Carcter vinculante o facultativo del proceso de Mediacin en el

mbito Internacional

Por Julio Ricado Montessienne

a discusin acerca del carcter vinculante o no del proceso de mediacin que

las partes estipulan como paso previo al arbitraje en determinados contratos
ha derivado en variadas decisiones a su respecto en el mbito internacional,

desde tribunales que han denegado la ejecucin de un laudo por considerar que el
incumplimiento del proceso de mediacin como paso previo implicaba que la
constitucin del tribunal arbitral no haba respetado lo estipulado en el acuerdo de
arbitraje en los trminos del artculo 5, apartado primero, inciso d) de la Convencin
de Nueva York, hasta juzgadores que han optado por hacer una interpretacin ms
profunda del caso concreto y de la literalidad de la clusula en anlisis, haciendo
prevalecer la voluntad de las partes y otorgando carcter facultativo al inicio de la
mediacin referida en el contrato.
Lo cierto es que la tendencia mayoritaria ha optado por la necesidad de
analizar cada caso concreto, sin acudir a frmulas generales a partir de las cuales se
pueda predicar que deba existir o no, la obligacin para las partes de transitar el
proceso de mediacin cuando en el contrato respectivo se ha dispuesto la intencin
de los firmantes de resolver amigablemente toda disputa que pueda surgir al
respecto.
No obstante, y a pesar de la ausencia de parmetros generales a los
cuales acudir para determinar si estas clusulas poseen efectivamente un carcter
vinculante para las partes; a pesar de la ausencia de soluciones especficas en la ley
aplicable al fondo de la cuestin, o en las disposiciones que regulan el procedimiento
arbitral, bien vale mencionar, como mero punto de referencia, la doctrina que han
sentado en un gran nmero de casos concretos los Reales Tribunales de Justicia de
Londres (Royal Courts of Justice). As, de la conjuncin de lo resuelto por la Corte de
Apelaciones Inglesa en Sulamrica CIA Nacional de Seguros SA and others v
Enesa Engenharia SA Enesa and others (2012), y por el Tribunal Superior de
Justicia (High Court of Justice) en Holloway and another v Chancery Mead Ltd,

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decisiones que recogen a su vez principios sentados por Robert M. Merkin en su

libro Arbitrarion Law, se pueden enumerar una serie de requisitos a los cuales
deben sujetarse las clsulas de mtodos alternativos de resolucin de conflictos en el
mbito internacional para tener carcter exigible y vinculante. Es as que en el ltimo
de los casos reseados se dispuso:
() an obligation to negotiate in good faith could be sufficiently certain to
give rise to a binding obligation if it was expressed in the particular terms: (1) to
undertake to subject oneself to a process of negotiation or mediation (which must be
sufficiently precisely defined by the agreement to be certain and hence enforceable).
()

una

obligacin

de

negociar

de

buena

fe

podra

ser

suficientemente precisa como para generar una obligacin vinculante si se

expresara particularmente en sus trminos: (1) el compromiso de someterse a
un proceso de negociacin o mediacin (el cual debe estar suficientemente
definido con precisin en el acuerdo para ser certero y por lo tanto exigible).
Y en lo que hace la determinacin de cundo un proceso de mediacin
est suficientemente definido con precisin se agreg:
() (2) the process established by the clause must be certain. There must
not be stages in the process where agreement is needed on some course of action
before the process can proceed as this amounts to an agreement to agree. (3) the
administrative processes for selecting a mediator and determining the mediator's
remuneration should be included in the clause and in the event that the parties cannot
agree mechanism for selecting a mediator by a third party must be included. (4) the
clause should set out in detail the process or at least the model of mediation to be
followed.
() (2) el proceso establecido por la clusula debe ser preciso. No debe
haber etapas en el proceso donde se requiera un nuevo acuerdo antes
de que el mismo prosiga, como si se tratara de un acuerdo para llegar a

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un acuerdo (3) los procedimientos administrativos para seleccionar un
mediador y determinar su remuneracin deberan estar incluidos en la
clusula, y para el caso de que las partes no pudieran ponerse de
acuerdo, debera incluirse un mecanismo de seleccin a cargo de un
tercero. (4) la clusula debera establecer en detalle el proceso o al
menos el modelo de mediacin a seguir.
Por su parte, en el restante precedente referido (Sulamrcia CIA Nacional de
Seguros SA and others v Enesa Engenharia SA), la Corte de Apelaciones Inglesa
dispuso:
In the present case () condition 11 does not set out any defined mediation
process, nor does it refer to the procedure of a specific mediation provider. The
first paragraph contains merely an undertaking to seek to have the dispute
resolved amicably by mediation. No provision is made for the process by which
that is to be undertaken and none of the succeeding paragraphs touches on
that question. I agree with the judge, therefore, that condition 11 is not apt to
create an obligation to commence or participate in a mediation process.
En este caso () la condicin 11 no define un proceso de mediacin
concreto, ni se refiere al procedimiento de una institucin de mediacin
especfica. El primer pargrafo contiene un mero entendimiento de
intentar lograr que la disputa se resuelva amigablemente a travs de una
mediacin. No existe ninguna previsin del proceso al cual dicha disputa
debe ser sometida y ninguno de los pargrafos subsiguientes trata
tampoco dicha cuestin. Concuerdo por lo tanto con el juez, en que la
condicin 11 no es apta para crear la obligacin de iniciar o participar en
una mediacin.

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Considerando entonces lo decidido por las autoridades precedentes, los

principios resultantes dejaran en claro que las clusulas de mtodos alternativos de
resolucin de conflictos deben satisfacer al menos los siguientes tres requisitos para
ser consideradas vinculantes:
1) el proceso de mediacin y sus elementos esenciales deben estar
suficientemente definidos de modo que no sea necesario ningn acuerdo
previo antes de que el mismo pueda iniciarse.
2) el proceso para la seleccin de un tercero que resuelva la disputa y sus
honorarios debe estar tambin definido.
3) el procedimiento a seguir o al menos un modelo del mismo debe estar
establecido para que el mismo pueda considerarse definido en detalle.

Cabe ahora a simple modo ejemplificativo, transcribir la clusula de un

hipottico acuerdo de arbitraje para analizarla a la luz de los principios sentados
precedentemente:
Clusula K.- Toda desavenencia que pueda surgir del presente contrato o
tenga relacin con el mismo, en caso de no poder ser resuelta amistosamente
mediante mediacin de un rbitro calificado en un plazo de 44 das contados
desde la notificacin formal de dicha desavenencia, ser sometida a la
Asociacin de la Corte de Arbitraje Internacional de Inversiones de Pars para
su resolucin contractual por tres rbitros nombrados de conformidad con el
Reglamento de Arbitraje de dicha institucin. La sede de ambos arbitrajes ser
la ciudad de Bogot, D.C.. El idioma del arbitraje ser el castellano. Toda
decisin del tribunal arbitral podr ser objeto de apelacin ante la jurisdiccin
competente.

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Podemos ver que la clsula k cumple en primera instancia uno de los

recaudos que suelen exigirse al describir las llamadas clusulas escalonadas, cual
es el establecer un plazo certero a partir del cual las negociaciones amistosas deben
considerarse concluidas para poder acudir a la va del arbitraje. No obstante,
analizando la misma disposicin a tenor de los principios a los que hiciramos
referencia anteriormente, podemos concluir que el proceso de mediacin que la
clusula k parece exigir como paso previo a toda solicitud de arbitraje carece de toda
certeza a la hora de definir cules son los pasos que las partes deberan seguir para
llevarlo a cabo. La clusula se limita a establecer que la mediacin estar a cargo de
un rbitro calificado, pero la ausencia de toda referencia al mecanismo de seleccin
del mismo parecera llevarnos a la conclusin de que las partes deberan llegar a un
nuevo acuerdo para definir un mecanismo de seleccin o la eleccin directa de la
persona o institucin que llevara adelante la mediacin. Y tampoco puede predicarse
que el modo de seleccin del mediador ser derivado supletoriamente de lo
dispuesto por la normativa aplicable al procedimiento de la mediacin, porque
cualquier mencin al mismo tambin brilla por su ausencia. O debera aplicarse el
reglamento ADR de la CCI por el slo hecho de que el arbitraje ha sido sometido a
dicha autoridad? Lo cierto es que tales cuestiones producen cuanto menos una serie
de dudas a la hora de interpretar la clusula que hara completamente necesario que
las partes ingresen en nuevas negociaciones para definir las mismas, configurando
aquello que Robert M. Merkin conclua en su libro Arbitrarion Law que deba evitar
toda clasula de mtodos alternativos de resolucin de conflictos para ser vinculante,
es decir, el constituir un mero acuerdo de llegar a un acuerdo, con la consiguiente
dilacin que esta situacin implicara para la resolucin de la controversia.
De esta manera y por los motivos expuestos, la redaccin de la primera
parte de la clusula k y el proceso de mediacin que la misma estipula como paso
previo al arbitraje, no puede revestir desde este punto de vista y en este caso
concreto, una obligacin vinculante a la que las partes deban someterse
necesariamente antes de iniciar el procedimiento arbitral, esencialmente por la

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vaguedad y falta de certeza con que se ha delineado dicha instancia.

Consecuentemente, es preciso afirmar que el hecho de que las partes no hayan
dado curso al proceso de mediacin deficientemente acordado no puede constituir
obstculo alguno a la legtima constitucin del tribunal arbitral, ni podr tampoco
ulteriormente, constituir un impedimento a la ejecucin del laudo que eventualmente
recaiga, en los trminos del artculo 5, apartado primero, inciso d) de la Convencin
de Nueva York.