Criminal eram justamente os casos de furto e roubo. Ento
ns tnhamos que, muitas vezes, rever a pena e sopesar os antecedentes tendo em
conta a ficha criminal do ru. E ns decidamos caso a caso, quando havia um ou
outro inqurito policial, ns relevvamos e entendamos que no era o caso, porque
no havia trnsito em julgado. Mas na maior parte das vezes, sobretudo quando
se tratava de casos de crimes contra o patrimnio praticados em So Paulo, uma
cidade reconhecidamente violenta, ns nos deparvamos com rus que tinham
uma extensssima folha de antecedentes, com vrios inquritos policiais por furtos
e roubos, muitas vezes quinze, vinte, demonstrando aquilo que a doutrina, usando
o latim, chama de perseverantia celeris, ou seja, uma reiterao sempre criminosa.
E ns sabemos que, na rea criminal, os processos correm lentamente, mas para
fins de sopesamento dos antecedentes, a mim bastava verificar que realmente se
tratava de uma pessoa que era um profissional do crime.
Ento, a minha posio tambm seria no no sentido de um sim ou um no
pura e simplesmente, mas na linha agora levantada pelo eminente Ministro Teori
Zavascki: avaliar caso a caso. Um pouco como, creio, estamos caminhando para
decidir a questo dos crimes de bagatela, enfim, o princpio da insignificncia.
EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Senhor Presidente, eu vou fazer juntada de voto. J votei, no HC 106.157,
Primeira Turma, de minha relatoria - entre outros julgados a que fao referncia em
meu voto por escrito -, no sentido de que, no havendo trnsito em julgado, no h
que se falar em maus antecedentes. Nego provimento.
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Reproduzo excerto do voto que proferi no HC n 106.157/SP, in verbis:
Min. HAROLDO RODRIGUES REsp 730.352/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA REsp 898.854/PR, Rel. Min. GILSON DIPP), editou a Smula 444/STJ, cujo
enunciado possui o seguinte teor: vedada a utilizao de inquritos policiais e
aes penais em curso para agravar a pena-base (grifei).
O eventual acolhimento, no caso ora em exame, da postulao recursal do
Ministrio Pblico implicaria frontal transgresso ao princpio de que todos, sem
exceo, presumem-se inocentes, qualquer que seja a natureza dos crimes cuja
prtica lhes tenha sido imputada, at que sobrevenha o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria.
preciso, desse modo, dar consequncia e conferir real efetividade a esse
dogma inerente ao Estado Democrtico de Direito.
Com efeito, a presuno de inocncia que se dirige ao Estado (para impor
limitaes ao seu poder, qualificando-se, sob tal perspectiva, como tpica garantia
de ndole constitucional) e que tambm se destina ao indivduo (como direito
fundamental por este titularizado) representa uma notvel conquista histrica dos
cidados em sua permanente luta contra a opresso do poder.
interessante registrar, no ponto, em reflexo sobre as origens histricas
do direito fundamental de ser presumido inocente at o trnsito em julgado da
condenao judicial, que, no obstante a sua consagrao, no sculo XVIII, como um
dos grandes postulados iluministas (para Beccaria, A um homem no se pode chamar
culpado antes da sentena do juiz...), essa prerrogativa no era desconhecida pelo
direito romano, como resultava de certas presunes ento formuladas (innocens
praesumitur cujus nocentia non probatur), valendo mencionar o que se continha no
Digesto, que estabelecia, em benefcio daquele que era processado, verdadeiro favor
libertatis, que enfatizava, ainda que de modo incipiente, essa ideia-fora que viria a
assumir grande relevo com a queda do Ancien Rgime.
A presuno de inocncia, a que j se referia Toms de Aquino em sua Suma
Teolgica, constitui resultado de um longo processo de desenvolvimento polticojurdico, com razes, para alguns, na Magna Carta inglesa (1215), embora, segundo
outros autores, o marco histrico de implantao desse direito fundamental resida
no sculo XVIII, quando, sob o influxo das ideias iluministas, vem esse direito-garantia
a ser consagrado, inicialmente, na Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia
(1776).
Esse , pois, o momento inaugural em que se deu o reconhecimento de que
ningum se presume culpado nem pode sofrer sanes ou restries em sua esfera
jurdica seno aps condenao transitada em julgado.
A conscincia do sentido fundamental desse direito bsico, enriquecido pelos
grandes postulados polticos, doutrinrios e filosficos do Iluminismo, projetouse, com grande impacto, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de
1789, cujo art. 9 solenemente proclamava a presuno de inocncia, com expressa
repulsa s prticas absolutistas do Antigo Regime.
EMENTA
Habeas corpus. Penal. Prescrio da pretenso punitiva, na modalidade
retroativa, com base na pena aplicada na sentena. Incidncia entre a data do
fato e a do recebimento da denncia. Inadmissibilidade. Inteligncia do art.
110, 1, do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 12.234/10. Abolio,
apenas parcial, dessa modalidade de prescrio. Exame da proporcionalidade
em sentido amplo. Submisso da alterao legislativa aos testes da idoneidade
(adequao), da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.
Constitucionalidade reconhecida. Liberdade de conformao do legislador.
Inexistncia de ofensa aos princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, III,
CF), da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualizao da pena (art.
5, XLVI, CF), da isonomia (art. 5, II, CF) e da razovel durao do processo (art.
5, LXXVIII, CF). Anlise de legislao comparada em matria de prescrio penal.
Ordem denegada.
1. A Lei n 12.234/10, ao dar nova redao ao art. 110, 1, do Cdigo Penal,
no aboliu a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, fundada
na pena aplicada na sentena. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua
vigncia, seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denncia
ou da queixa.
2. Essa vedao proporcional em sentido amplo e no viola os princpios
da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), da humanidade da pena (art. 5,
XLVII e XLIX, CF), da culpabilidade, da individualizao da pena (art. 5, XLVI, CF), da
isonomia (art. 5, II, CF) ou da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII, CF).
3. A Lei n 12.234/10 se insere na liberdade de conformao do legislador, que
tem legitimidade democrtica para escolher os meios que reputar adequados para
a consecuo de determinados objetivos, desde que eles no lhe sejam vedados
pela Constituio nem violem a proporcionalidade.
4. constitucional, portanto, o art. 110, 1, do Cdigo Penal, com a redao
dada pela Lei n 12.234/10.
BATISTA, Nilo. Revista de informao legislativa, v. 15, n 59, pp. 131-136, jul./set. de 1978, grifo nosso.
JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo penal anotado. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 433-438.
PUIG, Santiago Mir. Derecho penal. Parte general. 6. ed. Barcelona: Editorial Repertor, 2002. p. 47-53.
JESCHEK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. Trad. Santiago Mir Puig e Francisco
Muoz Conde. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1981. v. I, p. 3-7.
16
Ibidem, p. 29-30.
17
PUIG, op. cit., p. 83-105.
18
JESCHEK, 1981, p. 18, grifo nosso.
14
15
(...)
Uma Constituio eficaz se as normas postas de conformidade
com ela so, globalmente e em regra, aplicadas e observadas.21
Lus Roberto Barroso, ao tratar da eficcia social da norma, aduz, com apoio
em Kelsen, que
[a] efetividade significa a realizao do Direito, o desempenho
concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no
mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao,
to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da
realidade social. Assim, ao jurista cabe formular estruturas lgicas
e prover mecanismos tcnicos aptos a dar efetividade s normas
jurdicas.22
A Lei n 12.234/10 visa exatamente concretizar, em justa medida, o dever
estatal de proteo a direitos fundamentais da coletividade e conferir maior
efetividade s normas penais que os tutelam e prestao jurisdicional.
Nesse contexto, assegurar-se a efetividade da execuo de uma pena
legalmente prevista e regularmente imposta em processo no qual tenham sido
respeitadas, dentre outras, as garantias constitucionais do juiz natural, do devido
processo legal, da presuno de inocncia, do contraditrio e da ampla defesa,
mediante sua imunizao contra os efeitos retroativos da prescrio da pretenso
punitiva entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou da queixa, no
importa em violao da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) ou de seu
consectrio, o princpio da humanidade das penas, cujo principal escopo vedar a
imposio de penas cruis, degradantes, de trabalhos forados, de carter perptuo
ou de morte (art. 5, XLVII, CF) e assegurar ao preso o respeito sua integridade fsica
e moral (art. 5, XLIX, CF).
O acusado no deixa de ser tratado como pessoa humana pelo simples
fato de se conferir maior efetividade sano penal, mesmo porque, afirmada sua
responsabilidade criminal, h o dever de submeter-se s consequncias jurdicas
do crime.23
Na lio de Jos Frederico Marques, calcada em Bettiol,
Humanizar a pena no o mesmo que inocuiz-la como castigo
e retribuio. As sanes penais devem ser temidas para que
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 11 e 225.
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da
Constituio brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 82-84.
23
PUIG, 2002, p. 727-728.
21
22
24
25
42
48
maior o grau de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia
da satisfao do outro. O sopesamento compreende avaliar: i) o grau de afetao
de um dos princpios; ii) a importncia da satisfao do princpio colidente; e iii)
se a importncia da satisfao do princpio colidente justifica a afetao do outro
princpio.53
Cuida-se, em outras palavras, de estabelecer quais so as razes suficientes
para que a um princpio se atribua um peso maior que ao outro, contra o qual colide.
Torna-se imprescindvel, aqui, fixar a magnitude, isto , o peso da importncia
dos direitos fundamentais afetados, de maneira negativa e positiva, pela interveno
legislativa.54
Para tanto, possvel recorrer-se a uma escala de graus de intensidade da
afetao de um princpio e da importncia da satisfao do outro para fundamentar
as premissas da argumentao jurdica a ser desenvolvida.
Embora haja certo grau de discricionariedade na elaborao dessa escala,
o modelo mais comumente utilizado, segundo Robert Alexy, o tridico, de
trs nveis ou graus de intensidade: leve (= fraco, reduzido, dbil), mdio e
grave (= forte, srio, elevado). Nada obstaria, ainda, o recurso a uma escala mais
refinada, com nove graus ou nveis (o chamado modelo tridico duplo), obtidos
mediante a aplicao daqueles trs graus a si mesmos, a fim de superar eventuais
impasses de enquadramento da escala tridica simples: a) levssima (= leve/leve);
b) moderadamente leve (= leve/mdia); c) leve quase moderada (= leve/grave); d)
moderada tendente para o leve (= moderada/leve); e) moderada propriamente
dita (= moderada/moderada); f) moderada quase sria (= moderada/grave); g)
levemente sria (= grave/leve); h) moderadamente sria (= grave/moderado); e i)
serissima (= grave/grave). 55
Poder-se-ia, tambm, em vez de utilizar a escala tridica (graus leve, mdio e
grave), atribuir elementos numricos crescentes (1,2,3) aos nveis de intensidade da
afetao de um princpio e da satisfao do outro, correspondentes queles graus,
para melhor controlabilidade da argumentao empregada no sopesamento. 56
De qualquer forma, como ressalta Virglio Afonso da Silva, mister ter
presente que
no possvel pretender alcanar, com o procedimento de
sopesamento, uma exatido matemtica, nem substituir a
argumentao jurdica por modelos matemticos e geomtricos.
ALEXY, op. cit., p. 593-594.
PULIDO, 2007, p. 766.
55
ALEXY, 2012, p. 593-611. _____La frmula del peso. In: CARBONELL, Miguel (Coord.) El principio de
proporcionalidad en el Estado constitucional. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2010. p. 25-26
e 40. GAVIO FILHO, 2011, p. 260-283.
56
ALEXY, 2012, p. 593-611; 2010, p. 25-49. PULIDO, 2007, p. 786-805. GAVIO FILHO, 2011, p. 260-283.
SILVA, 2011, p. 175-176.
53
54
57
58
60
e a medida por ela adotada. No se trata de uma anlise de relao entre meio e
fim, mas entre critrio e medida. O legislador, portanto, no pode eleger uma causa
inexistente ou insuficiente para a atuao estatal, sob pena de violar a exigncia de
vinculao realidade. Os princpios constitucionais do Estado de Direito (art. 1) e
do devido processo legal (art. 5, LIV) impedem a utilizao de razes arbitrrias. 63
Embora sejam diversas suas estruturas de aplicao, como j exposto no
item V supra, a razoabilidade aproxima-se, aqui, do exame da proporcionalidade
na sua vertente de proibio do excesso relembre-se que a proporcionalidade
tambm pode ser utilizada para a finalidade oposta, isto , como proibio por
defeito64 ou instrumento contra a omisso ou ao insuficiente dos poderes estatais65
-, na medida em que ambos tm por objetivo interditar o arbtrio e neutralizar o
abuso do poder de legislar, que no pode agir de forma imoderada (HC n 99.832/
MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 31/8/12).
Sob esse prima, no se vislumbra excesso ou imoderao na nova disciplina da
prescrio da pretenso punitiva retroativa, uma vez que o dever de congruncia est
presente na edio da Lei n 12.234/10, cujo escopo declarado evitar a impunidade.
No creio que seja necessrio, dada sua notoriedade, lanar mo de pesquisas
e relatrios para demonstrar a baixa eficincia dos fluxos do sistema de Justia
Criminal no Brasil, tanto do ponto de vista da investigao quanto da aplicao da
sano penal e de sua efetiva execuo.
Cito, exemplificativamente, o Relatrio Nacional da Execuo da Meta 2
(A impunidade como alvo) da Estratgia Nacional de Justia e Segurana Pblica
(ENASP) - cujos gestores so o Conselho Nacional de Justia, o Conselho Nacional do
Ministrio Pblico e o Ministrio da Justia -, segundo o qual a taxa de esclarecimento
de homicdios no Brasil situa-se entre 5% e 8%.
Por sua vez, a taxa de esclarecimento de roubos, no Estado de So Paulo,
situa-se entre 2% e 4%.
Outros dados empricos, que demonstram a impossibilidade de se investigar,
com eficincia, todos os crimes praticados, bem ilustram a vinculao da Lei n
12.234/10 realidade.
Apenas no Estado de So Paulo, de janeiro a agosto de 2014, foram instaurados
314.334 inquritos policiais. Em 2013, foram instaurados, no total, 429.279 inquritos
policiais (dados extrados do stio eletrnico da Secretaria de Segurana Pblica do
Estado de So Paulo).
Em 2013 foram registradas, no mesmo Estado, 4.444 ocorrncias de homicdio
(em 2012 e 2011 foram, respectivamente, 4.836 e 4.193), 542.888 de furto (em 2012 e
2011 foram, respectivamente, 543.310 e 541.139), 257.062 de roubos (em 2012 e 2011
foram, respectivamente, 237.810 e 235.523) e 215.525 de furto e roubo de veculos (em
VILA, 2011, p. 163-172, grifo nosso.
CANOTILHO, 1998, p. 265.
65
SILVA, 2002, p. 26-27.
63
64
66
No processo penal, como corolrio dessa garantia, o ideal seria que toda
investigao, preso ou solto o investigado, fosse concluda no prazo mais clere
possvel.
Todavia, como j exposto no item VII supra, considerando-se que inmeras
variveis podem interferir na sua tramitao, a investigao, para bem cumprir
sua finalidade, poder demandar o tempo que se fizer necessrio para a apurao
do fato criminoso e de sua autoria, respeitado o prazo de prescrio da pretenso
punitiva.
Corroborando essa assertiva, no existe, no ordenamento jurdico brasileiro,
previso para trancamento de uma investigao preliminar por mera tardana no
seu encerramento, cuja consequncia, no limite, somente pode ser a prescrio da
pretenso punitiva em razo da pena em abstrato cominada ao crime investigado.
Nesse diapaso, o principal foco da garantia da razovel durao do
processo deve ser a tutela da liberdade de locomoo do investigado preso, o
qual no pode permanecer custodiado cautelarmente por prazo irrazovel.
Se assim o , no se vislumbra qualquer incompatibilidade entre a garantia
da razovel durao do processo e a vedao prescrio da pretenso punitiva, na
modalidade retroativa, com base na pena aplicada.
Outrossim, segundo Mario Chiavario, no h dvida de que uma maior
brevidade dos prazos prescricionais poderia influir positivamente sobre o princpio
da durao razovel do processo. Mas se verossmil que uma prescrio breve
possa contribuir para estimular a conduo clere da investigao e do processo, a fim
de no se verem anulados, pela prescrio, os resultados do trabalho j executado,
a fixao de lapsos prescricionais inadequados em relao aos recursos humanos e
materiais do Estado tem dois efeitos negativos: i) a distoro que a prescrio gera
nos objetivos do princpio da durao razovel do processo, o qual no visa tornar
intil o trabalho de verificao dos crimes mas, sobretudo, torn-lo mais eficaz,
seja no sentido de conduzir a uma tempestiva represso, seja no de no manter
o imputado sob o pesadelo de uma acusao, particularmente se inocente; e ii) o
recurso a expedientes dilatrios pela parte, para alcanar a prescrio.75
A esse respeito, Vittorio Grevi adverte que a prescrio tem se transformado
numa espcie de ncora de salvao, numa absolvio, pela extino do crime,
arrancada com os dentes.76
O legislador, seguramente atento a essa realidade, optou por no mais
prestigiar um sistema de prescrio da pretenso punitiva retroativa fundado na
pena aplicada, o qual culminava por esvaziar a efetividade da tutela jurisdicional
penal.
CHIAVARIO, Mario. Diritto processuale penale profilo istituzionale. 5. ed. Torino: Utet Giuridica. 2012, p.
290-291, grifo nosso.
76
GREVI, Vittorio. Compendio di procedura penale. 6. ed. Pdua: CEDAM, 2012. p. XLII.
75
que transitar em julgado a deciso que tiver aplicado a pena (art. 122). 83
A legislao portuguesa, semelhana da espanhola, estabelece prazos de
prescrio da pretenso executria superiores aos prazos de prescrio da pretenso
punitiva, com o ntido propsito de prestigiar a efetividade da sano penal.
e) O Cdigo Penal Argentino prev, no art. 59, que a ao penal se extinguir
pela prescrio nos lapsos temporais abstratamente estabelecidos em seu art. 62.
No art. 65, estabelece que as penas de recluso ou priso prescrevem em
tempo igual ao da condenao e que as penas de multa prescrevem em dois anos,
contados esses prazos da meia-noite do dia em que notificado o ru da condenao
definitiva (art. 66). 84
f) O Cdigo Penal Colombiano distingue prescrio da ao penal e
prescrio da sano penal. Determina, no art. 83, que a ao penal prescrever
em um tempo igual ao mximo da pena fixada em lei, se for privativa de liberdade,
mas em nenhum caso ser inferior a 5 anos nem exceder a 20, salvo genocdio,
desaparecimento forado e tortura, que prescrevem em 30 anos. 85
No art. 89, estabelece que a pena privativa de liberdade, ressalvados tratados
internacionais incorporados ao ordenamento jurdico colombiano, prescreve no
termo para ela fixado na sentena ou no restante a executar, no sendo, em nenhum
caso, inferior a 5 anos. 86
g) O Cdigo Penal Chileno determina, no art. 94, que a ao penal prescreve,
nos crimes a que se comina priso perptua, em 15 anos e, nos demais crimes, em
10 anos.
83
Artigo 122. Prazos de prescrio das penas. 1. As penas prescrevem nos prazos seguintes: a) Vinte
anos, se forem superiores a dez anos de priso ; b) Quinze anos, se forem iguais ou superiores a cinco
anos de priso; c) Dez anos, se forem iguais ou superiores a dois anos de priso d) Quatro anos, nos casos
restantes 2 - O prazo de prescrio comea a correr no dia em que transitar em julgado a deciso que
tiver aplicado a pena (...).
84
Artculo 59. La accin penal se extinguir: () 3. Por la prescripcin. () Artculo 62.- La accin penal
se prescribir durante el tiempo fijado a continuacin: 1. A los quince aos, cuando se tratare de delitos
cuya pena fuere la de reclusin o prisin perpetua; 2. Despus de transcurrido el mximo de duracin de
la pena sealada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en
ningn caso, El trmino de la prescripcin exceder de doce aos ni bajar de dos aos; 3. A los cinco aos,
cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua; 4. Al ao, cuando
se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitacin temporal; 5. A los dos aos, cuando se
tratare de hechos reprimidos con multa. Artculo 63. La prescripcin de la accin empezar a correr desde
la medianoche del da en que se cometi el delito o, si este fuese continuo, en que ces de cometerse
(). Artculo 65. - Las penas se prescriben en los trminos siguientes: 1. La de reclusin perpetua, a los
veinte aos; 2. La de prisin perpetua, a los veinte aos; 3. La de reclusin o prisin temporal, en un
tiempo igual al de La condena; 4. La de multa, a los dos aos. Artculo 66.- La prescripcin de la pena
empezar a correr desde la medianoche del da en que se notificare al reo la sentencia firme o desde El
quebrantamiento de la condena, si sta hubiese empezado a cumplirse.
85
Artculo 83. La accin penal prescribir en un tiempo igual al mximo de la pena fijada en la ley, si fuere
privativa de la libertad, pero en ningn caso ser inferior a cinco (5) aos, ni exceder de veinte (20), salvo
lo dispuesto en el inciso siguiente de este artculo. (...).
86
Artculo 89. La pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente
incorporados al ordenamiento jurdico, prescribe en el trmino fijado para ella em la sentencia o en el
que falte por ejecutar, pero en ningn caso podr ser inferior a cinco (5) aos. La pena no privativa de la
libertad prescribe en cinco (5) aos.
Por sua vez, ao tratar da prescrio das penas impostas por sentena
executria (art. 97) - que se inicia na data do trnsito em julgado da sentena ou da
sua violao, desde que se tenha iniciado o seu cumprimento (art. 98) -, estabelece
os mesmos prazos genricos para a prescrio da ao penal, sem considerar a
quantidade de pena concretizada na sentena. 87
h) O Cdigo Penal Mexicano determina que a ao penal prescrever em um
prazo igual ao termo mdio aritmtico da pena privativa de liberdade cominada
por lei ao delito de que se trate, mas em nenhum caso ser inferior a trs anos (art.
105). 88
No art. 113, determina que, salvo disposio legal diversa, a pena privativa de
liberdade prescrever em um tempo igual ao fixado na condenao, acrescido de
1/4 e nunca inferior a 3 anos, e que a pena de multa prescrever em 1 ano, contados
os prazos da data em que a deciso se tornar executvel. 89
Como se observa, em todas essas legislaes estrangeiras a prescrio
da pretenso punitiva (ora denominada de prescrio da ao penal, ora de
prescrio do procedimento criminal), regula-se, invariavelmente, pela pena
mxima abstratamente cominada ao crime, e nunca pela pena aplicada na sentena,
a qual regula, to somente, a prescrio da pretenso executria.
Dito de outro modo, nas legislaes aliengenas a vocao da pena aplicada
na sentena regular, com efeitos ex nunc, a prescrio da pretenso executria
aps o trnsito em julgado da condenao, no a prescrio da pretenso punitiva,
com efeitos ex tunc.
Seria lcito afirmar que esses ordenamentos jurdicos violam a
proporcionalidade em sentido amplo e os princpios da dignidade da pessoa
humana, da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualizao da pena,
da isonomia e da razovel durao do processo, pelo fato de no reconhecerem, em
nenhuma hiptese, a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa,
entre a data do fato e a do recebimento da imputao, com base na pena aplicada?
Art. 94. La accin penal prescribe: Respecto de los crmenes a que la ley impone pena de presidio,
reclusin o relegacin perpetuos, en quince aos. Respecto de los dems crmenes, en diez aos.
Respecto de los simples delitos, en cinco aos. Respecto de la faltas, en seis meses. Cuando la pena
sealada al delito sea compuesta, se estar a la privativa de libertad, para la aplicacin de las reglas
comprendidas en los tres primeros acpites de este artculo; si no se impusieren penas privativas de
libertad, se estar a la mayor. Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de
corto tiempo que establece este Cdigo para delitos determinados. (...) Art. 97. Las penas impuestas por
sentencia ejecutoria prescriben: La de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, en quince aos. Las
dems penas de crmenes, en diez aos. Las penas de simple delito, en cinco aos. Las de falta, en seis
meses. Art. 98. El tiempo de la prescripcin comenzar a correr desde la fecha de la sentencia de trmino
o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere sta principiado a cumplirse.
88
Articulo 105. La accin penal prescribir en un plazo igual al trmino mdio aritmtico de la pena privativa
de la libertad que seala la ley para el delito de que se trate, pero en ningn caso ser menor de tres aos.
89
Artculo 113. Salvo que la ley disponga otra cosa, la pena privativa de libertad prescribir en un tiempo
igual al fijado en la condena y una cuarta parte ms, pero no podr ser inferior a tres aos; la pena de
multa prescribir en un ao; las dems sanciones prescribirn en un plazo igual al que deberan durar y
una cuarta parte ms, sin que pueda ser inferior a dos aos; las que no tengan temporalidad, prescribirn
en dos aos. Los plazos sern contados a partir de la fecha en que cause ejecutoria la resolucin.
87
90
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Senhor Presidente, tambm
cumprimento o Ministro Toffoli pelo voto brilhante proferido. Acompanho Sua
Excelncia. Entendo plenamente hgida a norma acoimada de inconstitucional.
VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Presidente, tambm reitero, como
fizeram os Colegas, o brilhantssimo voto do Ministro Toffoli, muito bem lanado,
uma pea realmente, como vrias outras que Vossa Excelncia tem trazido,
primorosa, quanto anlise, sob todos os aspectos do caso. Concluo tal como o
Ministro-Relator no sentido da denegao da ordem por no vislumbrar, como ele
bem comprova, qualquer mcula que pudesse comprometer a validade da norma
posta em questo.
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, tambm eu gostaria
de cumprimentar o Relator pelo cuidadoso e exaustivo voto trazido.
Na verdade, um estudo completo desse tema, tanto no que diz respeito
ao desenvolvimento da prescrio retroativa, como tambm no que concerne
questo colocada no Direito comparado. E como ns vimos tambm, Sua Excelncia
fez visita inclusive aos elementos fticos existentes, aquilo que se chama, na
linguagem de Friedrich Mller, de mbito normativo, demonstrando at mesmo as
razes pelas quais o legislador teria buscado proceder a essa alterao para no
acabar por consagrar, nesse lapso, a prescrio e, por conseguinte, a impunidade.
Ns mesmos, que lidamos com o processo criminal, temos verificado quo
difcil - muitas vezes, na Turma, tem ocorrido isso - fixar a pena com algum proveito,
quer dizer, depois do processo tramitar, estabelecemos a dosimetria adequada para
no fazermos elevaes artificiais e, depois, verificamos tambm aqui a prescrio.
E, no caso, o que se discute a prescrio da pretenso punitiva. Sua Excelncia
se houve com relevo, com perfeio digna deste Tribunal no trato da matria,
respondendo inclusive s indagaes feitas a propsito da aplicao do princpio
da proporcionalidade ou da eventual desproporcionalidade da medida.
De modo que, louvando a atuao cuidadosa da Defensoria Pblica, que
ns sempre destacamos, mas eu gostaria de felicitar o Ministro Toffoli por mais essa
belssima contribuio.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, fiquei vivamente
impressionado com as estatsticas reveladas pelo ministro Dias Toffoli, considerados
os crimes que ficam no limbo e no so apurados. Em uma viso que, para mim
pode no ser a dos colegas , apontaria como aligeirada, talvez a culpa quem
sabe? seja da passagem do tempo. Talvez a culpa quem sabe? seja desse
instituto to importante para viver-se em um Estado Democrtico de Direito, que
o da prescrio, no que encerra, em ltima anlise, nada mais nada menos do que
segurana jurdica.
Gostaria de ressuscitar Cmara Leal, no clssico Prescrio e Decadncia,
livro com o qual me defrontei nos bancos da Nacional de Direito, e relembrar que
prescrio pressupe inrcia. Da dizer-se que o termo inicial do prazo coincide com
o nascimento da ao. No caso, coincide com a pretenso punitiva, quer se trate de
ao pblica incondicionada ou de ao privada, de queixa-crime.
H um sistema, Presidente, que precisa ser mantido, preservado, tomandose de emprstimo o que decorreu do bom senso, do fato de que, em Direito, o meio
justifica o fim, jamais este, aquele, sob pena de grassar o justiamento, grassar a
babel.
J se tem um equilbrio, considerado o binmio justia e segurana jurdica.
Esse equilbrio, inegavelmente, decorre de opo poltico-normativa. Potencializado
o predicado justia, no se teria o efeito do tempo, haveria a inocuidade do fator
tempo, e no haveria um fim na parafernlia de recursos, porque sempre h a
possibilidade de deciso discrepante da ordem jurdica. Almeja-se a justia, ela
latente, mas a deciso formalizada por homens. Como dizia Elizer Rosa: a Justia
obra do homem, passvel de falha.
Mas h outro predicado que no pode ser colocado em segundo plano:
segurana jurdica. Tem-se a limitao recursal e os dois institutos, um ligado ao
Direito e o outro pretenso. Refiro-me decadncia e prescrio propriamente
dita.
A prescrio penal, o curso da prescrio penal j est suficientemente
mitigado, flexibilizado pelo Cdigo Penal, no que o artigo 117 alude aos fatores
interruptivos do prazo prescricional deixando mais em paz a mquina judiciria,
em termos de conscincia. Tem-se o recebimento da denncia, a pronncia, a
confirmao da pronncia, a sentena refiro me, aqui, no sentena como
ato do Juzo, mas ao gnero deciso, alcanando, tambm, os pronunciamentos
estampados em acrdos , o acrdo condenatrio.
Tudo recomenda que, cometido um crime, atue o Estado, mediante
atividade a ser desenvolvida pela Polcia Judiciria, e atue o Estado-acusador, que
personificado pelo Ministrio Pblico, por membro do Ministrio Pblico. Tendo
em conta a prtica criminosa, os elementos envolvendo-a, tudo recomenda que o
Estado seja eficiente, quer sob o ngulo da polcia, quer sob o ngulo da persecuo
criminal, e, presentes os elementos do delito, implemente a investigao. Pagam-se
tributos suficientes para ter-se o Estado aparelhado. Aparelhado no bom sentido,
porque esse vocbulo tem sido utilizado para finalidades esprias. Aparelhado
o Estado no bom sentido, ou seja, para atender aos anseios sociais quanto paz,
quanto segurana jurdica.
o meu voto.
VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Diante
do substancioso voto do Ministro Dias Toffoli e dos argumentos que se seguiram,
tambm denego a ordem. Cumprimento o Doutor Gustavo de Almeida Ribeiro pela
brilhante sustentao oral que fez e peo vnia ao eminente Ministro Marco Aurlio
por dele discordar.
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 122.694
PROCED.: SO PAULO
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S): BRUNO LEITE PAPA
IMPTE.(S): DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
PROC.(A/S)(ES): DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
Deciso: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, denegou
a ordem, vencido o Ministro Marco Aurlio. Ausente, justificadamente, o Ministro
Luiz Fux. Falaram, pelo paciente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Pblico
Federal, e, pelo Ministrio Pblico Federal, a Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho,
Vice-Procuradora-Geral da Repblica. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo
Lewandowski. Plenrio, 10.12.2014.
Presidncia do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes sesso os
Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Crmen Lcia,
Dias Toffoli, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Vice-Procuradora-Geral da Repblica, Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho.
p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte - Assessoria-Chefe do Plenrio
Jurisprudncia Cvel
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Arajo (Presidente), Maria Isabel Gallotti e
Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Marco Buzzi.
Braslia, 04 de setembro de 2014 (data do julgamento).
MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO Relator
RELATRIO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO (Relator):
1. Graciane Muller Selbmann ajuizou ao de cobrana de seguro obrigatrio
em face da Seguradora Lder dos Consrcios do Seguro DPVAT S.A. A autora noticiou
ter sofrido acidente automobilstico que lhe causou vrias leses corporais e do qual
resultou a morte do marido e a interrupo de sua gravidez - bito fetal. Em razo da
perda do nascituro de aproximadamente 4 (quatro) meses, requereu o pagamento do
seguro DPVAT correspondente indenizao por morte, nos termos do que dispe o
art. 3, caput e inciso I, da Lei n. 6.194/1974.
O Juzo de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Rio do Sul/SC julgou
procedente o pedido para condenar a r ao pagamento de R$ 13.500,00 (treze mil
e quinhentos reais) a ttulo de indenizao pela morte do nascituro, com as devidas
correes e acrscimos (fls. 94-97).
Em grau de apelao, todavia, foi modificado o julgado e negada a indenizao,
nos termos da seguinte ementa:
AO DE COBRANA DO SEGURO OBRIGATRIO DPVAT.
ACIDENTE DE TRNSITO. VTIMA QUE ESTAVA GRVIDA.
BITO DO FETO. DISCUSSO SOBRE A NATUREZA JURDICA
DO NASCITURO. EXEGESE DO ARTIGO 3, INCISO I, DA LEI N.
6.194/1974. TITULARIDADE DE DIREITOS DA PERSONALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DE DIREITOS PATRIMONIAIS.
CONDIO. NASCIMENTO COM VIDA. APELO CONHECIDO E
PROVIDO.
No faz jus indenizao decorrente do seguro obrigatrio
DPVAT a grvida que, em razo de evento de trnsito, vem a
sofrer aborto. Isso porque o ordenamento jurdico brasileiro,
notadamente no artigo 2 do Cdigo Civil de 2002, adota a teoria
Confira-se:
Tradicionalmente, dogma na doutrina jurdica que s as pessoas
so sujeitos de direitos. A partir da concepo de que a essncia
da personalidade a qualidade de ser sujeito de direito, a partir
da, erroneamente, partiu-se do pressuposto de que s as pessoas
seriam sujeitos de direitos. O pressuposto , obviamente, falso.
Qual seria seu fundamento? Dizer que a pessoa ontologicamente
um sujeito de direitos est correto. Mas da dizer que o sujeito de
direitos ontologicamente pessoa no faz sentido. Pessoa uma
coisa, sujeito de direitos outra.
Sujeito de direitos o titular de direitos e deveres na ordem
jurdica. Pessoa essencialmente isso, mas muito mais, como
pudemos averiguar. Assim, toda pessoa essencialmente um
sujeito de direitos, mas o sujeito de direitos no essencialmente
pessoa. A essncia dos sujeitos de direitos no a personalidade,
mas a titularidade de direitos e deveres na esfera do Direito. Isso
significa que pode exercer, que goza de direitos e possui deveres,
que lhes podem ser exigidos.
Partindo, pois, da concepo de que nem todo sujeito de
direito ser pessoa, chegamos concluso lgica de que os
entes ditos sem personalidade, mas tratados como se fossem
pessoas, por serem titulares de direitos e deveres, so, na
verdade, e ontologicamente, sujeitos de direitos, exatamente
por comungarem a mesma essncia, serem titulares de direitos
e deveres.
[]
Os casos mais importantes, para cuja soluo necessrio se
invocar a teoria dos sujeitos de direito sem personalidade, so
trs, a saber, o nascituro, a herana jacente e a massa falida.
Em ambos os casos, no se cuida de um grupo de pessoas
representadas por algum, como o condomnio, o esplio etc.
Cuida-se ou bem de um ser humano em gestao, pessoa in
potentia; ou bem de um acervo patrimonial, de fato, acfalo;
quando nada, sem aparncia de possuir dono.
O nascituro um ser humano, em gestao no tero materno. O
art. 2 do Cdigo Civil bem claro ao dispor que a personalidade
humana comea do nascimento com vida. Sendo assim, o
nascituro no pessoa. Como entender, ento, que possa ter
direitos, como o direito sade, vida, direitos sucessrios e
outros? E o prprio art. 2 do Cdigo Civil que diz estarem a
salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro RAUL ARAJO
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. ANTNIO CARLOS PESSOA LINS
Secretrio
Bel. ROMILDO LUIZ LANGAMER
AUTUAO
RECORRENTE: GRACIANE MULLER SELBMANN
ADVOGADO: JULIANE GONZAGA SCOPEL E OUTRO(S)
RECORRIDO: SEGURADORA LDER DOS CONSRCIOS DE SEGURO DPVAT S/A
ADVOGADOS: JAIME OLIVEIRA PENTEADO E OUTRO(S)
PAULO ROBERTO ANGHINONI
GABRIELA FAGUNDES GONALVES
FABIO OLIVEIRA SANTOS
ANA LUCIA MATEUS
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigaes - Espcies de Contratos - Seguro
CERTIDO
Certifico que a egrgia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe
na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Raul Arajo (Presidente), Maria Isabel Gallotti e Antonio
Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Marco Buzzi.
7., do Cdigo de Processo Civil, c.c. os arts. 5., inciso II, e 6., da
Resoluo 08/2008.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da CORTE
ESPECIAL do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas
taquigrficas a seguir, por unanimidade, conheceu e deu provimento ao recurso
especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Joo Otvio
de Noronha, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin,
Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og Fernandes, Luis Felipe Salomo, Mauro
Campbell Marques, Benedito Gonalves, Raul Arajo e Felix Fischer votaram com a
Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
Sustentou oralmente, pela recorrente, o Dr. Rodrigo Frantz Becker.
Braslia (DF), 19 de novembro de 2014 (Data do Julgamento).
MINISTRO FRANCISCO FALCO
Presidente
MINISTRA LAURITA VAZ
Relatora
RELATRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de recurso especial interposto pela UNIO, com fundamento na
alnea a do permissivo constitucional, contra acrdo proferido pelo Tribunal
Regional Federal da 1. Regio.
Consta dos autos que a Recorrente ajuizou ao rescisria, buscando
desconstituir deciso do Tribunal de origem que deu provimento a recurso de
apelao dos Recorridos, julgando procedente pedido de reposio de Plano de
Classificao de Cargos e Salrio (PCCS).
O Tribunal Regional Federal da 1. Regio extinguiu o processo com
fundamento no art. 269, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, por entender
exaurido o prazo decadencial para o ajuizamento da ao rescisria, consoante os
fundamentos sintetizados na seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. DECADNCIA.
1. Orientao jurisprudencial da Suprema Corte, e em igual linha
o relatrio.
EMENTA
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA.
ART. 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA.
TERMO A QUO. DATA DO TRNSITO EM JULGADO DA DECISO
RESCINDENDA. TERMO FINAL EM DIA NO TIL. PRORROGAO.
POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. O termo a quo para o ajuizamento da ao rescisria coincide
com a data do trnsito em julgado da deciso rescindenda. O
trnsito em julgado, por sua vez, se d no dia imediatamente
subsequente ao ltimo dia do prazo para o recurso em tese cabvel.
2. O termo final do prazo para o ajuizamento da ao rescisria,
embora decadencial, prorroga-se para o primeiro dia til
subsequente, se recair em dia de no funcionamento da secretaria
do Juzo competente. Precedentes.
3. Em se tratando de prazos, o intrprete, sempre que possvel,
deve orientar-se pela exegese mais liberal, atento s tendncias do
processo civil contemporneo - calcado nos princpios da efetividade
e da instrumentalidade - e advertncia da doutrina de que as
sutilezas da lei nunca devem servir para impedir o exerccio de um
direito (REsp 11.834/PB, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/1991, DJ 30/03/1992).
4. Recurso especial provido, para determinar ao Tribunal de origem
que, ultrapassada a questo referente tempestividade da ao
rescisria, prossiga no julgamento do feito, como entender de
direito. Observncia do disposto no art. 543-C, 7., do Cdigo de
Processo Civil, c.c. os arts. 5., inciso II, e 6., da Resoluo 08/2008.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
A controvrsia deduzida nos presentes autos cinge-se a saber se possvel
prorrogar o prazo para ajuizamento de ao rescisria quando o termo final recair
em dia no til.
No caso, o acrdo rescindendo foi publicado em 19/03/2001, segunda-feira,
e os autos foram retirados da Secretaria do Tribunal de origem pelo representante
da Advocacia-Geral da Unio na mesma data (fl. 56). Considerada a contagem
em dobro do prazo processual, o ltimo dia para a interposio de recurso foi
18/04/2001, quarta-feira.
Tendo em vista que o art. 495 do Cdigo de Processo Civil dispe que O
direito de propor ao rescisria se extingue em 2 (dois) anos, contados do trnsito em
julgado da deciso, cabe examinar, preliminarmente, a data do trnsito em julgado
da deciso, a partir da qual se d o termo inicial do prazo para a proposio da ao
rescisria.
Essa anlise se faz necessria, pois observa-se a existncia de divergncia
acerca da definio do termo inicial do binio decadencial (se do dia do trnsito em
julgado ou do dia seguinte ao trnsito em julgado), que ocorre, principalmente,
em razo da impreciso ao se definir o exato dia do trnsito em julgado.
Com efeito, h julgados desta Corte nos quais se estabeleceu o termo a quo
do prazo para ajuizamento da ao rescisria como o dia seguinte ao trnsito em
julgado, por se entender que o trnsito teria ocorrido no ltimo dia para interposio
do recurso cabvel. A propsito, confira-se trechos dos seguintes julgados:
Efetivamente, no caso examinado, manifesta a configurao da decadncia da
pretenso rescisria, conforme consignado na deciso agravada (fls. 1.930/1.932):
Entendo assistir razo Unio quanto intempestividade da
presente ao rescisria.
O prazo bienal previsto no artigo 495 do CPC para propositura da
ao rescisria conta-se a partir do dia seguinte ao trnsito em
julgado da ltima deciso proferida nos autos, ou seja, quando
no for cabvel a interposio de qualquer recurso pelas partes
litigantes. Escoado o prazo legal, impe-se reconhecer o instituto
da decadncia, julgando-se extinto o processo, com resoluo de
mrito, nos termos do artigo 269, IV, do Cdigo de Processo Civil.
[...]
Na hiptese em anlise, a deciso que se postula rescindir foi
publicada no Dirio de Justia da Unio em 23 de maio de 2005 (fl.
1491), transitando em julgado na data de 7 de junho de 2005, aps
escoar-se o prazo para interposio de recurso extraordinrio, e a
ao rescisria somente foi protocolada em 22.6.2007, (fl. 2) - fora,
portanto, do binio legal.
Cumpre salientar que a certido de trnsito em julgado de fl.
1492, emitida pela Coordenadora da Primeira Turma desta Corte,
atesta to somente a ocorrncia do trnsito em julgado e no a
data em que teria se consumado. Assim sendo, no tem o condo
de postergar o prazo final para a propositura da ao rescisria.
(AgRg na AR 3.792/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEO, julgado em 27/08/2014, DJe 04/09/2014, sem
grifos no original.)
200001000635720
AUTUAO
RECORRENTE: UNIO
RECORRIDO: MRCIA STAINO COSTA
ADVOGADO: MANOEL JOS BRANDO TEIXEIRA JUNIOR E OUTRO(S)
RECORRIDO: MARIA DE LOURDES AGUIAR TEIXEIRA
ADVOGADO: LUS MARCELO CAPANEMA E OUTRO(S)
RECORRIDO: HLIO MINARDI - ESPLIO
RECORRIDO: OLEGRIA LEITE DA FONSECA E OUTRO
ADVOGADO: ANDR LUIZ FARIA DE SOUZA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATRIAS DE DIREITO PBLICO
Servidor Pblico Civil - Sistema Remuneratrio e Benefcios
SUSTENTAO ORAL
Sustentou oralmente, pela recorrente, o Dr. Rodrigo Frantz Becker.
CERTIDO
Certifico que a egrgia CORTE ESPECIAL, ao apreciar o processo em epgrafe
na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Corte Especial, por unanimidade, conheceu e deu provimento ao recurso
especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha, Humberto Martins, Maria Thereza
de Assis Moura, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og
Fernandes, Luis Felipe Salomo, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves,
Raul Arajo e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
Jurisprudncia Criminal
RELATRIO
EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):
Os presentes embargos de divergncia so interpostos pelo Ministrio Pblico
Federal em face de acrdo proferido pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
(Sexta Turma), assim ementado:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL
PENAL. VIOLAO AO PRINCPIO DA COLEGIALIDADE.
INOCORRNCIA. DECISO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM
A JURISPRUDNCIA ATUAL DE TRIBUNAL SUPERIOR. MINISTRIO
PBLICO. INTIMAO PESSOAL REALIZADA EM CARTRIO
JUDICIAL. INTERPOSIO DE EMBARGOS DE DECLARAO
PERANTE O TRIBUNAL A QUO FORA DO PRAZO LEGAL DE 2 (DOIS)
DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. No h falar em ofensa ao princpio da colegialidade quando
a deciso monocrtica proferida em obedincia ao caput do
artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, que franqueia ao relator a
possibilidade de negar provimento ao recurso especial quando a
deciso recorrida estiver em conformidade com a jurisprudncia
atual e dominante de Tribunal Superior.
2. A possibilidade de submisso da matria ao rgo Colegiado
por meio da interposio de agravo regimental, preserva a
obedincia ao princpio da colegialidade.
3. A teor do que dispe o 2 do art. 800, c/c os arts. 798, 5
e 370, 4, todos do CPP, uma vez havendo a intimao pessoal
do Ministrio Pblico, por mandado ou com vista pessoal em
cartrio, indiferente o dia da remessa dos autos, porque o incio
da contagem do prazo, deve ser contada da realizao daquela.
4. No se aplicam ao caso as recomendaes do art. 18 da Lei
Complementar n. 20/93 e do art. 41, inciso IV, da Lei n. 8.625/93,
porque tais normas no se referem expressamente contagem
de prazo para ofertar recurso.
5. Interpostos os embargos de declarao fora do prazo legal de
2 (dois) dias, correto o entendimento do Tribunal a quo que lhe
nega conhecimento.
6. Agravo regimental no conhecido (fl. 309).
As respectivas razes dizem que o acrdo embargado diverge do que foi
decidido no EREsp n 471.016/RS, (Terceira Seo), Relatora a Ministra Laurita Vaz,
in verbis :
AUTUAO
EMBARGANTE: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
EMBARGADO: CELIO GONALVES RIBEIRO (PRESO)
ADVOGADO: CAIRO EURPEDES DE RESENDE E OUTRO(S)
INTERES.: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE GOIS
CORRU: FABIO DA SILVA DE SOUZA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra a vida - Homicdio Qualificado
CERTIDO
Certifico que a egrgia TERCEIRA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe
na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Terceira Seo, por unanimidade, negou provimento aos embargos de
divergncia, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/
SC), Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Walter de Almeida
Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP), Felix Fischer, Rogerio Schietti
Cruz e Nefi Cordeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e o
Sr. Ministro Jorge Mussi.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastio Reis Jnior.
Jurisprudncia
Internacional
Nota Introdutria
Comisso e Corte Interamericana de Direitos
Humanos: acesso e procedimento bsico
Texto: Vanessa da Costa de Souza*
Orientao: Emerson Garcia**
1
2
I
INTRODUO DA CAUSA E OBJETO DA CONTROVRSIA
1. Em 20 de dezembro de 2007, em conformidade com o disposto nos artigos
51 e 61 da Conveno Americana, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
(doravante a Comisso Interamericana ou a Comisso) submeteu Corte uma
demanda contra a Repblica Federativa do Brasil (doravante o Estado ou o Brasil),
a qual se originou da petio apresentada em 26 de dezembro de 2000, pelas
organizaes Rede Nacional de Advogados Populares e Justia Global em nome
dos membros das organizaes Cooperativa Agrcola de Conciliao Avante Ltda.
(doravante COANA) e Associao Comunitria de Trabalhadores Rurais (doravante
ADECON). Em 2 de maro de 2006, a Comisso declarou admissvel o caso mediante
o Relatrio n 18/06 e, em 8 de maro de 2007, conforme os termos do artigo 50 da
Conveno, aprovou o Relatrio de Mrito n 14/07, o qual continha determinadas
recomendaes para o Estado. Esse relatrio foi notificado ao Brasil em 10 de abril
de 2007, sendo-lhe concedido um prazo de dois meses para comunicar as aes
empreendidas com o propsito de implementar as recomendaes da Comisso.
Depois de trs prorrogaes concedidas ao Estado, aps considerar as informaes
prestadas pelas partes com relao implementao das recomendaes constantes
do relatrio de mrito, e [] a falta de progresso substantivo no que diz respeito
ao [...] efetivo cumprimento [das mesmas], a Comisso decidiu submeter o caso
jurisdio da Corte. Considerou que o presente caso representa uma oportunidade
valiosa para o aperfeioamento da jurisprudncia interamericana sobre a tutela do
direito privacidade e do direito liberdade de associao, assim como os limites
do exerccio do poder pblico. A Comisso designou como delegados os senhores
Clare K. Roberts, Comissionado, e Santiago A. Canton, Secretrio Executivo, e como
assessores legais a senhora Elizabeth Abi-Mershed, Secretria Executiva Adjunta, e
os advogados Juan Pablo Albn e Andrea Repetto.
2. Segundo a Comisso indicou, a demanda se refere [alegada] interceptao
e monitoramento ilegal das linhas telefnicas de Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de
Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro Alves Cabral, Celso Aghinoni e Eduardo Aghinoni,
[...] membros das organizaes [ADECON] e [COANA], realizados entre abril e junho de
1999 pela Polcia Militar do Estado do Paran; [a divulgao das conversas telefnicas],
bem como [a] denegao de justia e [da] reparao adequada.
3. Na demanda, a Comisso solicitou Corte declarar que o Estado
responsvel pela violao dos artigos 8.1 (Garantias Judiciais), 11 (Proteo da
Honra e da Dignidade), 16 (Liberdade de Associao) e 25 (Proteo Judicial) da
Conveno Americana, em relao com a obrigao geral de respeito e garantia
dos direitos humanos e ao dever de adotar medidas de direito interno, previstos,
respectivamente, nos artculos 1.1 e 2 do referido tratado, tambm em considerao
s diretrizes emergentes da clusula federal contida no artigo 28 do mesmo
instrumento. A Comisso requereu Corte que ordene ao Estado a adoo de
determinadas medidas de reparao.
VII
ARTIGO 11 (PROTEO DA HONRA E DA DIGNIDADE)2 EM RELAO COM O ARTIGO
1.1 (OBRIGAO DE RESPEITAR OS DIREITOS)3 DA CONVENO AMERICANA
85. A Comisso alegou a violao do direito vida privada, honra e
reputao das supostas vtimas ao atribuir ao Estado a responsabilidade pela
interceptao e gravao das conversas telefnicas, pela divulgao de seu contedo
e pela negativa do Poder Judicirio de destruir o material gravado. Os representantes
concordaram substancialmente com as alegaes da Comisso. De outra feita,
o Estado contestou que no havia configurado a violao alegada, haja vista no
existirem vcios no processo que estabeleceu as interceptaes telefnicas; que a
eventual falha no referido procedimento no teria como consequncia o prejuzo
honra ou dignidade das pessoas, e que a conduta dos agentes envolvidos nesses
eventos foi devidamente examinada na jurisdio interna, motivo pelo qual no
admissvel a reviso desses procedimentos na instncia internacional.
86. Com o objetivo de analisar as alegadas violaes ao artigo 11 da
Conveno Americana, a Corte: 1) estabelecer os fatos do presente caso; e 2)
realizar consideraes sobre o direito vida privada, honra e reputao, e
examinar os argumentos das partes sobre: i) a interceptao e gravao das
conversas telefnicas privadas e ii) a divulgao do contedo do material gravado.
1) Fatos do presente caso
87. Os fatos do presente caso produzem-se em um contexto de conflito social
relacionado com a reforma agrria em vrios estados do Brasil, entre eles o Paran4,
o que motivou o Estado a implementar uma srie de medidas e polticas pblicas
para fazer-lhe frente5.
O artigo 11 da Conveno dispe que:
1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.
2. Ningum pode ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida privada, na de sua famlia,
em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas ilegais sua honra ou reputao.
3. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais ingerncias ou tais ofensas.
3
O artigo 1.1 da Conveno estabelece que:
Os Estados Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades reconhecidos nela
e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao
alguma por motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza,
origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social.
4
Cf. Relatrio intitulado Conflitos de Terra por Estado Federado Brasil 1999, da Comisso Pastoral da
Terra (Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 1, folhas 995 a 997); declarao
prestada por Marli Brambilla Kappaum perante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de 2008
(Expediente de mrito, Tomo III, folhas 981 e 982); declarao prestada por Teresa Cofr ante o Ministrio
Pblico em 6 de novembro de 2008 (Expediente de mrito, Tomo III, folhas 975 e 976) e na audincia
pblica celebrada em 3 de dezembro de 2008 ante a Corte Interamericana de Direitos Humanos; percia
apresentada por Srgio Sauer perante notrio pblico em 7 de novembro de 2001 (Expediente de mrito,
Tomo III, folhas 985 a 992); reportagem intitulada PM tem ttica especial de ao para desocupar reas
invadidas do jornal Folha do Paran, edio de 23 de junho de 1999 (Expediente de anexos ao escrito
de peties e argumentos, Anexo 10, folhas 2016 e 2017); reportagem intitulada Terror no Paran da
revista Caros Amigos, edio n 27, de junho de 1999 (Expediente de anexos ao escrito de peties e
argumentos, Anexo 10, folhas 2030 a 2039), entre outras.
5
Entre as medidas adotadas pelo Estado encontram-se: i) a implementao de um Plano Nacional de
Combate Violncia no Campo (Expediente de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 11,
2
88. Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro
Alves Cabral e Celso Aghinoni, na poca dos fatos, eram membros das organizaes
sociais ADECON e COANA6. A primeira tinha como objetivo o desenvolvimento
comunitrio e a integrao de seus membros atravs de atividades culturais,
desportivas e econmicas, ao passo que a segunda buscava integrar os agricultores
na promoo das atividades econmicas comuns e na venda de produtos. As
duas organizaes mantinham alguma relao de fato com o MST, com o qual
compartilhavam o objetivo comum de promover a reforma agrria7.
1.I) Interceptao e Divulgao das Conversas Telefnicas
89. Em um escrito datado de 28 de abril de 1999, o Subcomandante e
folhas 2228 a 2245); ii) a elaborao de um Manual de Diretrizes Nacionais para a Execuo de Mandados
Judiciais de Manuteno e Reintegrao da Posse Coletiva (Expediente de anexos contestao da
demanda, Tomo I, Anexo 11, folhas 2246 a 2254); e iii) a aprovao do Decreto n 6.044 de 12 de fevereiro
de 2007, que estabelece a Poltica Nacional de Proteo aos Defensores de Direitos Humanos (Expediente
de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexos 12, folhas 2256 a 2259).
6
Cf. Ata da terceira Assembleia Geral Ordinria da COANA de 13 de maro de 1999 (Expediente de anexos
ao escrito de peties e argumentos, Anexo 2, folha 1023); Ata n 24 da Assembleia Extraordinria da
ADECON de 7 de maro de 1998 (Expediente de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo
10, folha 2207); e Estatuto da COANA assinado em 5 de dezembro de 1999 (Expediente de anexos
contestao da demanda, Tomo I, Anexo 10, folha 1068).
7
Em suas declaraes, Arlei Jos Escher, Delfino Jos Becker e Pedro Alves Cabral afirmaram que no
tm conhecimento de ligao especfica da [COANA] ou da ADECON com o Movimento Sem Terra.
Entretanto, os dois ltimos afirmaram, respectivamente, que as duas [organizaes] so apoiadoras
da reforma agrria e que so integradas pelos assentados, os quais vieram do MST. Ademais, Celso
Aghinoni afirmou que COANA e ADECON so compostas por ex-trabalhadores sem terra que foram
assentados e tiveram suas propriedades rurais regularizadas, e que as organizaes colocam disposio
do MST sua estrutura fsica, como escritrio, telefone e veculo, pois tambm apoiam a reforma agrria.
Cf. Declarao prestada por Arlei Jos Escher ante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de 2008
(Expediente de mrito, Tomo III, folha 966); declarao prestada por Delfino Jos Becker ante o Ministrio
Pblico em 7 de novembro de 2008 (Expediente de mrito, Tomo III, folha 968); declarao prestada por
Pedro Alves Cabral ante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de 2008 (Expediente de mrito, Tomo III,
folha 970); e declarao prestada por Celso Aghinoni na audincia pblica, supra nota 66. Somado a isso,
a Corte nota que outros elementos demonstram uma relao entre COANA, ADECON e o MST: a) Marli
Brambilla Kappaum declarou que a cooperativa no desligada do [MST], mas atua a partir do momento
em que [] criado o Assentamento, [organizando a produo dos assentados]; b) o Estado afirmou na
audincia pblica do presente caso que no Paran oitenta por cento das famlias assentadas tm vnculos
com o MST; c) a solicitao de interceptao telefnica do dia 3 de maio de 1999 afirma que os dirigentes
de COANA so lderes do MST; d) este foi co-peticionrio da representao criminal apresentada ante
o Ministrio Pblico pela interceptao telefnica e a divulgao das fitas; e) a sentena que absolveu
o ento Secretrio de Segurana Pblica mencionou que COANA e ADECON eram entidades ligadas
ao MST; e f) o coronel Valdemar Kretschmer, a juza Elisabeth Khater e a promotora Nayani Kelly Garcia
declararam no mesmo sentido. Cf. respectivamente, declarao prestada por Marli Brambilla Kappaum
ante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de 2008, supra nota 69, folha 981; alegaes orais do Estado
na audincia pblica celebrada em 3 de dezembro de 2008 ante a Corte Interamericana de Direitos
Humanos; pedido de interceptao telefnica de 3 de maio de 1999, supra nota 66, folhas 2131 e 2132;
representao criminal apresentada ante o Ministrio Pblico em 19 de agosto de 1999 (Expediente de
anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 3, folhas 1212 a 1227); Acrdo da Segunda Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran de 14 de outubro de 2004, supra nota 27, folha 112;
declarao do coronel Kretschmer de 4 de outubro de 1999, no marco da Investigao Criminal n 82.5615 (Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 3, folha 1315); Ofcio n 74/99-g.j.
de 18 de novembro de 1999 subscrito pela juza Elisabeth Khater, no marco da Investigao Criminal n
82.561-5 (Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 3, folha 1518); e depoimento
da promotora Nayani Kelly Garcia de 13 de maio de 2000, no marco da Investigao Criminal n 82.561-5
(expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 3, folha 1560).
96. Na mesma data e nos dias seguintes, fragmentos das gravaes foram
novamente divulgados pela imprensa televisiva e escrita. Algumas reportagens
anunciavam que os trabalhadores sem terra planejavam determinados crimes,
e que o ex-secretrio de segurana havia tornado pblico novos trechos das fitas
durante a coletiva de imprensa17.
97. Em 1 de julho de 1999, o major Neves enviou um ofcio juza Khater,
entregando-lhe as 123 fitas com conversas telefnicas gravadas durante a
interceptao de ambas as linhas telefnicas, no qual foram realizadas certas
acusaes contra o MST18 . De acordo com o documento, a primeira etapa das
gravaes ocorreu entre os dias 14 e 26 de maio de 1999. A segunda etapa, para
a qual no consta nos autos pedido nem autorizao, ocorreu entre os dias 9 e 23
de junho de 1999. No foram apresentadas as transcries integrais do material
obtido atravs das interceptaes telefnicas19, mas apenas resumos dos trechos
considerados relevantes para a polcia20. Nestes, foram mencionadas algumas
conversas de Celso Aghinoni tambm identificado como gringo 21 , Arlei Jos
Escher e Dalton Luciano de Vargas. Todavia, o contedo e os interlocutores de
muitas conversas no foram identificados no relatrio, sendo aludido somente
que se tratava de assuntos diversos, que no havia descrio na planilha ou,
de maneira geral, que as chamadas originavam-se ou dirigiam-se COANA 22 . O
documento tambm demonstra que o monitoramento das ligaes telefnicas foi
executado at o dia 30 de junho de 1999, mas que por problemas com o aparato
tcnico somente foi possvel gravar as conversas efetuadas at 23 de junho de
199923.
98. O relatrio do major Neves tambm citou que o policial militar A.C.C.M.
repassou criminosamente [] material de prova, imprensa e/ou a outras
pessoas, sendo que esse policial era um agente infiltrado clandestinamente na
Corporao, recebendo favores e/ou propinas para repassar ao MST informaes
e argumentos, Anexo 10, folha 2040).
17
Cf. Vdeos de duas reportagens exibidas em telejornais nacionais nos dias 8 e 9 de junho de 1999, supra
nota 81; matria intitulada Candinho revela as fitas do jornal O Estado do Paran, edio de 9 de junho
de 1999; matria intitulada Governo divulga dilogos gravados em escuta do jornal Folha do Paran,
edio de 9 de junho de 1999, e matria intitulada Fitas entregues polcia do jornal Tribuna do Paran
(Expediente de anexos demanda, Tomo I, Anexo 5, folhas 74 a 76, respectivamente); matrias do jornal
Folha do Paran de 20 de junho de 1999 (Expediente de anexos ao escrito de peties e argumentos,
Anexo 10, folhas 2012 e 2013).
18
Cf. Relatrio de entrega das 123 fitas magnetofnicas no marco do Pedido de Censura n 41/99
(Expediente de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 10, folhas 2142 a 2146).
19
Cf. Escrito do Ministrio Pblico de 8 de setembro de 2000 no marco do Pedido de Censura n 41/99
(Expediente de anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 10, folha 2220).
20
Cf. Tabelas de controle das fitas gravadas no marco do Pedido de Censura n 41/99 (Expediente de
anexos contestao da demanda, Tomo I, Anexo 10, folhas 2147 a 2160), e escrito do Ministrio Pblico
de 8 de setembro de 2000, supra nota 84, folha 2220.
21
Cf. Declarao prestada por Celso Aghinoni na audincia pblica, supra nota 66.
22
Cf. Tabelas de controle das fitas gravadas, supra nota 85, folhas 2147 a 2160.
23
No documento consta que a partir de [23 de junho de 1999] at o dia 30 de junho de 1999 [existiram]
problemas com o aparelho gravador, no sendo possvel gravar as fitas. Cf. Tabelas de controle das fitas
gravadas, supra nota 85, folha 2160.
25
b) Mandado de segurana
107. Em 5 de outubro de 1999, as organizaes COANA e ADECON, e os
senhores Arlei Jos Escher, Celso Aghinoni e Avanilson Alves Arajo, interpuseram
perante o Tribunal de Justia do Estado do Paran um mandado de segurana contra
a juza Khater, solicitando a suspenso das interceptaes telefnicas e a destruio
das fitas gravadas38 .
108. Em 5 de abril de 2000, o Tribunal de Justia, considerando que as
interceptaes j haviam cessado e que, portanto, a ao havia perdido seu objeto,
ordenou a extino do mandado de segurana sem julgamento do mrito39. Em
consequncia, os impetrantes interpuseram embargos de declarao, com o objetivo
de esclarecer as omisses da deciso, em particular, a falta de pronunciamento do
Tribunal de Justia sobre o pedido de destruio das fitas40.
109. Em 7 de junho de 2000, o recurso foi rejeitado sob o argumento
de que seu pedido somente poderia ser analisado se o mrito do mandado de
segurana tivesse sido examinado e que, considerando que este foi extinto sem a
anlise do mrito, no existiam pontos omissos na sentena41. As supostas vtimas
no interpuseram outros recursos e a deciso do Tribunal de Justia transitou em
julgado no dia 28 de agosto de 200042 .
c) Procedimento Administrativo
110. Em 17 de novembro de 1999, foi interposta uma denncia administrativa
contra a juza Khater, que tramitou sob os autos n 1999.118105, nos quais se tratava,
entre outros assuntos, a conduta da magistrada no marco do Pedido de Censura43.
Em 28 de setembro de 2001, a Corregedoria-Geral da Justia44 resolveu vrias
denncias administrativas interpostas contra a juza Khater, entre elas a relativa
ao presente caso45. O rgo corregedor observou que essa questo foi apreciada
por ocasio do julgamento da Investigao Criminal n. 85516-2, cuja deciso []
entendeu pela no configurao dos crimes de usurpao da funo pblica, abuso
de autoridade e crime de responsabilidade imputados [juza Khater] e outros e
reputao e impe aos Estados o dever de oferecer a proteo da lei contra tais
ataques. Em termos gerais, o direito honra se relaciona com a autoestima e valia
prpria, enquanto a reputao se refere opinio que outros tm de uma pessoa55.
2.I) Vida Privada, Interceptao e Gravao das Conversas Telefnicas
118. A Comisso alegou que a legislao que faculta a interceptao e o
monitoramento das comunicaes telefnicas ou de outro tipo, ainda que formulada
com a inteno de combater o crime, pode converter-se em um instrumento de
espionagem e perseguio por sua irregular interpretao e aplicao. Desse
modo, ante o risco intrnseco de abuso de qualquer sistema de monitoramento,
referida medida deve-se basear em uma legislao particularmente precisa, com
regras claras e detalhadas. A Conveno Americana protege a confidencialidade e a
inviolabilidade das comunicaes frente a qualquer ingerncia arbitrria ou abusiva
por parte do Estado ou de particulares, razo pela qual tanto a vigilncia como a
interveno, a gravao e a divulgao dessas comunicaes ficam proibidas,
salvo nos casos previstos em lei e que se adequem aos propsitos e objetivos da
Conveno Americana.
119. Adicionalmente, a Comisso arguiu em sua demanda que a autorizao
para a interceptao e o monitoramento foi solicitada unicamente para a linha
telefnica (044) 462-14XX, pertencente COANA, no havendo, portanto, autorizao
para interceptar a linha telefnica (044) 462-13XX da ADECON, em violao ao artigo
10 da Lei n 9.296/9656. O pedido de interceptao e monitoramento telefnico
foi apresentado por um policial militar, o qual, de acordo com o artigo 144 da
Constituio, carecia de competncia para formul-lo. luz desse dispositivo,
como os crimes atribudos aos diretores da COANA tinham natureza comum, sua
investigao recaa exclusivamente sobre a Polcia Civil. Desse modo, apenas um
agente dessa corporao poderia solicitar a um juzo competente a interveno de
uma linha telefnica, por disposio do artculo 3 da Lei n 9.296/96. Alm disso,
a Comisso observou que: i) as supostas vtimas no estavam submetidas a uma
investigao criminal; ii) a interceptao das linhas telefnicas durou 49 dias e o
Estado no juntou provas tendentes a demonstrar que, concludo o perodo inicial
de 15 dias, se outorgaram ampliaes; iii) a deciso que autorizou a interceptao
no foi devidamente fundamentada, no indicou a forma em que devia ter realizado
a diligncia, nem o prazo pelo qual devia ela se estender; e iv) o Ministrio Pblico
no foi notificado de sua emisso, tudo isso em oposio aos artigos 5 e 6 da Lei
n 9.296/96. Por conseguinte, a Comisso concluiu que o pedido de interveno
telefnica, a deciso que o autorizou e sua implementao foram ilegais, ilegtimos
e nulos.
120. Finalmente, a Comisso observou que a negativa do Poder Judicirio
de destruir as 123 fitas magnetofnicas obtidas mediante o monitoramento dos
Cf. Caso Tristn Donoso, supra nota 9, par. 57.
Na audincia pblica, a Comisso afirmou que houve autorizao judicial para a interceptao da linha
da ADECON, mas que foi posterior ao incio do monitoramento.
55
56
inferir concluses consistentes sobre os fatos57. Nesse sentido, a Corte tem afirmado
que corresponde parte demandante, em princpio, o nus da prova dos fatos em
que se funda sua alegao; inobstante, tem destacado que diferentemente do
direito penal interno, nos processos sobre violaes de direitos humanos, a defesa
do Estado no pode se basear na impossibilidade do demandante de juntar provas,
quando o Estado que tem o controle dos meios para esclarecer fatos ocorridos
dentro do seu territrio58 .
128. A Corte no conta com provas que demonstrem o contedo e os
interlocutores da totalidade das chamadas telefnicas interceptadas, haja vista que
as transcries do material gravado no foram anexadas aos autos do Pedido de
Censura, pese as disposies do artigo 6 da Lei n 9.296/96, nem ao expediente do
presente caso. Diante disso, o Tribunal considera razovel outorgar valor probatrio
aos indcios que surgem do expediente. Tendo em conta, portanto, a durao do
monitoramento telefnico e o papel desempenhado nas organizaes por Delfino
Jos Becker e Pedro Alves Cabral, os quais na poca dos fatos eram membro da
COANA e presidente da ADECON59, respectivamente, existe uma alta probabilidade
de que suas comunicaes tenham sido interceptadas. Desse modo, ainda que no
se possa demonstrar com inteira certeza e em forma direta a interceptao, a Corte
conclui que tambm houve interferncia na vida privada de Delfino Jos Becker e
Pedro Alves Cabral.
129. Como as conversas telefnicas das supostas vtimas eram de carter
privado e tais pessoas no consentiram seu conhecimento por terceiros, sua
interceptao por parte de agentes do Estado causou uma ingerncia em suas vidas
privadas. Portanto, a Corte deve examinar se tal ingerncia resulta arbitrria ou
abusiva nos termos do artigo 11.2 da Conveno ou se compatvel com o referido
tratado. Conforme j se afirmou (supra par. 116), para que esteja conforme com a
Conveno Americana uma ingerncia deve cumprir com os seguintes requisitos:
a) estar prevista em lei, b) perseguir um fim legtimo e c) ser idnea, necessria e
proporcional. Em consequncia, a falta de algum desses requisitos implica que a
ingerncia seja contrria Conveno.
a) Legalidade da ingerncia
130. O primeiro passo para avaliar se a afetao de um direito na Conveno
Americana permitida por tal tratado consiste em examinar se a medida
questionada cumpre com o requisito de legalidade. Isso significa que as condies
e circunstncias gerais conforme as quais se autoriza uma restrio ao exerccio de
57
Cf. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 54, par. 130; Caso Perozo e outros, supra nota 18, par. 112; e
Caso Kawas Fernndez, supra nota 35, par. 95.
58
Cf. Caso Velsquez Rodrguez, supra nota 54, par. 135; Caso Ros e outros, supra nota 18, par. 98; e Caso
Kawas Fernndez, supra nota 35, par. 95.
59
Cf. Ata da terceira Assembleia Geral da COANA de 13 de maro de 1999, supra nota 71, folhas 1021, 1039
e 1068, e Declarao prestada por Delfino Jos Becker ante o Ministrio Pblico em 7 de novembro de
2008, supra nota 72, folha 968.
68
151. Consoante exposto (supra par. 127), em casos como o presente a defesa
do Estado no pode basear-se na impossibilidade do demandante de juntar provas
aos autos, quando o Estado que tem o controle dos meios para esclarecer os fatos
sucedidos. Apesar da falta de investigao dos fatos relativos a essa divulgao, o
Tribunal observa que o major Neves menciona no relatrio sobre as interceptaes,
apresentado Vara de Loanda que um policial militar repassou criminosamente
fitas de vdeo-cassetes e udio-cassetes, material de prova, imprensa e/ou
outras pessoas77. Ainda, as declaraes do coronel Kretschmer e do ex-secretrio
de segurana, no marco da ao penal promovida contra esse ltimo, coincidem
que as fitas estavam sob a custdia da Polcia Militar e que se dizia que teriam sido
entregues imprensa pelo funcionrio indicado pelo major Neves no seu relatrio78 .
152. Contudo, embora no conte com todos os elementos para determinar
quais conversas foram divulgadas nessa primeira ocasio nem quem eram seus
interlocutores pela falta de investigao referida, a Corte nota que atravs do
mesmo Pedido de Censura foram interceptadas conversas das vtimas que no foram
publicadas e as conversas divulgadas no noticirio. Por isso, o Tribunal considera
altamente provvel e razovel supor que o material de udio entregue rede de
televiso contivesse a gravao de conversas telefnicas das vtimas 79. Dessa forma,
estas sofreram uma ingerncia em suas vidas privadas.
153. Quanto divulgao das conversas telefnicas pelo ex-secretrio de
segurana, a deciso emitida no marco da ao penal asseverou que a divulgao
dos dados colhidos com a escuta telefnica [...] no foi feita durante a entrevista
coletiva convocada pelo [referido agente], que se viu no dever de esclarecer os
fatos anteriormente divulgados. Desse modo, o Tribunal de Justia concluiu
que o ex-secretrio de segurana no quebrou o sigilo de dados obtidos pela
interceptao telefnica, vez que [...] j haviam sido divulgados no dia anterior em
rede de televiso80. A Corte ressalta que, nos autos da ao penal no constam,
elementos que determinem o contedo da reportagem exibida no Jornal Nacional
em 7 de junho de 1999. O que se demonstra nesse processo que a rede de
televiso divulgou alguns trechos das conversas gravadas, sem que estes, ou
seus interlocutores, tenham sido identificados no procedimento criminal ou
Relatrio de entrega das 123 cintas magnetofnicas, supra nota 83, folha 2143. No mesmo sentido,
declarao do Mayor Neves de 5 de novembro de 2002 no marco da Ao Penal n 2001.2125-5
(Expediente de anexos contestao da demanda, Anexo 18, Tomo IV, folha 2742).
78
Cf. Declarao do ex-secretrio de segurana de 18 de outubro de 1999 no marco da Investigao
Criminal n 82.516-5 (Expediente de anexos contestao da demanda, Anexo 18, Tomo II, folhas 2447
e 2448); declarao do ex-secretrio de segurana de 6 de agosto de 2001 no marco da Ao Penal
n 2001.2125-5 (Expediente de anexos contestao da demanda, Anexo 18, Tomo IV, folha 2730); e
declarao do coronel Kretschmer de 5 de novembro de 2002 no marco da Ao Penal n 2001.2125-5
(Expediente de anexos contestao da demanda, Anexo 18, Tomo IV, folha 2743).
79
Cf. Tabelas de controle das fitas gravadas, supra nota 85, folha 2147; vdeos de duas reportagens
exibidas nos noticirios nacionais nos dias 8 e 9 de junho de 1999, supra nota 81; e jornal Folha do Paran,
edio de 20 de junho de 1999, nota intitulada Conversas incluem propostas de presso (Expediente de
anexos ao escrito de peties e argumentos, Anexo 10, folha 2029).
80
Acrdo da Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran de 14 de outubro de
2004, supra nota 27, folha 114.
77
Declarao do ex-secretrio de segurana de 6 de agosto de 2001, supra nota 143, folha 2730.
Cf. Declarao do jornalista Evandro Csar Fadel, supra nota 80, folhas 1438 e 1439.
83
Declarao da jornalista Fabiana Prohmann, supra nota 80, folha 1482.
84
Declarao da jornalista Luciana Pombo, supra nota 81, folha 1443.
85
Cf. Vdeos de duas reportagens exibidas nos noticirios nacionais nos dias 8 e 9 de junho de 1999, supra
nota 81.
86
Cf. Vdeos de duas reportagens exibidas nos noticirios nacionais nos dias 8 e 9 de junho de 1999, supra
nota 81.
81
82
87
circunstncias, medidas positivas para assegurar [seu] exerccio efetivo. Alegou que
as restries liberdade de associao constituem graves obstculos possibilidade
de as pessoas reivindicarem seus direitos, darem a conhecer suas solicitaes e
promoverem a busca de mudanas ou solues aos problemas que as afetam.
Ainda, a interveno arbitrria das comunicaes de pessoas [pertencentes a uma
associao] restringe no somente a liberdade de associao de um indivduo, mas
tambm o direito e a liberdade de determinado grupo de associar-se livremente,
sem medo ou temor. A liberdade para associar-se e buscar certos fins coletivos
indivisvel, de modo que uma restrio possibilidade de associar-se representa
diretamente um limite ao direito da coletividade de alcanar os fins aos quais se
prope. As foras de segurana do Estado podem ver-se em necessidade de realizar
operaes de inteligncia, de acordo com a lei, para combater o crime e proteger
a ordem constitucional. Contudo, tais aes so legtimas quando constituem uma
medida estritamente necessria para salvaguardar as instituies democrticas
e quando existem garantias adequadas contra os abusos. No presente caso, a
interceptao, o monitoramento e a gravao das comunicaes telefnicas das
vtimas foram realizados com o objetivo de exercer o controle de suas atividades
associativas, [e] a publicao dessas comunicaes, resguardadas por segredo de
justia, foi efetuada expressamente para deslegitimar o trabalho das associaes
de que faziam parte [as vtimas]. Em virtude da natureza de sua atividade, e da
existncia de uma tendncia de perseguio contra os defensores e representantes
dos trabalhadores sem terra, [] a Comisso considerou que as intervenes,
o monitoramento e a publicao d[as] informaes em questo configuraram
um modo de restrio velada liberdade de associao [das vtimas]. Com base
no exposto, solicitou Corte que declare a violao ao artigo 16 da Conveno
Americana.
166. Os representantes ratificaram os argumentos da Comisso e acrescentaram
que a violao no presente caso estava nitidamente caracterizada pela criminalizao
e perseguio aos defensores de direitos humanos e movimentos sociais [com o]
objetivo [de] desmoralizar e [] silenciar as lideranas do movimento. O direito
liberdade de associao dos membros da COANA e da ADECON foi violado em virtude
dos ataques sofridos pelas vtimas advindos do Poder Judicirio representado
pela juza [Khater]; e do Poder Executivo representado pelos membros da Polcia
Militar e pelo [ex-secretrio de segurana], [os quais criaram] srios obstculos
promoo dos direitos humanos pelas organizaes, especificamente o direito
terra. Os representantes alegaram que a atuao do Estado ocasionou prejuzos s
atividades da COANA e da ADECON no s porque a imagem de tais associaes foi
afetada, mas tambm porque, a partir da interceptao e divulgao das conversas
telefnicas, vrios de seus integrantes foram detidos ou fugiram da regio ao veremse ameaados, e porque tais associaes perderam prestgio ante empresas e bancos,
o que impossibilitou a obteno de recursos financeiros. No restam dvidas de
que o objetivo dessa atuao estatal era, alm de criminalizar [e intimidar] as vtimas,
enfraquecer as associaes de trabalhadores rurais ligadas ao MST que luta[m] pelo
violaes a essa liberdade. Essas obrigaes positivas devem ser adotadas inclusive
na esfera de relaes entre particulares, se o caso assim o requeira89.
172. No presente caso, segundo a Comisso e os representantes, a alegada
violao liberdade de associao estaria vinculada ao trabalho de promoo
e defesa dos direitos humanos no que se refere aos trabalhadores rurais. A esse
respeito, como destacou este Tribunal90, os Estados tm o dever de facilitar os meios
necessrios para que os defensores de direitos humanos realizem livremente suas
atividades; de proteg-los quando so objeto de ameaas, para evitar os atentados
sua vida e integridade; de abster-se de impor obstculos que dificultem a realizao
de seu labor, e investigar sria e eficazmente as violaes cometidas em prejuzo dos
mesmos, combatendo a impunidade.
173. A Corte destaca que a Conveno Americana reconhece o direito de
associar-se livremente, e ao mesmo tempo estabelece que o exerccio de tal direito
pode estar sujeito a restries previstas por lei, que persigam um fim legtimo e
que, definitivamente, resultem necessrias em uma sociedade democrtica. Dessa
forma, o sistema estabelecido pela Conveno resulta equilibrado e idneo para
harmonizar o exerccio do direito de associao com a necessidade de prevenir e
investigar eventuais condutas que o direito interno tipifique como delitivas.
174. No presente caso, o Tribunal considerou provado que o Estado
interceptou e gravou, sem cumprir os requisitos legais, as conversas telefnicas
pertencentes a duas organizaes sociais; no cumpriu sua obrigao de custodiar
a informao privada interceptada e divulgou-a sem autorizao judicial, tudo
isso violando o artigo 11 da Conveno em relao com o artigo 1.1 da mesma em
prejuzo das vtimas, as quais eram membros e dirigentes da COANA e da ADECON
(supra pars. 146 e 164). Apesar de o Estado ter afirmado que a interceptao das
comunicaes no era contrria liberdade de associao, pois perseguia um
fim legtimo a investigao do delito , no se evidencia atravs dos autos que
as finalidades declaradas pela autoridade policial no seu pedido de interceptao
telefnica, ou seja, a investigao da morte de um dos integrantes de COANA e os
supostos desvios de recursos pblicos, fossem as que efetivamente se perseguiam.
175. Chama a ateno da Corte que o major Neves tenha dito, ao solicitar
a cessao da interceptao, que [o] monitoramento realizado at [aquela] data
j [tinha] surtido o efeito desejado91 , sem que isso tenha resultado em avanos
nas investigaes da morte de Eduardo Aghinoni ou do desvio de recursos, o que
supostamente motivou a diligncia, nem em nenhuma outra ao investigativa ou
Caso Huilca Tecse Vs. Peru. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 3 de maro de 2005. Srie C n 121,
par. 76; Caso Cantoral Huaman e Garca Santa Cruz, supra nota 153, par. 144; e Caso Kawas Fernandz,
supra nota 35, par. 144.
90
Caso Nogueira de Carvalho e outro Vs. Brasil. Excees Preliminares e Mrito. Sentena de 28 de
Novembro de 2006. Srie C n 161, par. 77; Caso Valle Jaramillo e outros Vs. Colmbia. Mrito, Reparaes
e Custas. Sentena de 27 de novembro de 2008. Srie C n 192, par. 91; e Caso Kawas Fernandz, supra
nota 35, par. 145.
91
Cf. Pedido de trmino da interceptao telefnica de 25 de maio de 1999, supra nota 78, folha 2138.
89
93
funcionais (supra par. 201). No caso de entender que no existiam tais faltas, como
se infere da deciso, em vez de fazer uma remisso a um Tribunal cuja competncia
material era distinta e que tinha justamente determinado a necessidade de uma
investigao administrativa, o rgo administrativo deveria estabelecer as razes
pelas quais chegou a essa concluso e, de ser o caso, analisar por que no houve
responsabilidade da juza Khater. Consequentemente, a Corte considera que o
Estado descumpriu seu dever de motivar a deciso quanto responsabilidade
administrativa da interceptao e a gravao da conversa telefnica (infra par. 214).
210. Adicionalmente, a Corte no encontra evidncia de que foram iniciados
procedimentos com a finalidade de analisar a responsabilidade administrativa dos
policiais militares e do ex-secretrio de segurana pela interceptao e divulgao
das conversas telefnicas.
4) Processos civis
211. A Corte observa que a interposio das aes civis de indenizao
depende de iniciativa da parte interessada e que no consta no presente caso
que os senhores Delfino Jos Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni tenham
interposto aes dessa natureza. Por essa razo, o Tribunal estima que no existe o
pressuposto ftico necessrio para que se analise uma eventual violao s garantias
judiciais e proteo judicial a respeito das trs vtimas no marco das aes civis.
212. Por outro lado, Arlei Jos Escher e Dalton Luciano de Vargas promoveram
aes civis de indenizao contra o Estado do Paran, respectivamente, em 4 de
maio de 2004 e em 15 de maio de 2007123, ou seja, cinco e sete anos depois dos fatos.
213. A ao civil n 48.598/07, promovida por Dalton Luciano de Vargas, foi
julgada improcedente em primeira instncia, uma vez que a responsabilidade
do Estado por ato judicial no ocorre somente em casos de erro judicirio [e] o
juiz no pode ser responsabilizado pela interpretao que deu norma ou pelo
valor que atribuiu aos fatos, sob pena de prejudicar o funcionamento da Justia e
comprometer a independncia do magistrado [...]. Dessa forma, inexiste dano a ser
imputado ao [Estado]124. O senhor Dalton Luciano de Vargas apelou dessa sentena.
A apelao foi remetida para a apreciao do Tribunal de Justia em 9 de junho de
2008. No que concerne ao civil n 431/04, proposta por Arlei Jos Escher, esta
no foi julgada em primeira instncia. Ambos os processos se encontram pendentes
de uma sentena definitiva. Apesar disso, o Tribunal no conta com os respectivos
autos processuais nem com outros elementos que pudessem demonstrar a falta
de efetividade das aes civis e possveis violaes aos direitos consagrados nos
artigos 8 e 25 da Conveno Americana.
Cf. Trmite processual referente ao civil de reparao de danos apresentada por Dalton Luciano
de Vargas, supra nota 114, folha 2125; trmite processual referente ao civil de reparao de danos
apresentada por Arlei Jos Escher, supra nota 114, folha 2127.
124
Sentena da 4 Vara da Fazenda Pblica de Curitiba de 9 de agosto de 2007, supra nota 114, folha 1940.
123
cada um dos Estados Parte. Com base nessas consideraes, solicitou Corte que
declare o descumprimento do artigo 28 da Conveno Americana.
216. Os representantes sustentaram argumentos similares e precisaram que
durante o procedimento ante a Comisso, em uma reunio de trabalho celebrada em
11 de outubro de 2007, o Estado informou que no conseguiu estabelecer contato
com as autoridades do [] Paran, e por isso, no seria possvel trazer informaes
sobre o cumprimento das recomendaes da Comisso. Agregaram que no escrito
de 21 de setembro de 2007 apresentado Comisso, o Estado assinalou entre outras
consideraes que reconhec[ia] ter enfrentado dificuldades no tratamento de
[determinadas reparaes ordenadas pela Comisso], tendo sido solicitado ao Estado
do Paran a designao de interlocutor especfico para avanar a discusso sobre o
cumprimento dessa[s] recomenda[es]. Alm disso, estuda[vam]-se outras formas de
sensibilizar o Governo do Paran a dialogar sobre as formas possveis de reparao.
Adicionalmente, sustentaram que o Estado manifestou que importante salientar o
empenho do Governo Federal em envolver os Estados federados no cumprimento de
todas as recomendaes, [...] de modo a promover o compromisso e responsabilidade
de todos os entes para com o sistema interamericano. Esse esforo de convencimento
um trabalho permanente e que, por vezes, demanda maior tempo de maturao, tal
como o caso em tela. Por ltimo, alegaram que essa postura do Estado se manteve,
inclusive, nos momentos anteriormente realizao da audincia pblica ante
este Tribunal e mencionaram um episdio ocorrido no trmite para a obteno do
passaporte da vtima que declarou ante a Corte, fato que, segundo os representantes,
evidenciaria um desinteresse do ente federal em atuar positivamente para solucionar
o problema, e a inexistncia de coordenao entre os entes federal e estadual.
Concluram que o Estado, com base na sua estrutura federal tenta reiteradamente
se eximir de sua responsabilidade internacional por violaes [aos] direitos humanos.
217. O Estado afirmou que o artigo 28 da Conveno Americana configura
apenas uma regra de interpretao e aplicao da mesma e, portanto, nenhuma
suposta violao a tal artigo poderia ser objeto de exame pela Corte. As aluses
s dificuldades de comunicao interna tiveram como objetivo explicar as razes
do descumprimento imediato de todas as recomendaes do Relatrio de Mrito
da Comisso. Tal manifestao do Estado foi uma demonstrao de sua boa-f e
de transparncia, erroneamente avaliada como violao pela Comisso e pelos
representantes das vtimas. Inobstante, as referidas manifestaes no impediram
que o Estado cumprisse parcialmente as recomendaes da Comisso, contando
com a colaborao de diversas autoridades do Estado do Paran. Por isso, o Estado
repudia o uso das declaraes proferidas por ocasio da reunio de trabalho como
argumento para demonstrar o descumprimento da clusula federal. Recordou
que a reunio de trabalho mencionada no havia sido previamente acordada e foi
realizada, em carter extraordinrio, a pedido da Comisso, para a qual o Brasil no
[teve] a oportunidade [...] de preparar-se [...] e a aceitao de sua realizao deuse apenas em razo da boa-f do Estado, [que] no esperava [que] essa atitude de
direitos humanos dos senhores Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino
Jos Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni (supra pars. 146, 164, 180 e 214), a
quem, consequentemente, considera como partes lesionadas e beneficirios das
reparaes que ordena a seguir.
B) Indenizaes
i) Dano material
224. A Corte desenvolveu em sua jurisprudncia o conceito de dano material
e os pressupostos nos quais corresponde indenizar133.
225. A Comisso estabeleceu os princpios gerais sobre a matria e destacou
que as vtimas envidaram grandes esforos econmicos a fim conseguir justia
no mbito domstico e superar as consequncias que as aes do Estado lhes
ocasionaram. Ademais, requereu que, sem prejuzo das pretenses que expusessem
os representantes, o Tribunal fixe em equidade a quantia da indenizao por lucro
cessante e por dano emergente.
226. Os representantes, em seu escrito de alegaes finais, consideraram
que as vtimas sofreram perseguies e foram impedidas de exercer livremente
suas atividades profissionais como pequenos produtores rurais e membros das
cooperativas por aproximadamente cinco anos. Tendo em vista que a principal
atividade da COANA e da ADECON era o cultivo e comercializao de arroz, os
representantes indicaram que o preo mdio de uma saca de 60kg (sessenta
quilogramas) de arroz na regio sul do Brasil equivale a US$ 25,00 (vinte e cinco
dlares dos Estados Unidos da Amrica), e que a produo anual de um pequeno
agricultor corresponde a 2.100 sacas de arroz. Em consequncia, os representantes
calcularam que a renda bruta anual de um pequeno agricultor, como so as vtimas
do presente caso, corresponde a US$ 52.500,00 (cinquenta e dois mil e quinhentos
dlares dos Estados Unidos da Amrica), razo pela qual cada uma delas deveria
receber a ttulo de indenizao por danos materiais a quantia de US$ 262.500,00
(duzentos e sessenta e dois mil e quinhentos dlares dos Estados Unidos da Amrica).
Os representantes manifestaram que caso a Corte reconhea como vtimas somente
as pessoas mencionadas pela Comisso em sua demanda, deve ordenar, alm da
reparao material individual de cada uma das vtimas, a constituio de um fundo
a ser administrado por COANA e ADECON tendo em vista o forte carter coletivo
das violaes e perseguies sofridas.
227. O Estado alegou que nem a Comisso nem os representantes
demonstraram a ocorrncia de prejuzos materiais, seja na forma de lucros
cessantes ou de danos emergentes, nem apresentaram comprovantes de danos ou
gastos incorridos. Ademais, sobre o alegado lucro cessante, resultado de possveis
133
Este Tribunal tem estabelecido que o dano material supe a perda ou depreciao dos ingressos
das vtimas, os gastos efetuados com motivo dos fatos e as consequncias de carter pecunirio que
tenham um nexo causal com os fatos do caso. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Reparaes e
Custas. Sentena de 22 de fevereiro de 2002. Srie C n 91, par. 43; Caso Perozo e outros, supra nota 18,
par. 405; e Caso Kawas Fernndez, supra nota 35, par. 162.
Cf. Caso Barrios Altos Vs. Peru. Reparaes e Custas. Sentena de 30 de novembro de 2001. Srie C n
87, Ponto Resolutivo quinto d); Caso Perozo e outros, supra nota 18, par. 415; e Caso Kawas Fernndez,
supra nota 35, par. 199.
137
Cf. Caso das Irms Serrano Cruz, supra nota 60, par. 195, e Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 22 de novembro de 2005. Srie C n 135, par. 252.
138
Cf. Caso Castaeda Gutman, supra nota 9, par. 239.
136
140
em prejuzo dos senhores Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino Jos
Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni, a respeito da ao penal seguida contra
o ex-secretrio de segurana, nos termos dos pargrafos 200 a 204 da presente
Sentena; da falta de investigao dos responsveis pela primeira divulgao das
conversas telefnicas, nos termos do pargrafo 205 da presente Sentena; e da falta
de motivao da deciso em sede administrativa relativa conduta funcional da
juza que autorizou a interceptao telefnica, nos termos dos pargrafos 207 a 209
da presente Sentena.
5. O Estado no descumpriu a clusula federal estabelecida no artigo 28 da
Conveno Americana, em relao com os artigos 1.1 e 2 da mesma, em prejuzo
dos senhores Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro
Alves Cabral e Celso Aghinoni, nos termos dos pargrafos 218 a 220 da presente
Sentena.
E DISPE,
por unanimidade, que:
6. Esta Sentena constitui per se uma forma de reparao.
7. O Estado deve pagar aos senhores Arlei Jos Escher, Dalton Luciano de
Vargas, Delfino Jos Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni, o montante fixado
no pargrafo 235 da presente Sentena a ttulo de dano imaterial, dentro do prazo
de um ano contado a partir da notificao da mesma e conforme as modalidades
especificadas nos pargrafos 260 a 264 desta Deciso.
8. O Estado deve publicar no Dirio Oficial, em outro jornal de ampla
circulao nacional, e em um jornal de ampla circulao no Estado do Paran, uma
nica vez, a pgina de rosto, os Captulos I, VI a XI, sem as notas de rodap, e a
parte resolutiva da presente Sentena, bem como deve publicar de forma ntegra
a presente Deciso em um stio web oficial da Unio Federal e do Estado do Paran.
As publicaes nos jornais e na internet devero realizar-se nos prazos de seis e dois
meses, respectivamente, contados a partir da notificao da presente Sentena, nos
termos do pargrafo 239 da mesma.
9. O Estado deve investigar os fatos que geraram as violaes do presente
caso, nos termos do pargrafo 247 da presente Sentena.
10. O Estado deve pagar o montante fixado no pargrafo 259 da presente
Sentena por restituio de custas e gastos, dentro do prazo de um ano contado
a partir da notificao da mesma e conforme as modalidades especificadas nos
pargrafos 260 a 264 desta Deciso.
11. A Corte supervisar o cumprimento ntegro desta Sentena, em exerccio
de suas atribuies e em cumprimento dos seus deveres conforme a Conveno
Americana, e dar por concludo o presente caso uma vez que o Estado tenha dado
cabal cumprimento ao disposto na mesma. O Estado dever, dentro do prazo de
um ano contado a partir da notificao desta Sentena, apresentar ao Tribunal um
relatrio sobre as medidas adotadas para cumprir a mesma.
LEONARDO A. FRANCO
MARGARETTE MAY MACAULAY
RHADYS ABREU BLONDET
DIEGO GARCA-SAYN
SERGIO GARCA RAMREZ
MANUEL VENTURA ROBLES
I
INTRODUO DA DEMANDA DE INTERPRETAO
E PROCEDIMENTO PERANTE A CORTE
1. Em 06 de julho de 2009, a Corte proferiu a Sentena, da qual foram
notificadas as partes em 06 de agosto de 2009.
2. Em 03 de novembro de 2009, os representantes apresentaram uma
demanda de interpretao, conforme os artigos 67 da Conveno e 59 do
Regulamento, a qual se refere s violaes aos artigos 8 e 25 da Conveno
Americana declaradas na Sentena. Solicitaram ao Tribunal que interpretasse o
ponto resolutivo nono de tal Deciso e, especificamente, esclarecesse se o dever de
investigar ali previsto se estendia: i) investigao administrativa relativa juza que
autorizou a interceptao telefnica; ii) investigao administrativa referente aos
policiais militares e ao ex-secretrio de segurana pela interceptao e divulgao
das conversas; e iii) ao processamento judicial dessas condutas, com a devida
atribuio de responsabilidade penal.
3. Em 09 de novembro de 2009, conforme disposto no artigo 59.2 do
Regulamento e seguindo instrues da Presidente do Tribunal, a Secretaria da Corte
transmitiu uma cpia da demanda de interpretao Repblica Federativa do
Brasil (doravante o Estado ou o Brasil) e Comisso Interamericana de Direitos
Humanos (doravante a Comisso Interamericana ou a Comisso). Alm disso,
informou que, devido natureza e teor da demanda de interpretao, a Comisso
Interamericana e o Estado poderiam apresentar as alegaes escritas que julgassem
pertinentes at o dia 16 de novembro de 2009.
4. Em 16 de novembro de 2009, o Estado apresentou suas alegaes escritas
e solicitou ao Tribunal que declarasse inadmissvel a demanda de interpretao.
A seu juzo tratava-se de uma tentativa [dos representantes] de obter alterao
substancial do contedo da [S]entena [e] ampliar o escopo condenatrio.
Subsidiariamente, o Brasil requereu que, se a demanda fosse admitida, o Tribunal
a considerasse improcedente, uma vez que: i) no existia divergncia alguma
acerca do sentido ou alcance do ponto resolutivo nono da Sentena; e ii) a eventual
alterao do contedo da Deciso implicaria a reviso dos fatos sobre os quais j
existia coisa julgada material e a vulnerao do princpio ne bis in idem.
5. Ainda em 16 de novembro de 2009, a Comisso apresentou suas alegaes
escritas sobre a demanda dos representantes e sustentou que a interpretao da
Sentena era desnecessria, pois o alcance e o contedo da obrigao de investigar
como medida de reparao estavam discriminados no pargrafo 247 da Sentena.
II
COMPETNCIA E COMPOSIO DA CORTE
6. O artigo 67 da Conveno estabelece que:
11. Ademais, tal como vem dispondo este Tribunal em sua jurisprudncia
constante, claramente fundada no ordenamento aplicvel, uma demanda de
interpretao de sentena no deve ser utilizada como meio de impugnao
da deciso cuja interpretao se solicita. Essa demanda tem como objeto,
exclusivamente, deslindar o sentido de uma deciso quando alguma das partes
sustenta que o texto de seus pontos resolutivos ou de suas consideraes carece
de claridade ou preciso, sempre e quando essas consideraes incidam na
mencionada parte resolutiva. Portanto, no se pode pedir a modificao ou
anulao da sentena respectiva atravs de uma demanda de interpretao4. Da
mesma maneira, por essa via, tampouco se pode intentar que se amplie o alcance
de uma medida de reparao ordenada oportunamente.
12. Em razo disso, a Corte tem estabelecido que a demanda de interpretao
de sentena no pode abordar questes de fato e de direito que j foram alegadas
em sua oportunidade processual e sobre as quais o Tribunal tenha adotado uma
deciso5.
13. A Corte proceder anlise da demanda de interpretao apresentada
pelos representantes e, conforme o caso, ao esclarecimento do alcance do ponto
resolutivo nono da Sentena. Para tanto, examinar as questes alegadas pelos
representantes, bem como as observaes da Comisso Interamericana e do Estado.
IV
ALCANCE DO PONTO RESOLUTIVO NONO DA SENTENA
14. Os representantes solicitaram Corte Interamericana que interpretasse
o ponto resolutivo nono da Sentena, o qual estabelece que [o] Estado deve
investigar os fatos que geraram as violaes do [...] caso, nos termos do pargrafo
247 da [...] Sentena com o fim de esclarecer o seguinte:
a) Considerando que a Corte, nos pargrafos 208 e 209 [da
Sentena], afirmou que o Estado descumpriu seu dever de
motivar a deciso quanto responsabilidade administrativa
da juza Elisabeth Khater e por isso violou as garantias judiciais,
se o determinado pelo Tribunal no [ponto resolutivo nono] da
Sentena aplica-se ao procedimento em questo;
Cf. Caso Loayza Tamayo Vs. Peru. Interpretao da Sentena de Mrito. Resoluo da Corte Interamericana
de Direitos Humanos de 08 de maro de 1998. Srie C N. 47, par. 16; Caso Valle Jaramillo e outros Vs.
Colmbia. Interpretao da Sentena de Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 07 de julho de
2009. Srie C N. 201, par. 8; e Caso Ticona Estrada e outros Vs. Bolvia. Interpretao da Sentena Mrito,
Reparaes e Custas. Sentena de 01 de julho de 2009. Srie C N. 199, par. 7.
5
Cf. Caso Loayza Tamayo Vs. Peru. Interpretao da Sentena de Reparaes e Custas. Sentena de 03
de junho de 1999. Srie C N. 53, par. 15; Caso do Penal Miguel Castro Castro Vs. Peru. Interpretao da
Sentena de Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 02 de agosto de 2008. Srie C N. 181, par. 26; e
Caso Cantoral Huaman e Garca Santa Cruz Vs. Peru. Interpretao da Sentena de Exceo Preliminar,
Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 28 de janeiro de 2008. Srie C N. 176, par. 11.
Diego Garca-Sayn
Presidente em Exerccio
Noticirio
Pblico, do Poder Judicirio e da Polcia Civil, que h de ser levada a efeito de forma
interativa e com metas a serem alcanadas.
Na sequncia, a palavra foi passada para o Governador Luiz Fernando Pezo,
que destacou o trabalho desenvolvido pelo Poder Executivo em conjunto com o
Ministrio Pblico fluminense: Precisamos muito dessa parceria, para que possamos
combater e vencer a criminalidade no Estado. Sem essa contribuio, no conseguiremos
avanar e o Ministrio Pblico tem sido um parceiro da primeira hora. Quero aqui reiterar
nossos compromissos de continuar a levar justia e liberdade a territrios conflagrados.
A mesa diretora da solenidade foi presidida pelo Procurador de Justia
Alexandre Araripe Marinho e composta pelas seguintes autoridades: o Governador
Luiz Fernando Pezo; o Vice-Governador Francisco Oswaldo Neves Dornelles; o
Prefeito Eduardo Paes; o Ministro Marco Aurlio Mendes de Farias Mello, do Supremo
Tribunal Federal; os Ministros Luis Felipe Salomo e Marco Aurlio Bellizze Oliveira,
do Superior Tribunal de Justia; a Desembargadora Leila Maria Carrilo Cavalcante
Ribeiro Mariano, Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro; o
Deputado Edson Albertassi, representando o Presidente da Assembleia Legislativa
do Estado do Rio de Janeiro, o Deputado Paulo Melo; o Conselheiro Luiz Moreira
Gomes Junior, do Conselho Nacional do Ministrio Pblico; Eduardo Lima Veiga,
Presidente do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais do Ministrio Pblico dos
Estados e da Unio; Pedro Elias Erthal Sanglard, Corregedor-Geral do MPRJ; Norma
Anglica Reis Cardoso Cavalcanti, presidente da CONAMP; Jonas Lopes de Carvalho
Jnior, Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro; Bernardo
Cabral, ex-Ministro de Estado, ex-Senador da Repblica e ex-Presidente da Ordem
dos Advogados do Brasil; o Deputado Federal Fbio Ramalho, representando a
Cmara dos Deputados; Jos Augusto Simes Vagos, representando o ProcuradorGeral da Repblica, Rodrigo Janot Monteiro de Barros; o Desembargador Luiz
Fernando Ribeiro de Carvalho, Presidente eleito do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro; o General de Exrcito Francisco Carlos Modesto, Comandante Militar
do Leste; Andr Luiz Machado de Castro, Defensor Pblico-Geral do Estado do Rio
de Janeiro; Flvio Amaral Garcia, Procurador-Geral do Estado do Rio de Janeiro em
exerccio; Felipe Santa Cruz Oliveira Scaletsky, Presidente da Ordem dos Advogados
do Brasil, Seccional do Rio de Janeiro; e Luciano Oliveira Mattos de Souza, Presidente
da Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro.
Em 2015, Marfan Martins Vieira assume seu quarto mandato frente do
Parquet fluminense, cargo que ocupara nos perodos de 2005-2007, 2007-2009 e
2013-2015.
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO
abertura constitucional
42
aborto
426 - 431, 435, 438
abuso de direito
64, 66, 68, 74, 83
ao
coletiva
41- 43, 45, 48 - 49, 98, 132, 143, 290,
291
civis
legais
479
penal
30, 115, 135, 150, 162, 164-165, 168169, 173, 176, 178-179, 280, 282, 288,
290-291, 346, 369, 380, 385, 412-414,
416, 418-419, 423-424, 479, 481, 486,
488, 494-495, 512, 527, 536, 543
rescisria
89, 93-94, 98, 143, 311-314, 442- 454
acidente automobilstico
426-427, 429 - 431
administrao
direta
27, 205
atos
de improbidade
27-28, 31-32, 214 -215, 218 -221, 369
ilegais
28, 521
autorregulao
21-23
benefcio
28, 71, 85, 89, 253, 257, 279, 362, 525526
Benjamin Constant
19, 21, 25
boa-f objetiva
64 - 69, 71, 83
bullying
22
clculo do tributo
253, 257
capacidade
governamental
45- 46, 51-52, 123, 125-128, 131, 140
processual
123, 140 -141, 148, 154
carga subjetiva
185
cargos
efetivos
261, 263, 305-307
indireta
263, 305-307
agente pblico
27-29, 31, 35, 205, 289, 302, 506 -507
agressor
22-23
antecedentes criminais
335, 342-343, 374
assistente simples
123, 143-144, 155-156
atividade probatria
161, 173, 178, 181, 183-184, 297
pblicos
23
Casas Legislativas
29
caso
Escher
466, 471,531, 536, 537
SOPA
24
celeridade processual
207, 209-211, 213-214, 351
cidado ativo
23
Comisso Interamericana
467, 471- 472, 481, 494, 509, 525, 532,
534, 538
competncia da Justia Federal
123, 140, 150 -153
complexo tributrio
244
comportamento contraditrio
63- 64, 66 -70, 72-77, 79, 81- 84
comunidade
21-22, 25, 34, 38, 41, 48, 52, 56, 63,
143, 163, 182, 336, 396
conceito de justia
193-195
concepo aristotlica
198
concursos pblicos
261-264, 268, 305-307
conduta social
336, 343, 355, 374
conflito de atribuies
123, 154
Constituio
23-24, 26, 28 -32, 37- 42, 44, 47-53, 89,
103-104, 110 -111, 113, 117-118, 124,
129, 135, 144 -148, 150 -152, 159, 163,
165, 169, 171-173, 178, 180, 182, 191192, 204 -207, 222, 233-235, 237-248,
255, 259 -260, 264, 292, 298, 303, 306,
308, 326, 330 -332, 342, 344, 346,
354, 364 -366, 368 -370, 372-373, 376 377, 379, 381, 393, 397, 399, 401, 407,
423, 426, 428, 431, 438, 482, 484 - 485,
488, 490, 497, 500, 505-507
construtivista
43, 47, 235
contratao
27-28, 127, 205
crimes de responsabilidade
27-32
culturalista
39, 42, 47
dano ao errio
204
deciso jurisdicional
139
designao
27-28, 149, 205, 271-274, 276, 286,
288, 291-297, 516
desigualdade racial
264, 306
direito(s)
vida privada
474, 482-483, 493, 527
brasileiro
29-30, 70, 91, 102, 123, 162, 165, 247,
426-427, 430, 434
natural
193, 196 -198
civis
44, 340, 363, 368
humanos
183, 198, 244, 339-340, 363, 365-468,
471-472, 474-475, 481, 485-486, 490,
493-494, 499-502, 505-506, 509, 515518, 522, 524, 531-532, 534, 537-538
polticos
204 -206, 219, 312, 368
diretrizes constitucionais
236
discriminao
243, 305-309, 412, 474
dvida ativa
253-254, 260
doutrina penal
358, 361, 380
eficcia
37, 39, 55, 61, 70, 76, 86-87, 89, 91-94,
98, 102, 116, 133, 142, 146-147, 157,
208, 216, 219-220, 234, 236, 240-242,
246, 256, 259, 279, 286, 292, 297, 371,
396-397, 401, 423, 448
eleio
27-28, 147, 205, 283, 548
elementos
fticos
421
probatrios
509-510
empregos pblicos
261, 263, 305-307, 310
enunciados normativos
58 -59
errio
27-28, 204-206, 218-220, 312-313
estabilidade
86, 91-92, 94
estabilizao
70, 85, 87- 93, 95-98, 100-102
estupro
21-22
extenso da eficcia
241
fatores reais de poder
38 -39
fixao da pena
337-338, 341, 348, 358, 360
fora normativa
37-39, 53, 67, 146, 239, 360
framing
43- 44, 50
funo pblica
28, 30, 117, 206, 219, 221, 312, 387,
480 - 481, 507, 511
habeas corpus
78-79, 127, 138, 281-283, 338-339, 341342, 376 -378, 382, 384, 386, 424-425,
507
hermenutica constitucional
37, 40, 47, 238, 292
homem virtual
19, 21, 24 -25
identidade
32, 46, 49 -50, 52, 244, 300, 309, 483
igualdade material
305-307, 309 -310
imoralidade qualificada
204
impeachment
28 -29, 31
impedimento
116, 118, 127, 174, 178, 271-275, 277,
279 -288, 291, 296 -297
improbidade administrativa
27, 32, 35, 203-212, 215-218, 220-222,
292, 301-302, 312, 317, 369
imunidade
35, 91-92, 94, 325, 329-330, 332, 335
inaudita altera parte
87, 90
incentivo
28, 97, 500
independncia judicial
330 -331
ndios
infrao poltico-administrativa
30
institucionalizao
44
instituies jurdicas
38, 235
interceptao telefnica
298, 301, 303, 473, 475- 477, 479 - 480,
482, 485- 486, 488 - 491, 495, 497, 502503, 506, 509, 511-512, 515, 527, 532
interdependncia
39
interdisciplinaridade
37
interesse institucional
156 -158
internauta
23
interveno legislativa
245, 403, 405- 406
investidura
27-28, 205, 267, 543
investigao
37, 103, 118, 145-146, 159, 162, 167170, 179-180, 183, 193, 213, 220, 233,
281-282, 288, 291, 298-299, 301-303,
390-391, 403, 408-409, 412-415, 422424, 468, 478-480, 482, 484, 486,
488-490, 493-495, 497-498, 500-503,
505-506, 508-509, 511, 513, 521-524,
527, 532, 535-536, 543
jurisprudncia
30-31, 57, 59, 63-64, 66, 68-70, 74, 76-77,
81, 83, 103, 117, 119, 122, 125, 127, 129,
legislao simblica
59 - 61
legitimado
123-127, 136 -137, 143, 147, 155, 220,
285, 290
legitimado ordinrio
123, 125, 127, 143
Lei
de Improbidade
27, 31, 34, 205-207, 209, 211, 214-216,
218-219, 221-222
n 8.429/1992
27-28, 32, 35
liberdade
anrquica
25
de associao
472-473, 498-502, 504, 524, 527
de expresso
23-25
dos antigos
19-23, 25
dos modernos
19, 21, 23, 25
responsabilidade
83
virtual
19, 23, 25
mandado de segurana
48, 118, 124-125, 132, 136, 138, 147,
151-152, 156, 253-254, 257, 261-262,
normatividade
37-39, 41, 47, 72
novo Cdigo
55-59, 87, 93, 95-96, 100 -102, 124, 450
421, 424
princpio
da proibio
63, 66-67, 69 -70, 76, 82
oportunidades polticas
38, 42- 46, 48-49
da culpabilidade
395, 414
ordem constitucional
28, 147, 247, 257, 260, 294, 339, 369,
379, 499
da dignidade
376-377, 391, 419
ordenamento jurdico
34, 51, 64-65, 69, 72-73, 78, 83, 126127, 144, 167, 174, 182, 203-204, 207,
246, 277, 339, 369, 380, 396, 415-416,
418, 426-427, 429-430, 432, 434, 436
brasileiro
127, 167, 203-204, 207, 415, 429
rgo pblico
28, 156
outorga uxria
77
patrimnio pblico
27, 205
pedido expresso
88
pena privativa de liberdade
336, 354 -355, 418, 419
poder
coletivo
21
da individualizao
337
procedimento administrativo
155, 272, 296, 299, 302-303, 481, 508509, 513, 523
processo
administrativo disciplinar
103, 107, 110-114, 116-119, 300-301,
323-328, 332
civil
55-56, 60, 87- 88, 92-93, 95-96, 100 102, 123-124, 133-134, 143-144, 148 149, 174, 181, 206, 220, 229, 255, 265,
274, 280-281, 283, 311-312, 314 -317,
442, 444-451, 454, 458
coletivo
43-44, 98, 125, 136, 143, 147, 154, 274,
288, 290
de interpretao
33, 40 - 41
judicirio
29
social
21
posies processuais
123, 143
praa pblica
19-20, 23-24
prazo mximo da diligncia
488, 490
prazo recursal
227, 457, 459 - 462
prescrio da pretenso punitiva
342, 349, 376 -384, 386, 389-393, 397,
399, 402, 408, 411, 413- 416, 418 - 419,
penal
79, 121, 124, 135, 143, 161-166, 168170, 173, 175-176, 178-181, 186-187,
189-192, 245, 275, 277, 280, 282-283,
290, 292, 298-299, 347, 354, 356, 366367, 369-410, 414, 461-462, 479, 488489, 492, 505, 508, 520
proporcionalidade
162, 177, 186, 195-196, 240, 245, 253,
255-256, 258 -259, 299, 303, 307-308,
367, 370, 376 -377, 380, 391-392 ,399 401, 403, 406 - 408, 419, 421
proposies normativas
40
proteo judicial
472-473, 505-506, 510, 514, 521, 527
prova emprestada
271, 297, 299-303
Pseudonovidades Normativas
55, 57-58
punio
22-23, 30, 103, 112, 115, 163, 166 -167,
171-172, 409, 410
razoabilidade
72-73, 255-256, 259, 341, 399-400, 407408, 423, 454
realidade
33-34, 37-40, 47, 60, 125, 131, 138,
158-159, 166, 170, 176, 237, 240, 283,
289, 293, 307, 347, 356, 360, 372, 374,
392, 396-397, 408-409, 415, 448
recebimento da denncia
282, 355, 366, 376 -380, 382, 384 -390,
392-393, 397-398, 402- 403, 406, 411412, 422
reclamao
31, 33-35, 91, 110-111, 113, 123, 138,
140-142, 323-325
rede mundial
23-24
redes sociais
23, 26, 43
reexame de provas
81, 82
reformas polticas
234, 240, 242
relao jurdica processual
123, 143
remessa necessria
97
remunerao
27, 205, 253, 258, 312, 366, 369
Repertrios
contidos
51
diruptivos
51
Representao por
Inconstitucionalidade
305, 306
reserva de vagas
261-263, 268, 305-307
responsabilidade
27-32, 34-35, 64, 76, 79-80, 83, 97,
112-113, 115, 135, 157-158, 166, 170,
178, 205, 265, 268, 303, 331, 340, 351,
372, 397, 409, 410, 414, 474, 481, 486,
490, 493, 506-509, 512-514, 516, 522523, 532, 534-535, 537
ruptura
38, 42, 51-52, 75, 80, 246, 364
sano administrativa
103, 300
seguro obrigatrio
426-427, 429-430, 433, 439-440
sistema(s)
acusatrio
161-162, 167-170, 173, 175-176, 180,
182-183, 186 -187
inquisitivo
162, 166-167, 170, 173, 175-176, 179
processuais
161, 166
sociedade aberta
37, 40, 53
solidariedade
43, 49 -50, 67, 69
subveno
28, 417
sujeio
27, 32, 357, 360, 367
Superior Tribunal de Justia
63, 76, 78 - 81, 118, 126, 128 -131, 135136, 139, 144 -146, 157, 173, 185, 187,
299, 312-313, 315-316, 336, 341, 347,
351-352, 355, 361, 373, 427, 429, 444 445, 450, 452, 454, 457, 507, 544
super utilizao
63- 67, 76, 82
Supremo Tribunal Federal
28-31, 35, 117, 125-126, 129-130, 139140, 142, 150, 164, 173, 181, 187, 255-