Soledad Basso

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EL ABORTO
I.- INTRODUCCIN
El tema elegido para desarrollar en este trabajo es el del
delito
de
aborto.
El
tema
es
de
una
importancia
trascendental, ya que la vida humana debe ser respetada y
protegida de manera absoluta desde su concepcin. Desde el
momento de su existencia, al ser humano se le deben reconocer
sus derechos de persona, entre los cuales est el derecho de
todo ser humano a la vida.
El derecho a la vida, como derecho personalisimo que es,
pertenece a la persona por su sola condicin humana. Es un
derecho esencial e innato que corresponde a la persona desde
su origen, lo cual biolgicamente ocurre a partir del momento
de la concepcin.
Por lo delicado del tema se encuentran distintos criterios
al respecto.
- El tema del aborto provocado interesa en la medida en que
constituye,
segn
los
criterios
tradicionales,
un
gravsimo atentado contra el derecho a la vida de las
personas. Para ello se sostiene que el embrin o feto
tiene vida desde el momento de la concepcin y, por lo
tanto,
el
aborto
es
un
atentado
contra
el
bien
personalismo de la vida de aquellos.
Pero hoy en da, numerosos pases admiten el aborto en
forma libre. Para ello se aduce que la mujer embarazada
tiene el derecho a disponer libremente de s y del
producto de la gestacin, el cual es parte de ella misma.
La vida del embrin o feto es una vida que no alcanza a la
de un ser humano.
Evolucin histrica: Los pueblos primitivos y,
posteriormente, la india y Egipto acordaban derecho
patriarcal absoluto, y los padres podran vender o matar a
sus hijos, aun antes de nacer. En el xodo, la pena del
que lo causare quedaba librada al derecho del marido con
su consiguiente talin. En Grecia, Scrates abogaba porque
el aborto fuera un derecho materno, voluntad de la madre.
Aristteles en su Poltica lo deja librado a la voluntad
de la madre, salvo razones de estado: crea que deba
permitirse
cuando
hubiera
muchos
ciudadanos,
cuando
hubiere muchos hijos, cuando el feto fuere todava no

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animado
(sin
alma)
y
cuando
no
se
contravinieren
disposiciones del magistrado. Hipcrates negaba el derecho
al aborto, no se deba hacer en feto animado; coment los
riesgos de los medios abortivos (venenos y pesarios) y lo
incluyo en su juramento como cosa que no se deba hacer.
Cicern introduce un concepto econmico, pues pena el
aborto cuando sirve o sirvi para percibir herencia.
Entre los romanos se consider al feto como portio
viscerum matris. Se penaba si la mujer era casada y lo
realizaba sin autorizacin del marido y mediante pocula
abortionis (venenos). El castigo era confiscacin o
destierro. Si se realizaba por soborno del heredero, para
percibir la herencia que por va colateral se le deriva,
la pena era la de muerte. En cambio, si el esposo lo haba
ordenado, la pena o la impunidad dependa de los motivos.
La ley visigoda impona hasta la muerte o la ceguera, y la
ley bvara, la pena de muerte o multa. Ya en 1556, para la
poca de Enrique II, sus leyes imponan igual trato que al
homicidio y a la ocultacin del embarazo. En 1588 la
constitucin o bula Efraenatum de Sixto se consideraba
animado al feto a los 40 das si era hombre y a los 80
das si era mujer, y su expulsin la denominaba
"abortationes";
si
no
era
animado
(inanimado)
la
denominaba "efluctiones". En ambos casos era penado como
homicidio para los irregulares, sin privilegio, inhbiles
y clrigos depuestos: para otras personas poda bastar la
penitencia.
Gregorio
XIV,
en
sedes
apostlicas
lo
considera homicidio y el concilio de Elvira llega a negar
la comunin aun en agona a las adlteras que abortaron.
El fuero juzg, en Espaa, tiene distintas penas: azote,
multa, confiscacin, prdida de la libertad, muerte,
destierro de cinco aos en una isla. Consideraba feto
animado al del tercer mes de la concepcin. En el siglo
XVIII, Beccaria ya mencionaba para el delito de aborto el
valor de la prevencin y de la reeducacin. Por su parte
Lombroso, en el siglo pasado, con su personalidad
vehemente para las verdades, ya deca que en el aborto
exista el "perjuicio de considerar culpable para un sexo
lo que no es para el otro". Gilbert, de Bruselas, expreso
que
"no
debe
haber
hijos
ilegtimos,
sino
padres
ilegtimos". Entre los pases que en poca contempornea
penaron mas el aborto figur Inglaterra, con prisin
perpetua y actualmente sin incriminacin; tambin la
Alemania nazi penaba con pena de muerte si se daaba las
fuerzas vitales del pueblo alemn. La campaa contra la
punibilidad del aborto por causas econmicas o sociales

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comienza en especial con klotz-Forest, mdico francs que,

en 1908, siguiendo la obra de Spical (1882), defiende el
derecho de la mujer a disponer de su persona. En la
actualidad el aborto es tema social, econmico, jurdico,
poltico, religioso y mdico. Muchos pases han optado por
la realizacin de abortos nicamente en establecimientos
de salud, con la decisin y el consentimiento de la mujer
exclusivamente y no mas all del tercer mes de concepcin.
II.- DESARROLLO
Etimolgicamente aborto proviene de ab-ortus, que quiere
decir nacido antes de tiempo, mal parto. En un concepto
general, es la interrupcin del proceso normal de la
concepcin. Esta interrupcin puede efectuarse mediante la
destruccin del feto en el tero o provocando su expulsin
violente y, conjuntamente, su muerte. La nocin material que
hemos dado de aborto, supone un presupuesto: la existencia de
feto vivo; e impone una limitacin: que la muerte haya sido
causada antes de comenzar a nacer.
En trminos mdicos el aborto se define como, la
interrupcin del embarazo antes de la viabilidad del feto, o
en otras palabras ms exactas, la muerte del producto de la
concepcin antes de las 22 semanas de vida dentro del feto
materno.
El aborto puede ser inducido o provocado(o sea causado
intencional y artificialmente), y espontneo (el que sucede
de una manera natural y por algn accidente no querido).
En trminos jurdicos, en los pases donde existen leyes
prohibitivas del aborto, se suele distinguir entre aborto
criminal y aborto teraputico. Esta distincin se debe a que
el aborto por indicacin teraputica est permitido por la
ley civil o al menos tolerado o no penado.
Desde el punto de vista de la moral catlica, todo aborto
directamente provocado o inducido es criminal al constituir
un real homicidio.
Tambin debemos diferenciar al aborto desde el punto de
vista civil y desde el punto de vista penal. En el primero se
entiende por aborto aquel parto ocurrido antes del lmite
sealado para la viabilidad del feto; en el segundo es un
genero de delito consistente en el uso voluntario de medios
adecuados para producir un mal parto o la arriesgada
anticipacin del mismo, con el fin inmediato o mediato de que
perezca el feto.
Dentro de los abortos criminales o delictivos se establece
una subdivisin:

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a) violento: contra la voluntad de la embarazada.

b) no consentido: cuando la mujer ni se opone ni lo permite,
por ignorar o desconocer las maniobras que en su organismo se
provocan.
c) consentido: cuando la que renuncia a la maternidad normal
acepta la actividad abortiva e incluso contribuye, en la
medida de sus posibilidades fisiolgicas, a facilitar la
expulsin del feto.
d) "honoris causa": cuando la mujer se provoca el aborto o lo
consiente para ocultar su deshonra como soltera o viuda fuera
de termino legal, o si es casada y teme que se descubra la
ndole adulterina de la gestacin.
Con esta ultima clase, las leyes penales suelen mostrarse
tolerantes o benignas en la penalidad; y hasta ha habido
casos de impunidad.
El Cdigo Civil reconoce al nasciturus la condicin de
persona desde el instante de la concepcin. El artculo 70
expresa: Desde la concepcin en el seno materno comienza la
existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden
adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos
derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos
en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por
instantes despus de estar separados de su madre.
En nuestra legislacin penal existen disposiciones que
incriminan y sancionan el aborto, sin hacer distincin en
cuanto el momento en que el delito se cometa. El objeto de la
proteccin penal es la proteccin del delito que atenta
contra el bien personalisimo de la vida del vulo fecundado,
o embrin, o feto, segn sea. La vida del feto es el bien
jurdico que tutela el Cdigo Penal al legislar sobre el
aborto.
Segn esta legislacin, el aborto no es punible en el caso
de que fuese practicado por un mdico diplomado, con el
consentimiento de la mujer embarazada, si se ha hecho con el
fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre
y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. Es
lo que se conoce como aborto teraputico.
Tampoco es punible el aborto, si el embarazo proviene de
una violacin o un atentado al pudor cometido sobre una mujer
demente. En este caso, el consentimiento de su representante
legal deber ser requerido para el aborto.
Nuestro Cdigo Penal vigente, en su artculo 86, dice
textualmente: Incurrirn en las penas establecidas en el
artculo anterior y sufrirn, adems, inhabilitacin especial
por doble tiempo que el de la condena, los mdicos,
cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su

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ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren en

causarlo.
El aborto practicado por un mdico diplomado con el
consentimiento de la mujer encinta no es punible:
1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la
vida o la salud de la madre y si este peligro no puede
ser evitado por otros medios;
2) si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado
al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En
este caso, el consentimiento de su representante legal
deber ser requerido para el aborto.
El artculo 85 contempla dos casos, ambos punibles:
1) el que causare un aborto sin el consentimiento de la
mujer, penndolo con reclusin o prisin de 3 a 10 aos,
que se eleva a 15 si el hecho fuere seguido de la muerte
de la mujer;
2) si obrare con el consentimiento de la mujer, en cuyo caso
la pena es menor, o sea, reclusin o prisin de 1 a 4
aos, que se elevar a 6 si el hecho fuere seguido de la
muerte de la mujer.
El aborto teraputico
Es el que se da cuando el embarazo hace peligrar la vida,
integridad psquica o fsica de la madre.
Teniendo en consideracin el problema del aborto hay que
preguntarse si es lcito poner una accin teraputica de la
cual adems de seguirse la salud de la paciente se sigue
tambin el aborto. La respuesta es la siguiente:
En la cuestin se presenta un efecto bueno, que es la
salud de la paciente, y un efecto malo, que es el aborto. Los
moralistas llegaron a la conclusin de que el permitir el
efecto malo slo puede dejarse bajo ciertas condiciones:
a) que la accin de la cual se trata sea una accin en si
misma buena, o por lo menos, indiferente en abstracto,
pues siempre ser ilcito realizar un acto malo aunque el
efecto sobreviniente sea ptimo;
b) que el efecto malo no sea intentado por el agente de
igual modo que el bueno;
c) que el efecto bueno especifique la accin, o por lo
menos, no dependa del malo como su causa inmediata y
necesaria; si de la accin se siguiera primeramente el
efecto malo y de este el bueno, los efectos malo y bueno
estaran en una relacin de medio a fin, y nuevamente se
procedera por el falso principio de que el fin justifica

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los medios; debe por consiguiente darse simultaneidad en

la produccin de ambos efectos;
d) que el dao producido por el efecto malo no supere el
bien pretendido con esa accin o, en otras palabras, para
permitir
el
efecto
malo
debe
darse
una
causa
proporcionalmente grave.
Si estas condiciones se cumplen en su totalidad es lcito
realizar esa accin.
El aborto tico, moral, humanitario o sentimental
Consiste en autorizar el aborto en el caso de violacin
como agresin a la libertad sexual de la mujer. Se argumenta
a favor, que es el derecho que asiste a la mujer para
rehusar el sufrir las consecuencias de un atentado con
repercusiones sentimentales, morales y sociales.
Aborto socioeconmico
Existe otro tipo de aborto que es el socio econmico, que
en nuestro pas no se permite, es aquel que se concede
cuando el nacimiento de un hijo no es razn suficiente para
matarlo.
Algunos tribunales han debido pronunciarse en casos en
que se solicitaba autorizacin judicial para practicar
abortos. En general, la solucin dada ha sido que tal
autorizacin no puede concederse, pues, o la conducta no es
ilcita con lo que no se requiere tal asentamiento judicial
previo, o es ilcita, supuesto en el cual la autorizacin
del tribunal no puede concederse ni quitara la ilicitud al
acto.
El Pacto de San Jos de Costa Rica establece que para los
efectos de esa Convencin persona es todo ser humano; que
toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que
este derecho est protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepcin.
III.- DOCTRINA
Definido ya el aborto corresponde determinar las formas
de culpabilidad que el delito puede revestir, partiendo de
la base de que el autor es imputable, o sea, con capacidad

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de ser culpable. Las formas de la culpabilidad son dolosas o

culposas. Las primeras requieren la existencia de un factor
cognitivo y otro volitivo, bastando el sentimiento, o sea,
ante la representacin de un resultado antijurdico cierto,
probable o posible es suficiente aceptarlo, no exigindose
slo quererlo.
Hay distintos tipo de dolo. Una cosa es el dolo directo y
que abarca las consecuencias que constituyen el fin que el
agente se propuso, y otra el dolo indirecto, que comprende
aquellas no incluidas en los fines del autor, pero para cuyo
cumplimiento habrn de producirse. Y por fin el eventual,
que abarca las consecuencias no necesarias a los fines, pero
que es posible que se produzcan.
Entramos a considerar la figura del aborto como forma
dolosa y legislada en los artculos 85 a 88 de nuestro
Cdigo Penal, con excepcin del tipo contemplado en el
artculo 87, que ha originado la discusin acerca de si se
trata de una figura dolosa, culposa o preterintencional.
Culposa para:
- Peco, Daz, Oderigo, Ramos, Lpez Bolado.
Preterintencional para:
- Soler, Rivarola, Malagarriga, Fontn Balestra, Nez.
Dolo indirecto para:
- Gmez.
Segn Garca Maan es una figura preterintencional,
porque la violencia no puede producir un resultado culposo.
No es la interrupcin del embarazo lo que caracteriza al
aborto, sino la muerte del feto. Conforme con ello, un
profesor italiano llamado Lattagliata, quien, al analizar la
ley italiana, que como la nuestra no define el delito,
sostiene que la concepcin tcnico jurdica del aborto es
distinta y ms amplia que la suministrada por la ciencia
mdica, consintiendo el delito en la muerte del producto de
la concepcin antes del nacimiento. El concepto jurdico es
ms amplio que el de la ciencia mdica, ello porque en el
lenguaje mdico por aborto debe entenderse la interrupcin
del producto de la concepcin antes del da 180, mientras
que el concepto jurdico de aborto es ciertamente ms
extenso, toda vez que la ley prescinde de la circunstancia
objetiva de que despus del da 180 el feto tiene capacidad
de vida autnoma.
Para Bonnet, aborto criminal es la muerte dolosa del
producto de la concepcin en cualquier momento del embarazo,
y contempla la existencia de un aborto culposo ocasionando
por imprudencia, impericia o negligencia en el ejercicio de

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la profesin, un aborto doloso, que es el producido

intencionalmente,
y
un
aborto
preterintencional,
por
contener esta figura, un hecho base de carcter ilcito y
culposo.
Para Simonin, el aborto criminal es la interrupcin
voluntaria del embarazo, es decir, la expulsin prematura,
voluntariamente provocada, sin prescripcin mdica del
producto de la concepcin, y como medios abortivos seala
las sustancias abortivas y las maniobras abortivas.
Jimnez de Asa sostiene que no es lo mismo el aborto
mdico que el aborto punible. En el primer aspecto es la
expulsin prematura y violentamente provocada del producto
de la concepcin, independientemente del resultado mortal de
la maniobra para el feto que se expele. Pero en el sentido
penal es el aniquilamiento del producto de la concepcin en
cualquiera de los momentos anteriores al trmino de la
preez, ya sea por la expulsin violenta del feto o por su
destruccin en el vientre de la madre. Su esencia reside en
que se logre ese aniquilamiento, en cuanto al tipo de delito
consumado, que es el que describen las leyes. Si no se
produce y el feto expulsado con violencia vive, habr una
tentativa de aborto penal, pero no un delito perfecto.
Es sumamente importante tener en cuenta esta distincin
entre aborto penal y aborto mdico-legal. Desde el punto de
vista jurdico-penal nos interesa el aborto basado en la
interrupcin dolorosa del embarazo por destruccin del
producto de la concepcin, dentro o fuera del claustro
materno.
Nuestro Cdigo penal no define el aborto. Menciona al
sujeto activo, al que causare un aborto.
Rodrguez Varela defiende el derecho a la vida desde la
concepcin hasta la muerte, se pronuncia en contra de la
incorporacin, realizada por el Senado de la Nacin en 1919
al proyecto de discusin, de dos incisos al art. 86 de
Cdigo Penal, en los que se declara la impunidad de ciertas
hiptesis de aborto teraputico, sentimental y eugensico.
Esta innovacin ha planteado una verdadera incongruencia
entre el derecho a nacer, que por razones constitucionales
debe ser rigurosamente preservado por la legislacin
positiva y el supuesto derecho a matar que consagran tales
excusas absolutorias. El Dr. Rodrguez Varela hace constar
que el Primer Congreso Catlico de Abogados de la Repblica
Argentina, reunido entre el 14 y el 17 de mayo de 1980,
solicit la derogacin del prrafo 2 del artculo 86 del
Cdigo Penal en sus dos incisos, y en igual sentido se

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pronunci Alejandro R. Caride ante el Tercer Congreso

Argentino Deontolgico de Medicina Psico-social.
Garca Zavala coincide con Rodrguez Varela y expresa
que a la persona por nacer, en curso de individualidad y
todava como pars visceram matris le alcanzan ciertos
derechos, en tanto es una manifiesta esperanza para la vida
de familia y de relacin. De esta suerte, no puede ser
indiferente para el derecho penal, que, le presta amparo en
el captulo de los delitos contra la vida del Cdigo de la
materia, desde que su existencia fisiolgica, aunque dependa
de la madre, tiene un sentido autnomo y es susceptible de
interrupcin y muerte.
No slo la Iglesia repudi el aborto, as por ejemplo, El
Edicto de 1556 de Enrique II de Francia. Luego, en 1920, una
ley del Parlamento Francs reprimi la provocacin del
aborto y la propaganda anticoncepcional; tres aos ms tarde
se redact de nuevo el art. 317 del Cdigo Penal
convirtiendo en correccional el delito de aborto, es decir,
transformndolo de crimen en delito, lo cual si bien trajo
descontento pues ello parecera desjerarquizar el aborto, al
existir descenso de penas, la reforma hizo ms eficaz la
represin debido a los medios ms expeditivos de que dispone
la justicia correccional.
La Doctrina de la Iglesia
La Iglesia Catlica se manifiesta en contra del aborto
provocado. El Cdigo de Derecho Cannico establece que quien
procura el aborto, con concrecin de su efecto, incurre en
excomunin late sententiae. Segn el canon 1314 la pena es
generalmente ferendae sententia, de manera que no se obliga
al reo sino despus de haber sido impuesta, y es latae
sententiae cuando en ella se incurre por el mismo hecho de
haberse cometido el delito, si la ley o el precepto lo
establecen as expresamente.
Podemos encontrar la opinin cristiana en el Catecismo
de la Iglesia Catlica, en dicho texto de resaltan los
siguientes puntos:
- "Desde el siglo primero la Iglesia ha afirmado la malicia
moral de todo aborto provocado. Esta enseanza no ha
cambiado; permanece invariable. El aborto directo, es decir
querido como un fin o como un medio, es gravemente contrario
a la ley moral."
- "La cooperacin formal a un aborto constituye una falta
grave. La Iglesia sanciona con una pena cannica de

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excomunin este delito contra la vida humana. Con esto la

Iglesia no pretende restringir el mbito de la
misericordia; lo que hace es manifestar la gravedad del
crimen cometido, el dao irreparable causado al inocente a
quien se da muerte, a sus padres y a todo la sociedad."
- "Puesto que debe ser tratado como una persona desde la
concepcin, el embrin deber ser defendido en su integridad,
cuidado y atendido mdicamente en la medida de lo posible,
como todo otro ser humano."
- Se deben considerar lcitas las intervenciones sobre el
embrin humano siempre que respeten la vida y la integridad
del embrin, que no lo expongan a riesgos desproporcionados
que tengan como fin su curacin, las mejoras en sus
condiciones de salud o su supervivencia individual."
La moral cristiana moderna considera al aborto ante todo
desde la fe, porque ese modo de morir es indigno del hombre
como lo son tambin el suicidio y la eutanasia. En la vida y
en la muerte - ensea la fe a la
inteligencia - el hombre est en dilogo con Dios; y en el
fondo, solamente con El. De El las recibe y de nadie ms, ni
de si mismo ni de los otros. Por eso el hombre no puede
disponer de su vida ni de su muerte; desde el
principio hasta el final est en manos de Dios, su padre.
El Magisterio de la Iglesia, record de un modo constante
a sus fieles el deber de respetar la vida humana "desde el
momento mismo de la concepcin
hasta el de la muerte determinado por Dios", a fin de
prevenirlos de cualquier error o contagio de error que
pudiese alejarlos de esta doctrina original. Esto no se debi
al propsito de mantener inflexible una tradicin
religiosa, a pesar de las objeciones presentadas por el
progreso de las ciencias, sino a la conviccin firme y plena,
de que las ciencias, no obstante todo su desarrollo jams
llegarn a refutar los postulados de la
Revelacin sino, por el contrario debern confirmarlos.
Hoy, la gentica ms avanzada y objetiva, sus datos ms
probados, demuestran que la enseanza del Magisterio de la
Iglesia dijo siempre la verdad: la vida humana comienza en el
momento de la concepcin.
Hay una razn ms, desde la moral cristiana, para condenar
el aborto, correspondiente al plano de la fe sobrenatural
propiamente dicha, al nio asesinado mediante el aborto se le
priva a sabiendas de la gracia del bautismo, y esto suscita
serios interrogantes teolgicos aun no resueltos. Es el
principal motivo de

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que la Iglesia, desde la Didaj (2,2) hasta las ms recientes

declaraciones de Juan Pablo II, haya reiterado su firme
reprobacin y mantenga la pena de excomunin latae sententiae
contra quines hayan provocado un aborto y este se haya
producido. Es tambin ilcita la cooperacin formal y la
material inmediata al aborto pocurado.
Las palabras de la MADRE TERESA DE CALCUTA, (Que fueran
publicadas en el peridico CRECER EN FAMILIA, en su edicin
Ao 1, N 1: "Las naciones que han legalizado el aborto, son
realmente pobres, porque carecen del respeto por la vida, que
es la base de la dignidad humana. Si una madre puede ultimar
a su propio hijo en sus entraas, que nos queda a Uds. y a m
si nos matamos unos a otros. La mayor amenaza de la
actualidad contra la Paz del mundo es el grito de los nios
que estn muriendo en el vientre de su madre. Para m, las
naciones que han legalizado el aborto son las mas pobres. Les
tienen miedo a los ms pequeos que tienen que morir, porque
los grandes no quieren alimentar a un nio mas, educar a un
nio mas. El camino hacia la Paz en el mundo es simplemente
aprender a respetar la dignidad de todos los seres humanos y
procurarse los unos por los otros. En mis aos de trabajo
con la gente, he llegado, mas y mas a darme cuenta de que la
peor enfermedad que el ser humano puede experimentar es
sentirse no querido. Como pueden haber demasiados nios,
sera como decir que hay demasiadas flores".
III.- JURISPRUDENCIA
Caso de la Cmara Federal de Crdoba del 3 de Julio de
1946 en la causa Barrancos, Arstides C. Y otros y cuya
sntesis es la siguiente:
Dos mdicos de un hospital psiquitrico, autorizados por
el director del establecimiento, practicaron el aborto a una
mujer mayor de edad, que se encontraba internada desde haca
un ao y cinco meses en dicho hospital. La enfermedad mental,
que se remontaba a tres aos atrs y que nunca fue objeto de
un juicio de demencia, haba sido diagnosticada como
esquizofrenia por demencia precoz catatnica, con mal
pronostico sobre su curacin. El padre de la demente haba
prestado su consentimiento para el aborto, aunque negndose a
firmar la autorizacin por escrito. Sobre la base de estos
elementos el juez federal conden a los dos mdicos como
autores materiales del hecho, y conden con igual pena al
director
del
hospital
psiquitrico
en
virtud
de
la
participacin acriminada por el artculo 45 del Cdigo Pena,

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por cuanto consider que la autorizacin para el aborto dada

por l haba sido para los autores una cooperacin
imprescindible, La Cmara Federal confirm la condena.
Referiendose al artculo 86, inc. 2, Cdigo Penal, el juez
se neg a aplicarlo por faltar el necesario consentimiento
por parte del representante legal de la demente, que segn
opinin del juzgador, es nicamente el curador definitivo
nombrado por el juez competente despus declarada la
demencia. El juez neg el consentimiento del padre por no
tratarse de una menor de edad.
La sentencia del juez me parece acertada porque:
1) En el delito de aborto slo se exige dolo directo con
respecto a la expulsin del feto, bastando en relacin con
la muerte el dolo eventual.
2) La impunidad del aborto teraputico (art. 86, inc. 1 Cod.
Penal) est condicionada al consentimiento de la mujer
encinta, a quien la ley atribuye la opcin entre su vida o
su salud y la vida del hijo.
3) Son distintas las eximentes de pena a que aluden los arts.
34, inc. 3, y 86, inc. 2, Cdigo Penal. En el aborto
eugensico el mal amenazado es necesario, pero no la
situacin de hecho; en el estado de necesidad, en cambio,
hay siempre una situacin de urgencia, inminente.
4) El padre de la demente mayor de edad, no designado
judicialmente curador de la misma, carece de facultad para
autorizar que se practique un aborto en el cuerpo de la
insana.
5) No es punible el aborto eugensico, si por error los
imputados creyeron obrar con el consentimiento del
representante legal, porque no hay culpabilidad cuando el
sujeto, si bien conoce todas las circunstancias de hecho
que integran el delito, se determina por la creencia
errnea de que otras circunstancias la autorizan a
proceder.
6) No pueden ampararse en la eximente de error de hecho los
mdicos de un establecimiento oficial que, al practicar un
aborto sobre una insana, alegan haber procedido en la
creencia de poseer autorizacin de un representante legal
inexistente, ya que por sus estudios y experiencia se
encuentran en condiciones de distinguir entre padre,
tutor, curador, apoderado y guardador.
7) Es
punible
como
coautor,
por
haber
prestado
una
colaboracin sin la cual el delito no se haba cometido,
el director de un hospital oficial que autoriza a dos
mdicos del mismo a practicar un aborto en una insana.

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El fallo del Juzgado de 1 Instancia en lo Civil N 26 del

27 de Agosto de 1985 (ED T 117, pag. 423). Trata de una
autorizacin para abortar de tipo teraputica.
En este caso la vida de la madre corre riesgo con el
embarazo, y es por este motivo que se requiere la
autorizacin para abortar.
De las consideraciones de esta resolucin judicial se
extrae lo siguiente:
El art. 70 del C.C. afirma la existencia de las personas
desde la concepcin en el seno materno; por su parte la
Convencin de los Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica
reconoce los derechos a la vida desde la concepcin. Por ello
el no nacido es un sujeto apto para ostentar la titularidad
jurdica sobre su vida; se trata de un derecho. La
desincriminacin del aborto significa dejar sin tutela a la
vida humana, violando la norma constitucional que garantiza
ese derecho.
El legislador podra no incriminar el aborto, pero cuando
expresamente lo autoriza o cuando desincrimina o no incrimina
ciertos supuestos de aborto est dando licitud a la conducta
abortiva que vulnera el derecho a la vida del nacsiturus, en
cuanto esa conducta aniquiladora de la vida queda exenta de
consecuencias penales.
No se puede enfrentar el derecho a la vida del hijo con el
de la madre, ninguna tiene derecho preferente en virtud del
cual se pueda sacrificar la otra, son dos inocentes.
Es el mdico quien, segn sus conocimientos ha de declarar
que el embarazo implica un grave peligro para la vida de la
madre y en esa conviccin, practicar el aborto con el
consentimiento de ella.
La resolucin del juez fue la de no resolver. Es decir que
no considera que la resolucin corresponda ser emitida por el
rgano judicial sino por los directamente involucrados, la
madre y el mdico como legitimados por la ley para ejercer la
prctica abortiva en tal estado.
La sntesis de la jurisprudencia del fallo del Juzgado de
Instruccin de la 7 Nominacin de Rosario (Primera instancia
firme, 4 de noviembre de 1987) publicado en La Ley del 18
de noviembre de 1988 es la siguiente:
En este juicio se present la madre de una menor con
patrocinio del defensor general solicitando autorizacin para
que a su hija se le practique un aborto al encontrarse
embarazada habiendo sido violada por su padre.

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El juez resuelve que la autorizacin para el aborto

teraputico y sentimental es inconstitucional.
La sentencia del juez me parece correcta pues la
autorizacin para el aborto teraputico es y sentimental es
inconstitucional, pues lesiona la igualdad ante la ley al
crear una discriminacin irrazonable en la proteccin de la
vida de los hombres nacidos y los no nacidos. A su vez,
contradice el derecho civil que reconoce la existencia del
hombre desde su concepcin.
El art. 86 inc. 2 del CP no prev autorizacin previa
para realizar la prctica abortiva.
Para proceder la justificacin de la norma en cuestin,
debe tratarse de una mujer idiota o demente.
La circunstancia en la que el nio ha sido concebido, por
ms dolorosa que sea para la madre, no puede justificar el
aborto.

Estos fallos que siguen son de contenido procesal y se

refieren a la posibilidad de instruir sumario criminal en
contra de la mujer que haya causado su propio aborto o
consentido en que otro lo causare, sobre la base de la
"notitia criminis" o denuncia efectuada por un profesional
mdico que haya conocido el hecho como consecuencia del
ejercicio de su profesin sea oficial o no.
En los hospitales de nuestro pas la mayor causa de
mortalidad de las madres es por aborto. El mdico se
encuentra frente a una disyuntiva tanto a nivel social como
jurdico. Estar ante una paciente que sufre serias afecciones
que comprometen su vida o integridad fsica es estar ante la
posibilidad de un problema jurdico por responsabilidad y
llegando mas lejos por la comisin de un delito (el aborto).
Pero si decide el facultativo optar por denunciar el aborto
proceder la accin? La respuesta puede ser positiva o
negativa. Este es un fallo donde esa respuesta es positiva
tal lo resuelve la Cmara Penal de Lomas de Zamora en
plenario del 2 de julio de 1981, donde dice que es
validamente procedente instruir proceso penal de oficio en
averiguacin de posible comisin del delito de aborto
autoprovocado o consentido cuando la "notitia criminis"
proviene de la denuncia formulada por un profesional r que
conoci el hecho, en virtud de tratarse de un delito de
accin pblica, perseguido de oficio, para cuya puesta en
movimiento no son obstculos las disposiciones de la ley de
fondo o procesal relativas a la observancia del secreto

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profesional. Rigen los arts. 88 y 156 CP, 75 y concs. del

CprCr. y el art. 35 de la Ley 5827.
Igual resuelve la Cmara Penal de Morn en Pleno el 8 de
Mayo de 1986.
En cambio la Cmara Penal e San Martn en pleno en fallo
del 5 de Julio de 1985 resuelve que no corresponde instruir
sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su
propio aborto o consentido en que otro lo causare, sobre la
base de la "notita criminis" o denuncia expresa o implcita
efectuada por profesional de al medicina que haya tenido
noticia del hecho en el ejercicio de la profesin sea o no
oficial, incluido el caso en que se toma conocimiento de una
historia clnica a la que no podra haberse accedido sin
intervencin de algunas de las personas que revistes las
calidades a que se refiere el art. 156 CP. ; debiendo
anularse los efectos jurdicos de las piezas procesales que
impliquen la vinculacin de la imputada del proceso pero no
el proceso mismo respecto de las personas mencionada en los
art. 85 a 87 del CP.
IV.- CONCLUCION
En definitiva, mi opinin respecto al tema es que no se
debe permitir el aborto, ni el criminal, ni el teraputico
porque creo que el hombre no puede disponer de su vida ni de
su muerte; desde el principio hasta el final se encuentra en
las manos de Dios, el momento de su muerte es determinado por
Dios y no por el hombre. El fundamento jurdico en el cual me
baso es en Pacto de San Jos de Costa Rica donde se establece
que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que
este derecho est protegido por la ley a partir del momento
de su concepcin.
Sintticamente podemos afirmar que lo que se intenta
proteger es el derecho a la vida del por nacer.
Nuestra Constitucin no hace mencin expresamente del
derecho a la vida, lo hace tcitamente por ser ste un
reconocido derecho natural. Por otra parte, debemos tener en
cuenta que con la reforma de 1994 se incorpora con jerarqua
constitucional a algunos tratados internacionales, entre
ellos el de San Jos de Costa Rica, conocido como Tratado de
los derechos humanos, el que menciona en forma expresa el
derecho a la vida en su artculo 4 y lo reconoce desde la
concepcin.

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V.- BIBLIOGRAFIA
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Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.
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Derecho, Buenos Aires, 1993.
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