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Prof. F.

Riklin
2007

Vorlesung

STRAFPROZESSRECHT
Arbeitsunterlage

Verwiesen sei auf die folgenden separaten Dokumente:

Rechtsquellen zum Strafprozessrecht

Literaturangaben Strafprozessrecht

Wichtige Stichworte

Allgemeine Beschreibung des Examensstoffes

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Inhaltsverzeichnis
INHALTSVERZEICHNIS....................................................................................................................................2
1.

2.

TEIL: EINLEITUNG....................................................................................................................................5
1

BEGRIFF DES STRAFPROZESSRECHTS .......................................................................................................5

BERBLICK BER DEN GANG DES ORDENTLICHEN STRAFVERFAHRENS ...................................................6

AUFGABEN UND ZIELSETZUNGEN DES STRAFPROZESSRECHTS...............................................................10

STELLUNG DES STRAFPROZESSRECHTS ..................................................................................................12

ZUR GESCHICHTE DES STRAFPROZESSRECHTS .......................................................................................15

TEIL: RECHTSQUELLEN UND GERICHTSBARKEIT......................................................................23


6

ZUR GESETZGEBUNGSHOHEIT UND GERICHTSBARKEIT AUF DEM GEBIET DES STRAFPROZESSRECHTS IN


BUNDESSTRAFSACHEN ...........................................................................................................................23

RECHTSQUELLEN DER KANTONE ...........................................................................................................30

RECHTSQUELLEN DES BUNDES ..............................................................................................................31

EUROPISCHE KONVENTION ZUM SCHUTZE DER MENSCHENRECHTE UND GRUNDFREIHEITEN VOM


4.11.1950 (EMRK) UND ANDERE INTERNATIONALE RECHTSQUELLEN ..................................................35

10

GELTUNGSBEREICH DER STRAFPROZESSGESETZE UND AUSLEGUNGSFRAGEN .......................................42

3. TEIL: DAS GERICHTSORGANISATIONSRECHT ..................................................................................44


11

DIE STRAFVERFOLGUNGSBEHRDEN .....................................................................................................44

12

DIE STRAFGERICHTE ..............................................................................................................................50

13

WAHLBESTIMMUNGEN FR RECHTSPFLEGEORGANE .............................................................................54

14

AUSSTANDSBESTIMMUNGEN ..................................................................................................................56

15

RECHTSHILFE .........................................................................................................................................59

4. TEIL: DIE ZUSTNDIGKEIT ......................................................................................................................62

5.

16

ALLGEMEINES ........................................................................................................................................62

17

DIE RTLICHE ZUSTNDIGKEIT..............................................................................................................63

18

DIE SACHLICHE ZUSTNDIGKEIT............................................................................................................67

19

DIE FUNKTIONELLE ZUSTNDIGKEIT .....................................................................................................68

TEIL: DIE VERFAHRENSBETEILIGTEN ............................................................................................69


20

ALLGEMEINES ........................................................................................................................................69

21

DER BESCHULDIGTE ..............................................................................................................................71

22

DER VERTEIDIGER .................................................................................................................................82

23

DER GESCHDIGTE ................................................................................................................................92

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3
6.

7.

8.

TEIL: DIE PROZESSVORAUSSETZUNGEN UND DIE PROZESSHANDLUNGEN.......................99


24

DIE PROZESSVORAUSSETZUNGEN (PROZESSHINDERNISSE) ....................................................................99

25

DIE PROZESSHANDLUNGEN ..................................................................................................................101

TEIL: DIE PROZESSMAXIMEN...........................................................................................................108


26

ALLGEMEINES ......................................................................................................................................108

27

DIE PRINZIPIEN FR DIE EINLEITUNG DES VERFAHRENS ......................................................................109

28

ALLGEMEINE VERFAHRENSPRINZIPIEN ................................................................................................112

29

PRINZIPIEN BEZGLICH BEWEISFHRUNG ............................................................................................117

30

PRINZIPIEN DER HAUPTVERHANDLUNG ...............................................................................................119

TEIL: DAS BEWEISRECHT...................................................................................................................123


31

ALLGEMEINES ......................................................................................................................................123

32

BEWEISERHEBUNGS- UND VERWERTUNGSVERBOTE ............................................................................125

33

DER PERSONALBEWEIS ........................................................................................................................128

34

DER SACHBEWEIS ................................................................................................................................136

9. TEIL: PROZESSUALE ZWANGSMASSNAHMEN.................................................................................137


35

ALLGEMEINES ......................................................................................................................................137

36

VORLADUNG UND VORFHRUNG .........................................................................................................139

37

UNTERSUCHUNGS- UND SICHERHEITSHAFT..........................................................................................140

38

FESTNAHME UND POLIZEIHAFT ............................................................................................................146

39

BESCHLAGNAHME ................................................................................................................................148

40

HERAUSGABE .......................................................................................................................................151

41

DURCHSUCHUNG..................................................................................................................................152

42

ERKENNUNGSDIENSTLICHE BEHANDLUNG ...........................................................................................154

42A DNA-ANALYSEN .................................................................................................................................155


43

KRPERLICHE UND GEISTIGE UNTERSUCHUNG ....................................................................................156

44

BERWACHUNG DER KOMMUNIKATION ..............................................................................................157

44A WEITERE GEHEIME BERWACHUNGSMASSNAHMEN ............................................................................162


10. TEIL: DIE EINZELNEN VERFAHRENSSTADIEN ..............................................................................164
45

DAS VORVERFAHREN...........................................................................................................................164

46

ZWISCHENVERFAHREN .........................................................................................................................169

47

HAUPTVERFAHREN ..............................................................................................................................170

48

RECHTSMITTELVERFAHREN .................................................................................................................171

11. TEIL: BESONDERE VERFAHREN.......................................................................................................172


49

ABWESENHEITSVERFAHREN .................................................................................................................172

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50

STRAFBEFEHLSVERFAHREN..................................................................................................................174

51

(PRINZIPALES) PRIVATSTRAFKLAGEVERFAHREN .................................................................................175

52

VERFAHREN GEGEN KINDER UND JUGENDLICHE ..................................................................................175

53

WEITERE BESONDERE VERFAHREN ......................................................................................................175

12. TEIL: DIE RECHTSMITTEL....................................................................................................................177


54

ALLGEMEINES ......................................................................................................................................177

55

DIE KANTONALEN RECHTSMITTEL .......................................................................................................180

56

DIE EIDGENSSISCHEN RECHTSMITTEL ................................................................................................180

13. TEIL: DIE RECHTSKRAFT .....................................................................................................................186


57

ALLGEMEINES ......................................................................................................................................186

58

FORMELLE RECHTSKRAFT....................................................................................................................186

59

MATERIELLE RECHTSKRAFT ................................................................................................................187

14. TEIL: DIE KOSTEN- UND ENTSCHDIGUNGSFRAGE....................................................................188


60

DER ENTSCHEID BER DIE KOSTEN- UND ENTSCHDIGUNGSPFLICHT .................................................188

61

TRAGUNG DER PROZESSKOSTEN ..........................................................................................................188

62

PARTEIKOSTENENTSCHDIGUNG .........................................................................................................190

63

KOSTENTRAGUNG UND ENTSCHDIGUNG BEI UNENTGELTLICHER PROZESSFHRUNG .........................190

64

VERFAHREN BEI ANFECHTUNG DER KOSTEN- UND ENTSCHDIGUNGSREGELUNG ...............................191

65

ENTSCHDIGUNG VON OPFERN VON GEWALTTATEN ...........................................................................191

ANHANG: QUELLEN DES SCHWEIZERISCHEN STRAFPROZESSRECHTS ....................................192


RECHTSQUELLEN BUND.................................................................................................................................192
RECHTSQUELLEN DER KANTONE .................................................................................................................192

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1 Begriff des Strafprozessrechts

1.

Teil: Einleitung

Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann, 1-4.


1

Begriff des Strafprozessrechts

Strafprozessrecht ist formelles Strafrecht. In einem weitern Sinn sind darunter alle Rechtsstze
zu verstehen, welche das zum Verhngen (in Sonderfllen auch das zur Aufhebung1 oder
nderung2) kriminalrechtlicher Sanktionen fhrende Verfahren regeln und die dafr zustndigen
Behrden bezeichnen (Strafprozessrecht i.w.S.).3
In einem enger verstandenen Sinn versteht man unter Strafprozessrecht das Strafverfahrensrecht
(im Gegensatz zum Gerichtsorganisationsrecht, das die Behrdenorganisation regelt).
Strafprozessrecht i.e.S. ist jenes Recht,

das den Behrden vorschreibt, wie sie bei der Strafverfolgung und im Erkenntnisverfahren
vorzugehen haben, um abzuklren, ob eine Straftat begangen wurde und welche Sanktion
ausgesprochen werden soll und

das ferner die Befugnisse der Verfahrenssubjekte umschreibt.

Tafel 1
Formelles Strafrecht/Strafprozessrecht
Alle Rechtsstze, welche das zum Verhngen kriminalrechtlicher Sanktionen fhrende Verfahren
regeln und die dafr zustndigen Behrden bezeichnen.

Strafverfahrensrecht

(Strafprozessrecht i.e.S.): Schreibt den Behrden


vor, wie sie vorzugehen haben, um abzuklren,
ob eine Straftat begangen wurde und welche
Sanktion ausgesprochen werden soll. Umschreibt
die Befugnisse der Verfahrenssubjekte.

Gerichtsorganisationsrecht

Regelt Behrdenorganisation

1 Beispiel: bedingte Entlassung.


2 Beispiel: Umwandlung von Bussen oder Geldstrafen in Freiheitsstrafen, Widerruf bedingter Strafen.
3 Sinngemss nach H. SCHULTZ, Einfhrung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl., Bern
1982, 36 f.

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2 berblick ber den Gang des ordentlichen Strafverfahrens

2 berblick ber den Gang des ordentlichen Strafverfahrens


1.

Nach einer groben Einteilung unterscheidet man zwischen der Strafverfolgung, wo die
Verdachtsgrnde abgeklrt werden, um entscheiden zu knnen, ob Anklage zu erheben ist,
und dem Erkenntnisverfahren, worin ber Schuld oder Unschuld sowie die Sanktion
entschieden wird. Das Erkenntnisverfahren wird mit dem Urteil abgeschlossen.
Nach einer detaillierteren Differenzierung ist zu unterscheiden zwischen Vorverfahren,
Zwischenverfahren, Hauptverfahren und Rechtsmittelverfahren.

2.

Im Vorverfahren (vgl. dazu auch hinten 45) geht es darum, festzustellen, ob eine strafbare
Handlung vorliegt und wer der wahrscheinliche Tter ist.
Gegenstand des Vorverfahrens ist zunchst die polizeiliche Ermittlung (oder das
Ermittlungsverfahren) und andererseits die Untersuchung (auch Voruntersuchung genannt).

3.

Die polizeiliche Ermittlung wird ausgelst durch Strafanzeigen Privater oder eigener
Wahrnehmungen der Polizei und anderer Behrden. Im Rahmen dieses Verfahrensabschnitts wird nach dem Tter gefahndet, allenfalls auch nach andern Personen (z.B.
Zeugen) und Sachen (z.B. Diebesgut). Das Verfahren dient hauptschlich zur
Sicherung "vergnglicher" Beweise (Feststellung der Befunde am Tatort, erste
Einvernahmen, Durchfhrung einer Blutprobe etc.) und der Abklrung, ob gengend
Anhaltspunkte fr die Durchfhrung eines Strafverfahrens gegen eine bestimmte
Person vorliegen. Die polizeiliche Ermittlung wird durch die Polizei unter der Leitung
des Staatsanwalts oder der Untersuchungsbehrden (Untersuchungsrichter)
durchgefhrt. Am Ende der polizeilichen Ermittlung wird ber die Nichtanhandnahme
oder die Erffnung einer Voruntersuchung entschieden.

Die Untersuchung (bzw. Voruntersuchung) ist die Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens. Sie setzt ein, wenn eine bestimmte Person einer bestimmten Straftat
verdchtigt wird. Abgeklrt werden neben den Fakten insbesondere auch die
rechtlichen Elemente und die subjektive Seite der Straftat. In diese Phase fllt auch das
Schwergewicht der Beweiserhebungen. Die Untersuchung steht in der Regel unter der
Leitung der Untersuchungsbehrden (Untersuchungsrichter, Amtsstatthalter,
Bezirksammann, Verhrrichter). Diese Verfahrensphase endet mit dem Abschluss der
(Vor-)Untersuchung. In einigen Kantonen und de lege ferenda in der knftigen
Schweizerischen Strafprozessordnung (vgl. hinten 6 Ziff. 2-4) gibt es in der
Behrdenorganisation keine personelle Trennung zwischen Untersuchungs- und
Anklagebehrden mehr, sondern es gibt nur noch Staatsanwlte, welche die bisherige
Aufgabe der Untersuchungsrichter bernehmen (vgl. hinten 11 Ziff. 5 lit. d,
Staatsanwaltsmodell II).

Im sog. Zwischenverfahren (vgl. dazu auch hinten 46) werden die Untersuchungsresultate
geprft. Ergebnis dieser Prfung kann die Anklageerhebung durch den ffentlichen
Anklger (Staatsanwalt) bzw. eine berweisung durch die Untersuchungsbehrden sein,
sofern ein gengender Tatverdacht vorliegt. Die Anklageerhebung erfolgt durch Einreichung
der Anklageschrift. In geringfgigeren Fllen (das sind ca. 80-90% aller Strafverfahren) ist
auch ein sog. Strafbefehl mglich (vgl. zum Strafbefehlsverfahren hinten 50). Bei
ungengendem Tatverdacht wird das Verfahren eingestellt. Je nach Prozessordnung ist fr
den Erlass eines Strafbefehls und die Einstellung des Verfahrens der Untersuchungsrichter
oder der Staatsanwalt zustndig.

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2 berblick ber den Gang des ordentlichen Strafverfahrens

Ebenfalls zum Zwischenverfahren gehrt das vereinzelt bestehende Anklagezulassungsoder berweisungsverfahren. Es besteht in einer Vorprfung der Anklage durch das
urteilende Gericht oder eine andere Behrde (Anklagekammer) zum Schutze des Angeklagten. Ergebnis ist die Anklagezulassung oder -nichtzulassung (Einstellung).
4.

Das Hauptverfahren (vgl. dazu auch hinten 47) vor dem erstinstanzlichen Gericht besteht
schwergewichtig in der Hauptverhandlung. Dort werden zunchst Vorfragen behandelt (z.B.
rtliche Zustndigkeit oder Verjhrung), oft wird die Anklageschrift verlesen, der
Beschuldigte wird zur Person und zur Sache befragt, es werden Beweise abgenommen,
schliesslich erfolgen die Parteivortrge, die Urteilsberatung, sowie die Urteilserffnung.
Gegenstand des Urteils ist in der Regel eine Verurteilung oder ein Freispruch.

5.

Im Rechtsmittelverfahren (vgl. dazu auch hinten 48) haben bestimmte Prozessbeteiligte


die Mglichkeit, einen Entscheid berprfen zu lassen. In der Regel erfolgt diese Prfung
durch ein hheres Gericht (auf kantonaler Ebene: Obergericht, Kantonsgericht; auf
Bundesebene das Bundesgericht).

6.

Nach einer modernen Sicht des formellen Strafrechts ist auch der Aspekt der Diversion zu
bercksichtigen. Diversion bedeutet, dass bei Straftaten im unteren und mittleren
Kriminalittsbereich versucht wird, auf ein frmliches Strafverfahren und die Verhngung
von Sanktionen zu verzichten und stattdessen eine Ablenkung auf verschiedene informelle
Erledigungsarten vorzunehmen4. Diversionelle Erledigungsformen haben in den Rechtsordnungen der meisten zivilisierten Staaten Eingang gefunden. Stichwortartig seien erwhnt:
Einstellung wegen Geringfgigkeit oder als Folge einer Wiedergutmachung (beziehungsweise des Tter-Opfer-Ausgleichs), Einstellung nach Erfllung von Auflagen und
Weisungen, nach Zahlung eines Geldbetrages, nach Erbringung einer gemeinntzigen
Leistung usw. In sterreich werden derzeit ber diversionelle Erledigungsformen rund 30%,
in Deutschland ber 50% aller anklagefhigen Verfahren erledigt. In der Schweiz wird
diesbezglich Zurckhaltung gebt. Immerhin kennen zahlreiche kantonale Prozessordnungen das gemssigte Opportunittsprinzip, das in bestimmten Fllen Ausnahmen vom
Verfolgungszwang vorsieht (vgl. hinten 27 Ziff. 2). Ferner findet man im Allgemeinen Teil
des Strafgesetzbuches in den Art. 52 ff. StGB drei Strafbefreiungsgrnde (betr. fehlendes
Strafbedrfnis, Wiedergutmachung und Betroffenheit des Tters durch seine Tat), die im Fall
der gerichtlichen Beurteilung zu einem Schuldspruch ohne Ausfllung einer Sanktion fhren;
sind jedoch bereits im Vorverfahren die Voraussetzungen eines Strafbefreiungsgrundes
gegeben, ist auf die Strafverfolgung oder berweisung zu verzichten, was bedeutet, dass das
Verfahren einzustellen ist. Aus all diesen Grnden sind auch die Einstellungsmglichkeiten
des Verfahrensrechts bedeutsam. Hinzu kommen die vielen vereinfachten Verfahrenserledigungen mittels Strafbefehlen (vgl. hinten 50). In der knftigen Schweizerischen Strafprozessordnung (vgl. hinten 5 Ziff. 8) ist ferner eine Einstellung auf dem Wege der
Mediation vorgesehen sowie ein abgekrztes Verfahren (vgl. 53). Diese Entwicklung fhrt
dazu, dass der Schwerpunkt des Strafverfahrens mehr und mehr in das Vorverfahren verlegt
wird und eine traditionelle Hauptverhandlung mit gerichtlichem Urteil nur noch eine von
mehreren mglichen Erledigungsformen darstellt. Aus dieser Sicht geht es in Ergnzung zur
Definition des formellen Strafrechts, wie sie vorne in 1 formuliert wurde, um Regeln eines
Verfahrens, das der Aufklrung strafbarer Handlungen und der Verfolgung
verdchtiger Personen dient und durch Einstellung, Strafbefehl oder durch gerichtliche
Entscheide endet.

4 D. KIENAPFEL/F. HPFEL, Grundriss des sterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 12. Auflage, Wien
2007, 298; S. FAHRNI, Wiedergutmachung als Voraussetzung einer diversionellen Verfahrenserledigung, in: B.
SCHINDLER/R. SCHLAURI (Hrsg.), Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Zrich 2001, 203ff., 207.
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2 berblick ber den Gang des ordentlichen Strafverfahrens

Tafel 2

Gang des ordentlichen Strafverfahrens


Polizeiliche Ermittlung, Ermittlungsverfahren

Ausgelst durch Strafanzeige Privater oder eigene Wahrnehmungen der Polizei und
anderer Behrden

Fahndung nach dem Tter, andern Personen und Sachen (z.B. Diebesgut)

Sicherung "vergnglicher" Beweise (Befunde am Tatort, erste Einvernahme,


Blutprobe etc.)

Abklrung, ob gengend Anhaltspunkte fr die Durchfhrung eines Strafverfahrens


gegen eine bestimmte Person vorliegen

Wird durchgefhrt durch Polizei unter der Leitung des StA oder der Untersuchungsbehrden

Ergebnis: Nichtanhandnahme der Untersuchung oder Erffnung einer Voruntersuchung

Vorverfahren
Es geht darum,
festzustellen, ob
eine strafbare
Handlung vorliegt
und wer der
wahrscheinliche
Tter ist.

Untersuchung/Voruntersuchung

ist die Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens

setzt ein, wenn eine best. Person einer best. Straftat verdchtigt wird

Abklrung der rechtlichen Elemente und der subjektiven Seite der Straftat

in diese Phase fllt auch das Schwergewicht der Beweiserhebungen

wird durchgefhrt durch die Untersuchungsbehrden (UR, Amtsstatthalter,


Bezirksammann, Verhrrichter) oder durch die Staatsanwaltschaft

Ergebnis: Abschluss der Voruntersuchung


Anklageerhebung durch den ffentlichen Anklger

Prfung der Untersuchungsresultate

Ergebnis: Anklageerhebung (durch Staatsanwalt) oder berweisung durch ZwischenUntersuchungsbehrde bei gengendem Tatverdacht, bzw. Erlass eines Strafbefehls verfahren
sonst Einstellung des Verfahrens

Anklageerhebung erfolgt durch Einreichung der Anklageschrift (berweisung durch


Erlass einer berweisungsverfgung)
Evtl. Anklagezulassungsverfahren (berweisungsverfahren)

Vorprfung durch urteilendes Gericht oder andere Behrde zum Schutze des
Angeklagten

Ergebnis: Anklagezulassung oder -nichtzulassung (= Einstellung oder Rckweisung


an Untersuchungsbehrde)

Anklagezulassungsbehrde: z.B. Gerichtsprsident, Anklagekammer


Hauptverfahren

Hauptverhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht


Behandlung von Vorfragen
Verlesen der Anklageschrift
Befragung des Angeklagten zur Person und zur Sache
Abnahme von Beweisen
Parteivortrge
Urteilsberatung
Urteilserffnung (Freispruch oder Verurteilung)
Rechtsmittel

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Hauptverfahren

Rechtsmittelverfahren

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2 berblick ber den Gang des ordentlichen Strafverfahrens

Tafel 3

Verfahrenserledigungen ohne traditionelle Hauptverhandlung

Strafverfahren
Zukunft

frher

Polizeiliches Ermittlungsverfahren

Vorverfahren

Voruntersuchung

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Einstellung

Opportunitt > Einstellung

> Einstellung

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Mediation

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Strafbefehl

Rechtsmittelverfahren

Abgekrztes Verfahren

Hauptverhandlung

Anklage > Hauptverhandlung > Rechtmittelverfahren

Anklage/Einstellung

3 Aufgaben und Zielsetzungen des Strafprozessrechts

10

Aufgaben und Zielsetzungen des Strafprozessrechts5

1.

Das Strafprozessrecht soll dazu dienen, dass im Rahmen eines korrekten Verfahrens der
Sachverhalt mglichst wahrheitsgemss abgeklrt und ein mglichst gerechtes Urteil gefllt
wird. Es soll auch dazu beitragen, dass der Gefahr der Verfolgung Unschuldiger und dem
Missbrauch staatlicher Macht vorgebeugt wird.

2.

Im Rechtsstaat bedrfen Eingriffe staatlicher Behrden der gesetzlichen Grundlage (vgl. Art.
36 BV). Zu einer wirksamen Verbrechensbekmpfung sind Eingriffe in die persnlichen
Verhltnisse der Brger z.T. unvermeidlich (z.B. die Verhaftung bei Fluchtgefahr). Die
Strafprozessordnung enthlt die Grundlagen fr solche Eingriffe. Sie ermchtigt die
Behrden zu Eingriffen, die - wenn ein Privater entsprechend handeln wrde - oft strafbar
wren (z.B. als Freiheitsberaubung, Hausfriedensbruch). Dank der Strafprozessrechtsgesetze
werden solche Eingriffe i.S. von Art. 14 StGB rechtmssig. Man spricht deshalb von der
Ermchtigungsfunktion des Strafprozessrechts.

3.

Das Strafprozessrecht enthlt aber auch eine Verpflichtungsfunktion. Die Strafverfolgungsbehrden sind zur Aufklrung von Verbrechen und zum Durchgreifen
verpflichtet. Man spricht von der Justizgewhrungspflicht, der Pflicht zum Schutz der
Gesellschaft vor Kriminalitt. Es gibt Ausnahmen namentlich soweit das Opportunittsprinzip zur Anwendung gelangt (vgl. hinten 27 Ziff. 2).

4.

Das Strafprozessrecht umschreibt auch die Grenzen der staatlichen Eingriffsbefugnisse. Es


enthlt Schranken zum Schutz des Verdchtigen und mglicherweise Unschuldigen. Es
enthlt Regeln, die den Brger vor staatlichem Missbrauch und staatlichen bergriffen
schtzen. Man spricht deshalb von der Garantiefunktion des Strafprozessrechts.

5.

Das Strafprozessrecht hat somit eine Doppelaufgabe, einerseits enthlt es eine


Ermchtigungs- und Verpflichtungsfunktion, andererseits eine Garantiefunktion. Dies sind
z.T. gegenstzliche Zielsetzungen.
Die Garantiefunktion hat einen Einfluss auf die Effizienz der Strafverfolgungsbehrden. Der
Zweck heiligt nicht alle Mittel. Wichtig ist eben auch eine Garantie vor Missbrauch und der
Schutz vor menschenunwrdigen Folgen, vor bertriebenen Beeintrchtigungen der
Persnlichkeit. Oft besteht ja zu Beginn eines Verfahrens nur ein Verdacht gegenber einer
bestimmten Person.
Es ist aber wie erwhnt nicht zu bersehen, dass die Garantiefunktion die Effizienz der
Strafverfolgung beeintrchtigt. Deshalb ist ein vernnftiger Ausgleich zwischen den
erwhnten Funktionen des Strafprozessrechts zu finden. Entsprechend diesen gegenstzlichen
Zielsetzungen besteht auch ein zweiseitiges Interesse der ffentlichkeit, einerseits an einer
wirksamen Strafverfolgung, andererseits an einer nicht bermssigen Macht des Staates, am
Schutz Unschuldiger vor bermssigen Folgen, am Schutz der Menschenrechte. Angestrebt
wird im Ergebnis eine rechtsstaatlich-freiheitliche Verfahrensgestaltung, rechtsstaatlich
insofern, als im Gesetz die Grundlagen fr Eingriffe enthalten sein mssen, freiheitlich
insofern, als nicht mehr Beschrnkungen toleriert werden, als unbedingt ntig sind.

5 F.H. COMTESSE, Das Verhltnis des Bundesstrafrechts zum kantonalen Strafprozessrecht, ZSR 65 (1946), 61a
ff.; H.F. PFENNINGER, Liberalismus und Strafrecht, Festgabe Fritz FLEINER, Zrich 1937, 257 ff.

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3 Aufgaben und Zielsetzungen des Strafprozessrechts

11

6.

Man spricht in diesem Zusammenhang auch von der Justizfrmigkeit des Verfahrens (vgl.
Art. 2 Abs. 2 E-StPO CH). Die Strafverfolgungsbehrden mssen wegen der starken
Eingriffsmglichkeiten nach genauen Vorschriften und Spielregeln handeln. Kein Strafurteil
darf ohne vorausgehendes gesetzlich geregeltes Verfahren ausgefllt werden. Es gilt der
Grundsatz nulla poena sine processu.

7.

Das Strafprozessrecht dient als Instrument zur Verwirklichung des materiellen


Strafrechts. Das materielle Strafrecht bedarf des formellen Rechts. Ohne materielles Recht
gibt es im Prozess nichts durchzusetzen, ohne formelles Recht aber ist das materielle Recht
nicht durchsetzbar. Negativ ausgedrckt darf das Strafprozessrecht "der vollen Auswirkung
des materiellen Bundesrechts nicht hindernd im Wege stehen" (BGE 69 IV 158).

Tafel 4
Aufgaben/Ziele des Strafprozessrechts

Ermchtigungsfunktion
Verpflichtungsfunktion (Justizgewhrungspflicht)
Garantiefunktion
Bemerkung:
Gegenstzliche Zielsetzung
Effizienz contra Missbrauchsverhtung
Rechtsstaatlich-freiheitliche Verfahrensgestaltung
Justizfrmlichkeit des Verfahrens

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4 Stellung des Strafprozessrechts

12

4 Stellung des Strafprozessrechts


1.

Nach der traditionellen Einteilung der Rechtsnormen in ffentliches und privates Recht
gehrt das Strafprozessrecht zum ffentlichen Recht. Das zeigt sich zunchst darin, dass
die strafverfolgenden und urteilenden Behrden zu den Privaten, welche Gegenstand eines
Strafverfahrens sind, in einem ber-/Unterordnungsverhltnis stehen. Ferner ist die
Strafverfolgung und Bestrafung Sache des Staates. Das jus puniendi steht dem Staat zu.
Rechtsfriede und Rechtssicherheit sind nur sichergestellt, wenn der Staat selber fr die
Beachtung des Strafrechts sorgt. Ferner sind die Behrden grundstzlich von Amtes wegen
zur Strafverfolgung verpflichtet. Die meisten Delikte sind Offizialdelikte. Es besteht eine
Justizgewhrungspflicht. Dennoch gibt es im Strafprozessrecht privatrechtliche und
zivilprozessuale Elemente. Verwiesen sei insbesondere auf die Antragsdelikte, wo die
Strafverfolgungsbehrden erst handeln drfen, wenn ein Strafantrag vorliegt.

2.

Das Strafprozessrecht ist wie bereits erwhnt formelles Recht, weil es das zur Verhngung
kriminalrechtlicher Sanktionen fhrende Verfahren regelt und die dafr zustndigen
Behrden bezeichnet.

3.

Es besteht ferner eine enge Beziehung zum Verfassungsrecht. Zunchst sind in den
Verfassungen des Bundes und der Kantone die Grundzge der Gerichtsorganisation
geregelt, z.T. sind ferner wichtige Justizgrundstze (wie Ausstand, ffentlichkeit des
Verfahrens, rechtliches Gehr, Unschuldsvermutung) und Beschuldigtenrechte festgehalten
(persnliche Freiheit und Hausrecht). Das Verfassungsrecht setzt aber auch Grenzen fr die
Ttigkeit der Justizorgane. Denn diese greifen in schwerwiegender Weise in
verfassungsmssig gewhrleistete Rechte der Individuen ein. Nach rechtsstaatlichen
Grundstzen darf in verfassungsmssig geschtzte Rechte nur bei Vorliegen einer
gesetzlichen Grundlage und eines ffentlichen Interesses und nur im Rahmen der
Verhltnismssigkeit eingegriffen werden (Art. 36 BV). Im Ergebnis hngt somit die
Ausgestaltung des Strafprozessrechts von der Verfassungswirklichkeit ab.
Der Richter ist nicht nur an die Bundesverfassung, sondern auch an verfassungsmssig
erlassene Gesetze gebunden.6 Er kann nicht die Verfassungsmssigkeit solcher Gesetze
berprfen, ist andererseits aber an das Vlkerrecht gebunden
(Art. 191 BV:
Bundesgesetze und Vlkerrecht sind fr das Bundesgericht und die anderen Rechtsanwendungsbehrden massgebend). Zur berprfbarkeit der Vereinbarkeit von
Bundesgesetz mit der EMRK vgl. hinten 9 Ziff. 6. Bei kantonalen Gesetzen kann der
Richter vorfrageweise die bereinstimmung mit der Bundesverfassung und dem
Bundesrecht berprfen.

4.

Im Verhltnis zum materiellen Strafrecht ist das Strafprozessrecht ein selbstndiges


Rechtsgebiet. Dennoch besteht eine enge Beziehung zum materiellen Strafrecht. Zunchst
kennt u.a. das StGB, welches primr materielles Strafrecht enthlt, auch strafprozessuale
Bestimmungen (vgl. z.B. Art. 20 und 340 StGB). Ferner dient das Strafprozessrecht wie
erwhnt der Verwirklichung des materiellen Strafrechts. Das materielle Strafrecht kann
seine Aufgabe nicht ohne Strafverfahren erfllen. Das Strafprozessrecht hat insofern eine
komplementre Funktion. Materielles und formelles Strafrecht mssen eine Einheit bilden,
einer unit de doctrine folgen. Das war allerdings bisher in der Schweiz nicht automatisch
sichergestellt, weil fr das materielle Strafrecht grundstzlich eine Bundeszustndigkeit und
6 M. SCHUBARTH, Die Bedeutung der verfassungsmssigen Ordnung fr das Verhltnis von Richter und
Bundesgesetz, ZSR 2003, 1. Halbband, 169 ff.

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4 Stellung des Strafprozessrechts

13

fr das formelle Strafrecht bis vor kurzem grundstzlich eine kantonale Zustndigkeit
bestand. Deshalb gab es bisher gewisse bundesrechtliche Vorschriften fr das kantonale
Verfahren, insbesondere im Strafgesetzbuch und im Bundesstrafprozess. Durch eine
Volksabstimmung im Jahre 2000 ber die Reform der Justiz wurde inzwischen dem Bund
die Befugnis erteilt, das Zivil- und Strafprozessrecht fr die ganze Schweiz einheitlich zu
ordnen. Vgl. den neuen Art. 123 Abs. 1 und 2 BV und hinten 6 Ziff. 3-5.
5.

Das Strafprozessrecht steht aber auch in enger Beziehung zum Verwaltungsrecht. Zwar
besteht zwischen Justiz und Verwaltung die Gewaltenteilung. Doch gibt es viele
Berhrungspunkte. So sind die Strafverfolgungsbehrden (Polizei, Staatsanwalt, z.T. auch
Untersuchungsrichter) grundstzlich Verwaltungs- und nicht richterliche Behrden; sie
stehen aber als Verwaltungsbehrden im Dienste der Rechtspflege, sie sind Organe der
Rechtspflege. In vielen Kantonen besteht deshalb bei diesen Behrden ein fr die
Verwaltung typisches hierarchisches Verhltnis, indem die Staatsanwaltschaft dem
Regierungsrat (z.T. bestehen Weisungsrechte), Untersuchungsrichter der Staatsanwaltschaft
und die Polizei den Untersuchungsrichtern oder der Staatsanwaltschaft unterstellt sind.
Verwiesen sei ferner auf die Justizverwaltung; man meint damit Aktivitten der Justiz,
soweit sie sich nicht mit der Rechtsprechung beschftigt, sondern z.B. mit den finanziellen,
persnlichen und rumlichen Mitteln fr die Rechtsprechung. Des weitern zu beachten sind
das Verwaltungsstrafrecht und das Verwaltungsstrafverfahrensrecht (vgl. hinten 8 Ziff. 4).
Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass der Strafjustiz in bestimmten Grenzen die
Mglichkeit einer berprfung der Rechtmssigkeit von Verwaltungsverfgungen
offensteht (vgl. die Praxis zu Art. 292 StGB; BGE 98 IV 108; 121 IV 31). Bei
Verordnungen (der Verwaltung) kann der Richter ferner berprfen, ob ihre Bestimmungen
im Rahmen der erteilten Rechtsetzungskompetenz liegen.7

6.

Im Verhltnis zum Strafvollstreckungsrecht besteht eine klare Abgrenzung. Das


Strafvollstreckungsrecht befasst sich mit der Vollstreckung ausgesprochener Sanktionen
(namentlich mit dem Strafvollzug), das Strafprozessrecht mit dem Verfahren, das zur
Verhngung dieser Sanktionen fhrt. Oft enthalten die Strafprozessordnungen aber auch
Strafvollstreckungsrecht, d.h. sie regeln die bergangsphase zwischen Verurteilung und
Strafvollstreckung.

7.

Im Verhltnis zum Zivil- und Zivilprozessrecht ist zunchst darauf hinzuweisen, dass
unterschiedliche Prozessmaximen gelten. Im Zivilprozessrecht dominiert die Verhandlungsund die Dispositionsmaxime, im Strafprozessrecht die Instruktionsmaxime (vgl. hinten 20
und 28). Es bestehen aber auch Gemeinsamkeiten. Personell amten untere Gerichte oft in
Personalunion sowohl als Zivil- als auch als Strafgerichte. Ferner besteht die Mglichkeit
des Adhsionsprozesses, d.h. der Geltendmachung einer Zivilforderung im Rahmen eines
Strafverfahrens nach den Regeln des Zivilprozesses (vgl. 23 Ziff. 4). Ferner richtet sich
das in einzelnen Kantonen bestehende Privatstrafklageverfahren z.T. nach den Regeln des
Zivilprozesses (vgl. 23 Ziff. 3 lit. b).

8.

Whrend sich das Strafprozessrecht schwergewichtig mit Rechtsstzen und Rechtsnormen


befasst, ist Gegenstand der Kriminologie die Rechtswirklichkeit. Auch das Strafverfahren
ist immer wieder Gegenstand kriminologischer Untersuchungen, so u.a. die Effizienz der
Strafverfolgungsbehrden, die Verfahrensdauer, Fehlerquellen, die Haftrealitten, die
Selektionsmechanismen usw.8 In der Schweiz ist allerdings die Verfahrenswirklichkeit
7 BGE 107 IV 193.
8 A. DESSECKER/I. GEISSLER-FRANK, Empirische Forschungsarbeiten zum Strafverfahren und Strafver-

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4 Stellung des Strafprozessrechts

14

bisher wenig erforscht.

Tafel 5
Stellung des Strafprozessrechts

ffentliches Recht
Formelles Recht
Enger Bezug zum Verfassungsrecht
Enger Bezug zum materiellen Strafrecht
Enger Bezug zum Verwaltungsrecht

fahrensrecht, Freiburg i. B. 1995; H. SCHCH, Neuere Entwicklungen in der Strafverfahrensforschung, ZStrR


98 (1981) 293 ff.; H. WALDER, Die Anwendung kriminologischer Erkenntnisse im Strafprozess, Krim. Bull.
1977 Nr. 1, 31.

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5 Geschichte des Strafprozessrechts

15

Zur Geschichte des Strafprozessrechts

1.

Die Schweizerische Strafprozessrechtsgeschichte ist beeinflusst von der kontinentaleuropischen Entwicklung und vom Zeitgeist, der in den jeweiligen Entwicklungsstadien
herrschte. Deshalb ist ein Blick auf die geschichtliche Entwicklung des Strafprozessrechts
in Europa zu werfen. Diese ist gekennzeichnet durch die Auseinandersetzung zwischen
einem effizienten Schutz der Gesellschaft vor Kriminalitt und dem Schutz des Individuums
vor staatlichen bergriffen. Es gab Perioden, in denen der Persnlichkeitsschutz und
Persnlichkeitsrechte gering geachtet wurden, vor allem im Mittelalter. Die Geschichte des
Strafprozessrechts ist denn auch weitgehend eine Geschichte des Missbrauchs des
Strafprozessrechts. Es gab aber auch Perioden, in denen der Schutz des Individuums
grssere Bedeutung bekam, vor allem seit der Aufklrung und der franzsischen
Revolution.

2.

Allgemein spielen in der Geschichte des Strafprozessrechts zwei klassische Prozesstypen


eine Rolle, der Inquisitionsprozess und der Akkusationsprozess.
Beim Inquisitionsprozess steht der Angeklagte einer bergeordneten Instanz gegenber, die
ihn verhrt, Beweise erhebt und ber ihn richtet. Es besteht eine Personalunion zwischen
untersuchender und urteilender Behrde.
Der Akkusationsprozess lebt vom dreiseitigen Verhltnis zwischen Angeklagtem,
ffentlichem Anklger und Richter. ffentlicher Anklger und Angeklagter sind einander
gleichgeordnet. Der Richter ist die bergeordnete neutrale Instanz. Das Verfahren ist
kontradiktorisch.
Man geht davon aus, dass im Akkusationsprozess die Rechte der Individuen besser
geschtzt sind und dieser Prozesstyp somit eher Gewhr fr ein gerechtes Verfahren bietet.
Beim Inquisitionsprozess besteht die Gefahr der Voreingenommenheit und der
Machtkonzentration. Es kommt hinzu, dass das negative Image des Inquisitionsprozesses
geprgt ist von der Zeitperiode, in der dieser Prozesstyp aktuell war. Der
Inquisitionsprozess ist der Prozesstyp des absolutistischen Staates, wo alle Strafgewalt beim
Monarchen lag und keine Gewaltenteilung bestand. Entsprechend war die Justiz nicht
unabhngig. Anklger und Richter waren identisch und regierungsabhngig. Im Zeitalter
des Absolutismus war ferner das Gestndnis das dominierende Beweismittel; ntigenfalls
wurde es durch Folter erpresst. Der Inquisitionsprozess des Mittelalters ist ferner
gekennzeichnet durch ein heimliches und schriftliches Verfahren. Beschuldigtenrechte
waren nicht anerkannt.
Der Akkusationsprozess ist der Prozesstyp der Aufklrung, des Gedankenguts des
Liberalismus und der franzsischen Revolution. Er ist geprgt von der Idee der
Gewaltenteilung und von der Auffassung, dass die Justiz unabhngig sein muss.
Entsprechend verlagerte sich die Verfolgungsttigkeit auf die neu geschaffenen von den
Gerichten organisatorisch und personell getrennten Justizbehrden (Staatsanwalt,
Untersuchungsrichter). Anerkannt wurden ferner dem Staat vorgegebene Grundrechte sowie
das Legalittsprinzip. Auch dem demokratischen Prinzip wurde durch den Grundsatz der
ffentlichkeit des Verfahrens und die Mitwirkung des Volkes in der Strafjustiz im Rahmen
von Schwurgerichten und durch Laienrichter Rechnung getragen.

3.

Zum Strafprozess im germanischen Recht:

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5 Geschichte des Strafprozessrechts

16

a.

Das lteste germanische Strafrecht war Privatstrafrecht. Der Straftter war der Rache
der Sippe des Verletzten ausgesetzt. Das Verbrechen galt als Unrecht gegenber dem
Verletzten und dessen Sippe. Mit der Zeit hat sich vermehrt der Staat mit der
Strafjustiz beschftigt. Heute liegt der Strafanspruch beim Staat. Anstelle der Rache
der Sippe gab es allmhlich u.a. die Mglichkeit, sich durch Shnegeldzahlungen der
Rache zu entziehen (Shnevertrag). Ein erster Schritt des staatlichen Engagements
bestand darin, dass dann, wenn sich die Parteien nicht ber den Shnevertrag einigen
konnten, ein Verfahren vor versammelter Landsgemeinde stattfand (Thing,
Volksversammlung). Es gab damals keinen Unterschied zwischen Straf- und
Zivilprozess. Gerichte sind aus dem Thing gewachsen, das sich als zu umstndlich
erwies. Angesehene Mnner machten anstelle des Things einen Vorschlag, im Fall der
Opposition urteilte die Volksversammlung. So entwickelte sich der alte germanische
Akkusationsprozess, d.h. ein Anklageprozess, in dem der Privatklger gegen den
Beklagten vor versammeltem Gericht auftrat. Es handelte sich um einen Parteiprozess,
einen ffentlichen Anklageprozess, der unmittelbar vor dem Richter stattfand und
kontradiktorisch ausgestaltet war. Weitere Besonderheiten lagen darin, dass keine
Rechtsfindung im heutigen Sinne stattfand, d.h. keine staatliche Untersuchung. Das
Beibringen von Beweisen war Sache der Parteien. Das Beweisrecht war sehr primitiv,
es unterstand strengen Regeln. Es waren formale Methoden fr den Beweis
massgebend, so der Eid, mit dem man sich von der Anschuldigung lsen konnte
(Reinigungseid, allenfalls via Eidhelfer) und der Gottesbeweis (wie z.B. der
Zweikampf oder die Feuer- oder Wasserprobe). Verurteilt wurde jemand, wenn er
keinen Eid leisten konnte, keine Eidhelfer fand oder das Gottesurteil negativ verlief.
Die Strafen waren zumindest bei schweren Delikten hart (Tod, Krperstrafen). Nach
Hauser/Schweri/Hartmann9 ist trotz dieser rein formalen Methoden der Rechtsfindung
nicht ohne weiteres anzunehmen, dass es einem wirklich Schuldigen leicht fiel, Eid zu
leisten, Eideshelfer zu finden oder sich einem Gottesurteil zu stellen.

b.

Im Mittelalter wurde der alte deutsche Parteiprozess sukzessive abgelst durch den
Inquisitionsprozess. Das Verbrechen wurde als Unrecht gegen Gott und die
Gesellschaft angesehen, was die Gesellschaft verpflichtete, gegebenenfalls einzugreifen, um sich nicht selber mitschuldig zu machen und eine Vershnung mit Gott zu
erreichen. Beim Inquisitionsprozess erfolgte die Einleitung des Verfahrens und die
Durchfhrung, insbesondere die Beweisaufnahme, von Amtes wegen durch das
Gericht, durch geistliche oder weltliche Behrden. Der Richter hatte eine berragende
Stellung. Untersuchende und richterliche Behrden waren identisch. Die Justiz war
nicht unabhngig wegen der fehlenden Gewaltentrennung. Der Grund fr diese
Entwicklung lag in der zunehmenden Kriminalitt. Angestrebt wurde ein besserer
Rechtsschutz der Brger durch vermehrten staatlichen Einfluss. Die Wurzeln des
mittelalterlichen Inquisitionsprozesses liegen im rmischen Recht. Vorteil war, dass
Sachverhaltserforschung betrieben und nach der materiellen Wahrheit gestrebt wurde.
Nachteil war, dass fr das Beweisverfahren problematische Beweisregeln galten. Eine
grosse Rolle fr den Wahrheitsbeweis hatte das Gestndnis des Beschuldigten, aber
auch zwei Zeugen konnten den Beweis erbringen, sofern keine Gegenzeugen
vorhanden waren. Das Gestndnis wurde in der Folge oft durch Inhaftierung und
Folterung erpresst. Ursprnglich war die Folter nur zugelassen, wenn Indizien fr die
Tterschaft sprachen10,spter war sie in das Ermessen des Inquirienten gestellt.

9 4N2
10 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 4 N 4.

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17

Klagen ber Willkr in Strafsachen huften sich.


c.

Die geschilderten schweren Mngel und die Tatsache, dass das Prozessrecht damals
wissenschaftlich und systematisch kaum entwickelt war, fhrte gesttzt auf den
Einfluss des damals hochentwickelten (auch vom rmischen Strafprozess
beeinflussten) italienischen Rechts zur Schaffung von Normen und Kodifikationen,
die den Einsatz der staatliche Gewalt regeln und das richterliche Ermessen begrenzen
sollten. Ein Produkt dieser Rezeption ist die Peinliche Gerichtsordnung Karls des V.
von 1532 (die sogenannte Carolina). Sie enthlt neben materiellem Strafrecht vor
allem Strafprozessrecht. In ihr ist das reine Inquisitionsverfahren verwirklicht. Es war
die erste gesamtdeutsche Kodifikation des Inquisitionsprozesses. Sie brachte
Fortschritt auf dem Gebiet des Verfahrens. Zwar galten weiterhin gesetzliche
Beweisregeln. Die Zulssigkeit der Folter wurde jedoch an das Vorliegen erheblicher
Indizien geknpft. Das Verfahren blieb aber bis gegen Schluss schriftlich und geheim.

d.

Aufgrund der Carolina hat sich der gemeine deutsche Strafprozess entwickelt, mit
ausschliesslicher staatlicher Strafverfolgung, einem inquisitorischen Verfahren,
fehlenden Beschuldigtenrechten, einer starken Beschrnkung der Verteidigung,
formalen Beweisregeln und der Mglichkeit der Folter.
Der Inquisitionsprozess degenerierte in der Folge durch die Ausweitung des
Foltereinsatzes. Die ursprnglichen Voraussetzungen fr den Einsatz der Folter
wurden nicht mehr beachtet. Verwiesen sei auf die vielen Ketzer- und Hexenprozesse.
Das Verfahren wurde zusehends heimlich und schriftlich und der Einfluss der
Regierungen auf die Justiz intensiver (Kabinettsjustiz). Ferner gab es die Mglichkeit
der Verdachtsstrafe, wo der Richter sich eine berzeugung ohne eigentlichen Beweis
bildete und diesem Umstand durch mildere Strafen Rechnung trug.11

e.

4.

Eine hnliche Kodifikation wie die Carolina gab es in Frankreich. Es war die
Ordonnance Criminelle Ludwigs des XIV. von 1670. Dort lag eine Besonderheit in
den Procureurs du Roi, die sich spter zu selbstndigen Anklagebehrden
entwickelten. Sie waren Aufsichtsbeamte, die dafr sorgen mussten, dass bestimmte
Taten bestraft wurden; sie konnten ein Verfahren erffnen und erzwingen, trotz des
Richters, der es normalerweise erffnete. Aber auch in Frankreich galt bis zur
franzsischen Revolution ein schriftlicher, geheimer Inquisitionsprozess und man
praktizierte die Folter.

Durch die Aufklrung und das Gedankengut des Liberalismus und der franzsischen
Revolution wurde der absolutistische Strafprozess (Inquisitionsprozess) zerstrt. Der
entscheidende Umschwung erfolgte im Laufe des 18. Jahrhunderts. Verschiedene Prinzipien
entwickelten sich, die auch noch heute von Bedeutung sind, so die Gewaltentrennung
(unabhngige Richter, Verringerung des Einflusses der Regierung, keine Kabinettsjustiz),
das Anklageverfahren (d.h. die Strafverfolgung und die Anklage durch neu geschaffene
vom Gericht getrennte Behrden, kurz das kontradiktorische Verfahren), die Mglichkeit
der Popularklage (Privatstrafklage), das Verbot der Folter und die Demokratisierung des
Verfahrens (durch den Grundsatz der ffentlichkeit, durch Volksvertreter in den Gerichten
sowie durch die mndliche Verhandlung und das Unmittelbarkeitsprinzip). Die
Demokratisierung des Verfahrens wurde auch durch Einflsse aus England verstrkt,
insbesondere durch die Schwurgerichte, die nach englischem Vorbild fr schwere Flle

11 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 4 N 8.

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18

verwirklicht wurden. Anerkennung fanden ferner das Legalittsprinzip sowie Grundrechte


gegenber dem Staat. Man lste sich zudem von starren Beweisregeln durch den Grundsatz
der freien Beweiswrdigung und verzichtete auf Verdachtsstrafen.
Dieses Gedankengut wurde erstmals im Code dinstruction criminelle von Napoleon 1808
kodifiziert. Dieser Erlass war insofern vom Inquisitionsprozess beeinflusst, als die
Untersuchung von Amtes wegen stattfand. Im brigen waren aber die Prinzipien des
Akkusationsprozesses massgebend, d.h. Strafverfolgung und Anklage erfolgten durch
separate Behrden neben dem Gericht. Das Vorverfahren leitete ein unabhngiger Richter
(Untersuchungsrichter, juge dintruction), der auf Antrag der Staatsanwaltschaft ttig wurde.
Der Code dinstruction criminelle von Napoleon wurde zum Vorbild fr alle
Strafprozessordnungen auf dem europischen Kontinent.
5.

Als den reformierten (deutschen) Strafprozess bezeichnet man den Strafprozess des
Liberalismus oder anders ausgedrckt den modernen Strafprozess. Man spricht davon vor
allem im deutschen Sprach- und Kulturraum, speziell in Deutschland. Der reformierte
Strafprozess ist das Resultat der Aufklrung, des Gedankenguts des Liberalismus, der
Entwicklung in Frankreich sowie des Code dinstruction criminelle von Napoleon. Es war
ein moderner Akkusationsprozess mit unabhngigen Gerichten, selbstndigen
Strafverfolgungs- und Anklagebehrden, einem ffentlichen, mndlichen und unmittelbaren
Verfahren, einem Verfahren, wo die freie Beweiswrdigung, Beschuldigtenrechte und das
Legalittsprinzip gelten. Darauf beruhen die deutsche Strafprozessordnung vom 1.2.1877
und die frhere sterreichische von 1873.

6.

Die Schweiz war wie erwhnt von der kontinentaleuropischen Entwicklung und vom
Zeitgeist der jeweiligen Entwicklungsstadien beeinflusst. Allgemein lsst sich sagen, dass
sich die dargestellten europischen Entwicklungsstadien auch in der Schweiz
niederschlugen, wenn auch meist nur verzgert und nicht mit so radikalen Auswirkungen.
Im brigen ist die Strafprozessrechtsgeschichte der Schweiz recht unerforscht. Die Carolina
und die Ordonnance Criminelle hatten nie direkt Geltung. Verwiesen sei darauf, dass 1499
die faktische Trennung vom Deutschen Reich erfolgte. Aber die Carolina hatte ein hohes
Ansehen. Das Inquisitionsverfahren existierte auch bei uns. Das Gedankengut der
Aufklrung und der franzsischen Revolution hatten einen erheblichen Einfluss auf die
Schweiz, der sich aber nur verzgert und zunchst nur beschrnkt auswirkte. Relikte des
Inquisitionsprozesses, namentlich die Heimlichkeit, der hohe Wert des Gestndnisses und
starre Beweisregeln konnten sich noch lange Zeit halten. nderungen traten vor allem in der
zweiten Hlfte des 19. Jahrhunderts ein. Gewisse Formen des Inquisitionsprozesses haben
sich bis in die jngere Zeit erhalten, so in einzelnen Kantonen die Heimlichkeit der
Voruntersuchung und die noch bis vor etwa 25 Jahren vereinzelt praktizierte Personalunion
zwischen Untersuchungsrichter und Gerichtsprsident. Erwhnt sei auch der Umstand, dass
Schwurgerichte nicht berall eingefhrt wurden.
Im Ergebnis unterlag das Strafprozessrecht der Schweiz verschiedenen Einflssen, dem
Einfluss aus Deutschland durch den Inquisitionsprozess und spter den reformierten
Strafprozess, dem Einfluss aus Frankreich durch die franzsische Revolution und den Code
dinstruction criminelle von Napoleon des Jahres 1808 sowie dem Einfluss aus England,
speziell was die Schwurgerichte anbetrifft.

7.

Die neuere Entwicklung ist gekennzeichnet durch einen verstrkten Ausbau der
Beschuldigtenrechte, eine Verbesserung der Effizienz der Strafverfolgung, eine Aufwertung
sozialer Komponenten und einen verstrkten Opferschutz.

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Zum Ausbau der Beschuldigtenrechte:


Verwiesen sei u.a. auf den Beitritt zur Europischen Menschenrechtskonvention, auf
Restriktionen bei den prozessualen Zwangsmassnahmen (z. B. Telefonkontrolle), den
Ausbau der Beschwerdemglichkeiten, die Parteiffentlichkeit der Voruntersuchung etc.
Zur Verbesserung der Effizienz der Strafverfolgung:
Verwiesen sei u.a. auf technische Errungenschaften und naturwissenschaftliche Erkenntnisse, die sich insbesondere die Polizei zu Nutze macht (etwa im Bereich der DNA; vgl.
hinten 33 Ziff. 4), ferner z.B. auf Vereinfachungen im Verfahren in Bagatellfllen
(Strafbefehle, Ordnungsbussen; vgl. hinten 50 und 53), auf das (limitierte) Opportunittsprinzip (vgl. hinten 27 Ziff. 2), die Abschaffung der Schwurgerichte, die Einfhrung von
Wirtschaftsstrafgerichten, die Verbesserung der interkantonalen Zusammenarbeit, der
Ausbau der Bundesgerichtsbarkeit (vgl. hinten 6 Ziff. 6), die Schaffung
gesamtschweizerischer Regeln ber die verdeckte Ermittlung (vgl. hinten 45 Ziff. 2), etc.
Zur Aufwertung sozialer Komponenten:
Verwiesen sei u.a. auf die Forderung nach durchgehender Betreuung ab Beginn des
Strafverfahrens bis allenfalls zur Entlassung aus dem Strafvollzug und auf Erleichterungen
zu Gunsten sozial oder prozessual Benachteiligter (z.B. durch die notwendige Verteidigung,
die unentgeltliche Verteidigung, Rechtsbelehrungspflichten) sowie auf Massnahmen zum
Schutz der Persnlichkeit (z.B. Schuldinterlokut, Einschrnkung der ffentlichkeit des
Verfahrens).
Zum verstrkten Opferschutz:
Verwiesen sei auf das Opferhilfegesetz vom 4.10.1991 (vgl. hinten 23 Ziff. 8 und 9), den
Strafbefreiungsgrund der Wiedergutmachung (Art. 53 StGB), der auch im Interesse der
Opfer liegt und z.B. auf Zeugenschutzmassnahmen (vgl. hinten 33 Ziff. 2 lit. f).
8.

Die neueste Entwicklung ist gekennzeichnet durch die Anpassung des Prozessrechts an
neue Formen der Kriminalitt mit berkantonaler und allenfalls internationaler Dimension
(organisierte Kriminalitt, Wirtschaftskriminalitt) sowie durch die Schaffung einer
gesamtschweizerischen Strafprozessordnung ( 6 Ziff. 2-4). Zur Anpassung des
Prozessrechts an neue Formen der Kriminalitt vgl. die sogenannte Effizienzvorlage. ( 6
Ziff. 6 und 10).
Hhepunkt der neuesten Entwicklung ist jedoch die am 21.12.2005 publizierte
bundesrtliche Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts (BBl 2006, 1085 ff.,
1389 ff., http://www.admin.ch/ch/d/ff/2006/12
Seit anfangs dieses Jahrhunderts sind wichtige Vernderungen eingetreten.
Justizreform:
Im Frhjahr 2000 wurde im Rahmen einer Volksabstimmung ber die sog. Justizreform u.a.
ein Verfassungsartikel fr die Vereinheitlichung des Strafprozessrechts geschaffen. Art. 123
Abs. 2 der schweizerischen Bundesverfassung sieht nun vor, dass die Gesetzgebung auf
dem Gebiet des Strafprozessrechts Sache des Bundes ist. Rechtsprechung und
Gerichtsorganisationsrecht verbleiben hingegen grundstzlich weiterhin bei den Kantonen.
Art. 123 BV lautet in den Abstzen 1 und 2 neu:

12 F. RIKLIN, die Strafprozessreform in der Schweiz, GA 2006, 495 ff.

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Art. 123
1

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Strafrecht

Die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafrechts


und des Strafprozessrechts ist Sache des Bundes.

Fr die Organisation der Gerichte, die Rechtsprechung in Strafsachen sowie den Straf- und Massnahmenvollzug sind die Kantone zustndig, soweit das
Gesetz nichts anderes vorsieht.

Zur Begrndung dieser Verfassungsreform wurde im Vorfeld auf die grosse


Rechtunsicherheit hingewiesen, welche die gegenwrtige Rechtszersplitterung schafft. Sie
verhindere eine wirksame Verbrechensbekmpfung. Die Kriminalitt mache nicht Halt vor
den Landesgrenzen und erst recht nicht vor den Kantonsgrenzen. Das Organisierte
Verbrechen und komplexe Formen von Wirtschaftskriminalitt htten bedrohliche
Ausmasse angenommen. Dies rufe nach einer Reaktion im Prozessbereich. Dadurch, dass in
jedem Kanton andere Verfahrensregeln gelten, werde die Verbrechensbekmpfung stark
behindert. Oftmals vergehe wertvolle Zeit, bis nur abgeklrt sei, welcher Kanton zustndig
ist. Die kantonsbergreifende Ermittlung knne nicht immer rasch und einfach genug
erfolgen, weil Form- und Rechtshilfeerfordernisse zu beachten seien. Die
Unbersichtlichkeit des Strafprozessrechts erhhe die Gefahr, dass den Behrden
Verfahrensfehler unterlaufen. Die Verteidigung knne Verfahrensfehler beanstanden,
wodurch unter Umstnden die Beurteilung des Falles behindert oder verzgert wrde. Es
wurde auch darauf hingewiesen, dass die Europische Menschenrechtskonvention und die
Verfassungsrechtsprechung des Bundesgerichts laufend neue Anforderungen an ein
rechtstaatlich einwandfreies Strafverfahren stellen. Fr die Kantone bedeute dies einen nicht
unerheblichen Aufwand an Arbeit und Kosten, ihre Prozessordnungen an die
Anforderungen des bergeordneten Rechts anzupassen. Mit einer einheitlichen
Prozessordnung sei dies einfacher. Mehrere Kantone hatten mit sog. Standesinitiativen eine
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts verlangt.
Effizienzvorlage:
Ein weiterer wichtiger Schritt, der die Gerichtsbarkeit betrifft, erfolgte durch die am 1.
Januar 2002 verwirklichte sogenannte Effizienzvorlage, die zu einer starken Erweiterung der
Bundesgerichtsbarkeit fhrte.13 Der Bund ist neu grundstzlich auch zustndig in Fllen der
organisierten Kriminalitt und der Geldwscherei mit Auslandsbezug, oder wenn davon
mehrere Kantone betroffen sind und kein Schwergewicht bei einem bestimmten Kanton
liegt. Wenn solche Gegebenheiten vorliegen, ist es auch mglich, dass die Kantone
komplexe Wirtschaftskriminalittsprozesse an den Bund abtreten knnen.
Der nun grsser werdende Output der dank der Effizienzvorlage vom Bund erfassten
Verfahren wird neuerdings erstinstanzlich von einem nationalen, dem Bundesgericht
vorgelagerten eidgenssischen Strafgericht (Bundesstrafgericht) beurteilt. Es sttzt sich auf
Art. 191a Abs. 1 BV, der ebenfalls im Rahmen der Justizreform im Jahre 2000 in die
Verfassung eingefgt wurde. Danach wird der Bund zur Schaffung eines selbststndigen
Bundesstrafgerichts verpflichtet, das fr die erstinstanzliche Bundesstrafgerichtsbarkeit und

13 nderung des Strafgesetzbuches vom 22. Dezember 1999 betreffend Schaffung neuer Verfahrenskompetenzen
des Bundes in den Bereichen organisiertes Verbrechen und Wirtschaftskriminalitt, BBl 2000, I 70; Vgl. F.
Bnziger/L. Leimgruber, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung, Kurzkommentar zur
Effizienzvorlage, Bern 2001 und Art. 337 StGB.

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5 Geschichte des Strafprozessrechts

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allfllige weitere Aufgaben zustndig ist. Diese Pflicht hat der Bund mit dem Bundesgesetz
ber das Bundesstrafgericht (Strafgerichtsgesetz / SGG) vom 4. Oktober 2002 erfllt. Das
Bundesstrafgericht, dessen Sitz in Bellinzona ist, nahm seine Ttigkeit am 1. April 2004
auf. Bis zu einem gewissen Grad haben wir seither in der Schweiz amerikanische
Verhltnisse, mit "federal courts" und "state courts".
Bundesgerichtsgesetz:
Die erwhnte Justizreform hat aber noch andere Konsequenzen. Es wurde eine
Verfassungsnorm ber den Zugang zum Bundesgericht beschlossen, die fr alle
Streitigkeiten eine einheitliche Regelung bringt (Art. 191 BV). Danach hat das Gesetz den
Zugang zum Bundesgericht grundstzlich zu gewhrleisten, wobei auch bestimmte
Beschrnkungen zulssig sind. In diesem Zusammenhang wurde vom Parlament ein
Bundesgerichtsgesetz geschaffen (Bundesgerichtsgesetz/BGG vom 17. Juni 2005)14, das
demnchst in Kraft treten wird.
Bundesrtlicher StPO-Entwurf vom 21. Dezember 2005:
Im Juni 2001 wurde ein rund 500 Artikel umfassender Vorentwurf zu einer schweizerischen
Strafprozessordnung verffentlicht und den interessierten Kreisen zur Stellungnahme
zugestellt. Er wurde vom emeritierten Zrcher Strafrechtsprofessor Niklaus Schmid
erarbeitet.15 Gesttzt auf eine Auswertung der Stellungnahmen zu diesem Entwurf kam es
14 Dieses Gesetz ersetzt das Bundesgesetz ber die Organisation der Bundesrechtspflege/OG vom 16. Dezember
1943.
15 Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordung und Begleitbericht zum Vorentwurf fr eine
Schweizerische Strafprozessordnung (Bundesamt fr Justiz 2001); vgl. ferner: F. BNZIGER, Die
schweizerische Strafprozessordnung: ein Projekt mit Zukunft, ZSR 2002, Halbband 1, 527 ff.; A. DONATSCH,
Das schweizerische Strafprozessrecht, SJZ 2004, 321 ff.; A. EICKER, Zum Vorentwurf fr eine
gesamtschweizerische Strafprozessordnung: staatsanwaltschaftliche Kompetenz-Konzentration und ihre
Kompensationsmglichkeiten im Ermittlungsverfahren, AJP 2003, 13 ff.; D. KRAUSS, Auf dem Wege zu einer
Eidgenssischen Strafprozessordnung. Einige Anmerkungen aus deutscher Sicht, in: M. A. Niggli / N. Queloz,
Strafjustiz und Rechtsstaat, Zrich 2001, 19 ff.; A. KUHN, Der Vorentwurf einer vereinheitlichten
Strafprozessordnung und seine Auswirkungen auf die Gerichtsorganisation, Anwaltsrevue 2004, 272 ff.; M.
PIETH, Vom Inquisitionsprozess direkt zum postmodernen Kontrollmodell?, in: Strafrecht, Strafprozessrecht
und Menschenrecht: Festschrift fr Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, Zrich 2002, 415 ff.; DERS. Von der
Inquisition zum Sicherheitsstaat, ketzerische Gedanken zur aktuellen Strafprozessrechtsreform, AJP 2002, 626
ff; F. RIKLIN, Strafprozessrechtsreform in Oesterreich und der Schweiz. Eine vergleichende Betrachtung, ZStR
2001, 371 ff.; E. WEIBEL et al., Unification de la procdure pnale, fdralisme et organisation judiciaire, Basel
2003.

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5 Geschichte des Strafprozessrechts

22

am 21. Dezember 2005 zur Verffentlichung des bundesrtlichen Botschaft zu einer


Schweizerischen Strafprozessordnung, d. h. zu der entsprechenden Regierungsvorlage an
das Parlament. Sie ist die Folge der erwhnten Verfassungsnderung von Art. 123 der
Bundesverfassung. Diese Regierungsvorlage ist der dritte wichtige Schritt im Rahmen der
erwhnten Justizreform. Gemss der gleichen Vorlage wird in einem separaten Gesetz der
Jugendstrafprozess als lex spezialis zur Schweizerischen Strafprozessordnung geregelt.
Es ist damit zu rechnen, dass dieser Entwurf bis etwa im Jahre 2010 im Parlament beraten
sein wird und anschliessend in Kraft gesetzt werden kann. Bis dies der Fall ist, gelten die
kantonalen Strafprozessordnungen weiter. Nach der erwhnten Verfassungsnorm bleiben
die Kantone weiterhin fr die Organisation der Gerichte, die Rechtsprechung in Strafsachen
sowie den Straf- und Massnahmenvollzug zustndig, soweit das Gesetz (d.h. Bundesrecht)
nichts anderes vorsieht.

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6 - Gesetzgebungshoheit und Gerichtsbarkeit

2.

23

Teil: Rechtsquellen und Gerichtsbarkeit

Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann, 5-15.


Weitere Unterlagen:
-

Dokument Rechtsquellen zum Strafprozessrecht,

BV Art. 3, 5, 7, 8 Abs. 1, 9, 10, 13, 29-32, 36, 123, 124, 188-191.

6 Zur Gesetzgebungshoheit und Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet des Strafprozessrechts in Bundesstrafsachen
1.

Es gab bisher keine allgemeine schweizerische Strafprozessordnung. Die Gesetzgebungshoheit auf dem Gebiet des Strafprozessrechts fiel bis vor kurzem grundstzlich
in die Kompetenz der Kantone (Art. 64bis aBV, 365 StGB). Deshalb ist das formelle
Strafrecht derzeit noch grsstenteils kantonales Recht. Demzufolge besteht bis heute eine
anachronistisch anmutende Rechtszersplitterung mit 26 kantonalen und drei auf besondere
Verfahren zugeschnittene gesamtschweizerische Prozessordnungen.

2.

Das hat sich inzwischen gendert. Langjhrige Vereinheitlichungsbestrebungen haben


endlich zum Erfolg gefhrt. Bereits im Verfassungsentwurf von 1872 war ein
Kompetenzartikel fr eine Strafprozessrechtsvereinheitlichung vorgesehen. Nach der
Ablehnung dieses Entwurfs wurde im Vorschlag von 1874, d.h. der Verfassung, die bis
Ende 1999 galt, eine entsprechende Kompetenz weggelassen. Mitte des letzten Jahrhunderts
wurde die Frage der Vereinheitlichung erneut diskutiert. Das EJPD liess ein Mustergesetz
ausarbeiten. Das politische Interesse an einer gesamtheitlichen Kodifikation war jedoch
gering. Probleme sah man weniger beim materiellen Strafprozessrecht als vielmehr in
Bezug auf das Gerichtsorganisationsrecht. Im Vorschlag fr eine Totalrevision der
Bundesverfassung des Jahres 1977 war eine Kompetenz zugunsten des Bundes nicht
vorgesehen. Eine gewisse Vereinheitlichung erfolgte bisher im Rahmen von Revisionen (bei
Kantonen, die ihre Strafprozessgesetze revidierten und neuere Strafprozessgesetze zum
Vergleich beizogen), ferner durch die EMRK (siehe unten 9) und die
Verfassungsrechtsprechung des Bundesgerichts. So konnte allmhlich ein wachsender
Bestand an einheitlicher Rechtskultur sichergestellt werden.

3.

Im Frhjahr 2000 wurde, wie bereits erwhnt ( 5 Ziff. 8) im Rahmen der Justizreform
durch eine nderung von Art. 123 BV statuiert, die Gesetzgebung auch auf dem Gebiet des
Strafprozessrechts sei Sache des Bundes.

4.

Die bisherige Rechtszersplitterung fhrte auch zu Erschwernissen fr Lehre und


Forschung. Im Unterricht an einer Universitt mit Studierenden aus einer Vielzahl von
Kantonen konnte bisher nicht auf alle Einzelfragen des kantonalen Strafprozessrechts
eingegangen werden. Bei Monographien stellte sich das Problem, dass die Darstellung eines
einzelnen Instituts einer kantonalen Strafprozessordnung oft nur fr einen sehr beschrnkten
Personenkreis von Interesse ist. Interkantonale rechtsvergleichende Darstellungen einzelner
Institute sind diesbezglich wertvoller, aber oft sehr aufwndig. Die erwhnte
Zersplitterung prgte auch die Praxis, weil Praktiker meist nur mit einer oder einzelnen

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6 - Gesetzgebungshoheit und Gerichtsbarkeit

24

wenigen kantonalen Strafprozessordnungen vertraut sind. Zu bercksichtigen sind


schliesslich auch Usanzen und das Gewohnheitsrecht16, das kantonale Strafprozessrecht ist
z.T. unvollstndig normiert.
5.

Die erwhnte Justizreform bringt neben der Vereinheitlichung des Strafprozessrechts (wie
auch des Zivilprozessrechts) u.a. eine Vereinfachung des bisherigen Rechtsmittelsystems
durch die Schaffung von drei sogenannten Einheitsbeschwerden in ffentlichrechtlichen,
zivilrechtlichen und strafrechtlichen Streitsachen. Dies hat im Strafrecht zur Folge, dass mit
der entsprechenden Einheitsbeschwerde (Art. 78-81 BGG) ein letztinstanzliches kantonales
Urteil an das Bundesgericht weitergezogen werden kann. Bisher war je nach dem die
Kassationsbeschwerde oder die Staatsrechtliche Beschwerde gegeben oder es mussten gar
beide Rechtsmittel eingesetzt werden (vgl. hinten 56).

6.

Ausnahmsweise hat bereits bisher auch der Bund Strafprozessrecht erlassen (vgl. Tafeln 6
und 7). Dabei ist zwischen drei eidgenssischen strafprozessualen Gesamtordnungen zu
unterscheiden (dem Bundesgesetz ber die Bundesstrafrechtspflege vom 15.6.1934, dem
Militrstrafprozess vom 23.3.1979 und dem Bundesgesetz ber das Verwaltungsstrafrecht
vom 22.3.1974) und weiteren Bundeserlassen mit strafprozessualem Inhalt
(Bundesverfassung, StGB, BG ber das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) vom
17.6.2005, Bundesgesetz ber Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 24.6.1970,
Bundesgesetz ber die Hilfe an Opfer von Straftaten, OHG vom 4.10.1991, usw.).
Zum Bundesstrafprozess: Der Bundesstrafprozess ist schwergewichtig die Verfahrensordnung fr Bundesstrafsachen, die der Strafgerichtsbarkeit des Bundes unterliegen.
Ausnahmsweise liegt die Gerichtsbarkeit bei bestimmten Delikten beim Bund. Ursprnglich
galt dies vor allem bei Staatsschutzdelikten und Delikten von Beamten. Diese
Mglichkeiten wurden per 1.1.2002 durch die sogenannte Effizienzvorlage stark erweitert
(nderung des Strafgesetzbuches vom 22.12.1999 betreffend Schaffung neuer
Verfahrenskompetenzen des Bundes in den Bereichen organisiertes Verbrechen und
Wirtschaftskriminalitt, BBl 2000 I 70; vgl. vorne 5 Ziff. 8). Durch diese Revision wurde
ein neuer Artikel 340bis StGB geschaffen (seit dem 1.1.2007 trgt er die Ziff. 337). Die
Effizienzvorlage schuf Verfahrenskompetenzen des Bundes in Fllen komplexer und
grenzberschreitender Delinquenz im Bereich der organisierten Kriminalitt und
Wirtschaftkriminalitt auf Kosten der kantonalen Gerichtsbarkeit.17
Art. 337 StGB lautet
Bei organisiertem Verbrechen und Wirtschaftskriminalitt
1

Der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen zudem


die strafbaren Handlungen nach den Artikeln 260ter,
305bis, 305ter und 322ter-322septies sowie die Verbrechen,
die von einer kriminellen Organisation im Sinne von
Artikel 260ter ausgehen, wenn die strafbaren
Handlungen begangen wurden:
a.

zu einem wesentlichen Teil im Ausland; oder

b. in mehreren Kantonen und dabei kein


eindeutiger Schwerpunkt in einem Kanton besteht.

16 Zum Gewohnheitsrecht vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 5 N 36.


17 Vgl. F. BNZIGER/L. LEIMGRUBER, Das neue Engagement des Bundes in der Strafverfolgung, Kurzkommentar
zur Effizienzvorlage, Bern 2001.

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6 - Gesetzgebungshoheit und Gerichtsbarkeit

25

Bei Verbrechen des zweiten und des elften Titels


kann die Bundesanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren
erffnen, wenn:

a.

die Voraussetzungen von Absatz 1 vorliegen; und

b. keine kantonale Strafverfolgungsbehrde mit


der Sache befasst ist oder die zustndige kantonale Strafverfolgungsbehrde die Bundesanwaltschaft um bernahme des Verfahrens ersucht.
3

Die Erffnung des Ermittlungsverfahrens gemss


Absatz 2 begrndet Bundesgerichtsbarkeit.

Der Output der dank der Effizienzvorlage vom Bund erfassten Verfahren wird seit April
2004 in erster Instanz vom Bundesstrafgericht mit Sitz in Bellinzona beurteilt.18 Es sttzt
sich auf Art. 191a BV, der im Rahmen der Justizreform im Jahre 2000 in die Verfassung
eingefgt wurde. Danach bestellt der Bund ein Strafgericht; dieses beurteilt erstinstanzlich
Strafflle, die das Gesetz der Gerichtsbarkeit des Bundes zuweist. Es beurteilt ferner
Beschwerden gegen Amtshandlungen der Ermittlungs- und Untersuchungsbehrden des
Bundes (Beschwerdekammer), eine Aufgabe, die bisher der Anklagekammer des
Bundesgerichtes in Lausanne oblag.
Zum Militrstrafprozess: Er enthlt eine Verfahrensordnung fr Delikte, die von den
Militrgerichten beurteilt werden (vgl. unten sowie 8).
7.

In der EMRK, einem multinationalen Staatsvertrag, ist ebenfalls Strafprozessrecht


enthalten (vgl. 9).

8.

Im Ergebnis ist das Strafprozessrecht in einer Vielzahl von Erlassen geregelt, angefangen
bei der EMRK ber die Bundesverfassung, eidgenssische Gesetze bis hin zu den
kantonalen Gesetzen und Verordnungen (vgl. Tafel 6).

9.

Bei einer Prfung der strafprozessualen Gegebenheiten der Schweiz ist zwischen
Gesetzgebungshoheit, Behrdenorganisation (Gerichtsorganisationsrecht) und der
Gerichtsbarkeit zu unterscheiden. Die Gesetzgebungshoheit liegt wie erwhnt heute beim
Bund.
Was die die Organisation der Gerichte und der Strafverfolgungsbehrden anbetrifft,
sind nach Art. 123 BV weiterhin die Kantone zustndig, soweit das Gesetz (d.h.
Bundesrecht) nicht anderes vorsieht (vgl. auch Art. 14 E-StPO CH und hinten 11 ff.).
Bei der Frage der Gerichtsbarkeit geht es um die Frage, was fr Gerichte (kantonale oder
eidgenssische) fr die Behandlung von Strafsachen zustndig sind. Gemss Art. 123 Abs.
2 BV verbleibt auch die Rechtsprechung grundstzlich weiterhin bei den Kantonen.

10. Als Regel gilt die kantonale Gerichtsbarkeit (Art. 123 Abs. 2 BV; vgl. auch Art. 22 EStPO CH).
18 Bundesgesetz ber das Bundesstrafgericht (Strafgerichtsgesetz, SGG) vom 4.10.2002 (AS 2003, 2133);
Reglement vom 11.2.2004 fr das Bundesstrafgericht (AS 2004, 1575); TH. FINGERHUTH, Das Verfahren vor
Bundesstrafgericht, Pladoyer 4/2004, 30 ff.; C. KISS, Das neue Bundesstrafgericht, AJP 2003, 141 ff; A. STAUB,
Das Bundesstrafgericht - im dritten Amtsjahr, Anwaltsrevue 2006, 100 ff.

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26

Es gibt zwei Ausnahmen von dieser Regel. In gewissen Fllen ist die Bundesgerichtsbarkeit vorgesehen (das Bundesgericht kann erstinstanzlich, d.h. ab ovo (vgl. vorne Ziff.
6 und Art. 23 ff. E-StPO CH) oder letztinstanzlich zustndig sein (vgl. hinten 8 Ziff. 3 und
56 sowie die Ausfhrungen zum Bundesstrafprozess). Die zweite Ausnahme bezieht sich
auf die Militrgerichtsbarkeit. Wie bereits erwhnt (vorne Ziff. 6) wurden durch die
sogenannte Effizienzvorlage die Kompetenzen des Bundes in Fllen komplexer und
grenzberschreitender Delinquenz im Bereich der organisierten Kriminalitt und der
Wirtschaftskriminalitt stark erweitert.

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6 - Gesetzgebungshoheit und Gerichtsbarkeit

Tafel 6
Rechtsquellen des schweizerischen
Strafprozessrechts
1.

EMRK vom 4.11.1950

2.

RQ des Bundes:
a.

BV vom 18.4.1999

Bundes- und kantonale Gerichtsbarkeit in Bundesstrafsachen

123 Abs. 2: GO, Rechtsprechung und Vollzug verbleiben den


Kantonen, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht.
190: Grundlage fr das Bundesstrafgericht bzw. Beschwerden an das
Bundesgericht.
60: u.a. Kompetenz, die Rechtsprechung in militrischen Belangen
eigenen Organen zu bertragen.

b.

StGB vom 21.12.1937

336/337: dem Bundesgericht zur Beurteilung zugewiesene Straftaten


338: Originre Gerichtsbarkeit der Kantone

c.

MStG vom 13.6.1927

218/220/221: Militrgerichtsbarkeit
219/220/221: Brgerliche Gerichtsbarkeit

d.

VStrR vom 22.3.1974

21: Zustndigkeit der Gerichte (in der Regel der Kantone)


wenn Voraussetzungen fr Freiheitsentzug gegeben
wenn der durch eine Strafverfolgung der Verwaltung Betroffene
die Beurteilung durch das Gericht verlangt
berweisungsmglichkeit an das Bundesstrafgericht

e.

BStP vom 15.6.1934

18/18bis: Delegierte Gerichtsbarkeit der Kantone (bei Fllen, fr die an


sich das Bundesstrafgericht zustndig ist)

f.
g.
h.
i.
j.
k.
l.
m.

BGG vom 17.6.2005


SGG vom 4.10.2002
OBG vom 24.6.1970
MStP vom 23.3.1979
OHG vom 4.10.1991
BPF vom 6.10.2000
BVE vom 20.6.2003
DNA-Profil-Gesetz vom
20.6.2005
andere Rechtsquellen

n.
3.

Rechtsquellen der Kantone


a.
KV
b.
GO-Recht
c.
StPO
d.
Andere Rechtsquellen

4.

Konkordat ber die Rechtshilfe und


interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen

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6 - Gesetzgebungshoheit und Gerichtsbarkeit

Tafel 7
Kantone 64bis aBV

Kantonale

StPO
GO
KV

Eidg. strafprozessuale Gesamtordnung


BStP/OG (bzw. BGG)
MStP
VStrR
Rechtsquellen

Franz Riklin

Bund

Weitere Bundeserlasse mit strafprozessualem Inhalt (vgl. Tafel 5 und hinten 8)


BV
StGB
OBG
OHG
etc.

EMRK

De lege ferenda:
Eidgenssische StPO
(Art. 123 Abs. 1 BV)

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6 - Gesetzgebungshoheit und Gerichtsbarkeit

Tafel 8

originre

kantonale

delegierte
(18/18bis BStP)
VStrR 21
in kantonalen
Strafsachen

erstinstanzliche
(ab ovo)

Gerichtsbarkeit

Bundesgerichtsbarkeit
(BStP)

letztinstanzliche

Militrgerichtsbarkeit
(MStP)

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7 Rechtsquellen der Kantone

30

7 Rechtsquellen der Kantone


Das Strafprozessrecht ist derzeit noch bis zum Inkrafttreten einer eidgenssischen Strafprozessordnung schwergewichtig in den Kantonen geregelt, namentlich in den Strafprozessordnungen und den Gerichtsorganisationsgesetzen.
Eine gewisse Vereinheitlichung erfolgte bisher im Rahmen von Revisionen kantonaler
Strafprozessordnungen. Dabei wurden meist neuere Strafprozessgesetze zum Vergleich
beigezogen. Von Belang waren ferner Bundesgesetze mit Verfahrensvorschriften, namentlich das
Opferhilfegesetz, ferner ein Konkordat ber die Rechtshilfe und die interkantonale
Zusammenarbeit in Strafsachen vom 5. November 1992 (vgl. hinten 10 Ziff. 3). Auch das
schweizerische Bundesgericht hat durch seine an den Vorgaben der Verfassung und der EMRK
orientierte hchstrichterliche Rechtsprechung nicht unwesentlich zu Vereinheitlichungen
beigetragen. Deshalb gibt es im heutigen schweizerischen Strafprozessrecht bei aller
Unterschiedlichkeit mehr Gemeinsamkeiten, als es zunchst den Anschein macht. Dennoch
bestehen interkantonal nach wie vor betrchtliche Unterschiede. Verwiesen sei beispielsweise auf
die Regelungsdichte. Man findet kantonale Prozessordnungen mit etwa 150 Vorschriften und
solche mit rund 600. Zwar hngt die Qualitt einer Prozessordnung nicht von der Vielzahl der
Normen ab, aber eine gewisse Regelungsdichte ist wohl erforderlich, wenn man die vielen
Einzelfragen des Strafprozessrechts sachgerecht regeln will.
Fr das Strafprozessrecht wichtig sind ferner die Kantonsverfassungen, in denen in der Regel die
Organisation der Rechtspflege in den Grundzgen normiert wird (im Rahmen der Regelungen
ber die Gewalten). Oft sind auch wichtige Grundrechte bzw. wichtige prozessuale
Zwangsmassnahmen erfasst, indem die Verhaftung nur im Rahmen der gesetzlichen
Voraussetzungen als zulssig erklrt und Eingriffe in das Hausrecht nur gesttzt auf eine
richterliche Verfgung toleriert werden. Oft enthalten Kantonsverfassungen auch bestimmte
Justizgrundstze (z.B. Anspruch auf rechtliches Gehr, ffentlichkeit des Verfahrens, Pflicht zur
schriftlichen Begrndung der Urteile). Auch die Wahl der Richter ist z.T. geregelt, insbesondere
Flle, in denen Richter der Volkswahl unterstellt sind.
Andere kantonale Rechtsquellen fr das Strafprozessrecht sind z.B.:

Erlasse betreffend Jugendgerichte und Jugendstrafrechtspflege (sofern nicht in die kantonale


StPO integriert)
EG zum StGB und kantonales Strafrecht
Polizeierlasse
Strafvollzugserlasse
etc.

Mit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung entfallen die kantonalen Strafprozessordnungen als Rechtsquellen. Hingegen bleiben die Kantone im Bereich der Gerichtsorganisation weiterhin zustndig, soweit Bundesrecht organisatorischer Fragen nicht
abschliessend regelt (vgl. Art. 14 E StPO-CH)

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8 Rechtsquellen des Bundes

31

Rechtsquellen des Bundes

1.

Die Bundesverfassung vom 18. 4. 1999 enthlt zahlreiche Bestimmungen strafprozessualer Natur und Bestimmungen ber die Gerichtsbarkeit. Verwiesen sei namentlich
auf die Artikel 3, 5, 7, 8 Abs.1, 9, 10, 13, 29-32, 36, 123, 124, 188-191 BV.19

2.

Das StGB vom 21.12.1937 enthlt zunchst Bestimmungen strafprozessualer Natur:

Vorschriften betreffend Zustndigkeit des Gerichts (vgl. z.B. Art. 42 und 56 StGB)
Die Pflicht zur medizinischen Untersuchung eines Beschuldigten (Art. 20/56 Abs. 3
StGB)
Der Quellenschutz zugunsten der Medien in Verbindung mit einem Verbot
prozessualer Zwangsmassnahmen (Art. 28a)
Regeln ber die sachliche Zustndigkeit (Art. 339)
Regeln ber die rtliche Zustndigkeit (Art. 340-345)
Regeln ber die Amts- und Rechtshilfe (Art. 349-362)
Regeln betreffend Zustndigkeit zum Erlass vom Strafprozessrecht (Art. 346; ist
berholt)
Regeln ber die parlamentarische Immunitt und ein entsprechendes
Strafverfolgungsprivileg (Art. 347)
Normen ber die Begnadigung (Art. 381-383), d.h. den gnzlichen oder teilweisen
Verzicht auf die Vollstreckung rechtskrftig ausgesprochener Sanktionen
Normen ber die Revision (Art. 385)

Das StGB enthlt ferner Bestimmungen ber die Gerichtsbarkeit (vgl. Art. 336-338
betreffend Bundes- und kantonale Gerichtsbarkeit).
3.

Das Bundesgesetz ber die Bundesstrafrechtspflege vom 15.6.1934 (BStP) enthlt


primr wie erwhnt die Verfahrensordnung fr Bundesstrafsachen, die der Strafgerichtsbarkeit des Bundes unterliegen (vgl. Art. 22 ff. BStP). Sie wird mit Inkrafttreten der
Schweizerischen Strafprozessordnung aufgehoben.
Geregelt werden ferner zusammen mit dem BG ber das Bundesstrafgericht (SGG) vom
4.10.2002 (vgl. S. 24, Anm. 15) die eidgenssischen Gerichte in Strafsachen, so das
Bundesstrafgericht, der Kassationshof (Art. 1 und 12, BStP) und der ausserordentliche
Kassationshof (Art. 1, 12, 229ff. BStP).
Die Ermittlung und Untersuchung erfolgt durch die Bundesanwaltschaft (Art. 14 ff, 100 ff.
BStP) und den eidg. Untersuchungsrichter (Art. 108 ff. BStP)
Wichtig sind Art. 18 und 18bis BStP20, welche die bertragung der Bundesgerichtsbarkeit
an die Kantone vorsehen. Dies war bisher die Regel. Ausnahmsweise kann dies auch nach
Abschluss der Voruntersuchung geschehen. In Zukunft werden diese Flle aber in der Regel
von dem neuen erstinstanzlichen Bundesstrafgericht behandelt. Wenn eine bertragung an
die Kantone erfolgt, wird der Fall einem bestimmten Kanton zur Beurteilung zugewiesen (=
delegierte Gerichtsbarkeit der Kantone)
19

ST. TRECHSEL, La CEDH clipse par la nouvelle Constitution?, ZStR 2001, 201 ff.

20 In Verbindung mit Art. 254 BStP.

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8 Rechtsquellen des Bundes

32

Der Bundesstrafprozess enthlt des weitern Verfahrensregeln fr das Verfahren vor


kantonalen Gerichten in delegierten Strafsachen (Art. 254-257 und 266 f. BStP), ferner
Verfahrensregeln fr das Verfahren in Bundesstrafsachen vor den kantonalen Gerichten d.h.
fr die originre Gerichtsbarkeit der Kantone (Art. 247-253 und 258-265 BStP). Die
Verfahrensregeln fr den letztinstanzlichen Weiterzug kantonaler Strafurteile mit der
Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht wurden per 1.1.2007 durch das BG ber das
Bundesgericht vom 17.6.2005 und durch die Regelung der Beschwerde in Strafsachen im
BGG ersetzt.
In der Regel gilt somit fr die Beurteilung von Bundesstrafsachen kantonales Prozessrecht,
und es besteht die kantonale Gerichtsbarkeit.
Ausnahmsweise gilt Bundesstrafprozessrecht und die Bundesgerichtsbarkeit.
Als weitere Besonderheit besteht die Mglichkeit, dass Bundesprozessrecht partiell gilt,
whrend im brigen die kantonale Gerichtsbarkeit besteht (vgl. z.B. die Normen des StGB
ber die rtliche Zustndigkeit).
4.

Das Bundesgesetz ber das Verwaltungsstrafrecht vom 22.3.1974 (VStrR) befasst sich
mit Strafrecht, dessen Anwendung in die Zustndigkeit der Verwaltungsbehrden fllt.
Betroffen sind insbesondere Steuerdelikte und Zolldelikte. Der Delinquent wird somit durch
die Verwaltung bestraft.
Dieses Bundesgesetz enthlt aber auch Bestimmungen ber die Gerichtsbarkeit bei
Widerhandlungen gegen das Bundesverwaltungsstrafrecht. In Art. 21 und 73 ist vorgesehen,
dass bei Strafbescheiden von Verwaltungsbehrden Einsprache erhoben werden kann, die
dann von den ordentlichen Gerichten beurteilt werden. Ferner drfen Freiheitsstrafen zum
vornherein nur durch Gerichte ausgesprochen werden. Fr den Fall der Zustndigkeit der
Gerichte enthlt das VStrR Verfahrensregeln (Art. 73-83).

5.

Das MStG vom 13.6.1927 findet hauptschlich Anwendung auf Delikte von Personen im
Militrdienst und in Fllen der Verletzung militrischer Pflichten. Im einzelnen ergibt sich
die Zustndigkeit des MStG aus den Art. 2-6 dieses Gesetzes. Wichtig ist, dass das MStG
einen allgemeinen Teil hat und einen unvollstndigen besonderen Teil enthlt. Es besteht
eine Einheit von materiellem und formellem Strafrecht (MStG Art. 7, 218, 219), d.h., soweit
Militrstrafrecht zur Anwendung kommt, besteht auch die Militrgerichtsbarkeit.
Abgesehen davon enthlt das MStG Normen ber die Abgrenzung zwischen Militrgerichtsbarkeit und der brgerlichen Gerichtsbarkeit in Grenzfllen, d.h. bei subjektiver
Konnexitt (Art. 221 MStG) und bei objektiver Konnexitt (Art. 220 MStG). Ferner sind
Regeln fr den Fall eines Kompetenzkonflikts vorgesehen (Art. 223 MStG).

6.

Das BG ber das Bundesgericht vom 17.6.2005 (Bundesgerichtsgesetz, BGG) enthlt


die Organisation des Bundesgerichts. Es regelt u.a. den letztinstanzlichen Weiterzug
kantonaler Strafurteile an des Bundesgericht.

7.

BG ber Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 24.6.1970.

8.

Der Militrstrafprozess vom 23.3.1979 (MStP) ist die Verfahrensordnung fr die


Militrgerichte.

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8 Rechtsquellen des Bundes

33

9.

Das BG ber die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 4.10.1991 (OHG), bei dem sich die
Bundeskompetenz auf Art. 124 der Bundesverfassung absttzt und das u. a. prozessuale
Normen zum Schutz von Opfern, die durch eine Straftat in ihrer krperlichen, sexuellen
oder psychischen Integritt unmittelbar beeintrchtigt worden sind, enthlt (Art. 5-10a-d
OHG).

10.

BG ber das Bundesstrafgericht vom 6.10.2000 (SGG). Vgl. vorne 6 Ziff. 6.

11.

BG betreffend die berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6.10.2000


(BPF). Vgl. hinten 44.

12.

BG ber die verdeckte Ermittlung vom 20.6.2003 (BVE). Vgl. hinten 45 Ziff. 2.

13.

BG ber die Verwendung von DNA-Profilen in Strafverfahren und zur Identifizierung


von unbekannten und vermissten Personen (DNA-Profil -Gesetz vom 20.6.2003; vgl.
hinten 42a).

14.

Andere Rechtsquellen: Verwiesen sei auf das Verantwortlichkeitsgesetz vom 14.3.1958


und das Bundesgesetz ber die politischen und polizeilichen Garantien zugunsten der
Eidgenossenschaft vom 26.3.1934. In diesen Gesetzen ist in Verbindung mit Art. 347 Abs.
1 StGB die Frage der Immunitt geregelt. In Fllen der Immunitt ist der persnliche
Geltungsbereich des StGB eingeschrnkt, die Immunitt ist insofern ein persnlicher
Schuldausschliessungsgrund i.w.S. Dies betrifft Voten in der Bundesversammlung und in
Kommissionen von Parlamentariern und des Bundesrates. Die Mglichkeit der freien Rede
im Parlament wird hher bewertet als das Strafverfolgungsinteresse. Daneben existiert
neben dieser absoluten Immunitt eine relative Immunitt, ein Strafverfolgungsprivileg von
Magistratspersonen. Diese Regeln sind prozessualer Art. Das Strafverfolgungsprivileg ist
aktuell bei Delikten des Bundesrats, von Parlamentariern, Bundesrichtern, des
Bundeskanzlers in amtlicher Eigenschaft. Hier bedarf es fr die Strafverfolgung einer
Ermchtigung der eidgenssischen Rte. Das Strafverfolgungsprivileg besteht ferner bei
privaten Delikten des Bundesrats, von Bundesrichtern, des Bundeskanzlers und von
Parlamentariern whrend der Session. Hier bedarf es fr die Strafverfolgung der
Einwilligung und Zustimmung der Behrde, der der Betreffende angehrt. Fr Beamte
besteht ein Strafverfolgungsprivileg fr Delikte in der amtlichen Ttigkeit. Hier bedarf es
einer Ermchtigung des EJPD. Bei Verweigerung, die nur wegen offensichtlicher
Unbegrndetheit einer Anzeige in Frage kommt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht mglich. Ratio legis all dieser Strafverfolgungsprivilegsbestimmungen
ist: Man will verhindern, dass Behrden durch Belstigungen von Amtspflichten abgehalten
werden, insbesondere wenn leichtfertige Anzeigen erfolgten.
Zur Immunitt auf kantonaler Ebene vgl. Art. 347 Abs. 2 lit. a und b StGB.
Fr die diplomatische Immunitt gelten internationale Abkommen.
Zur Repetition: vgl. Tafel 9.

Franz Riklin

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34

8 Rechtsquellen des Bundes

Tafel 9
Abgrenzung Bundesgerichtsbarkeit - kantonale Gerichtsbarkeit
1.

In Bundesstrafsachen ist die kantonale Gerichtsbarkeit die Regel; vgl. Art. 123 Abs. 2 BV und 338 StGB.

2.

Ausnahmsweise ist die Bundesgerichtsbarkeit gegeben:

Art. 190 BV (anwendbares Recht): Danach bestimmt das Gesetz die Zustndigkeit des Gerichts u.a. in
Strafsachen. Gesttzt darauf knnen Strafflle in die Kompetenz des Bundesgerichts gelegt werden:
-

StGB 336 (ferner z.T. in der Nebenstrafgesetzgebung wie z.B. im Kriegsmaterialgesetz):


Bundesstrafgericht (sofern keine bertragung der Bundesstrafgerichtbarkeit an die Kantone
gemss Art. 18/18bis BStP stattfindet = delegierte Gerichtsbarkeit)

VStrR 21 Abs. 3/Art. 26 lit. b SGG: Mglichkeit der berweisung einer Verwaltungsstrafsache
zur gerichtlichen Beurteilung an das Bundesstrafgericht durch den Bundesrat.

3.

BGG 78: Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgerichts = letztinstanzlich.

Art. 189 BV: Subsidire Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung


verfassungsmssiger Rechte = letztinstanzlich.

Ausnahmsweise ist die Militrgerichtsbarkeit gegeben:


wenn jemand dem Militrstrafrecht untersteht (StGB 9, MStG 3-8 und 218 Abs. 1/2)
und es sich um strafbare Handlungen handelt, die im MStG vorgesehen sind = Grundsatz der Einheit von
materiellem und formellem Recht (ferner bei SVG-Delikten unter den Voraussetzungen des Art. 218 Abs. 3
MStG); vgl. MStG 7, 219

Sonderflle:
-

4.

subjektive Konnexitt (eine Person verbt Delikte nach MStG und StGB): Art. 221 MStG
objektive Konnexitt (Delikt mit Beteiligung von Personen, die der Militrgerichtsbarkeit unterstehen
und anderen): Art. 220 MStG
Behandlung von Kompetenzkonflikten zwischen brgerlicher und militrischer Gerichtsbarkeit: Art.
223 MStG

Bei der kantonalen Gerichtsbarkeit ist zu unterscheiden zwischen:

Franz Riklin

Originrer Gerichtsbarkeit: siehe Ziff. 1


Delegierter Gerichtsbarkeit: siehe Ziff. 2
Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet des Bundesverwaltungsstrafrechts: siehe VStrR Art. 21
Gerichtsbarkeit in kantonalen Strafsachen

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35

9 - EMRK und andere internationale Rechtsquellen

Europische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 (EMRK)21 und andere internationale Rechtsquellen

1.

Die Europische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten wurde
am 4.11.1950 in Rom unterzeichnet. Sie ist seit dem 3.9.1953 in Kraft. Sie wurde vom
Europarat initiiert.
Diese Konvention wurde durch diverse Zusatzprotokolle verfeinert. Die Schweiz hat vier
ratifiziert, Protokoll Nr. 6 vom 28.4.1983 ber die Abschaffung der Todesstrafe, Nr. 7 vom
22.11.1984 betr. verschiedene Einzelfragen, Nr. 11 vom 11.5.1994 betr. Umgestaltung des
durch die Konvention eingefhrten Kontrollmechanismus und Nr. 13 vom Mai 2002 ber
die Abschaffung der Todesstrafe zu allen Zeiten (also auch in Kriegszeiten).
Fr die Schweiz ist die EMRK seit dem 28.11.1974 (Datum der Ratifikation) verbindlich.

2.

Die EMRK ist ein multinationaler Staatsvertrag mit dem Ziel der Schaffung eines
gemeinsamen internationalen Menschenrechtsschutzes. Der EMRK gehren smtliche
Staaten Westeuropas an.

3.

Art. 5 und 6 der EMRK beziehen sich auf den Schutz der Menschenrechte im
Strafverfahren. Die EMRK schtzt daneben u.a. auch das Privat- und Familienleben, das
Postgeheimnis, die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, das Recht auf freie
Meinungsusserung, die Versammlungs- und Vereinsfreiheit sowie das Recht auf Ehe und
Familie.
Art. 5 ist vor allem fr die Untersuchungshaft (allgemein fr den Freiheitsentzug) von
Bedeutung, Art. 6 fr die Hauptverhandlung (d.h. das gerichtliche Verfahren).

Inhalt von Art. 5:

Haftvoraussetzungen (Art. 5 Ziff. 1 lit. c)


Orientierungspflicht (Art. 5 Ziff. 2)
Vorfhrung vor Richter (Art. 5 Ziff. 3)

21 P. BISCHOFBERGER, Die Verfahrensgarantien der europischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (Art. 5 und 6) und ihre Einwirkung auf das schweizerische Strafprozessrecht, Diss. Zrich
1972; J.A. FROWEIN/W. PEUKERT, Europische Menschenrechtskonvention: EMRK-Kommentar, 2. Auflage,
Kehl 1996; A. HAEFLIGER/F. SCHRMANN, Die Europische Menschenrechtskonvention und die Schweiz (Die
Bedeutung der Konvention fr die Rechtspraxis), Bern 1999; W. HAKENBERG/CHR. STIX-HACKL, Handbuch
zum Verfahren vor dem Europischen Gerichtshof, 2. Aufl. 2000; D. PONCET, La protection de laccus par la
Convention europenne des droits de l'homme, Genve 1977; P. A. SCHAERZ, Strassburg: Schweizer Verfahren
sind oft unfair, Pldoyer 2006, 31 ff.; M. SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im
Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94, 1975 II, 465 ff.; F. SCHRMANN, Prinzipien und
Prinzipienlosigkeit in der Strassburger Rechtsprechung zum Strafverfahren, ZStR 2001, 352 ff.; DERS., Der
Entwurf fr eine schweizerische Strafprozessordnung und die EMRK: ausgewhlte Fragen, Festschrift zum 65.
Geburtstag von Heinrich Koller, Basel 2006, 269 ff.; S. TRECHSEL, Die europische
Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persnlichen Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte,
Bern 1974; DERS. La CEDH clipse par la nouvelle Constitution? ZStR 2001, 201 ff.; DERS., Human rights in
criminal proceedings, Oxford 2005; M. E. VILLIGER, Handbuch der Europischen Menschenrechtskonvention
(EMRK), 2. Aufl. Zrich 1999; U. ZELGER/P. SUTTER (Hrsg.): 30 Jahre EMRK-Beitritt der Schweiz,
Erfahrungen und Perspektiven, Bern 2004.

Franz Riklin

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9 - EMRK und andere internationale Rechtsquellen

36

Haftentlassung/Beschleunigung (Art. 5 Ziff. 4)


Schadenersatz (Art. 5 Ziff. 5)

Inhalt von Art. 6:

Recht auf ein unabhngiges, unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht (Art. 6 Ziff.
1)
ffentlichkeitsprinzip (Art. 6 Ziff. 1)
Beschleunigungsgrundsatz (Art. 6 Ziff. 1)
Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2)
Beschuldigtenrechte (Art. 6 Ziff. 3)
-

Franz Riklin

Recht auf Information


Recht auf Gelegenheit zur Vorbereitung auf Verteidigung
Recht auf Selbstverteidigung, Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung
Recht auf Verteidiger
Teilnahmerecht/Befragungsrecht
Recht auf unentgeltlichen Dolmetscher

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37

9 - EMRK und andere internationale Rechtsquellen

Tafel 10
Rechte des Beschuldigten gemss EMRK
Recht auf ein unabhngiges, unparteiisches auf Gesetz
beruhendes Gericht .................................................................................
Anspruch auf beschleunigtes Verfahren .................................................
Recht auf ffentlichkeit des Verfahrens ................................................
Garantie der Unschuldsvermutung .........................................................
Recht auf ein faires Verfahren ................................................................

Recht auf Information ....................................................................


Recht auf Gelegenheit zur Vorbereitung auf Verteidigung ...........
Recht auf Selbstverteidigung, Anspruch auf unentgeltliche
Verteidigung.........................................................

6 Ziff. 3a
6 Ziff. 3b
6 Ziff. 3c

Recht auf Verteidiger .....................................................................


Wahlverteidiger
Amtl./Notwendiger Verteidiger
Kontakt mit dem Verteidiger
Verteidigungsmglichkeiten des Verteidigers

6 Ziff. 3c

Teilnahmerecht/Befragungsrecht ................................................
Recht auf unentgeltlichen Dolmetscher .......................................

6 Ziff. 3d
6 Ziff. 3e

Rechte des Beschuldigten in der Untersuchungshaft .........................

4.

6 Ziff. 1
6 Ziff. 1
6 Ziff. 1
6 Ziff. 2
6 Ziff. 1/3

Die Vertragsstaaten haben sich verpflichtet, die Rechte der EMRK anzunehmen und bei
Verletzung Rechtsschutz zu gewhren. Die EMRK ist ein vlkerrechtliches Instrument, das
im Landesrecht der Mitgliedstaaten Wirkungen entfalten soll. Dies kann auf zwei Arten
geschehen, durch Transformation (via nationale Rechtsnormen) und durch direkte
Umsetzung ins Landesrecht (self-executing). Es ist Sache jedes Landes, zu entscheiden, in
welcher Form die EMRK national wirksam werden soll; z.T. hngt das auch von der
Justiziabilitt der einzelnen Normen ab, d.h. ob sie hinreichend bestimmt und klar sind und
als Grundlage fr einen Entscheid im Einzelfall dienen knnen.
Aus der Sicht der Schweiz ist die EMRK grsstenteils unmittelbar anwendbares Recht
(das gilt speziell in Bezug auf Art. 5 und 6 EMRK). Vgl. BGE 102 Ia 481. Die Konvention
begrndet insofern nicht nur zwischenstaatliche Verpflichtungen, sondern auch Individualrechte mit unmittelbarer Wirkung. Der Wirksamkeitsgrad der Konvention im Schweizer
Recht ist deshalb sehr hoch.

5.

Allerdings hat die EMRK nur eine subsidire Bedeutung. Im Vordergrund steht der innerstaatliche Grundrechtsschutz. Die EMRK bezweckt nicht eine Verdrngung der nationalen
Grundrechtsgewhrleistungen. Ziel ist die Errichtung und Sicherung eines europischen
Mindeststandards des Menschenrechtsschutzes. Die innerstaatliche Grundrechtsgewhrleistung soll auf einer zustzlichen Ebene gesttzt werden. Das nationale Recht kann somit
weiter gehen als der EMRK-Schutz. Bedeutsam ist die EMRK vor allem dort, wo sie das
interstaatliche Recht bersteigt. In der neuen nachgefhrten Bundesverfassung sind die Art.

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9 - EMRK und andere internationale Rechtsquellen

38

5 und 6 EMRK fast wortwrtlich rekapituliert (vgl. Art. 29-32 BV).


6.

Es stellt sich des weitern die Frage des Verhltnisses der EMRK zum Landesrecht. Dies
ist von Bedeutung, wenn die EMRK im Widerspruch zum Landesrecht steht. Gemss Art.
190 der Bundesverfassung sind Bundesgesetze und Vlkerrecht fr das Bundesgericht und
die anderen rechtsanwendenden Behrden massgebend. Das Bundesgericht hat im
Grundsatzentscheid BGE 125 II 417 festgehalten, im Konfliktfall gehe das Vlkerrecht
prinzipiell dem Landesrecht vor, insbesondere wenn sich der Vorrang aus einer
vlkerrechtlichen Norm ableite, die dem Schutz der Menschenrechte diene. Dies hat zur
Folge, dass die vlkerrechtswidrige Norm im Einzelfall nicht angewendet werden kann,
wenn sie der EMRK widerspricht. Der Bundesgesetzgeber lsst dies in Art. 122 BGG selber
zu: Die Revision eines Bundesgerichtsentscheides ist u.a. zulssig, wenn der Europische
Gerichtshof fr Menschenrechte in einem endgltigen Urteil die Verletzung der EMRK
oder der Protokolle festgestellt hat. Der Grundsatz des Vorrangs des Vlkerrechts ist nicht
unumstritten. Es drfte jedenfalls dem Sinn des Vlkerrechts zuwiderlaufen, wenn das
nationale Recht eindeutig strker legitimierten eigenen Normen nicht den Vorrang vor einer
widersprechenden Vlkerrechtsnorm geben wrde.
Aus der Sicht des Verfahrens hat die EMRK insofern Verfassungsrang, als das Bundesgericht die Konventionsgarantien den verfassungsmssigen Rechten fr das
Beschwerdeverfahren gleichgestellt hat (vgl. BGE 101 Ia 67 ff.). Die Verletzung von
Vlkerrecht ist somit mit einer Beschwerde an das Bundesgericht anfechtbar (Art. 95
BGG).

7.

Die EMRK lsst es nicht bei einer blossen Deklaration der Rechte bewenden. Private
knnen gemss Art. 34 EMRK gegen das eigene Land Beschwerde fhren. Das Verfahren
ist unentgeltlich. Bei einer Verletzung der EMRK ist zunchst der innerstaatliche
Instanzenzug auszuschpfen. Dabei ist im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde und
der eidgenssischen Nichtigkeitsbeschwerde die EMRK anrufbar (BGE 101 Ia 69).
Ein Weiterzug mittels einer Beschwerde an den Europischen Gerichtshof ist hierauf
u.a. via Individualbeschwerde mglich (vgl. Tafel 11). Diese muss innert sechs Monaten
eingereicht werden. Sie hat keine aufschiebende Wirkung. Es gibt allerdings eine wichtige
Ausnahme, die Auslieferungsflle betrifft. Der EGMR hat im Urteil Mamatkulov und
Abdurasulovic gegen die Trkei vom 06.02.2003 entschieden, dass eine von ihm
ausgesprochene Empfehlung einer vorlufigen Massnahme nach Art. 39 der
Verfahrensordnung des EGMR (SR 0.101.2) dann fr den betroffenen Mitgliedsstaat
verbindlich ist, wenn durch eine Auslieferung der betroffenen Person die wirksame
Ausbung des Individualbeschwerderechtes in Strassburg verunmglicht wrde.
Der Entscheid des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte hat keine kassatorische
Wirkung; es ist kein innerstaatlich vollstreckbarer Titel, sondern lediglich ein
Feststellungsentscheid. Man setzt auf den berzeugungswert, die Bewusstseinsfrderung
und die Fernwirkung auf die nationale Gesetzgebung. Die Staaten sind verpflichtet, sich
nach den Entscheiden zu richten. Das Bundesgericht lehnt sich in seiner Rechtsprechung der
Praxis der Konventionsorgane an. Gemss Artikel 122 BGG kann ein EMRK-Entscheid
einen Revisionsgrund bilden, wenn eine Wiedergutmachung nur durch eine Revision
mglich ist, was auch fr Unterinstanzen gilt, falls sie zustndig sind. Auch neuere
Strafprozessordnungen sehen vor, dass ein in derselben Angelegenheit ergangener
Entscheid einer internationalen Behrde ein Revisionsgrund ist (vgl. StPO/FR 223 Abs. 1
lit. d, StPO/BE 368 Abs. 1 Ziff. 4; E-StPO CH Art. 417 Abs. 2).

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39

9 - EMRK und andere internationale Rechtsquellen

Tafel 11

Weg der Beschwerde in Strassburg


Individualbeschwerde
Ausschuss (3 Richter)
unzulssig (95%)
Kammer (7 Richter)
zulssig
Urteil
Gesuch um Neubeurteilung
3 Monate
Zulassungsausschuss

Neubeurteilung
zugelassen

Neubeurteilung nicht
zugelassen

Grosse Kammer
(17 Richter)

Urteil

8.

Zu den bisherigen Erfahrungen aus der Sicht der Schweiz:


Seit der Ratifikation der EMRK im Jahre 1974 sind in Strassburg ber 2000 Beschwerden
gegen die Schweiz registriert worden. Dabei ging es sehr oft - aber nicht immer - um Art. 5
und 6. Aus strafprozessualer Sicht waren hufig die Dauer des Strafverfahrens sowie Dauer
und Rechtfertigung der Untersuchungshaft Gegenstand von Beschwerden. In rund 25 Fllen
wurde die Schweiz verurteilt. Es handelte sich nicht um krasse oder gar systematische
Menschenrechtsverletzungen.
Verurteilt wurde die Schweiz z.B. im Fall Minelli wegen Ziff. 2 von Art. 6
(Unschuldsvermutung). Minelli hatte vor einem Zrcher Gericht nicht verurteilt werden
knnen, weil sein Fall verjhrt war. Trotzdem wurden ihm die Verfahrenskosten teilweise
auferlegt mit der Begrndung, im Fall einer Zuendefhrung des Prozesses wre er
wahrscheinlich verurteilt worden.
Viel diskutiert wurde auch der Fall Schiesser (EuGRZ 1980, 201). Hier ging es um die
Frage, ob ein Zrcher Bezirksanwalt (der in bestimmten Fllen auch Funktionen des

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9 - EMRK und andere internationale Rechtsquellen

40

Staatsanwalts ausbt) als zur Anordnung der Untersuchungshaft i.S. von Art. 5 Ziff. EMRK
zustndig ist (gemss dieser Ziffer ist ein Richter oder ein anderer gesetzlich zur Ausbung
richterlicher Funktionen ermchtigter Beamter zustndig). Der Gerichtshof fand, hier liege
keine Verletzung der EMRK vor. Spter hat der Gerichtshof seine Praxis gendert und
erklrt, die Haftrichterkompetenz des Zrcher Bezirksanwalts verletze die EMRK (Fall
Huber, EuGRZ 1990, 502). Wenn keine Personalunion zwischen untersuchenden und
anklagenden Beamten besteht, kann ein Untersuchungsrichter die Haft i.S. der EMRK
anordnen. Andernfalls muss die Verhngung der Untersuchungshaft einem besonderen
Haftrichter bertragen werden; dies ist z.B. in ZH, BE, BS und TI vorgesehen.
Im Jahre 2005 wurde die Schweiz fnfmal wegen Verletzung der EMRK verurteilt, im
Jahre 2006 neunmal.22
Die Schweiz hat ferner verschiedentlich aufgrund von Urteilen, die sie nicht direkt betrafen,
Gesetze gendert (militrisches Disziplinarrecht, Abhren von Telefongesprchen, Kumulierung von Funktionen des Untersuchungsrichters und des urteilenden Richters). Z.B.
wurde in einem hollndischen Fall (Engel) entschieden, der Freiheitsentzug des
militrischen Disziplinarstrafrechts sei an die Bedingungen von Art. 5 EMRK gebunden.
Folge davon war eine nderung des schweizerischen Militrstraf- und -verfahrensrechts, so
dass heute ein Disziplinarentscheid gerichtlich berprfbar ist (vorher war der Oberauditor
letzte Beschwerdeinstanz).
Dem Vorwurf, die Souvernitt eines Landes werde durch "fremde Richter" untergraben, ist
entgegenzuhalten, dass die Konvention in freier Entscheidung von der Schweiz ratifiziert
worden ist.
9.

Ein heutiges Problem ist die grosse berlastung des Gerichtshofs. Nach der Wende von
1989 stieg die Zahl der Vertragsstaaten von 22 auf 46 und die potentiellen
Beschwerdefhrer auf 800 Millionen. Heute stammen mehr als 60% der Eingaben an den
Gerichtshof auf Mittel- und Osteuropa und um die 10% aus der Trkei. Heute sind etwa
90'000 Flle pendent.23

10.

Eine andere internationale Rechtsquelle ist der Internationale Pakt ber brgerliche und
politische Rechte vom 16.12.1966, IPBPR (SR 0.103.2).24 Seine praktische Bedeutung ist
allerdings mit derjenigen der EMRK bzw. der Rechtsprechung des Europischen
Gerichtshofs fr Menschenrechte kaum vergleichbar. Gemss Bundesgericht haben die aus
diesem Pakt abgeleiteten Rechte Verfassungsrang. Sie mssen verfahrensrechtlich gleich
behandelt werden wie die durch die EMRK garantierten Rechte, das heisst, dass sich auch
eine Einzelperson auf diese Rechte berufen kann.25

11.

Erwhnt sei schliesslich noch das Rmer Statut des Internationalen Strafgerichtshofes vom
17.7.1998, in Kraft getreten fr die Schweiz am 1.7.2002 (AS 2002, 3743)26. Durch dieses
Statut wird ein stndiger Internationaler Strafgerichtshof mit Sitz in Den Haag errichtet. In

22 Vgl. den Aufsatz von P. A. SCHAERZ in Pldoyer 2006, 31 ff.


23 NZZ vom 19.06.2006, Nr. 139, S.8.
24 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 5 IV und W. KAELIN, Die Schweiz und die UNO
Menschenrechtspakte, 2. Aufl., Bern 1998.
25 BGE 120 Ia 247.
26 BG ber die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof (ZlSG), vom 22.6.2001; A. ESER, Auf
dem Weg zu einem internationalen Strafgerichtshof, Entstehung und Grundzge des Rom-Statuts, ZBJV 2003,
2ff.; R. WYSS, Die Zusammenarbeit der Schweiz mit dem Internationalen Strafgerichtshof, ZStR 2002, 130 ff.

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9 - EMRK und andere internationale Rechtsquellen

41

dessen Zustndigkeitsbereich fallen Flle des Vlkernordes, der Verbrechen gegen die
Menschlichkeit und Kriegsverbrechen, wobei das Statut die einzelnen Tatbestnde
detailliert auflistet. Zudem wird das Verfahren vor dem internationalen Strafgerichtshof
geregelt.27

27 E. HOFSTETTER, Das Verfahrensrecht internationaler Strafgerichte zwischen Common Law und Civil Law,
Abhandlungen zum Schweizerischen Recht ASR, Heft 704, Bern 2005.

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10 - Geltungsbereich der Strafprozessgesetze

42

10 Geltungsbereich der Strafprozessgesetze und Auslegungsfragen


1.

In Bezug auf den sachlichen Geltungsbereich sei auf die ersten Bestimmungen der
einzelnen Strafprozessordnungen verwiesen. Gemss Art. 1 E-StPO CH wird die
Schweizerische Strafprozessordnung die Verfolgung und Beurteilung von Straftaten nach
Bundesrecht durch die Strafbehrden des Bundes und der Kantone regeln, wobei
Verfahrensvorschriften in anderen Bundesgesetzen vorbehalten bleiben.
Fr die Verfolgung von Straftaten nach kantonalem Recht sind weiterhin die Kantone
befugt, die ntigen Verfahrensvorschriften zu erlassen. Sie werden in der Regel bestimmen,
dass fr Strafverfahren nach kantonalem Strafrecht die Regeln der Schweizerischen
Strafprozessordnung Anwendung finden.

2.

Zeitlicher Geltungsbereich: Im Strafprozessrecht gilt der Grundsatz tempus regit actum,


d.h., neue Gesetze sind unmittelbar auf laufende Prozesse anwendbar, ausser wenn die
bergangsbestimmungen etwas anderes vorsehen. Es gilt die Vermutung, ein neues Gesetz
sei besser und zweckmssiger als das in der Revision vernderte. Vgl. Art. 454-462 E-StPO
CH, wo die bergangsbestimmungen fr Flle geregelt sind, die bei Inkrafttreten der
Schweizerischen StPO hngig sind.

3.

In Bezug auf den rtlichen Geltungsbereich gilt ferner der Grundsatz locus regit actum.
Strafprozessgesetze gelten nur fr den betreffenden Kanton. Fr Prozesshandlungen, die
ausserhalb des Kantons vorgenommen werden, sind an sich die Formvorschriften des
betreffenden Ortes zu beachten.28 Durch das Konkordat ber die Rechtshilfe und
interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen vom 5.11.1992 (SR 311.71) besteht
jedoch eine grssere Flexibilitt.

4.

Bei der Auslegung29 gelten die gleichen Prinzipien wie in andern Rechtsgebieten. Anwendbar sind die klassischen Auslegungsregeln, so die grammatikalische, historische,
teleologische und die systematische Interpretation. Bei der teleologischen Interpretation ist
zu bercksichtigen, dass das Strafprozessrecht der Verwirklichung des materiellen Rechts
dienen soll.
Von Bedeutung ist auch die verfassungs- und konventionskonforme Auslegung einer Norm.
Eine Norm ist nicht verfassungs- oder konventionswidrig, wenn es mglich ist, das Gesetz
i.S. der Verfassung oder der EMRK auszulegen (vgl. z.B. BGE 118 Ia 72; 120 Ia 151).
Anders als im materiellen Strafrecht ist eine Lckenausfllung zum Nachteil des Beschuldigten nicht verboten (wenn z.B. zugunsten des Gerichtsprsidenten sitzungspolizeiliche
Kompetenzen vorgesehen sind, darf man eine solche Bestimmung analog auch fr den

28 Vgl. Art. 355 Abs. 2 StGB.


29 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 6.

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10 - Geltungsbereich der Strafprozessgesetze

43

Untersuchungsrichter in der Voruntersuchung anwenden).30 Eine Lckenausfllung zum


Nachteil des Beschuldigten ist einzig dann ausgeschlossen, wenn es um Eingriffe in
Grundrechte geht. Ein Eingriff in die Grundrechte durch Analogie ist nicht zulssig.

30 BGE 108 IV 164.

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11 Die Strafverfolgungsbehrden

44

3. Teil: Das Gerichtsorganisationsrecht


Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann, 5 XII, 21-31, 44 VII; Art. 12 - 21 E-StPO CH.
Vgl. auch Art. 30, 188-191 BV.

11 Die Strafverfolgungsbehrden31
1.

Innerhalb des Kreises der Personen, die sich seitens des Staates mit Strafverfahren befassen,
ist zwischen den Strafverfolgungsbehrden und den Gerichten (vgl. 12) zu
unterscheiden. Die Strafverfolgungsorgane sind entweder Untersuchungs- oder
Anklagebehrden. Zu den Untersuchungsbehrden zhlt man i.d.R. die Polizei und den
Untersuchungsrichter; Anklagebehrde ist der Staatsanwalt. In der knftigen
Schweizerischen Strafprozessordnung wird es keine Untersuchungsrichter mehr geben; es
wird das sogenannte Staatsanwaltsmodell verwirklicht (vgl. unten Ziff. 5 lit. d).

2.

Der Polizei obliegt die erste Ermittlung, dem Untersuchungsrichter die Fhrung der
Untersuchung und dem Staatsanwalt die Anklage und die Vertretung der Anklage vor
Gericht. Gemss Art. 12 E-StPO CH sind Strafverfolgungsbehrden die Polizei, die
Staatsanwaltschaft und die sog. bertretungsstrafbehrden (Verwaltungsbehrden, denen
die Verfolgung und Beurteilung von bertretungen bertragen wurde, Art. 17 Abs. 1 EStPO CH).

3.

Bis das Gericht zum Zuge kommt, kann somit in vielen Kantonen ein dreistufiges
Verfahren unterschieden werden.
a.

Im einzelnen gehren zur polizeilichen Ermittlung:

die ersten Erhebungen,


die Fahndung nach dem Tter, andern Personen (z.B. Zeugen) und Sachen (z.B.
Diebesgut),
die Sicherung "vergnglicher" Beweise (Befunde am Tatort, erste Einvernahmen, Blutprobe etc.),
die Abklrung, ob gengend Anhaltspunkte fr die Durchfhrung eines
Strafverfahrens gegen eine bestimmte Person vorliegen.

31 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 25/26; StPO/FR 6, 9-12; StPO/BE 26; H. JUNG, Der Untersuchungsrichter ein Nachruf?, in: R. MOOS/U. JESIONEK/O. F. Mller (Hrsg.), Strafprozessrecht im Wandel, FS R. Miklau,
Innsbruck 2006, 229 ff.; Ch. METTLER, Die Staatsanwaltschaft zwischen Freiheit und Gebundenheit, Diss.
Freiburg 2000; H.F. PFENNINGER, Der ffentliche Anklger im schweizerischen Strafverfahren, SJZ 58 (1962)
97 ff. und 113 ff.; F. RIKLIN, Zu den Auswirkungen einer eidgenssisch vereinheitlichten Strafprozessordnung
auf die kantonale Behrdenorganisation, in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998,
Solothurn 1998, 641 ff.; F. RIKLIN, Zur Aufgabenverteilung zwischen Staatsanwaltschaft und Untersuchungsrichtern nach schweizerischem Strafprozessrecht, in: Gedchtnisschrift fr Peter Noll, Zrich 1984,
369 ff.; W. LOCHER, Die Zusammenarbeit zwischen Untersuchungsrichter und Polizei im St. Gallischen
Strafprozess, Diss. Zrich 1982; G. MORGER, Die Rolle der Polizei im Untersuchungsverfahren, ZStrR 102
(1985) 129 ff.; L. WALPEN, Rle et comptences de la police dans lenqute prliminaire, ZStrR 102 (1985)
152 ff.; F. RIKLIN/F. SCHRMANN/M. PETER, Die Zusammenhnge zwischen Gerichtsverfassung und
Strafverfahren, ZStrR 106 (1989) 113 ff.

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11 Die Strafverfolgungsbehrden

45

Die Polizei ist bei diesen Ermittlungen der Staatsanwaltschaft oder dem Untersuchungsrichteramt unterstellt (vgl. unten Ziff. 4).
Gemss Art. 15 Abs. 2 und 3 E-StPO CH ermittelt die Polizei Straftaten aus eigenem
Antrieb, auf Anzeige von Privaten und Behrden sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft. Dabei untersteht sie der Aufsicht und den Weisungen der Staatsanwaltschaft.
Ist ein Straffall bei einem Gericht hngig, so kann dieses der Polizei Weisungen
erteilen.
b.

Zur Fhrung der Untersuchung gehrt:

das Sammeln von Fakten, soweit dies nicht schon durch die Polizei geschehen
ist,
die Abklrung des Sachverhalts (= Beweisaufnahme mit Hilfe von
Beweismitteln),
die Abklrung der Frage, ob fr die Annahme einer Straftat und der Tterschaft
des Beschuldigten gengend Anhaltspunkte bestehen.

Der Untersuchungsrichter leitet die Untersuchung. Er wird in einzelnen Kantonen


Verhrrichter, in andern Bezirksanwalt, in weiteren Kantonen Amtsstatthalter
genannt. Je nach Kanton kann in der Untersuchung auch die Polizei im Auftrag des
Untersuchungsrichters Befragungen durchfhren.32
c.

Bei der Ttigkeit des ffentlichen Anklgers ist zwischen Anklagettigkeit im


engeren und Anklagettigkeit im weitern Sinn zu unterscheiden. Im engeren Sinn
geht es um die Erhebung der Anklage durch eine Anklageschrift. Zur
Anklagettigkeit im weitern Sinn gehrt auch die Vertretung der Anklage vor Gericht,
das Ergreifen von Rechtsmitteln und - je nach Kanton - die Einstellung der
Untersuchung und die Antragstellung gegenber Untersuchungsrichtern und
Gerichten.
Eine Staatsanwaltschaft existiert in allen Kantonen. Im BStP amtet der Bundesanwalt
als Anklger (Art. 15 BStP), im Militrstrafprozess der Auditor.

4.

Im Verhltnis Polizei-Untersuchungsrichter ist oft eine Diskrepanz zwischen Theorie und


Praxis festzustellen. In der Praxis besteht die Tendenz der Verlagerung des Schwergewichts
der Untersuchung in das polizeiliche Ermittlungsverfahren. Dies hngt einerseits damit
zusammen, dass die Polizei kriminalistisch besser ausgebildet ist und andererseits
Untersuchungsrichter oft berlastet sind. Falls es so ist, dass die Polizei pfannenfertige
Untersuchungen abliefert, knnen sich Untersuchungsrichter damit begngen, dem
Beschuldigten den Polizeirapport vorzuhalten und ihn zu fragen, ob das Festgestellte richtig
sei.
Ein solcher Zustand ist problematisch. Zunchst ist dies oft nicht gesetzeskonform, da in
den Strafprozessordnungen der Polizei meist nur das "Recht des ersten Zugriffs" zugebilligt
wird. Zweitens ist dies von Bedeutung fr die Beschuldigtenrechte, da diese in der
polizeilichen Ermittlung weniger gut ausgebaut sind als in der Untersuchung.

32 H. CAMENZIND/J. IMKAMP, Delegation von Untersuchungshandlungen an die Polizei, dargestellt am Beispiel


der Strafprozessordnung des Kantons Zrich, ZStR 1999, 197 ff.

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11 Die Strafverfolgungsbehrden

46

Zu fordern ist deshalb:

die Verwirklichung einer leistungsfhigeren Organisation der Untersuchungsrichtermter und Staatsanwaltschaften

eine Verstrkung der Beschuldigtenrechte in der polizeilichen Ermittlung

eine realistische Umschreibung der Kompetenzen der Polizei bezglich der Alltagsund Massenkriminalitt bzw. eine Garantie, dass zumindest die problematischen Flle
rasch dem Untersuchungsrichter zugewiesen werden.

In der Regel ist die Polizei im Rahmen ihrer Ermittlungsttigkeit dem Untersuchungsrichter
unterstellt, beim sog. zweigliedrigen Vorverfahren dem Staatsanwalt (siehe unten Ziff. 5).
5.

In der Schweiz sind, was die Organisation der Strafverfolgungsbehrden anbetrifft


(abgesehen von kleineren oder grsseren Abweichungen), vier Modelle verwirklicht.

Tafel 12

Organisation der kantonalen Strafverfolgungs- und Anklagebehrden

UR-Modell I (unabhngige Untersuchungsrichter)

UR-Modell II (weisungsabhngige Untersuchungsrichter)

Staatsanwaltsmodell I (franzsisches System, ministre public, plaque tournante)

Staatsanwaltsmodell II (keine Untersuchungsrichter)

a.

Franz Riklin

In einem Teil der Kantone gibt es ein Modell mit unabhngigen Untersuchungsrichtern (im Folgenden als UR-Modell I bezeichnet). Nach diesem System ist der
Untersuchungsrichter gegenber dem Staatsanwalt unabhngig (sog. franzsisches
System). Der Staatsanwalt tritt ihm gegenber als Partei auf und kann nur Antrge
stellen, jedoch keine Weisungen erteilen. Der Untersuchungsrichter verkrpert
diesfalls die unparteiliche richterliche Instanz. Die gerichtliche Polizei ist dem UR
unterstellt. Es besteht ein sog. eingliedriges Vorverfahren. Der Verfahrensablauf
beginnt mit der polizeilichen Ermittlung und wird mit der Untersuchung und
anschliessend der berweisung/Anklage fortgesetzt. ber Nichtanhandnahme eines
Verfahrens, Einstellung einer Untersuchung, Opportunitt und Strafbefehle
entscheidet der Untersuchungsrichter. Die Staatsanwaltschaft ist Partei im Vorverfahren und Anklgerin. Dreh- und Angelpunkt des Verfahrens ist der Untersuchungsrichter. Es besteht auch insofern eine gewisse Gewaltentrennung im
Vorverfahren, als ausser in Fllen einer direkten berweisung durch den UR an das
Gericht eine andere Person (der Staatsanwalt) ber die Anklage entscheidet und
diese vor Gericht vertritt. Ein besonderer Haftrichter ist nach der bisherigen EMRK-

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11 Die Strafverfolgungsbehrden

47

Spruchpraxis nicht unbedingt ntig, sofern ein Untersuchungsrichter nicht auch


staatsanwaltliche Funktionen wahrnimmt (vgl. unten Ziff. 6).
b.

Gemss dem UR-Modell II ist der Untersuchungsrichter dem Staatsanwalt unterstellt.


Die Staatsanwaltschaft ist weisungsbefugt. Der Untersuchungsrichter ist in diesen
Fllen nicht eigentlicher Untersuchungsrichter, sondern ein unter der Aufsicht des
Staatsanwalts ttiger Untersuchungsbeamter. Andererseits ist der Staatsanwalt
diesfalls mehr als nur ffentlicher Anklger. Beschwerden gegen den UR richten sich
an den Staatsanwalt. Der Staatsanwalt ist Oberstrafverfolger. Prozesskonomisch ist
das Konzept hnlich zu bewerten wie das UR-Modell I, wobei allenfalls die
Zustimmung der Staatsanwaltschaft fr gewissen Entscheide erforderlich ist. Eine
Gewaltentrennung im Vorverfahren ist z.T. faktisch verwirklicht. Verschiedentlich
sind fr die Untersuchungshaft separate Haftrichter vorgesehen.

c.

In bestimmten Kantonen besteht ein zweigliedriges Vorverfahren (Staatsanwaltsmodell I). Es ist die logische Folge einer konsequenten Durchfhrung des
franzsischen Systems und des Akkusationsprinzips. Die Staatsanwaltschaft leitet die
Ermittlungen der gerichtlichen Polizei (vgl. Bundesstrafprozess Art. 15 ff., 100 ff.
und z.B. die Strafprozessordnung des Kantons GE). Diesfalls kann eine
Voruntersuchung nur durchgefhrt werden, wenn der Staatsanwalt einen entsprechenden Antrag stellt. ber Nichtanhandnahme, Einstellung, Opportunitt und
Strafbefehle entscheidet grundstzlich der Staatsanwalt (der UR nur soweit, als er mit
einem Fall befasst ist). Der Staatsanwalt ist Oberstrafverfolger, fhrt das Verfahren
meist selber, ausser wenn der Umweg ber den UR gewhlt wird. Man spricht auch
von ministre public plaque tournante. Prozesskonomisch hat das Verfahren den
Vorteil, dass im Vorverfahren die Flle oft ausschliesslich vom Staatsanwalt
behandelt werden. Eine Gewaltentrennung im Vorverfahren ist insofern verwirklicht,
als wenigstens in schweren Fllen eine Untersuchung stattfindet. Ein separater
Haftrichter fr die Untersuchungshaft ist nicht unbedingt erforderlich (weil der
unabhngige UR hiefr in Frage kommt).

d.

In der Regel sind Untersuchungsrichter und Staatsanwaltschaft personell getrennt


(franzsisches System). In verschiedenen Kantonen (z.B. in AI, BS, SO, SG, TI, ZH)
wurde jedoch der Untersuchungsrichter wie in Deutschland und Italien abgeschafft,
so dass der Staatsanwalt auch die Funktion des Untersuchungsrichters bernimmt
(deutsches System; Staatsanwaltsmodell II)33. Diesfalls ist die gerichtliche Polizei
der Staatsanwaltschaft unterstellt (es besteht ein eingliedriges Vorverfahren). ber
Nichtanhandnahme, Einstellung, Opportunitt und Strafbefehle entscheidet ausschliesslich der Staatsanwalt. Dieser ist im Vorverfahren alleiniger Strafverfolger und
Partei in der Hauptverhandlung. Auch hier ist ein separater Haftrichter ntig.
Das Staatsanwaltsmodell II ist auch fr die knftige eidgenssische
Strafprozessordnung vorgesehen (vgl. Art 12 und 16 E-StPO CH, wonach die
Staatsanwaltschaft das Vorverfahren leitet, Straftaten im Rahmen der Untersuchung
verfolgt und ggf. Anklage erhebt). Deshalb werden alle Kantone, die einem anderen
Modell als dem fr die eidgenssische Strafprozessordnung ausgewhlten folgen, ihre
Behrdenorganisation anpassen mssen.

6.

Zum Verhltnis Untersuchungsrichter-Staatsanwalt

33 A.J. KELLER, Wechsel zum Staatsanwaltsmodell II im Kanton St. Gallen, AJP 2004, 70 ff.

Franz Riklin

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11 Die Strafverfolgungsbehrden

48

Wie aus den vier geschilderten Modellen ersichtlich, ist im Untersuchungsrichtermodell I


der Untersuchungsrichter unabhngig vom Staatsanwalt, dasselbe gilt fr das Staatsanwaltschaftsmodell I. Im UR-Modell II ist der Untersuchungsrichter weisungsabhngig
vom Staatsanwalt, beim Staatanwaltschaftsmodell II existiert er nicht.
Soweit ein Kanton sowohl eine Staatsanwaltschaft und Untersuchungsrichter kennt, besteht
in der Regel auch eine funktionelle Trennung. D.h. zwischen Untersuchungsrichtern und
Staatsanwaltschaft. Das heisst, der Untersuchungsrichter untersucht, der Staatsanwalt klagt
an. In einzelnen Kantonen ist diese funktionelle Trennung in dem Sinne durchbrochen, als
Untersuchungsrichter insbesondere bei geringfgigeren Fllen auch als Anklger auftreten
und Staatsanwlte u.U. selber Untersuchungen fhren und nachher die Anklage vertreten
knnen. Diese Konzepte sind mit dem Staatsanwaltschaftsmodell II vergleichbar.
7.

Zur Stellung der Staatsanwaltschaft:


Sie ist grundstzlich gegenber Gerichten und nach vielfach geusserter Auffassung auch
gegenber der Exekutive unabhngig. Die Staatsanwaltschaft ist allerdings eine
Verwaltungsbehrde und die Strafverfolgung grundstzlich Verwaltungsttigkeit (im
Dienste der Rechtspflege). In der Verwaltungshierarchie ist deshalb die Staatsanwaltschaft
in verschiedenen Kantonen dem Regierungsrat unterstellt, dem die Aufsicht ber die
Amtsfhrung zusteht und der Beschwerden behandelt. Vereinzelt besteht ein ausdrckliches
Weisungsrecht der Regierung, doch herrscht in der Schweiz die Meinung vor, dass es nicht
angngig wre, Weisungen ber die inhaltliche Fhrung des Amtes zu erteilen. In andern
Kantonen ist die Staatsanwaltschaft der Aufsicht des Obergerichts unterstellt.
Von Bedeutung ist ferner das Akkusationsprinzip (vgl. hinten 47). Dieses Prinzip
bedeutet
einerseits
eine
personelle
Trennung
zwischen
Gerichten
und
Strafverfolgungsbehrden. Es beinhaltet aber auch ein kontradiktorisches Verfahren; die
Gerichte drfen nur auf Anklage hin ttig sein. Bei konsequenter Handhabung hat das
Akkusationsprinzip eine Bindung des Richters an den Inhalt der Anklage, an die
angeklagten Personen und an das Thema der Anklage zur Folge. Treten neue Delikte
zutage, kann sie ein Gericht nur beurteilen, wenn der Staatsanwalt die Anklageschrift
entsprechend ergnzt. Die Gerichte sind hingegen nicht an die rechtliche Qualifikation
gebunden. Es besteht nur eine thematische Bindung an den Inhalt der Anklageschrift. Man
spricht in diesem Zusammenhang vom sog. Immutabilittsprinzip. Damit verbunden ist
auch, dass ab einem bestimmten Verfahrenszeitpunkt (Erffnung der Hauptverhandlung)
die Anklage nicht mehr zurckgezogen werden kann; der Angeklagte hat dann Anspruch
auf einen materiellen Entscheid (Freispruch).

8.

Staatsanwaltschaften sind meist kantonal zentralisiert (Untersuchungsrichter sind oft nur


bezirksweise zustndig). Verschiedene Kantone haben nur einen Staatsanwalt, andere
Kantone haben mehrere Staatsanwlte mit einem ersten Staatsanwalt an der Spitze.

9.

Die Untersuchungs- und Anklagebehrden mssen sich nach kontinentaleuropischem


Recht an den Kriterien der Wahrheit und Gerechtigkeit orientieren. Sie sind zur
Objektivitt verpflichtet. Sie mssen bei der Sammlung des Prozessstoffes den belastenden
und entlastenden Umstnden nachgehen. Der Anklger hat auch das Entlastende
vorzutragen. Das kann dazu fhren, dass ein Staatsanwalt ein Rechtsmittel auch zugunsten
des Angeklagten ergreift. Im weitern gelten fr Staatsanwalt und Untersuchungsrichter die
gleichen Ausstandsgrnde wie fr Richter.

Franz Riklin

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11 Die Strafverfolgungsbehrden

49

10. Gemss Art. 14 E-StPO CH bestimmen Bund und Kantone ihre Strafbehrden und deren
Bezeichnung. Strafbehrden sind sowohl die Strafverfolgungsbehrden als auch die
Gerichte. Sie regeln Wahl, Zusammensetzung, Organisation und Befugnisse der
Strafbehrden, bundesrechtliche Vorschriften gehen jedoch vor.

Franz Riklin

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12 Die Strafgerichte

50

12 Die Strafgerichte34
1.

Die Strafgerichte sind mit der Rechtsprechung betraut. Sie entscheiden ber Verurteilung
oder Freispruch.

2.

Die richterliche Unabhngigkeit ist das entscheidende Merkmal der Gerichte (vgl. EMRK
Art. 6 und BV Art. 30). Die Gerichte mssen unabhngig sein gegenber andern Gewalten
(dies ist eine Folge der Gewaltentrennung). Sie sollten unabhngig sein gegenber privaten
Gruppen und Interessen (z.B. Parteien); deshalb muss ein Richter in den Ausstand treten,
wenn eine persnliche Beziehung zu einer Partei besteht. Gerichte sind aber auch gegenber
andern Gerichten unabhngig. Hhere Instanzen haben kein Weisungsrecht bezglich der
Art und Weise, wie zu entscheiden ist. Auch Prjudizien entfalten keine Bindungswirkung.
Eine Bindungswirkung besteht lediglich in einem Ausnahmefall: Bei Rckweisung eines
Prozesses im Rechtsmittelverfahren muss das untere Gericht die Rechtsauffassung der
oberen Instanz bernehmen (vgl. z.B. Art. 277ter Abs. 2 BStP). Wird z.B. jemand wegen
Diebstahls gemss Art. 139 Ziff. 1 StGB verurteilt und die Annahme eines geringfgigen
Vermgensdelikts gemss Art. 172ter StGB abgelehnt, muss die betreffende Instanz von
einem geringfgigen Vermgensdelikt ausgehen und das Strafmass entsprechend anpassen,
wenn die obere Instanz zu diesem Schluss kommt. Fehlt ein Strafantrag, ist das Verfahren
diesfalls einzustellen.
Zum Problem der Unabhngigkeit fr den Fall, dass in einer Strafsache die Funktion des
Untersuchungsrichters und des Richters der ersten Instanz durch den gleichen Magistraten
ausgebt wird, vgl. hinten 27 Ziff. 3 (Akkusationsprinzip).
Zu den Gefahren fr die Unabhngigkeit durch die Massenmedien vgl. BGE 116 Ia 14 und
K. SPHLER, Gefhrdung der richterlichen Unabhngigkeit und Unparteilichkeit durch die
Massenmedien, SJZ 86 (1990) 349 ff.

3.

Ordentliche Gerichte sind generell zustndig fr alle Strafprozesse, Sondergerichte nur


fr besondere Personengruppen oder Sachgebiete (Jugendgerichte, Militrgerichte,
Wirtschaftsstrafgerichte). Sondergerichte sind keine verbotenen Ausnahmegerichte i.S. von
Art. 30 BV.

4.

Bei Kollegialgerichten fllen mehrere Richter das Urteil. In der Tendenz sind sie bei
schwereren Delikten eingesetzt. Man geht davon aus, dass eine bessere Garantie fr richtige
Entscheide besteht. Einzelrichter sind in der Tendenz fr die Kleinkriminalitt eingesetzt.
Das Verfahren vor dem Einzelrichter ist speditiver und billiger. In den letzten Jahren ist in
zahlreichen Kantonen die Einzelrichterkompetenz erhht worden.
Ursprnglich beurteilten stets smtliche Richter des Gerichts einen Fall. Spter sind in
grossen Gerichtskreisen Abteilungen geschaffen worden, die die einzelnen Flle behandeln
(Abteilungsgerichte). Das Gesamtgericht tagt diesfalls in der Regel fr die Behandlung
administrativer Fragen oder zur Diskussion von Grundsatzfragen.

5.

Es gibt Strafgerichte, die nur als Strafgerichte amten (Kriminalgericht, Schwurgericht),


und Gerichte, die bald als Straf- und bald als Zivilgericht auftreten.
34 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 27; StPO/FR 7, 13, 16-19; StPO/BE 27-29.

Franz Riklin

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12 Die Strafgerichte

51

6.

Tatsachengerichte knnen eine uneingeschrnkte Wrdigung des Falles vornehmen,


Rechtsrgeinstanzen haben eine beschrnkte Kognition, knnen nur Rechtsfragen
berprfen.

7.

Zu den Schwurgerichten:
Das Wesen der Schwurgerichte liegt darin, dass Berufsrichter und Laienrichter zusammenwirken, die von Fall zu Fall aus einem grsseren Kreis von Geschworenen ausgelost und
beigezogen werden. In der Regel sind Schwurgerichte fr schwerste Straftaten vorgesehen.
In Bezug auf die Stellung der Geschworenen gibt es zwei Arten von Schwurgerichten: Bei
den klassischen Schwurgerichten (Jury) urteilen die Geschworenen allein ber Schuld
oder Unschuld (Tatbestandsmssigkeit, Rechtswidrigkeit, Schuld). Der oder die
Berufsrichter befinden anschliessend ber die Strafzumessung. Bei Schffengerichten
bilden Laien und Berufsrichter ein einheitliches Kollegium.
In der Schweiz gibt es keine klassischen Schwurgerichte mehr. Schffengerichte sind in den
letzten Jahren ebenfalls weitestgehend abgeschafft worden. Das hngt mit
systemimmanenten Nachteilen zusammen. Die meisten Geschworenen haben nur einmal
eine Chance, als Geschworene zu amten. Sie haben somit eine geringe Erfahrung im
Unterschied zu stndigen Laienrichtern, die regelmssig eingesetzt sind. Hinzu kommt das
komplizierte Verfahren. Klassische Schwurgerichte wrden auch mit der Rechtsprechung
des Bundesgerichts in Konflikt geraten, wonach Urteile in rechtlicher und tatschlicher
Hinsicht gengend begrndet sein mssen; die Antworten der Geschworenen sind
demgegenber aber nicht begrndet.

8.

Ein Richter ist disziplinarisch, strafrechtlich und zivilrechtlich fr sein Handeln verantwortlich.
In der Regel ist Aufsichts- und Disziplinarbehrde ber die Gerichte das Obergericht, fr
das Obergericht der Kantonsrat. Eine disziplinarische Sanktionierung ist beispielsweise
mglich bei Verschleppung der Prozesse, bei unkorrektem Verhalten whrend einer
Gerichtsverhandlung, bei Meinungsusserungen, die mit der Funktion als Richter
unvereinbar sind. Der Kanton Freiburg hat in seiner neuen Verfassung einen speziellen
Justizrat fr die Aufsicht geschaffen.
Eine strafrechtliche Sanktionierung ist beispielsweise mglich bei Bestechung oder bei
Amtsmissbrauch (z.B. wenn ein Richter einen Beschuldigten ohrfeigt). Ein Richter kann an
sich auch eine Ehrverletzung begehen, wenn er einen Beschuldigten verurteilt und dieser
spter freigesprochen wird. Hier greift aber in der Regel der Rechtfertigungsgrund des Art.
14 StGB ein.
In Bezug auf die zivilrechtliche Haftung kommt es auf das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz an. In der Regel ist heute eine Staatshaftung vorgesehen mit der Mglichkeit des
Rckgriffs auf den fehlbaren Richter bei vorstzlichem oder grobfahrlssigem Handeln.
Einzelne Kantone haben die Beurteilung von Ansprchen des Staates oder gegen den Staat
aus der Ttigkeit der Regierungen und der Obergerichte mit Zustimmung der Bundesversammlung dem Bundesgericht zugewiesen, dies deshalb, damit der Kanton nicht Richter
in eigener Sache ist.

9.

Einzelfragen:

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12 Die Strafgerichte

10.

52

Problematisiert wird gelegentlich die Frage der richtigen Besetzung der


Richterbank, d.h. das Problem des Einsatzes von Ersatzrichtern, ferner die
Bezeichnung von Referenten (Geschftszuteilung). In der Regel obliegt dies dem
Prsidenten des Gerichts. Die Frage ist, ob dadurch ein Prsident nicht Einfluss auf
das Verfahren nehmen knnte. Die deutsche Lehre und Doktrin geht deshalb davon
aus, dass der Einsatz von Ersatzrichtern und die Referentenbezeichnung nach
voraussehbaren Regeln, nach einem im Voraus bestimmten Turnus, erfolgen sollte
und dass Ersatzrichter nur aus zwingenden Grnden eingesetzt werden sollten. In
BGE 105 Ia 172 befrwortete das Bundesgericht demgegenber ein unschematisches
Vorgehen. Das Ermessen des Gerichtsprsidenten bei der Einberufung der Richter
und der Geschftszuteilung sei allerdings pflichtgemss auszuben und msse durch
sachliche Kriterien (z.B. besondere Kenntnisse einzelner Richter) gerechtfertigt sein.
Die Garantie der richterlichen Unabhngigkeit wrde verletzt, wenn ein Gericht mit
Rcksicht auf die an einem bestimmten Prozess beteiligten Personen in einer von
dieser korrekten Weise abweichenden Art besetzt wrde.35

Das Gericht, insbesondere dessen Prsident, besitzt sitzungspolizeiliche


Kompetenzen (in Bezug auf die Prozessleitung, die Aufrechterhaltung von Ruhe und
Ordnung im Gerichtssaal bei Strungen, das Verbot von Aufnahmen auf Bild- und
Tontrger, sofern keine gesetzliche Regelung besteht, ferner bezglich der Kontrolle
des Publikums, der Wortzuteilung, dem Ausschluss von den Verhandlungen eines
Prozessteilnehmers oder des Publikums). Damit verbunden ist die Befugnis,
Ordnungsstrafen auszusprechen.

In der knftigen Schweizerischen Strafprozessordnung regeln Bund und Kantone Wahl,


Zusammensetzung, Organisation und Befugnisse der Strafbehrden und damit auch der
Gerichte (Art. 14 Abs. 2 E-StPO CH). Im Bund ist ein Zwangsmassnahmengericht, ein
erstinstanzliches Gericht, eine Beschwerdeinstanz und ein Berufungsgericht vorgesehen
(Art. 18-21 E-StPO CH). Beim erstinstanzlichen Gericht knnen Einzelrichter fr
bertretungen sowie fr Verbrechen und Vergehen eingesetzt werden, ausser dann, wenn
die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren, eine Verwahrung, eine
Behandlung nach Art. 59 Abs. 3 StGB oder, bei gleichzeitig zu widerrufenden bedingten
Sanktionen, einen Freiheitsentzug von mehr als zwei Jahren beantragt (Art. 19 Abs. 2 EStPO CH).

35 Vgl. zu dieser Thematik CH. BANDLI, Zur Spruchkrperbildung an Gerichten: Vorausbestimmung als
Fairnessgarantin: die Totalrevision der Bundesrechtpflege verlangt eine generell-abstrakte Normierung der
Spruchkrperbildung an den drei eidgenssischen Gerichten, Festschrift zum 65. Geburtstag von Heinrich
Koller, Basle 2006, 209 ff.

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53

12 Die Strafgerichte

Tafel 13
Zum Gerichtsorganisationsrecht
1. Instanz

Einzelrichter

leichte Flle
Bagatellkriminalitt

Kollegialgericht
- Bezirksgericht, Amtsgericht, Strafgericht,
Kantonsgericht
- Kriminalgericht
- Obergericht

allgemeines
erstinstanzliches
Strafgericht

Geschworenengericht, Schwurgericht
2. Instanz

Obergericht, Kantonsgericht
Kassationsgericht (gegenber Obergericht und
Geschworenengericht)

Eidg.
Instanzen

Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgerichts


(vgl. Art. 78-81 BGG) und subsidire
Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht (vgl.
Art. 113-119 BGG)

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schwerere Kriminalitt

2007

13 Wahlbestimmmungen

54

13 Wahlbestimmungen fr Rechtspflegeorgane36
1.

Gemss Art. 14 Abs. 2 E-StPO CH regeln Bund und Kantone u.a. die Wahl ihrer
Strafbehrden und deren Bezeichnung.

2.

Wahlorgan sind je nach Kanton und Charge das Volk, das Parlament, die Exekutive, das
Obergericht oder ein besonderes Wahlgremium. Im Ausland werden Richter oft durch die
Regierung oder den Staatsprsidenten eingesetzt.
a.

Das Volk als Wahlorgan ist eine typisch schweizerische Eigenart. Oft werden z.B.
Bezirksgerichte vom Volk gewhlt.

b.

Das Parlament ist oft Wahlinstanz fr das Obergericht, z.T. auch fr den Staatsanwalt
und Untersuchungsrichter.

c.

Die Exekutive ist in verschiedenen Kantonen Wahlinstanz fr Untersuchungsrichter


und Staatsanwlte.

d.

Ausnahmsweise kann auch das Obergericht Untersuchungsrichter whlen.

3.

Wahlen erfolgen regelmssig fr eine bestimmte Wahlperiode. Nach deren Ablauf ist eine
Wiederwahl ntig. Man wird in der Schweiz nicht auf Lebenszeit zum Richter gewhlt.

4.

Zur passiven Wahlfhigkeit:


a.

Zum Anforderungsprofil eines Richters gehrt, dass er ein guter Jurist, eine
Persnlichkeit und unabhngig ist. Ein solches Profil ist jedoch nicht Gegenstand
rechtlicher Voraussetzungen. Es ist vor allem Aufgabe der politischen Parteien,
Persnlichkeiten vorzuschlagen, die diesem Profil entsprechen. Oft folgen die
Parteien einem freiwilligen Proporz. Auf diese Weise werden jedoch nicht immer die
geeignetsten Kandidaten portiert. Ein parteipolitisch nicht gebundener Kandidat hat
oft wenig Aussichten, Richter zu werden.

b.

Im kantonalen Recht bestehen folgende Voraussetzungen:

Aktivbrgerrecht: Ein Richter muss mndig und wahl- und stimmberechtigt


sein (was bei Entmndigung fehlt). In Basel knnen ausnahmsweise auch
auslndische Professoren der juristischen Fakultt zu Richtern gewhlt werden.

Oft ist vorgesehen, dass ein Richter Domizil im betreffenden Kanton oder
Gerichtskreis hat. Im Fall einer Wahl ist der Domizilbezug eine Voraussetzung,
die auch im Nachhinein erfllt werden kann.

Vereinzelt bestehen altersmssige Voraussetzungen (z. B. 25 Jahre in SZ und


FR). Man will Richter mit einer bestimmten Lebenserfahrung.

36 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 22/23; M. LIVSCHITZ, Die Richterwahl im Kanton Zrich, Diss. Zrich 2002.
Zum Einfluss der Wahlinstanz auf Stellung und Kompetenz des betreffenden Organs vgl. K. EICHENBERGER,
Die richterliche Unabhngigkeit als staatsrechtliches Problem, Abhandlung zum schweizerischen Recht, NF,
Heft 341, Bern 1960, 219 ff. und BGE 107 Ia 254 f.

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13 Wahlbestimmmungen

Franz Riklin

55

In gemischtsprachigen Kantonen sind ferner z.T. Sprachkenntnisse verlangt.

Fachliche Voraussetzungen bestehen oft nicht. Das Laienrichtertum ist in der


Schweiz sehr verbreitet und hat eine lange Tradition. Man will nicht nur
Fachjuristen in den Gremien, sondern auch Menschen aus dem Volk. Hinzu
kommt, dass kleinere Kantone bisher oft nicht gengend Juristen mit
Studienabschluss hervorbrachten, um alle Richterposten mit Fachleuten zu
besetzen. Fachliche Voraussetzungen werden in der Regel fr hauptamtliche
Richter (z.B. Gerichtsprsidenten, Oberrichter) und fr gewisse Chargen (wie
Untersuchungsrichter, Staatsanwalt) verlangt. Als fachliche Voraussetzung ist
diesfalls ein Studienabschluss und/oder ein Anwaltspatent erforderlich.

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14 Ausstandsbestimmungen

56

14 Ausstandsbestimmungen37
1.

Ausstandsbestimmungen dienen zur Wahrung der Objektivitt und berparteilichkeit. Dazu


sind nicht nur die Gerichte, sondern auch die Strafverfolgungs- und Anklagebehrden
(Untersuchungsrichter, Staatsanwalt) verpflichtet. Sie sollen das Vertrauen in die
Rechtsprechung strken und der Gefahr der Parteilichkeit vorbeugen. Es ist zu
unterscheiden zwischen Unvereinbarkeit (2) und Ausstand (3). Vgl. dazu auch Art. 6 Ziff.
1 EMRK, Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 30-38 StPO BE und Art. 54-58 E-StPO CH. Nach der in
Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Garantie des verfassungsmssigen
Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache vor einem unparteiischen,
unvoreingenommenen und unbefangenen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstnde
entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Begebenheiten vor, die den
Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit begrnden, so ist die
Garantie verletzt (BGE 127 I 198). Soweit Untersuchungsrichter oder Vertreter der
Staatsanwaltschaft ihre Funktion als Strafuntersuchungs- oder Anklagebehrde
wahrnehmen, ist ihre Ausstandspflicht ausschliesslich im Lichte von Art. 29 Abs. 1 BV zu
beurteilen. Hinsichtlich der Unparteilichkeit dieser Personen kommt Art. 29 Abs. 1 BV
indes ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend bereinstimmender Gehalt zu. Sie knnen
abgelehnt werden, wenn Umstnde vorliegen, welche nach objektiven Gesichtspunkten
geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (BGE 112 Ia 147, 127 I 196).

2.

Bei Vorliegen einer Unvereinbarkeit ist die Berufung in die Justiz generell ausgeschlossen.
Unvereinbarkeitsgrnde knnen sich gesttzt auf das Prinzip der Gewaltentrennung und
wegen naher Verwandtschaft ergeben.
Mit Rcksicht auf die Gewaltentrennung kann nicht jemand gleichzeitig Mitglied der Justiz
und der Regierung sein. Oft ist auch vorgesehen, dass Mitglieder des Parlaments nicht
gleichzeitig der Justiz angehren knnen. Auch Inhaber bestimmter mter (z.B.
Staatsanwalt, Untersuchungsrichter) knnen nicht gleichzeitig einem Gericht angehren.
Soweit eine nahe Verwandtschaft die Mitgliedschaft im gleichen Gericht (z.B. Obergericht)
verunmglicht, will man eine Machtkonzentration von Clans verhindern.

3.

In Ausstandsfllen ist ein Richter im Einzelfall unfhig, zu amten. Zu unterscheiden ist


zwischen Ausschliessung (a) und Ablehnung (b).
a.

Im Fall der Ausschliessung ist jemand von Gesetzes wegen unfhig, als Richter zu
amten (iudex incapax). Richter haben von Amtes wegen in den Ausstand zu treten.
Dies ist u.a. der Fall,

wenn ein Richter Partei ist,


wenn ein Richter mit einem Prozessbeteiligten nahe verwandt ist,
wenn ein Richter Anwalt einer Partei oder Zeuge im Verfahren ist,
wenn ein Richter beim Entscheid der Vorinstanz beteiligt war (z.B. ein
Bezirksrichter, der in der Zwischenzeit zum Oberrichter avanciert ist).

Werden Ausschlussgrnde missachtet, sind die betreffenden Prozesshandlungen


nichtig.
37 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 28-31.

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14 Ausstandsbestimmungen

b.

57

Im Fall der Ablehnung ist die Gefahr der Parteilichkeit weniger ausgeprgt; ob ein
Richter (iudex suspectus) in den Ausstand zu treten hat, ist eine Ermessensfrage. Dies
ist beispielsweise aktuell,

wenn ein Richter mit einer Partei befreundet oder verfeindet ist,
wenn ein Richter seine Voreingenommenheit dokumentiert hat (vgl. u.a. BGE
115 Ia 172, 180; 116 Ia 14, 28, 135, 485; 117 Ia 159, 171; 124 I 121, 274),
wenn ein Richter frher Ratgeber einer Partei war usw.

Allfllige von einem Richter zu vertretende Verfahrens- oder Ermessensfehler


vermgen noch keinen Anschein von Voreingenommenheit zu begrnden. Nur
besonders schwere und wiederholte Fehlleistungen knnen eine derartige Konsequenz
zeitigen (Urteil des Bundesgerichts vom 14.12.2000, RS 2003 Nr. 423).
Zur Unbefangenheit des Richters in einem Prozess, in dem das Mitglied einer
Rechtsmittelinstanz als Parteivertreter auftritt, vgl. BGE 133 I 1 ff. Der Umstand, dass
der Anwalt ein derartiges richterliches Nebenamt ausbt, tangierte im konkreten Fall
das Gebot der Waffengleichheit der Parteien nicht.
Bei Vorliegen eines Ablehnungsgrundes kann ein Prozessbeteiligter den betreffenden
Richter ablehnen. Dieser kann auch selber (freiwillig) in den Ausstand treten.
Ablehnungsgrnde sind nach der Rechtsprechung ohne Verzug geltend zu machen. Es
verstsst gegen Treu und Glauben, solche Einwnde erst im Rechtsmittelverfahren
vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher htte festgestellt werden knnen (BGE
124 I 121).
c.

Wenn ein Ausschlussgrund umstritten ist oder wenn in Ablehnungfllen ein


abgelehnter Richter nicht freiwillig in den Ausstand tritt, kommt es zu einem
kontradiktorischen Ausstandsverfahren.
In der Regel entscheidet das betreffende Gericht (in Abwesenheit des betroffenen
Richters) oder eine obere Instanz.

4.

Art. 54 E-StPO CH vereinigt Ausschliessungs- und Ablehnungsgrnde unter dem Titel


Ausstandsgrnde. Art. 55-57 regeln das Ausstandsverfahren.

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58

14 Ausstandsbestimmungen

Tafel 14

Unvereinbarkeit

Wegen Gewaltentrennung
und naher Verwandtschaft

Ausstand

Ausschliessung

Ablehnung

Iudex incapax

Iudex suspectus

Ausstand von
Amtes wegen

Ausstand
auf Antrag

Partei

befreundet,

verwandt,

verfeindet

etc.

etc.

Im Bestreitungsfall:
Ausstandsverfahren

Entscheid durch das betreffende Gericht


(in Abwesenheit des betroffenen Richters)
oder durch obere Instanz

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15 Rechtshilfe

59

15 Rechtshilfe38
Unter Rechtshilfe ist der Beistand zu verstehen, welcher der mit dem Prozess befassten
Amtsstelle von einer auswrtigen Behrde gewhrt wird. Rechtshilfe ist oft deshalb
erforderlich, weil sich die Ttigkeit der Rechtspflegeorgane auf deren Amtsbezirk
beschrnkt.
Typische Rechtshilfehandlungen sind die Auslieferung sowie die sog. "kleine
Rechtshilfe, d.h. die Untersttzung eines auswrtigen Verfahrens (z.B. durch Einvernahme
von Zeugen, Sicherstellung von Beweismitteln, die Zustellung von Gerichtsurkunden).
Rechtshilfe kann innerkantonal, interkantonal und auf internationaler Ebene erfolgen.
Vgl. dazu auch StPO BE 17-25 und FR 28.

Innerkantonal (z.B. zwischen einzelnen Gerichtskreisen) erfolgt die Rechtshilfe


weitgehend formfrei; allenfalls enthlt die kantonale Strafprozessordnung darber
Vorschriften.

Die interkantonale Rechtshilfe ist in der eidgenssischen Gesetzgebung in Art. 356362 StGB, Art. 30 VStrR und Art. 252 BStP geregelt. Der Grund, dass die
interkantonale Rechtshilfe schwergewichtig im Strafgesetzbuch geregelt wird, liegt
darin, dass eine reibungslose Verwirklichung des Bundesstrafrechts sichergestellt
werden soll. Ferner soll eine rasche, kostensparende und mglichst formfreie
Rechtshilfe verwirklicht werden. Die erwhnten Bestimmungen regeln auch die
Rechtshilfe zwischen Kantonen und Bund und umgekehrt.
Diese Regeln enthalten auch Verfahrensvorschriften fr die Rechtshilfe. Es gibt
grundstzlich zwei Mglichkeiten: Entweder wird den Behrden eines Kantons
erlaubt, in einem andern Kanton ttig zu werden oder aber die betreffende Handlung
wird auf Gesuch hin durch die lokalen Behrden vorgenommen. Wichtig ist Art. 359
Abs. 2 StGB, der den Grundsatz locus regit actum enthlt, d.h. das lokale
Verfahrensrecht ist massgebend (das kann beispielsweise wichtig sein fr
Verhaftungsgrnde, Teilnahmerechte in der Voruntersuchung oder fr das
Zeugnisverweigerungsrecht).

38 Vgl. M. AFFENTRANGER, Schweizerische Staatsvertrge der Staatsrechtshilfe: Rckblick - Ausblick, Festschrift


zum 65. Geburtstag von Heinrich Koller, Basel 2006, 309 ff.; M. FORSTER, Internationale Rechtshilfe bei
Geldwschereiverdacht, ZStrR 2006, 274 ff.; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 5 XII, 21, 44 VII; G. HEINE,
Die Schweiz, das Bankgeheimnis und die Rechtshilfe, insbesondere bei Fiskaldelikten, in O. Triffterer (Hrsg.),
Gedchtnisschrift fr Theo Vogler, Heidelberg 2004, 67 ff.; E JENNI, Stellvertretende Strafverfolgung:
bersicht und Hinweise zu einer wenig bekannten Form internationaler Zusammenarbeit, Festschrift zum 65.
Geburtstag von Heinrich Koller, Basel 2006, 349 ff.; L. MOREILLLON (Hrsg.), Entraide internationale en
matire pnale (EIMP), Basel 2004; L. MOREILLON/A. WILLI-JAYET, Coopration judiciaire en matire pnale
au sein de lUnion europenne, Basel 2005; P. POPP, Grundzge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen,
Basel/Genf 2001; DERS., Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur internationalen Strafrechtshilfe in den
Jahren 2000/2001, ZBJV 2004, 145 ff.; DERS, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur internationalen
Strafrechtshilfe in den Jahren 2002/2003, ZBJV 2006, 69 ff.; P. DE PREUX/CH. WILHELM, La prsence du
magistrat tranger en Suisse dans la procdure dentraide internationale en matire pnale: Le cas particulier du
triage des pices, SJZ 2006, 93 ff.; R. WYSS, Die Revision der Gesetzgebung ber die internationale
Rechtshilfe in Strafsachen, SJZ 1997, 33 ff.; DERS., Strafrechtshilfe - wie weiter?, Festschrift zum 65.
Geburtstag von Heinrich Koller, Basel 2006, 295 ff.; R. ZIMMERMANN, La coopration judiciaire internationale
en matire pnale, 2. Aufl., Bern 2004.

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15 Rechtshilfe

60

Art. 361 StGB befasst sich mit der Konfliktregelung. In Streitfllen entscheidet die
Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Art. 252 BStP).
Die erwhnten Vorschriften gengen heute fr die Bekmpfung der modernen
Verbrechensformen nicht mehr. Sie sind zu eng. Diese Rechtslage hat zur Schaffung
des Konkordats ber die Rechtshilfe und interkantonale Zusammenarbeit in
Strafsachen gefhrt (vgl. dazu auch vorne 10)39. Diesem Konkordat sind alle
Kantone beigetreten. Deshalb wird die interkantonale Rechtshilfe nunmehr in der
ganzen Schweiz ausschliesslich durch die Bestimmungen dieses Konkordats geregelt,
welche unmittelbar anwendbar sind. De lege ferenda sollen die Vorschriften des
Konkordats sinngemss in eine eidgenssische Strafprozessordnung bernommen
werden (vgl. Art. 41-51 E-StPO CH)

Zur internationalen Rechtshilfe sei insbesondere auf folgende Rechtsquellen


verwiesen:
-

Bundesgesetz ber internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20.3.1981


(IRSG)
Bestehende Auslieferungsvertrge
Das europische Auslieferungsbereinkommen vom 13.12.1957
Das europische bereinkommen vom 20.4.1959 ber die Rechtshilfe in
Strafsachen
Staatsvertrge, insbesondere jener mit den USA ber gegenseitige Rechtshilfe in
Strafsachen vom 25.5.1973 und das BG zum Staatsvertrag mit den Vereinigten
Staaten von Amerika ber gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (vom
3.10.1975).

Im E-StPO CH befassen sich die Art. 52 und 53 mit der internationalen Rechtshilfe.

Zur Amtshilfe im Bereich der Polizei vgl. Art. 349355b StGB.

39 H. MLLER, Das Rechtshilfekonkordat in der Praxis, ZStR 1997, 3 ff.; P. CORNU, Lapplication du concordat
sur lentraide judiciaire dans la pratique des autorits de poursuite pnale, ZStR 1997, 31 ff.

Franz Riklin

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61

15 Rechtshilfe

Tafel 15
Rechtshilfe

Innerkantonal

Interkantonal
Art. 352 ff. StGB

International

StPO

Konkordat ber
die Rechtshilfe und
interkantonale
Zusammenarbeit
in Strafsachen

BG ber die
Internationale
Rechtshilfe in
Strafsachen
(IRSG)
Diverse
zweiseitige und
multilaterale
Staatsvertrge

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16 Zustndigkeit: Allgemeines

62

4. Teil: Die Zustndigkeit


Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann, 32-35.
Vgl. Art. 30 Abs. 2 BV.
16 Allgemeines
Zustndigkeit bedeutet: Recht und Pflicht einer Behrde, ihr vorgelegte Geschfte entgegenzunehmen und zu behandeln.40 Zustndigkeitsregeln umschreiben den Aufgabenbereich einer
Behrde.
Man unterscheidet zwischen rtlicher, sachlicher und funktioneller Zustndigkeit.
a.

Bei der rtlichen Zustndigkeit geht es um die Frage, welches von mehreren
gleichgeordneten Gerichten bzw. welche Rechtspflegeorgane in einem bestimmten Fall
rumlich kompetent sind (international, interkantonal und innerkantonal).

b.

Bei der sachlichen Zustndigkeit geht es um die Zustndigkeit in horizontaler Hinsicht


innerhalb des Kreises der verschiedenen rumlich kompetenten Gerichte bzw.
Rechtspflegeorgane.

c.

Bei der funktionellen Zustndigkeit geht es um die Zustndigkeit in vertikaler Hinsicht in


einem bestimmten Verfahrensstadium (innerhalb der verschiedenen Verfahrensstadien in
einem Verfahren).

Die Zustndigkeit ist durch das Gericht von Amtes wegen zu prfen (StPO/FR 24, 25, 27;
StPO/BE 6, 7, 16; Art. 37 E-StPO CH).
Das Fehlen der Zustndigkeit ist ein wesentlicher Verfahrensmangel. Der Fall muss an das
zustndige Gericht abgetreten werden.

40 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 32 N 1.

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17 Die rtliche Zustndigkeit

63

17 Die rtliche Zustndigkeit41


1.

Es geht wie erwhnt um die Frage, welche Gerichte oder anderen Rechtspflegeorgane
rumlich kompetent sind. Die Zustndigkeit fhrt zum Recht und zur Pflicht der
zustndigen Instanz, den Fall zu behandeln. Sie ist aber auch mit Arbeit verbunden und mit
Kosten fr das Gemeinwesen, dem das Gericht zugehrt.

2.

Zur nationalen (rtlichen) Zustndigkeit: International, d.h. in Straffllen mit


Auslandsbezug, gilt fr die Zustndigkeit Art. 8 StGB.

3.

Zur innerschweizerischen (rtlichen) Zustndigkeit:


a.

Ordentlicher allgemeiner Gerichtsstand ist der Tatort (Art. 340 Abs. 1 Satz 1 StGB
bzw. 29 Abs. 1 Satz 1 E-StPO CH), nicht der Erfolgsort. Es ist sinnvoll, das Delikt
dort zu verfolgen, wo es begangen wurde. Im Zivilprozess bestimmt sich die rtliche
Zustndigkeit in der Regel nach dem Wohnsitz des Beklagten.
Es war vor der Verwirklichung einer Schweizerischen Strafprozessordnung ntig,
diese prozessuale Frage auf eidgenssischer Ebene zu normieren, da das materielle
Strafrecht nicht durchgesetzt werden knnte, wenn die Kantone nach
unterschiedlichen Kriterien ihre rtliche Zustndigkeit regeln wrden.
Art. 340 StGB gilt primr interkantonal. Er gilt gemss BGE 113 Ia 165 auch
innerkantonal soweit Bundesstrafsachen betroffen sind.
Die Zuordnung erfolgt nicht gesttzt auf die begangene Tat, sondern nach dem
Vorwurf, weil diese Frage am Anfang des Strafverfahrens zu entscheiden ist.
Der Tatort befindet sich dort, wo sich die strafbare Handlung massgeblich vollzieht,
wo sich jene Ttigkeit abspielt, die nach dem Plan des Tters auf dem Weg zum
Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt.

b.

Sonderflle

Die innerkantonale rtliche Zustndigkeit ist eine Frage des kantonalen


Strafprozessrechts. Meist wenden die Kantone Art. 340 Abs. 1 Satz 1 StGB
auch innerkantonal an.

Gesttzt auf das Ubiquittsprinzip kann ausnahmsweise der Erfolgsort in der


Schweiz die rtliche Zustndigkeit begrnden (Art. 340 Abs. 1 Satz 2 StGB
bzw. Art. 29 Abs. 1 Satz 2 E-StPO CH).

Bei Distanzdelikten kommt es auf den Ausfhrungsort an (bei Delikten per


Telefon, per Brief oder ber Radio und Fernsehen).

41 StPO/FR 23; StPO/BE 13. B. FRANK, Die Gerichtsstandsordnung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und
das Gerichtsstandsfestsetzungsverfahren, Diss. BE 1956; P. GUIDON/ F. BNZIGER, Alter Wein in neuen
Schluchen? - Die Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts zum interkantonalen Gerichtsstand in Strafsachen,
Jusletter 19.9.2005; E. SCHWERI/ F. BNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2.
Aufl., Bern 2004.

Franz Riklin

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17 Die rtliche Zustndigkeit

Franz Riklin

64

Bei mehreren Tat- bzw. Erfolgsorten ist gemss Art. 340 Abs. 2 StGB (bzw.
29 Abs. 2 E-StPO CH) das forum praeventionis massgebend (dies kann
beispielsweise bei einem Dauerdelikt aktuell sein).

Bei Unterlassungsdelikten kommt es auf den Ort an, wo der Tter htte
handeln sollen; das ist in der Regel der Aufenthaltsort zu jener Zeit. Eine
Besonderheit besteht bei der Vernachlssigung der Untersttzungspflichten, wo
der Wohnsitz des Glubigers massgebend ist (Art. 217 StGB).

Zum Sondergerichtsstand fr Mediendelikte vgl. Art. 341 StGB (bzw. Art.


33 E-StPO CH).

Bei Auslandstaten ergibt sich die rtliche Zustndigkeit gesttzt auf Art. 342
StGB (bzw. Art. 30 E-StPO CH).

Bei einem nicht ermittelbaren Tatort kommt ebenfalls Art. 342 StGB (bzw.
Art. 30 E-StPO CH) zum Zug.

Gemss Art. 343 StGB (bzw. Art. 31 E-StPO CH) kommt es bei der Teilnahme
auf die rtliche Zustndigkeit fr den Tter an. Man will damit
widersprchliche Urteile vermeiden. Zudem ist das Verfahren rationeller, wenn
Teilnehmer und Tter durch das gleiche Gericht erfasst werden. Bei mehreren
Mitttern kommt es auf das forum praeventionis an.

Bei Realkonkurrenz ist eine Gesamtstrafe auszufllen (Art. 49 Abs. 1 StGB).


Gemss Art. 344 StGB (bzw. Art. 32 E-StPO CH) sind die Behrden rtlich
zustndig, denen die Gerichtsbarkeit fr die mit der schwersten Strafe
bedrohten Tat zusteht. Bei gleicher Strafdrohung kommt es auf das forum
praeventionis an. Im brigen gilt die perpetuatio fori. Wird z.B. das Verfahren
wegen der schwersten Tat eingestellt, bleibt die rtliche Zustndigkeit am
einmal begrndeten Ort. Das gilt z.B. auch dann, wenn mitten im Verfahren der
unbekannte Tatort der schwersten Tat bekannt wird. Mglich ist auch eine
Zweiteilung des Verfahrens, insbesondere bei zeitlich sehr gestaffelten
Untersuchungen. Vgl. auch Art. 29 Abs. 4 E-StPO CH, wonach aus sachlichen
Grnden Strafverfahren getrennt oder vereinigt werden knnen. Es besteht kein
Recht, fr alle Taten vom gleichen Richter beurteilt zu werden. Wenn dies nicht
der Fall ist, muss der Zweitrichter eine Zusatzstrafe ausfllen (vgl. Art. 49 Abs.
2 StGB).

Im Fall der Bundesgerichtsbarkeit (Art. 336 und 337 StGB) ist das
Bundesstrafgericht allein zustndig. Im Fall der Delegation gemss Art. 18 und
18bis BStP bestimmt der Bundesanwalt den zustndigen Kanton, bei Anstnden
entscheidet die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Art. 18 Abs. 4
BStP).

Im Jugendstrafrecht bestimmt sich die rtliche Zustndigkeit nach Art. 38


JStG. Massgebend ist der Wohnort bzw. der dauernde Aufenthaltsort. Subsidir
gelten die allgemeinen Gerichtsstandregeln.

Gerichtsstand bei Betreibungs- und Konkursdelikten und bei Strafverfahren

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17 Die rtliche Zustndigkeit

65

gegen Unternehmen (vgl. Art. 34 E-StPO CH).

Gerichtsstand bei selbststndigen Einziehungen (vgl. Art. 344a StGB und 35


E-StPO CH).

Zur rtlichen Zustndigkeit im Nebenstrafrecht, im kantonalen Strafrecht


und im Militrstrafrecht:
Zum Nebenstrafrecht vgl. Art. 333 StGB. Fr das kantonale Strafrecht kommt
es auf die kantonalen Vorschriften an, wobei grundstzlich Art. 340 StGB auch
hier angewendet wird (BGE 113 Ia 170). Bei der Militrjustiz kommt es auf die
Truppenzugehrigkeit an und nicht auf den Ort der Tatbegehung (Art. 10 ff.
MStG) ; vgl. auch Art. 218 MStG.

4.

rtliche Zustndigkeit im Adhsionsverfahren: Vgl. Art. 30 Abs. 2 BV (und


hinten 23).

Bei streitiger Zustndigkeit (Gerichtsstandskonflikt) ist zu beachten, dass Gerichtsstandskonflikte negativer oder positiver Natur sein knnen.
Bei Konflikten innerhalb eines Kantons kommt es auf die kantonale Prozessordnung an. In
der Regel ist das kantonale Obergericht diesfalls zur Regelung zustndig (vgl. Art. 339
StGB ferner StPO/FR 26 f. und StPO/BE 13 ff. sowie Art. 38 E-StPO CH).
Interkantonal entscheidet die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts im Streitfall (Art.
345, 38 JStG; Art. 262 f. BStP und Art. 28 Abs. 1 lit. g SGG). Vgl. auch StPO/BE 8-12 und
Art. 38 Abs. 2 E-StPO CH. Das Bundesstrafgericht kann auch von den Parteien angerufen
werden, wenn sich die Behrden einig sind und eine Partei die rtliche Zustndigkeit
bestreitet (vgl. Art. 39 E-StPO CH). Dabei kann die Beschwerdekammer des
Bundesstrafgerichts aus Zweckmssigkeitsgrnden von den Regeln nach Art. 340 ff.
abweichen (vgl. BStP Art. 262 f. und Art. 38 Abs. 3 E-StPO CH). Zu einem konkreten Fall
vgl. BGE 129 IV 202 ff.
Die Art. 262 Abs. 3 und Art. 263 Abs. 3 BStP lauten:
Art. 262
3

Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes kann die


Zustndigkeit bei Teilnahme mehrerer an einer strafbaren
Handlung anders als in Artikel 343 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches bestimmen.

Art. 263
3

Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichtes kann die


Zustndigkeit beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer
Handlungen anders als in Artikel 344 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches bestimmen.

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17 Die rtliche Zustndigkeit

66

Von Belang ist auch Art. 28 Abs. 1 lit. g SGG. Die Bestimmung lautet:
Art. 28
Die Beschwerdekammer entscheidet ber: ...
g. Anstnde betreffend die Zustndigkeit und die
innerstaatliche Rechtshilfe, soweit ein Bundesgesetz es
vorsieht; ...

Ein forum prorogatum ist bei Vorliegen triftiger Grnde auch durch interkantonale
Verstndigung zulssig. Das Bundesgericht greift nur bei Ermessensberschreitung ein
(BGE 74 IV 124, 116 IV 83). Vgl. auch Art. 36 E-StPO CH.
Bei ungewisser Zustndigkeit hat die mit der Sache befasste Behrde die notwendigen
Vorkehrungen zu treffen, bis die Zustndigkeit definitiv festgestellt ist.
Gemss Art. 40 E-StPO CH trifft bis zur verbindlichen Bestimmung des Gerichtsstands die
zuerst mit der Sache befasst Behrde die unaufschiebbaren Massnahmen. Wenn ntig
bezeichnet die Beschwerdeinstanz des Kantons bzw. das Bundesgericht die Behrde die
sich vorlufig mit der Sache befassen muss.
.

Franz Riklin

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18 Die sachliche Zustndigkeit

67

18 Die sachliche Zustndigkeit42


1.

Es geht um die Frage der (erstinstanzlichen) Zustndigkeit in horizontaler Hinsicht


innerhalb des Kreises der verschiedenen rumlich kompetenten Gerichte.

2.

Gemss Art. 339 StGB ist die Regelung der sachlichen Zustndigkeit Sache der Kantone.
Meist sind fr die erstinstanzliche Beurteilung verschiedene Gerichte zustndig.

3.

Fr leichtere Flle ist in der Regel ein Einzelrichter zustndig, fr schwerwiegendere


Delikte sind es Kollegialgerichte. Schwurgerichte sind regelmssig fr schwerste Taten,
insbesondere aus dem Bereich der Ttungsdelikte, sachlich zustndig.
Bei Jugendgerichten ergibt sich die sachliche Zustndigkeit durch die Person des
Beschuldigten, bei Wirtschaftsstrafgerichten durch die Umschreibung ihrer Kompetenzen.

4.

Die Zustndigkeit des Einzelrichters wird oft durch die abstrakte Strafdrohung (z.B. alle
bertretungen) oder die zu erwartende Strafe bestimmt (indem beispielsweise ein
Einzelrichter zustndig ist fr Freiheitsstrafen bis zu drei Monaten).
Bei Schwurgerichten bestand oft das Enumerationsprinzip (indem bestimmte Straftaten zur
Beurteilung in seine Kompetenz gewiesen werden). Auch die Bundesgerichtsbarkeit
bestimmt sich nach diesem Prinzip. Vgl. Art. 336/337 StGB.
Hufig gibt es in Bezug auf die Zuordnungskriterien auch Mischformen (z.B. Generalklausel mit Elimination).

5.

Die Zustndigkeit des Gerichts bestimmt sich nach der Anklage, nicht nach dem Urteil.
Liegt das Urteil tiefer, bleibt die Zustndigkeit, andernfalls muss das Gericht mit der zu
geringen Kompetenz auf eine Beurteilung verzichten und veranlassen, dass das Gericht mit
der hheren Zustndigkeit mit dem Fall befasst wird.
Bei subjektiver Konnexitt (wenn ein Tter Delikte begeht, bei denen verschiedene
Gerichte sachlich zustndig sind) ist das Gericht, welches fr die schwerste Tat sachlich
zustndig ist, auch zur Beurteilung der geringfgigeren Delikte befugt.
Bei objektiver Konnexitt (wenn mehrere Personen im gleichen Verfahren beurteilt
werden) erfolgt in der Regel eine Vereinigung in der Hand des Gerichts, das fr die
schwerste Tat sachlich zustndig ist.

42 StPO/FR 22. Vgl. auch Tafel 12.

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68

19 Die funktionelle Zustndigkeit

19 Die funktionelle Zustndigkeit43


Es geht um die Zustndigkeit in vertikaler Hinsicht bzw. innerhalb der verschiedenen
Verfahrensstadien.
Es gilt der Grundsatz, dass keine Oberbehrde auf Begehren eintreten darf, ber welche die
unteren Instanzen noch nicht entschieden haben. Ein Beschuldigter hat Anspruch auf den
Instanzenzug. Dies ist auch eine Folge der Justizfrmigkeit des Verfahrens. Die Behrden sind zur
Einhaltung des Rechtsweges verpflichtet.

Tafel 16

Zustndigkeit
nationale
(Art. 3 ff. StGB)

Sonderflle
Interkantonale
(Art. 340 ff. StGB)

rtliche

innerschweizerische

innerkantonale

Sachliche

Interkantonaler
Kompetenzkonflikt
(Art. 345 StGB/
262 f. BStP/Art. 28
Abs. 1 lit. g SGG)

Kriterien
- Abstrakte Strafdrohung
- Zu erwartende Strafe
- Enumerationsprinzip
- Mischformen
Subjektive und objektive
Konnexitt

Funktionelle

43 Vgl. Tafeln 2 und 12.

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20 Verfahrensbeteiligte: Allgemeines

5.

69

Teil: Die Verfahrensbeteiligten

Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann, 36-40.


Vgl. ferner Art. 29, 30, 32, 124 BV; Art. 5/6 EMRK

20 Allgemeines
Zu unterscheiden ist zwischen Prozessbeteiligten im engeren Sinn, den eigentlichen Kontrahenten,
den "Parteien" (Anklagebehrde, Geschdigter/Verletzter, Beschuldigter, Verteidiger) und
Prozessbeteiligten im weiteren Sinn (Richter, Zeugen, Experten, Anzeiger, Weibel usw.).
Parteien, namentlich im engeren Sinn, wirken gestaltend auf das Verfahren ein. Aus der
Parteistellung folgen bestimmte Parteirechte.
Prozessbeteiligte sind Prozesssubjekte. Die Strafprozessordnungen sprechen oft von "Parteien"
und verwenden damit eine Terminologie des Zivilprozessrechts (vgl. StPO/FR 29, StPO/BE 39,
42). Im Strafprozessrecht ist dies problematisch, weil grundlegende Unterschiede zum
Zivilprozess bestehen.
Im Zivilprozessrecht steht fr die Parteien die Verhandlungs- und Dispositionsmaxime im
Vordergrund. Nach der Verhandlungsmaxime ist es Sache der Parteien, dem Gericht den
Sachverhalt darzulegen. Das Gericht darf nur solche Tatsachen dem Urteil zugrunde legen, die
von den Parteien behauptet worden sind. Quod non est in actis, non est in mundo. Es kommt somit
darauf an, was die Parteien geltend machen. Tatsachen, die vom Gegner zugestanden sind,
bedrfen keines Beweises; fr den Richter sind sie bindend, selbst wenn sie in Wirklichkeit nicht
existieren (Prinzip der formellen Wahrheit). Die Beweismittel werden von den Parteien mittels
Beweisantrgen festgelegt.
Die Dispositionsmaxime besagt, dass die Erffnung des Verfahrens nur auf Antrag des Klgers
stattfindet. Wo kein Klger, ist kein Richter. Auch die Beendigung des Prozesses ist durch
Parteihandlungen mglich (Anerkennung, Rckzug, Vergleich). Das Gericht ist an Parteiantrge
gebunden. Der Richter darf weder etwas anderes zusprechen, als vom Klger gefordert, noch
weniger, als vom Beklagten anerkannt. Diese Maximen prgen den Parteibegriff.
Im Strafprozessrecht ist das z.T. wesentlich anders. Grundstzlich gilt das Offizialprinzip
(Strafverfolgung von Amtes wegen), das Legalittsprinzip (Anklagezwang) und das Prinzip der
materiellen Wahrheit (vgl. dazu unten 7. Teil). Das Gericht muss belastenden und entlastenden
Tatsachen nachgehen und sie wrdigen, selbst wenn sie von den "Parteien" nicht geltend gemacht
wurden. Ist die Untersuchung mangelhaft, muss das Gericht das Versumte nachholen oder
nachholen lassen. Gestndnis oder Anerkennung einer Tatsache durch den Beschuldigten sind fr
das Gericht nicht bindend.
Was die Anklagebehrde anbetrifft, ist diese ferner zur Objektivitt verpflichtet, darf somit nicht
parteiisch sein. Je nach Kanton ist sie im Vorverfahren hoheitlich ttig (vgl.
Untersuchungsrichtermodell II und Staatsanwaltsmodell I und II).
Der Begriff "Prozessbeteiligter" oder "Prozesssubjekt" ist deshalb zutreffender als der Begriff

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20 Verfahrensbeteiligte: Allgemeines

70

"Partei".
Bei den Prozessbeteiligten im weitern Sinn ist zu unterscheiden zwischen verfgenden (Richter,
der die Rechtsmacht hat, den Prozess rechtmssig zu entscheiden) und antragstellenden (die
keine Rechtsmacht, aber Anspruch auf rechtliches Gehr haben).
Man kann ferner zwischen behrdlichen Prozessbeteiligten (Richter und Anklger) und nichtbehrdlichen (Beschuldigter etc.) unterscheiden.
Parteirechte knnen bestimmten Amtsstellen auch gesttzt auf eidgenssisches Recht (z.B. dem
Bundesanwalt) und nach der kantonalen Spezialgesetzgebung (z.B. Umweltschutzamt) zustehen.
Nachstehend werden aus dem Kreis der Prozessbeteiligten der Beschuldigte ( 21), der
Verteidiger ( 22) und der Geschdigte ( 23) behandelt. Zum Anklger, der ebenfalls "Partei"
(Verfahrensbeteiligter) ist, vgl. vorne 11 Ziff. 5-9.
Art. 102 E-StPO CH bezeichnet als Parteien die beschuldigte Person, die Privatklgerschaft (das
ist die geschdigte Person, welche sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklger beteiligt; vgl.
Art. 116) und die Staatsanwaltschaft im Haupt- oder Rechtsmittelverfahren, da sie im
Vorverfahren nicht Partei ist, sondern den gegenber den andern Prozessbeteiligten in einem
ber-/Unterordnungsverhltnis steht. Art. 103 bezeichnet als andere Verfahrensbeteiligte die
geschdigte Person, die Person, die Anzeige erstattet, Zeugen, Auskunftspersonen,
Sachverstndige oder durch Verfahrenshandlungen beschwerte Dritte.

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21 Der Beschuldigte

71

21 Der Beschuldigte44
1.

Der Beschuldigte ist diejenige Person (jenes Verfahrenssubjekt), gegen welche als Folge
eines Deliktsverdachtes in einem Verfahren der staatliche Strafanspruch geltend gemacht
wird. Er ist die zentrale Figur des Strafverfahrens.45 Gemss E-StPO CH gilt als
beschuldigte Person die Person, die in einer Strafanzeige, einem Strafantrag oder von einer
Strafbehrde in einer Verfahrenshandlung einer Straftat verdchtigt, beschuldigt und
angeklagt wird.
Beschuldigte knnen nur lebende natrliche Personen sein, allenfalls auch juristische
Personen (in Fllen, wo das materielle Strafrecht ihre Strafbarkeit zulsst; vgl. dazu unten
Ziff. 12).

2.

Im folgenden ist der Ausdruck "Beschuldigter Oberbegriff. Whrend der Voruntersuchung wird er oft als Angeschuldigter bezeichnet, nach der Anklageerhebung als
Angeklagter. Die Terminologie ist aber nicht einheitlich; Bezeichnungen wie
Beschuldigter/Angeklagter/Angeschuldigter werden z.T. synonym fr alle Stadien des
Verfahrens verwendet.

3.

In der Regel ist jemand ab Erffnung einer Voruntersuchung Beschuldigter. Vorher - im


Ermittlungsverfahren - ist jemand Tatverdchtiger oder Schuldverdchtiger. Neuere
Strafprozessordnungen und der E-StPO CH gehen jedoch von einem materiellen
Beschuldigtenbegriff aus, wonach jemand, wie in Ziff. 1 dargelegt, Beschuldigter ist, wenn
er durch eine Anzeige, einen Strafantrag oder eine andere Prozesshandlung als
mutmasslicher Straftter bezeichnet wird und sich die Strafverfolgung gegen ihn richtet,
oder wenn er als mutmasslicher Tter festgenommen wird (StPO/FR Art. 30). Nach dieser
Definition hat man schon in der polizeilichen Ermittlung Parteistellung, noch bevor
frmlich eine Untersuchung erffnet worden ist. Deshalb hat allenfalls auch die Polizei die
Pflicht, eine solche Person auf ihre Beschuldigtenrechte aufmerksam zu machen (vgl.
StPO/FR 156 Abs. 2, StPO/BE 208 Abs. 2 und Art. 140 f. E-StPO CH). StPO/BE 44 macht
die Beschuldigteneigenschaft vom Umstand abhngig, dass gegen ihn eine Strafverfolgung
erffnet ist.
Die Beschuldigtenstellung endet mit dem Tod oder mit dem rechtskrftigen Urteil (im
zuletzt erwhnten Fall ist jemand dann Verurteilter bzw. Freigesprochener oder Beurteilter).

4.

Der Beschuldigte ist nicht nur Prozesssubjekt, sondern er kann auch Objekt prozessualer
Zwangsmassnahmen sein, so bei der Untersuchungshaft, bei der krperlichen
Untersuchung (z.B. Blutprobe), bei der Hausdurchsuchung etc. (vgl. 9. Teil). Er kann aber
auch Beweismittel sein; so hat die Aussage des Beschuldigten Beweiswert (vgl. 8. Teil);

44 Vgl. dazu auch vorne 9, Tafel 10, ferner HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 39; R. HAUSER, Zum
Schweigerecht des Beschuldigten, ZBJV 1995, 529 ff.; G. HEINE/J. LOCHER, ffentliche Vorverurteilung und
faires Strafverfahren, Landesbericht Schweiz, in: A.ESER/I. MEYER, ffentliche Vorverurteilung und faires
Strafverfahren, Freiburg/Brsg. 1986, 213 ff.; P. HUBER, Die Stellung des Beschuldigten - insbesondere seine
Rechte - in der Strafuntersuchung (unter bes. Bercksichtigung des Kantons Zrich), Diss. Zrich 1974; L.
MOREILLON, La recherche des preuves dans linstruction pnale: maxime inquisitoire et droits de la dfense,
ZStR 2004, 140 ff.; M SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei
Untersuchungshaft (Eine Analyse der schweizerischen Strafprozessgesetze unter rechtsstaatlichen
Gesichtspunkten), Bern 1973; H. UTZ, Die Kommunikation zwischen inhaftiertem Beschuldigten und
Verteidiger, Diss. Basel 1984;
45 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 39 N 1.

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21 Der Beschuldigte

72

ferner kann Gegenstand von Beweisen sein Geisteszustand, seine krperliche Verfassung
(z.B. bei Krperverletzungen und bei der Blutprobe) sein.
Nachstehend werden nur Probleme behandelt, welche die Stellung des Beschuldigten als
Prozesssubjekt betreffen.
5.

Rechte des Beschuldigten im allgemeinen46


a.

Man kann diskutieren, wie weit der Kreis der Beschuldigtenrechte zu ziehen ist, bzw.
was man alles als Beschuldigtenrechte deklarieren will. Man kann praktisch alle
Regeln des Strafprozessrechts als Beschuldigtenrechte formulieren. Es gibt deshalb
keine abschliessende Enumeration und keine Standardliste der Beschuldigtenrechte.
Bis zu einem gewissen Grad ist es somit Ermessenssache, ein Institut des
Strafprozessrechts als Beschuldigtenrecht zu bezeichnen.47 Nachstehend werden die
wichtigsten und klassischen Beschuldigtenrechte behandelt. Die Aufzhlung erhebt
nicht Anspruch auf Vollstndigkeit.

b.

Beschuldigtenrechte sind in den kantonalen Strafprozessordnungen, in der


Bundesverfassung und in der Europischen Menschenrechtskonvention enthalten. Die
wichtigste Rechtsquelle ist die kantonale Strafprozessordnung. Die Bundesverfassung
und die EMRK enthalten Minimalgarantien. Die Kantone knnen weitergehendere
Befugnisse gewhren.

c.

Das wichtigste Beschuldigtenrecht ist der Anspruch auf rechtliches Gehr, das
Verbot der sog. formellen Rechtsverweigerung. Es ist u.a. auch in der
Bundesverfassung Art. 29 Abs. 2 garantiert. Rechtliches Gehr bedeutet, dass die
Rechtsprechung nicht unter Verletzung elementarer Verfahrensregeln erfolgen darf.
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehr wird zunchst durch die kantonalen
Verfahrensvorschriften umschrieben. Wo sich dieser kantonale Rechtsschutz nicht als
gengend erweist, greifen die aus Art. 29 Abs. 2 BV folgenden bundesrechtlichen
Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehrs ein, die dem Brger in allen
Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewhrleisten.
Zum rechtlichen Gehr gehrt ein Anspruch auf Orientierung und Information
(lit. d), sowie ein Anspruch auf Verteidigung (lit. e) bzw. die Mglichkeit, sich
ussern zu knnen, ferner ein Anspruch auf einen Verteidiger (lit. f). Der Anspruch
auf rechtliches Gehr ist das Mutterrecht anderer Beschuldigtenrechte.
Art. 105/106 E-StPO CH regeln den Anspruch auf rechtliches Gehr fr alle Parteien.

d. Die Informationsrechte sind Voraussetzung dafr, dass man sich ussern und
verteidigen kann. Zu den Informationsrechten gehrt

das Recht auf Mitteilung des Inhalts der Beschuldigung (deshalb ist die
Anschuldigung zu Beginn eines Verfahrens zu erffnen). Verwiesen sei auf Art.
32 Abs. 2 der neuen BV: Jede angeklagte Person hat Anspruch darauf,

46 Vgl. Tafeln 10 und 17 (am Ende dieses Paragraphen); StPO/FR 42-44; StPO/BE 40, 244-247.
47 Ist z.B. ein Amtsgericht von fnf Richtern sachlich zustndig, kann man sagen, der Beschuldigte habe
Anspruch, von fnf Richtern beurteilt zu werden.

Franz Riklin

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21 Der Beschuldigte

73

mglichst rasch und umfassend ber die gegen sie erhobenen Beschuldigungen
unterrichtet zu werden. Vgl. auch StPO/FR 156: Bei der ersten Einvernahme
wird der Beschuldigte ber die ihm zur Last gelegte Straftat orientiert. Vgl.
ferner Art. 141 Abs. 1 lit. b E-StPO CH.

Der Anspruch auf Information ber die Beschuldigtenrechte (insbesondere


ber das Schweigerecht). Langezeit war es in der Schweiz so, dass der
Angeschuldigte im Unterschied zu auslndischen Regeln vielerorts nicht auf
seine Schweigepflicht hingewiesen werden musste und kein Verwertungsverbot
bei unterbliebener Belehrung bestand. In der Zwischenzeit hat ein
Meinungsumschwung stattgefunden. Die Prozessordnungen von Freiburg und
Bern anerkennen z.B. ausdrcklich ein Aussageverweigerungsrecht und
verlangen eine entsprechende Belehrung (StPO/FR 156; StPO/BE 45, 105 und
208, ebenfalls der E-StPO CH in den Art. 111, 141 und 155). Nach der heute
vorherrschenden Auffassung und der neueren Rechtsprechung des
Bundesgerichts muss ein Beschuldigter auf diese Rechte aufmerksam gemacht
werden.48 Verwiesen sei auf Art. 31 Abs. 2 BV, der den Behrden vorschreibt,
jeden Inhaftierten unverzglich ber seine Rechte zu informieren. Gemss BGE
130 I 126 mssen Festgenommene von den Behrden unverzglich ber ihr
Aussageverweigerungsrecht informiert werden. Bei Verletzung dieser
Informationspflicht drfen die gemachten Aussagen grundstzlich nicht als
Beweis verwertet werden.49 Ausnahmen gelten, wenn der Betroffene sein
Schweigerecht gekannt hat oder bei sehr schweren Straftaten, wo das
ffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung berwiegt. Im AngloAmerikanischen Recht ist diesbezglich auch von den Miranda warnings die
Rede.50
Der Beschuldigte erhlt in einigen Kantonen ein Merkblatt, das ihn auf seine
wichtigsten Rechte hinweist (Recht auf Aussageverweigerung und Beizug eines
Verteidigers,
Beschwerderecht
und
Recht,
gegebenenfalls
ein
Haftentlassungsgesuch zu stellen). Nachstehend wird der Inhalt dieses
Merkblattes abgedruckt:
Merkblatt betreffend die Rechte des Beschuldigten
(Art. 156 StPO/FR)
Die Person, gegen die sich eine Strafuntersuchung richtet (der Beschuldigte),
hat:
-

das Recht, die Aussage zu verweigern;


das Recht, bei Untersuchungshandlungen, die der Untersuchungs
richter persnlich durchfhrt, einen Verteidiger beizuziehen;

48 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 39 N 15a; Bundesgericht in Praxis 2001, Nr. 94.


49 In diesem Sinn auch: S. FLACHSMANN/S. WEHRENBERG, Aussageverweigerungsrecht und Informationspflicht,
SJZ 2001, 313 ff. Auch HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 39 N 15b betrachten den Hinweis auf das
Schweigerecht grundstzlich als ein Gltigkeitserfordernis.
50 M. P. WYSS, Miranda Warnings im schweizerischen Verfassungsrecht?: Inhalt und Tragweite von Art. 31 Abs.
2 BV, Recht 2001, 132 ff.; S. ZIMMERLIN, Miranda-Warning und andere Unterrichtungen nach Art. 31 Abs. 2
BV, ZStR 2003, 311 ff.

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e.

f.

das Recht, gegen alle Entscheide des Untersuchungsrichters eine


Beschwerde einzureichen;

das Recht, im Falle der Anordnung von Untersuchungshaft, jederzeit ein


Haftentlassungsgesuch zu stellen.

74

ein Anspruch auf Teilnahme an Beweiserhebungen (Zeugeneinvernahmen,


Augenscheinen, Verhandlungen). Beweiserhebungen sollten deshalb zumindest
parteiffentlich sein, vgl. Art. 144 f. E-StPO CH;

das Akteneinsichtsrecht. Vgl. Art. 99 f. E-StPO CH;

die Begrndungspflicht fr Urteile (vgl. BGE 103 Ia 205 f., 112 Ia 107 ff.).
Die Motivierungspflicht ist eine wichtige Garantie fr eine korrekte
Rechtsprechung (man kann gesttzt darauf prfen, ob ein Gericht seris und
ohne Willkr vorging) und Grundlage fr Rechtsmittel. In verschiedenen
Kantonen besteht allerdings die Mglichkeit, in Strafverfahren von geringerer
Tragweite von einer Motivierung abzusehen, wenn kein Rechtsmittel ergriffen
bzw. kein Begehren um Motivierung gestellt wird.51

Das Recht auf Verteidigung ist das Recht auf Stellungnahme sowie auf
Einflussnahme auf den Gang des Verfahrens. Dazu gehrt:

die persnliche Stellungnahme zu Vorwrfen und Beweismitteln

die Mglichkeit, Fragen an Zeugen und Sachverstndige zu stellen,

die Mglichkeit, Beweisantrge oder allgemein Antrge zu stellen (es seien


Untersuchungshandlungen vorzunehmen, z.B. Zeugen zu befragen, Gutachten
zu erstellen etc.). Es geht um den Anspruch des Beschuldigten, den
Entlastungsbeweis mit allen erheblichen und tauglichen Beweisen zu fhren;
das ist das Fundament des Verteidigungsrechts (BGE 101 Ia 170).

das Recht der Teilnahme an der Hauptverhandlung. Dieses Recht ergibt sich
aus BV Art. 30 und EMRK Art. 6 Ziff. 1. Damit ist ein Versumnis- oder
Kontumatialverfahren nur vereinbar, wenn eine Wiederaufnahmemglichkeit
besteht.

Das Recht auf Verteidiger ist ein Recht des Beschuldigten, in jedem Stadium des
Verfahrens einen Wahlverteidiger/Privatverteidiger beizuziehen. In der Regel ist in
den Prozessordnungen die Pflicht der Untersuchungsbehrden vermerkt, den
Beschuldigten auf dieses Recht aufmerksam zu machen. Zulssig ist eine
Beschrnkung der Zahl der Verteidiger.
In bestimmten Fllen ist ferner die notwendige, die amtliche und die unentgeltliche
Verteidigung vorgesehen (vgl. hinten 22 Ziff. 3).

g.

Gesttzt auf Art. 6 EMRK und Art. 29-32 BV sind (ferner) als Beschuldigtenrechte

51 P. STEINER, Die Motivierungspflicht fr Gerichtsurteile, SJZ 72 (1976) 177ff.; StPO/FR 183 Abs. 2 und 186,
Art. 80 E-StPO CH.

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75

zu bezeichnen

6.

das Recht auf ein unabhngiges, unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht;

der Anspruch auf ein beschleunigtes Verfahren (und damit auch ein Anspruch
auf formelle Erledigung des Strafverfahrens);

das Recht auf ffentlichkeit der Hauptverhandlung;

die Garantie der Unschuldsvermutung (deshalb darf bei Freispruch oder


Einstellung die Kostenauferlegung nicht eine Verdachtsstrafe darstellen);

das Recht auf ein faires Verfahren;

das Recht auf Information;52

das Recht auf Verteidigung und Verteidiger; dazu gehrt das Recht auf
ausreichende Zeit zur Vorbereitung auf die Verteidigung, das Recht auf
Gelegenheit zur Verteidigung (durch Akteneinsicht und Kontaktnahme mit dem
Verteidiger), das Recht auf Selbstverteidigung sowie das Recht auf einen
Wahlverteidiger und gegebenenfalls auf einen unentgeltlichen Verteidiger;53

das Recht auf einen unentgeltlichen Dolmetscher (bei ungengenden


Sprachkenntnissen). Nach der Praxis der EMRK drfen diese Kosten nicht via
Gerichtskosten nachtrglich auf einen Verurteilten berwlzt werden. Die
Schweiz hat dazu seinerzeit einen Vorbehalt gemacht, der aber heute als nicht
gltig angesehen wird.54

In der Voruntersuchung sind die Beschuldigtenrechte eingeschrnkt. Es gelten nicht alle


geschilderten Beschuldigtenrechte absolut. Z.T. sind sie einschrnkbar (z.B. das
Akteneinsichtsrecht, das nicht in jeder Phase des Verfahrens gewhrt werden muss). Auch
das Bundesgericht hat im Ergebnis aus der Sicht der Verfassung in der Voruntersuchung
Restriktionen fr zulssig erklrt.
In Art. 106 E-StPO CH sind die Einschrnkungen des rechtlichen Gehrs geregelt. Das
rechtliche Gehr ist einschrnkbar bei einem begrndeten Missbrauchsverdacht, zur
Wahrung der Sicherheit von Personen oder ffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen. Gegenber Rechtsbeistnden sind sie nur zulssig, wenn der Rechtsbeistand
selbst Anlass fr die Beschrnkung gibt.
Im Einzelnen gilt folgendes:

Informationsrechte (Akteneinsichtsrecht): Zum Akteneinsichtsrecht hat das


Bundesgericht erklrt, dass es ganz oder teilweise aufgehoben werden kann, wenn der
Schutz legitimer Interessen es verlangt (BGE 122 I 161). Es muss gewhrt werden,
wenn die Untersuchung abgeschlossen ist (BGE 101 Ia 18). Die meisten
schweizerischen Strafprozessordnungen gewhren heute dieses Recht schon whrend

52 Das bedeutet allenfalls auch rechtzeitige bersetzung der Anklageschrift und wichtiger Aktenstcke.
53 Die unentgeltliche Verteidigung ist in der EMRK vorgesehen, wenn dies im Interesse der Rechtspflege
erforderlich erscheint. Die EMRK drfte diesbezglich somit nicht weiter reichen als das nationale Recht (vgl.
hinten 22 Ziff. 3 lit. d).
54 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 5 N 18; J. M. VERNIORY, Les droits de la dfense dans les phases
prliminaires du procs penal, Bern 2005; BGE 118 Ia 484; 124 IV 276.

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21 Der Beschuldigte

76

der Untersuchung mit Ausschlussmglichkeiten (vgl. StPO/FR 44; StPO/BE 244 Abs.
2 und 3 sowie Art. 99 f. E-StPO CH). Auch gemss EMRK gilt das
Akteneinsichtsrecht nicht zu jeder Zeit. Es muss sptestens nach der Erffnung der
Anklageschrift gewhrt werden. Nach EMRK bezieht sich zudem das
Akteneinsichtsrecht nicht auf den ganzen Inhalt, sondern nur auf solche Akten, die als
Grundlage fr das Urteil dienen (vgl. BGE 103 Ia 492 f., wo gesagt wurde, dass
Notizen des Untersuchungsrichters nicht vom Einsichtsrecht erfasst sind; es besteht
auch keine Pflicht zur Preisgabe der Namen von Gewhrsleuten).

Teilnahmerecht an Beweiserhebungen/Mitwirkungsrecht des Verteidigers/Heimlichkeit der Voruntersuchung/Parteiffentlichkeit:55 Bis vor kurzem sahen
noch von inquisitorischen Vorstellungen geprgte Prozessordnungen die Heimlichkeit
der Untersuchung auch gegenber den Parteien vor. Man ging davon aus, der
Untersuchungsrichter sei zur Objektivitt verpflichtet und jede Strung von der
Untersuchung abzuhalten. Bei Heimlichkeit der Voruntersuchung bestand kein
Akteneinsichtsrecht in dieser Phase, kein Teilnahmerecht (des Beschuldigten und
Verteidigers) an Beweiserhebungen und (des Verteidigers) an Einvernahmen des
Beschuldigten. Dem Rechtsvertreter des Beschuldigten wurde in dieser Phase des
Verfahrens als potentiellem Strer und Gefhrder der Untersuchung misstraut.56
Moderne Verfahrensgesetze tendieren hingegen zur Parteiffentlichkeit, mit der
Mglichkeiten des Ausschlusses aus besonderen Grnden. Fr die Parteiffentlichkeit
spricht, dass die Voruntersuchung i.d.R. von grosser Bedeutung fr das Ergebnis des
Verfahrens ist und bei den Untersuchungsrichtern trotz des Objektivittsgebots
vielfach die Belastungsperspektive berwiegt. Ein Beschuldigter sollte in allen
entscheidrelevanten Verfahrensstadien maximale Verteidigungsmglichkeiten haben,
also auch in der Voruntersuchung. Verwiesen sei auch darauf, dass z.B. die
Protokollierung von Aussagen der Voruntersuchung, etwa von inneren Tatsachen
(Eventualvorsatz, Gefhrdungsvorsatz, Verletzungsvorsatz), ausserordentlich wichtig
ist und dass in vielen Kantonen das Unmittelbarkeitsprinzip in der Hauptverhandlung
nur beschrnkt gilt. Die Parteiffentlichkeit dient im brigen auch der Kontrolle des
Verfahrens.57
Die Frage stellt sich, unter welchen Voraussetzungen die Parteiffentlichkeit
ausgeschlossen werden kann. Das Bundesgericht hat seinerzeit eine Vorschrift,
welche die Zulassung des Verteidigers zur Einvernahme des Angeschuldigten in das
Ermessen des Untersuchungsbeamten stellt, als verfassungsmssig bezeichnet (BGE

55 Vgl. StPO/FR 42; StPO/BE 245; Art. 144 f. und 156 E-StPO CH; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 76 N 13-26.
56 Vgl. BGE 104 Ia 18, wo die Staatsanwaltschaft argumentierte, die Abwesenheit des Verteidigers erleichtere es
dem Untersuchungsbeamten, den Angeschuldigten unter Beachtung der prozessualen Regeln zu einer
wahrheitsgemssen Aussage zu veranlassen.
57 Fr ein Teilnahmerecht des Verteidigers ab Beginn der Untersuchung und sogar im polizeilichen
Ermittlungsverfahren vgl. u.a. D. PONCET, La protection de laccus par la convention europenne des droits de
lhomme, Genf 1977, 166 f.; vgl. ferner P. BOECKLI, Zweimal sieben Tcken des neuen
Verwaltungsstrafrechts, BJM 1979, 180: "Nun ist bekannt, dass gerade in der ersten Vernehmung unheilvolle
Verstrickungen erfolgen knnen, die entweder den Beschuldigten nachhaltig belasten, oder, wenn sie spter als
unrichtiger Verdacht widerlegt werden, doch seine Glaubwrdigkeit beeintrchtigen. So leugnet etwa der
Beschuldigte in diesem frhen Stadium, nach dem ersten Schock, viel zu viel, und streitet Dinge ab, die von
vornherein dem Anwalt als glatt nachweisbar erschienen wren. Oder der Beschuldigte gert in einen
Schreckzustand, in dem er eine Kenntnis (oder das Kennenmssen) hinsichtlich von Tatbestnden zugesteht,
wo das berhaupt nicht zutrifft"; vgl. ferner U.WEDER, Zum Postulat der Teilnahme der Verteidigung im
polizeilichen Ermittlungsverfahren des Kantons Zrich, in: 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zrich, S.
445 ff.

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77

104 Ia 17). Es sei nicht willkrlich, wenn der Verteidiger von der ersten Befragung
ohne Angabe besonderer Grnde ausgeschlossen werde. In verschiedenen Kantonen
besteht eine entsprechende Praxis, den Verteidiger erst nach einem ersten
einlsslichen Verhr zu Einvernahmen zuzulassen. Eine solche Lsung kann nicht
befriedigen, weil kein prinzipieller sondern nur ein quantitativer Unterschied zur
heimlichen Voruntersuchung besteht. Auch hier kommt das alte Misstrauen
gegenber dem Rechtsanwalt als potentiellem Strenfried zum Ausdruck; man will
ihn in einem entscheidenden Verfahrensstadium fernhalten und ihn erst zulassen,
wenn mglicherweise schon eine entscheidende Weichenstellung erfolgt ist.
Allgemein ergibt sich nach Hauser/Schweri/Hartmann ( 76 N 13) weder aus dem
rechtlichen Gehr noch aus den in Art. 6 EMRK garantierten Verfahrensrechten eine
einheitliche (verfassungsmssige) Regelung oder gar ein Recht bzw. eine Pflicht zur
Teilnahme
des
Angeschuldigten
oder
seines
Verteidigers
an
Untersuchungshandlungen in der Voruntersuchung. In einem neuen Entscheid liess
das Bundesgericht erneut Ausnahmen in Bezug auf den Anspruch zu, ab Beginn eines
Strafverfahrens den Verteidiger beiziehen zu drfen. Es sei jeweils auf Grund der
konkreten Verhltnisse des Einzelfalls zu prfen, ab welchem Zeitpunkt der Anspruch
auf ein faires Verfahren ein Beisein des Verteidigers verlangt. Das Bundesgericht
erachtete die Genfer Regelung als verfassungskonform, wonach der Inhaftierte
unmittelbar nach der ersten polizeilichen Befragung bzw. sptestens 24 Stunden
danach Anspruch auf Beizug eines Rechtsvertreters auf Unterredung mit ihm hat
(BGE 126 I 153). Insofern wurde kein Recht auf Beisein des Verteidigers schon bei
der ersten polizeilichen Einvernahme anerkannt. Zur Beschrnkung des Anspruches
auf rechtliches Gehr in der Freiburger StPO vgl. StPO/FR 43, im E-StPO CH Art.
106.
Allerdings kommen die Garantien der EMRK (abgesehen von Ausnahmen) bereits im
Vorverfahren zur Geltung.58 In der EMRK ist ein Teilnahmerecht des Beschuldigten
in dem Sinne vorgesehen, als ihm gemss Art. 6 Ziff. 3 lit. d das Recht zusteht,
Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen. Der Angeklagte hat
somit ein Konfrontationsrecht als Grundrecht und Menschenrecht.59 Dieses Recht
ist auch in der Verfassung gesttzt auf Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 32 Abs.
2 BV garantiert. Dieses Recht verbietet es, die Aussagen von Zeugen zu verwerten,
falls der Angeklagte nicht mindestens einmal whrend des Verfahrens an der
Zeugenbefragung teilnehmen konnte. Gemss BGE 129 I 151 kann die Garantie von
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK zum Schutz des Opfer allenfalls auch ohne Konfrontation
mit dem Angeschuldigten oder direkte Befragung durch den Verteidiger gewhrleistet
werden. Erforderlich ist dann aber, dass der Angeschuldigte zumindest die
Gelegenheit zur Stellung von Ergnzungsfragen erhlt. Dem Anspruch,
Belastungszeugen Ergnzungsfragens stellen zu knnen, kommt absoluter Charakter
zu, allerdings nur dann, wenn das streitige Zeugnis von ausschlaggebender Bedeutung
ist. Dies ist der Fall, wenn das betreffende Zeugnis den einzigen oder
ausschlaggebenden Beweis darstellt.60 In einem Entscheid vom 23.9.2004 hat das
Bundesgericht einen Schuldspruch fr einen Mann aufgehoben, der von einem
waadtlnder Strafgericht wegen sexueller Handlungen mit Kindern zu drei Jahren
Zuchthaus verurteilt worden war, weil der Verurteilte den Opfern und einzigen

58 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 5 N 19.
59 D. SCHLEIMINGER, Konfrontation im Strafprozess, Diss. Freiburg 2000; S. TRECHSEL, Unmittelbarkeit und
Konfrontation als Ausfluss von Art. 6 EMRK, AJP 2000, 1366 ff.
60 Vgl. die Besprechung dieses Urteils von D. SCHLEIMINGER, in AJP 2003, 860 ff.

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21 Der Beschuldigte

78

Belastungszeugen keine Fragen stellen konnte. Dadurch wurde Art. 6 EMRK verletzt
(Urteil 1P.186/2004 vom 23.9.2004). Erwnscht ist, dass die Teilhabe in einem
mglichst frhen Verfahrensstadium erfolgen kann, d.h. in einem Zeitpunkt, wo sich
noch nicht eine bestimmte Version der Aussagen stabilisiert hat.61 Ferner gewhrt die
EMRK in Art. 6 Ziff. 3 lit. c einen Anspruch auf Rechtsbeistand, doch wird hier
regelmssig eingewendet, diese Bestimmung gewhre zumindest keinen Anspruch
darauf, schon bei der ersten Einvernahme durch einen Verteidiger verbeistndet zu
sein.62 Zu bercksichtigen ist, dass in vielen schweizerischen Prozessordnungen die
Voruntersuchung von besonderer Bedeutung ist, weil sich dort zu einem grossen Teil
die Beweisfhrung abspielt und dem Grundsatz der Unmittelbarkeit in der
Hauptverhandlung nur beschrnkt Rechnung getragen wird. Angesichts des
ungleichen Stellenwerts der einzelnen Verfahrensstadien und insbesondere der
Voruntersuchung in den verschiedenen Lndern msste dem Postulat der Resolution
der Association internationale de Droit pnal von 1979 zugestimmt werden, wonach
ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers in allen kritischen Verfahrensstadien
bestehen soll.

Kontakt mit dem Verteidiger bei Inhaftierung.63 Was den fr eine wirksame
Verteidigung wichtigen Verkehr zwischen dem inhaftierten Beschuldigten und
seinem Verteidiger anbetrifft, kennen die Prozessordnungen unterschiedlich
weitgehende Beschrnkungen. Oft sind Einschrnkungen (z.B. Kontaktsperre,
Kontrolle der Korrespondenz, Anwesenheit einer Aufsichtsperson, Trennscheibe etc.)
zulssig, wenn der Untersuchungszweck gefhrdet ist. Das Bundesgericht liess
gesttzt auf das Verfassungsrecht der persnlichen Freiheit und eine vom
schweizerischen Verfassungsrecht beeinflusste Auslegung von Art. 6 Ziff. 3 b EMRK
ebenfalls Einschrnkungen im Verkehr zwischen dem verhafteten Beschuldigten und
seinem Verteidiger zu, jedoch nur bei Vorliegen wichtiger Grnde und unter
Beachtung des Grundsatzes der Verhltnismssigkeit.64 Heute sttzt sich das
Bundesgericht auf Art. 31 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK ab (BGE 126 I
153 ff.). Im erwhnten Entscheid hat es eine Verletzung der EMRK durch eine Genfer
Vorschrift verneint, wonach bei Polizeigewahrsam ein freier Kontakt zwischen
Verteidiger und Verdchtigtem erst nach einem Verhr durch den Polizeioffizier
zugelassen wurde, sptestens 24 Stunden nach der ersten polizeilichen Befragung.
Dieser Mechanismus sei ausreichend flexibel, um einerseits rasch aufklrbaren Fllen
und andererseits komplexen Konstellationen Rechnung zu tragen, die zustzliche und
vertiefte Abklrungen erfordern. Bei den wichtigen Grnden steht die
Kollusionsgefahr im Vordergrund. Wann darf jedoch ein Untersuchungsrichter
berechtigterweise annehmen, die Anwesenheit des Verteidigers knnte zu
Kollusionen fhren? In der Regel sollten die Kontakte zum Beschuldigten und das
Teilnahmerecht an Verhandlungen der Voruntersuchung nur dann ausnahmsweise
beschrnkt werden, wenn ein konkreter und dringender Verdacht und nicht schon
wenn bloss eine abstrakte Gefahr besteht, der Verteidiger werde kolludieren.65

61 D. SCHLEIMINGER (Anm. 54), 291.


62 Vgl. BGE 95 IV 46; 104 Ia 18; 106 IV 87 f. (bezogen auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK); S. TRECHSEL, Die
Verteidigungsrechte in der Praxis zur Europischen Menschenrechtskonvention, ZStrR 96 (1979) 337 ff., 365,
390 f.; a.M. PONCET (a.a.0.) 31, 34 ff., 132 ff.; M. SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im
Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Bern 1973, 46, 263 f.
63 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 40 N 36-39; StPO/FR 118; StPO/BE 246 f.; Art. 234 Abs. 4 E-StPO CH.
64 BGE 103 Ia 304 ff., 105 Ia 100 ff., 106 Ia 223; 119 Ia 505 ff.; 121 I 168 ff.
65 Das Bundesgericht hat es als zulssig angesehen, die Rechte auch solcher Verteidiger zu beschrnken, deren

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21 Der Beschuldigte

79

7.

Die prozessualen Rechte des Beschuldigten sind Persnlichkeitsrechte. Sie stehen dem
Beschuldigten um seiner Persnlichkeit Willen zu. Grundstzlich knnen diese Rechte auch
von urteilsfhigen Unmndigen oder Entmndigten wahrgenommen werden (z.B.
Rechtsmittel, Beizug eines Verteidigers, Ablehnung von Richtern).

8.

Pflichten des Beschuldigten: Der Beschuldigte hat eine Duldungspflicht gegenber


prozessualen Zwangsmassnahmen. Er hat keine Aussagepflicht. Falsche Aussagen haben
grundstzlich keine strafrechtlichen Konsequenzen (vgl. dazu 8. Teil). Er muss nicht aktiv
an seiner berfhrung mitwirken (nemo-tenetur-Grundsatz).66
Gemss Art. 111 E-StPO CH muss sich die beschuldigte Person nicht selbst belasten. Sie
hat das Recht, die Aussage und ihre Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern. Hingegen
muss sie sich Zwangsmassnahmen unterziehen.

9.

Die Prozessfhigkeit ist die Fhigkeit, die der Beschuldigte aufweisen muss, damit das
Verfahren gegen ihn durchgefhrt werden kann, und damit bestimmte Prozesshandlungen
mit ihm und gegen ihn und von ihm selbst vorgenommen werden knnen. Sie ist gegeben
im Fall der Urteilsfhigkeit i.S. von Art. 16 ZGB. Sie fehlt, wenn der Beschuldigte seine
Interessen nicht gengend vertreten, seine Rechte nicht voll wahren und seine Verteidigung
nicht vernnftig fhren kann.
Grnde fr eine fehlende Prozessfhigkeit knnen psychischer oder physischer Art sein
(z.B. schwere Erkrankung, bermdung, Bewusstseinsstrung). Eine Geisteskrankheit hebt
allerdings nicht notwendig die Urteilsfhigkeit i.S. von Art. 16 ZGB auf (BGE 88 IV 112).
Die Urteilsunfhigkeit braucht ferner nicht allgemein zu sein, sie kann auch nur ein
bestimmtes Gebiet beschlagen; Psychopathen haben oft nur in einem bestimmten Bereich
einen Defekt. Die Prozessfhigkeit ist deshalb nicht abstrakt zu beurteilen, sondern konkret
zu bestimmen, bezogen auf die konkrete Situation des Beschuldigten.
In den Strafprozessordnungen wird die Voraussetzung der Prozessfhigkeit in der Regel
nicht ausdrcklich stipuliert. Sie ist aber indirekt normiert, z.B. in Bestimmungen ber die
Einvernahme des Beschuldigten. Dass jemand prozessfhig sein muss entspricht im brigen
einem allgemeinen prozessualen Rechtsgrundsatz.
Art. 104 E-StPO CH regelt die Prozessfhigkeit fr alle Parteien.

10.

Die Prozessfhigkeit besteht aus den Teilelementen Verhandlungsfhigkeit und


Vernehmungsfhgkeit.
Die Verhandlungsfhigkeit setzt voraus, dass vor und mit dem Beschuldigten sinnvoll und
gltig Prozesshandlungen vorgenommen werden knnen.67 Der Beschuldigte muss
krperlich und geistig in der Lage sein, dem Verfahren zu folgen, seine Befugnisse
wahrzunehmen, sich zu verteidigen und seine Pflichten zu erfllen.

Integritt nicht im Zweifel steht, weil selbst Anwlte - mit oder ohne Wissen (!) - zu Komplizen der
bermittlung werden und dadurch kolludieren knnten (BGE 88 IV 21; 106 Ia 221 f.; 107 IV 28).
66 Vgl. BGE 103 IV 10; 106 Ia 8; L. LUTZ, Die Verteidigung und das Verbot, den Angeschuldigten zu seiner
Selbstbelastung zu verpflichten, ZStR 2002, 410 ff.; R. SCHLAURI, Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im
Strafverfahren: Konkretisierung eines Grundrechts durch Rechtsvergleichung, Diss. Zrich 2003.
67 Vgl. auch StPO/BE 44 Abs. 2.

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21 Der Beschuldigte

80

Die Vernehmungsfhigkeit bedeutet, dass der Beschuldigte im Stande sein muss,


vernnftig Auskunft zu geben.
Art. 112 E-StPO CH regelt die Verhandlungsfhigkeit fr alle Parteien.
11.

Die Prozessfhigkeit ist nur fr bestimmte Prozesshandlungen entscheidend (dort, wo der


Beschuldigte direkt daran beteiligt ist, wie z.B. bei der Einvernahme).
Ist jemand deshalb nur temporr prozessunfhig (z.B. nach einem Autounfall oder einer
Schussverletzung), fhrt das nicht ohne weiteres zur Blockierung des Verfahrens. Nicht
durchgefhrt werden knnen Prozesshandlungen, bei denen die Prsenz des Beschuldigten
wesentlich ist (Einvernahme in der Voruntersuchung, Teilnahme an der Hauptverhandlung).
Bei
Zeugeneinvernahmen
und
Augenscheinen
ist
mehrheitlich
in
den
Strafprozessordnungen nicht die obligatorische Teilnahme des Beschuldigten vorgesehen.
Deshalb sind solche Vorkehren auch whrend der temporren Prozessunfhigkeit mglich.
Eine dauernde Prozessunfhigkeit fhrt zu einer Einstellung des Verfahrens; es kann nicht
stattfinden.
Hufig geht es nicht um eine volle Prozessunfhigkeit, sondern um eine verminderte
Prozessfhigkeit. Diese kann sehr verschieden gelagert sein (bei einem Taubstummen ist
sie anders als bei einem Geisteskranken). In den meisten Kantonen fhrt die verminderte
Prozessfhigkeit zur notwendigen Verteidigung.
Ein Problem bildet die selbstverschuldete Prozessunfhigkeit (Hungerstreik, Betrinken am
Abend vor der Hauptverhandlung). Dies hat in der Regel nicht die Konsequenz, dass die
Verhandlungen, an denen der Beschuldigte beteiligt sein msste, einfach ohne ihn
vorgenommen werden. Es gilt im Strafprozessrecht das Prinzip der materiellen Wahrheit.
Ferner sei auch auf die Beschuldigtenrechte verwiesen, die auch dann gelten, wenn ein
Beschuldigter sich nicht kooperativ zeigt.

12.

Durch die neuen Bestimmungen ber die Strafbarkeit des Unternehmens (Art. 102 und
Art. 102a StGB) wird eine eingehendere Regelung des Strafverfahrens gegen Unternehmen
erforderlich sein. Die jetzt in Kraft getretene Verfahrensbestimmung des Art. 102a StGB ist
zu rudimentr68. Zur vorgesehenen Regelung im Entwurf einer schweizerischen
Strafprozessordnung vgl. Art. 110 E-StPO CH.

68 Vgl. zur Thematik N. SCHMID, Strafbarkeit des Unternehmens: Die prozessuale Seite, recht 2003, 201 ff; CH.
HOHLER/N. SCHMID, Die Stellung der Bank und ihrer Mitarbeiter unter besonderer Bercksichtigung der
Verantwortlichkeit der Bank nach StGB Art. 100quater f, AJP 2005, 515 ff.

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21 Der Beschuldigte

81

Tafel 17

Rechte des Beschuldigten


Anspruch auf rechtliches Gehr = Grundrecht (Art. 29 Ziff. 2 BV)

Informationsrechte
Recht auf Mitteilung des Inhalts der Beschuldigung
Anspruch auf Teilnahme an Beweiserhebungen
Akteneinsichtsrecht
Begrndungspflicht

Recht auf Verteidigung


Stellungnahmen
Fragen
Beweisantrge
Teilnahme an Hauptverhandlung

Recht auf Verteidiger


Wahlverteidiger / Privatverteidiger
Notwendiger Verteidiger
Amtlicher Verteidiger / Offizialverteidiger
Unentgeltlicher Verteidiger

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22 Der Verteidiger

82

22 Der Verteidiger69
1.

Zum schweizerischen Anwaltsrecht


a.

Anwalt i.e.S. ist, wer sich gesttzt auf einen staatlichen Befhigungsausweis zur
berufsmssigen Prozessvertretung anbietet (es geht um die berufsmssige
Vertretung vor Gericht, die forensische Ttigkeit).
In einem weitern Sinn ist Anwalt, wer sich (gesttzt auf einen staatlichen
Befhigungsausweis) zur berufsmssigen Vertretung in allen Rechtsangelegenheiten
anbietet. Bei dieser Umschreibung sind auch die Beratung, Rechtsausknfte und
Gutachten mitbercksichtigt.
Wichtig ist, ob sich der staatliche Befhigungsausweis auch auf diese weiteren
Aktivitten bezieht. In der Regel ist er nur auf Anwlte i.e.S. zugeschnitten. Der
Beratungs- und Rechtsauskunftsbereich wird heute immer strker durch
ausseranwaltliche Konkurrenz zurckgedrngt (staatliche oder gewerkschaftliche
Rechtsauskunftsstellen, Rechtsauskunftstellen von Verbnden, durch Treuhandbros,
Banken, Steuerberater etc.).

b.

Unter Anwaltsrecht sind smtliche Normen zu verstehen, welche die Rechte und
Pflichten der Anwlte regeln und die Voraussetzungen der Zulassung zu dieser
Berufsttigkeit festsetzen.

c.

In der Schweiz war das Anwaltsrecht bisher grundstzlich kantonal geregelt unter
Vorbehalt einiger bundesrechtlicher Vorschriften.

69 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN 40; U. BANNWART, Die Stellung des Verteidigers im solothurnischen


Strafprozessrecht, Diss. Bern 1974; B. BURKART, Die amtliche Verteidigung im schweizerischen
Strafprozessrecht, Diss. Zrich 1972; V. DELNON/B. RDY, Untersuchungsfhrung und Strafverteidigung,
ZStR 1989, 43 ff.; T. EBELING-STIEFELMEIER, Die "eigenen" Rechte des Strafverteidigers in Theorie und
Praxis, dargestellt am Beispiel der Zrcher Prozessordnung, Diss. Zrich 1983; W. FELLMANN/G. POLEDNA,
Aktuelle Anwaltspraxis 2003, Bern 2003; T. GRAF, Effiziente Verteidigung im Rechtsmittelverfahren, Diss.
Zrich 2000; B. HESS, Umsetzung des Bundesgesetzes ber die Freizgigkeit der Anwltinnen und Anwlte
(BGFA) durch die Kantone, SJZ (2002), 485 ff.; DERS., Das Anwaltsgesetz des Bundes (BGFA) und seine
Umsetzung durch die Kantone am Beispiel des Kantons Bern, ZBJV 2004, 89 ff.; CH. HOENEN, Die notwendige
Verteidigung im Basler Strafprozess, BJM 1988, 281 ff.; D. JOSITSCH, Medienarbeit als Bestandteil der
Strafverteidigung, ZStrR 2004, 115 ff.; U. KOHLBACHER, Verteidigung und Verteidigungsrechte unter dem
Aspekt der Waffengleichheit (mit einer kritischen Analyse der geltenden Regelungen insbesondere im Bund
und im Kanton Zrich), Diss. Zrich 1979; R. LEVY, Verteidigung und die Wahrheit, in: Aktuelle Probleme der
Kriminalittsbekmpfung, ZStR 1992, 178 ff.; L. LUTZ, Die Verteidigung und das Verbot, den
Angeschuldigten zu seiner Selbstbelastung zu verpflichten, ZStR 2002, 410 ff.; H.R. MLLER, Verteidigung
und Verteidiger im System des Strafverfahrens (dargestellt am Beispiel der zrcherischen Prozessordnung),
Diss. Zrich 1975; DERS., Die Grenzen der Verteidigungsttigkeit, ZStR 1996, 176 ff.; E. MLLER/HASLER,
Die Verteidigungsrechte im zrcherischen Strafprozess, insbesondere deren zeitlicher Geltungsbereich unter
dem Aspekt des fairen Verfahrens, Diss. Zrich 1998; M.A. NIGGLI/P. WEISSENBERGER (Hrsg.),
Strafverteidigung, Handbuch fr die Anwaltspraxis, Bd. VII, Basel 2002; P. NOLL, Die Strafverteidigung und
das Disziplinarrecht der Rechtsanwlte, ZStR (1981) 179 ff.; W. OBRECHT, Die Stellung des Rechtsanwaltes
bei der Wahrheitsfindung im Prozess, Diss. Zrich 1982; H.F. PFENNINGER, Der Verteidiger im
schweizerischen Strafverfahren, Probleme des schweizerischen Strafprozessrechts, Zrich 1966, 140 ff.; D.
VON RECHENBERG, Die Aufgabe des Strafverteidigers, ZStR (1965), 225 ff.; N. SCHMID, Zur Stellung der
Strafverteidigung im Vorentwurf zu einer schweizerischen Strafprozessordnung vom Juni 2001, vor allem im
Vorverfahren, AJP 2002, 619 ff.; N. STUDER, Neue Entwicklungen im Anwaltsrecht, SJZ 2004, 229 ff.; S.
SUTER, Strafverteidigung auf dem Gebiet der Wirtschaftskriminalitt, Basel 2001; S. TRECHSEL, Die
Verteidigungsrechte in der Praxis zur Europischen Menschenrechtskonvention, ZStR (1979), 337 ff.

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83

Bundesrechtlich war unter der Geltung der alten Verfassung Art. 31 BV von Belang,
wonach die sog. wissenschaftlichen Berufsarten (wozu auch der Anwaltsberuf gehrt)
den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit (heute: Wirtschaftsfreiheit) geniessen.
Das Bundesgericht hatte dies verschiedentlich besttigt. Nach Art. 33 Abs. 1 aBV
blieb es den Kantonen anheimgestellt, die Ausbung der wissenschaftlichen
Berufsarten von einem Ausweis der Befhigung abhngig zu machen (das bedeutet
bezogen auf Anwlte: von einem Anwaltspatent). Von der in Abs. 2 des Art. 33 aBV
eingerumten Mglichkeit, auf dem Wege der Bundesgesetzgebung zu sorgen, dass
derartige Ausweise fr die ganze Eidgenossenschaft gltig erworben werden knnen,
hatte der Bund bis in die jngste Zeit keinen Gebrauch gemacht. Von Bedeutung war
Art. 5 der bergangsbestimmungen zur BV: Diese als Freizgigkeitsklausel
bezeichnete Bestimmung lautete: "Personen, welche den wissenschaftlichen
Berufsarten angehren und welche bis zum Erlasse der im Artikel 33 vorgesehenen
Bundesgesetzgebung von einem Kanton oder von einer mehrere Kantone reprsentierenden Konkordatsbehrde den Ausweis der Befhigung erlangt haben, sind
befugt, ihren Beruf in der ganzen Eidgenossenschaft auszuben."
Wer also ein kantonales Anwaltspatent erlangte, war auch gesttzt auf die erwhnte
Freizgigkeitsklausel in der ganzen Eidgenossenschaft zur Berufsausbung befhigt.
Art. 95 Abs. 2 der revidierten Bundesverfassung bestimmt nun, dass der Bund
dafr sorgen msse, dass Personen mit einer wissenschaftlichen Ausbildung oder mit
einem eidgenssischen, kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss
ihren Beruf in der ganzen Schweiz ausben knnen.
Gesttzt auf diese Norm wurde am 23. Juni 2000 im Parlament ein Bundesgesetz
ber die Freizgigkeit der Anwltinnen und Anwlte (Anwaltsgesetz, BGFA)70
beschlossen. Dieses Gesetz ist am 1.6.2002 in Kraft getreten.
Das Anwaltsfreizgigkeitsgesetz verwirklicht die Freizgigkeit der Anwltinnen und
Anwlte, indem es die Einrichtung kantonaler Anwaltsregister vorschreibt. Damit
wurde das bisherige Kontrollsystem mit kantonalen Berufsausbungsbewilligungen
ersetzt. Anwltinnen und Anwlte, die Parteien vor Gerichtsbehrden vertreten
wollen, haben sich im Anwaltsregister desjenigen Kantons, in welchem sie ber eine
Geschftsadresse verfgen, eintragen zu lassen. Fr den Registereintrag haben die
Anwltinnen und Anwlte ein Anwaltspatent vorzuweisen, das auf Grund bestimmter
fachlicher Voraussetzungen erteilt wurde (Lizenziat, bzw. Master, einjhriges
Praktikum mit Examen). Zudem mssen sie gewisse persnliche Voraussetzungen
erfllen. Einmal im Register ihres Kantons eingetragen, knnen diese Anwltinnen
und Anwlte ihren Beruf in der ganzen Schweiz ohne weitere Bewilligung ausben.
Art. 4 BGFA bestimmt, dass Anwlte, die in einem kantonalen Anwaltsregister
eingetragen sind, in der Schweiz ohne weitere Bewilligung Parteien vor
Gerichtsbehrden vertreten knnen.
Das Gesetz regelt zudem die wesentlichen Grundstze fr die Ausbung des
Anwaltsberufs (Vereinheitlichung der Berufsregeln und der Disziplinarmassnahmen).

70 BBl 2000, 3594; SR 935.61; W. FELLMANN/G. ZINDEL, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zrich 2005.

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Das BGFA normiert die Berufsregeln fr Anwlte abschliessend. Die vorher


bestehenden kantonalen Regelungen werden damit hinfllig. Die neue Regelung
beschrnkt auch die Bedeutung der von Anwaltsverbnden herausgegebenen
Standesregeln. Die Unterscheidung zwischen staatlichem Recht und blossem
Standesrecht, welche durch den schleichenden Prozess der bernahme von
Standesregeln ins kantonale Recht verwischt wurde, soll akzentuiert werden.

Art. 12 BGFA: Berufsregeln


Fr Anwltinnen und Anwlte gelten folgende Berufsregeln:
a. Sie ben ihren Beruf sorgfltig und gewissenhaft aus.
b. Sie ben ihren Beruf unabhngig, in eigenem Namen und auf eigene
Verantwortung aus.
c. Sie meiden jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft
und den Personen, mit denen sie geschftlich oder privat in Beziehung
stehen.
d. Sie knnen Werbung machen, solange diese objektiv bleibt und
solange sie dem Informationsbedrfnis der ffentlichkeit entspricht.
e. Sie drfen vor Beendigung eines Rechtsstreits mit der Klientin oder
dem Klienten keine Vereinbarung ber die Beteiligung am Prozessgewinn
als Ersatz fr das Honorar abschliessen; sie drfen sich auch nicht dazu
verpflichten, im Falle eines ungnstigen Abschlusses des Verfahrens auf
das Honorar zu verzichten.
f. Sie haben eine Berufshaftpflichtversicherung nach Massgabe der Art
und des Umfangs der Risiken, die mit ihrer Ttigkeit verbunden sind,
abzuschliessen.
g. Sie sind verpflichtet, in dem Kanton, in dessen Register sie eingetragen
sind, amtliche Pflichtverteidigungen und im Rahmen der unentgeltlichen
Rechtspflege Rechtsvertretungen zu bernehmen.
h. Sie bewahren die ihnen anvertrauten Vermgenswerte getrennt von
ihrem eigenen Vermgen auf.
i. Sie klren ihre Klientschaft bei bernahme des Mandates ber die
Grundstze ihrer Rechnungsstellung auf und informieren sie periodisch
oder auf Verlangen ber die Hhe des geschuldeten Honorars.
j. Sie teilen der Aufsichtsbehrde jede nderung der sie betreffenden
Daten
im Register mit.

Art. 13 BGFA: Berufsgeheimnis


1

Anwltinnen und Anwlte unterstehen zeitlich unbegrenzt und


gegenber jedermann dem Berufsgeheimnis ber alles, was ihnen infolge
ihres Berufes von ihrer Klientschaft anvertraut worden ist. Die
Entbindung verpflichtet sie nicht zur Preisgabe von Anvertrautem.
2
Sie sorgen fr die Wahrung des Berufsgeheimnisses durch ihre
Hilfspersonen.

Nach Art. 14 BGFA muss jeder Kanton eine Aufsichtsbehrde fr die Anwlte
bezeichnen. Diese kann nach Disziplinarverfahren gegen Anwlte durchfhren und
Disziplinarmassnahmen wie Verwarnung, Verweis, Busse bis zu Fr. 20000.-, oder
(bis zwei Jahre) befristetes oder unbefristetes Berufsausbungsverbot (jeweils mit
Geltung fr die ganze Schweiz) verhngen.

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In Ausfhrung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft


und der Europischen Gemeinschaft (EG) sowie ihren Mitgliedstaaten ber die
Freizgigkeit regelt das Gesetz auch die grundlegenden Modalitten fr die Ausbung
des Anwaltsberufs in der Schweiz durch Anwltinnen und Anwlte, die Angehrige
von Mitgliedstaaten der EU sind.

Das kantonale Anwaltsrecht bezieht sich auf

Bestimmungen betreffend die Anwaltsprfung und die Voraussetzungen des


Anwaltspatents;

Vorschriften betreffend das Honorarwesen.

Das kantonale Anwaltsrecht ist auf diverse kantonale Erlasse verstreut (Zivil- und
Strafprozessordnungen, Anwaltsgesetze, Verordnungen, Dekrete, Reglemente etc.).
Mit Erlass des BGFA wird die Bedeutung des kantonalen Anwaltsrechts stark
eingeschrnkt.
Von Bedeutung ist auch das Standesrecht der Anwlte. Diese gehren meist einem
kantonalen Anwaltsverband an. Die Rechtsform dieser Verbnde ist die des
privatrechtlichen Vereins. Die Verbandsmitglieder unterwerfen sich mit ihrem Beitritt
der vom Verband aufgestellten Standesordnung.
Whrend frher die Berufspflichten in den Anwaltsgesetzen oft nur summarisch und
generell umschrieben waren, finden sich in den privatrechtlichen Standesordnungen
przise und konkrete Vorschriften. Diesen konnte eine ffentlich-rechtliche Wirkung
zukommen. So hatte das Bundesgericht entschieden, dass Standesordnungen, die von
den Anwlten in jahrelanger bung respektiert werden, rechtsverbindlich festlegten,
was in der Berufspraxis zulssig oder verpnt ist (BGE 87 I 266, 98 Ia 360, 106 Ia
106 ff). Die in den Standesregeln niedergelegte Konkretisierung der gesetzlichen
Generalklauseln war damit u.U. fr alle Anwlte des betreffenden Kantons, auch fr
Nichtverbandsangehrige, verbindlich. Allerdings wchst die Skepsis gegenber den
Standesregeln, weil oft zweifelhaft ist, ob sie im ffentlichen Interesse liegen. Das
Kartellgesetz hat die Fragwrdigkeit derartiger Regelungen akzentuiert (z.B. dass bei
einem Mandatswechsel der neue Anwalt das Mandat erst annehmen darf, wenn der
bisherige Rechtsvertreter entschdigt worden ist). Daher zielt man mit der
abschliessenden Normierung von Berufsregeln im BGFA auch darauf ab, staatliches
Recht und Standesregeln sauber abzugrenzen71.
Inzwischen ist eine neue Entwicklung eingetreten. Die Delegierten des
Schweizerischen Anwaltsverbandes haben im Jahre 2005 einheitliche Standesregeln
fr Anwlte in der ganzen Schweiz verabschiedet und damit den 26 kantonalen
Ordnungen ein Ende gesetzt.
d.

Da der Bund bis vor kurzem von seiner Befugnis gemss Art. 33 Abs. 2 aBV keinen
Gebrauch gemacht hat, existierte bis anhin kein eidgenssisches Anwaltspatent.

71 H. NATER, Enger Spielraum fr Standesregeln der Verbnde, SJZ 2005, 320 f.

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Jeder Kanton konnte selber bestimmen, was fr Anforderungen persnlicher und


fachlicher Art er an seine Anwlte stellen will. Voraussetzung war im allgemeinen
eine hinreichende berufliche Befhigung (gengende juristische Fachausbildung,
praktische Ttigkeit in der Advokatur oder an einem Gericht, Bestehen einer
Anwaltsprfung), ferner die persnliche Eignung (voll handlungsfhiger
Schweizerbrger, guter Leumund, geordnete finanzielle Verhltnisse etc.).
Einzelne Kantone begngten sich mit einer nur summarischen und oberflchlichen
Prfung der juristischen Fhigkeiten des Anwaltskandidaten und hatten den
Befhigungsausweis nur deshalb eingefhrt, dass die eigenen Anwlte mit Hilfe der
verfassungsrechtlichen Freizgigkeitsklausel auch jenseits der Kantonsgrenze der
Berufsausbung nachgehen konnten. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung wirkte
der Gefahr der Rechtsungleichheit und des Rechtsmissbrauchs entgegen, indem ein
Kanton nicht jeden beliebigen auswrtigen Fhigkeitsausweis akzeptieren musste,
sondern berprfen durfte, ob bei der Ausstellung eines Fhigkeitsausweises gewisse
minimale fachliche Anforderungen untersucht worden waren und ob eine
berprfung der praktischen Fhigkeiten erfolgte (vgl. BGE 84 I 24).
Die Freizgigkeit bezog sich sodann nur auf die berufliche Befhigung und nicht auf
die brigen, die persnliche Eignung betreffenden Patentvoraussetzungen. Die
Berufsausbungsbewilligung brauchte einem auswrtigen Anwalt somit erst erteilt zu
werden, wenn neben einem Anwaltspatent auch die brigen persnlichen
Voraussetzungen vorlagen.
Auch das BGFA bringt noch nicht die Einfhrung eines eidgenssischen
Anwaltspatents, sondern schreibt lediglich die Mindestanforderungen an kantonale
Anwaltspatente fest. Im Wesentlichen werden ein abgeschlossenes juristisches
Hochschulstudium, ein mindestens einjhriges Praktikum sowie das Bestehen einer
Prfung ber die theoretischen und praktischen juristischen Kenntnisse vorausgesetzt.
Es steht den Kantonen frei, die Erteilung ihrer eigenen Anwaltspatente an hhere
Anforderungen zu knpfen (so verlangen die meisten welschen Kantone ein
mindestens zweijhriges Praktikum). Nur der Kanton Obwalden, wo bislang de iure
ein Praktikum von sechs Monaten gengt hat, muss in diesem Punkt seine
Gesetzgebung anpassen.
Mit Erlass des BGFA werden die Vorschriften hinfllig, wonach jeder Kanton mehr
oder minder autonom Bewilligungen fr die Anwlte vor seinen Gerichten erteilt.
Wer in einem der kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist, hat das Recht, in der
ganzen Schweiz ohne weitere Bewilligung Parteien anwaltlich zu vertreten.
e.

Die meisten Kantone kennen insofern ein Anwaltsmonopol, als zur berufsmssigen
Parteivertretung nur patentierte Anwlte zugelassen sind.72 Unter das
Anwaltsmonopol fllt in der Regel nur die berufsmssige Prozessfhrung. Wer
geflligkeitshalber fr jemanden (z.B. einen Verwandten) vor Gericht geht, darf nicht
zurckgewiesen werden. In verschiedenen Kantonen kann in diesen Fllen auch ein
Laie als Wahlverteidiger auftreten. Das Anwaltsmonopol ist in jedem Kanton sehr
verschieden ausgestattet. Oft sind gewisse prozessuale Ttigkeiten nicht vom Patent
erfasst (z.B. die Vertretung bei Shneversuchen, Rechtsffnungsverfahren,
Verwaltungsstreitigkeiten etc.).

72 Vgl. StPO/FR 38.

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Gemss Art. 125 Abs. 1 E StPO-CH knnen die beschuldigte Person, die Privatklgerschaft und die anderen Verfahrensbeteiligten zur Wahrung ihrer Interessen
einen Rechtsbeistand bestellen. Nach Abs. 4 knnen die Parteien jede
handlungsfhige, gut beleumdete und vertrauenswrdige Person als Rechtsbeistand
bestellen; vorbehalten bleiben die Beschrnkungen des Anwaltsrechts. Nach Abs. 5
ist die Verteidigung der beschuldigten Person Anwltinnen und Anwlten
vorbehalten, die nach dem Anwaltsgesetz berechtigt sind, Parteien vor
Gerichtsbehrden zu vertreten; vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen der
Kantone fr die Verteidigung im bertretungsstrafverfahren.
f.

Ein Anwalt ist gehalten, sich in seiner Berufsbung an gewisse Berufs- und
Standespflichten zu halten. Berufsregeln sind neu abschliessend im BGFA normiert.
Daneben gibt es nach wie vor die Standesregeln der Anwaltsverbnde:
Typische Pflichten sind etwa:

die Interessenwahrung des Mandanten


die Wahrheitspflicht
die Wahrung des Berufsgeheimnisses
die Treuepflicht und Sorgfaltspflicht
die Pflicht zur Ablehnung der Fhrung aussichtsloser Prozesse,
das Verbot des Parteiverrats (bernahme widerstreitender Interessen, d.h. von
Interessen, die mit frher begrndeten Verpflichtungen unvereinbar sind),
das Verbot des direkten Verkehrs mit dem Gegner, wenn dieser durch einen
Anwalt vertreten ist,
die Pflicht zu Anstand, Hflichkeit und kollegialem Verhalten,
die Pflicht zur Beachtung von Restriktionen bei Pressekonferenzen und
Pressemitteilungen.

g.

Die Anwlte unterstehen meist einer doppelten Disziplinaraufsicht, jener der


Gerichte und jener der Anwaltskammer. Bezglich der Gerichte sind sie wie jede
Prozesspartei der richterlichen Disziplinargewalt (Sitzungspolizei) unterstellt und
knnen bei ungebhrlichem Verhalten (z.B. Beleidigung) verwarnt, mit einem
Verweis belegt oder gebsst werden; im Extremfall ist allenfalls sogar Haft mglich.

h.

Das Anwaltsmandat untersteht dem Auftragsrecht. Um Missbruchen und


berforderungen seitens der Anwaltschaft vorzubeugen, haben die meisten Kantone
Honorarvorschriften erlassen. In Strafsachen richtet sich die Hhe des Honorars nach
der Bedeutung der gerichtlichen Instanz (Einzelrichter, Bezirksgericht, Obergericht,
Schwurgericht) bzw. nach der Gewichtung des Delikts. In Zivil- und
Administrativstreitigkeiten kommt in der Regel ein Streitwerttarif zur Anwendung.
Nach herrschender Standesauffassung ist verboten oder zumindest verpnt: Die
Abtretung von streitigen Forderungen (pactum de redimenda lite), die Abtretung einer
Beteiligung am Prozessgewinn (pactum de quota litis) und die Vereinbarung eines
Siegespreises (pactum de palmario)73.

73 K. SCHILLER, Das Erfolgshonorar nach BGFA, SJZ 2004, 353 ff.; CH. TOGGENBURGER, Das eidgenssische
Anwaltsgesetz und sein Einfluss auf die gewerbliche Prozessfhrung auf Erfolgsbasis, LJZ 2003, 101 ff.

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Oft ist fr Streitigkeiten ber das Honorar ein besonderes Moderationsverfahren


vorgesehen; dies ermglicht es einem Klienten, die Honorarrechnung durch ein
Fachgremium in einem billigen und kurzen Verfahren auf ihre Angemessenheit
berprfen zu lassen. Oft ist Moderationsbehrde das zustndige Gericht oder eine
spezielle Rekurskommission bzw. die Anwaltskammer.
2.

Zum Wesen der Verteidigung: Die Verteidigung durch eine speziell dafr bestellte Person
wird als formelle Verteidigung bezeichnet, im Unterschied zur materiellen Verteidigung,
welche jede Entlastungsttigkeit meint. Nachstehend geht es nur um formelle Verteidigung.
Die Verteidigung ist entweder Vertretung oder Beistandschaft. Soweit der Verteidiger
Vertreter ist, handelt er anstelle des Beschuldigten. Der Verteidiger ist diesfalls
Rechtsvertreter, handelt im Namen des Beschuldigten (z.B. bei der Erhebung von
Rechtsmitteln). Als Beistand nimmt der Verteidiger an Verhandlungen neben dem
Beschuldigten teil (Hauptverhandlung, Einvernahme, Zeugenverhr). Hier ist der
Verteidiger Rechtsbeistand.

3.

Zu den Arten der Verteidigung:


a.

Die fakultative Verteidigung ist die Regel. Jeder Beschuldigte kann einen Verteidiger
(Wahlverteidiger/Privatverteidiger/fakultativer Verteidiger)74 beiziehen. Die
Bezeichnung des Verteidigers gegen den Willen des Beschuldigten wre ein
Nichtigkeitsgrund. Z.T. ist in den Prozessordnungen vorgeschrieben, dass der
Untersuchungsrichter den Angeschuldigten auf dieses Recht aufmerksam machen
muss (vgl. BGE 124 I 189).
Zur Wahlverteidigung vgl. Art. 127 E-StPO CH.

b.

In bestimmten Fllen sehen die Strafprozessordnungen die notwendige (d.h.


obligatorische) Verteidigung75 vor, allenfalls auch gegen den Willen des
Betroffenen (BGE 95 I 360 ff., 102 Ia 196 ff.). Sie ist in bestimmten Fllen
vorgeschrieben. Der Beschuldigte muss diesfalls verteidigt sein, so in der Tendenz bei
schweren Strafsachen, ferner z.B. bei verminderter Prozessfhigkeit, bei lnger
dauernder Haft oder mit Rcksicht auf das fair play (wenn der Staatsanwalt auftritt)
etc. Der privaten und notwendigen Verteidigung ist gemeinsam, dass der
Beschuldigte seinen Verteidiger whlt und dass ein Auftragsverhltnis zwischen
Verteidiger und Beschuldigtem besteht. Die Annahme des Mandats steht dem
Rechtsanwalt frei. Die Honorierung erfolgt durch den Beschuldigten. Von
bundesrechtswegen ist die notwendige Verteidigung nicht vorgeschrieben.
Zur Regelung der notwendigen Verteidigung in der knftigen Schweizerischen
Strafprozessordnung vgl. Art. 128/129 E-StPO CH.

c.

Die amtliche Verteidigung ist gegeben, wenn ein Fall der notwendigen Verteidigung
vorliegt und der Beschuldigte keinen Verteidiger bezeichnet.76 Die Bestellung erfolgt
diesfalls durch den Staat (Gerichtsprsident oder Untersuchungsrichter). Wnsche des
Beschuldigten sind nach Mglichkeit zu bercksichtigen, weil Grund fr die

74 EMRK 6 Ziff. 3 lit. c; StPO/FR 34, 39; StPO/BE 49.


75 StPO/FR 35; StPO/BE 50.
76 StPO/FR 37; StPO/BE 51 f.

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Nichtbestellung eines Verteidigers nicht das Desinteresse des Beschuldigten zu sein


braucht, sondern in dessen finanziellen Lage liegen kann (vgl. BGE 105 Ia 302). Als
amtliche Verteidiger kommen nur patentierte Rechtsanwlte des betreffenden
Kantons in Frage. Diese drfen das Mandat nur aus wichtigen Grnden ausschlagen.
Die Entschdigung erfolgt durch den Staat. Vielfach werden die Kosten auf die
Prozesskosten geschlagen und im Fall der Verurteilung auf den Beschuldigten
berwlzt, ausser wenn die unentgeltliche Verteidigung gewhrt wurde. Oft erfolgt
die Entschdigung nach einem reduzierten Tarif (wie auch im Fall von lit. d)77.
Zur Regelung der amtlichen Verteidigung in E-StPO CH vgl. Art. 130-133.
d.

Unter gewissen Voraussetzungen hat nach kantonalem Recht ein mittelloser


Beschuldigter Anspruch auf den Beistand eines Offizialverteidigers; diesfalls spricht
man von unentgeltlicher Verteidigung.78 Oft ist dies der Fall, wenn - neben der
Mittellosigkeit - die Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung vorliegen. Der
Beschuldigte kann selber einen Verteidiger bezeichnen. Ausserkantonale Anwlte
knnen allenfalls zugelassen werden, wenn der betreffende Kanton Gegenrecht hlt.
Im Fall der amtlichen Verteidigung erfolgt die Ernennung nach den Bestimmungen
ber die amtliche Verteidigung. Die Entschdigung erfolgt durch den Staat. Allenfalls
besteht ein Regressrecht des Staates. falls der Beschuldigte spter zu Vermgen
kommt. Der Armenanwalt ist nicht befugt, von seinem Klienten eine zustzliche
Entschdigung zu verlangen (BGE 108 Ia 11). Nur fr aussergerichtliche anwaltliche
Bemhungen darf ein separates Honorar vereinbart werden, doch mssen das
amtliche und private Mandat eindeutig getrennt werden.79 Ein Anspruch auf
unentgeltliche Verteidigung ergibt sich auch aus Art. 29 Abs. 3 BV, wonach, wenn
die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege gegeben sind, eine Person
Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand hat, sofern es zur Wahrung ihrer
Rechte notwendig ist. Auch aus dem Gebot der Rechtsgleichheit gemss Art. 8 Abs. 1
BV ist ein solcher Anspruch gegeben; dieses ist allenfalls verletzt, wenn jemand aus
Armut ernsthaft benachteiligt wrde. Auch Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK schreibt einen
Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung vor, "wenn dies im Interesse der
Rechtspflege erforderlich ist." Im Strafprozess ist allerdings zu bercksichtigen, dass
Sachverhalt und Rechtsfolge von Amtes wegen abgeklrt werden mssen (im
Unterschied zum Zivilprozess, wo weniger Zurckhaltung fr die Gewhrung des
sog. Armenrechts angezeigt ist). Nach der Bundesgerichtspraxis80 besteht bei
folgenden zwei Konstellationen gemss Art. 4 aBV ein Anspruch auf unentgeltliche
Verteidigung fr den mittellosen Beschuldigten:

wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und die Angelegenheit mit
tatschlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten verbunden ist;81

77
78
79
80

C. DENYS, Lavocat doffice et son indemnisation en procs penale fdrale, AJP 2004, 1052 ff.
StPO/FR 36; StPO/BE 53.
Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 40 N 15a.
Vgl. dazu auch A. HAEFLIGER, Der bundesrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Verteidigung, ZStrR 94
(1977) 287 ff.; ferner A. BHLER, Die neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege,
SJZ 1998, S. 231 f. sowie BGE 100 Ia 187; 102 Ia 88, 187; 103 Ia 1 ff., 5; 111 Ia 83; 113 Ia 221; 115 Ia 103;
116 Ia 104 und 303; 117 Ia 279, 281; 120 Ia 44; 122 I 50.
81 Auch in Bagatellfllen kann unter gewissen Voraussetzungen der Beizug eines amtlichen Verteidigers
erforderlich sein (vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 14 N 16).

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ferner dann, wenn mit einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden


Massnahme von einer Dauer zu rechnen ist, die den bedingten Strafvollzug
ausschliesst (d.h. ber 18 Monate).

Der Anspruch gemss Bundesverfassung ist allerdings nur subsidirer Natur. In erster
Linie ist das kantonale Recht massgebend. Einzelne Strafprozessordnungen gehen
deutlich ber das hinaus, was das Bundesgericht als Mindestanspruch aus Art. 4 aBV
herleitet, namentlich wenn sie die unentgeltliche Verteidigung dann gewhren, wenn
die Voraussetzungen der amtlichen bzw. notwendigen Verteidigung gegeben sind.
Im Ergebnis ist die unentgeltliche Verteidigung nicht nur ein Problem des
Rechtstaates, sondern auch der Finanzen.
Im Entwurf der knftigen Schweizerischen Strafprozessordnung ergibt sich die
Regelung ber die unentgeltliche Verteidigung aus den Vorschriften ber die amtliche
Verteidigung Art. 130-133. Verwiesen sei namentlich auf Art. 130 Abs. 1 lit. b sowie
Abs 2 und 3 sowie Art. 133 Abs. 4.
4.

Zur Stellung und Aufgabe des Verteidigers: Er ist Vertrauensperson des Beschuldigten.
In den Schranken von Gesetz und Standesregeln ist er allein den Interessen der
beschuldigten Person verpflichtet (Art. 126 E-StPO CH). Seine Ttigkeit dient zur
Entlastung des Beschuldigten. Vielfach wird betont, der Verteidiger sei ein Organ der
Rechtspflege, indem er bei der Rechtsfindung mithelfe. Auch er sei zur Achtung der
Wahrheit und Gerechtigkeit verpflichtet. Lug und Trug seien ihm verboten. Auch wenn es
Aufgabe eines Verteidigers sei, den Beschuldigten zu entlasten, sei keine Lge im Interesse
des Beschuldigten gerechtfertigt. Der Verteidiger ist allerdings nur insofern Organ der
Rechtspflege, als er eine kontradiktorische Rolle im Prozess der Rechtsfindung innehat. Der
Verteidiger erfllt diese Aufgabe, indem er dem staatlichen Strafanspruch entgegenzutreten
und auf ein freizusprechendes oder ein mglichst mildes Urteil hinzuwirken hat (BGE 106
Ia 105). Er hat die Pflicht zur Achtung der Wahrheit, hat aber auch ein Recht auf
Parteilichkeit, er darf gnstige Fakten berbetonen und ungnstige relativieren. Er ist
insofern nicht zur Objektivitt verpflichtet. Seine Ttigkeit liegt im ffentlichen Interesse.
Im Interesse einer wirksamen Verteidigung muss seine prozessuale Stellung unabhngig
sein. Einerseits darf die anwaltliche Ttigkeit nur sehr beschrnkt der Kontrolle und
Bewertung durch das Prozessgericht oder die Aufsichtsbehrde unterworfen sein. Nicht
jedes unzweckmssige und provozierende Verhalten darf mit Sanktionen belegt werden.
Auch gegenber dem Klienten soll der Anwalt weitgehend ungebunden sein. Er darf die Art
und Weise der Verteidigung selbst bestimmen und ist nicht bloss das unkritische Sprachrohr
seines Klienten. Der Verteidiger ist gegenber den Thesen des Beschuldigten freigestellt. Er
darf deshalb auch Antrge stellen und Begrndungen vortragen, die nicht der Ansicht des
Mandanten entsprechen, sofern sie in dessen Interessen liegen (z.B. den Antrag auf
psychiatrische Begutachtung). Eine Ausnahme besteht insofern, als der Verteidiger nicht
gegen den Willen des Beschuldigten ein Rechtsmittel ergreifen oder zurckziehen kann.

5.

Zu den Rechten der Verteidigung (vgl. Tafel 10 und 17) und zu den Einschrnkungen der
Verteidigungsrechte in der Voruntersuchung vgl. vorne 21 Ziff. 6. Der Verteidiger hat
grundstzlich die gleichen Informations- und Mitwirkungsrechte wie der Beschuldigte.82 Er
82 StPO/FR 41.

Franz Riklin

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22 Der Verteidiger

91

hat ferner ein Zeugnis- und ein Editionsverweigerungsrecht (vgl. hinten 33 Ziff. 2 und
40).
Er
untersteht
der
Schweigepflicht
gemss
Art.
321
StGB.

Franz Riklin

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23 Der Geschdigte

92

23 Der Geschdigte83
1.

Die Strafverfolgung obliegt grundstzlich dem Staat. Der Verletzte hat nicht mehr die Rolle
wie im germanischen Privatstrafverfahren, als die Strafverfolgung noch nicht beim Staat
lag. Erst allmhlich ging die Strafverfolgungskompetenz auf den Staat ber; verwiesen sei
auf die Geschichte des Straf- und Strafprozessrechts. Mit der Zurckdrngung des
Privatstrafverfahrens einher ging ein Rckgang der Bedeutung der Stellung des Verletzten.
Dies hngt auch mit der Strafzweckdiskussion zusammen. Bis in die jngere Zeit herrschte
die Auffassung vor, durch die Straftat werde der ffentliche Frieden gestrt und es sei
Aufgabe des Staates (und nicht des Verletzten), durch Abschreckung der Allgemeinheit und
durch Einwirken auf den Tter i.S. der Resozialisierung oder der Isolierung die Gesellschaft
vor Straftaten zu schtzen. Deshalb nahm man sich von Staates wegen des Tters an,
betrachtete die Strafberechtigung als ausschliessliche Domne des Staates und sah in dem
am Ausgang des Strafverfahrens interessierten und allenfalls nach Rache drstenden
Verletzten eher einen Strenfried. Diesen berliess man abgesehen von beschrnkten
Rechten im Strafverfahren dem Privatrecht. Damit ist auch gesagt, dass die in der Schweiz
und anderswo bestehende Trennung zwischen Zivil- und Strafrecht ebenfalls dazu beitrug,
den Verletzten vom Strafprozess fernzuhalten und ihn mit seinen Problemen dem Zivilrecht
zu berlassen. Immerhin: in der Schweiz hat der Verletzte stets eine relativ starke Stellung
beibehalten. Die einzelnen Beteiligungsrechte gehen allerdings je nach Strafprozessordnung
mehr oder weniger weit. Seit Inkrafttreten des Opferhilfegesetzes vom 4.10.1991 besteht
jedoch fr OHG-Opfer ein einheitlicher Standard.

2.

Zu den Begriffen:

83 C. BAUMANN, Die Stellung des Verletzten im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. ZH 1958; F. BOMMER,
Warum sollen sich Verletzte am Strafverfahren beteiligen drfen?, ZStR 2003, 172 ff.; P. BRUNNER, Die
Stellung des Geschdigten im zrcherischen Offizial- und subsidiren Privatstrafklageverfahren, Diss. Zrich
1976; BUNDESAMT FR JUSTIZ (Hrsg.), Opferhilfe in der Schweiz, Bern 2004; B. CORBOZ, Les droits
procduraux dcoulant de la LAVI, SJ 1996, 53 ff.; J. DOMENIG, Die Adhsionsklage im Bndner Strafprozess,
Zrich 1990; F. FALB, Die Bercksichtigung der Interessen des Verletzten im materiellen und formellen
Strafprozessrecht, insbesondere im bernischen Strafverfahren, ZStR 1977, 327 ff.; G. GREINER, Wie kommen
durch eine Straftat Geschdigte zu ihrem Geld?, ZStR 2007, 57 ff.; P. GOMM/D. ZEHNTNER, Kommentar zum
Opferhilfegesetz, 2. Aufl. Bern 2005; TH. HBERLI, Das Opferhilferecht unter Bercksichtigung der Praxis des
Bundesgerichts, ZBJV 2002, 363; M. HOFER, Opfer- und Geschdigtenstellung im Wandel, ZStR 2002, 107 ff.;
D. JABORNIGG, Die Stellung des Verletzten in den schweizerischen Strafprozessordnungen zwischen
Beweismittel und Partei, Diss. Basel 2001; TH. KOLLER, Das Opferhilfegesetz: Auswirkungen auf das
Strassenverkehrsrecht, AJP 1996, 578 ff.; G. KOLLY, Zu den Verfahrensrechten der Opfer von Straftaten im
freiburgischen Strafprozess, RFJ 1994, 33 ff.; K.-L. KUNZ, Opferschutz und Verteidigungsrechte,
Sonderbeilage Pldoyer 5/2002; TH. MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen,
ZStR 1993, 375; TH. MAURER, Opferhilfe zwischen Anspruch und Wirklichkeit, ZBJV 2000, 305 ff.; H. F.
PFENNINGER, Der Verletzte im schweizerischen Strafprozess, SJZ 1960, 181 ff.; C. REETZ, Adhsionsklage:
Leerlauf auf Kosten der Opfer, Pldoyer 2006, 28 f.; N SCHMID, Verfahrensfragen bei der Verwendung von
Bussen, eingezogenen Vermgenswerten usw. zugunsten des Geschdigten nach StGB Art. 60, in: LIEBER/
REHBERG/WALDER/WEGMANN (Hrsg.) Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg,
Zrich 1997; O. SCHNEIDER, Die Rechtsstellung des Verletzten (unter besonderer Bercksichtigung des
st. gallischen Strafprozessrechts), Diss. Freiburg 1992; J. SAMOCHOWIEC, Die Stellung des Verletzten im
Strafprozess aus rechtsvergleichender Sicht, ZStR 1987, 416 ff.; U. WEDER, Das Opfer, sein Schutz und seine
Rechte im Strafverfahren, unter besonderer Bercksichtigung des Kantons Zrich, ZStR 1995, 39 ff.; E.
WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG) unter besonderer
Bercksichtigung ihrer Auswirkungen auf das Zrcher Verfahrensrecht, Diss. Zrich 1998; E. WEISHAUPT,
Besonderer Schutz minderjhriger Opfer im Strafverfahren/Teilrevision OHG, ZStR 2002, 231 ff.; F. WINDLIN,
Grundfragen staatlicher Opferentschdigung, Bern 2005.

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93

23 Der Geschdigte

Der Entwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung unterscheidet zwischen der


geschdigten Person (Art. 113 E-StPO CH), dem Opfer im Sinn des Opferhilfegesetzes
(Art. 114 f.) und der Privatklgerschaft (Art. 116-119), von der man dann spricht, wenn sich
die geschdigte Person explizit am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklgerin beteiligt.
In einem engeren Sinn ist Geschdigter, wer als Trger des angegriffenen Rechtsguts von
einer Straftat unmittelbar betroffen ist, bei Antragsdelikten, wer zur Antragstellung
berechtigt ist.
In einem weitern Sinn ist Geschdigter jene Person, der durch die strafbare Handlung
unmittelbar ein ideeller (Ehrverletzung) oder materieller Nachteil (Sachbeschdigung)
zugefgt wurde bzw. zu erwachsen drohte (Versuch, Gefhrdung).84 In diesem Sinne
ussert sich auch Art. 113 E-StPO CH.
Die zuletzt erwhnte Definition ist weiter und bercksichtigt auch, dass es Delikte gegen
Rechtsgter der Allgemeinheit gibt, wo es vertretbar erscheint, nicht nur den Trger des
angegriffenen Rechtsguts, sondern jeden unmittelbar Benachteiligten als Geschdigten
zuzulassen (z.B. bei falschem Zeugnis oder bei Urkundenflschung. Vgl. zu einem
konkreten Fall RS 2003 Nr. 324)
3.

Zu den strafprozessualen Rechten des Geschdigten:


a.

b.

In zahlreichen Prozessordnungen ist der Geschdigte im Offizialverfahren neben dem


ffentlichen Anklger als akzessorischer Privatstrafklger (Nebenstrafklger)
zugelassen, sofern er sich entsprechend konstituiert. In der E-StPO CH spricht man
von Privatklgerschaft. Sie hat bestimmte Mitwirkungs- und Kontrollrechte, dies
deshalb, weil der Geschdigte vielfach an der Bestrafung bzw. am Strafverfahren
interessiert ist. So hat er z.B.:

das Recht, Strafantrag zu stellen (von Bundesrechts wegen);

ein Akteneinsichtsrecht und das Recht auf Zustellung von Verfgungen


(allgemein: ein Recht auf Orientierung);

ein Recht, Antrge in der Voruntersuchung zu stellen (z.B. Beweisantrge);

ein Recht zur Teilnahme an Untersuchungshandlungen (z.B. Zeugenverhr) und


an der Hauptverhandlung;

das Recht, einen Parteivortrag zu halten und Antrge zum Zivilpunkt zu stellen
(Adhsionsverfahren);

allenfalls ein Recht, zum Strafpunkt Antrge zu stellen und zu pldieren (z.B.
bei Abwesenheit des Staatsanwalts);

ein Recht, Rechtsmittel zu ergreifen (gegen die Einstellung, die Nichtanhandnahme, gegen das Urteil selber, vor allem bei einem Freispruch).

Ausnahmsweise sehen die Prozessordnungen die prinzipale Privatstrafklage vor.

84 Vgl. StPO/FR 31; StPO/BE 47 f.

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23 Der Geschdigte

94

Bei der primren Privatstrafklage85 vertritt der Private die Klage von Anfang an als
Hauptpartei und alleiniger Anklger. Der ffentliche Klger tritt nicht auf. Dies ist
vorgesehen in bestimmten Kantonen (z.B. UR, TG, ZH, ZG, SH, BS, BL, GR, SG,
AG) bei Antragsdelikten (z.T. nur bei bestimmten Antragsdelikten, insbesondere bei
Ehrverletzungen). Z.T. wird das Verfahren in den Formen des Zivilprozesses gefhrt.
Bei der subsidiren (sekundren) Privatstrafklage86 geht es um ein Klageerzwingungsverfahren. Dieses Verfahren ist aktuell, wenn der ffentliche Anklger die
Strafklage nicht mehr weiterverfolgt. Dann kann dies allenfalls der Private noch tun.
Die Strafverfolgung liegt somit zuerst beim ffentlichen Anklger. Glaubt dieser, das
Beweismaterial bzw. die Rechtslage reichen nicht aus, kann er das Verfahren
einstellen. Diese Mglichkeit der Klagefhrung existiert in der Schweiz praktisch
nicht mehr.
In der knftigen Schweizerischen Strafprozessordnung existiert die prinzipale
Privatstrafklage nicht mehr.
4.

Der Geschdigte ist Zivilklger/Adhsionsklger, wenn er im Strafverfahren Zivilforderungen, die sich gegen den Beschuldigten richten und aus der Straftat hergeleitet
werden, geltend macht.87 Entsprechende Ansprche mssen mit der Tat konnex sein,
welche Gegenstand des Strafverfahrens ist. Es geht um Ansprche gemss Art. 41 ff. OR
und Art. 28 ff. ZGB (auf Schadenersatz, Genugtuung, Rckgabe entzogener Gegenstnde).
Das Adhsionsverfahren will vermeiden, dass in der gleichen Angelegenheit zwei Prozesse
gefhrt werden mssen, ein Strafprozess und ein separater Zivilprozess. Deshalb besteht die
Mglichkeit, Zivilforderungen im Strafverfahren mitzubehandeln. Dies kann sich aus der
Sicht der Prozesskonomie rechtfertigen.
Im Entwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung ist die Adhsionsklage unter dem
Titel Zivilklage in den Art. 120-124 geregelt.

5.

Der Adhsionsklger hat wie der akzessorische oder prinzipale Privatstrafklger bestimmte
Mitwirkungs- und Kontrollrechte.
Die meisten Strafprozessordnungen lassen den Geschdigten sowohl als Privatklger
bezglich des Zivilanspruchs zu als auch als Privatklger (nur) im Strafpunkt (ohne
Geltendmachung von Zivilansprchen). Verwiesen sei auf StPO/FR 31-33.
Es gibt aber auch Strafprozessordnungen, wo der Geschdigte als Privatklger nur
zugelassen wird, wenn er Zivilansprche geltend macht. Der Geschdigte ist diesfalls auf
die Wahrung seiner zivilrechtlichen Ansprche beschrnkt und darf die Schuldfrage nicht
berhren.
Fr die Zulassung eines Privatklgers, der keine Zivilansprche geltend macht, spricht

der oft mangelnde Ausbau der Staatsanwaltschaft;

85 Zu Einzelheiten vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 88.


86 Zu Einzelheiten vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 89.
87 Vgl. StPO/FR 20/21.

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23 Der Geschdigte

95

der Umstand, dass der Verletzte stets nher beim Tatgeschehen steht als die
Staatsanwaltschaft;

die Sublimation von Vergeltungsbedrfnissen; die Teilnahme eines Privatstrafklgers


kann zur Vershnung zwischen Tter und Verletztem beitragen;

die bessere Ausgangslage in einem spteren Zivilprozess.

Werden Zivilansprche geltend gemacht, hat das Gericht die Mglichkeit, diese Ansprche
gutzuheissen, allenfalls die Ansprche nur dem Grundsatz nach gutzuheissen (vgl.
StPO/FR 21 Abs. 2) oder abzulehnen oder sie auf den Zivilweg zu verweisen. Auf den
Zivilweg sollte der Adhsionsanspruch nur verwiesen werden, wenn eine betrchtliche
Verzgerung des Verfahrens durch die Mitbehandlung der Zivilansprche eintreten wrde.
Oft werden Zivilansprche zu leichtfertig auf den Zivilweg verwiesen.
Wird ein Beschuldigter freigesprochen, ist in einem Teil der Kantone eine Beurteilung der
Zivilansprche dennoch mglich.88 Diesfalls greift aber Art. 30 Abs. 2 BV ein. Von
Verfassungs wegen ist das nur zulssig, wenn der Beklagte im Urteilskanton Wohnsitz hat,
sofern das Gesetz keinen anderen Gerichtsstand vorsieht. Im Fall der Verurteilung gilt der
Gerichtsstand im Strafpunkt auch fr die Zivilklage. Art. 30 Abs. 2 BV findet diesfalls
keine Anwendung (BGE 101 Ia 141 bzgl. Art. 59 aBV).
Gemss Art. 124 E-StPO CH ist ein Entscheid ber die Zivilklage auch bei einem
Freispruch mglich, wenn der Sachverhalt spruchreif ist. Die Zivilklage wird auf den
Zivilweg verwiesen, wenn das Strafverfahren eingestellt oder im Strafbefehlsverfahren
erledigt wird, die Klage nicht hinreichend begrndet oder beziffert ist, wenn die Sicherheit
fr die Ansprche der beschuldigten Person nicht geleistet werden oder wenn die
beschuldigte Person freigesprochen wird, der Sachverhalt aber nicht spruchreif ist.
Ferner ist es mglich, einen Zivilanspruch nur dem Grundsatz nach gutzuheissen und die
Ausmittlung auf den Zivilweg zu verweisen.
Von einer gesetzlichen Subrogation spricht man dann, wenn gesttzt auf eine
Gesetzesvorschrift eine Versicherung anstelle des Geschdigten im Strafverfahren
anhangsweise Entschdigungen geltend machen kann. Dies ist mglich gemss Art. 72
VVG89. Im brigen ist aber als Geschdigter nur der unmittelbar durch die Straftat
Betroffene zugelassen; eine Parteistellung durch Subrogation ist in der Regel nicht mglich.
Es soll vermieden werden, dass der Beschuldigte pltzlich einem u.U. mchtigen
Prozessgegner gegenbersteht, den er gar nicht angegriffen hat.
6.

In vielen Strafprozessordnungen ist vorgesehen, dass der Geschdigte im Rahmen gewisser


Schranken Rechtsmittel ergreifen kann. Zum Weiterzug eines letztinstanzlichen kantonalen
Urteils an das Bundesgericht mittels einer Beschwerde in Strafsachen vgl. Art. 81 BGG:
Art. 81 BGG Beschwerderecht
1

Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer:

88 In der Mehrzahl der Kantone allerdings nicht.


89 BG ber den Versicherungsvertrag.

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23 Der Geschdigte

a.
b.

96

vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Mglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat; und
ein rechtlich geschtztes Interesse an der Aufhebung oder nderung des
angefochtenen Entscheids hat, insbesondere:
1.
die beschuldigte Person,
2.
ihr gesetzlicher Vertreter oder ihre gesetzliche Vertreterin,
3.
die Staatsanwaltschaft,
4.
die Privatstrafklgerschaft, wenn sie nach dem kantonalen Recht die
Anklage ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft vertreten hat,
5.
das Opfer, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung
seiner Zivilansprche auswirken kann,
6.
die Person, die den Strafantrag stellt, soweit es um das Strafantragsrecht
als solches geht.

Die Bundesanwaltschaft ist auch zur Beschwerde berechtigt, wenn das Bundesrecht
vorsieht, dass ihr der Entscheid mitzuteilen ist oder wenn die Strafsache den
kantonalen Behrden zur Beurteilung berwiesen worden ist.

Gegen Entscheide nach Artikel 78 Absatz 2 Buchstabe b steht das Beschwerderecht


auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das
Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der
angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen
kann.

7.

Je nach kantonaler Regelung besteht auch ein Recht auf unentgeltliche Rechtspflege fr
den mittellosen Geschdigten.90 Diese besteht im Erlass der Kostenvorschusspflicht, im
Kostenerlass im Fall des Unterliegens und im unentgeltlichen Rechtsbeistand. Allgemein
bt man Zurckhaltung, da im Strafverfahren der Sachverhalt von Amtes wegen festgestellt
wird. Fr den Adhsionsprozess ist die Mglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege sicher
gerechtfertigt. Hingegen ist sie regelmssig nicht gegeben fr Geschdigte, die nicht
Zivilklger sind.
Der Entwurf einer knftigen Schweizerischen Strafprozessordnung regelt die unentgeltliche
Rechtspflege fr die Privatklgerschaft in den Art. 134-136. Die Regelung bezieht sich
ausschliesslich auf Flle, in denen die Privatklgerschaft Zivilansprche geltend macht.

8.

Zum Bundesgesetz ber die Hilfe von Opfern von Straftaten (OHG) vom 4.10.1991:
Die Strafrechtswissenschaft hat sich in den letzten Jahrzehnten nach einer Phase, die durch
eine einseitige Ausrichtung auf die Interessen und Bedrfnisse des Tters gekennzeichnet
war, vermehrt auch dem Verbrechensopfer zugewendet. Dazu trug auch die Viktimologie
bei, eine Disziplin der Kriminologie, die sich speziell mit der Situation des Opfers befasst.
Dass man sich strker dem Opfer zuwandte, hat folgenden Hintergrund. Das Strafrecht ist
dem Rechtsfrieden verpflichtet, es soll auch zum Abbau von Vergeltungsbedrfnissen
beitragen. Diesem Ziel dienen nicht nur Beteiligungsrechte des Geschdigten am
Strafverfahren, sondern z.B. auch Normen des materiellen Strafrechts. Verwiesen sei auf die
Antragsdelikte, die dem Verletzten Gestaltungsmglichkeiten und Rechtsmacht verleihen.
Sie sind ein Instrument, mit dem der Verletzte die materielle Wiedergutmachung frdern
kann, indem er den Rckzug des Strafantrags davon abhngig macht. Verwiesen sei ferner
auf Art. 73 StGB (Verwendung zugunsten des Geschdigten). Diese Norm will dem
90 Vgl. StPO/BE 53; M. HAURI, Die Bestellung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes fr Geschdigte im Zrcher
Strafprozess, Zrich 2002, 61 ff.

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23 Der Geschdigte

97

Verletzten dadurch zur Schadensdeckung verhelfen, dass ihm unter gewissen


Voraussetzungen eingezogene Gegenstnde oder Vermgenswerte sowie verfallene
Geschenke oder deren Verwertungserls zugewendet werden knnen. Selbst der Betrag der
vom Verurteilten bezahlten Busse kann dem Opfer zugeleitet werden. Der Staat soll in
solchen Fllen als Konkurrent des Verletzten beim Zugriff auf diese Vermgenswerte
zurcktreten. Andere Bestimmungen versuchen, den Tter durch das Inaussichtstellen einer
Vergnstigung zur freiwilligen Deckung des Schadens zu veranlassen. So wird in Art. 48
lit. d StGB in der Schadensdeckung ein Fall ttiger Reue gesehen, die den Richter zur
Strafmilderung ermchtigt. Ferner kann die Gewhrung des bedingten Strafvollzugs auch
verweigert werden, wenn der Tter eine zumutbare Schadensbehebung unterlassen hat (Art.
42 Abs. 3 StGB). Auch im Strafvollzug selber soll auf die Wiedergutmachung hingewirkt
werden; im Vollzugsplan soll die Wiedergutmachung thematisiert werden (Art. 75 Abs. 3
StGB). Diesen Aspekten ist aber auch im Strafprozessrecht Rechnung getragen worden.
Ende 1984 haben Volk und Stnde einem Verfassungsartikel ber die Hilfe an Opfer von
Gewaltverbrechen zugestimmt. In der neuen Bundesverfassung findet sich diese Norm in
Art. 124. Das Ausfhrungsgesetz ist das BG ber die Hilfe an Opfer von Straftaten
(Opferhilfegesetz/OHG) vom 24.10.1991. Auch kantonale Prozessordnungen enthalten
entsprechende Vorschriften (vgl. StPO/FR 5; vgl. auch StPO/BE 41).
9.

Das OHG regelt drei Problembereiche:


a.
b.
c.

die Beratung und Untersttzung der Opfer,


den Schutz und die Wahrung ihrer Rechte im Strafverfahren, sowie
die Frage ber Entschdigung und Genugtuung.

Art. 2 regelt den Geltungsbereich. Hilfe nach diesem Gesetz erhlt jede Person, die durch
eine Straftat in ihrer krperlichen, sexuellen oder psychischen Integritt unmittelbar
beeintrchtigt worden ist, unabhngig davon, ob der Tter ermittelt worden ist oder ob er
sich schuldhaft verhalten hat.
Art. 3-5 befassen sich mit den Beratungsstellen.
In den Art. 5-10 lit. d geht es um den Schutz und die Rechte des Opfers im Strafverfahren.
Art. 5 befasst sich speziell mit dem Persnlichkeitsschutz, Art. 6 mit den Aufgaben der
Polizei und der Untersuchungsbehrden, Art. 7 mit dem Beistand und der Aussageverweigerung, Art. 8 mit besonderen Verfahrensrechten, Art. 9 mit Zivilansprchen und
Art. 10 mit der Zusammensetzung des urteilenden Gerichts. Durch eine nderung des OHG
vom 23.3.2001 (Verbesserung des Schutzes von Kindern als Opfer) wurden in Art. 10a
10d einige neue Vorschriften eingefhrt.
Die Art. 11 ff. schliesslich befassen sich mit der Frage der Entschdigung und der
Genugtuung.
Am 1.10.2002 ist das revidierte OHG in Kraft getreten. Eine Evaluation der Opferhilfe hatte
gezeigt, dass eine berprfung des Opferhilfegesetzes ntig ist. Art. 5 Abs. 4 OHG wurde
mit dem Satz ergnzt, dass eine Gegenberstellung angeordnet werden kann, wenn der
Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehr nicht auf andere Weise gewhrleistet
werden kann, oder wenn ein berwiegendes Interesse der Strafverfolgung sie zwingend
erfordert. Nach Art. 5 Abs. 5 OHG darf bei Straftaten gegen die sexuelle Integritt eine
Gegenberstellung gegen den Willen des Opfers nur angeordnet werden, wenn der
Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehr nicht auf andere Weise gewhrleistet
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23 Der Geschdigte

98

werden kann. Die neuen Art. 10a-10d OHG befassen sich mit besonderen Bestimmungen
zum Schutz der Persnlichkeit von Kindern als Opfer im Strafverfahren, namentlich mit der
Gegenberstellung von Kind und Beschuldigtem und der Einvernahme des Kindes.
Derzeit wird das Opferhilfegesetz erneut revidiert. Die Opfer von Straftaten in der Schweiz
werden weiterhin Beratung, Entschdigung und Genugtuung erhalten. Die Hhe der
Genugtuung wird jedoch begrenzt. Fr Straftaten, die im Ausland begangen worden sind,
werden in Zukunft keine Genugtuungen und Entschdigungen mehr bezahlt.
Der E-StPO CH regelt das Opfer und seine Stellung in den Art. 114 und 115.

10.

Zum Verhltnis zwischen zivil- und strafrechtlicher Verantwortlichkeit sei auf Art. 53
OR verwiesen. Danach ist an sich der Zivilrichter nicht an das Strafurteil gebunden.
Dennoch hat der Verletzte ein legitimes Interesse an der Feststellung der strafrechtlich
relevanten Schuldverantwortung, weil der Zivilpunkt zwar nicht rechtlich, oft aber faktisch
prjudiziert wird.

11.

Der Geschdigte kann auch Beweismittel sein. Oft ist er die einzige Person, welche ber
Tat und Tter Auskunft geben kann. Andererseits stellt sich die Frage der Objektivitt, weil
der Geschdigte allenfalls ein Interesse an der Verurteilung des Tters hat. Ob der
Geschdigte als Zeuge auftreten kann, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts (vgl.
BGE 92 IV 207 f.). Je nach kantonaler Strafprozessordnung trifft dies zu oder er ist nur als
Auskunftsperson zugelassen. Gemss Art. 175 lit. a E-StPO CH ist der Geschdigte dann
als Auskunftsperson einzuvernehmen, wenn er sich als Privatklgerschaft konstituiert hat.
Ist er ein simpler Geschdigter, wird er als Zeuge befragt (Art. 163 E-StPO CH). Eine
Verurteilung des Beschuldigten aufgrund der blossen Zeugeneinvernahme des Verletzten
oder der blossen Einvernahme als Auskunftsperson ist mglich. Es gilt fr den Richter der
Grundsatz der freien Beweiswrdigung.

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24 Die Prozessvoraussetzungen

6.

99

Teil: Die Prozessvoraussetzungen und die Prozesshandlungen

Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann 41-45.

24 Die Prozessvoraussetzungen (Prozesshindernisse)91


1.

Prozessvoraussetzungen sind Voraussetzungen (bestimmte Bedingungen formeller Art), die


erfllt sein mssen, damit ein Verfahren erffnet und durchgefhrt werden kann. Sie
beinhalten letztlich nur ein Sachurteilsverbot.
Beispiele:
Die rtliche, sachliche und funktionelle Zustndigkeit; das Verbot der Doppelverfolgung
(ne bis in idem, res judicata), wenn die Angelegenheit bei einer andern Behrde
rechtshngig oder schon rechtskrftig entschieden worden ist; die Verjhrung (Art. 97 f.,
109 StGB); der Strafantrag (bei Antragsdelikten); die Ermchtigung (bei Ermchtigungsdelikten) und die Immunitt (vgl. Art. 302 und 347 StGB sowie 105 BStP); die
richtige Besetzung des Gerichts, die Verhandlungsfhigkeit des Beschuldigten; allenfalls
die Anwesenheit des Beschuldigten in der Hauptverhandlung.

2.

Man unterscheidet positive Prozessvoraussetzungen (z.B. Strafantrag, Zulssigkeit hngt


vom Vorhandensein gewisser Umstnde oder Handlungen ab) und negative
Prozessvoraussetzungen (z.B. Verjhrung; Verfahrenszulssigkeit hngt vom Nichtvorhandensein bestimmter Umstnde oder Handlungen ab). Die negativen Prozessvoraussetzungen werden auch als Prozesshindernisse bezeichnet.

3.

Die Prozessvoraussetzungen sind von Amtes wegen in jedem Stadium des Verfahrens zu
prfen. Fehlt eine Prozessvoraussetzung, ist ein Verfahren nicht an die Hand zu nehmen und
durchzufhren. Das Verfahren ist einzustellen, wenn die Verfolgung dauernd
ausgeschlossen ist (z.B. wegen Verjhrung). Man spricht dann von einem peremptorischen
Prozesshindernis. Das Verfahren ist zu sistieren, wenn die Verfolgung vorbergehend
ausgeschlossen ist, d.h. wenn ein behebbarer Mangel vorliegt (z.B. bei vorbergehender
Verhandlungsunfhigkeit des Beschuldigten). Man spricht dann von dilatorischem
Prozesshindernis. Andere mgliche Folgen sind: Die Verschiebung einer Verhandlung, die
Behebung des Mangels durch das Gericht.

4.

Wird ein Prozesshindernis nachtrglich eliminiert (z.B. der Strafantrag wird nachtrglich
eingereicht), ist das frhere Verfahren deswegen nicht ungltig. Prozessvoraussetzungen
sind (nur) Sachurteilsvoraussetzungen.

5.

Wird das Fehlen einer Prozessvoraussetzung erst nach der Urteilsfllung entdeckt, besteht
innerhalb der Rechtsmittelfrist die Mglichkeit, ein Rechtsmittel zu ergreifen. Wird der
Mangel erst nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist entdeckt, kommt es auf die Art
der Prozessvoraussetzung an. Gewisse Prozessvoraussetzungen fhren bei ihrem Fehlen zur
Nichtigkeit (ne bis in idem, Verjhrung, falsche sachliche Zustndigkeit, Fehlen des
Antrags), andere nur zur Anfechtbarkeit (rtliche Zustndigkeit). Nach allgemeinen

91 Vgl. StPO/BE 57.

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24 Die Prozessvoraussetzungen

100

Grundstzen des Verwaltungsrechts, die hier sinngemss anwendbar sein drften, liegt ein
nichtiger Verwaltungsakt vor, wenn ein solcher Akt an einem offenkundigen, leicht
erkennbaren Mangel leidet, welcher sich als ausserordentlich schwer erweist, und wenn die
Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht in untragbarer Weise beeintrchtigt.92
6.

Prozessvoraussetzungen sind von den objektiven Strafbarkeitsbedingungen zu unterscheiden. Letztere sind materiell-rechtliche Voraussetzungen, die den Schuldspruch, nicht
aber das Verfahren verhindern.

92 Vgl. zum Thema allgemein: J.-B. ACKERMANN, Absolute Nichtigkeit von amtlichen Prozesshandlungen im
Zrcher Strafprozess ein Skizze, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zrich, Zrich 2000,
315 ff.

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25 Die Prozesshandlungen

101

25 Die Prozesshandlungen
1.

Der Prozess besteht in einer Folge einzelner Handlungen, die auf das Ziel gerichtet sind,
den Fall einer Entscheidung entgegenzufhren. Es geht dabei um prozessuale
Rechtshandlungen, Prozesshandlungen.

2.

Prozesshandlungen sind alle prozessrechtlich relevanten Handlungen der Prozesssubjekte.


Beispiele: Antrge, wie Beweisantrge und Strafantrge; Verfgungen (z.B. Bewilligung
eines Antrags); Zeugenvorladung; Anordnung einer Expertise; Haftbefehl; Verhaftung;
Hausdurchsuchung; Anklageerhebung; Anordnung der Hauptverhandlung; Urteil;
Beschluss; Verfgung; Einstellung des Verfahrens; Nichteintreten auf ein Rechtsmittel;
Rechtsmittelerhebung; Rckzug eines Rechtsmittels; Rckzug eines Antrags;
Protokollierung etc.

3.

Man kann je nach der Person, welche die Prozesshandlung vornimmt, unterscheiden
zwischen Prozesshandlungen des Gerichts (siehe nachstehend Ziff. 4), privaten
Prozesshandlungen (des Geschdigten und Beschuldigten; vgl. nachstehend Ziff. 5) und
nichtrichterlichen amtlichen Prozesshandlungen (des Staatsanwalts, Untersuchungsrichters; nachstehend Ziff. 6).
Man kann ferner zwischen amtlichen Prozesshandlungen (des Gerichts, des Untersuchungsrichters, des Staatsanwalts) und privaten Prozesshandlungen unterscheiden.
Schliesslich kann zwischen richterlichen und nichtrichterlichen Prozesshandlungen
(privaten und amtlichen) unterschieden werden.

4.

Bei den Prozesshandlungen des Gerichts93 ist zwischen Entscheiden und Realakten zu
unterscheiden. Realakte sind z.B. die Verhaftung, die polizeiliche Vorfhrung, die
Zustellung einer Vorladung.
Entscheide94 sind z.B. Verurteilung (1), Freispruch (2), Einstellung aus materiellen
Grnden (3), Einstellung aus formellen Grnden (4) (z.B. infolge des Todes des
Beschuldigten oder Fehlens einer Prozessvoraussetzung), Ablehnung eines materiellen
Einstellungsantrages (5), Gutheissung eines Wiederaufnahmebegehrens (6), Entscheid ber
Ablehnung von Gerichtspersonen (7), Entscheid ber Beweisantrge (8), Entscheide ber
Zulassung der Anklage (9), Ansetzung der Hauptverhandlung (10), Ausschluss der
ffentlichkeit (11), Nichteintreten auf Berufung wegen verpasster Frist (12), Umwandlung
von Busse in Haft (Art. 49 Ziff. 3 StGB) (13), Lschung im Strafregister (Art. 41 Ziff. 41,
Art. 49 Ziff. 4 StGB) (14).
Je nach Zeitpunkt, in dem Entscheide erlassen werden, kann unterschieden werden
zwischen prozesserledigenden bzw. instanzerledigenden Entscheiden, die am Ende des
Verfahrens gefllt werden (1, 2, 3, 4, 12, 13) und prozessleitenden Entscheiden, die
whrend des Prozesses das Verfahren weitertreiben (5, 6, 4, 8, 9, 10, 11).
Unter dem Gesichtspunkt des Inhalts des Entscheids gibt es Sachentscheide (die den
Prozessgegenstand materiell behandeln, 1, 2, 3, 5, 13) und Prozessentscheide

93 P. STEINER, Die Motivierungspflicht fr Gerichtsurteile, SJZ 1976, 117 ff.; W. KUSTER, Die gerichtliche
Urteilsbegrndung, Diss. Zrich 1980.
94 Vgl. StPO/FR 59; Art. 78 ff. E-StPO CH.

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102

25 Die Prozesshandlungen

(Formalentscheidungen, die prozessrechtliche Fragen regeln, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12)


Es sind auch Kombinationen mglich:

Prozesserledigende Sachentscheide (1, 2, 3, 13)


Prozessleitende Sachentscheide (5)
Prozesserledigende Prozessentscheide (4, 12)
Prozessleitende Prozessentscheide (6, 7, 8, 9, 10, 11)

Von Urteil (i.e.S.) spricht man in der Regel dann, wenn ein Entscheid aufgrund einer
Hauptverhandlung ergeht und fr die betreffende Instanz ein prozesserledigendes Sachurteil
bzw. ein das Verfahren erledigendes Prozessurteil darstellt (vgl. 1, 2, evtl. 3, 4).
Tafel 18
Aufbau eines Urteils:
Freispruch
Dispositiv

Verurteilung

Schuldspruch
Strafe
Kosten

(Einstellung)
Urteilsbegrndung (Motive)

Alle andern Entscheide des Gerichtes sind entweder prozessleitende Entscheide


(Zwischenbeschlsse oder -verfgungen, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11) oder prozesserledigende
Entscheide (die ohne Hauptverhandlung getroffen werden, 3, 4, 12, 13).
Soweit ein Entscheid kein Urteil ist, handelt es sich entweder um einen Beschluss
(Kollegialentscheide) oder um eine Verfgung (Entscheid einer behrdlichen Einzelperson).
Von besonderer Bedeutung sind nachtrgliche Beschlsse und Verfgungen (z.B. der
Widerruf des bedingten Strafvollzugs, die Umwandlung der Busse in Freiheitsstrafe). Sie
haben urteilshnlichen Charakter.
Richterliche Entscheide sind in der Regel unabnderlich. Es gibt aber Ausnahmen: Urteile
knnen allenfalls mit Rechtsmitteln angefochten und aufgehoben werden. Prozessleitende
Entscheide knnen abgendert werden, wenn die Voraussetzungen sich ndern. Bei
prozessleitenden
Prozessentscheiden
(z.B.
Einstellungsverfgungen
des
Untersuchungsrichters) ist eine Wiederaufnahme, wenn sie nicht in die Form eines
Gerichtsurteils gekleidet sind, bedeutend einfacher als bei einem Urteil. Ferner ist bei
Entscheiden eine Berichtigung von offensichtlichen Fehlern oder eine Erluterung (bei
Unklarheiten) mglich.
5.

Private Prozesshandlungen95 sind z.B.: Beweisantrag, Antrag auf Freispruch, Aussagen


des Beschuldigten, Erhebung oder Rckzug eines Rechtsmittels, Verzicht auf Einrede,
Verzicht des Geschdigten auf Zivilansprche, Rckzug des Strafantrages.

95 W. KNECHT, Willensmngel bei Prozesshandlungen des Beschuldigten, Diss. Zrich 1980.

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25 Die Prozesshandlungen

103

Private Prozesshandlungen kann man einteilen in Antrge und Erklrungen (vgl. Tafel
19).
Antrge sind Gesuche um Vornahme einer Prozesshandlung durch das Gericht oder den
Untersuchungrichter. Man strebt eine Verfahrensgestaltung an durch Einflussnahme auf
andere Prozesssubjekte (es geht um Erwirkungs- oder Einwirkungshandlungen). Der
Erfolg von Antrgen richtet sich nach den formalen Voraussetzungen und der inhaltlichen
Berechtigung.
Erklrungen sind Prozesshandlungen, die aus sich selbst heraus, unmittelbar, ohne das
Dazutun des Gerichts, die prozessuale Lage gestalten (Bewirkungshandlungen).
Einzelfragen:

Bewirkungshandlungen sind in der Regel bedingungsfeindlich. Mit Bedingungen sind


solche Prozesshandlungen unwirksam (z.B. wenn jemand ein Rechtsmittel erhebt unter der
Voraussetzung, dass die andere Partei auch ein Rechtsmittel ergreift; oder wenn jemand den
Strafantrag zurckzieht, unter der Voraussetzung, dass der Gegner Fr. 5000.- bezahlt).
Erwirkungshandlungen knnen dagegen an Bedingungen geknpft werden (z.B. kann man
einen Beweisantrag vom Ergebnis einer Zeugenaussage abhngig machen oder den
bedingten Strafvollzug verlangen fr den Fall, dass eine Freiheitsstrafe ausgesprochen
wird).

Bewirkungshandlungen sind in der Regel unwiderruflich (z.B. ein Strafantragsverzicht


oder ein Rechtsmittelrckzug; vgl. auch Art. 30 Abs. 5 und 33 Abs. 2 StGB) Ausnahme: das
Ergreifen eines Rechtsmittels und die Erhebung des Strafantrags sind widerrufbar. Antrge
sind grundstzlich widerrufbar.

Willensmngel wie Zwang und (schwere) Drohung bewirken die Nichtigkeit der
Prozesshandlungen (z.B. wenn ein Rckzug oder die Nichterhebung eines Rechtsmittels
unter Drohung erfolgt). Der Irrtum ist bei unwiderruflichen Erklrungen in der Regel
unbeachtlich. Man ist hier ziemlich formalistisch (vgl. BGE 79 IV 101 ff. betreffend Irrtum
beim Rckzug eines Strafantrags). Eine gewisse Formstrenge muss im Interesse der
Rechtssicherheit sein. Dies gilt nicht, wenn der Irrtum von Behrden veranlasst wurde oder
durch Tuschung von Privatpersonen. Willensmngel geben weniger Probleme bei
Erwirkungshandlungen auf, weil diese ohnehin widerrufbar sind.

In der Regel knnen Prozesshandlungen auch durch Vertreter vorgenommen werden.


Ausnahmsweise ist die persnliche Vornahme durch den Vertretenen erforderlich (z.B.
Einvernahme des Beschuldigten).

Prozesshandlungen knnen mndlich oder schriftlich erfolgen. Die formellen Voraussetzungen sind in der Strafprozessordnung geregelt. Oft wird gesagt, dass mndliche
Begehren durch die Strafverfolgungs- oder Gerichtsbehrden protokolliert werden mssen.
Es herrscht keine grosse Formstrenge. berspitzter Formalismus ist ein Verstoss gegen die
Rechtsgleichheit (BGE 111 Ia 169 ff.). Wird z.B. verlangt, dass ein Begehren (z.B. eine
Rechtsmittelerklrung) einen Antrag und eine Begrndung enthlt, ist zu prfen, ob der
Gesuchsteller sinngemss diesen Anforderungen gengt. Eine fehlende Unterschrift kann
u.U. nachtrglich beigebracht werden (Einzelheiten vgl. BGE 111 Ia 169 ff.). Eine falsche
Bezeichnung des Rechtsmittels ist ohne Folgen (vgl. BGE 93 I 211f., ferner 87 I 3ff.). Bei
der Zustellung eines Dokuments an die falsche Gerichtsinstanz ist dieses an das zustndige

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25 Die Prozesshandlungen

104

Gericht weiterzuleiten.
Gemss Art. 64 E-StPO CH sind Verfahren vor den Strafbehrden mndlich, soweit das
Gesetz nicht Schriftlichkeit vorsieht.

Allenfalls besteht fr Prozesshandlungen eine zeitliche Fixierung. Hier unterscheidet man


zwischen Terminen und Fristen.96 Ein Termin ist der behrdlich festgelegte Zeitpunkt, an
dem eine Verhandlung stattfindet bzw. Verfahrensbeteiligte zu erscheinen haben oder
Prozesshandlungen vorzunehmen sind. Folge der Nichtbefolgung ist in der Regel die
Verwirkung (z.B. bei Rechtsmitteln) oder allenfalls die Verurteilung zu einer
Ordnungsbusse und zur Kostenbernahme.
Fristen97 sind Zeitrume, in denen eine Prozesshandlung vorzunehmen ist (z.B.
Appellationsfrist). Es gibt gesetzliche und richterliche Fristen. Die gesetzlichen sind nicht
verlngerbar. Versumt jemand eine gesetzliche Frist, tritt bei peremptorischen Fristen die
Verwirkung ein. Allenfalls riskiert der Verpasser eine Ordnungsbusse und den
Auslagenersatz. Vgl. zur Frage der Fristwahrung BGE 115 Ia 8 ff.
Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei gesetzlichen Fristen und Terminen, die
verwirkt sind, ist regelmssig mglich, aber meistens an strenge Bedingungen geknpft
(unverschuldetes Versumnis der Partei und des Rechtsanwalts, z.B. wegen pltzlicher
Erkrankung, Zugversptung, falscher Rechtsmittelbelehrung etc.).
Zur Thematik der Fristen und Termine vgl. auch Art. 87-92 E-StPO CH.

6.

Bei nichtrichterlichen amtlichen Prozesshandlungen handelt es sich um Prozesshandlungen des Staatsanwalts und des Untersuchungsrichters. Es sind Prozesshandlungen,
welche auf die Erforschung des Sachverhalts ausgerichtet sind.
Nichtrichterliche amtliche Prozesshandlungen knnen Antrge und Erklrungen sein
(z.B. der Beweisantrag des Staatsanwalts in der Anklageschrift) oder Entscheide bzw.
Verfgungen, vergleichbar mit den Entscheidungen der Gerichte (z.B. ein Strafbefehl, die
Einstellungsverfgung, die Festlegung von Terminen, Vorladungen, Anordnung der
Verhaftung, Anklageerhebung). Auch Realakte sind mglich (z.B. Zustellung einer
Vorladung, die Protokollierung, die Verhaftung als solche, die Einvernahme).
Von doppelfunktionellen Prozesshandlungen spricht man dann, wenn Prozesshandlungen
das Verfahren gestalten und nicht nur eine prozessuale (verfahrensgestaltende) Bedeutung,
sondern auch materiell-rechtliche Auswirkungen haben, indem sie Eingriffe in
Rechtspositionen ermglichen (Beschrnkung von Grundrechten). Beispiel: Verhaftung,
Hausdurchsuchung. Die Bedeutung dieser Differenzierung ist umstritten.

7.

Sonderfragen bezglich amtlicher Prozesshandlungen98


a.

Vorladungen sind Aufforderungen des Gerichts an eine Person, als Partei,

96 StPO/BE 73 ff.
97 StPO/FR 64-67; StPO/BE 73-76.
98 G. BIAGGINI, Sprachenfreiheit und Territorialittsprinzip, recht 1997, 112 ff.; R. HAUSER, Die Protokollierung
im schweiz. Prozessrecht, ZStR 1966, 158 ff.; M. LUTZ, Die Verwendung von Tonbandgerten im Zivilprozess,
SJZ 1966, 101 ff.; P. MURET, Le problme linguistique dans les procdures pnales en Suisse, ZStR 1966, 235
ff.; D. KRAUSS, Der Umfang der Strafakte, BJM 1983, 49 ff.

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25 Die Prozesshandlungen

105

Parteivertreter, Zeuge oder Sachverstndiger vor Gericht zu erscheinen.99 Es sind


Entscheide. Z.T. sind in den Gesetzen bestimmte inhaltliche Erfordernisse verlangt,
so die Bezeichnung des Vorgeladenen, des Prozessgegenstandes, der
Verfahrensbeteiligten, der Funktion (z.B. als Zeuge), der Hinweis auf Pflichten sowie
Ort und Zeit der Verhandlung, die Nennung der Sumnisfolgen, die Unterschrift des
Vorladenden. Z.T. bestehen auch Ordnungsvorschriften bezglich des Zeitpunkts
(dass z.B. eine Vorladung mindestens acht Tage vor der Verhandlung zugestellt
werden muss).
Oft wird ein Formular verwendet. In dringenden Fllen kann eine Vorladung auch
telefonisch oder mndlich erfolgen. Aus wichtigen Grnden knnen einzelne
Angaben fehlen.
Unter Realzitation versteht man die Vorfhrung. Sie kann aktuell werden, wenn
jemand einer Vorladung nicht Folge leistet, ferner u.U. bei Kollusionsgefahr.
Realzitationen sind Realakte.
Ist jemand nicht greifbar, kann er ffentlich vorgeladen werden durch Publikation im
Amtsblatt oder einem andern Publikationsorgan.
b.

Die Zustellung100 ist ein Realakt und dient dazu, jemandem von einem gerichtlichen
Aktenstck (Urteil, Vorladung) Kenntnis zu geben. Fr Gerichtsakten existiert ein
eigenes Couvert der Post (sog. "Gerichtsurkunde"), bei dem ein Abschnitt an den
Absender zurckgesendet wird, mit Angabe des Zeitpunkts des Empfangs. Dies ist
von Bedeutung bei Sendungen an deren Empfang wichtige Rechtsfolgen geknpft
sind (Beginn des Fristenlaufs). Andere Zustellungsmglichkeiten sind der
eingeschriebene Brief per Post, der gewhnliche Versand per Post oder die
tatschliche Zustellung mittels Weibel oder an einer Verhandlung.
Unter fiktiver Zustellung versteht man entweder die Ersatzzustellung (Zustellung an
einen im gleichen Haushalt lebenden Familienangehrigen) oder die Zwangszustellung (bei Annahmeverweigerung, diesfalls erfolgt die Zustellung durch die
Polizei). Auch die ffentliche Vorladung ist eine Art der fiktiven Zustellung.
Zustellungen in das Ausland erfolgen in der Regel ber Rechtshilfebegehren via
EJPD und Schweizerische Konsulate.

c.

Die Protokollierung ist ein Realakt.101 Sie dient zur Sicherstellung des Prozessstoffes und hat eine Gedchtnisfunktion (z.B. bei spteren Widersprchen). Sie hat
auch eine Beurkundungsfunktion und eine Garantiefunktion, indem sie als Beweis
dient, dass Verfahrensvorschriften beachtet wurden (z.B. die Ermahnung zur
Wahrheit eines Zeugen). Die Protokollierung hat eine ganz besondere Bedeutung
beim mittelbaren Verfahren.
Regelmssig sind einige Formalien einzuhalten (Ingress, Personalien, Ort und Zeit,
Protokollierung des materiellen Inhalts, Besttigung durch Verlesen oder Selbstlesen
etc.). Gewisse Protokollierungsvorschriften haben zwingenden Charakter (z.B.

99 StPO/FR 99-103; StPO/BE 93-100; Art. 199 ff. E-StPO CH.


100 StPO/FR 60-63; StPO/BE 87-92; Art. 82 ff. E-StPO CH.
101 StPO/FR 53-57; StPO/BE 77-80; Art. 74-77 E-StPO CH.

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25 Die Prozesshandlungen

106

Unterschrift des Zeugen). Verweigert jemand eine Unterschrift, ohne die Richtigkeit
einer Aussage zu bestreiten, ist die Aussage gltig und die Verweigerung wird
festgestellt.
Ein Protokoll hat Beweiskraft. Es wird die Richtigkeit des Protokolls vermutet. Der
Gegenbeweis ist mglich.
Eine Tonbandaufnahme ist nicht Ersatz fr eine Protokollierung, kann ein Protokoll
aber untersttzen.
d.

Meist wird in den kantonalen Prozessordnungen auch die Gerichtssprache102


geregelt. Vor den Bundesbehrden sind die Amtssprachen deutsch, franzsisch und
italienisch. In Bezug auf die Kantone ist in achtzehn Kantonen deutsch die
Verhandlungssprache, in vier franzsisch, in einem italienisch, in drei deutsch und
franzsisch (dazu gehrt Freiburg, wobei es in diesem Kanton auf die Bezirke
ankommt),103 in einem deutsch, romanisch und italienisch.
Der schriftliche Verkehr mit dem Gericht erfolgt regelmssig in der betreffenden
Amtssprache. Bei einem fremdsprachigen Dokument darf allerdings niemand
benachteiligt werden. Deshalb besteht z.T. eine Entgegennahmepflicht und die Pflicht
zur bersetzung oder es ist vorgesehen, dass dem Eingeber eine Nachfrist zur
bersetzung zu gewhren ist.
In der Verhandlung besteht ein unentgeltlicher Anspruch auf einen Dolmetscher; vgl.
Art. 5 Ziff. 3 und Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK (vgl. vorne 21 Ziff. 5 lit. g).

e.

Bei fehlerhaften amtlichen Prozesshandlungen ist zu unterscheiden, ob es sich um


die Verletzung von Ordnungsvorschriften oder von Gltigkeitsvorschriften handelt.
Bei der Verletzung von Ordnungsvorschriften bleibt die Missachtung ohne Folge. Die
Prozesshandlung ist gltig, der Mangel behebbar (Beispiel: Pflicht, eine Robe zu
tragen; Pflicht, Vorladungen sptestens zehn Tage vor einer Verhandlung
zuzustellen).
Bei Gltigkeitsvorschriften ist die fehlerhafte Prozesshandlung grundstzlich
ungltig. Darauf aufbauende Urteile sind nichtig oder anfechtbar (z.B. Verletzung
von Beschuldigtenrechten oder von Formvorschriften bei Zeugeneinvernahmen). Oft
ist es eine Auslegungsfrage, ob eine Norm eine Ordnungsvorschrift oder eine
Gltigkeitsvorschrift darstellt. Zur Frage der Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von
Verwaltungsakten vgl. vorne 24 Ziff. 5.

f.

Datenbearbeitung vgl. Art. 93-97 E-StPO CH.

g.

Aktenfhrung und Aktenaufbewahrung vgl. Art. 98 und 101 E-StPO CH

Tafel 19

102 StPO/FR 45-51; Art. 65/66 E-StPO CH.


103 Vgl. zu Freiburg auch BGE 106 Ia 299 ff.

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107

25 Die Prozesshandlungen

Prozesshandlungen
amtliche

Richterliche
Gericht
Entscheide

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private

Nichtrichterliche
StA
UR
Antrge
Erklrungen
Entscheide
Prozesserledigende
Prozessleitende
Realakte

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Besch.
Geschdigter
Antrge
(Erwirkungshandlungen)
Erklrungen
(Bewirkungshandlungen)

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26 Prozessmaximen: Allgemeines

7.

108

Teil: Die Prozessmaximen

Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann, 46-58.

26 Allgemeines104
Prozessmaximen sind Prozessgrundstze. Eine Aufzhlung kann nie vollstndig sein, weil man
verschiedene Vorgnge, im Extremfall sogar das ganze Prozessrecht, in Prozessmaximen oder
z.B. als Beschuldigtenrechte darstellen kann. Im folgenden werden Prozessmaximen erwhnt, wie
sie sich in Lehre und Rechtsprechung herausgebildet haben. Nicht speziell behandelt wird
nachstehend der gelegentlich kodifizierte Prozessgrundsatz des Schutzes der Menschenwrde105
und das grundstzlich geltende Geheimhaltungsgebot.106

104 Vgl. zur Thematik auch E. MEIER, Die Verfahrensgrundstze der aargauischen Strafprozessordnung ( 24-30)
vom 11. November 1958, Diss. Zrich 1965; L. SCHERRER, Die Prozessmaximen im schweizerischen
Militrstrafprozess, Diss. ZH 1974.
105 Vgl. StPO/BE 55; Art. 3 E-StPO CH.
106 Vgl. StPO/FR 68-72, StPO/BE 69-72 und Art. 71-73 E-StPO CH.

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27 Prinzipien fr die Einleitung des Verfahrens

109

27 Die Prinzipien fr die Einleitung des Verfahrens


1.

Das Offizialprinzip (Offizialmaxime) bedeutet, dass die Strafverfolgung von Amtes


wegen durch den Staat unbesehen vom Willen des Verletzten erfolgt. Nur der Staat kann
klagen. Es besteht ein staatliches Monopol der Strafverfolgung.
Das Offizialprinzip liegt im ffentlichen Interesse, es trgt der Generalprvention
Rechnung.
Ausnahmen bestehen bei Antragsdelikten, Ermchtigungsdelikten (vgl. Art 302 StGB) und
bei der prinzipalen Privatstrafklage.

2.

Das Legalittsprinzip107 bedeutet Verfolgungs- und Anklagezwang. Straftaten, die den


Strafverfolgungsbehrden bekannt werden, mssen bei gengenden Verdachtsgrnden auch
verfolgt werden.
Das Legalittsprinzip liegt im Interesse der Gerechtigkeit. Es ist von der Rechtsgleichheit
her geboten. Es ist auch wichtig aus der Sicht der Generalprvention.
Durchbrochen wird das Legalittsprinzip durch das Opportunittsprinzip. Dieses Prinzip
bedeutet: Auswahlrecht, das Fehlen einer Verfolgungspflicht, Selektion. Das
Opportunittsprinzip ist abzulehnen. Vertretbar ist hingegen das gemssigte Opportunittsprinzip, wonach in Grenzbereichen in gesetzlich genau fixierten Fllen aus
Zweckmssigkeitsgrnden auf eine Strafverfolgung verzichtet werden kann (vgl. z.B.
StPO/FR Art. 162 und E-StPO CH Art. 8), so z.B.:

bei Bagatelldelikten (bei geringem Verschulden und geringen Tatfolgen). Es besteht


die Gefahr der Vielstraferei, wenn bei der letzten und hintersten Bagatelle die
Verfolgungspflicht dominiert.

bei Nebendelikten, sofern der Tter zahlreiche Taten begangen hat, kann allenfalls auf
die Untersuchung einzelner Taten verzichtet werden, wenn die Abklrung sehr
schwierig wre und kaum Einfluss auf das Strafmass htte.

in Fllen, wo das Bundesrecht ein Umgangnehmen von der Bestrafung (Schuldspruch


ohne Sanktion) vorsieht, wie z.B. in Art. 23 Abs. 1 und 52-54 StGB.

Es besteht heute ein klarer Trend zum gemssigten Opportunittsprinzip. Es ist nicht
willkrlich, wenn Ausnahmen vom Legalittsprinzip vorgenommen werden, sofern sich
diese Ausnahmen nach Kriterien richten, die verallgemeinerungsfhig sind.

107 Art. 7 E-StPO CH; StPO/FR 144, 160-163; StPO/BE 3, 4; F. BNZIGER, Das gemssigte Opportunittsprinzip
in der Praxis des Kantons Appenzell A.-Rh., ZStR 1982, 287 ff.; F. CLERC, opportunit ou legalit des
poursuites?, ZStR 1982, 276 ff.; M. FAVRE, Le non-lieu prononc des motifs dopportunit: pratique des juges
dinstruction, in: RFJ/FZR 2002, 225 ff.; B. HEDIGER, Quantitative Betrachtungsweise im Strafrecht und ihre
Anwendung im Rahmen des aargauischen Opportunittsprinzips, Diss. Zrich 1974; F. HEYDEN, Begriff,
Grundlagen und Verwirklichung des Legalittsprinzips und des Opportunittsprinzips, Diss. ZH 1961; F.
MEISTER, Lautorit de poursuite et le classement pour des raisons dopportunit en procdure pnale, tude des
droits franais, allemand et suisse (droit fdral et droit vaudois), Diss. Lausanne 1993; P. MLLER, Effektivitt
und Effizienz in der Strafverfolgung, ZStR 1998, 273 ff.; R. ROTH, Le principe de lopportunit de la poursuite,
ZSR 1989, II, 171 ff.; J. SOLLBERGER, Das Opportunittsprinzip im Strafrecht, ZSR 1989, II, 3 ff. ; D.
TREYVAUD, Lgalit ou opportunit de la poursuite pnale, Diss. Lausanne 1961.

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27 Prinzipien fr die Einleitung des Verfahrens

110

Bundesrechtliche Vorschriften, die eine Verfahrenseinstellung aus Grnden der


Opportunitt erlauben, sind derzeit in Art. 52-54 StGB sowie in Art. 19a Ziff. 2 und 3
BetmG und andern Nebenstrafrechtserlassen (z. B. bei Normen, die sich mit besonders
leichten Fllen befassen) zu finden.
Fr die Rechtslage in der Schweiz gilt folgendes:
Es gibt Kantone mit einem strengen Legalittsprinzip, die formell keine Ausnahmen
zulassen. Dennoch wird auch in solchen Kantonen de facto gelegentlich nach dem
Opportunittsprinzip eine Straftat nicht weiterverfolgt.
Es gibt des weitern Kantone mit dem beschrnkten Opportunittsprinzip in bestimmten
Fllen (z.B. ZH, BE, LU, SZ, OW, NW, ZG, BS, BL, AR, SH, FR, BS, SH, AR, SG, AG,
TG). Diese Regelungstechnik befolgt man in neueren Strafprozessordnungen und in der
knftigen Schweizerischen Strafprozessordnung. Insgesamt bestehen bei diesem System nur
sehr beschrnkte Mglichkeiten der Verfahrenseinstellung und der Entlastung der
Strafverfolgungsbehrden und Gerichte.
Schliesslich gibt es Kantone mit einem (formell) illimitierten Opportunittsprinzip
(VD, GE, NE, JU). In diesen Kantonen darf jedoch das Opportunittsprinzip nicht mit
Willkr gleichgesetzt werden. Die Praxis darf in der Tendenz nur Ausnahmen zulassen, wie
dies auch in Kantonen mit gemssigtem Opportunittsprinzip getan wird. Art. 8 BV
(Rechtsgleichheit) lsst Ausnahmen nur zu, wenn sie sachlich begrndet sind und sich
generalisieren lassen.
Der Entscheid ber die Opportunitt obliegt regelmssig dem Untersuchungsrichter oder
Staatsanwalt, nicht der Polizei, ausser bei absoluten Bagatellbertretungen; vgl. BGE 109
IV 50. Das materielle Strafrecht verbietet das Opportunittsprinzip nicht. Vgl. zur
Zulssigkeit des Opportunittsprinzips aus der Sicht des Bundesrechts BGE 109 IV 49 f.,
119 IV 92 ff., 100; 120 IV 111. Gelegentlich wird zwar die Meinung vertreten, Art. 1 StGB
enthalte auch das prozessuale Legalittsprinzip.
3.

Das Akkusationsprinzip108 bedeutet zweierlei:

Sachlich: den Anklageprozess; es muss Anklage erhoben werden, das Gericht wird
nur auf Anklage hin ttig, d.h. gesttzt auf eine Anklageschrift oder eine
berweisungsverfgung. Wo kein Klger ist, ist kein Richter. Dies setzt ein
kontradiktorisches Verfahren voraus. Dabei gilt das Erfordernis der Tatidentitt. An
der Gerichtsverhandlung kann nur ein Lebensvorgang beurteilt werden, der
Gegenstand der Anklageschrift ist. Der Beschuldigte darf an der Hauptverhandlung
nicht mit neuen Anschuldigungen berrascht werden. Die Anklage ist in einer
Anklageschrift oder in einer berweisungsverfgung enthalten. Vgl. zu den
Anforderungen BGE 116 Ia 458; 120 IV 348.
Im E-StPO CH ist der Anklagegrundsatz in Art. 9 geregelt.

Personell bedeutet dieses Prinzip: personelle Trennung zwischen Anklger

108 A. MEYER, Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat (Tatidentitt), Diss. ZH 1972; H.-J. NGELI,
Zum Begriff der Tat im bernischen Strafverfahren, ZBJV 1984, 552 ff.; J. REHBERG, Der Anklagegrundsatz und
das Fahrlssigkeitsdelikt, in: 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zrich, Zrich 2000, 407 ff.

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27 Prinzipien fr die Einleitung des Verfahrens

111

(Strafverfolgungsbehrden) und Richter. Die Strafverfolgungsbehrden klren ab und


machen den staatlichen Strafanspruch geltend, die Gerichte entscheiden, ob die
Vorwrfe begrndet sind.
Das Akkusationsprinzip ist wichtig, damit der Beschuldigte weiss, um was es geht. Es fhrt
auch zu einer Machtverteilung und frdert die Unvoreingenommenheit des Richters. Zum
Immutabilittsprinzip vgl. vorne 11 Ziff. 7.
Im Gegensatz zum Akkusationsprinzip steht das Inquisitionsprinzip. Es besagt, dass
Strafverfolger (Anklger) und Beurteiler eine Person sind (Personalunion). Anklage und
Verurteilung erfolgen durch dieselbe Behrde. Die Wahrheitserforschung liegt beim
Richter. Es findet kein kontradiktorisches Verfahren statt. Vorteil dieses Verfahrens ist
seine Raschheit, die gute Aktenkenntnis des Richters und das gute "Zusammenspiel"
zwischen Untersuchung und Gericht, weil sich die gleiche Person damit befasst. Nachteil ist
die Gefahr der Befangenheit. Nach der Bundesgerichtspraxis ist das Inquisitionsprinzip i.S.
einer Personalunion zwischen Untersuchungsrichter und Richter mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht vereinbar.109 Deshalb mussten Kantone, in denen der Prsident des erstinstanzlichen
Kollegialgerichts oder der Einzelrichter gleichzeitig Untersuchungsrichter war, ihre
Rechtsnormen ndern (BE, FR, VS, frher SO). Inquisitorisch ist hingegen in den meisten
Kantonen die Voruntersuchung.

109 BGer in EuGRZ 1986, 670 ff , BGE 112 Ia 290 ff., 113 Ia 64, 72 114 Ia 275, 115 Ia 217, 224 (anders noch
BGE 104 Ia 271).

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28 Allgemeine Verfahrensprinzipien

112

28 Allgemeine Verfahrensprinzipien
1.

Bei der Instruktionsmaxime (Untersuchungsmaxime) handelt es sich um den Ermittlungsgrundsatz, das Prinzip der materiellen Wahrheit110. Die Gerichte instruieren sich
selbst. Der Sachverhalt ist durch die Justiz aus eigener Initiative zu ermitteln. Dabei hat sie
sich am Gebot der materiellen Wahrheit zu orientieren.
Folgen sind die Pflicht zur Objektivitt, zur Ermittlung auch entlastender Fakten,
gegebenenfalls zur Ausdehnung der Beweisabnahme auch auf Unbestrittenes, zur
Beachtung dieses Grundsatzes auch im Abwesenheitsverfahren. Es bedeutet ferner keine
Bindung an Antrge und Erklrungen der Prozessbeteiligten und keine Bindung an ein
Gestndnis.
Gegenstck zur Instruktionsmaxime sind die Dispositions- und Verhandlungsmaxime, die
man im Zivilprozessrecht kennt (vgl. vorne 20). Dispositionsmaxime bedeutet:
Verfgungsrecht der Parteien ber den Streitgegenstand. Ne eat iudex ultra petita partium.
Es besteht eine Bindung des Richters an die Parteiantrge. Verhandlungsmaxime bedeutet:
Sammlung des Prozessstoffes durch die Parteien. bereinstimmende Parteierklrungen
binden den Richter. Die Beweisfhrung erfolgt nur ber Umstrittenes. Das Gericht darf sich
grundstzlich nur auf behauptete Tatsachen absttzen. Bei bestrittenen Tatsachen muss sich
das Gericht an die Beweise halten, welche die Parteien nennen. Es gilt das Prinzip der
formellen Wahrheit.

2.

Der Grundsatz jura novit curia besagt, dass die Strafbehrden die sich stellenden
Rechtsfragen von sich aus, d.h. ohne Antrag der Parteien und ohne Bindung an deren
Rechtsauffassung entscheiden mssen. Vgl. dazu auch BGE 72 IV 111 f. Das gilt auch,
wenn auslndisches Recht anzuwenden oder zu bercksichtigen ist (vgl. z.B. Art. 5 ff.
StGB).

3.

Der Grundsatz der Justizfrmigkeit des Verfahrens bedeutet, dass die Organe der
Strafrechtspflege in dem in Verfassung und Gesetz geregelten Verfahren untersuchen und
beurteilen, ob und in welchem Mass die Strafbarkeit wegen einer Tat besteht111.
Folge dieses Prinzips ist, dass sich die Strafverfolgungsbehrden an die Regeln der
Prozessordnung halten mssen und ein gewisses Prozedere einzuhalten ist
(Verfahrenserffnung, Ermittlung, Untersuchung, Anklage, Hauptverhandlung etc.).
Dieser Grundsatz ist Folge des Rechtsstaatsprinzips und dient den Verteidigungsrechten.
Vgl. allerdings die Ausfhrungen ber Absprachen in 53.

4.

Zum Grundsatz des rechtlichen Gehrs sei auf die entsprechenden Rechte des
Beschuldigten in den kantonalen Strafprozessordnungen sowie in Art. 29 Abs. 2 BV und
Art. 105 f. E-StPO CH verwiesen112. Der Anspruch auf rechtliches Gehr ist das
Mutterrecht fr verschiedene andere Rechte (vgl. 21 Tafel 17). Es enthlt ein Recht auf
Anhrung bezglich belastenden Tatsachen, der Rechtslage und Prozesshandlungen anderer

110 Vgl. StPO/FR 3 Abs. 2; Art. 6 E-StPO CH.


111 Vgl. StPO/FR 2, StPO/BE 2 und Art. 2 Abs. 2 E-StPO CH.
112 Vgl. auch StPO/FR 4 und 42-44.

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28 Allgemeine Verfahrensprinzipien

113

Prozessbeteiligter. Es geht um das audiatur et altera pars. Dieser Grundsatz liegt im


Interesse des Beschuldigten und dient der Verwirklichung der materiellen Wahrheit (man
muss sie hren alle beide).
5.

Das Prinzip der Aktenkundigkeit besagt, dass alle rechtlich relevanten prozessualen
Vorgnge aktenmssig registriert werden mssen. Verboten sind Geheimakten. Hat z.B. ein
V-Mann am Delikt mitgewirkt und ist dies der Polizei bekannt, muss das vermerkt sein.113
Dieser Grundsatz ist die Folge der Justizfrmigkeit. Er ist auch Grundlage des
Akteneinsichtsrechts.
Dieser Grundsatz ist nicht berall gesetzlich kodifiziert. Ferner kann es Flle geben, wo ein
staatliches oder privates Geheimhaltungsinteresse besteht. Schliesslich kann es im Interesse
des Beschuldigten sein, dass ihm vom Inhalt eines psychiatrischen Gutachtens nicht
Kenntnis gegeben wird. In solchen Fllen bedeutet das Prinzip der Aktenkundigkeit, dass
der Vorgang transparent zu machen ist. Wenn dem Beschuldigten nicht Einsicht gegeben
werden kann, ist allenfalls ein notwendiger Verteidiger zu bestellen. Ferner besteht auch die
Mglichkeit, dass man zwar das Akteneinsichtsrecht verwehrt, hingegen den Beschuldigten
summarisch ber den Inhalt orientiert. Ohne Gewhrung des rechtlichen Gehrs drfen
solche geheimen Aktenstcke nicht zu Ungunsten des Beschuldigten ausgewertet werden.

6.

Zum Grundsatz der Beschleunigung (Konzentrationsmaxime):114 Es ist ein bel, dass


viele Prozesse lange dauern. Dies ist sowohl aus der Sicht des Beschuldigten als auch
hinsichtlich der ffentlichen Interessen nachteilig. Im Fall eines Freispruches nach vielen
Jahren Prozessdauer lebt der Beschuldigte lange Zeit in Unsicherheit. Im Fall einer
Verurteilung ist eine Strafe allenfalls aus der Sicht der Strafzwecke problematisch. Ferner
besteht durch den Zeitablauf die Gefahr des Verlusts von Spuren.
Lngere Prozesse stellen eine Gefhrdung der Rechtsanwendung dar und sind rechtsstaatlich problematisch.
Es gibt viele Grnde fr die lange Dauer von Prozessen. Zu erwhnen sind faktische
Probleme (bei komplizierten Prozessen etwa im Bereich der Wirtschaftskriminalit),
institutionelle Grnde, so insbesondere verfahrensrechtliche Sicherungen (die im Fall ihrer
Benutzung zu Verzgerungen fhren) und schliesslich "vermeidbare" Ursachen
(berlastung der Gerichte, Trlerei, Angst vor Entscheidungen, Fristerstreckungen der
Anwlte, lange Dauer fr die Erstellung psychiatrischer Gutachten und von Urteilsbegrndungen etc.).
Was kann zugunsten der Beschleunigung vorgekehrt werden? Zunchst gibt es
Prozessordnungen, die den Beschleunigungsgrundsatz normiert haben. Vgl. auch Art. 5
Ziff. 3 und Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
Es gibt ferner organisatorische Vorkehrungen wie z.B.

113 Vgl. Einzelheiten bei D. KRAUSS, Der Umfang der Strafakte, BJM Nr. 2 (1983) 49 ff., ferner BGE 115 Ia 99.
114 Vgl. StPO/FR 4 und StPO/BE 55, ferner Art. 29 Abs. 1 und 32 Abs. 2 BV sowie Art. 5 E-StPO CH; A.
DONATSCH, Das Beschleunigungsgebot im Strafprozess gemss Art. 6 Ziff. 1 EMRK in der Rechtsprechung der
Konventionsorgane in: Aktuelle Fragen zur Europischen Menschenrechtskonvention, Zrich 1994, 69 ff.; V.
DUSS, Oekonomie im Recht: Rationalisierung des Strafverfahrensrechts, ZStR 2000, 178 ff.; KNG-HOFER, Die
Beschleunigung des Strafverfahrens unter Wahrung der Rechtsstaatlichkeit, Diss. Bern 1984; M.-A. NANOZ,
La dure du procs pnal, ZStR 1983, 384 ff.; D. PROFF HAUSER, Die Bedeutung des Beschleunigungsgebots
im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fr das zrcherische Strafverfahren, Diss. Zrich 1998; W. ROTHENFLUH,
Die Dauer des Strafprozesses, ZStrR 1983, 366 ff.

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28 Allgemeine Verfahrensprinzipien

114

die Erstellung eines Bearbeitungskonzeptes in der Untersuchung,


die Gliederung der Staatsanwaltschaft und der Untersuchungsrichtermter in
Dezernate,
Fachgerichte (z.B. auf dem Gebiet der Wirtschaftskriminalitt),
eine Kontrolle der Geschftserledigung durch Vorgesetzte und Aufsichtsbehrden,
eine rationellere Arbeitsweise bei den Gerichten,
ein grsserer Bestand an Personal und psychiatrischen Experten,
die allfllige Disziplinierung sumiger Justizbeamten und Richter.

Es gibt ferner prozessuale Vorkehrungen zur Prozessverkrzung wie z.B.

das gemssigte Opportunittsprinzip,


die Erweiterung der Kompetenzen der Einzelrichter und der Mglichkeit der
Erledigung durch Strafmandate,
die Beschrnkung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit.
Schnellgerichte, wie sie Zrich z.T. kennt.115

Schliesslich gibt es materiellrechtliche Vorkehren wie z.B.

die Entkriminalisierung von Delikten,


die Strafmilderung im Fall einer langen Prozessdauer,
Verjhrungsvorschriften.

Die rasche Erledigung des Verfahrens darf nicht zum Nachteil der genauen Abklrung und
der Wahrnehmung der Verteidigungsrechte gehen.
Folgen der bermssig langen Dauer knnen sein:

7.

Bercksichtigung bei der Strafzumessung nach Art. 47 ff. StGB


Schuldspruch unter Verzicht auf Strafe
in Extremfllen Einstellung des Verfahrens (BGE 117 IV 129)116

Der aus dem anglo-amerikanischen Recht stammende und auch aus der EMRK ableitbare
Grundsatz des fairen Verfahrens (fair trial)117 besagt, dass der Beschuldigte in die
Lage versetzt werden soll, sich gegenber den an Mitteln berlegenen
Strafverfolgungsbehrden bestmglichst zu verteidigen.
Dies setzt zunchst ein unvoreingenommenes Gericht voraus. Diesem Ziel dient ferner der
Ausbau der Beschuldigtenrechte (z.B. Teilnahme- und Mitwirkungsrecht schon in der

115 Schnellrichter sind in der Stadt Zrich seit einiger Zeit im Einsatz. Die Aufgabe wird nicht von eigentlichen
Richtern, sondern von Bezirksanwlten wahrgenommen. Als Schnellrichter haben sie die Kompetenz,
gestndige Angeschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Monaten zu bestrafen. Auf eine
ausfhrliche Befragung des Delinquenten durch die Polizei wird verzichtet; diese Aufgabe nimmt der
Schnellrichter wahr. Angeschuldigte knnen so im Idealfall bereits eine halbe Stunde nach der Tat verurteilt
werden. Ziel ist die schnelle Erledigung von Dutzendfllen, wie Kleinhandel mit Drogen, erstmalige Diebsthle
und Vergehen gegen das Auslnderrecht. Es wird kein Urteil ausgesprochen, sondern ein Strafbefehl erlassen.
116 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 58 N 7.
117 Vgl. StPO/FR 3 Abs. 1, 4, StPO/BE 55 sowie Art. 3 E-StPO CH; U. KOHLBACHER, Verteidigung und
Verteidigungsrechte unter dem Aspekt der "Waffengleichheit", Diss. ZH 1979; W. PEUKERT, Die Garantie des
"fair trials" in der Strassburger Rechtsprechung, EuGRZ 1980, 247 ff.

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28 Allgemeine Verfahrensprinzipien

115

Voruntersuchung). Dem Grundsatz des fairen Verfahrens dient auch die Unschuldsvermutung und die Objektivittspflicht der Strafverfolgungsbehrden. Eine weitere
Mglichkeit besteht in der Verwirklichung einer gleichgewichtigen Stellung zwischen
Staatsanwalt und Beschuldigtem (Waffengleichheit), indem z.B. die notwendige
Verteidigung vorgesehen wird fr den Fall, dass der Staatsanwalt auftritt.
8.

Der Grundsatz der Vermutung der Schuldlosigkeit (Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 32
Abs. 1 BV, vgl. auch StPO/FR 4 sowie E-StPO CH Art. 10)118 wirkt sich im ganzen
Strafverfahrensrecht aus. Er enthlt zunchst die Beweisregel in dubio pro reo (vgl. dazu
29 Ziff. 2). Der Grundsatz schtzt ferner u.U. vor behrdlichen usserungen ber die
Schuld eines Nichtverurteilten. Ist das betreffende Behrdemitglied am Verfahren beteiligt,
ist dies ein Ausstandsgrund. Bei einem Verfahrensabschluss ohne Verurteilung (Einstellung
oder Freispruch) schtzt dieser Grundsatz vor belastenden usserungen im Rahmen der
Begrndung und vor unangemessenen Nebenfolgen (Auferlegung der Kosten und
Verweigerung einer Entschdigung).119
Andererseits ist es z.B. zulssig:

9.

bei einem glaubwrdigen Gestndnis auf ein vollstndiges Beweisverfahren zu


verzichten,
Strafbefehle zu erlassen,
den vorzeitigen Strafantritt anzuordnen (wenn der Betroffene zustimmt),
bei Vorkehren im Vorverfahren den Verdchtigen als Schuldigen zu behandeln und
bei Untersuchungsmassnahmen von dieser Hypothese auszugehen.

Beim Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben handelt es sich um einen
allgemeinen Rechtsgrundsatz, der in ZGB Art. 2, aber auch in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV
geregelt ist. Er gilt auch fr das Strafprozessrecht (vgl. BGE 104 IV 94; 114 Ia 348 f.)120.
Daran gebunden sind alle Verfahrensbeteiligten.
Gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstsst es z.B.:

10.

auf eine versptete Eingabe nicht einzutreten, wenn die Versptung wegen einer
falschen Fristansetzung durch das Gericht erfolgte,
auf ein Rechtsmittel nicht einzutreten, das bei einem falschen Gericht eingereicht
wurde,
einem Beschuldigten wahrheitswidrig zu sagen, sein Kollege habe gestanden,
ohne sachlichen Grund ein ganzes Gericht in den Ausstand zu setzen.

Der Grundsatz ne bis in idem besagt, dass derjenige, der rechtskrftig freigesprochen
oder verurteilt wurde, wegen der gleichen Tat nicht noch einmal verfolgt werden kann
(Verbot der Doppelverfolgung)121.

118 CH. METTLER, Das Grundrecht der Unschuldsvermutung, in: Krim. Bull. 2000, 86 f.; E. TOPHINKE, Das
Grundrecht der Unschuldsvermutung: aus historischer Sicht und im Lichte der Praxis des schweizerischen
Bundesgerichts, der EMRK-Organe und des Menschenrechtsausschusses, Bern 2000.
119 Vgl. hinten 61 Ziff. 5.
120 Vgl. auch StPO/FR 4., 73; StPO/BE 56; Art. 3 E-StPO CH.
121 Vgl. StPO/FR 4, StPO/BE 5 und Art. 11 E-StPO CH; J.-B. ACKERMANN/S. EBENSPERGER, Der EMRKGrundsatz ne bis in idem Identitt der Tat oder Identitt der Strafnorm?, AJP 1999, 823 ff.

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28 Allgemeine Verfahrensprinzipien

116

Von diesem Grundsatz gibt es Ausnahmen. Zunchst ist im Rahmen der gesetzlichen
Vorschriften eine Revision gegen ein rechtskrftiges Urteil mglich (vgl. Art. 397 StGB).
Ferner gilt dieser Grundsatz nicht bei Verfahrenseinstellungen. Neuere Prozessordnungen
sehen ferner vor, dass jemand wegen eines Verbrechens oder Vergehens ein zweites Mal
bestraft werden kann, wenn das erste Urteil das Verhalten zu Unrecht als bertretung
taxierte. Dies ist z.B. dann aktuell, wenn die Folgen sich spter verschlimmern (z.B. wenn
eine Handlung als Ttlichkeit bewertet wurde, sich spter aber als einfache oder als schwere
Krperverletzung herausstellt). Im Militrstrafrecht ist eine disziplinarische Bestrafung kein
Hindernis fr eine sptere strafrechtliche Sanktionierung.
11.

Das Erledigungsprinzip: Es besagt, dass ein einmal eingeleitetes Verfahren in einer


formellen Weise abgeschlossen werden muss, sei es durch Einstellung, Strafbefehl oder
richterliches Urteil.

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29 Prinzipien bezglich Beweisfhrung

117

29 Prinzipien bezglich Beweisfhrung


1.

Der Grundsatz der freien Beweiswrdigung122 besagt, dass die Bewertung des
Beweisergebnisses nach der persnlichen aus dem ganzen Verfahren geschpften
berzeugung des Gerichts erfolgen muss. Das Gericht entscheidet nach der persnlichen
berzeugung, ob eine Tatsache bewiesen ist oder nicht, ob Beweismittel zuverlssig sind
oder nicht (z.B. ein Gutachten, ein Gestndnis).
Folge dieses Grundsatzes ist, dass es keine gesetzlichen Beweisregeln gibt (wonach z.B.
etwas als bewiesen gilt, wenn zwei Zeugen es besttigen oder bei gegenstzlichen Aussagen
zwischen einem Privaten und einem Polizeibeamten zum vornherein eine erhhte
Glaubwrdigkeit des Polizeibeamten besteht). Es kommt nicht auf die Zahl und die Form
der Beweismittel an, sondern auf die Beweiskraft. Auch muss Zurckhaltung mit dem
Ausschluss von Beweismitteln gebt werden. Deshalb knnen auch der Geschdigte oder
Verwandte als Zeugen auftreten.
Der Grundsatz der freien Beweiswrdigung ist von Bundesrechts wegen den Kantonen
vorgeschrieben (Art. 249 BStP), sofern diese nicht selber eine solche Norm kennen.
Ausnahmen vom Grundsatz der freien Beweiswrdigung gelten bei Vorliegen von
Beweiserhebungs- und Verwertungsverboten sowie bei Beweisthemaverboten (vgl. dazu
hinten 8. Teil 32).

2.

Der Grundsatz in dubio pro reo123 enthlt eine Beweisregel. Es geht zunchst um die
Beweislastverteilung. Die Schuld darf nicht vermutet, sondern muss dem Beschuldigten
bewiesen werden. Ferner geht es um die Beweiswrdigung. Es ist zugunsten des
Beschuldigten zu entscheiden, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu
unterdrckende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Dies ist
insbesondere bei Indizienprozessen von Bedeutung.
Als Beweiswrdigungsregel gilt der Grundsatz nicht bei rechtlichen Zweifelsfragen. Ferner
mssen die Zweifel erheblich sein; abstrakte und theoretische Zweifel gengen nicht; nicht
jede entfernte Mglichkeit des Gegenteils reicht aus. Heikle Fragen stellen sich
insbesondere dann, wenn innere Tatsachen zur Diskussion stehen (z.B. Abgrenzung
zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlssigkeit). Damit eine Tatsache als erwiesen
gilt, braucht es subjektiv die Gewissheit des Richters und objektiv eine erhebliche

122 Vgl. StPO/FR 4 Abs. 2 und 73; Art. 10 Abs. 2 E-StPO CH; J. GAUTHIER, Quelques remarques sur la libert des
preuves et ses limites en procedure pnale, ZStR 1990, 190 ff.; J. MLLER, Der Grundsatz der freien
Beweiswrdigung im Strafprozess, Diss. Zrich 1992; G. NAY, Freie Beweiswrdigung und in dubio pro reo,
ZStR 1996, 87 ff., bes. 97 ff.; J. REHBERG, Zur Tragweite von BStrP Art. 249, ZStR 1991, 232 ff.; H.
SCHENKER, Die freie Beweiswrdigung und ihre Ausnahmen im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss.
Zrich 1936. Vgl. ferner BGE 115 IV 267.
123 G. ARZT, In dubio pro reo vor Bundesgericht, ZBJV 1993, 1 ff.; DERS. In dubio contra, ZStR 1997, 196 ff.; B.
Corboz, In dubio pro reo, ZBJV 1993, 403 ff.; M. FORSTER, Kettentheorie der strafprozessualen
Beweiswrdigung, ZStR 1997, 61 ff.; W. HOCHULI, In dubio pro reo, SJZ 1954, 249 ff.; CH. METTLER, In dubio
pro reo ein Grundsatz im Zweifel, AJP 1999, 1107 ff.; L. MOREILLON, In dubio pro reo: recours en nullit ou
en rforme? JdT 2003, 85 f.; M. SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, Basler
Studien zur Rechtswissenschaft, Heft 120, Basel/Stuttgart 1978; V. SCHWANDER, Freie Beweiswrdigung, mit
oder ohne Unschuldsvermutung? ZStR 1981, 213 ff.; S. TRECHSEL, Struktur und Funktion der Vermutung der
Schuldlosigkeit, SJZ 1981, 317 ff., 335 ff.; J.-M. VERNIORY, La libre apprciation de la preuve pnale et ses
limites: in dubio pro reo: une affaire classe?, in: ZStR 2000, 378 ff.

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29 Prinzipien bezglich Beweisfhrung

118

Wahrscheinlichkeit, d.h. die objektiven Gegebenheiten mssen so gelagert sein, dass


unbeteiligte Dritte mit hoher Wahrscheinlichkeit einen Sachverhalt als gegeben annehmen.

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30 Prinzipien der Hauptverhandlung

119

30 Prinzipien der Hauptverhandlung


1.

Der Grundsatz der Mndlichkeit besagt, dass das Verfahren in Anwesenheit der Parteien
durchzufhren ist und das gesprochene Wort vorherrscht.
Beim schriftlichen Verfahren wird aufgrund der Akten in Abwesenheit der Parteien
entschieden.
In der Schweiz besteht ein ausgeglichenes Verhltnis zwischen Mndlichkeit und
Schriftlichkeit. Als Regel gilt, dass die Hauptverhandlung mndlich sein muss. Andere
Phasen des Verfahrens knnen schriftlich sein (z.B. ein Kostenrekurs).
In Bezug auf die knftige Schweizerische Strafprozessordnung vgl. Art. 64 E-StPO CH,
wonach Verfahren vor den Strafbehrden mndlich sind, soweit das Gesetz nicht
Schriftlichkeit vorsieht.

2.

Der Grundsatz der ffentlichkeit124 ist nur bei mndlichen Verhandlungen aktuell.
Zu unterscheiden ist zwischen Parteiffentlichkeit und Publikumsffentlichkeit.
a.

Von Parteiffentlichkeit spricht man im Zusammenhang mit der Untersuchung. Die


meisten Kantone kennen heute eine parteiffentliche Untersuchung (vgl. vorne 21
Ziff. 6). Zumindest die Hauptverhandlung ist berall parteiffentlich.

b.

Publikumsffentlich ist in der Regel die Hauptverhandlung, nicht hingegen die


Untersuchung. In der Untersuchung wre der Verfahrenszweck gefhrdet; ferner ist
an den Persnlichkeitsschutz zu denken, da die Untersuchung mglicherweise zu
einer Verfahrenseinstellung fhrt, wenn sich die Unschuld des Beschuldigten ergibt.
In Bezug auf die Hauptverhandlung gebieten EMRK Art. 6 Ziff. 1 und Art. 30 Abs. 3
BV die ffentlichkeit des Verfahrens (vgl. BGE 111 Ia 239 ff.)125.
Gemss Art. 5 Abs. 3 OHG schliesst das Gericht die ffentlichkeit von der
Verhandlung aus, wenn die berwiegenden Interessen des Opfers es erfordern. Bei
Straftaten gegen die sexuelle Integritt wird die ffentlichkeit auf Antrag des Opfers
ausgeschlossen.
Publikumsffentlichkeit bedeutet ein Recht auf Anwesenheit im Rahmen der
rumlichen Verhltnisse und der gesetzlichen Bestimmungen. Es besteht kein
Anspruch der ffentlichkeit, durch Radio und Fernsehen bzw. Bildreportagen ber
einen Prozess orientiert zu werden (mittelbare ffentlichkeit). Radio und Fernsehen
sind regelmssig aus dem Gerichtssaal verbannt. Surrende Kameras und die
Anwesenheit von Rundfunkreportern knnten zu einer Strung des Verfahrens und
damit zu einer Gefhrdung der Ermittlung der materiellen Wahrheit fhren. Auch aus

124 F. CLERC, Publicit de la procdure pnale, ZStR 1986, 49 ff.; B. EGGMANN, Der Grundsatz der ffentlichkeit
im Strafverfahren, unter besonderer Bercksichtigung der basel-stdtischen StPO, Diss. Basel 1988; M.
SCHUBARTH, ffentliche Urteilsberatung, in: Strafrecht und ffentlichkeit, Festschrift fr J. Rehberg, Zrich
1996, 303 ff.; H. SCHULTZ, Der Grundsatz der ffentlichkeit im Strafprozess, SJZ 1973, 129 ff.; E.J.
WETTSTEIN, Der ffentlichkeitsgrundsatz im Strafprozess, Diss. Zrich 1966; M. PH. WYSS, ffentlichkeit von
Gerichtsverfahren und Fernsehberichterstattung berlegungen zu einem grundrechtlichen
Spannungsverhltnis unter besonderer Bercksichtigung der schweizerischen Rechtslage, EuGRZ 1996, 1 ff.
125 Vgl. dazu auch StPO/FR 170 und StPO/BE 64 f.

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30 Prinzipien der Hauptverhandlung

120

Grnden des Persnlichkeitsschutzes rechtfertigt sich ein Ausschluss von Radio und
Fernsehen aus dem Gerichtssaal. Ganz allgemein haben Zuhrer kein Recht, an den
Verhandlungen Bild- und Tonaufnahmen zu machen (BGE 95 I 356 ff.).
Fr die Medienberichterstattung bestehen oft Sondervorschriften (vgl. dazu auch
nachstehend lit. e).
c.

Mit der Publikumsffentlichkeit will man eine Aufsicht des Volkes ber den Gang
der Justiz und einen Schutz des Beschuldigten vor unkorrekter Behandlung erreichen.
Auch die generalprventive Wirkung des Strafrechts hngt mit der
Publikumsffentlichkeit zusammen. Die Allgemeinheit erhlt dank der
Publikumsffentlichkeit Einblick in die Rechtsprechung.

d.

Die ffentlichkeit kann bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen ausgeschlossen


werden. Typische Ausschlussgrnde sind:

ffentliche Interessen (Schutz der ffentlichen Sicherheit, Geheimnisschutz,


Staatssicherheit)
Die Privatsphre des Prozessbeteiligten (etwa des Opfers einer Vergewaltigung)
Der Jugendschutz (im Jugendstrafverfahren ist regelmssig die ffentlichkeit
ausgeschlossen).

Die Problematik des ffentlichkeitsprinzips liegt darin, dass sie zwar als Menschenrecht zugunsten des Beschuldigten gedacht ist, dass sich der Beschuldigte aber
meist vor nichts so sehr frchtet, wie vor der Anwesenheit des Publikums und vor
Medienvertretern.
Postuliert wird gelegentlich die Einfhrung des sog. Schuldinterlokuts, bei dem das
Verfahren in zwei Teile gegliedert und die persnlichen Verhltnisse des Angeklagten
erst errtert werden drfen, wenn sich das Gericht fr den Schuldspruch entschieden
hat und sich nun noch mit dem Strafausspruch beschftigen muss.126
Geheim sind regelmssig die Urteilsberatungen (ausser in den Kantonen ZH und NE
fr das Obergericht).
Ein Ausschluss einzelner Verhandlungsteilnehmer ist ferner auch individuell mglich
aus Grnden der Gerichtsdisziplin gegenber Prozessstrern.
Oft ist vorgesehen, dass trotz Ausschlusses der ffentlichkeit Personen mit
berechtigtem Interesse zugelassen werden knnen (nahe Angehrige, ein Vormund,
Pressevertreter).
Wie verhlt es sich aus der Sicht der EMRK mit schriftlichen Rechtsmittelverfahren
(z.B. Kostenrekurs, Kassationsverfahren, Verfahren bei Nichtigkeitsbeschwerden vor
Bundesgericht)? Die EMRK verlangt nicht, dass alle Verhandlungen ffentlich sein
mssen. Die betreffende Bestimmung bezieht sich auf Verfahren vor einem Gericht,
in denen ber Schuld und Unschuld entschieden wird und Tat- und Rechtsfragen

126 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 82 N 29 f.; B. WOLFFERS, Der Schuldinterlokut in der Schweiz,


insbesondere im Kanton Bern, ZStR 1999, 215 ff.; StPO/FR 168.

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30 Prinzipien der Hauptverhandlung

121

berprft werden. Man muss somit den Prozess als Ganzes betrachten. So ist z.B. in
einem Kassationsverfahren das Fehlen einer ffentlichen Verhandlung keine
Verletzung der EMRK, wenn das Verfahren vor der ersten Instanz ffentlich stattfand
und die Kassationsbehrde sich auf die Prfung von Rechtsfragen beschrnkt.

3.

e.

Verschiedene Kantone sehen in Fllen des Ausschlusses der ffentlichkeit die


Mglichkeit vor, dass Personen, die ein berechtigtes Interesse nachweisen, dennoch
zugelassen werden knnen. Davon knnen auch die Medien profitieren. Das
Bundesgericht hat ein solchen Vorgehen ausdrcklich abgesegnet (BGE 117 Ia 387).

f.

Das Bundesgericht hat entschieden, dass Art. 6 EMRK (wie auch Art. 30 Abs. 3 BV)
nicht nur grundstzlich eine ffentliche Hauptverhandlung verlangen, sondern auch
eine ffentliche Urteilsverkndung (BGE 124 IV 234). Das Gebot der ffentlichen
Urteilsverkndung gilt auch dann, wenn die Hauptverhandlung nicht ffentlich
durchgefhrt wurde. Ein Strafbefehl (vgl. hinten 50) muss ebenfalls ffentlich
zugnglich gemacht werden. Dazu gengt gemss Bundesgericht aus der Sicht der
EMRK die Auflage des Entscheids bei einer Gerichtskanzlei, wo jedermann, der ein
berechtigtes Interesse glaubhaft machen kann, den vollstndigen Text des Urteils
einsehen und sich eine Kopie erstellen lassen darf127.

g.

Der Entwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung enthlt Grundstze ber die


ffentlichkeit in Art. 67 und 68 E-StPO CH.

Das Prinzip der Unmittelbarkeit128 besagt, dass die Beweisaufnahme unmittelbar durch
das Gericht zu erfolgen hat. Es muss eine unmittelbare sinnliche Wahrnehmung der
Beweismittel stattfinden. Das Gericht muss an der Hauptverhandlung den Prozessstoff
selbst beschaffen. Es muss aus der Quelle selbst schpfen. Es darf nur bercksichtigen, was
an der Hauptverhandlung Diskussionsgegenstand war. Das Gericht kann sich nicht auf die
Akten sttzen, ausser wenn der Akteninhalt an der Hauptverhandlung im Rahmen des
Beweisverfahrens "reproduziert" wird.
Folge dieses Prinzips ist, dass an der Hauptverhandlung ein Beweisverfahren durchgefhrt
wird. Oft ist nur der Prsident ber die Akten unterrichtet und muss dann versuchen, das
Beweisverfahren so zu fhren, dass der wesentliche Inhalt der Akten zur Darstellung
gelangt.
Das gegenteilige Prinzip ist der Grundsatz der Mittelbarkeit. Danach darf das Gericht
auch das in der Untersuchung aufgenommene Beweismaterial bernehmen.
Vorteil des Unmittelbarkeitsprinzips ist, dass das Gericht sich ein eigenes Bild ber
Beweise machen kann. Protokolle geben oft nicht die Ambiance wieder, in der sie erstellt
wurden. Nachteil ist, dass relevante Aussagen zeitlich spt erfolgen (erst an der
Hauptverhandlung). Ferner dauert die Hauptverhandlung lnger.
In der Schweiz ist je nach Kanton das Unmittelbarkeitsprinzip vollumfnglich oder nur
beschrnkt verwirklicht. Strker dem Unmittelbarkeitsprinzip verhaftet sind in der Regel die

127 Vgl. dazu H. WIPRCHTIGER, Kontrolle der Strafjustiz durch Medien und ffentlichkeit eine Illusion?,
Medialex 2004, 38 ff.
128 Vgl. StPO/FR 169; StPO/BE 307; Art. 352 Abs. 2 sowie Art. 344 und 345 E-StPO CH; R. HAUSER, Zum
Prinzip der Unmittelbarkeit, ZStrR 1981, 168 ff.; D. KRAUSS, Die Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung im
schweizerischen Strafverfahren, "recht" 1986, 73 ff.; 1987, 42 ff.

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30 Prinzipien der Hauptverhandlung

122

romanischen Kantone. Auch Schwurgerichtsverfahren und die Militrjustiz sind auf das
Unmittelbarkeitsprinzip ausgerichtet. Beschrnktes Unmittelbarkeitsprinzip bedeutet, dass
sich das Gericht in der Regel auf das Beweisergebnis der Voruntersuchung und damit auf
die Akten absttzt, soweit nicht wesentliche umstrittene Tatsachen zur Diskussion stehen.
Unmittelbar ist dort das Verfahren in Bezug auf die Einvernahme des Beschuldigten, die an
der Hauptverhandlung durchgefhrt wird und in Bezug auf umstrittene Beweise, die an der
Hauptverhandlung abgenommen werden.

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31 Das Beweisrecht: Allgemeines

8.

123

Teil: Das Beweisrecht

Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann, 59-66.

31 Allgemeines129
1.

Unter Beweisen versteht man jene Ttigkeit, die darauf ausgerichtet ist, eine Person von der
Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsache zu berzeugen.130 Der Beweis ist das Ergebnis
dieser Ttigkeit. Beweismittel sind die Instrumente, die eingesetzt werden, um eine Person
von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsache zu berzeugen.

2.

Gegenstand der Beweise sind alle Tatsachen, von deren Feststellung die konkrete Entscheidung abhngt, so u.a. die Tterschaft, die Tatbestandsmssigkeit, die tatschlichen Voraussetzungen von Rechtfertigungsgrnden, die persnlichen Verhltnisse etc.

3.

Die Prozessordnungen enthalten eine Aufzhlung der anerkannten Beweismittel (z.B.


Zeugen, Sachverstndige, Augenschein). In der Lehre ist umstritten, ob von einem numerus
clausus der Beweismittel gesprochen werden kann. Die Frage ist praktisch ohne Bedeutung,
weil im Gesetz nicht vorgesehene Beweismittel, insbesondere durch die Technik neu
geschaffene, in der Regel unter bestehende subsumierbar sind (z.B. das Tonband, die
Fotografie, der Film sind gleichzeitig auch Augenscheinsobjekte). Vgl. auch StPO/FR 73
Abs. 1 und StPO/BE 101 Abs. 1 und 102.
Nach Art. 137 Abs. 1 E-StPO CH setzen die Strafbehrden zur Wahrheitsfindung alle nach
dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich
zulssig sind.

4.

Man unterscheidet direkte und indirekte Beweise sowie Personal- und Sachbeweise.
Direkte Beweise sind unmittelbar auf die relevante Tatsache bezogen (z.B. ein Zeuge sieht
den Dieb). Indirekte Beweise beziehen sich auf Tatsachen, die Rckschlsse auf die
massgebenden Fakten zulassen. Man spricht auch von Indizienbeweisen. Gegenstand von
indirekten Beweisen sind insbesondere innere Tatsachen. Aber auch ussere Tatsachen
knnen Gegenstand von indirekten Beweisen sein (z. B. ein Alibi, eine Kratzwunde).
Bei Personalbeweisen geben Personen wahrgenommene Tatsachen bekannt (Zeugen,
Auskunftspersonen, Sachverstndige). Beim Sachbeweis erwecken Sachen Vorstellungen
ber den Ablauf bestimmter Ereignisse.

5.

Zum Umfang der Beweiserhebungen: Beweise sind zu erheben, soweit dies zur
Erforschung der materiellen Wahrheit erforderlich ist.

6.

Offenkundige Tatsachen (z.B. eine notorische Feindschaft zwischen zwei Personen) und
Erfahrungsstze (dass z.B. niemand gleichzeitig an zwei Orten sein kann) bedrfen keines

129 Zur Frage der Zulssigkeit privater Ermittlungen vgl. V. DELNON/B. RDY, Strafbare Beweisfhrung?, ZStR
1998, 314 ff..
130 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 59 N 1.

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31 Das Beweisrecht: Allgemeines

124

Beweises.131
Nach Art. 137 Abs. 2 E-StPO CH wird ber Tatsachen, die unerheblich, offenkundig, der
Strafbehrde bekannt oder bereits rechtsgengend bewiesen sind, nicht Beweis gefhrt.

131 StPO/BE 101 Abs. 2.

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32 Beweiserhebungs- und Verwertungsverbote

125

32 Beweiserhebungs- und Verwertungsverbote132


1.

Ziel der Untersuchung ist die Erforschung der materiellen Wahrheit. In diesem Bestreben
heiligt allerdings der Zweck nicht jedes Mittel. Neben den Strafverfolgungsinteressen gilt es
noch andere Interessen zu bercksichtigen. In einem Rechtsstaat bestehen z.T. Schranken
bedingt durch konkurrierende hhere Interessen. So verbieten die Menschenwrde und
das Recht auf persnliche Freiheit Massnahmen wie die Folter oder die Narkoanalyse. Zu
bercksichtigen ist ferner z.B. das Berufsgeheimnis (Anwaltsgeheimnis, Arztgeheimnis).
Auch dem Aspekt der Rechtssicherheit ist Rechnung zu tragen (deshalb kann z.B. eine
Aussage einer Person nicht ausgewertet werden, der ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht
und die nicht auf dieses Recht aufmerksam gemacht wurde).

2.

Die erwhnten Interessen knnen zu Beweiserhebungsverboten fhren. Man unterscheidet


das Beweisthemaverbot (so wenn beispielsweise in Ehrverletzungsfllen jemand i.S. von
Art. 173 StGB nicht zu einem der beiden Entlastungsbeweise zugelassen wird), das
Beweismethodenverbot (Folter, Lgendetektor133) und das Beweismittelverbot (z.B. wenn
ein Zeuge vom Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht oder u.U. bei Beweismitteln mit
hchstpersnlichem Inhalt wie Tagebchern, sofern der Betroffene seine Zustimmung
verweigert und nicht hochwertige Gegenindizien bestehen)134.
Nach Art. 138 E-StPO CH sind Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen,
Versprechungen, Tuschungen und Mittel, welche die Denkfhigkeit oder die Willensfreiheit
einer Person beeintrchtigen knnen, verbotene Beweiserhebungsmethoden. Sie sind auch
dann unzulssig, wenn die betroffene Person ihrer Anwendung zustimmt. Beweise, die in
Verletzung dieses Artikels erhoben wurden, sind in keinem Fall verwertbar. Dasselbe gilt,
wenn das Gesetz einen Beweis ausdrcklich als unverwertbar bezeichnet (Art. 139).

3.

Beweisverwertungsverbote sind aktuell, wenn das Beweisergebnis auf widerrechtliche Art


zustande gekommen ist. Widerrechtlich knnen die Behrden oder Private gehandelt haben.
a.

Die Behrden handeln im Rahmen der Strafverfolgung widerrechtlich, wenn z.B. das
Zeugnisverweigerungsrecht einer Person nicht respektiert wird, wenn prozessuale
Zwangsmassnahmen ergriffen werden, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen
erfllt sind (z.B. Telefonabhren) oder beim Rckgriff auf verbotene Vernehmungsmethoden, wie z.B. der Folter. Folge ist, dass so erhobene Beweise grundstzlich
unverwertbar sind. 135

132 R. FORNITO, Beweisverbote im schweizerischen Strafprozess, Diss. St. Gallen 2000.; F. FRAUTSCHI,
Rechtswidrig erlangte Tteridentifikation und Verfassungsrecht, SJZ 1985, 41 ff.; J. GAUTHIER, Die
Beweisverbote, ZStW 1991, 796 ff.; W.J. HABSCHEID, Beweisverbot bei illegal, insbesondere unter Verletzung
des Persnlichkeitsrechts beschafften Beweismitteln, SJZ 1993, 185 ff.; H. KORIATH, ber Beweisverbote im
Strafprozess, Schriften zum Strafrecht und Strafprozessrecht, Bd. 15, Bern 1994; H. WALDER, Rechtswidrig
erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStR 1966, 36 ff.; DERS., Bemerkungen zum Beweisverbot bezglich
illegal beschaffter Beweismittel, SJZ 1993, 191 ff.
133 Zur Frage der strafprozessualen Zulssigkeit von Lgendetektoren, namentlich als Entlastungsbeweis, vgl. SJZ
2002, 131.
134 Nach Auffassung des Obergerichts SH drfen Tagebcher und persnliche Korrespondenzen mit Rcksicht auf
den ffentlich-rechtlichen Schutz der Persnlichkeit (Art. 8 EMRK) gegen den Willen des Berechtigten nur
beschlagnahmt werden, wenn die Interessen an der Strafverfolgung berwiegen, d.h. nur bei schweren Delikten
(RS 1997, Nr. 217; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 69 N 2a).
135 Vgl. StPO/FR 73.

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32 Beweiserhebungs- und Verwertungsverbote

126

Allerdings fhrt nicht jeder Mangel zur Unverwertbarkeit. Von Bedeutung ist, ob das
materielle Recht oder formelles Recht missachtet wurde. Bei Missachtung des
materiellen Rechts (wenn die Behrden eine strafbare Handlung begehen, insbesondere
wenn sie Zwangsmassnahmen anwenden, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen
vorliegen), ist der erhobene Beweis nicht verwertbar. Beim Missachten des formellen
Rechts ist zu prfen, ob eine Ordnungs- oder eine Gltigkeitsvorschrift verletzt
wurde. Die Verletzung einer blossen Ordnungsvorschrift fhrt nicht zur Unverwertbarkeit des Beweises. (Vgl. BGE 96 I 441: "Wird ... bei der Beschaffung eines Beweises
eine Verfahrensvorschrift missachtet, die weder bestimmt noch geeignet ist, die
Beibringung dieses Beweismittels zu verhindern, so bewirkt dies nicht, dass der auf
diesem Weg erhobene Beweis nicht verwertet werden drfte). Dies erklrt auch Art.
139 Abs. 3 E-StPO CH. Beispiele von Ordnungsvorschriften: Eine Norm, die
vorschreibt, dass Hausdurchsuchungen in Anwesenheit des angeschuldigten
Wohnungsinhabers durchgefhrt werden mssen oder eine Bestimmung, die
vorschreibt, dass krperliche Untersuchungen an Frauen nur von Frauen vorgenommen
werden drfen. Gegenbeispiel: eine Gltigkeitsvorschrift ist verletzt, wenn ein Zeuge
nicht auf das Zeugnisverweigerungsrecht hingewiesen wird. Ob eine Norm zu den
Ordnungs- oder Gltigkeitsvorschriften zhlt, ist eine Interpretationsfrage.
Sehr diskutabel ist Art. 139 Abs. 2 E-StPO CH, wonach Beweise, die Strafbehrden in
strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gltigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht
verwertet werden drfen, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklrung schwerer
Straftaten unerlsslich.
b.

Wie ist bei widerrechtlichem Handeln Privater vorzugehen, wenn die Polizei nur
deshalb Kenntnis von einem Delikt erhlt, weil es durch eine strafbare Handlung eines
Privaten bekannt wurde? Beispiele: Diebe stehlen das Archiv einer Person, aus dem
ersichtlich ist, dass diese Person Ausknfte von Beamten erhielt, die dabei das
Amtsgeheimnis verletzten (Fall Cincera). Ein Sexualdelikt oder eine falsche Zeugenaussage wird durch eine unerlaubte Tonbandaufnahme eines Privaten belegt. Drfen die
Strafverfolgungsbehrden, denen solches Material zugespielt wird, die erhaltenen
Informationen auswerten?
Das Bundesgericht folgt einer differenzierten Regelung. Es hat zunchst erklrt, ein
Beweisverbot bestehe dann, wenn das Beweisergebnis auf rechtmssigem Weg nicht
beschaffbar wre (vgl. BGE 96 I 441, 99 V 15, BGE vom 7.9.1983 zit. in Praxis 1983
Nr. 275). Im Fall Cincera konnte man seinerzeit sagen, dass sein Archiv auch rechtmssig durch die Strafverfolgungsbehrden htte beschlagnahmt werden knnen. Diese
Argumentation ist jedoch problematisch. Denn oft sind Beweisergebnisse zwar auch auf
rechtmssigem Weg beschaffbar, aber ohne das Delikt des Privaten wre der Fall den
Strafverfolgungsbehrde gar nicht bekannt geworden.
Nach der neueren Bundesgerichtspraxis ist eine Interessenabwgung vorzunehmen.
Bei schwerwiegenden Delikten ist eine Verwertung rechtswidrig erlangter Beweise
zulssig (vgl. BGE 109 Ia 244; Fall Schenk). Der europische Gerichtshof fr
Menschenrechte hat in diesem Fall entschieden, dass Art. 6 EMRK, welcher einen
Anspruch auf ein faires Gerichtsverfahren garantiert, die Unzulssigkeit von Beweismitteln nicht ausdrcklich regelt, weshalb es nicht angehe, in abstracto eine illegal
erstellte Tonbandaufnahme als gltiges Beweismittel auszuschliessen. Ferner wurde
gesagt, im konkreten Fall sei die Verurteilung nicht ausschliesslich aufgrund einer
illegalen Tonbandaufnahme erfolgt, sondern aufgrund einer Gesamtheit von Beweiselementen. (Ein Mann war wegen versuchten Gattenmordes verurteilt worden; das

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32 Beweiserhebungs- und Verwertungsverbote

127

Gesprch des Verurteilten mit dem Killer, den er mit der Tat beauftragen wollte, war
von diesem illegal aufgenommen und der Polizei zur Verfgung gestellt worden).
Es gibt ferner Konstellationen, wo die Verletzung von Beweisverboten von einem
Rechtfertigungsgrund (Notstand) erfasst wird (heimliche Tonbandaufnahme einer
Erpressung).
3.

Noch nicht gengend geklrt ist die Frage der Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten, d.h. die indirekte Verwertung eines verbotenen Beweises durch
Verwendung des Wissens aus einer prozessual unverwertbaren Aussage (z.B. wenn die
Ehefrau des Beschuldigten nicht auf das Zeugnisverweigerungsrecht aufmerksam gemacht
wird und erklrt, wo ihr Mann die Pistole vergraben hat, mit der er eine Person umbrachte.
Dieses Zeugnis ist an sich nicht verwertbar. Wenn jedoch die Polizei die Pistole hat, kann
damit allenfalls die Tterschaft des Mannes bewiesen werden. Auch ist es mglich, dass
durch die Aussage der Ehefrau der Ehemann ein Gestndnis ablegt. Sind solche Beweise
verwertbar [darf man die Frchte des verbotenen Baumes geniessen])?136
Nach Art. 139 Abs. 4 E-StPO CH ist dann, wenn ein unverwertbarer Beweis die Erhebung
eines weiteren Beweises ermglichte, dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die
vorhergehende unzulssige Beweiserhebung nicht mglich gewesen wre.

4.

Nach der neueren Rechtssprechung wendet das Bundesgericht das Prinzip der
Interessenabwgung nicht nur in Bezug auf die illegale Beweisbeschaffung durch Private an,
sondern auch im Fall der illegalen Beweisbeschaffung durch die Behrden137.

136 Vgl. zu Einzelheiten HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 60 N 16 ff.


137 Urteil des Bundesgerichtes vom 10.12.1987, ZBl 9 (1989), 420; Urteil des Bundesgerichts 1P.635/2003 vom
18.5.2004, E.3.2.

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33 Der Personalbeweis

128

33 Der Personalbeweis
1.

Art. 140-143 E-StPO CH enthalten generelle Vorschriften ber die Einvernahme von
Personen (des Beschuldigten, Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverstndige etc.).
Einvernahmen werden von den Strafverfolgungsbehrden und den Gerichten durchgefhrt.
Bund und Kantone knnen bestimmen, in welchem Masse Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter
dieser Behrden und welche Angehrige der Polizei Einvernahmen durchfhren knnen,
namentlich auch die Einvernahme von Zeuginnen und Zeugen (Art. 140). Die
einzuvernehmende Person ist ber ihre Personalien zu befragen, sie ist ferner ber den
Gegenstand des Strafverfahrens und die Eigenschaft, in der sie einvernommen wird, zu
informieren und umfassend ber ihre Rechte und Pflichten zu belehren (Art. 141).
Einzuvernehmende Personen knnen eingeladen werden, anstelle einer Einvernahme oder
zu ihrer Ergnzung einen schriftlichen Bericht abzugeben (Art. 142). Art. 143 enthlt eine
Regel ber die Einvernahme mehrer Personen und Gegenberstellungen.

2.

Der Zeuge138 ist eine vom Beschuldigten verschiedene Person, welche ber die von ihr
wahrgenommenen Tatsachen Auskunft zu geben hat und unter strafrechtlich sanktionierter
Wahrheitspflicht steht (Art. 307 StGB). Vgl. auch die Definition in Art. 159 E-StPO CH.
a.

Voraussetzung fr die Einvernahme einer Person als Zeuge ist die Zeugnisfhigkeit.
Sie setzt die geistige Fhigkeit voraus, ber eine wahrgenommene Tatsache Auskunft
zu geben. Der Zeuge muss zurechnungsfhig sein. Ein Zeuge kann allenfalls
diesbezglich begutachtet werden (falls dafr eine gesetzliche Grundlage besteht).
Nicht als Zeugen in Frage kommen bestimmte Rollentrger im Prozess (der Richter,
der Beschuldigte, der Staatsanwalt). Richter und Staatsanwalt knnen allenfalls als
Zeugen auftreten, mssen dann aber im betreffenden Verfahren in den Ausstand
treten. Nach Art. 160 E-StPO CH sind nur Personen, die ber 15 Jahre alt und
urteilsfhig sind, zeugnisfhig.
Nicht als Zeuge, sondern allenfalls als Auskunftsperson einvernommen werden darf
ferner ein Tatverdchtiger (da ein Zeuge zum Zeugnis verpflichtet ist und sich bei
falscher Zeugenaussage strafbar macht); der Tatverdchtige wird insofern dem
Beschuldigten gleichgestellt, als er keine Zeugnispflicht hat und fr falsche Aussagen
nicht strafbar ist. Auch ein in der gleichen Sache Mitbeschuldigter darf nicht als

138 StPO/FR 77-87; StPO/BE 108-124; Art. 159-164 E-StPO CH; R. BENDER, Die hufigsten Fehler bei der
Beurteilung von Zeugenaussagen, SJZ 1985, 53 ff.; A. DONATSCH, Die Anonymitt des Tatzeugen und der
Zeuge vom Hrensagen, ZStR 1987, 397 ff. H. FEHR, Das Zeugnisverweigerungsrecht der Medienschaffenden,
Diss. Zrich 1982; E.R. GNGI, Materiellrechtliche und strafprozessuale Fragen des Betubungsmittelhandels,
Diss. Bern 1991; DERS., Der V-Mann-Einsatz nach dem Urteil Ldi des Europischen Gerichtshofes fr
Menschenrechte, recht 1994, 104 ff.; R. HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Bercksichtigung des
Zivilprozesses, Zrich 1974; P. JOSET/N. RUCKSTUHL, V-Mann-Problematik aus der Sicht der Verteidigung,
ZStR 1993, 355 ff.; A. KLEMM, Zeugeneinvernahme durch die Parteien (Kreuzverhr) im schweizerischen
Strafprozess, Diss. Zrich 1979; DERS. Die Befragung von Zeugen im Strafprozess, AJP 2000, 1377 ff.; R.
KLOPFER, Die Haftung des Zeugen und des gerichtlichen Sachverstndigen im Zivil- und Strafprozess von
Bund und Kanton Zrich, Diss. Zrich 1977; N. LANDSHUT, Zeugnispflichten und Zeugniszwang im Zrcher
Strafprozess, Diss. Zrich 1998, Zrcher Studien zum Verfahrensrecht, Bd. 109; H.F. PFENNINGER,
Zeugnisrecht, Zeugnispflicht und Zeugnisverweigerung im schweizerischen Strafverfahren, SJZ 1958, 225 ff.;
F. RIKLIN, Das Zeugnisverweigerungsrecht aufgrund familienrechtlicher Beziehungen gemss schweizerischem
Strafprozessrecht, Festgabe der Universitt Freiburg fr B. Schnyder, 1995, 569 ff.; W. ROHNER, Kinder und
Jugendliche als Zeugen im Strafverfahren, Diss. Bern 1975; R. ROTH, Protection procdurale de la victime et
du tmoin enjeux et perspectives, ZStR 1998, 384 ff.; H. SCHULTZ, Der Beamte als Zeuge im Strafverfahren,
ZB1 1985, 185 ff..
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33 Der Personalbeweis

129

Zeuge einvernommen werden, ausser wenn das Verfahren gegen ihn abgeschlossen
ist. Zeuge kann hingegen ein Kind sein (bestimmte Prozessordnungen sehen eine
Altersgrenze vor, mit der Mglichkeit, jngere Kinder als Auskunftspersonen
einzuvernehmen, evtl. in Anwesenheit der Eltern und/oder in Abwesenheit des
Beschuldigten). Auch ein Verteidiger und der Geschdigte knnen Zeugen sein.
b.

Zeugen haben bestimmte Zeugenpflichten. Sie mssen einer Vorladung Folge leisten
(Erscheinungspflicht), auch wenn sie sich auf das Zeugnisverweigerungsrecht
berufen wollen. Andernfalls riskieren sie eine polizeiliche Vorfhrung und allenfalls
die Auferlegung einer Ordnungsbusse und die berbindung von Verfahrenskosten.
Zeugen sind ferner zu wahrheitsgemsser Aussage verpflichtet (vgl. Art. 160 Abs. 2
E-StPO CH). Falsche Zeugenaussagen werden nach Art. 307 StGB bestraft.
Diesbezglich besteht eine richterliche Belehrungspflicht: Der Zeuge muss zur
Wahrheit ermahnt und auf Art. 307 StGB hingewiesen werden. Andernfalls ist das
Zeugnis nach berwiegender Auffassung nicht gltig.
Einzelne Strafprozessordnungen sehen die Pflicht zur Ablegung eines Eides oder
Gelbdes vor oder nach der Einvernahme fr Zeugen vor.
Gemss Art. 162 E-StPO CH kann einem Zeugen unter Hinweis auf die Strafdrohung
von Art. 292 StGB zeitlich befristet ein Schweigegebot auferlegt werden.

c.

Bestimmte Zeugen haben ein Zeugnisverweigerungsrecht.


Typische Zeugnisverweigerungsgrnde sind:

familienrechtliche Beziehungen
das Amts- und Berufsgeheimnis
die Gefahr strafrechtlicher Verfolgung oder anderer schwerer Nachteile.

Zu den Zeugnisverweigerungsrechten vgl. die sehr detaillierten Vorschriften gemss


Art. 165-173 E-StPO CH.
Das Zeugnisverweigerungsrecht kann generell ausgebt werden oder erst gesttzt auf
bestimmte Fragen.
Das Zeugnisverweigerungsrecht fhrt zu einem Beweismittelverbot. Die Zeugnisverweigerung darf nicht als Schuldindiz bewertet werden.
Auch bezglich des Zeugnisverweigerungsrechts besteht eine Belehrungspflicht des
Richters. Andernfalls ist eine Aussage nicht verwertbar, weil ein relevanter
Formfehler vorliegt139. Die Belehrungspflicht gilt nach heutiger Anschauung als
Gltigkeitserfordernis, wenn dem Zeugen ein Verweigerungsrecht zustand.140
Vielfach werden auch die Ermahnung zur Wahrheit und der Hinweis auf die
Straffolgen einer Falschaussage (vgl. hinten lit. e) als Gltigkeitsvoraussetzung
angesehen.141

139 Vgl. RS 2003 Nr. 340.


140 ST. TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zrich 1997, N 10 zu Art. 307
StGB.
141 TRECHSEL a.a.O., N 9 zu Art. 307 StGB.
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33 Der Personalbeweis

130

Die Regeln der Art. 320 f. StGB betreffend Amts- und Berufsgeheimnis haben zur
Folge, dass im kantonalen Strafprozessrecht entsprechende Zeugnisverweigerungsrechte von Bundesrechts wegen auch dann bestehen, wenn die Strafprozessordnungen sie nicht ausdrcklich erwhnen.
Personen, die wegen des Berufs- oder Amtsgeheimnisses zur Verweigerung des
Zeugnisses berechtigt sind, knnen vom Berufs- oder Amtsgeheimnis befreit werden
(vgl. Art. 320 f. StGB). Je nach Prozessordnung besteht diesfalls eine Aussagepflicht
oder nur ein Aussagerecht.
Das Zeugnisverweigerungsrecht muss auch im polizeilichen Ermittlungsverfahren
beachtet werden.
Zum Umfang der Geheimhaltungspflicht des Anwalts vgl. BGE 115 Ia 197.
Zum Zeugnisverweigerungsrecht von Medienschaffenden vgl. Art. 28a StGB.
Kein Zeugnisverweigerungsgrund ist das Bankgeheimnis.
ber die Zulssigkeit der Zeugnisverweigerung entscheidet die einvernehmende
Behrde bzw. das Gericht (Art. 171 E-StPO CH).
Unberechtigte Zeugnisverweigerung kann mit einer Ordnungsbusse bestraft werden
und zur Tragung der Kosten und Entschdigungen fhren, die durch die
Verweigerung verursacht worden sind. Erneute Verweigerung fhrt zu einer
Bestrafung nach Art. 292 StGB (vgl. Art. 173 E-StPO CH). Bis in die jngste Zeit
sahen verschiedene Prozessordnungen gar die Mglichkeit der Beugehaft vor.
d.

Die Polizei hat die Mglichkeit, Informanten nicht bekanntzugeben (sog. anonyme
Gewhrspersonen), wenn sie nur durch ein entsprechendes Versprechen eine
Information bekommen konnte oder wenn sie aus andern Grnden an der Tarnung
interessiert ist (z.B. bei V-Mnnern). Umstritten ist die Praxis, den indirekten Beweis
ber die Aussage einer solchen Person zu erbringen (durch einen Zeugen vom
Hrensagen, z.B. einen Polizeibeamten, der den Zeugen befragte), denn es stellt sich
das Problem des rechtlichen Gehrs bzw. der Verteidigungsrechte (vgl. SJZ 1986,
283 ff.). Ein Abstellen auf Aussagen indirekter Zeugen ist grundstzlich mglich. Die
Beweiskraft solcher Zeugnisse ist jedoch im Vergleich zu einer direkten
Zeugenaussage reduziert.142 Vgl. zur verdeckten Ermittlung auch hinten 44a Ziff. 4
und 45 Ziff. 2.

e.

Bei der Durchfhrung einer Zeugeneinvernahme hat der Einvernehmende in der


Regel folgendes zu beachten:

er prft die Identitt der Person des Zeugen;


er ermahnt sie zur Wahrheit;
er weist auf die strafrechtlichen Folgen einer falschen Zeugenaussage hin;
er verweist auf das Zeugnisverweigerungsrecht;
dann erfolgt die eigentliche Einvernahme.

142 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 51 N 11. Zur Zeugeneinvernahme von V-Leuten vgl. DERS., 62 N 34 f. und
StPO/BE 124 sowie StPO/FR 82 Abs. 4; vgl. ferner F. ROHNER, Der anonyme Zeuge, in: J.-B. Ackermann
(Hrsg.), Strafrecht als Herausforderung, Zrich 1999, 447 ff.
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33 Der Personalbeweis

131

Vgl. zur Durchfhrung einer Zeugeneinvernahme auch Art. 174 E-StPO CH.
f.

Zeugenschutz:143 Vermehrt problematisiert und durch rechtliche Regeln erfasst


werden Zeugen, die oder deren Angehrige durch ihre Aussage an Leib und Leben
gefhrdet sind (vgl. StPO/FR 43, 81, 82; StPO/BE 124 Abs. 3). Zu unterscheiden ist
zwischen gefhrdeten Zeugen und besonders sensiblen Zeugen. Der Problematik
besonders sensibler Zeugen tragen u.a. die Art. 5 Abs. 4, 6 Abs. 3, 7 Abs. 1 und 2
sowie Art. 10a-d OHG Rechnung, ferner Einvernahmen mittels Videobertragung aus
einem separaten Raum bzw. in einen separaten Raum,144 der Verzicht auf
Mehrfachbefragungen und andere Modalitten. Besonders gefhrdeten Zeugen kann
allenfalls durch Polizeischutz, durch Geheimhaltung der Identitt, durch den
Ausschluss der ffentlichkeit, durch Verdeckungsmassnahmen bei der Konfrontation
und durch Gewhrung eines Zeugnisverweigerungsrechts Rechnung getragen werden.
Zu den Schutzmassnahmen im Entwurf zu einer Schweizerischen
Strafprozessordnung vgl. die ausfhrlichen Vorschriften in Art. 146-153 E-StPO
CH.

3.

g.

Kronzeugenregelung:145 Eine solche wurde in der Schweiz diskutiert, aber nicht


verwirklicht.

h.

Zu schriftlichen Berichten als Zeugnisersatz: Neuere Prozessordnungen (so auch


Art. 142 E-StPO CH) sehen vor, dass z.B. bei rzten oder Behrden anstelle einer
Zeugenaussage ein schriftlicher Bericht eingeholt werden kann. Ein solcher Bericht
erfolgt nicht unter der Strafdrohung der falschen Zeugenaussage gemss Art. 307
StGB. Im Streitfall muss deshalb der Berichtsverfasser als Zeuge befragt werden.

i.

In Zweifelsfllen, namentlich bei Kindern, besteht die Mglichkeit, ein Glaubwrdigungsgutachten erstellen zu lassen.146 Vgl. Art. 161 E-StPO CH, wonach bei
Zweifel an der Urteilsfhigkeit oder Anhaltspunkten fr psychische Strungen eine
ambulante Begutachtung mglich ist.

Die Auskunftsperson147 ist eine vom Beschuldigten verschiedene Person, welche ber ihre
wahrgenommenen Tatsachen Auskunft geben kann und nicht unter strafrechtlich

143 G. HEINE, Der Schutz des gefhrdeten Zeugen im schweizerischen Strafprozess, ZStR 1992, 53 ff.; T. HUG,
Zeugenschutz im Spannungsfeld unterschiedlicher Interessen der Verfahrensbeteiligten, ZStR 1998, 404 ff.; A.
Kley, Zeugenschutz im internationalen Recht: Erfahrungen im Hinblick auf das knftige eidgenssische
Strafprozessrecht, AJP 2000, 177ff.; R. ROTH, Protection procdurale de la victime et du tmoin: enjeux et
perspectives, ZStR 1998, 384 ff.; ST. WEHRENBERG, Schutz von Zeugen und Opfern im Militrstrafverfahren,
Bern 1996; W. WOHLERS, Aktuelle Fragen des Zeugenschutzes zur Vereinbarkeit der im Strafprozessrecht
des Kantons Zrich anwendbaren Zeugenschutznormen mit Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK, ZStR 2005, 144 ff.
144 F. DESSAUX, Laudition de la victime mineure par enregistrement vido, SJZ 2002, 297 ff.
145 K. SAUTER, Kronzeugen im schweizerischen Strafverfahrensrecht?, ZStR 2001, 282 ff.
146 V. DITTMANN, Zur Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, Pldoyer 1997/2, 28 ff.; V. KLING, Das fachgerechte
Glaubhaftigkeits-Gutachten, AJP 2003, 116 ff.; A. MLLER/PH. MAIER, Grenzen und Mglichkeiten von
Glaubwrdigkeitsbegutachtungen im Strafprozess, SJZ 2000, 249 ff.; Ph. MAIER/A. MLLER, Begutachtung der
Glaubhaftigkeit in der Strafrechtspraxis, AJP 2002, 6082 ff. In BGE 128 I 81 ff. und 129 I 49 ff. hat das
Bundesgericht auf fachliche Standards fr Aussagegutachten verwiesen.
147 StPO/FR 88-90; StPO/BE 125; ferner J. BANGERT, Auskunftsperson und Wahrheitsforschung im
schweizerischen Strafprozess, recht 1997, 65 ff.; P. LENHERR, Die Auskunftsperson im schweizerischen
Strafprozessrecht, Diss. Zrich 1970; J. REHBERG, Aussagen von Mitbeschuldigten als Beweismittel, in:
Aktuelle Problem der Kriminalittsbekmpfung, ZStR 1992, 186 ff.; N. SCHMID, Zur Auskunftsperson
insbesondere nach zrcherischem Prozessrecht, ZStR 1994, 87 ff.; S. VOGEL, Die Auskunftsperson im Zricher
Strafprozessrecht, Diss. Zrich 1999.
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33 Der Personalbeweis

132

sanktionierter Wahrheitspflicht steht.


Eine Auskunftsperson ist verpflichtet, vor Gerichten und Strafverfolgungsbehrden zu
erscheinen. Sie hat aber keine Aussagepflicht und bei unwahrer Aussage erfolgt keine
Sanktionierung nach Art. 307 StGB (Rechtspflegedelikte bleiben vorbehalten).
Auskunftspersonen sind in den meisten kantonalen Strafprozessordnungen als Beweismittel
vorgesehen. Auskunftspersonen knnen - je nach Prozessordnung - sein:

Kinder (bzw. Personen, welche die Tragweite eines Zeugnisses nicht voll erfassen).

Befangene Personen (Personen mit naher Beziehung zum Prozessgegenstand wie


Tatverdchtige, sofern nicht ein ganz konkreter Tatverdacht besteht, Geschdigte,
Angehrige, evtl. Mitbeschuldigte in einem andern Verfahren).

Auch Auskunftspersonen sind gegebenenfalls auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht


aufmerksam zu machen (man darf nicht das Zeugnisverweigerungsrecht eines Zeugen
umgehen, indem man ihn zur Auskunftsperson herabstuft).
An sich ist die Aussage einer Auskunftsperson ein weniger wertvolles Beweismittel als das
Zeugnis. Im Einzelfall hngt aber der Stellenwert der Aussage einer konkreten
Auskunftsperson bzw. eines Zeugen von der freien richterlichen Beweiswrdigung ab.
Zu den Vorschriften ber Auskunftspersonen im Entwurf einer Schweizerischen
Strafprozessordnung vgl. auch Art. 175-178 E-StPO CH.
4.

Die Aussagen des Beschuldigten148 sind ein Beweismittel und fr die richterliche
Wahrheitsfindung ausserordentlich wichtig, so z.B. bei einem freiwilligen Gestndnis. Dies
kommt sehr oft vor; Indizienprozesse sind relativ selten.
Im brigen ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte das Recht hat, sich zu verteidigen.
Er muss angehrt werden. Auch seine persnlichen Verhltnisse sind zu wrdigen
(Strafzumessung). Die Aussagen des Beschuldigten sind eine sehr wichtige
Informationsquelle, selbst wenn er lgen sollte. Im Fall eines Gestndnisses ist dessen
Glaubwrdigkeit zu berprfen.
Zu den Regeln der knftigen Schweizerischen Prozessordnung ber die Einvernahme des
Beschuldigten vgl. Art. 154-158 E-StPO CH. Besonders wichtig sind dabei Art. 155 und
156 (Hinweise bei der ersten Einvernahme und Recht des Verteidigers, auch bei
polizeilichen Einvernahmen der beschuldigten Person anwesend zu sein und dieser Fragen
zu stellen).
Der Beschuldigte hat keine Aussagepflicht, keine Pflicht zur Kooperation in einem gegen
ihn gerichteten Verfahren. In zahlreichen Kantonen ist das Aussageverweigerungsrecht
ausdrcklich statuiert. In vielen Lndern muss ein Beschuldigter ausdrcklich darauf
aufmerksam gemacht werden. Zur Situation in der Schweiz vgl. vorne 21 Ziff. 5d. Die
Aussageverweigerung ist kein Grund zur Auferlegung der Verfahrenskosten im Fall einer
Einstellung des Verfahrens.

148 StPO/BE 105 f., ferner H.F. PFENNINGER, Die Wahrheitspflicht des Beschuldigten im schweizerischen
Strafverfahren, SJZ 1957, 129 ff., 145 ff.; H. P. REINHART, Die Befragung des Beschuldigten im Strafprozess,
Diss. Bern 1978; WALDER, Einvernahmetechnik, ZStR 1972, 361 ff., DERS., Aussagepsychologie, ZStR 1980,
257 ff.
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133

Zur Frage, ob ein Recht auf Lge besteht, kann gesagt werden, dass keine direkten
strafprozessualen Sanktionen bei unwahren Aussagen bestehen. Grundstzlich bleiben
Lgen des Beschuldigten ohne Sanktion. Das war nicht immer so. Es gab in frheren
Strafprozessordnungen den Eid, weshalb bei falscher Aussage eine Verurteilung wegen
Meineids mglich war (das ist heute im anglo-amerikanischen Strafprozessrecht noch so).
Es gibt aber auch bei uns Ausnahmen. Nicht jeglicher Nachteil als Folge einer falschen
Aussage ist ausgeschlossen. Mgliche Folgen falscher Aussagen sind:

eine Kostenauflage bei Freispruch, wenn eine Lge zu einem Verfahrenserschwernis


gefhrt hat;
Nichtanrechnung der Untersuchungshaft gemss Art. 69 StGB;
Bercksichtigung bei der Strafzumessung und bei der Gewhrung des bedingten
Strafvollzugs, wenn beharrliches und offenkundiges Lgen als Uneinsichtigkeit
bewertet wird;
Bestrafung wegen eines Rechtspflegedelikts (speziell Art. 303 f. StGB).

Zu den Rechtspflegedelikten:
Die Lge kann ein Straftatbestand sein. Verwiesen sei auf Art. 303 StGB (falsche
Beschuldigung) und Art. 304 StGB (Irrefhrung der Rechtspflege).
Bei der falschen Beschuldigung wird ein Nichtschuldiger wider besseres Wissen einer
Straftat bezichtigt in der Absicht, eine Strafverfolgung gegen ihn herbeizufhren (vgl. BGE
80 IV 117, 85 IV 80, 95 IV 19).
Bei der Irrefhrung der Rechtspflege (vgl. z.B. BGE 75 IV 175, 111 IV 159) wird wider
besseres Wissen behauptet, es sei eine strafbare Handlung begangen worden (dies ist z.B.
aktuell bei einem Versicherungsbetrug). Ferner fllt auch die falsche Selbstbezichtigung
unter Art. 304.
Nicht (der Irrefhrung der Rechtspflege) strafbar macht sich, wer ber eine wirklich
begangene Tat bewusst falsche Angaben macht (vgl. BGE 72 IV 138).
Als weiterer Straftatbestand kommt die Ehrverletzung gemss Art. 173 f. StGB in Frage
(zwischen Art. 303 und 174 StGB besteht unechte Gesetzeskonkurrenz; Art. 303 geht vor;
vgl. BGE 76 IV 245).
Bei der Befragung durch Untersuchungsrichter und Gerichte wird der Beschuldigte in
der Regel zur Person und zur Sache befragt. Die Befragung zur Person ist u.a. fr die
Strafzumessung (Art. 63 StGB) und den bedingten Strafvollzug (Art. 41 StGB) von
Bedeutung. In der Regel muss ein Beschuldigter sowohl im Rahmen der Untersuchung als
auch in der Hauptverhandlung einvernommen werden. Es gengt in der Regel nicht, sich im
Vorverfahren auf die blosse polizeiliche Einvernahme abzusttzen, ausser allenfalls in
Nebenpunkten oder wenn ein Verfahren offensichtlich einzustellen ist.
Richter sind verpflichtet, am Anfang einer Einvernahme den Grund des Verfahrens, d.h.
die erhobene Beschuldigung, bekannt zu geben. Dies ist eine Folge von EMRK Art.6 Ziff. 3
lit. a. Allerdings besteht keine Pflicht zur Bekanntgabe aller Belastungselemente zu
Beginn des Verfahrens (BGE 98 Ia 235).
Unzulssig sind verbotene Verhrmethoden, wie z.B. die Tuschung (indem einem
Beschuldigten wahrheitswidrig gesagt wird, sein Kollege habe ein Gestndnis abgelegt), der
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Zwang (z.B. durch Misshandlungen) oder eine Zermrbungstaktik durch bermssig lange
Verhre. Unzulssig sind auch Suggestivfragen149, jedenfalls dann, wenn sie auf eine
Tuschung hinauslaufen. Durch verbotene Methoden erlangte Aussagen unterliegen einem
Verwertungsverbot.
Verboten ist es, den Beschuldigten als Zeugen zu befragen. Denn der Beschuldigte kann
nicht Zeuge sein, weil Beschuldigter und Zeugen unterschiedliche Verfahrensrollen haben.
Allerdings ergeben sich bei Prozessbeginn oft praktische Probleme mit der
Rollenverteilung, wenn der Richter nicht weiss, ob jemand Beschuldigter oder Zeuge ist.
Dabei ist umstritten, ob jemand wegen eines falschen Zeugnisses bestraft werden kann,
wenn der Untersuchungsrichter nicht realisierte, dass der Zeuge Beschuldigter sein msste.
Nach einer Formaltheorie ist diesfalls ein Befragter zu bestrafen (er htte ja als Zeuge die
Mglichkeit, wegen der Selbstbelastung das Zeugnis zu verweigern). Nach einer
Materialtheorie, die berwiegend vertreten wird, ist die formelle Stellung nicht
entscheidend.
Ein Beschuldigter darf demzufolge nicht wegen eines falschen Zeugnisses bestraft werden,
selbst wenn er formell als Zeuge einvernommen wird.
Die Selbstbelastung eines Tters, der zu Unrecht als Zeuge einvernommen wurde, ist nicht
auswertbar, ausser bei einer Wiederholung der Aussage der betreffenden Person in der
Beschuldigtenrolle.
5.

Der Sachverstndige150 ist eine amtlich bestellte Person, welche der Richter beizieht,
damit sie ihm aufgrund ihres Fachwissens in einem besonderen Fachgebiet zu einer
richtigen Beurteilung und Auswertung der festgestellten Tatsachen verhilft. Der Sachverstndige ist eine Entscheidungshilfe. Sachverstndige knnen z.B. sein: Psychiater (vgl.
z. B. Art. 20 und Art. 56 Abs. 3 StGB), ein Baufachmann, ein Autoexperte etc.
Zu den Vorschriften ber den Sachverstndigen im Entwurf einer Schweizerischen
Strafprozessordnung vgl. Art. 179-188 E-StPO CH.
Sachverstndige unterstehen der Wahrheitspflicht. Bei unwahren Angaben machen sie sich
einer Verletzung von Art. 307 StGB schuldig. Der Richter hat den Sachverstndigen auf
diese Norm hinzuweisen.
Meist erhlt ein Sachverstndiger einen schriftlichen Auftrag durch den Untersuchungsrichter oder das Gericht (vgl. Tafel 16). Die Ausstandsbestimmungen gelten auch
fr ihn. In der Regel besteht keine Pflicht zur bernahme eines Mandats. Es gibt
allerdings Ausnahmen fr Personen, die ein ffentliches Amt ausben (z.B. kantonales
Laboratorium, Direktor einer kantonalen psychiatrischen Klinik).

149 P. BAUMGARTNER, Das Verbot der suggestiven Befragung im zrcherischen Strafprozess, in: 125 Jahre
Kassationsgericht des Kantons Zrich, Zrich 2000, 335 ff.
150 Vgl. StPO/FR 91-95; StPO/BE 128-137, ferner M. BRUNNER, Psychiatrische Gutachter agieren im rechtsfreien
Raum, Pldoyer 3/05, 36 ff.; A. DONATSCH, Rechtsmediziner als Gutachter bei Delikten gegen Leib und Leben,
Kriminalistik 1995/7, 513 ff.; H. DUBS, Zur Stellung und Aufgabe des Psychiaters im Strafverfahren, ZStR
1989, 337 ff.; R. FURGER, Hinweise zum kritischen Umgang mit psychiatrischen Gutachten, ZStR 1988, 385
ff.; M. HELFENSTEIN, Der Sachverstndigenbeweis im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zrich 1978; K.
LAEMMEL, Der psychiatrische Gutachter im Spannungsfeld zwischen Richter, Anklage und Verteidigung, SJZ
1994, 245 ff.; N. SCHMID, Der Bchersachverstndige im Strafverfahren, ZStR 1987, 377 ff.; E. SPIRIG, Zum
psychiatrischen Gerichtsgutachten, ZStR 1990, 415 ff.; V. WISSLER-SCHEFER, Rechtsprobleme des
pdagogisch-psychiatrischen Gutachtens im Jugendstrafverfahren, dargestellt am Beispiel der zrcherischen
Strafprozessordnung, Diss. Zrich 1979.
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135

Umstritten ist die Frage eigener Abklrungen durch Sachverstndige. Grundstzlich muss
der Sachverhalt durch den Richter abgeklrt werden. Hingegen sind spezifisch fachkundige
Abklrungen durch den Sachverstndigen zulssig, beispielsweise die Befragung von
Angehrigen durch einen Psychiater.
Grundstzlich kann ein Sachverstndiger fr sein Gutachten auch Hilfspersonen beiziehen
(z.B. eine Laborantin), hingegen kann er nicht selbstndig einen zweiten Gutachter
beiziehen; dieser msste schon vom Richter beauftragt werden.
Hufig kommt bei psychiatrischen Gutachten eine Substituierung des Auftrags an
unterstelltes fachkundiges Personal vor (des Klinikdirektors an den Oberarzt). Hier wre
erwnscht, dass diese Mglichkeit von Anfang an im Auftrag vermerkt ist.
Ein Gutachten kann mndlich oder schriftlich erstattet werden.
Ein Sachverstndiger unterliegt nicht dem Berufsgeheimnis, soweit er sich an den Auftrag
hlt. Vorbehalten bleiben Flle, wo jemand zu begutachten ist, der schon bisher Klient des
Gutachters war.
Gutachten unterliegen der freien richterlichen Beweiswrdigung. Das Gericht ist nicht an
ein Gutachten gebunden, es besteht keine Pflicht zur unbesehenen bernahme. Allerdings
kann ein Gericht nicht ohne Grund von einem Gutachten abweichen. Abweichungen sind
begrndungspflichtig. Abweichungen sind z.B. mglich, wenn das Gutachten nicht
schlssig oder widersprchlich ist. Dann besteht die Mglichkeit eines
Ergnzungsgutachtens oder eines Obergutachtens.
Die Verfahrensbeteiligten knnen zur Ernennung des Gutachters Stellung nehmen, ferner
allenfalls Fragen stellen und sich zum Ergebnis ussern.
Zu besonderen Problemen bei gerichtspsychiatrischen und -psychologischen Gutachten sei
auf die Spezialliteratur verwiesen.
Ein sachverstndiger Zeuge kann als Sachverstndiger einvernommen werden.

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34 Der Sachbeweis

136

34 Der Sachbeweis
Unter Augenschein151 versteht man die sinnliche Wahrnehmung bestimmter beweiserheblicher
Tatsachen, soweit die Wahrnehmung nicht nur einem Fachmann etwas sagt. Im zuletzt erwhnten
Fall ist ein Experte beizuziehen (z.B. wenn Fasern an einem Dolch festgestellt werden, der bei
einem Verdchtigen gefunden wird, und wo man allenfalls annehmen muss, dass die Fasern von
Kleidern des Getteten stammen).
Durch Augenschein kann beispielsweise festgestellt werden: Ein Kratzer am Krper, die Rasur
auf einer Urkunde, die Lage einer Leiche, Sichtverhltnisse, der Standort eines Zeugen etc.
Augenscheinsobjekte sind z.B. Lokalitten, Kleider, Tatwerkzeuge, Verbrechenserzeugnisse,
Tonbnder und Filmaufnahmen, Personen (Leiche, verletzter Krperteil), Vorgnge (Witterung,
Verkehrsdichte, Beleuchtung).
Ein Augenschein kann durch das Gericht oder den Untersuchungsrichter angeordnet werden.
Nimmt der Untersuchungsrichter einen Augenschein vor, wird das Ergebnis protokolliert,
allenfalls fotografiert und anderweitig sichergestellt, d.h. aktenkundig gemacht (z.B. durch Plne,
Zeichnungen etc.).
Der gerichtliche Augenschein wird oft unmittelbar vor der Hauptverhandlung bzw. zu Beginn der
Hauptverhandlung durchgefhrt.
Die Urkunde ist ein Augenscheinsobjekt. Urkunden sind Schriftstcke, die durch ihren
Gedankeninhalt Beweise liefern sollen. Z.T. sind Urkunden als Beweismittel speziell aufgefhrt,
z.T. fallen sie wie erwhnt unter die Augenscheinsobjekte.
Urkunden sind beispielsweise Briefe (etwa ein Erpresserbrief), die Buchhaltung, Vertrge.
Der strafprozessuale Urkundenbegriff ist weiter als der strafrechtliche. Auch z.B. eine Rechnung
ist strafprozessual eine Urkunde.
Das Tonband ist ebenfalls ein Augenscheinsobjekt. Beispiel: Ein Tonband mit der Stimme eines
Erpressers.
Zu beachten ist das Problem der Flschung. Ein weiteres Problem betrifft das Verbot der
Verwertung widerrechtlich erlangter Aufnahmen (bei Verstoss des Aufnehmenden gegen Art.
179bis/ter StGB; vgl. dazu die Ausfhrungen zu den Beweisverwertungsverboten).

Zur vorgesehenen Regelung ber sachliche Beweismittel in der Schweizerischen


Strafprozessordnung vgl. Art. 189-192 E-StPO CH.
151 Vgl. StPO/FR 75 f., 96; StPO/BE 126 f.; O. ROBERT, Der Augenschein im Strafprozess, Diss. Zrich 1974; N.
SCHMID, Strafprozessuale Fragen im Zusammenhang mit Computerdelikten und Informationstechnologien,
ZStR 1993, 81 ff.

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35 Prozessuale Zwangsmassnahmen: Allgemeines

137

9. Teil: Prozessuale Zwangsmassnahmen


Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann, 44 IV, 67-72.

35 Allgemeines
1.

Prozessuale Zwangsmassnahmen bezwecken die Sicherung von Beweisen und die


Sicherung der zuknftigen Vollstreckung des Urteils. Vgl. Art. 193 StPO CH, worin von
Beweissicherung, Sicherstellung der Anwesenheit von Personen im Verfahren und von
Gewhrleistung der Vollstreckung des Endentscheides die Rede ist.

2.

Zur Sicherung von Beweisen: Whrend der Strafuntersuchung geht es darum, Beweise zu
sammeln, um den Sachverhalt zu erhellen. Dies ist eine wichtige Aufgabe der
Untersuchungsbehrden. Der Sachverhalt soll mglichst transparent dargestellt werden, um
es dem Richter zu ermglichen, ein gerechtes Urteil zu fllen. Die Feststellung des
Sachverhalts erfolgt durch die im Strafprozessrecht vorgesehenen Beweismittel.
Zwangsmassnahmen sind in diesem Zusammenhang aus zwei Grnden ntig:

3.

Bei passivem Widerstand von Informationslieferanten (z.B. wenn der Beschuldigte


oder ein Zeuge zu einer Einvernahme nicht erscheint). Dann gilt es, diesen Widerstand
zu beseitigen, z.B. durch eine Vorfhrung.

Bei aktivem Widerstand, d.h. bei Gefhrdung der Abklrung des Sachverhalts (z.B.
durch Flucht des Beschuldigten, die Beeinflussung von Zeugen, Auskunftspersonen,
Sachverstndigen und Mitbeschuldigten, das Verwischen von Spuren, die Beseitigung
von Beweisgegenstnden durch den Beschuldigten oder Dritte). Hier geht es darum, den
aktiven Widerstand zu beseitigen, um die Beweislage zu sichern (z.B. durch
Untersuchungshaft).

Zur Sicherung der zuknftigen Vollstreckung des Urteils: Hier stehen vor allem die
Sicherheitshaft whrend des gerichtlichen Verfahrens und die Konfiskationsbeschlagnahme
im Vordergrund. In diesen Fllen bezweckt eine prozessuale Zwangsmassnahme die
Verwirklichung der Strafzwecke und ist somit keine typisch prozessuale Massnahme.
Prozessuale Zwangsmassnahmen fhren zu (allenfalls sehr einschneidenden) Eingriffen in
die Freiheit des Einzelnen (vgl. z. B. Untersuchungshaft). Betroffen kann sowohl der
Beschuldigte als ausnahmsweise auch ein Dritter sein.
Prozessuale Zwangsmassnahmen treffen Freiheiten, die durch die Verfassung geschtzt sind,
so u.a. die persnliche Freiheit, die Eigentumsfreiheit sowie die Privat- und Geheimsphre
(vgl. Art. 10, 13, 26 BV). Es besteht deshalb oft eine Interessenkollision zwischen Interessen
des Einzelnen und Interessen der Allgemeinheit. Deshalb sind rechtsstaatliche Schranken
zu beachten. Verwiesen sei auf Art. 36 sowie 5 Abs. 2 BV. Freiheitsbeschrnkende
Zwangsmassnahmen bedrfen zunchst der gesetzlichen Grundlage. Solche Grundlagen
sind namentlich in der kantonalen Strafprozessordnung enthalten. Gelegentlich bestehen
allerdings Lcken. Des weitern muss eine Zwangsmassnahme im ffentlichen Interesse

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35 Prozessuale Zwangsmassnahmen: Allgemeines

138

liegen und es ist dem Prinzip der Verhltnismssigkeit Rechnung zu tragen. Es muss eine
angemessene Relation zwischen Freiheitsbeschrnkung und Straftat bzw. der zu erwartenden
Strafe und der Grsse des Tatverdachts bestehen. Man darf nicht mit Kanonen auf Spatzen
schiessen. So ist Untersuchungshaft unzulssig, wenn bloss eine Busse in Aussicht steht.
Ferner darf die Untersuchungshaft nicht lnger dauern als die mutmassliche Strafe. Sind
mehrere Massnahmen gleich wirksam, ist die schonendste zu whlen (z.B. Kaution statt
Untersuchungshaft). Ferner sind bei der Durchfhrung von Massnahmen keine
Freiheitsbeschrnkungen zulssig, die nicht durch den Untersuchungsweck (oder die
Anstaltsgegebenheiten) geboten sind (so wre es beispielsweise unzulssig, einem
Untersuchungshftling nur zu gestatten, die Bibel zu lesen). Der Hftling ist ja noch nicht
verurteilt. Schliesslich darf eine Zwangsmassnahme den Kerngehalt der einzelnen
Grundrechte nicht aushhlen. Es drfen keine Mittel eingesetzt werden, welche die
Einsichtsfhigkeit und die Willensfreiheit beeintrchtigen, wie z.B. die Narkoanalyse und
Lgendetektoren.
Verwiesen sei auf Art. 194 E-StPO CH, worin die Grundstze fr den Einsatz von
Zwangsmassnahmen umschrieben werden.
4.

In der Regel sind nur qualifizierte Personen zur Anordnung prozessualer


Zwangsmassnahmen befugt,152 namentlich der Untersuchungsrichter bzw. die
Staatsanwaltschaft, im gerichtlichen Verfahren das Gericht. Gewisse weniger einschneidende
oder dringend gebotene Massnahmen drfen auch von der Polizei angeordnet werden. Die
Kompetenzen der Polizei fr die Anordnung von Zwangsmassnahmen mssen klar
umschrieben sein.
In der knftigen Schweizerischen Strafprozessordnung wird die Anordnung bestimmter
Zwangsmassnahmen einem Zwangsmassnahmengericht vorbehalten (Art. 13a und 18 E-StPO
CH). Zwangsmassnahmegericht entscheiden ber die Anordnung und Kontrolle von
Untersuchung- und Sicherheitshaft (Art. 225 und 228) sowie ber die Genehmigung der
berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 271), den Einsatz verdeckter Ermittler
(Art. 288), den Einsatz technischer berwachungsgerte (Art. 280 III i.V.m. Art. 271), die
Anordnung von Massenuntersuchungen mittels DNA-Analyse (Art. 255) sowie die
berwachung von Bankbeziehungen (Art. 283).

5.

Die Anordnung und die Durchfhrung von Zwangsmassnahmen unterliegen der Beschwerde
(vgl. Art. 198 E-StPO CH).

152 Vgl. StPO/FR 97 f.; Art. 195 E-StPO CH.

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36 Vorladung und Vorfhrung

139

36 Vorladung und Vorfhrung153


Bereits die Vorladung154 ist im Prinzip eine prozessuale Zwangsmassnahme, weil der Adressat
zum persnlichen Erscheinen verpflichtet ist und bei Ungehorsam die Zwangsmassnahme der
Vorfhrung angeordnet werden kann.
Die Vorfhrung ist ebenfalls eine prozessuale Zwangsmassnahme und besteht in der
zwangsweisen Vollstreckung einer Vorladung, welcher der Vorgeladene nicht freiwillig Folge
leistet. Vorgefhrt werden kann jemand auch dann, wenn bloss zu befrchten ist, dass er einer
Vorladung keine Folge leistet oder wenn die Abklrung des Sachverhalts ein dringendes
Erscheinen einer Person (z.B. eines Zeugen) erforderlich macht. Bei unbekanntem Aufenthalt
erfolgt eine ffentliche Ausschreibung (vgl. Art. 208 E-StPO CH).
Vorladung und Vorfhrung sind Zwangsmassnahmen, die vielerorts auch von der Polizei
angeordnet werden knnen (vgl. Art. 204 E-StPO CH). Sie sind an bestimmte Formalien
gebunden.

153 StPO/FR 99-103; StPO/BE 93-100; Art. 199-207 E-StPO CH.


154 Vgl. dazu auch vorne 25 Ziff. 7 lit. a.

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140

37 Untersuchungs- und Sicherheitshaft

37 Untersuchungs- und Sicherheitshaft155


1.

Der Entwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung regelt in einleitenden


Bestimmungen u.a. die Fesselung (Art. 211), das Betreten von Rumlichkeiten zwecks
Anhaltung oder Festnahme einer Person (Art. 212) und die Benachrichtigung von
Angehrigen und anderen Personen im Fall der Festnahme (Art. 213). Die
Untersuchungshaft besteht in der amtlichen Festnahme einer Person. Es geht um die
Sicherstellung der Person des Beschuldigten. Von Untersuchungshaft spricht man, wenn der
Freiheitsentzug whrend der Untersuchung angeordnet wird.
Sicherheitshaft ist der whrend des gerichtlichen Verfahrens (nach Anklageerhebung)
angeordnete oder fortgefhrte Freiheitsentzug, der zur Sicherung der Vollstreckung
dient.156 Insbesondere ist Sicherheitshaft auch aktuell, wenn jemand zu einer langen
unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde und es nach dem Urteil die Zeit bis zur
Einweisung in eine Strafanstalt zu berbrcken gilt (vgl. zur Anrechnung Art. 51 StGB).
Vgl. zu den Begriffen Untersuchungshaft und Sicherheitshaft auch Art. 219 E-StPO CH.

2.

Die Untersuchungshaft ist ein sehr schwerer Eingriff und kann auch Unschuldige treffen.
Sie ist deshalb nur in streng begrenzten Ausnahmefllen zulssig.
Vorausgesetzt ist ein dringender Tatverdacht und das Vorliegen eines Haftgrundes.157
Ein dringender Tatverdacht besteht, wenn schwerwiegende Anhaltspunkte fr das
Vorliegen einer Straftat und fr die Tterschaft des zu Verhaftenden sprechen (vgl. auch
EMRK Art. 5 Ziff. 1 lit. c).
Klassische Haftgrnde sind Fluchtgefahr (wo es um die Sicherung der Person des
Beschuldigten geht), die Verdunklungs- oder Kollusionsgefahr (wo die Sicherung der
Beweislage im Vordergrund steht) und die Wiederholungs- oder Ausfhrungsgefahr (wo
es um den Schutz der Gesellschaft vor weiteren gefhrlichen Taten geht). Kein Grund zur
Verhaftung ist das Mrbemachen einer die Tat abstreitenden Person.

155 P. ALBRECHT, Die Kollisionsgefahr als Haftgrund unter besonderer Bercksichtigung von 69 lit. b der
revidierten baselstdtischen Strafprozessordnung, BJM 1999, 1 ff.; R. BAUMANN, Die Untersuchungshaft im
Freiburger Strafprozess, RFJ, 2000, 1 ff.; W. BRANDENBERGER/R. BINSWANGER, Zum Problem langdauernder
Untersuchungshaft, ZStR 1975, 406 ff.; S. EISNAR, Ersatzanordnungen fr Untersuchungshaft und
Sicherheitshaft im zrcherischen Strafprozess, Diss. Zrich 1997; B. FSSLER, Die Anordnung der
Untersuchungshaft im Kanton Zrich, Diss. Zrich 1992; F. FISCHER, Die materiellen Voraussetzungen der
ordentlichen Untersuchungshaft im rechtsstaatlichen Strafprozess, Diss. Zrich 1995; M. FORSTER, Empirische
Erkenntnisse zur strafprozessualen Haft, AJP 1996, 1522 ff.; A. HFLIGER, Die Grundrechte des
Untersuchungsgefangenen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZStR 1987, 257 ff.; A. HNNI,
Ersatzmassnahmen fr Untersuchungshaft, Diss. Zrich 1980; H.-H. JESCHECK/J. KRMPELMANN, Die
Untersuchungshaft im deutschen, auslndischen und internationalen Recht, Bonn 1971, 592 ff. (betr. die
Schweiz); CH. MEIER/G. REGER, Der Haftrichter im Kanton Basel-Stadt: Entstehungsgeschichte und Praxis,
BJM 1994, 283 ff.; F. RIKLIN, Postulate zur Reform der Untersuchungshaft, ZStR 1987, 57 ff.; N. SCHMID,
Zum Haftgrund der Wiederholungs- und Fortsetzungsgefahr in der neueren schweizerischen
Strafprozessentwicklung, SJZ 1987, 225 ff.; M. SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im
Untersuchungsverfahren, insbesondere bei Untersuchungshaft, Bern 1973, Abhandlungen zum schweizerischen
Recht, Bd. 417; S. TRECHSEL, Quelques observations au sujet de la "mise au secret", ZStR 1981, 235 ff.
156 Vgl. StPO/BE 192 f.; Art. 228-232 E-StPO CH.
157 Vgl. StPO/FR 110 und StPO/BE 176.

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37 Untersuchungs- und Sicherheitshaft

141

Von Fluchtgefahr kann dann gesprochen werden, wenn konkrete Indizien fr eine Flucht
vorliegen (z.B. wenn der Beschuldigte bereits flchtig ist, sich verborgen hlt, Anstalten fr
die Abreise ins Ausland trifft etc.). Das Bundesgericht hat entschieden, dass eine abstrakte
Fluchtgefahr (z.B. wegen einer zu erwartenden langen Freiheitsstrafe) fr sich allein nicht
gengt; es mssen zustzliche Indizien vorliegen (vgl. BGE 102 Ia 381, 106 Ia 406; 107 Ia
6; 108 Ia 64; 117 Ia 69). Gesetzliche Fluchtprsumptionen bei schweren Straftaten sind
deshalb problematisch.
Verdunklungs- und Kollusionsgefahr bedeutet: Gefahr der Beweisvereitelung. Diese
Gefahr ist gegeben, wenn Indizien dafr bestehen, dass der Beschuldigte Mitbeschuldigte,
Zeugen, Auskunftspersonen oder Sachverstndige beeinflussen knnte bzw. Beweismittel
entstellen oder vernichten wrde (vgl. BGE 116 Ia 149). Es braucht hiefr konkrete
Indizien. Die allgemeine Befrchtung, jemand wrde die Freiheit zu entsprechenden
Handlungen missbrauchen, gengt nicht (BGE 117 Ia 157). Auch das Leugnen einer Tat
gengt fr sich allein nicht (vgl. BGE 90 IV 66). Verlangt wird eine konkrete
Kollusionsgefahr.
Von Fortsetzungs- oder Wiederholungsgefahr kann dann gesprochen werden, wenn
aufgrund bestimmter Anhaltspunkte ernsthaft zu befrchten ist, ein Beschuldigter werde
weitere schwerwiegende Delikte begehen. Dieser Haftgrund ist in zahlreichen aber nicht in
allen Strafprozessordnungen vorgesehen. Es ist ein Haftgrund, der nicht der
Beweissicherung und damit nicht eigentlich strafprozessualen Zwecken dient. Es handelt
sich um eine Art Prventivhaft. Gemss EMRK Art. 5 Ziff. 1 lit. c ist dies mit der EMPK
vereinbar. Das Bundesgericht verlangt, dass dieser Haftgrund nur mit grsster
Zurckhaltung gehandhabt wird (BGE 105 Ia 26; Urteil 1P.153/2005 vom 21.3.2005). Eine
blosse abstrakte Gefahr gengt allerdings nicht.
Zu den Haftgrnden in den knftigen Schweizerischen Strafprozessordnung vgl. Art. 220.
3.

Weil die persnliche Freiheit auf dem Spiel steht, unterliegt das Haftverfahren in
formeller Hinsicht genauen Bedingungen, verfahrensrechtlichen Garantien. Ein Haftbefehl
muss durch ein qualifiziertes Organ erlassen werden (Untersuchungsrichter, Staatsanwalt,
Gerichtsprsident, nicht durch Polizist). Verlangt wird ferner regelmssig ein schriftlicher
Haftbefehl, in dem der Grund der Verhaftung und die Person des zu Verhaftenden
anzugeben sind.158 Ausnahmsweise kann in dringenden Fllen auf einen schriftlichen
Haftbefehl verzichtet und dieser durch einen entsprechenden Aktenvermerk ersetzt werden.
Die Durchfhrung der Verhaftung159 erfolgt durch Polizeiorgane, die den Haftbefehl
vorzuweisen haben. Kann eine Person nicht verhaftet werden, erfolgt allenfalls eine
Fahndung mit Steckbrief (durch Ausschreibung im schweizerischen Polizeianzeiger oder
durch Orientierung der Polizeibehrden, allenfalls auch durch Orientierung der
Bevlkerung, auf internationaler Ebene via Interpol).

4.

Auch der Rechtsschutz ist bei der Verhaftung stark ausgebaut.160 Eine wichtige Rolle
spielt dabei Art. 5 EMRK.
a.

Vor dem Entscheid ber die (Fortsetzung der) Untersuchungshaft hat ein Verhafteter

158 Vgl. StPO/FR 111 und StPO/BE 179.


159 StPO/BE 180 f.
160 M. FORSTER, Rechtsschutz bei strafprozessualer Haft, SJZ 1998, 2 ff., 35 ff.

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37 Untersuchungs- und Sicherheitshaft

142

Anspruch auf rechtliches Gehr. Er muss innert kurzer Zeit (in der Regel innert 2448 Stunden, je nach Strafprozessordnung) einvernommen werden. Diese Einvernahme
hat durch eine richterliche Behrde (Richter oder einen anderen gesetzlich zur
Ausbung richterlicher Funktion ermchtigten Beamten) zu erfolgen. Keine darf
angeordnet werden durch einen Untersuchungsrichter, der weisungsgebunden ist
(BGE 131 I 36). Hingegen erfllen eidgenssische Untersuchungsrichterinnen und
Untersuchungsrichter die Anforderungen von Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3
EMRK an eine haftanordnende unabhngige Justizperson (BGE 131 I 66). Dem
Verhafteten ist der Haftgrund und die zur Last gelegte Straftat in einer ihm
verstndlichen Sprache bekannt zu geben.161 Er muss Gelegenheit haben, sich dazu
zu ussern (BGE 120 IV 342). Er kann die Akten, auf die sich der Haftentscheid
absttzt, einsehen (BGE 115 Ia 293). Sofort greifbare Entlastungsbeweise mssen
unverzglich abgenommen werden. Anschliessend ist ber die Entlassung oder die
Aufrechterhaltung der Haft zu befinden. Vgl. dazu auch Art. 5 Ziff. 2/3 EMRK und
Art. 31 Abs. 2 BV. Als Haftrichter kommen nach bisheriger Praxis
Untersuchungsrichter in Frage (vgl. BGE 102 Ia 179 ff.; 119 Ia 234). Dies gilt
allerdings dann nicht, wenn sie spter die Anklage vor Gericht erheben oder vertreten
(BGE 117 Ia 199). Deshalb besteht heute die Tendenz, eigentliche Haftrichter
einzufhren.162 Zum bernischen Haftrichter vgl. StPO/BE 183-185 und 189 ff.
Verwiesen sei ferner auf Art. 31 Abs. 3 BV.
b.

In den meisten Kantonen bestehen bestimmte Haftfristen, d.h. die Untersuchungshaft


unterliegt einer periodischen obligatorischen Haftprfung durch ein Gericht oder eine
Aufsichtsbehrde nach einer bestimmten Haftdauer.163
Dies dient als Schutz gegen allzu lange ungerechtfertigte Inhaftierung und soll die
Untersuchungsbehrden zur raschen Abwicklung des Verfahrens zwingen. Vgl. auch
Art. 5 Ziff. 3 EMRK (Anspruch auf Aburteilung in einer angemessenen Frist oder auf
Haftentlassung).

c.

Verschiedene Kantone sehen nach einer gewissen Haftdauer die notwendige


Verteidigung vor. Verschiedentlich wird postuliert, jedem Verhafteten einen
Pflichtverteidiger als Anwalt der ersten Stunde beizugeben164.

d.

Ferner bestehen Beschwerdemglichkeiten gegen die Inhaftierung oder gegen eine


Haftverlngerung bzw. gegen die Ablehnung eines Entlassungsgesuches.165 Die
Haftbeschwerde (an ein Gericht) ist in Art. 5 Ziff. 4 EMRK vorgeschrieben (Vgl.
BGE 115 Ia 56, 116 Ia 60; 120 IV 342). Vgl. dazu auch Art. 31 Abs. 4 BV.
Zumindest besteht die Mglichkeit der staatsrechtlichen Beschwerde an das
Bundesgericht.
In diesem Verfahren hat der Beschwerdefhrer Anspruch auf Replik zu einer
Stellungnahme der Strafverfolgungsbehrden (BGE 114 Ia 84) und grundstzlich
Anspruch auf Einsicht in die fr die Verhaftung relevanten Akten (115 Ia 293).

161
162
163
164

Vgl. StPO/FR 110 Abs. 2, 3 und StPO/BE 182.


Zu den Nachteilen vgl. mach 1-Bericht Ziff. 5.185.4.
StPO/FR 116.
S. ARQUINT, Anwalt der ersten Stunde? Ein Positionspapier! in: B.SCHINDLER /R. SCHLAURI (Hrsg.) Auf
dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Zrich 2001, 175 ff.
165 StPO/FR 115.

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143

Weil in der knftigen Schweizerischen Strafprozessordnung vorgesehen ist, dass das


Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft anordnet, ist gegen diesen
Entscheid grundstzlich kein Rechtsmittel gegeben (Art. 221). Vorbehalten bleibt
Abs. 2 von Art. 221.
e.

5.

Zum
Haftverfahren
vor
der
Staatsanwaltschaft
und
vor
dem
Zwangsmassnahmengericht nach der geplanten Schweizerischen Strafprozessordnung
vgl. Art. 223-225 E-StPO CH. Lehnt die Staatsanwaltschaft ein
Haftentlassungsgesuch ab, entscheidet ebenfalls das Zwangsmassnahmengericht (Art.
227 E-StPO CH).

Subsidiaritt und Verhltnismssigkeit


a.

Der Verhltnismssigkeitsgrundsatz kann dazu fhren, dass trotz Vorliegen der


Haftvoraussetzungen auf die Haft verzichtet werden muss (z.B. wenn nur eine Busse
in Aussicht steht). Es ist umstritten, ob eine blosse bertretung gengt, um jemanden
zu verhaften.

b.

Zahlreiche Kantone sehen ferner Ersatzmassnahmen166 vor.


Haft soll ultima ratio sein und nur dann eingreifen, wenn nicht mildere Massnahmen
zum gleichen Ziel fhren. Ersatzmassnahmen sind z.B.: die Pass- und Schriftensperre;
die Verpflichtung, sich regelmssig bei einer Amtsstelle zu melden, einen Ort nicht zu
verlassen, sich rztlich betreuen zu lassen; die Kaution (bei blosser Fluchtgefahr) etc.
Nach Meinung zahlreicher Autoren knnen Ersatzmassnahmen auch angeordnet
werden, wenn sie in den Gesetzen nicht vorgesehen sind (nach dem Grundsatz: in
majore minus).

6.

Was die Haftmodalitten anbetrifft sind nur solche Beschrnkungen zulssig, die der
Zweck der Haft (z.B. Flucht oder Verdunklungsgefahr) erfordert oder die Ordnung im
Gefngnis verlangt.167 Untersuchungshaft ist keine Strafe. Von ihr sind mglicherweise
auch Unschuldige betroffen.
Zu diesem Thema gibt es eine reichhaltige Bundesgerichtspraxis gesttzt auf das
Grundrecht der persnlichen Freiheit, so z.B. zur Frage der Zulssigkeit der Einzelhaft, der
Zensur, des Verbots von Fernseh- und Radioapparaten in Zellen, des Rechts zum
Abonnement bestimmter Zeitungen, ferner betr. das Lichterlschen, den Spaziergang etc.
Ganz allgemein hat das Bundesgerichtrecht weitgehende Einschrnkungen aus
verfassungsrechtlicher Sicht zugelassen. Vgl. z.B. BGE 97 I 45 ff.; 845 ff.; 99 Ia 262; 100
Ia 80 ff.; 100 Ia 454; 101 Ia 150; 102 Ia 279, 300; 103 Ia 166; 106 Ia 139, 355, 277; 107 Ia
148; 118 Ia 64, 74 ff., 360; 122 I 222.
Zum Vollzug der Untersuchungs- und der Sicherheitshaft gemss der geplanten
Schweizerischen Strafprozessordnung vgl. Art. 233-235 E-StPO CH.
Zum Verkehr zwischen dem inhaftierten Beschuldigten und seinem Verteidiger vgl.
vorne 21 Ziff. 6, StPO/FR 118 Abs. 3 und 4 sowie Art. 222 E-StPO CH.

166 StPO/FR 110 Abs. 2, 120; StPO/BE 177 f.; Art. 236-239 E-StPO CH.
167 StPO/FR 117; StPO/BE 186.

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37 Untersuchungs- und Sicherheitshaft

144

7.

Ein Verhafteter ist aus der Haft zu entlassen, wenn die Verdachts- und Verhaftungsgrnde
nicht mehr bestehen.168 Die Haftdauer soll ferner die zu erwartende Strafe nicht
berschreiten.169 Sonst besteht die Gefahr, dass das Gericht die Strafe der ausgestandenen
Haft anpasst. Gemss Art. 5 Abs. 3 EMRK und Art. 31 Abs. 3 BV besteht ferner ein
Beschleunigungsgebot. Der Verhaftete hat Anspruch, innerhalb angemessener Zeit
abgeurteilt oder in Freiheit gesetzt zu werden (BGE 107 Ia 256; 120 IV 342). Wie erwhnt
bestehen in den Kantonen oft auch Haftfristen. Mglich ist auch die Freilassung gegen
Kaution, die im Fall einer Flucht verfllt.

8.

Unterschiedlich geregelt ist die Entschdigung fr ungesetzliche oder unschuldig


erlittene Haft. Bei ungesetzlicher Haft, d.h. einer Verhaftung, die nicht im Einklang mit
den gesetzlichen Voraussetzungen erfolgt, besteht eine volle Schadenersatzpflicht des
Staates. Bei unschuldig erlittener Haft, d.h. wenn die Verhaftung rechtmssig erfolgte, aber
im Ergebnis unbegrndet war, waren die Schadenersatzregelungen lange Zeit ungengend.
Diese Mngel sind in der Zwischenzeit durch die Entwicklung in der Gesetzgebung
berholt.170

9.

Art. 51 StGB regelt die Anrechnung der Untersuchungshaft auf eine ausgesprochene
Freiheitsstrafe.

10.

Zahlreiche Kantone sehen die Mglichkeit des vorzeitigen Antritts von Strafen (und
allenfalls Massnahmen) vor.171 Dies ist mglich, wenn die Voraussetzungen fr eine
Verhaftung gegeben sind und der Beschuldigte mit einer lngeren Freiheitsstrafe (oder
Massnahme) rechnen muss. Der Vorteil des vorzeitigen Strafantritts besteht darin, dass in
den Strafanstalten oft differenziertere Arbeits- und Ausbildungsmglichkeiten sowie
grssere Freizeitangebote bestehen als in einem Untersuchungsgefngnis.
Ntig ist die Einwilligung des Beschuldigten. Nur dann verstsst der vorzeitige Strafantritt
nicht gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung.
Zur Diskussion Anlass gegeben hat dabei die Frage, ob ein Untersuchungshftling im
vorzeitigen Strafvollzug dem Recht der Untersuchungshaft oder dem Strafvollzugsrecht
untersteht. Die Meinung besteht, dass im Prinzip Strafvollzugsrecht auf ihn anzuwenden ist,
soweit dies nicht dem Zweck der Untersuchungshaft zuwiderluft (so kann bei Fluchtgefahr

168
169
170
171

StPO/FR 113 f. und StPO/BE 188 ff.; Art. 210 Abs. 2 E-StPO CH.
Art. 210 Abs. 3 E-StPO CH.
Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 109.
Vgl. StPO/FR 119; StPO/BE 197; Art. 235 E-StPO CH.

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37 Untersuchungs- und Sicherheitshaft

145

oder Kollusionsgefahr kein Urlaub gewhrt werden).

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38 Festnahme und Polizeihaft

146

38 Festnahme und Polizeihaft172


Die vorlufige Festnahme (sowie die Anhaltung) durch die Polizei ist allen
Strafprozessordnungen bekannt. Im Entwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung ist die
polizeiliche Anhaltung in Art. 214 geregelt, die vorlufige Festnahme in den Art. 216-218. Die
angehaltene Person kann verpflichtet werden, ihre Personalien anzugeben, Ausweispapiere
vorzulegen, mitgefhrte Sachen vorzuzeigen sowie Behltnisse oder Fahrzeuge zu ffnen. Bisher
war diese Thematik oft in Polizeigesetzen geregelt.
Von vorlufiger Festnahme spricht man dann, wenn sofortiges Einschreiten erforderlich, d.h.
wenn Gefahr in Verzug ist (z.B. wenn jemand auf frischer Tat ertappt wird, wenn ein erheblicher
Deliktsverdacht besteht und die Identitt der verdchtigten Person nicht bekannt ist) oder wenn
ein Haftgrund vorliegt und die Einholung eines Haftbefehls zeitlich nicht mglich ist. Dann kann
der Betroffene angehalten und zwecks Befragung und der Vornahme weiterer Abklrungen auf
den Polizeiposten berfhrt werden. Die vorlufige Festnahme kann die Vorstufe fr eine
Verhaftung darstellen. Eine kurzfristige polizeiliche Anhaltung zu Ermittlungs- und
Kontrollzwecken ist auch ohne dringenden Tatverdacht und auch gegenber nicht frmlich
angeschuldigten Personen zulssig173.
Von Polizeihaft spricht man, wenn jemand vorlufig festgenommen und auf dem Polizeiposten in
Haft gehalten wird. Z.T. ist vorgesehen, dass die Voraussetzungen fr eine Verhaftung vorliegen
mssen. Die Polizeihaft ist ein Freiheitsentzug mit vorbergehendem Charakter (da sptestens
nach der vorgesehenen Frist von in der Regel 24 Stunden, eine Freilassung erfolgen oder
Untersuchungshaft angeordnet werden muss). Oft dauert deshalb die Polizeihaft nur kurze Zeit,
hchstens wenige Stunden. Dem Verhltnismssigkeitsprinzip ist Rechnung zu tragen.
Bei Dringlichkeit ist eine Festnahme auch durch Privatpersonen erlaubt (vgl. Art. 217 E-StPO
CH). Sie knnen sich diesfalls auf einen Rechtfertigungsgrund sttzen, mssen allerdings
unverzglich die Polizei avisieren und den Festgenommenen der Polizei bergeben.
Z.T. ist auch vorgesehen, dass eine ffentliche Aufforderung zur Fahndung bei schweren
Verbrechen oder Vergehen via Medien mglich ist (vgl. Art. 208 f. E-StPO CH). Hier ist

172 StPO/FR 104-109 und StPO/BE 170-175; E. FRETZ-BAUMANN, Die Regelung der vorlufigen Festnahme im
Kanton Zrich im Vergleich mit den brigen Kantonen und im Bund, Diss. Zrich 1986; M. SCHUBARTH,
Festnahmerecht oder Festnahmepflicht?, ZStR 2007, 85 ff.
173 BGE vom 28.2.2000, RS 2003 Nr. 406.

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38 Festnahme und Polizeihaft

147

insbesondere bei der Fahndung nach einer bekannten Tterschaft die Proportionalitt zu wahren
(vgl. Sendung Aktenzeichen XY). Es muss sich um ein schweres Delikt handeln, es sollte ein
schwerer Tatverdacht bestehen und in Bezug auf das Verbreitungsmittel sollte die Proportionalitt
beachtet werden.

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39 Beschlagnahme

148

39 Beschlagnahme174
1.

Unter Beschlagnahme ist die Sicherstellung von Gegenstnden und Vermgenswerten durch
Wegnahme und Unterwerfung unter die behrdliche Verfgungsgewalt zu verstehen. Im
Unterschied zur Haft geht es nicht um die Sicherstellung der Person des Beschuldigten,
sondern von Sachen (z.B. Urkunden, Deliktswerkzeugen, Verbrechenserls). Es handelt sich
um eine Zwangsmassnahme, durch die eine Sache der freien Verfgung einer Person (des
Beschuldigten oder eines Dritten) entzogen und der behrdlichen Verfgungsgewalt zu
bestimmten Zwecken unterworfen wird.

2.

Man unterscheidet die Beweisbeschlagnahme, die Konfiskationsbeschlagnahme und die


Vermgensbeschlagnahme. Vgl. dazu auch Art. 262 E-StPO CH.

3.

Beweisbeschlagnahme ist Beweismittelbeschlagnahme und bezieht sich auf Gegenstnde,


die ber den Sachverhalt und die Tterschaft Auskunft geben knnen (z.B. geflschte
Urkunde; BGE 101 IV 364). Diese Gegenstnde knnen im Besitz des Beschuldigten oder
Dritter sein.

4.

Die Konfiskationsbeschlagnahme ist gegeben, wenn die Einziehung als


Sicherheitsmassnahme dient (z.B. zur Beschlagnahme von Deliktsinstrumenten wie
Mnzprgmaschinen, Pornoprodukten, Drogen) oder wenn es um die Einziehung deliktischer
Vermgenswerte i.S. von Art. 58 ff. StGB geht. Es soll verhindert werden, dass der
Beschuldigte der Einziehung, dem Verfall oder der Rckgabe unterliegende Gegenstnde
beiseite schafft. Diese Beschlagnahmeart hat nur einen vorsorglichen Charakter. Der
endgltige Entscheid ber Einziehung, Verwertung oder Rckgabe ist vom Richter zu
treffen, welcher das Verfahren abschliesst (vgl. BGE 89 I 188; 103 IV 115; 120 IV 365). Im
Zusammenhang mit der Beschlagnahme von Hanf hat das Bundesgericht entschieden, die
Massnahme msse gesttzt auf Art. 6 Ziff 1 EMRK in einem ordentlichen Gerichtsverfahren
berprft werden knnen, da die beschlagnahmten Pflanzen rasch ihren Wert verlieren. Die
Beschlagnahme bis zum Abschluss des Strafverfahrens verhindere die Verwendung der
Hanfpflanzen zum vorgesehenen Zweck, entwerte sie auf diese Weise und schrnke damit
die Erwerbsttigkeit des Beschuldigten fr eine unbestimmte Zeitspanne ein (BGE 129 I
103). Weil die Beschlagnahme grsserer Mengen von Hanfpflanzen fr die Behrden
regelmssig mit einem erheblichen Aufwand verbunden ist, kann aus Kostengrnden ein
Interesse an der vorzeitigen Vernichtung dieser Pflanzen bestehen. Hierfr besteht die
Mglichkeit, ein selbststndiges Einziehungsverfahren mit allflliger anschliessender
Vernichtung der Pflanzen durchzufhren. Zwar sei die Vernichtung beschlagnahmter

174 StPO/FR 122-125; StPO/BE 138-145; M. AEPLI, Die strafprozessuale Sicherstellung von elektronisch
gespeicherten Daten, Diss. Zrich 2004, G. ANTOGNAZZA, Beschlagnahme und Hausdurchsuchung, ZStR 1977,
64 ff.; J. BAUMANN, Deliktisches Vermgen (dargestellt anhand der Ausgleichseinziehung), Diss. Zrich 1997;
F. BOMMER/P. GOLDSCHMID, Die Auswirkungen von Aussagefreiheit und Zeugnisverweigerungsrechten auf
Beschlagnahme und Herausgabe, ZBJV 1997, 345 ff.; H. DUBS, Das Zeugnisverweigerungsrecht als Grund fr
den Ausschluss von Zwangsmassnahmen im Strafverfahren, in: Festschrift fr K. Eichenberger, Aarau 1990, 73
ff.; CH. LENTJES MEILI, Zustellung der Banken in der zrcherischen Strafuntersuchung, Diss. Zrich 1996; J.L.
MLLER, Einziehung im schweizerischen Strafrecht (Art. 58 und 58bis), unter Bercksichtigung der
Gesetzgebung der Geldwscherei, Europische Hochschulzeitschriften, 2/1983; N. SCHMID, Strafprozessuale
Fragen im Zusammenhang mit Comuterdelikten und neuen Informationstechnologien im allgemeinen, ZStR
1993, 81 ff.; DERS.: Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., ZStR 1995, 321 ff.; B. TRINKLER,
Beschlagnahme und Einziehung von Vermgenswerten im internationalen Rechtshilfeverkehr, in: Aktuelle
Probleme der Kriminalittsbekmpfung, Festschrift zum 50-jhrigen Bestehen der Schweizerischen
Kriminalistischen Gesellschaft, ZStR 1992, 463 ff.

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39 Beschlagnahme

149

Gegenstnde grundstzlich dem Sachrichter vorbehalten, doch die Einziehung msse nicht
zwingend erst mit dem Sachurteil angeordnet werden. Sie knne vielmehr zeitlich
vorgezogen werden. Der Untersuchungsrichter knne noch whrend der Strafuntersuchung
dem gemss Art. 58 f. StGB dem fr die Einziehung zustndigen Richter beantragen,
beschlagnahmte Gegenstnde einzuziehen und zu vernichten175.
5.

Zur Vermgensbeschlagnahme zur Sicherung der zu erwartenden Kosten vgl. 14. Teil 61
Ziff. 8 und Art. 267 E-StPO CH.

6.

Mit der Beschlagnahme darf das Zeugnisverweigerungsrecht nicht umgangen werden, wenn
der Zeuge im Besitz von Gegenstnden ist, in denen Aussagen verkrpert sind (z.B.
Krankengeschichten des Arztes, Notizen des Anwalts). Es gibt somit beschlagnahmefreie
Gegenstnde. Das sind solche Gegenstnde, die wegen ihrer besonderen Beziehung zu
Zeugnisverweigerungsberechtigten nicht beschlagnahmt werden drfen. Dies gilt auch dort,
wo dies im Gesetz nicht ausdrcklich gesagt wird, denn "was der Mund nicht zu offenbaren
braucht, soll auch die Hand nicht preisgeben mssen" (BGE 97 I 387; 107 Ia 45; 117 Ia 341).
Dies ist allerdings beim Zeugnisverweigerungsrecht naher Angehriger kontrovers.176
Wenn allerdings der Beschuldigte ihn belastendes Material z.B. zu einem Anwalt in
Sicherheit bringt, verdient das Anwaltsgeheimnis keinen Schutz (BGE 97 I 388; 117 Ia 341).
Auch dann, wenn ein Arzt oder Anwalt selber angeschuldigt wird, besteht kein
Beschlagnahmeverbot, denn das Berufsgeheimnis darf nicht vor der Aufdeckung eigener
Straftaten schtzen. Um zu verhindern, dass allenfalls Dokumente eingesehen werden, die
mit dem Fall nichts zu tun haben, ist es geboten, eine sachverstndige Vertrauensperson (z.B.
bei einem Anwalt den Prsidenten des Anwaltsverbandes) fr die Scheidung der Spreu vom
Weizen beizuziehen.
Zu den Einschrnkungen einer Beschlagnahme in der knftigen Schweizerischen
Strafprozessordnung vgl. Art. 263 E-StPO CH.

7.

Beschlagnahmefhig sind Beweisstcke im Besitz des Beschuldigten und nicht zur


Verweigerung des Zeugnisses berechtigter Dritter auch dann, wenn sie Mitteilungen von
zeugnisverweigerungsberechtigten Personen zum Inhalt haben oder diesen gehren.
Beim Beschuldigten ist eine Beschlagnahme mglich, weil er kein Zeugnisverweigerungsrecht hat. Sein Recht zum Schweigen befreit nicht vor der Duldung von
Zwangsmassnahmen.
Unzulssig ist die Beschlagnahme der Korrespondenz mit dem Verteidiger, auch wenn sie
beim Beschuldigten oder anderswo gefunden wird.

8.

Was die Voraussetzungen der Beschlagnahme anbetrifft geht ihr oft ein Ersuchen um
Herausgabe (siehe 40) voraus, ausser wenn sich wegen Kollusionsgefahr eine direkte
Beschlagnahme aufdrngt.

9.

Das Verfahren ist hnlich wie bei der vorlufigen Festnahme. Primr ist die Anordnung der

175 BGE 130 I 360 ff. mit einem Kommentar von P. ALBRECHT in Jusletter vom 2.5.2005.
176 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 69 N 12; F. BOMMER, Die Auswirkungen von Aussagefreiheit und
Zeugnisverweigerungsrechten auf Beschlagnahme und Herausgabe: dargestellt anhand des bernischen Gesetzes
ber das Strafverfahren vom 15. Mrz 1995, ZBJV 1997, 345 ff.

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150

39 Beschlagnahme

Beschlagnahme Sache der Untersuchungsbehrde oder des Gerichts. Aber auch Polizei und
Private knnen in Fllen der Dringlichkeit beschlagnahmen, wenn sofort die
Untersuchungsbehrden orientiert werden.
Oft erfolgt eine
(Hausdurchsuchung).

Beschlagnahme

in

Verbindung

mit

einer

Durchsuchung

Zum Verfahren vgl. auch Art. 265 und 266 E.-StPO CH.

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40 - Herausgabe

151

40 Herausgabe177
Wenn eine Behrde zu beschlagnahmende Gegenstnde beschaffen will, hat sie zwei
Mglichkeiten. Sie kann die Herausgabe verlangen oder direkt beschlagnahmen (dies allenfalls
mit Hilfe einer Durchsuchung).
Die Herausgabe ist vor allem dann aktuell, wenn Gegenstnde bei Dritten sind. Sie dient dann in
einer ersten Phase dazu, ein Eindringen in die Privatsphre zwecks Beschaffung der betreffenden
Gegenstnde zu verhindern. Der Gewahrsamsinhaber wird zur Herausgabe aufgefordert. Es
besteht ein Editionsverweigerungsrecht bezglich beschlagnahmefreien Gegenstnden.
In der Regel ist der Untersuchungsrichter zu einer Editionsverfgung befugt, in dringenden Fllen
allenfalls auch die Polizei.
Auch die Herausgabe ist eine Zwangsmassnahme. Der Zwangscharakter zeigt sich darin, dass
entweder in der Herausgabeverfgung auf Art. 292 StGB hingewiesen bzw. Ordnungsbusse
angedroht oder die Nichtherausgabe mit einer (Durchsuchung und) Beschlagnahme beantwortet
wird.

177 StPO/FR 123; StPO/BE 139; Art. 264 E-StPO CH.

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41 - Durchsuchung

152

41 Durchsuchung
1.

Sie dient u.a. der Feststellung und Beschlagnahme von Beweis- und Konfiskationsgegenstnden, ferner auch der Auffindung von Tatspuren und allenfalls eines sich versteckt
haltenden Beschuldigten.

2.

Zu unterscheiden sind die Sach- und Effektendurchsuchung, die Hausdurchsuchung und


die Personendurchsuchung.

3.

Eine Sach- und Effektendurchsuchung178 erfolgt z.B. bezglich einem verdchtigen Auto,
den Taschen eines Diebstahlsverdchtigen, einem Pult, einer Aktenmappe. Ein Problem
besteht allenfalls, wenn Papiere gefunden werden, die private Aufzeichnungen oder
Geschftsgeheimnisse enthalten. Hlt der Inhaber solche Dokumente fr beschlagnahmefrei,
ist z.T. vorgesehen, dass der Richter angerufen werden kann und bis dahin eine Versiegelung
erfolgt.179
Die Kompetenz zur Anordnung ist nicht immer klar geregelt. In der Tendenz sollte auch die
Polizei die Befugnis zu solchen Durchsuchungen haben. Zur Regelung in der knftigen
Schweizerischen Strafprozessordnung vgl. Art. 240 E-StPO CH.

4.

Hausdurchsuchungen180 sind oft die Grundlage einer anschliessenden Sachdurchsuchung


(von Gegenstnden, Spuren) oder einer anschliessenden Personendurchsuchung. Es handelt
sich um die eingreifendste Form der Durchsuchung, weil das Hausrecht verletzt wird. Der
Schutz des Hausrechts ist nicht nur im StGB geregelt (Art. 186), sondern oft auch in den
Kantonsverfassungen sowie in Art. 8 EMRK und Art. 13 BV. Betroffen kann auch eine nicht
beschuldigte Person sein (BGE 102 Ia 531; 106 IV 418).

5.

Die Personendurchsuchung181 (Leibesvisitation) erstreckt sich auf die Krperoberflche


und Krperffnungen. Man kann auf diese Weise z.B. Kratz- oder Bisswunden feststellen,
ferner Blutspuren oder ob in einer Krperffnung (z.B.: Mund) zu beschlagnahmende
Objekte sind. Es knnen ferner Kleidungsstcke sichergestellt werden, die allenfalls Spuren
enthalten. Die Personendurchsuchung beeintrchtigt die krperliche Unversehrtheit.
Leibesvisitationen sind in mglichst schonender Weise von einer Person nmlichen
Geschlechts durchzufhren.

6.

Die Durchsuchung ist anzuordnen, wenn Anhaltspunkte bestehen, dass dadurch Spuren, zu
beschlagnahmende Gegenstnde (z.B. bei der Durchsuchung eines Autos) oder gesuchte
Personen (so bei der Hausdurchsuchung) gefunden werden knnen.

7.

Formell bedarf es eines Durchsuchungsbefehls (z.B. eines entsprechenden Hausdurchsuchungsbefehls), ausser wenn ein Eindringen sofort ntig ist. Fr Hausdurchsuchungen
vorgeschrieben ist ferner oft, dass in der Regel nicht nachts und an Sonn- und Feiertagen
durchsucht werden darf und ein Protokoll zu fhren ist.

8.

Oft ist in Fllen der Durchsicht und der Beschlagnahme von Schriftstcken eine

178 Vgl. StPO/FR 129 ff.; StPO/BE 146 f.; 248 E-StPO CH.
179 Vgl. Einzelheiten bei HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 70 III Ziff. 5 und IV ferner vorne 39 betr.
Beschlagnahme von Schriftstcken sowie StPO/FR 130 und StPO/BE 148 ff.
180 StPO/FR 126 ff.; StPO/BE 150 ff.; Art. 243 f. E-StPO CH.
181 StPO/BE 146 f.; Art. 249 E-StPO CH.

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153

41 - Durchsuchung

Sonderregelung fr deren Kontrolle vorgesehen. Der Betroffene kann im Fall des


Widerspruchs zunchst eine Versiegelung beantragen und einen richterlichen Entscheid ber
die Zulssigkeit, den Umfang und die Modalitten der Beschlagnahme provozieren. Bei
Bankguthaben erfolgt die Beschlagnahme durch ein Verfgungsverbot in Form einer
Kontosperre.
Vgl. zur Durchsuchung von Aufzeichnungen Art. 245-247 E-StPO CH.
9.

Besondere Probleme knnen bei elektronisch gespeicherten Daten auftreten182.

10. Die beweismssige Verwertung von Zufallsfunden, d.h. von Gegenstnden, die auf ein
anderes als das abzuklrende Delikt hindeuten, ist bei der Hausdurchsuchung auch ohne
entsprechende gesetzliche Regelung grundstzlich zulssig183. Vgl. dazu auch Art. 242 EStPO CH).
11. Bei Berufsgeheimnistrgern (z.B. Anwlten) muss bei einer Hausdurchsuchung sichergestellt
werden, dass nicht in Unterlagen eingesehen wird, die Tatsachen betreffen, die nicht
Gegenstand der Strafuntersuchung sind. Solche Dokumente sind zu versiegeln und durch
eine mit dem Verfahren nicht befasste, zur Verschwiegenheit verpflichtete Person zu
durchsuchen, die zu berprfen hat, ob Dokumente vorhanden sind, die einen Bezug zum
betreffenden Strafverfahren haben.184
Es besteht ein Durchsuchungsverweigerungsrecht
Gegenstnden (vgl. sinngemss 39).

bezglich

beschlagnahmefreien

Zur Durchsuchung der Verteidigerkorrespondenz vgl. 39 betreffend Beschlagnahme


derselben.

182 M. AEPLI, Die strafprozessuale Sicherstellung von elektronisch gespeicherten Daten, Zrich 2004.
183 RS 2003 Nr. 216
184 RS 2004 Nr. 501; R. Mabillard, Anwaltsgeheimnis als verfassungsrechtliche Schranke fr Zwangsmassnahmen
am Beispiel der Durchsuchung und Beschlagnahme von Papeiren, SJZ 101 (2003), 209 ff.

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42 Erkennungsdienstliche Behandlung

154

42 Erkennungsdienstliche Behandlung185
Darunter versteht man die Aufnahme von Fotografien, die Erstellung von Fingerabdrcken, die
Abnahme einer Schrift- oder Stimmprobe oder auch die Feststellung krperlicher Merkmale einer
Person. Ziel der erkennungsdienstlichen Behandlung ist es, Personen zu identifizieren, namentlich
die Feststellung der Tterschaft solcher Personen. Die Rechtsgrundlagen fr solche Massnahmen
sind nicht in allen Kantonen opitmal. Vgl. BGE 107 Ia 138, wo die erkennungsdienstliche
Behandlung mit einer Festnahme fr die Dauer von 4-6 Stunden verbunden war; betroffen waren
Personen, die sich im Bereich einer unbewilligten mit Auseinandersetzungen verbundenen
Demonstration befanden (vgl. ferner BGE 109 Ia 146; 112 Ia 162; 113 Ia 1 und 120 Ia 147). Das
Bundesgericht forderte eine klare gesetzliche Grundlage (BGE 120 Ia 147).
Regelmssig drfen erkennungsdienstliche
werden.

Massnahmen auch von der Polizei angeordnet

Grundstzlich sind die Ergebnisse nach Abschluss der Untersuchung zu vernichten. Zur Frage der
Aufbewahrung solcher Unterlagen ber den Abschluss des Strafverfahrens hinaus, vgl. BGE 120
Ia 147. Vgl. zur Regelung in der knftigen Schweizerischen Strafprozessordnung Art. 259-261 EStPO CH.

185 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 72 II; E. KNELLWOLF, Erkennungsdienstliche Unterlagen und


Datenschutz, ZStR 1997, 447 ff.; StPO/BE 163 f., 207; I. SCHWEGLER, Digitale Fotografie bei Polizei und
Justiz - Chancen und Risiken aus rechtlicher Sicht, AJP 2004, 657 ff.; Art. 250 und 251 E StPO CH

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42a DNA-Analysen

155

42a DNA-Analysen
Zur DNA-Analyse zu Identifizierungszwecken im Strafverfahren vgl. die einschlgige
Fachliteratur186, ferner BGE 128 II 259 ff. sowie das Bundesgesetz ber die Verwendung von
DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten und vermissten
Personen (DNA-Profil-Gesetz) vom 20.6.2003.
Vgl. ferner Art. 254-258 E-StPO. Das DNA-Profil-Gesetz vom 20. Juni 2003 findet ebenfalls
Anwendung.

186

W. Baer, Zum Beweiswert der DNA-Analyse, in: Festschrift fr J. Rehberg, Zrich 1996, 41 ff.; F. Bommer,
DNA-Analyse zu Identifizierungszwecken im Strafverfahren, Bemerkungen zur Regelung im Vorentwurf fr
ein Bundesgesetz ber genetische Untersuchungen beim Menschen, ZStR 2000, 131 ff.; H. Busch, DNAAnalytik, Vom Ermittlungsautomatismus zum massenhaften Verdacht, AJP, 2002, 637 ff.; R. Coquoz, Profils
ADN: matire dexpertise ou lment denqute prliminaire? ZStR 2000, 161 ff.; A. Donatsch, DNAFingerprinting zwecks Tteridentifizierung im Strafverfahren, ZStR 1991, 175 ff.; M. Killias, ADNDatenbanken heftig umstritten, Pldoyer 2002/1, 30 f.; N. Oberholzer, DNA-Profile: wenig Schutz vor
Missbrauch, Pldoyer 2001/5, 32 ff.; M.U. Peter/H.-H. Schoch/W.Br, EDNA-die Schweizerische DNA-ProfilDatenbank, Kriminalistik 2002, 625 ff.; P. Rackow, Rechtsprobleme bei einer Ausweitung der DNA-Analyse,
Kriminalisitk 2003, 474 ff.; F. Taroni/P. Magnin, Lexpert et la preuve gntique ADN: le rapport analytique
est-il encore suffisant?, SJZ 1998, 505 ff.; F. Taroni/P. Magnin/W. Br, Die Interpretation des Beweiswertes
von DNA-Untersuchungen in sachverstndigen Gutachten, ZStR 1999, 439 ff.

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43 Krperliche und geistige Untersuchung

156

43 Krperliche und geistige Untersuchung187


Die krperliche Untersuchung ist mehr als eine blosse Durchsuchung. Sie dient zur Sicherung
von Sachbeweisen am oder im Krper des Untersuchten. Zu denken ist an die Blutprobe (SVG
Art. 55), an die Untersuchung von Verletzungen, an eine gynkologische Untersuchung (z.B. zur
Feststellung einer Defloration), das Magenauspumpen, Untersuchungen am Mastdarm (zwecks
Feststellung von Drogen im Krperinnern), die Entnahme von Blut, Sperma und Speichel sowie
die Haarextraktion im Hinblick auf eine DNA-Analyse etc.
Bei der geistigen (psychischen) Untersuchung geht es in erster Linie um die (psychiatrische)
Untersuchung im Hinblick auf die Beurteilung der Zurechnungsfhigkeit, der
Hafterstehungsfhigkeit, der Prozessfhigkeit, ferner um psychologische Untersuchungen von
Zeugen zur Begutachtung ihrer Glaubwrdigkeit. Ntigenfalls kann der Betroffene in eine
geeignete Anstalt eingewiesen werden, wenn dies zur Abklrung erforderlich ist.
Fr eine ber die usserliche Besichtigung hinausgehende krperliche oder geistige Untersuchung
bedarf es zweifellos einer gesetzlichen Grundlage. Zu bercksichtigen ist ferner das
Verhltnismssigkeitsprinzip. Fr die Blutprobe gilt SVG Art. 55 gesamtschweizerisch als
Grundlage fr Eingriffe.
Die gesetzlichen Regelungen differenzieren oft danach, ob der Beschuldigte oder ein Dritter zu
untersuchen ist. Z.T. ist ein Untersuchungsverweigerungsrecht kodifiziert.188 Auch dem Aspekt
der Verhltnismssigkeit ist Rechnung zu tragen und es sind bestimmte Formalien einzuhalten.
Geregelt wird ebenfalls die Frage, ob auch die Polizei zur Anordnung solcher Massnahmen befugt
sein soll, namentlich zur Blutprobe. Die eigentliche Untersuchung muss von medizinisch
geschultem Personal vorgenommen werden.
Zu Eingriffen im Hinblick auf eine DNA-Analyse vgl. auch vorne 42a, ferner BGE 124 I 80 und
128 II 259.

187 R. FUTTERLIEB, Personendurchsuchung, krperliche und geistige Untersuchung im schweizerischen


Strafprozess, Diss. Zrich 1978; StPO/FR 131-133; StPO/BE 161 und 162; Art. 250 f. E-StPO CH.
188 Vgl. dazu HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 72 N 11.

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44 berwachung der Kommunikation

157

44 berwachung der Kommunikation189


1.

Das Bundesgesetz betreffend die berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BPF, SR
780.1) vom 6. Oktober 2000 (BBl 1998 4241) ist zusammen mit der Verordnung ber die
berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (VPF, SR 780.11) am 1. Januar 2002 in
Kraft getreten.
Die Bundeskompetenz sttzt sich auf die Verfassungsartikel ber das Post- und Fernmeldewesen und ber das Strafrecht (Art. 92 und 123 BV).190

2.

Diese bundesrechtlichen Bestimmungen lsten das vorher kantonal geregelte berwachungsrecht hinsichtlich der berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ab und
schafften eine einheitliche bundesrechtliche Grundlage. Fr den Einsatz technischer
berwachungsgerte (wie Minispione) gelten nach wie vor die kantonalen Bestimmungen.
Im Entwurf einer knftigen Schweizerischen Strafprozessordnung wird die berwachung des
Post- und Fernmeldeverkehrs in den Art. 268-278 geregelt. Eine einheitliche Regelung erfhrt
auch die berwachung mit technischen berwachungsgerten (Art. 279-280). Das BPF
wird entsprechend angepasst (die Art. 3-10 betreffen das Verfahrensberwachung sollen mit
der Schweizerischen StPO aufgehoben und durch Art. 268-278 ersetzt werden).

3.

Das BPF gilt fr die berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, die im Rahmen eines
Strafverfahrens des Bundes oder eines Kantons oder zum Vollzug eines Rechtshilfeersuchens
nach dem Rechtshilfegesetz (IRSG, SR 351.1) angeordnet oder durchgefhrt wird (Art. 1
Abs. 1 BPF). Die Adressaten des berwachungsgesetzes sind alle staatlichen,
konzessionierten
oder
meldepflichtigen
Anbieterinnen
von
Postund
Fernmeldedienstleistungen sowie die Internet-Anbieterinnen (Art. 1 Abs. 2 BPF).

4.

Damit im Allgemeinen (Spezialflle siehe unten) eine berwachung angeordnet werden darf,
mssen verschiedene Voraussetzungen erfllt sein. In Art. 3 Abs. 2 des berwachungsgesetzes ist ein Deliktskatalog aufgelistet, der abschliessend festhlt, bei welchen Delikten
eine berwachungsmassnahme berhaupt angeordnet werden kann (z.B. vorstzliche

189 Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und ber die
verdeckte Ermittlung vom 1. Juli 1998, BBl 1998, 4241-4305; F. BNZIGER, Telefonberwachung in der
Schweiz, Kriminalistik 2002, 551 ff.; A. BIEDERMANN, Bundesgesetz ber die berwachung des Post- und
Fernmeldeverkehrs (BPF) vom 6. Oktober 2000, ZStR 2002, 77 ff.; S. BLANK, La surveillance policire et
judiciaire des communications par Internet, Medialex 2004, 81 ff.; T. HANSJAKOB, BPF / VPF: Kommentar
zum Bundesgesetz und zur Verordnung ber die berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, St. Gallen
2002; DERS., Die ersten Erfahrungen mit dem Bundesgesetz ber die berwachung des Post- und
Fernmeldeverkehrs (BPF), ZStR 2002, 265 ff.; DERS., Telefonberwachung aus anwaltlicher Sicht,
Anwaltsrevue 2003, 43 ff.; M. JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Ist ein Millionendiebstahl ein Bagatelldelikt?
Fragen zum Bundesgesetz betreffend die berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BPF) vom 6.
Oktober 2000, ZStR 2001, 40 ff.; B. KNZLI, Praktische Probleme bei der Umsetzung des Bundesgesetzes
betreffend die berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, in: Mehr Sicherheit weniger Freiheit?, Chur
2003, 195 ff.; N. OBERHOLZER: Das neue Bundesgesetz ber die berwachung des Post- und
Fernmeldeverkehrs (BPF), ZGRG 2002, 3-15; N. RUCKSTUHL, Technische berwachungen aus anwaltlicher
Sicht, AJP 2005, 150 ff.; N. SCHMID, Verwertung von Zufallsfunden sowie Verwertungsverbote nach dem
neuen Bundesgesetz ber die berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BPF), ZStR 2002, 284 ff.; M.
WEBER, Vollzugsdefizite im UVEK, ZStR 2002, 357.
190 Vgl. JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, 43; BIEDERMANN, 77 f.

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44 berwachung der Kommunikation

158

Ttungsdelikte). Fehlt eine Strafnorm im Deliktskatalog, so darf fr die Aufklrung


derselben nicht eine berwachungsmassnahme nach dem berwachungsgesetz angeordnet
werden. Ist eine Strafnorm im Deliktskatalog enthalten, muss zudem ein dringender
Tatverdacht bestehen, die zu berwachende Person habe eine solche Tat begangen oder sei
daran beteiligt gewesen. Es mssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass eine strafbare
Handlung begangen wurde und dass die zu berwachende Person als Tter in Frage
kommt.191 Im Gesetz ist zudem vorgesehen, dass die Schwere der strafbaren Handlung eine
berwachung rechtfertigen muss. Damit ist der Verhltnismssigkeitsgrundsatz
angesprochen. Sind diese Voraussetzungen gegeben, mssen kumulativ dazu die anderen
Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben oder es muss eine Ermittlung ohne die
berwachung aussichtslos oder unverhltnismssig erschwert werden, damit berwacht
werden darf.192
5.

In Art. 4 des berwachungsgesetzes sind besondere berwachungsformen geregelt. Die


berwachung einer Drittperson kann angeordnet werden, wenn auf Grund bestimmter
Tatsachen angenommen werden muss, dass die verdchtige Person die Postadresse oder den
Fernmeldeanschluss der Drittperson benutzt oder benutzen lsst, um Sendungen oder
Mitteilungen entgegenzunehmen oder weiterzugeben.

6.

Spezialregeln gelten fr Personen, die einem Berufsgeheimnis unterliegen193. Die Trger


eines rechtlich geschtzten Berufsgeheimnisses sind in Art. 321 StGB aufgelistet (z.B.
Geistliche, Rechtsanwlte und rzte sowie deren Hilfspersonen). Sie fallen nur dann unter
Art. 4 Abs. 3 des berwachungsgesetzes, wenn sie auf Grund der anwendbaren kantonalen
Strafprozessordnung das Zeugnis verweigern knnen. Wenn der Berufsgeheimnistrger
selber einer Straftat verdchtigt wird, kommt ihm keine Sonderstellung zu. Das Interesse an
der Strafverfolgung geht der Wahrung des Berufsgeheimnisses vor.194 Wenn die Voraussetzungen erfllt sind, drfen solche Personen nach den allgemeinen Grundstzen berwacht
werden. Anders ist die Situation wenn die Berufsgeheimnistrger als Drittperson berwacht
werden. Eine solche berwachung darf nur erfolgen, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen
angenommen werden muss, dass die verdchtige Person die Postadresse oder den Fernmeldeanschluss dieser durch das Berufsgeheimnis geschtzten Person bentzt, wenn z.B. ein
Verteidiger dem Verdchtigen erlaubt, mit dem Natel kurz zu telefonieren. Das berwachungsverfahren ist bei Berufsgeheimnistrgern speziell geregelt. Die Direktschaltung
(siehe dazu unten) ist verboten. Die Gesprche sind vom Dienst aufzuzeichnen. Sodann muss
eine Triage der aufgezeichneten Gesprche unter der Leitung einer richterlichen Behrde
erfolgen, die nicht mit den Ermittlungen befasst ist, damit sichergestellt werden kann, dass
die ermittelnde Behrde keine Berufsgeheimnisse zur Kenntnis erhlt.195

7.

Die Zufallsfunde196 sind in Art. 9 des berwachungsgesetzes geregelt. Es sind drei


Konstellationen zu unterscheiden:
-

191
192
193
194
195
196

Zufallsfunde, die den Angeschuldigten betreffen: Wenn aufgrund der berwachungsVgl. BIEDERMANN, 83.
JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, 45.
TH. HANSJAKOB, Telefonberwachungen aus anwaltlicher Sicht, Anwaltsrevue 2/2003, 43 ff.
BIEDERMANN, 84.
BIEDERMANN, 90.
Vgl. JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, 52 ff.; N. SCHMID, Verwertung von Zufallsfunden sowie
Verwertungsverbote nach dem neuen Bundesgesetz ber die berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
(BPF), ZStR 2002, 284 ff.

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44 berwachung der Kommunikation

159

massnahmen festgestellt wird, dass der Angeschuldigte noch weitere strafbare Handlungen begangen hat als diejenigen, deretwegen die berwachung angeordnet wurde, so
drfen solche Erkenntnisse ohne weiteres verwendet werden, auch wenn diese
zustzlichen Delikte nicht unter den Deliktskatalog gemss Art. 3 BPF fallen und fr
sich allein keine berwachung gerechtfertigt htten.197

8.

Zufallsfunde, die einen Dritten betreffen, der nicht Berufsgeheimnistrger ist: Vor
Einleitung weiterer Ermittlungen muss die Zustimmung der Genehmigungsbehrde
eingeholt werden, wobei die Zustimmung nur erteilt werden kann, wenn die
Voraussetzungen gemss Art. 3 BPF gegeben sind. Es ist deshalb das gleiche
Verfahren einzuhalten wie bei jeder Anordnung einer Zwangsmassnahme.198

Zufallsfunde, die einen Dritten betreffen, der Berufsgeheimnistrger ist: Wenn durch
die berwachung Berufsgeheimnisse erkannt werden, so mssen Dokumente ber
solche Tatsachen aus den Verfahrensakten entfernt werden, ausser wenn daraus
hervorgeht, dass der Berufsgeheimnistrger selber einer Straftat verdchtig ist (vgl. Art.
3 Abs. 2, 4, 8 Abs. 2 und 9 BPF).

Beim berwachungsmassnahmenverfahren sind folgende vier Instanzen vorgesehen: Die


anordnende Behrde, die Genehmigungsbehrde, der Dienst fr die berwachung des Postund Fernmeldeverkehrs des Bundes (Dienst) sowie die Rechtsmittelinstanz.
Die anordnende Behrde ist in Art. 6 BPF, soweit es die Instanzen des Bundes betrifft,
abschliessend geregelt. Fr die kantonalen Instanzen und die Rechtshilfe wird auf das
kantonale Recht verwiesen; es kann sich z.B. um einen Untersuchungsrichter handeln.199
Mit der Genehmigung ist eine richterliche Behrde zu betrauen. Um welche richterliche
Behrde es sich handelt, ist in Bezug auf den Bund im berwachungsgesetz geregelt, fr die
kantonale Ebene obliegt es den Kantonen, die zustndige Genehmigungsbehrde zu bezeichnen, z.B. den Prsidenten der Anklagekammer.200 Die anordnende Behrde hat der Genehmigungsbehrde die berwachungsanordnung, deren Begrndung und die wesentlichen
Akten innert 24 Stunden einzureichen. Die Genehmigungsbehrde hat innert fnf Tagen seit
Erlass der berwachungsanordnung zu entscheiden. Eine Genehmigung ist fr hchstens drei
Monate gltig, kann jedoch verlngert werden.201 Die Genehmigungsbehrde verfgt ber
volle Kognition. Sie hat u.a. folgende Befugnisse: Genehmigung und allfllige
Verlngerungen der von der anordnenden Behrde angeordneten berwachungsmassnahmen
(Art. 7 Abs. 3). Entscheide betr. Triage (Art. 4 Abs. 6), Zufallsfunde (Art. 9 Abs. 2), sowie
die Auskunftseinholung ber Fernmeldeanschlsse (Art. 14 Abs. 2 lit. a) und ber
Internetteilnehmer (Art. 14 Abs. 4).
Der Dienst fr die berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs hat keine materielle
Eingriffsbefugnis. Seine Hauptaufgabe ist es, der Anbieterin des Postdienstes und den
Anbieterinnen von Fernmeldediensten Anweisungen zu erteilen, wie die berwachung
durchzufhren ist.

197
198
199
200
201

BOTSCHAFT, 4273.
Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 BPF.
Vgl. BIEDERMANN, 94.
Vgl. BIEDERMANN, 96.
Art. 7 Abs. 3 und 5 BPF.

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44 berwachung der Kommunikation

9.

160

Bei der Direktschaltung wird ein Telefongesprch derart aufgezeichnet, dass die Anbieterin
den Fernmeldeverkehr der berwachten Person zum Dienst umleitet. Dieser zeichnet die
Gesprche auf und liefert anschliessend der anordnenden Behrde die Dokumente und
Datentrger aus. Damit eine direkte Schaltung zu den Aufnahmegerten vorgenommen
werden darf, ist eine gesonderte Bewilligung der Genehmigungsbehrde erforderlich. Es hat
eine Interessenabwgung stattzufinden (Art. 3 Abs. 4 BPF). Bei Berufsgeheimnistrgern ist
die Direktschaltung ausgeschlossen.

10. Eine berwachungsmassnahme ist unverzglich einzustellen, wenn sie fr die weiteren
Ermittlungen nicht mehr notwendig ist, oder wenn die Genehmigung oder die Verlngerung
verweigert wurde (Art. 10 Abs. 1). Sptestens vor Abschluss der Strafuntersuchung oder
Einstellung des Verfahrens ist dem Betroffenen grundstzlich der Grund, die Art und Dauer
der berwachung mitzuteilen (Art. 10 Abs. 2). Der Entscheid der Genehmigungsbehrde ist
frmlich zu erffnen. Unter gewissen Voraussetzungen darf die Mitteilung hinausgeschoben
oder gnzlich unterbleiben. Dazu ist die Zustimmung der Genehmigungsbehrde erforderlich
(vgl. Art. 10 Abs. 3).202
11. Rechtsmittel: Gegen die berwachung kann innert 30 Tagen nach der Mitteilung
Beschwerde wegen fehlender Rechtmssigkeit und Verhltnismssigkeit der berwachung
erhoben werden (Art. 10 Abs. 5).
12. Bei der berwachung des Postverkehrs ist zu unterscheiden zwischen der in die Zukunft
gerichteten berwachung und der rckwirkenden berwachung. Bei der ersteren geht es
um das Abfangen von Postsendungen und deren Aushndigung an die
Strafverfolgungsbehrden. Sodann ist der anordnenden Behrde die Identitt der Empfnger
von Postsendungen, die Identitt der Absender der Postsendungen, die Art der Postsendungen
und der Zustellungsstand der Postsendungen bekannt zu geben, sofern diese Daten verfgbar
sind (Art. 12 lit. a und b VPF). Bei der rckwirkenden berwachung hat die Post die
Verkehrs- und Rechnungsdaten fr Postsendungen mit Zustellnachweis sowie, wenn die
Information verfgbar ist, den Zustellungsstand der Postsendung zu liefern. Solche Daten
sind bis mindestens sechs Monate aufzubewahren.
13. Gemss Art. 5 des berwachungsgesetzes kann auch darber Auskunft verlangt werden,
wann und mit welchen Personen oder Anschlssen die berwachte Person ber den
Fernmeldeverkehr Verbindungen hat bzw. hatte (Teilnehmeridentifikation). Ebenso knnen
Verkehrs- und Rechnungsdaten erhoben werden. Diese Ausknfte knnen sechs Monate
rckwirkend eingeholt werden. Bei einer in die Zukunft gerichteten berwachung umfasst
diese u.a. die bertragung und Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs wie auch die
Bestimmung und die periodische bertragung des Standortes und der Hauptstrahlungsrichtung der Antenne der Mobiltelefonie, mit der die eingeschaltete Fernmeldeanlage
der berwachten Person momentan verbunden ist. Weitere Details sind Art. 16 lit. a, b und c
VPF zu entnehmen. Bei der rckwirkenden berwachung sind u.a. die verfgbaren
Adressierungselemente zu liefern, soweit diese nicht unterdrckt worden sind. Weitere
berwachungstypen lassen sich Art. 16 lit. d VPF entnehmen.
Die bundesrechtliche Regelung gilt auch fr das Internet, insbesondere fr den E-MailVerkehr (vgl. BGE 126 I 64 ff.). In Art. 24 VPF sind smtliche berwachungstypen
aufgefhrt, aus denen hervorgeht, was im Internetbereich alles berwacht werden kann. Es
ist so u.a. mglich, den laufenden E-Mail-Verkehr zu berwachen.
202 Vgl. JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, 59.

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44 berwachung der Kommunikation

161

Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten haben dem Dienst Ausknfte ber Fernmeldeanschlsse zu erteilen. Die Einholung solcher Ausknfte bedrfen keiner Zustimmung durch
die Genehmigungsbehrde (vgl. Art. 14 BPF und Art. 19-22 VPF).

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44a Weitere geheime berwachungsmassnahmen

44a

162

Weitere geheime berwachungsmassnahmen

1.

Der Entwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung sieht neben der berwachung des
Post- und Fernmeldeverkehrs und der berwachung mit technischen berwachungserten als
weitere geheime berwachungsmassnahmen die Observation (Art. 281/282), die
berwachung von Bankbeziehungen (Art. 283/284) und die verdeckte Ermittlung (Art. 285297) vor.

2.

Zur Observation:
Staatsanwaltschaft und Polizei drfen Personen und Sachen an allgemein zugnglichen Orten
verdeckt beobachten und dabei Bild- oder Tonaufzeichnungen machen, wenn auf Grund
konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass Verbrechen und Vergehen begangen
worden sind und die Ermittlungen ohne Observation aussichtslos wren oder
unverhltnismssig erschwert wrden (Art. 281 Abs. 1 E-StPO CH). Nicht ffentliche
Vorgnge drfen nur nach den Bestimmungen ber den Einsatz technischer
berwachungsgerte observiert werden.
Umstritten ist der Eingriffscharakter der Observation. Von der neueren Lehre wird er
bejaht, vom EGMR ist die Frage bis anhin offengelassen worden. Jedenfalls bedrfen sie
keiner Genehmigung, es sei denn, die Observation sei bereits im polizeilichen
Ermittlungsverfahren durch die Polizei angeordnet und durchgefhrt worden. Eine
Observation bedarf eines hinreichenden Tatverdachts. Im Vorabklrungsverfahren nach
Art. 309 E-StPO CH ist eine Observation unzulssig. Nach Ablauf von zwei Wochen nach
Aufnahme - nicht Anordnung - einer polizeilichen Observation ist eine Genehmigung durch
die Staatsanwaltschaft als Aufsichtsinstanz ber die Polizei einzuholen (Art. 281 Abs. 2 EStPO CH).
Sptestens mit Abschluss des Vorverfahrens sind der von einer Observation direkt
betroffenen Person Grund, Art und Dauer der Observation mitzuteilen. Darunter sind auch
observierte Drittpersonen, die nicht unter Tatverdacht stehen, erfasst. Fr notwendig
miterfasste Personen entfllt die Mitteilungspflicht. Die Mitteilung kann aufgeschoben oder
unterlassen werden, wenn die Erkenntnisse der Observation nicht zu Beweiszwecken
verwendet werden und der Aufschub oder die Unterlassung zum Schutze berwiegender
ffentlicher oder privater Interessen notwendig ist. Eine Zustimmung des Zwangsmassnahmengerichts zum Mitteilungsverzicht ist nicht ntig.

3.

Zur berwachung von Bankbeziehungen:


Die berwachung der Bankbeziehung bedarf der Anordnung durch das Zwangsmassnahmegericht (Art. 283 E-StPO CH), das gegenber der Bank oder des bankenhnlichen
Instituts Weisungen ber die zu liefernden Dokumente wie Kontenauszge, Vertrge sowie
Korrespondenz und Informationen als auch ber zu treffende Geheimhaltungsmassnahmen
gegenber dem Beschuldigten betreffend dieser in die Zukunft gerichtete berwachung
enthlt (Art. 284 Abs. 2 E-StPO CH).
Die Kontoberechtigten werden unter den gleichen Voraussetzunge wie bei der
berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs nachtrglich ber die Massnahme informiert
(Art. 284 Abs. 2 E-StPO CH). Diese knnen Beschwerde wegen Rechtsverletzung unter
Einschluss von Ermessensfehlern oder der unvollstndigen oder unrichtigen
Sachverhaltsfeststellung einreichen (Art. 284 Abs. 3 i.V.m. Art. 401 E-StPO CH).

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44a Weitere geheime berwachungsmassnahmen

4.

163

Zur verdeckten Ermittlung:


Das BVE soll in die Schweizerische Strafprozessordnung integriert und mit deren
Inkrafttreten aufhoben werden. Dabei wird auf die Zweiteilung der verdeckten Ermittlung,
jener im Strafverfahren und jener in der die Verfahrensleitung noch nicht bei den
Strafverfolgungsbehrden liegt, verzichtet, weil ein Verdacht auf eine Katalogtat
Voraussetzung zur verdeckten Ermittlung ist und dieser Verdacht gleichzeitig Voraussetzung
zur Erffnung eines Strafverfahrens bildet.
Die Bestimmungen ber die verdeckte Ermittlung lehnen sich an diejenigen der
berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs stark an. Das Genehmigungsverfahren
gestaltet sich gleich. Eine Verlngerung, die beliebig oft beantragt werden kann, ist auf sechs
Monate beschrnkt. Es gengt ein hinreichender Tatverdacht fr die Anordnung einer
verdeckten Ermittlung (Art. 285 Abs. 1 lit. a E-StPO CH). Der Deliktskatalog ist enger als fr
die berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, was es ermglicht, beide Massnahmen
fr diese Delikte parallel zu treffen.
Als verdeckte Ermittler sind Angehrige eines schweizerischen oder auslndischen
Polizeikorps oder speziell fr polizeiliche Aufgaben angestellte Personen zugelassen (Art.
286 Abs. 2 E-StPO CH). Deren Instruktion erfolgt durch die Staatsanwaltschaft (Art. 289
BE StPO), whrend des Einsatzes erteilt eine Fhrungsperson entsprechende Weisungen (Art.
290 StPO). Den verdeckt Ermittelnden kann eine Legende mitgegeben und Anonymitt
zugesichert werden (Art. 287 E-StPO CH).
Das Mass der Einwirkung ist auf die Konkretisierung eines vorhandenen Tatentschlusses
beschrnkt (Art. 292 Abs. 1 E-StPO CH). Falls erforderlich drfen sie Probekufe ttigen und
ihre wirtschaftliche Leistungsfhigkeit demonstrieren (Art. 292 Abs. 3 E-StPO CH), das u. U.
dazu ntige Vorzeigegeld wird auf Antrag der Staatsanwaltschaft ber die Nationalbank zur
Verfgung gestellt (Art. 294 E-StPO CH).
Zufallsfunde drfen verwertet werden, wenn fr das in Frage stehende Delikt ebenfalls eine
verdeckte Ermittlung zulssig wre (Art. 295 E-StPO CH), die auch unverzglich angeordnet
und zur Genehmigung vorgelegt werden soll.
Eine verdeckte Ermittlung wird beendet, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr gegeben
sind, die Genehmigung oder Verlngerung verweigert wird oder wenn die Ermittler nicht den
Weisungen Folge leisten (Art. 296 E-StPO CH).
Die Mitteilung und Beschwerde (Art. 297 E-StPO CH) sind ebenfalls analog zur
berwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ausgestaltet.

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45 Das Vorverfahren

164

10. Teil: Die einzelnen Verfahrensstadien203


Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann, 73-82.

45 Das Vorverfahren
1.

Die Einleitung des Verfahrens erfolgt durch Anzeige, durch eigene Wahrnehmungen und
Vorabklrungen der Strafverfolgungsbehrden oder durch Strafantrag (bei Antragsdelikten)
bzw. Ermchtigung (bei Ermchtigungsdelikten).
Ein Anzeigerecht steht jedermann zu. Eine Anzeigepflicht haben zunchst die mit
polizeilichen Aufgaben betrauten Behrden und Beamte, sowie z.T. im Gesundheitswesen
ttige Personen (z.B. rzte, aber nur unter besonderen Voraussetzungen). Regelmssig
werden auch alle anderen Behrden und Beamte zur Anzeige verpflichtet, wenn ihnen bei
der Ausbung ihrer amtlichen Ttigkeit ein Offizialdelikt bekannt wird.204
Weniger als 5% der Delikte stellen Strafverfolgungsbehrden (namentlich die Polizei)
aufgrund eigener Wahrnehmung im Rahmen ihrer Amtsttigkeit fest (z.B. bei Razzien,
Verkehrskontrollen). Wegen des prozessualen Legalittsprinzips mssen sie bei Vorliegen
eines Verdachts weitere Abklrungen treffen.
Bei Antragsdelikten knnen bei Dringlichkeit schon vorher Massnahmen ergriffen werden.
Die Form des Strafantrags ergibt sich aus dem kantonalen Strafprozessrecht (ob z.B. der
Antrag schriftlich einzureichen ist oder auch mndlich gestellt werden kann). Ferner ist
meist vorgesehen, dass der an eine falsche Gerichtsbehrde adressierte Antrag an die
zustndige Instanz weiterzuleiten ist. Die Frist fr den Strafantrag ergibt sich aus dem
StGB.
Durch behrdliche Ermchtigung wird ein Verfahren bei Ermchtigungsdelikten
eingeleitet (vgl. Art. 302 StGB).
In der Praxis findet in einzelnen Fllen (bei Gerchten und Informationen, die lediglich
einen entfernten Verdacht eines Delikts begrnden, namentlich im Bereich der
Wirtschaftskriminalitt, wenn man nicht bis zum Eingang einer Anzeige warten will), als
erste Stufe ein formloses Vorabklrungsverfahren statt.205

203 Vgl. StPO/FR 144-186; StPO/BE 199-315; ferner 2 und Tafel 2; P. CLOETTA, Nichtanhandnahme und
Einstellung der Untersuchung im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zrich 1984; C. HRLIMANN, Die
Erffnung einer Strafuntersuchung im ordentlichen Verfahren gegen Erwachsene im Kanton Zrich, Zrich
2006; W. LOCHER, Die Zusammenarbeit zwischen Untersuchungsrichter und Polizei nach St. Gallischem
Strafprozess, Diss. Zrich 1982; G. MORGER, Die Rolle der Polizei im Untersuchungsverfahren, ZStR 1985,
129 ff.; N. SCHMID, Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach Nichtanhandnahme oder Einstellung des
Verfahrens, ZStR 1991, 251 ff.; L. WALPEN, Rle et comptence de la police dans l'enqute prliminaire, ZStR
1985, 152 ff.; A. WIDMER, Die Gestaltung des ordentlichen Untersuchungsverfahrens nach der Strafprozessordnung des Kantons Luzern, Diss. Zrich 1978; U.P. ZELGER, Das Untersuchungsverfahren gegen Erwachsene
nach Nidwaldner Strafprozessrecht, Diss. Bern 1983.
204 Vgl. z.B. StPO/FR 147.
205 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 74.

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45 Das Vorverfahren

2.

165

Die polizeiliche Ermittlung (vgl. dazu namentlich auch 3. Teil 11 und 1. Teil 2) obliegt
grundstzlich der Polizei. Sie hat die Aufgabe des "ersten Zugriffs". Es geht dabei um die
Sicherung vergnglicher Beweise. Die polizeiliche Ermittlung wird spter allenfalls durch
die Untersuchung abgelst.
In Wirklichkeit macht die Polizei oft wesentlich mehr, meist eine grndliche vorlufige
Abklrung des Sachverhalts. Einzig bestimmte prozessuale Zwangsmassnahmen, deren
Anordnung einer qualifizierten Person vorbehalten ist, knnen nicht durch die Polizei
vorgenommen werden. Es besteht wegen der berlastung der Untersuchungsrichter sowie
der besonderen Kenntnis der Polizei im kriminaltechnischen Bereich die Gefahr der
Verlagerung der Abklrung des Sachverhalts von der Untersuchung in die polizeiliche
Ermittlung, dies auch in juristisch und menschlich anspruchsvollen Verfahren.
Schwere Flle werden in der Regel frher dem Untersuchungsrichter bergeben, bzw. von
ihm betreut. Neuere Prozessordnungen schreiben detaillierter vor, in welchen Fllen die
Polizei den Untersuchungsrichter unverzglich orientieren muss und dieser gegebenenfalls
das Verfahren zu bernehmen hat (z.B. bei tatschlich oder rechtlich schwierigen Fllen,
auf Verlangen des Betroffenen, auf Weisung des Untersuchungsrichters, wenn bestimmte
prozessuale Zwangsmassnahmen erforderlich sind etc.).
Die Durchfhrung der polizeilichen Ermittlung obliegt der Polizei. In der Regel besteht
eine formale Leitung durch den Untersuchungsrichter, der Flle an sich ziehen kann und
somit ein bernahmerecht hat. Praktisch ist die Polizei aber sehr selbstndig. Wenn der
Untersuchungsrichter an sich auch Leiter der Ermittlungen ist, spricht man von
eingliedrigem Vorverfahren. Beim zweigliedrigen Vorverfahren untersteht die Polizei
der Staatsanwaltschaft; der Untersuchungsrichter kann diesfalls eine Untersuchung nur dann
erffnen, wenn der Staatsanwalt einen entsprechenden Antrag stellt (vgl. die verschiedenen
Modelle der Organisation der Strafverfolgungsbehrden in der Schweiz vorne 11 Ziff. 5).
Zwangsmassnahmen knnen von der Polizei nur in beschrnktem Umfang angeordnet
werden (vgl. vorne 35 Ziff. 4/5). Gewisse Kompetenzen ergeben sich aus ihrem Auftrag.
Neuere Prozessordnungen versuchen, die Kompetenzen der Polizei bezglich
Zwangsmassnahmen prziser zu umschreiben. Diesbezglich besteht ein klarer Trend zur
Kodifizierung.
Ein Problem besteht darin, dass die Beschuldigtenrechte in der polizeilichen Ermittlung
weniger stark ausgebaut sind als in der Voruntersuchung (so die Parteiffentlichkeit,
namentlich die Mglichkeit der Beteiligung des Anwalts an der polizeilichen Befragung des
Beschuldigten). Auch hier besteht in neueren Prozessordnungen die Tendenz, die Stellung
des Tatverdchtigen und die justiziellen Garantien zu verbessern. So sind bereits in der
polizeilichen Ermittlung die Betroffenen bei Befragungen auf ein allflliges
Zeugnisverweigerungsrecht aufmerksam zu machen. Bei der Befragung eines Beschuldigten
oder Tatverdchtigen muss dieser ebenfalls bereits in der polizeilichen Ermittlung auf sein
Aussageverweigerungsrecht hingewiesen werden.
Bei der Fahndung bestehen heute verschiedene Mglichkeiten, ber Datenbanken Informationen zu erlagen; u.a. fhrt der Bund zusammen mit den Kantonen ein automatisiertes
Personen- und Sachfahndungssystem (RIPOL) (vgl. Art. 349 StGB).
Fr den grenzberschreitenden Verkehr ist die INTERPOL zustndig (vgl. dazu auch Art.
350 ff. StGB).

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45 Das Vorverfahren

166

Einzelne Kantone kennen Regeln ber die Observation, d.h. die Beobachtung ber das
Verhalten verdchtiger Personen ausserhalb ihres Privatbereichs whrend lngerer Zeit.206
Vgl. dazu vorne 44a Ziff. 2.
Der Einsatz von V-Leuten207 bei der Bekmpfung besonders gefhrlicher und schwer
aufklrbarer Delikte ist krzlich gesetzlich geregelt worden. Verwiesen sei auf das
Bundesgesetz ber die verdeckte Ermittlung (BVE) vom 20.6.2003 (BBl 2003, 4465
ff.)208. Das Gesetz ist noch nicht in Kraft getreten. V-Leute sind Vertrauens- oder Verbindungspersonen, Private oder Polizisten, die getarnt in der Deliktsszene ttig sind oder dort
eingeschleust werden, den Strafverfolgungsbehrden Informationen liefern und den Zugriff
in flagranti bei Delikten ermglichen. Dabei stellen sich zahlreiche Rechtsprobleme. Primr
sollten V-Leute Beobachtungen weitergeben. Es ist ihnen auch gestattet, Deliktsobjekte
(Betubungsmittel, Diebesgut) entgegenzunehmen, um zur berfhrung von Ttern
beizutragen. Sie drfen jedoch nicht selber eine Straftat begehen und nicht zu einer Straftat
anstiften (vgl. BGE 124 IV 34 ff.). Probleme ergeben sich auch bei der Befragung von VLeuten (namentlich, wenn ihre Identitt nicht preisgegeben werden soll; vgl. vorne 33
Ziff. 2 lit. d und f sowie BGE 125 I 127 ff. und 124 IV 34).
Das neue Gesetz regelt den Einsatz der verdeckten Ermittlung einheitlich fr Bund und
Kantone. Fr den Einsatz knnen Ermittler - dazu zhlen auch solche Personen, die nicht
einem Polizeikorps angehren, aber vorbergehend mit polizeilichen Aufgaben angestellt
werden - mit Legenden ausgestattet werden, die sie auch in einem allflligen Prozess
nicht offenbaren mssen. Fr welche Delikte ihr Einsatz mglich ist, regelt das Gesetz in
einem Katalog abschliessend. Darin enthalten sind Drogendelikte, Geldwscherei und
Terrorismusfinanzierung, aber auch Veruntreuung und Diebstahl. Ihr Einsatz ist subsidir,
d. h. andere Untersuchungsmethoden mssen als erfolg- oder aussichtslos bekannt sein,
oder prventiv, d. h. ein Verdacht, ein im Katalog erwhntes Delikt knne begangen werden
(Strukturermittlung), gengt. Die verdeckte Ermittlung ist somit bereits im
Vorermittlungsstadium mglich, d. h. ein eigentliches Strafverfahren gegen eine bestimmte
Person oder wegen einer bestimmten Handlung braucht noch nicht erffnet worden zu sein.
Verdeckte Ermittler drfen nicht zu einer Straftat anstiften oder gar eine solche selber
begehen, knnen aber doch bei deren Konkretisierung mitwirken, also aktiv ttig werden.
Wurde gegen eine Person verdeckt ermittelt, sollte ihr das nachtrglich mitgeteilt werden;
von diesem Grundsatz sind im Gesetz jedoch Ausnahmen vorgesehen.

206 Vgl. StPO/BE 213 und HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 75 N 24.


207 H. BAUMGARTNER, Zum V-Mann-Einsatz unter besonderer Bercksichtigung des Scheinkaufs im
Betubungsmittelverfahren und des Zrcher Strafprozesses, Diss. Zrich 1990; S. BLTTLER, Einsatz von
verdeckten Ermittlern aus polizeilicher Sicht, AJP 2002, 635 f.; B. CORBOZ, L'agent infiltr, ZStR 1993, 307
ff.; E.R. GNGI, Materiell-rechtliche und strafprozessuale Fragen des Betubungsmittelhandels (ein Beitrag zur
V-Mann-Problematik unter besonderer Bercksichtigung des Strafverfahrens des Kantons Bern), Diss. Bern
1971; DERS. Der V-Mann-Einsatz nach dem Urteil Ldi des Europischen Gerichtshofes fr Menschenrechte,
recht 1994, 104 ff.; F. RIKLIN, Lockspitzelproblematik, recht 1986, 40 ff.; PH. WEISSENBERGER, Grundsatzurteil
zum unzulssigen V-Mann-Einsatz, ZBJV 1998, 190 ff.;
208 P. ALBRECHT, Zur rechtlichen Problematik des Einsatzes von V-Leuten, AJP 2002, 632 ff.; S. Blttler, Einsatz
von verdeckten Ermittlern aus polizeilicher Sicht, AJP 2002, 635 f.; H. BUSCH, Der Geheimdienst der
Strafverfolger, Pldoyer 4/2004, 12 f.; C. HAENNI, Verdeckte Ermittlung, Kriminalistik 2005, 248 ff.;TH.
HANSJAKOB, Das neue Bundesgesetz ber die verdeckte Ermittlung, ZStR 2004, 97 ff.; DERS., Verdeckte
Ermittlung: das St. Galler Modell, in: Mehr Sicherheit weniger Freiheit?, Chur 2003, 379 ff.; W. WOHLERS,
Das Bundesgesetz ber die verdeckte Ermittlung /BVE): Taugliches Instrument zur effizienten und effektiven
Bekmpfung der Organisierten Kriminalitt, ZSR 2005, 219 ff.

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45 Das Vorverfahren

167

Obwohl eine richterliche Genehmigung fr den Einsatz ntig ist, ist im Gesetz die rtliche
Zustndigkeit dieser Genehmigung nicht klar geregelt. Zu bercksichtigen sind die
Bedingungen des interkantonalen Konkordates ber die Rechtshilfe und die interkantonale
Zusammenarbeit in Strafsachen, sofern ein Strafverfahren erffnet wurde. Die
Genehmigung wird fr den prventiven Einsatz fr hchstens ein Jahr erteilt und der
Einsatz ist zu beenden, wenn der Aufwand oder die Risiken in einem Missverhltnis zum
erwarteten Resultat stehen. Im Strafverfahren ist die Aktion abzubrechen, wenn deren
Voraussetzungen weggefallen sind.
Die Berichte und Feststellungen, die im Rahmen der verdeckten Ermittlung gemacht
werden, mssen nicht dem ordentlichen Dossier beigefgt werden, sondern werden separat
und an polizeilicher Stelle erfasst. Davon wird nur preisgegeben, was der Beweisfhrung
dient. Bei der prventiven verdeckten Ermittlung entscheidet die Polizei, ob sie Meldung an
die Strafverfolgungsbehrden macht und was diese von den Ergebnissen der Ermittlung
erfhrt. Dieser Umstand schrnkt den Anspruch des Beschuldigten auf Akteneinsicht ein,
was sich negativ auf sein Recht auf Verteidigung auswirkt, wenn man sich vor Augen hlt,
dass die Weichen fr einen allflligen Entscheid der urteilenden Behrden massgeblich im
Ermittlungsverfahren gestellt werden.
Ein weiteres Problem, das sich nur im Rahmen eines Strafverfahrens stellen kann, ist der
Umgang mit Zufallsfunden. Werden solche gemacht, und das gilt ebenfalls bezglich
Drittpersonen, drfen sie dann verwendet werden, wenn sie auf ein Delikt hindeuten, das
seinerseits zu einer verdeckten Ermittlung fhren knnte.
Am Schluss des Ermittlungsverfahrens rapportiert die Polizei der vorgesetzten Behrde
(Untersuchungsrichter, Staatsanwalt) und bermittelt eingereichte Strafanzeigen und
Strafantrge. Vgl. zur geplanten Regelung in der knftigen Schweizerischen StPO vorne
44a Ziff. 4.
3.

Die Voruntersuchung bezweckt die Beschaffung der Grundlagen, um den Entscheid zu


treffen, ob Anklage zu erheben, ein Strafbefehl zu erlassen oder ob das Verfahren
einzustellen ist.
Besteht ein gengender Tatverdacht erfolgt die Erffnung der Untersuchung. Bei
offensichtlicher Aussichtslosigkeit der Anzeige sowie im Rahmen des gemssigten
Opportunittsprinzips (vgl. vorne 27 Ziff. 2) wird die Nichtanhandnahme verfgt.
Dagegen kann in der Regel Beschwerde oder Rekurs erhoben werden.
Je strker dem Unmittelbarkeitsprinzip in der Hauptverhandlung Rechnung getragen wird,
desto krzer und summarischer kann die Voruntersuchung ausfallen. Je mehr die
Mittelbarkeit besteht, um so mehr fllt das Schwergewicht der Beweiserhebungen in die
Untersuchung.
Zu den Rechten der Verfahrensbeteiligten vgl. die Ausfhrungen ber die
Parteiffentlichkeit und das Akteneinsichtsrecht in der Voruntersuchung sowie ber das
Recht zum Beizug eines Verteidigers (5. Teil 21 Ziff. 5/6).
Die Rechte des Geschdigten sind in der Voruntersuchung unterschiedlich stark ausgebaut.
Die Untersuchung endet (oft) mit einer Schlusseinvernahme. Anschliessend erfolgt die
formelle Erledigung in Form einer Anklage oder berweisung (wenn eine gewisse
Wahrscheinlichkeit der Verurteilung besteht), oder einer Einstellung, wenn der bestehende

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45 Das Vorverfahren

168

Verdacht nicht erhrtet wurde oder ein Fall der Opportunitt vorliegt. In diesem
Verfahrrensstadium gilt der Grundsatz in dubio pro reo nicht, sondern das Prinzip in dubio
pro duriore. Eine dritte Mglichkeit des Abschlusses der Untersuchung besteht darin, dass
ein Strafbefehl erlassen wird (vgl. dazu hinten 50). Zustndig fr die formelle Erledigung
der Untersuchung ist der Untersuchungsrichter oder der Staatsanwalt oder beide zusammen.
Z.T. ist hiefr auch ein Gericht zustndig, dem Antrag zu stellen ist. Gegen die Einstellung
ist regelmssig Beschwerde oder Rekurs mglich. Der Entscheid wird allen Personen
zugestellt, die von der Anordnung betroffen sein knnen. Beschwerdeberechtigt ist u.a. auch
der Geschdigte.
In der berweisungsverfgung bzw. Anklage mssen die wesentlichen Angaben enthalten
sein, die Personalien des Beschuldigten, eine kurze Umschreibung der ihm zur Last
gelegten Tat und die in Betracht fallenden gesetzlichen Bestimmungen. Wichtig ist, dass der
Angeklagte genau weiss, was ihm konkret vorgeworfen wird (BGE 120 IV 348 ff.). Hinzu
kommen je nach Strafprozessordnung weitere formale Erfordernisse.
Eine in der StPO zu regelnde Frage ist, wie weit der Untersuchungsrichter bzw. der Staatsanwalt die wichtigsten Einvernahmen selber vornehmen muss oder ob er auch im Rahmen
einer Untersuchung Abklrungen und Auftrge an die Polizei delegieren kann.
4.

Das Vorverfahren ist oft von entscheidender Bedeutung fr den Ausgang eines Prozesses.
Fehler und Mngel sind spter vielfach schwer zu korrigieren. Auch fr die Verteidigung ist
es wichtig, das Verfahren von Anfang an kritisch zu begleiten.

5.

Die knftige Schweizerische Strafprozessordnung unterscheidet gemss E-StPO CH im


Rahmen des Vorverfahrens zwischen dem polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 298
Abs. 1 und 300 ff.) und der anschliessenden Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft
(Art. 307 ff.). Es besteht ein eingliedriges Vorverfahrensmodell bei dem Ermittlung,
Untersuchung und Anklageerhebung in der Verantwortung der Staatsanwaltschaft liegen.
Ihr obliegt im Rahmen der Untersuchung die Verfolgung von Straftaten (Art. 16 Abs. 2).
Sie fhrt die notwendigen Beweiserhebungen in der Regel selber durch (Art. 306 Abs. 1
und 311 Abs. 1). Nach Erffnung der Untersuchung kann sie die Polizei mit ergnzenden
Ermittlungen beauftragen, die sich aber auf einzelne, konkret umschriebene Abklrungen
beschrnken mssen (Art. 312 Abs. 1). Was das vorgngige polizeiliche Ermittlungsverfahren anbetrifft, wird zwar eine selbststndige Ermittlungsttigkeit der Polizei
anerkannt (Art. 299 Abs. 1 lit. a). Doch kann die Staatsanwaltschaft jederzeit das Verfahren
an sich ziehen (Art. 306 Abs. 2). Die Polizei untersteht ihrer Aufsicht und ihren Weisungen
(Art. 15 Abs. 2). Im Ergebnis leitet die Staatsanwaltschaft das gesamte Verfahren bis zur
Einstellung oder Anklageerhebung (Art. 16 Abs. 2 und 59 lit. a).

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46 Zwischenverfahren

169

46 Zwischenverfahren209
Die Anklageerhebung, die Einstellung und der Erlass eines Strafbefehls gehren bereits zum
Zwischenverfahren. Bei der Anklageerhebung hat der Staatsanwalt den Formalien der
Prozessordnung Rechnung zu tragen.
Folge der Einstellung ist in einigen Kantonen die subsidire Privatstrafklage (vgl. vorne 23 Ziff.
3b).
Ein Anklagezulassungsverfahren ist nicht berall vorgesehen. Es geht bei der Anklagezulassung
um den Schutz des Beschuldigten vor einer ungerechtfertigten Anklage. Es wird geprft, ob
gengend Anlass zur Durchfhrung einer Hauptverhandlung besteht. Anklagezulassungsbehrde
ist entweder eine spezielle Anklagekammer oder das zustndige Gericht. Zur Frage, ob ein
Richter, der sich mit der Anklagezulassung befasst hat, in der gleichen Sache als erst- oder
zweitinstanzlicher Richter amten kann und zum Problem der "Vorbefassung" unter dem
Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK im allgemeinen vgl. BGE 114 Ia
139 ff. und 50 ff.
In der knftigen Schweizerischen Strafprozessordnung ist die Anklageerhebung nicht anfechtbar
(Art. 325 Abs. 2). Dies wird mit dem Argument begrndet, dass die Verfahrensleitung des
angerufenen Gerichts prfen muss, ob die Anklageschrift ordnungsgemss erstellt wurde (Art. 330
Abs. 1 lit. a) und dass zu Beginn der Hauptverhandlung im Rahmen der Vorfragen die Gltigkeit
der Anklage gergt werden kann (Art. 339 Abs. 2 lit. a).

209 G. BUCHMANN, Das Zwischenverfahren im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zrich 1936; E. FREY, Die
Anklage im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zrich 1946; C. LUDWIG, Die Anklageschrift, ZStR 1945,
215 ff.; H.F. PFENNINGER, Die Frage der Anklagezulassung, in: Probleme des schweizerischen
Strafprozessrechts, Zrich 1966, 212 ff.

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47 Hauptverfahren

170

47 Hauptverfahren210
Zunchst besteht die Mglichkeit einer vorsorglichen Beweisaufnahme, sofern ein Auftritt von
Prozessbeteiligten (z.B. Zeugen) an der Hauptverhandlung voraussichtlich nicht mglich ist. Auch
ein Augenschein durch das Gericht kann vor der gerichtlichen Hauptverhandlung erfolgen.
Bei der Hauptverhandlung sind verschiedene Punkte zu beachten:
Der Angeklagte ist grundstzlich berechtigt aber auch verpflichtet, an der Hauptverhandlung
teilzunehmen.
Die Strafprozessordnung regelt, inwieweit die Staatsanwaltschaft zwingend anwesend sein muss.
In den anderen Fllen ist die Teilnahme fakultativ. Im Hinblick auf die volle Verwirklichung des
Akkusationsprinzips wre es sinnvoll wenn die Staatsanwaltschaft an allen Verhandlungen
teilnehmen wrde.
Was die Besetzung des Gerichts anbetrifft gilt der Grundsatz der Verhandlungseinheit. Das
Gericht muss whrend der ganzen Verhandlung mit den gleichen Leuten besetzt sein.
Ferner gilt der Grundsatz der Mndlichkeit und der Konzentration des Verfahrens. Der
mndlich vorgetragene und errterte Prozessstoff soll dem Urteil zugrunde gelegt werden. Der
Grundsatz der Konzentration besagt, dass die Durchfhrung der Hauptverhandlung ohne lngere
Unterbrechung durchgefhrt werden soll. Die Beratung und die Verkndung des Urteils sollte
unmittelbar nachher erfolgen.
Die Hauptverhandlung ist grundstzlich ffentlich mit Ausnahme der Urteilsberatung (vgl. vorne
7. Teil 30 Ziff. 2).
Zunchst entscheidet das Gericht allenfalls ber Vorfragen, wenn Begehren betr. Ausstand,
Ausschluss der ffentlichkeit, Nichteintreten zufolge fehlender Zustndigkeit etc. erhoben
werden.
Dann wird der Angeklagte befragt. Anschliessend findet allenfalls ein Beweisverfahren statt.
Soweit der Grundsatz der Unmittelbarkeit gilt, soll sich die richterliche berzeugung auf
eigene sinnliche Wahrnehmung sttzen. Meist besteht aus Grnden der Prozesskonomie ein
gemischtes mndlich-schriftliches Verfahren mit fakultativer Unmittelbarkeit.
Postuliert wird in neuerer Zeit vermehrt das sog. Schuldinterlokut. Danach soll die Schuldfrage
(die Frage der Verurteilung und des Freispruchs) vorweg behandelt werden; in einem zweiten
Verfahrensstadium soll die Frage der Sanktion und der Strafzumessung entschieden werden. Eine
solche Regelung lge im Interesse des Persnlichkeitsschutzes (vgl. zum Schuldinterlokut vorne
30 Ziff. 2 lit. d).
Gesttzt auf die Hauptverhandlung und die Auswertung der Akten erfolgt die Urteilsbildung des

210 D. BILAND-ZIMMERMANN, Das Schuldinterlokut in der Hauptverhandlung, Diss. Zrich 1995; A. KLEMM,
Zeugeneinvernahme durch die Parteien (Kreuzverhr) im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zrich 1979; M.
KAYSER, Die ffentliche Urteilsverkndung in der knftigen Schweizer Zivil- bzw. Strafprozessordnung, in:
B.SCHINDLER /R: SCHLAURI (Hrsg.), Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Zrich 2001, 47 ff.

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47 Hauptverfahren

171

Gerichts. Zu bercksichtigen ist die thematische Bindung des Gerichts an die Anklage (vgl. vorne
3. Teil 11 Ziff. 7).
Wird in der Hauptverhandlung ein Verdacht bzgl. eines Delikts bekannt, das nicht Gegenstand der
berweisung bzw. Anklage war, ist eine Ausdehnung des Verfahrens zulssig, wenn die Rechte
der Verteidigung gewhrt sind und das Verfahren dadurch nicht bermssig verzgert wird.
Andernfalls ist ein separates neues Verfahren zu erffnen.
Dem Beweisverfahren folgen die Vortrge der Verfahrensbeteiligten.
Hierauf kommt es zur Urteilsberatung und Abstimmung innerhalb des Gerichts. Anschliessend
wird das Urteil erstellt und die Urteilserffnung durchgefhrt.
Das Urteil enthlt einen Schuldspruch (oder Freispruch), regelt die Frage des Strafmasses, des
bedingten Strafvollzuges und der Kostentragung (vgl. 6. Teil 25 Ziff. 4 Tafel 18). Anschliessend
ist das Urteil zu begrnden. Aus Grnden der Prozesskonomie sehen verschiedene Kantone vor,
dass eine ausfhrliche Begrndung nur erfolgen muss, wenn eine Partei dies verlangt oder wenn
ein Rechtsmittel ergriffen worden ist.
Zur Durchfhrung der Hauptverhandlung in der knftigen Schweizerischen Strafprozessordnung
vgl. Art. 336-353 E-StPO CH.

48 Rechtsmittelverfahren
(siehe 12. Teil)

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49-53 Besondere Verfahren

172

11. Teil: Besondere Verfahren211


Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann, 85-93.

49 Abwesenheitsverfahren212
1.

Es ist mglich, dass ein Beschuldigter aus wichtigen Grnden von der Anwesenheit an der
Hauptverhandlung entschuldigt wird. Dann findet kein Abwesenheitsverfahren statt.

2.

Bei unentschuldigter Abwesenheit kommt es darauf an, ob der Aufenthalt des


Abwesenden bekannt ist. Trifft dies zu, fhrt man ihn entweder vor oder, wenn das im
Moment nicht mglich ist, wird die Verhandlung verschoben. Der unentschuldigt
Abwesende trgt die Kosten der Verschiebung. Bei einem Aufenthalt im Ausland wird
allenfalls ein Auslieferungsverfahren eingeleitet bzw. ein Strafbernahmebegehren
gestellt.213 Bei unbekanntem Aufenthalt bzw. wenn der Beschuldigte whrend lngerer Zeit
nicht greifbar ist (namentlich wenn er sich ins Ausland abgesetzt hat), kann (allenfalls nach
einer Ausschreibung zur Ermittlung des Aufenthalts oder zur Verhaftung) ein
Abwesenheitsverfahren durchgefhrt werden.

3.

Die (dauernde) Abwesenheit des Beschuldigten hindert zunchst die Durchfhrung einer
Voruntersuchung nicht. Dort ist die Teilnahme des Beschuldigten meist nicht
vorausgesetzt (ausser in Bezug auf die eigentliche Einvernahme des Beschuldigten). Es
muss mit der gleichen Grndlichkeit ans Werk gegangen werden wie in einem ordentlichen
Verfahren. Massgebend ist das Prinzip der materiellen Wahrheit. Ist es wegen der
Abwesenheit nicht mglich, die Fakten in befriedigendem Masse abzuklren, bleibt nichts
anderes brig, als die Untersuchung einzustellen oder vorlufig einzustellen.
In der Hauptverhandlung wird im Abwesenheitsverfahren das Urteil aufgrund der Akten
gefllt. Evtl. besteht die Mglichkeit der Sistierung bei nicht liquidem Sachverhalt. Laut
Hauser/Schweri/Hartmann214 darf eine Verurteilung nur erfolgen, wenn sich der
Angeklagte mindestens in der Untersuchung ussern konnte. Diesem Postulat wird aber
lange nicht in jedem Kanton Rechnung getragen.

4.

Als Korrektiv zur Problematik eines Abwesenheitsverfahrens (Gefhrdung der materiellen


Wahrheit, des Anspruchs auf rechtliches Gehr, Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips)
ist im Abwesenheitsverfahren die Mglichkeit der Wiederaufnahme vorgesehen, wenn der
Abwesende festgenommen wird oder wenn er sich stellt. Regelmssig hat dann der
Betroffene die Mglichkeit, innerhalb einer Frist das Begehren um Wiederaufnahme zu

211 C. SCHOCH/C. NGELI, Verfahrensarten und Rechtsmittel im zrcherischen Strafprozess unter Bercksichtigung
neuerer Entwicklungen, jus.full 1/2004, 2 ff.
212 Vgl. StPO/FR 174, 207-210; StPO/BE 286, 362-367; ferner C. BHLER, Das Abwesenheitsverfahren im
zrcherischen Strafprozessrecht, Diss. Zrich 1992; F. RIKLIN, Die Regeln des Abwesenheitsverfahrens in der
Schweiz aus der Sicht der EMRK, in: Beitrge zum Europischen Recht, Festgabe zum schweizerischen
Juristentag 1993, Freiburg 1993, 331 ff.; N. SCHMID, Das zrcherische Abwesenheitsverfahren nach
Abschaffung des ordentlichen Verfahrens gemss StPO 190 in: Strafrecht und ffentlichkeit, Festschrift von
J. Rehberg, Zrich 1996, 285 ff.
213 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 91 N 9.
214 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 91 N 13.

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49-53 Besondere Verfahren

173

stellen. Tut er dies, wird das ordentliche Verfahren durchgefhrt. Z.T. ist das allerdings
nach franzsischem Vorbild nur mglich, wenn triftige Grnde fr die Abwesenheit geltend
gemacht werden. Diese Einschrnkung ist wegen der Problematik des
Abwesenheitsverfahrens fragwrdig und im Widerspruch zur Rechtsprechung des
Europischen Gerichtshofes fr Menschenrechte.215 Oft ist ferner vorgesehen, dass bei
Durchfhrung des ordentlichen Verfahrens im Fall einer erneuten unentschuldigten
Abwesenheit des Beschuldigten Rckzug des Wiederaufnahmebegehrens angenommen
wird.
5.

Ein Vorteil des Abwesenheitsverfahrens liegt darin, dass die kurze Verfolgungsverjhrungszeit ersetzt wird durch die lngere Phase der Vollstreckungsverjhrung. Dabei
besteht die Meinung, dass die Verfolgungsverjhrung erst wieder zu laufen beginnt, wenn
Wiederaufnahme verlangt wurde. In gewissen Kantonen ist nach Ablauf der
Vollstreckungsverjhrung keine Wiederaufnahme mehr mglich.

6.

Es ist mit dem Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter nach Art. 30
Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar, wenn diejenigen Richter, die ein
Abwesenheitsurteil gefllt haben, spter auch bei der Neubeurteilung der Strafsache im
ordentlichen Verfahren mitwirken (BGE 116 Ia 32).

7.

Zur Regelung des Verfahrens bei Abwesenheit der beschuldigten Person in der knftigen
Schweizerischen Strafprozessordnung vgl. Art. 373-378 E-StPO CH.

215 Vgl. BGE 126 I 36, E. 1.

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174

50 Strafbefehlsverfahren216
Das Strafbefehlsverfahren (Strafmandats- oder Strafverfgungsverfahren) ist ein vereinfachtes
Verfahren fr leichte Delikte und einfache Flle. Es findet keine Anklage vor Gericht und
keine Hauptverhandlung statt. Es ist rasch und billig, fhrt zur Entlastung der Justiz und erspart
den Betroffenen die Unannehmlichkeiten einer Hauptverhandlung.
Das Strafbefehlsverfahren ist in der Schweiz von ganz zentraler Bedeutung. In den meisten
Kantonen werden weit ber 90% aller Untersuchungen, die nicht eingestellt werden, mit einem
Strafbefehl erledigt, weshalb es nur noch in wenigen Fllen zu einer Anklage an das zustndige
Gericht kommt.
Zur knftigen Regelung in der Schweizerischen Strafprozessordnung vgl. Art. 355-360 E-StPO
CH.
Der Strafbefehl ist eine Urteilsofferte, die vorlufige Festlegung einer Strafe.
Zum Erlasse des Strafbefehls zustndig sind je nach Prozessordnung der Untersuchungsrichter,
der Anklger oder der Einzelrichter.
Die Voraussetzungen sind unterschiedlich geregelt. Gelegentlich ist ein Strafbefehl nur bei
bertretungen oder Vergehen mglich. Oft ist ein Kriterium die zu erwartende Strafe, in dem
Sinne, dass Strafbefehle lediglich mglich sind, wenn beispielsweise nur eine Busse oder
hchstens eine Gefngnisstrafe von einem oder drei Monaten ausgesprochen wird. Gelegentlich
ist auch ein Gestndnis oder ein klar gelagerter Sachverhalt Voraussetzung. Z.T. ist vorgesehen,
dass ein Strafbefehl auch erst nach einer Befragung des Beschuldigten erlassen werden kann.
In Bezug auf den Inhalt des Strafbefehls enthalten die kantonalen Vorschriften diverse
Formalien.
Wenn ein Betroffener mit einem Strafbefehl nicht einverstanden ist (Beschuldigter, Staatsanwalt,
evtl. Geschdigter) kann er Einsprache erheben. In der Folge findet ein ordentliches gerichtliches
Verfahren statt. Die Einsprache ist kein eigentliches Rechtsmittel, sondern ein sog. Rechtsbehelf.
Eine schrfere Bestrafung ist mglich.
Der Strafbefehl erwchst bei Nichtanfechtung in Rechtskraft.
Der Strafbefehl verstsst nicht gegen Art. 6 Ziff. 1 lit. a EMRK, weil die Mglichkeit des
nachtrglichen richterlichen Rechtsschutzes besteht.

216 Vgl. StPO/FR 187-192; StPO/BE 262-270; ferner z.B. M.F. ALTDORFER, Der Strafbefehl im Kanton Zrich
(unter Bercksichtigung des Strafverfahrens in der brigen Schweiz, Deutschland und sterreich), Diss. Zrich
1966; A. DONATSCH, Der Strafbefehl sowie hnliche Verfahrenserledigungen mit Einsprachemglichkeit,
insbesondere aus dem Gesichtswinkel von Art. 6 EMRK, ZStR 1994, 317 ff.; H. DUBS, Strafbefehl
(Mglichkeiten und Grenzen eines vereinfachten Strafverfahrens), in: Strafrecht und ffentlichkeit, Festschrift
fr J. Rehberg, Zrich 1996, 139 ff.; M. HOTTELIER, L'ordonnance de condamnation en procdure pnale
genevoise, ZStR 1989, 203 ff. K.B. LMMLI, Die Strafverfgung nach solothurnischem Prozessrecht, Diss.
Bern 1983; P. OBERHNSLI, Die Gestaltung des Strafverfgungsverfahrens nach der Strafprozessordnung des
Kantons Thurgau, Diss. Zrich 1985; M. SCHWITTER, Der Strafbefehl im aargauischen Strafprozess, Diss.
Zrich 1996, Verffentlichungen zum aargauischen Recht, Bd. 45.

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175

Das Strafbefehlsverfahren ist nicht ohne Probleme. Erwhnt sei die Tatsache, dass nach der PISAStudie 10-20% der Bevlkerung entweder nicht lesen kann oder jedenfalls keinen komplizierten
Text versteht. Zu denken ist auch an fremdsprachige Beschuldigte. Dies ist in der Schweiz bisher
kaum problematisiert worden.

51 (Prinzipales) Privatstrafklageverfahren
Siehe 5. Teil 23 Ziff. 3b und Einzelheiten bei Hauser/Schweri/Hartmann, 88.

52 Verfahren gegen Kinder und Jugendliche


Z.T. enthalten die kantonalen Prozessordnungen besondere Bestimmungen zum Verfahren vor
Jugendgerichten. In andern Kantonen bestehen fr das Jugendgerichtsverfahren Vorschriften in
besonderen Rechtsquellen. Zu Einzelheiten vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN 90.
Die Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005 enthlt nicht nur den
Entwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung, sondern auch den Entwurf einer
Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung (BBl 2006 1561).

53 Weitere besondere Verfahren


Einzelne Kantone kennen besondere Vorschriften fr Verfahren bei Ehrverletzungsdelikten.
Ferner sind im Ordnungsbussengesetz besondere Verfahrensvorschriften enthalten (das sog.
Ticketsystem, wonach die Polizei in bestimmten Fllen gesttzt auf einen Bussenkatalog Bussen
erheben kann. Nichtbezahlung fhrt zum ordentlichen Verfahren). Einzelne Kantone sehen ber
das Ordnungsbussengesetz hinaus fr bestimmte bertretungen das Ticketsystem vor, d.h.
Ordnungsbussen fr bestimmte geringfgige Delikte. Schliesslich gibt es in verschiedenen
Kantonen Vorschriften ber das bertretungsstrafverfahren namentlich in Bezug auf
Strafverfgungen der Verwaltungsbehrden (Gemeinderat, Oberamtmann). Das Verfahren ist
vergleichbar mit dem Strafbefehlsverfahren. vgl. dazu auch BGE 115 Ia 183; Strafentscheide von
Verwaltungsbehrden mssen gerichtlich angefochten werden knnen.
Zum Adhsionsverfahren vgl. vorne 23 Ziff. 4 ff.
Einzelne Kantone kennen Verfahren im Fall von freiheitsentziehenden Massnahmen gegenber
Unzurechnungsfhigen.

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49-53 Besondere Verfahren

176

Die knftige Schweizerische Strafprozessordnung enthlt als weitere besondere Verfahren Regeln
ber das bertretungsstrafverfahren (Art. 361-364), ber das Verfahren bei selbststndigen
nachtrglichen Entscheiden des Gerichts (Art. 370-372), ber selbststndige
Massnahmeverfahren fr die Anordnung der Friedensbrgschaft (Art. 379-381), ber
Verfahren bei einer schuldunfhigen beschuldigten Person (Art. 382/383) und ber ein
selbststndiges Einziehungsverfahren (Art. 384-386).

Als Novum ist das sog. abgekrzte Verfahren vorgesehen (Art. 365 ff.), wie es drei Kantone
kennen und in seinen Auswirkungen dem amerikanischen plea bargaining nahesteht.217
Beschuldigter und Staatsanwaltschaft knnen sich unter Vermeidung eines in die Details
gehende Vorverfahrens ber den Inhalt der Anklage und die Sanktion einigen. Bedingung ist,
dass der Beschuldigte den wesentlichen Sachverhalt eingesteht, hchstens eine Freiheitsstrafe
von 5 Jahren zur Diskussion steht und die Zivilansprche zumindest im Grundsatz anerkannt
sind. Die Absprache muss dem Gericht zur Genehmigung berwiesen werden, das darber in
einer Hauptverhandlung nach einer summarischen berprfung ohne Beweisverfahren
befindet. Dabei ist auch zu prfen, ob die beantragten Sanktionen dem Verschulden
angemessen sind (Art. 369 Abs. 1 lit. c). Im Fall der Genehmigung kann eine Partei mit der
Berufung nur noch geltend machen, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das
Urteil entspreche dieser nicht. Im Fall eines ablehnenden Entscheides, der nicht anfechtbar ist,
sind Erklrungen, die von den Parteien im Hinblick auf dieses Verfahren abgegeben worden
sind, nicht verwertbar. Der Bundesrat erhofft sich eine Verminderung der berlastung der
Strafverfolgungsbehrden, namentlich im Bereich der Wirtschaftskriminalitt mit
komplizierten Sachverhalten und umfangreichem Beweismaterial. Dies ist jedoch angesichts
der geschilderten Rahmenbedingungen wenig realistisch. Gerade bei komplexen Wirtschaftskriminalittsprozessen ist die Rechtslage oft unklar und die Bereitschaft, Zivilforderungen
anzuerkennen, gering.

217 A. DONATSCH, Schweizerisches Strafprozessrecht, SJZ 2004 321 ff., 327 f.; M. FORSTER, Grenzen der
Zulssigkeit von Prozessvereinbarungen im Strafverfahren, ZBJV 2004, 288 ff.; CH. WIESER, Kritische Anmerkungen zum abgekrzten Verfahren gemss Art. 385 ff. VE StPO, BJM, 2003, 1 ff.; R. BRAUN, Das abgekrzte
Verfahren nach der StPO des Kantons Basel-Landschaft vor dem Hintergrund der Diskussion um informelle
Absprachen im Strafprozess, AJP 2001, 147 ff; D. SCHWANDER, Plea Bargaining als abgekrztes Verfahren
im Entwurf fr eine Schweizerische Strafprozessordnung, SJZ 2007, 142 ff.

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54-56 Rechtsmittel

177

12. Teil: Die Rechtsmittel


Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann, 94-105.

54 Allgemeines
1.

Rechtsmittel bedeutet: Anfechtungsmglichkeit, mit welcher ein Verfahrensbeteiligter


die Nachprfung eines nachteiligen Entscheids (i.d.R. einer unteren Instanz bei einer
oberen Instanz) verlangen kann, um seine Aufhebung oder nderung zu erwirken.218
Was Urteile anbetrifft, hat jede verurteilte Person das Recht, sie von einem hheren Gericht
berprfen zu lassen; ausgenommen sind Flle, in denen das Bundesgericht als einzige
Instanz urteilt (Art. 32 Abs. 3 BV).

2.

Rechtsmittel gehren zur Kategorie der Rechtsbehelfe. Rechtsbehelfe "umfassen einen


wenig scharf umrissenen Sammelbegriff und enthalten verschiedene den Beteiligten
eingerumte Gelegenheiten, eine staatliche Prozesshandlung zu fordern."219
Mit Rechtsbehelfen i.e.S. bezeichnet man Hilfen, die nicht eigentlich Rechtsmittel sind,
wie z.B. die Ablehnung eines Richters, das Begehren um Versiegelung, das Begehren um
gerichtliche Beurteilung eines Strafbefehls, die Wiederaufnahme im Kontumazialverfahren.

3.

Bei Rechtsmitteln ist zunchst die Zulssigkeit zu prfen. Es geht um die Frage, gegen
welche amtliche Prozesshandlungen (Entscheide) ein Rechtsmittel ergriffen werden kann
(z.B. Urteil, Beschlsse, Verfgungen). Es gibt amtliche Prozesshandlungen, die nicht
angefochten werden knnen und andere, bei denen ein Rechtsmittel ergriffen werden kann.

4.

Was die zur Behandlung eines Rechtsmittels zustndigen Behrden anbetrifft,


unterscheidet man zwischen devolutiven Rechtsmitteln (wo eine Oberinstanz entscheidet)
und nicht devolutiven (wo die gleiche Instanz, die den angefochtenen Entscheid erlassen
hat, ber das Rechtsmittel befindet).

5.

Grnde fr die Erhebung von Rechtsmitteln knnen sein:

6.

Die Verletzung des materiellen Rechts (error in judicando)

Die Verletzung von Verfahrensbestimmungen (error in procedendo)

Falsche tatschliche Annahmen (error in facto)

Unangemessenheit der Sanktion

Mit den Anfechtungsgrnden verbunden ist die Kognition, die berprfungsbefugnis der
Oberinstanz. Bei vollkommenen Rechtsmitteln besteht eine unbeschrnkte Kognition in
tatschlicher und rechtlicher Hinsicht, bei unvollkommenen nur eine beschrnkte
Kognition (z.B. beschrnkt auf Rechtsfragen).

218 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 94 N 4.
219 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 94 N 1-3.

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54-56 Rechtsmittel

178

7.

Suspensive Rechtsmittel hemmen die Vollstreckung, nicht suspensive hemmen sie nicht.
Oft besteht ein fakultativer Suspensiveffekt, d.h., dass die zur Beurteilung des Rechtsmittels
zustndige Instanz aufschiebende Wirkung erteilen kann.

8.

Neue Tatsachen und neue Beweismittel knnen je nach Rechtsmittel geltend gemacht
werden oder nicht. Oft besteht hier ein Konnex zur Kognition des Gerichts.

9.

Je nach Rechtsmittel ist das Verfahren schriftlich oder mndlich. Allenfalls findet eine
Beantwortung und Vernehmlassung sowie ein Beweisverfahren statt.

10.

Was den Entscheid anbetrifft, wird zwischen reformatorischen und kassatorischen


Rechtsmitteln unterschieden. Bei reformatorischen Rechtsmitteln erlsst die Oberinstanz ein
neues Urteil, bei kassatorischen hebt sie das Urteil der Vorinstanz auf und weist die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurck. Die Mitwirkung der am aufgehobenen
Entscheid beteiligten Gerichtspersonen bei der Neubeurteilung ist fr sich allein kein Fall
unzulssiger Vorbefassung (BGE 116 Ia 28).

11.

Unterschieden wird ferner zwischen ordentlichen Rechtsmitteln und ausserordentlichen.


Ordentliche Rechtsmittel hindern den Eintritt der formellen Rechtskraft (vgl. dazu hinten
58) und die Vollstreckbarkeit; sie bilden die Fortsetzung des frheren Verfahrens.
Ausserordentliche Rechtsmittel hindern den Eintritt der formellen Rechtskraft nicht oder
nur auf richterliche Anordnung hin, wenn aufschiebende Wirkung erteilt wird.
Ausserordentliche Rechtsmittel knnen nur ergriffen werden, wenn keine ordentlichen mehr
zur Verfgung stehen, z.T. auch noch nach Eintritt der formellen Rechtskraft.

12.

Stets abzuklren ist die Frage der Legitimation, d.h. der Kompetenz, Rechtsmittel zu
ergreifen. Eine Rechtsmittelinstanz wird nur ttig, wenn sie angerufen wird (ne procedat
judex ex officio).220 Ferner kann der Rechtsmittelfhrer sein Rechtsmittel zurckziehen.221
Es kann auf die Einreichung eines Rechtsmittels auch verzichtet werden.222
Legitimiert sein knnen Prozessbeteiligte i.e.S. (Anklger, Beschuldigter/Verteidiger, z.T.
Geschdigter/Privatstrafklger) und Prozessbeteiligte i.w.S. (z.B. Zeugen, Betroffene bei
prozessualen Zwangsmassnahmen gegen Dritte). Ausnahmsweise sind auch
Verwaltungsbehrden legitimiert (bei der gerichtlichen Beurteilung von Strafverfgungen
einer Verwaltungsbehrde) oder der gesetzliche Vertreter (bei Unmndigen und
Bevormundeten) und evtl. Angehrige (beim Tod des Beschuldigten vor Eintritt der
materiellen Rechtskraft). Eine zustzliche allgemeine Legitimationsvoraussetzung ist die
Beschwer.

13.

Gegenstand der Anfechtung sind nur die einzelnen Ziffern des Dispositivs des Urteils,
nicht die Motive.

14.

Rechtsmittel sind innerhalb einer bestimmten nicht erstreckbaren Frist einzureichen.

15.

Adressat eines Rechtsmittels ist entweder der judex ad quo oder der iudex ad quem, d.h.
das Gericht, von dem das angefochtene Urteil stammt oder die Rechtsmittelinstanz.

220 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 94 N 15.


221 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 94 N 15.
222 L. GSCHWEND, Der Rechtsmittel- und Begrndungsverzicht in den Strafprozessrechten der Schweizerischen
Kantone, ZStR 1998, 174 ff.

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54-56 Rechtsmittel

179

16.

Bei Rechtsmitteln sind bestimmte Formerfordernisse einzuhalten. In der Regel sind sie
schriftlich zu erheben. Das Rechtsmittel ist als Rechtsmittel zu bezeichnen. Oft ist
vorgeschrieben, dass die Rechtsmittelschrift Antrge sowie eine Begrndung zu enthalten
hat. Bei irrtmlicher Bezeichnung des Rechtsmittels bzw. bei der Wahl des falschen
Rechtsmittels darf dem Betroffenen grundstzlich kein Nachteil entstehen (gesttzt auf die
Prozessmaximen des Verhaltens nach Treu und Glauben und des fairen Verfahrens).

17.

Von Bedeutung bei den Rechtsmitteln ist das Verbot der reformatio in peius.223 Es ist in
vielen Strafprozessordnungen bei Rechtsmitteln zugunsten des Beschuldigten vorgesehen.
An sich steht es im Widerspruch zur materiellen Wahrheit. Es besagt, dass die angefochtene
Entscheidung nur in den Grenzen des Rechtsmittels nachgeprft und allenfalls aufgehoben
oder durch eine neue Entscheidung ersetzt werden kann.
Beispiele:

Jemand wird zu zwlf Monaten Gefngnis bedingt verurteilt. Er ergreift ein


Rechtsmittel (oder der Staatsanwalt zu seinen Gunsten), weil er ein milderes Urteil
mchte. Unzulssig ist diesfalls eine Verurteilung zu einer hheren und/oder einer
unbedingten Gefngnisstrafe.

Verurteilt ein Gericht den Angeklagten zu 15 Monaten Gefngnis und beantragt der
Staatsanwalt 20 Monate, so kann die Oberinstanz sowohl auf 12 Monate Gefngnis
(reformatio in melius) als auch auf 24 Monate (reformatio in peius) erkennen.

Das Reformationsverbot schliesst nicht aus, im Appelationsverfahren anstelle der


erstinstanzlich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe eine bedingte Freiheitsstrafe
verbunden mit einer Busse auszufllen224.
Die reformatio in peius kann unterlaufen werden, wenn die Staatsanwaltschaft gleichzeitig
zu Ungunsten des Beschuldigten ein Rechtsmittel ergreift.
18.

Verschiedene Kantone sehen vor, dass dann, wenn nur ein Mitbeteiligter an einer Tat ein
Rechtsmittel ergreift, ein Entscheid zugunsten des Rechtsmittelfhrers auch auf die andern
Mitbeteiligten ausgedehnt werden kann, die das Rechtsmittel nicht ergriffen haben225.

19.

Das Recht auf berprfung eines Strafurteils durch ein bergeordnetes Gericht gemss
Art. 32 Abs. 3 BV steht der Erhebung eines Kostenvorschusses im Rechtsmittelverfahren nicht entgegen (BGE 128 I 237 ff.).

223 G. KOHLI, Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen Strafprozess, ZStR 1995, 294 ff.
224 Solothurnisches Obergericht, SOG 2001, 46.
225 Zu einem konkreten Fall vgl. AJP 2003, 77: Kassationsgericht Zrich, Entscheid vom 26.1.2001.

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54-56 Rechtsmittel

180

55 Die kantonalen Rechtsmittel226


Die kantonalen Rechtsmittel sind die Berufung bzw. Appellation, der Rekurs bzw. die
Beschwerde, die Nichtigkeits- bzw. Kassationsbeschwerde sowie die Wiederaufnahme oder
Revision. Einzelheiten ergeben sich aus den separat abgegebenen Unterlagen.
Bern und Freiburg haben bei ihren neuen Strafprozessordnungen eine neue Form der Appellation
gewhlt mit umfassender Kognition als Regelfall und beschrnkter Kognition in geringfgigeren
Fllen (beschrnkt auf Verletzung des materiellen oder prozessualen Rechts und offensichtlich
unrichtiger Akten- oder Beweiswrdigung).227
Der Entwurf einer Schweizerischen Strafprozessordnung zeichnet sich durch ein einfaches
Rechtsmittelsystem mit drei Rechtsmitteln aus, der Wiederaufnahme des Verfahrens (Revision),
der Beschwerde und der Berufung (vgl. Art. 387-482 E-StPO CH). Die in verschiedenen
Kantonen in den verschiedensten Formen bestehende Nichtigkeits- bzw. Kassationsbeschwerde
fllt als eigenstndiges Rechtsmittel weg. Die Berufung dient zum Weiterzug eines
erstinstanzlichen Urteils an die Berufungsinstanz und ermglicht eine berprfung in rechtlicher
und tatschlicher Hinsicht, ausser bei bertretungen, wo neue Behauptungen und Beweise nicht
vorgebracht werden knnen und die Feststellung des Sachverhalts nicht angefochten werden kann,
es sei denn, dass diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung beruht (Art. 406
E-StPO CH). Der Entwurf enthlt in Bezug auf das Verfahren eine differenzierte Regelung mit
mndlicher oder schriftlicher Durchfhrung. Die Beschwerde ist das Rechtsmittel gegen
Zwangsmassnahmen.

56 Die eidgenssischen Rechtsmittel228


Mit Inkrafttreten des BGG wurde das Rechtsmittelsystem vereinfacht. Es wurden drei sog.
Einheitsbeschwerden (in Zivilsachen, Strafsachen und ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
geschaffen, was im Strafrecht zur Folge hat, dass mit der entsprechenden Beschwerde (Art. 78-81)
sowohl ein (letztinstanzliches) kantonales Urteil, als auch ein Urteil des Bundesstrafgerichts in
Bellinzona an das Bundesgericht weitergezogen werden kann und ausserdem die Verletzung von
226 StPO/FR 196-227; StPO/BE 322-383; ferner R. HAUSER, Die Nichtigkeitsbeschwerde nach den kantonalen
Strafprozessgesetzen, in: Festschrift Guldener, Zrich 1973, 109 ff.; DERS. Bemerkungen zur Entwicklung der
kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, ZStR 2004, 205 ff.; H.F. PFENNINGER, Das Rechtsmittel der
Wiederaufnahme im Schweizerischen Strafgesetzbuch, SJZ 1947, 165 ff.; H.F. PFENNINGER, Die
Wiederaufnahme zum Nachteil des Freigesprochenen oder Verurteilten, SJZ 1959, 201 ff.; W. REAL, Die
Berufung in den kantonalen Strafprozessordnungen, ZStR 1965, 270 ff.; C. SCHOCH/C. NGELI,
Verfahrensarten und Rechtsmittel im zrcherischen Strafprozess unter Bercksichtigung neuerer
Entwicklungen, jus.full 1/2004, 2 ff.; H. SCHULTZ, Zur Reform der kantonalen Rechtsmittel, ZStR 1981, 203 ff.
227 StPO/FR 212; StPO/BE 334.
228 T. GKSU, Die Beschwerden ans Bundesgericht, Zrich/St. Gallen 2007; P. KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Die wesentlichen Neuerungen und was sie bedeuten, Basel/Genf/Mnchen 2006; M. NIGGLI/P.
UEBERSAX/H. WIPRCHTIGER (Hrsg.), Bundesgerichtsgesetz, Basel 2007; F. RIKLIN, Die Strafprozessrechtsreform in der Schweiz, Goltdammers Archiv fr Strafrecht, 7/2006, 495 ff., 499; N. SCHMID, Die
Strafrechtsbeschwerde nach dem Bundesgesetz ber das Bundesgericht eine erste Auslegeordnung, ZStR
(124) 2006, 160 ff.; M. THOMMEN/H. WIPRCHTIGER, Die Beschwerde in Strafsachen, AJP 6/2006, 651 ff; M.
ZIEGLER, Zur Rechtsnatur der knftigen Einheitsbeschwerden: lckenhaftes Bundesgesetz ber das
Bundesgericht (BGG), SJZ 2006, 56 f.

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54-56 Rechtsmittel

181

Normen der Schweizerischen Strafprozessordnung gergt werden knnen.


Seit Einfhrung des BGG kann wie erwhnt mit der entsprechenden strafrechtlichen
Einheitsbeschwerde (Art. 78-81 BGG) ein letztinstanzliches Urteil ans Bundesgericht
weitergezogen werden. Es muss nicht mehr wie zuvor geprft werden, ob die
Kassationsbeschwerde oder die staatsrechtliche Beschwerde zulssig ist. Beschwerdeobjekte der
strafrechtlichen Beschwerde sind formell letztinstanzliche Entscheide wie auch unter bestimmten
Voraussetzungen Teil-, Vor- und Zwischentscheide (Art. 80 Abs. 1, Art. 90-93 BGG). Neu ist,
dass auch die Verweigerung oder Verzgerung eines Entscheids gergt werden kann (Art. 94
BGG). Materiell muss es sich um Strafsachen (materielles Strafrecht, Strafprozessrecht), den
Vollzug von Strafen und Massnahmen oder Zivilansprche, welche zusammen mit der Strafsache
beurteilt werden, handeln, damit ein Entscheid zu einem zulssigen Beschwerdeobjekt fr eine
Beschwerde in Strafsachen wird (Art.78 BGG).
Beschwerdegrnde sind namentlich die Verletzung von Bundesrecht und kantonalen
Verfassungsrechten (Art. 95 BBG). Unter das Bundesrecht fallen Bundesverfassungsrecht,
Bundesgesetzesrecht und Bundesverordnungsrecht. Zudem kann die Verletzung von direkt
anwendbarem Vlkerrecht wie z.B. EMRK und von interkantonalem Recht (bspw.
Strafvollzugskonkordate) gergt werden. Das Bundesgericht prft die Verletzung von
Bundesrecht von Amtes wegen (Art. 106 Abs. 1 BGG), d.h. es ist nicht an die
Beschwerdebegrndung gebunden. Nur die Rechtsbegehren der Parteien schrnken die
berprfungsfreiheit ein: Gemss Art. 107 BGG darf das Bundesgericht nicht ber die Begehren
der Parteien hinausgehen. Dem Rgeprinzip unterliegen die Verletzung von Grundrechten,
kantonalem und interkantonalem Recht (Art. 106 Abs. 2 BGG).
Ein weiterer Beschwerdegrund ist die unrichtige Sachverhaltsfeststellung (Art. 97 BGG). Diese
Bestimmung dient einerseits der Klrung von Tatfragen, andererseits aber auch zur Korrektur
offensichtlicher Fehler. Es kann beanstandet werden, dass die Vorinstanz den Sachverhalt unter
willkrlicher
Beweiswrdigung
festgestellt
hat.
Mit
den
rechtsverletzenden
Sachverhaltsfeststellungen in Art. 97 BGG sind insbesondere Tatsachenfeststellungen gemeint,
die unter Missachtung verfassungsmssiger Verfahrensvorschriften (rechtliches Gehr, in dubio
pro reo etc.) zustande gekommen sind.
Mit der Beschwerde gegen Entscheide ber vorsorgliche Massnahmen (z. B. die Anordnung von
Untersuchungshaft) kann nur die Verletzung verfassungsmssiger Rechte gergt werden (Art. 98
BGG).
Die Beschwerde in Strafsachen ist kein rein kassatorisches Rechtsmittel. Das Bundesgericht kann
auch in der Sache entscheiden (Art. 107 Abs. 2 BGG). Wird die Beschwerde abgewiesen, bleibt es
beim letztinstanzlichen kantonalen Entscheid oder jenem des Bundesstrafgerichts. War die
Verletzung schweizerischen Rechts fr den unrichtigen Entscheid kausal, wird die Beschwerde
gutgeheissen und das Bundesgericht kann selbst einen neuen Entscheid fllen, der auch in den
nicht angefochtenen Punkten an die Stelle des vorinstanzlichen tritt (reformatorische Wirkung).
Oder das Bundesgericht kann den angefochtenen Entscheid ganz oder teilweise aufheben und die
Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurckweisen (kassatorische Wirkung).
Mit der subsidiren Verfassungsbeschwerde (Art. 113-119 BGG) kann beim Bundesgericht die
Verletzung von verfassungsmssigen Rechten gergt werden, wenn gegen einen letztinstanzlichen
kantonalen Entscheid nicht eine Beschwerde nach Art. 72-89 BGG zulssig ist. Nicht erlaubt ist
die Beschwerde gegen Entscheide von Bundesinstanzen wie das Bundesstrafgericht. Art. 113
BGG verweist zwar auf Art. 72-89, also auch auf die Beschwerde in Strafsachen, in Art. 114 BGG
sind jedoch nur die Vorinstanzen der zivilrechtlichen und ffentlich-rechtlichen Beschwerde
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54-56 Rechtsmittel

182

erwhnt. Es hngt davon ab, wie grosszgig die Beschwerdelegitimation interpretiert werden
wird, ob die subisdire Verfassungsbeschwerde auch fr das Strafrecht Bedeutung hat. Werden
Opfer oder Geschdigte nach Art. 81 BGG nicht zur Beschwerde zugelassen, so drften sie bei
einer Rge gegen willkrliche Anwendung von kantonalem Prozessrecht zur subisidren
Verfassungsbescherde zugelassen werden.
Zur Beschwerdeberechtigung vgl. vorne 23 N 6.

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183

54-56 Rechtsmittel

Kantonale Rechtsmittel
Berufung / Appellation

Rekurs / Beschwerde

Nichtigkeitsbeschwerde
Kassationsbeschwerde

/ Wiederaufnahme
Revision

Zulssigkeit

anfechtbar sind i.d.R. erstinstanzliche


Urteile, ausser z.T. in
Bagatellstrafsachen und Schwurgerichtsfllen sowie gegen
Obergerichtsurteile. Es gibt Kantone
ohne (TI, NE, VD) und Kantone mit
umfassender Berufung, d.h. ohne NB
(AI, AR, BL, BE, NW, GR, TG, UR,
VS).

i.d.R. zulssig gegen Urteile und


andere prozesserledigende
Entscheide.
Oft aktuell bei nicht berufungsfhigen
Entscheiden (z.B. Bagatellstrafsachen
und schwere Kriminalitt)

gegen rechtskrftige fehlerhafte


Entscheide

Zustndige
Behrde

devolutiv
Berufungsinstanz i.d.R. Obergericht
(Kantonsgericht)

Richtet sich nicht gegen Urteile,


sondern prozessuale Entscheide
(Verfgungen und Beschlsse) sowie
Realakte von Untersuchungs- und
Anklagebehrden und der Gerichte
erster Instanz. Erfasst somit Verfahren
und Erkenntnisttigkeit. Auch
Unterlassungen knnen angefochten
werden. Im Vordergrund stehen v.a.
prozesserledigende und -leitende
Enscheide. Oft Enumerationsprinzip.
Subsidir zu Berufung und NB.
Devolutiv
Rekursinstanz: Gerichte,
Verwaltungsbehrden

devolutiv oder nicht, je nach StPO


Kassationsinstanz oder iudex a quo als
Revisionsinstanz

Grnde

vollkommen

i.d.R. vollkommen

devolutiv, Kassationsinstanz:
Obergericht, z.T. separates
Kassationsgericht, das vom brigen
Justizapparat getrennt ist.
Unvollkommen
= Rechtsrgenmittel, beschrnkt auf
Katalog v. gesetzl. Nichtigkeitsgrnden
(v.a. Verfahrensfehler, wie: nicht
richtige Besetzung des Gerichts, oder
fehlende Zustellung), z.T. aber auch
zulssig wegen unrichtiger Anwendung
des materiellen Rechts und
aktenwidrigen oder willkrlichen
tatschlichen Annahmen etc.

unvollkommen
vgl. 397 StGB: z.G. des
Verurteilten zwingend
vorgeschrieben wegen neuer
erheblicher Tatsachen oder
Beweismittel, die dem Ger zur
Zeit des frheren Verfahrens nicht
bekannt waren und geeignet sind,
eine fr den Verurteilten
gnstigere Entscheidung
herbeizufhren (Mindestvorschrift,
Kt. knnen weitergehen).

Franz Riklin

Strafprozessrecht
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z. Nt. des Beschuldigten in den


meisten StPO vorgesehen (meist
nur Verurteilung statt Freispruch

184

54-56 Rechtsmittel

Ord. Rechtsmittel
Obligatorischer oder fakulativer
Suspensiveffekt
-

a.o. Rechtsmittel
obligatorischer oder fakultativer
Suspensiveffekt
-

mglich). Nur zulssig, solange


Verfolgungsverjhrung nicht
eingetreten.
a.o. Rechtsmittel
fakultativer Suspensiveffekt. Zielt auf
Aufhebung der Rechtskraft ab.
notwendig

mndl.; Anmeldung i.d.R. schriftl.


reformatorisch
Anschlussberufung (akzessorisch)
Berufung g. Urteilsteil
rechtspolitische Bedeutung
Ausbleiben des Berufungsklgers
an Verhandlung

Meist (nur) schriftl.


Kassatorisch oder reformatorisch
Bindungswirkung des
Rekursentscheides
Beschwer (nicht wiedergutzumachender Nachteil)

schriftl., ev. mndl. Verhandlung


i.d.R. kassatorisch
i.d.R. subsidir zur Berufung.
z.T. neben Berufung, z.T.
anstelle.

schriftl. und mndl.


Revisionsinstanz: i.d.R. kassatorisch
2 Phasen des Verfahrens
Bewilligungsverfahren
mat. Neubeurteilung

Berufung / Appellation

Rekurs / Beschwerde

Nichtigkeitsbeschwerde
Kassationsbeschwerde

Wirkung

ord. Rechtsmittel
suspensiv

Neue TS und
BM
Verfahren
Entscheid
Einzelfragen

mglich

Franz Riklin

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/ Wiederaufnahme
Revision

185

54-56 Rechtsmittel

Beschwerde in Strafsachen - Subsidire Verfassungsbeschwerde

Zulssigkeit

Zustndige Behrde
Grnde

Wirkung
Neue Tatsachen und
Beweismittel
Verfahren
Entscheid
Einzelfragen

Franz Riklin

Beschwerde in Strafsachen
(vgl. Art. 78-81 BGG)
Anfechtbar sind Entscheide, Teil-, Vor- und
Zwischenentscheide in Strafsachen (materielles Strafrecht
und/oder Strafprozessrecht) sowie letztinstanzliche kantonale
Entscheide und Entscheide des Bundesstrafgerichts (bei
Anwendung von Art. 28 Abs. 1 SGG nur bei Entscheiden mit
Zwangsmassnahmen als Gegenstand). Entscheide ber
Zivilansprche wenn zusammen mit Strafsache behandelt.
Rechtsverweigerung und Rechtsverzgerung (Art. 94).
Bundesgericht (devolutiv)
Verletzung von Bundesrecht, kantonalen Verfassungsrechten,
interkantonalem Recht, Vlkerrecht, offensichtlich unrichtigen
Sachverhaltsfeststellungen und Entscheide ber vorsorgliche
Massnahmen. Rgeprinzip bei Verletzung von Grundrechten,
kantonalem und interkantonalem Recht.
a.o. Rechtsmittel. Suspensiveffekt, fakultativer Suspensiveffekt
(Art. 103)
Nur wenn Entscheid der Vorinstanz Anlass dazu gibt (Art. 99
BGG). Neue Begehren unzulssig.
Schriftlich, elektronische Zustellung mglich
Kassatorisch oder reformatorisch
Bedeutung fr die Vereinheitlichung der
Rechtsanwendung
Fristen Art. 44ff., 100.
Legitimation Art. 81 BGG

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Subsidire Verfassungsbeschwerde
(vgl. Art. 113-119 BGG)
Teil-, Vor- und Zwischenentscheide oder Entscheide
letzter kantonaler Instanzen.

Bundesgericht (devolutiv)
Verletzung verfassungsmssiger Rechte, wenn gegen
letztinstanzliches Urteil keine Beschwerde nach Art. 72-89
zulssig ist. Nicht erlaubt gegen Entscheide von
Bundesinstanzen. Rgeprinzip
Suspensiveffekt, fakultativer Suspensiveffekt (Art. 103)
Nur wenn Entscheid der Vorinstanz Anlass dazu gibt (Art.
99 BGG). Neue Begehren unzulssig.
Schriftlich, elektronische Zustellung mglich
Kassatorisch oder reformatorisch
Legitimation Art. 115 BGG

57-59 Die Rechtskraft

186

13. Teil: Die Rechtskraft229


Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann, 83/84.
57 Allgemeines
Rechtskraft bedeutet grundstzliche Unabnderlichkeit (Verbindlichkeit) eines Urteils (selbst
eines falschen Urteils) oder eines anderen gerichtlichen Endentscheides.
Es wird zwischen formeller und materieller Rechtskraft unterschieden. Mit diesen beiden
Begriffen werden verschiedene Wirkungen eines Urteils beschrieben.
Die Rechtskraft hat Bedeutung fr die Rechtssicherheit. Sie dient aber auch - im Falle eines
Freispruchs - dem Schutz des Angeklagten.
Der Rechtskraft fhig sind Sach- und Prozessurteile. Nicht rechtskrftig werden prozessleitende
Entscheide; sie sind abnderlich.

58 Formelle Rechtskraft
Formelle Rechtskraft bedeutet die Unabnderlichkeit einer Entscheidung im gleichen Verfahren
und Vollstreckbarkeit. Das betreffende Verfahren, in dem das Urteil erging, wird abgeschlossen.
Die formelle Rechtskraft signalisiert eine Beendigungswirkung.
Die formelle Rechtskraft tritt ein:

mit Ausfllung des Urteils in letzter Instanz

mit unbentztem Ablauf der Frist fr ordentliche Rechtsmittel

durch den Rckzug eines eingereichten Rechtsmittels oder durch den Verzicht auf das
Rechtsmittel.

Es ist auch eine Teilrechtskraft mglich (z.B. wenn jemand eine Verurteilung wegen Diebstahls
zu sechs Monaten unbedingt nur weiterzieht, um den bedingten Strafvollzug zu erreichen, ohne
den Diebstahl zu bestreiten). Dann erwchst der Schuldspruch wegen Diebstahls in Rechtskraft.
Die formelle Rechtskraft hat zur Folge, dass das Urteil vollstreckt werden kann
229 StPO/FR 246; StPO/BE 408 f.; Art. 445/446 E-StPO CH; J.F. FLAUSS, Le principe "ne bis in idem" dans le
cadre de la Convention europenne des droits de l'homme, in: Mlanges J. Gauthier, Bern 1996, 271; H.J.
NGELI, Zum Begriff der Tat im bernischen Strafverfahren, ZBJV 1984, 552 ff.; H.F. PFENNINGER, Anklage,
Urteil und Rechtskraft, SJZ 1942/43, 353 ff.; G. SCHWARPLIES, Die rechtsgeschichtliche Entwicklung des
Grundsatzes "ne bis in idem" im Strafprozess, Diss. Zrich 1970; M. WAIBLINGER, Der rechtliche Charakter
und die Bedeutung der Schuldigerklrung im Strafprozess. Das Problem der Teilrechtskraft, in: Festschrift fr
H.F. Pfenninger, Zrich 1956, 157 ff.

Franz Riklin

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57-59 Die Rechtskraft

187

(Vollstreckungswirkung). Ferner ist eine Anfechtbarkeit des Urteils mit ordentlichen


Rechtsmitteln ausgeschlossen. Die Verfolgungsverjhrung endet.
Ausnahmsweise kann die formelle Rechtskraft aufgehoben werden, einerseits bei Erfolg eines
ausserordentlichen Rechtsmittels, andererseits durch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei
Frist- oder Tagfahrtversumnis.

59 Materielle Rechtskraft
Materielle Rechtskraft bedeutet Verbindlichkeit eines Entscheids in jedem spteren Verfahren.
Die rechtskrftig erledigte Sache darf nicht noch einmal Gegenstand eines andern Verfahrens sein.
Es besteht diesbezglich ein Prozesshindernis. Es gilt der vlkerrechtlich sowie durch das
Verfassungsrecht und in zahlreichen Strafprozessordnungen anerkannte Grundsatz ne bis in idem.
Die materielle Rechtskraft tritt aus den gleichen Grnden wie die formelle Rechtskraft ein. Auch
die Aufhebung der materiellen Rechtskraft ist nur unter den gleichen Voraussetzungen mglich
wie bei der formellen Rechtskraft.
Bei der materiellen Rechtskraft stellen sich zahlreiche Einzelfragen. Die materielle Rechtskraft
bezieht sich nur auf eine und dieselbe Person (Identitt der Person). Ferner ist Identitt der Tat
vorausgesetzt (ne bis in idem).
Heikel ist die Frage, wie vorzugehen ist, wenn spter Umstnde auftreten, die dem Gericht nicht
bekannt waren und zu einer wesentlichen nderung der Beurteilung fhren, z.B. wenn jemand
wegen fahrlssiger Ttung verurteilt wird und man spter merkt, dass der Tter das Opfer tten
wollte, oder wenn das Opfer einer Krperverletzung nach einer Verurteilung des Tters wegen
Krperverletzung stirbt. Im ersten Fall drfte nur eine Revision in Frage kommen, im zweiten Fall
besteht keine Tatidentitt. Eine Besonderheit besteht ferner bei auslndischen Urteilen gemss
Art. 3-7 StGB: Entweder fhrt ein auslndisches Urteil zum Verzicht einer Strafverfolgung in der
Schweiz oder zur Anrechnung der verbssten Strafe. Eine Disziplinarstrafe (insbesondere im
Militr) steht einer spteren strafrechtlichen Verfolgung nicht entgegen. Auf der Hand liegt ein
allflliger negativer Einfluss einer beurteilten Straftat auf einen spteren Prozess wegen einer
neuen Straftat des gleichen Tters (z.B. bezglich der Gewhrung des bedingten Strafvollzugs
oder fr die Annahme einer Rckfallstat oder im Fall einer Verwahrung gemss Art. 42 StGB).
Der Tter kann im zweiten Verfahren nicht geltend machen, er sei frher zu Unrecht verurteilt
worden (Beweisthemaverbot).

Franz Riklin

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60-65: Die Kosten- und Entschdigungsfrage

188

14. Teil: Die Kosten- und Entschdigungsfrage230


Literaturangaben: Hauser/Schweri/Hartmann, 108/109.
60 Der Entscheid ber die Kosten- und Entschdigungspflicht
In Urteilen und prozesserledigenden Verfgungen wird auch ber die Kosten- und
Entschdigungspflicht befunden.

61 Tragung der Prozesskosten


1.

Zu den Prozesskosten zhlen allgemeine Kosten (Gebhren, verursachte Auslagen,


Entschdigung fr den amtlichen bzw. den unentgeltlichen Verteidiger) und besondere
Auslagen (Kosten fr Untersuchungshaft, fr einen Klinikaufenthalt etc.).

2.

Der Beizug eines Dolmetschers ist gemss Art. 6 Ziff. 3 lit. e EMRK unentgeltlich. Die
Schweiz hatte seinerzeit bei der Unterzeichnung der EMRK einen Vorbehalt gemacht, der
es ermglichen sollte, einem fremdsprachigen Angeklagten selbst bei einem Freispruch die
Verfahrenskosten aufzuerlegen (BGE 106 Ia 217). Solche Vorbehalte sind in der
Zwischenzeit durch die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte
und des Bundesgerichts als ungltig angesehen worden.
In BGE 107 Ia 33 f. hat das Bundesgericht gesttzt auf Art. 4 aBV eine staatsrechtliche
Beschwerde gutgeheissen, weil bersetzte Kanzleigebhren erhoben wurden (absurde
Anstze fr Fotokopien).
In einem weitern Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass es nicht angehe, einem
Beschuldigten Kosten aufzuerlegen, die auf eine ungengende Untersuchungsmethode
zurckzufhren seien (nicht publiziert).

3.

Die Justiz ist nicht selbsttragend. Wrde man die Kosten der Justiz (fr das in der Justiz
ttige Personal, fr Rumlichkeiten, amtliche Verteidigungen, Zeugengelder, Expertenkosten etc.) den Einnahmen aus Gebhren etc. gegenberstellen, ergbe dies einen

230 StPO/FR 238-245; StPO/BE 384-407; Art. 423-444 E-StPO CH; F. CLERC, Brves remarques sur les frais de
justice pnale, in: Gedchtnisschrift fr P. Noll, Zrich 1984, 321 ff.; M. FAINOR, Staatliche Haftung fr
rechtmssig verursachten Schaden, Diss. Zrich 1987, Zrcher Studien fr ffentliches Recht, Bd. 70; L.
GAILLARD, L'indemnisation des personnes dtenues ou poursuivies tort en droit genevois, ZStR 1982, 194 ff.;
TH. HANSJAKOB, Kostenarten, Kostentrger und Kostenhhe im Strafprozess (am Beispiel des Kantons St.
Gallen), Diss. St. Gallen 1988; G. JENNY, Einstellung und Freispruch mit Kosten, BJM 1985, 1 ff.; F. JOMINI,
La condamnation aux frais de justice du prvenu mis au bnfice d'un non-lieu ou de laccus acquitt, ZStR
1990, 346 ff.; H.E. PFENNINGER, Die staatliche Entschdigung unschuldig Verfolgter, SJZ 1961, 213 ff.; C.
ROUILLER, La condamnation aux frais de justice du prvenu libr de toute peine en relation notamment avec la
prsomption d'innocence, SJZ 1984, 205 ff.; R. WALLIMAN BAUR, Entschdigung und Genugtuung durch den
Staat an unschuldig Verfolgte in ordentlichen zrcherischen Untersuchungsverfahren, Diss. Zrich 1998; A.
ZINDEL, Kosten- und Entschdigungsfolgen im Strafverfahren des Kantons Zrich, Diss. Zrich 1972; M.
FORSTER, Kurzer Prozess - die Unschuldsvermutung bei Kostenauflagen an Nichtverurteilte, FS fr Stefan
Trechsel, Zrich 2002, 691 ff.

Franz Riklin

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60-65: Die Kosten- und Entschdigungsfrage

189

berschuss zum Nachteil des Staates. Das ist jedoch vertretbar, da die Rechtspflege einen
sozialen Charakter hat.
4.

Bei einer Schuldigsprechung trgt grundstzlich der Verurteilte die Kosten.

5.

Bei einem Freispruch oder einer Einstellung trgt in der Regel der Staat die Kosten.
Nur ausnahmsweise knnen dem Beschuldigten dann Kosten auferlegt werden, wenn er
durch ein unter rechtlichen Gesichtspunkten vorwerfbares (schuldhaftes) Verhalten die
Einleitung des Verfahrens veranlasst oder dessen Durchfhrung erschwert hat (BGE 113 Ia
76; 116 Ia 162; 119 Ia 334). Man spricht in solchen Fllen von einem prozessualen
Verschulden.
Verboten ist eine verdeckte Verdachtstrafe. Unzulssig und ein Verstoss gegen die
Unschuldsvermutung wre es, wenn der Entscheid zum Ausdruck bringt, der Angeklagte sei
schuldig, ohne dass er vorher formell schuldig erklrt wurde und Gelegenheit zur
Verteidigung hatte (BGE 109 Ia 163, 167 f., 237; 112 Ia 371; 113 Ia 77).

6.

Bei Delikten, die nur auf Antrag verfolgt werden sowie im Privatstrafklageverfahren
besteht insofern eine andere Regelung, als im Fall eines Freispruchs der Antragsteller bzw.
der Privatstraftrger mit den Kosten belastet werden kann. Dem Anzeiger knnen in der
Regel dann Kosten auferlegt werden, wenn er in leichtfertiger oder verwerflicher Weise
Anzeige erstattet hat.

7.

Im Rechtsmittelverfahren trgt in der Regel bei Erfolglosigkeit oder Rckzug des


Rechtsmittels der Rechtsmitteleinleger die Kosten. Im Fall des Erfolgs trgt grundstzlich
der Staat die Kosten.

8.

Zur Sicherstellung der zu erwartenden Kosten ist in einigen Kantonen eine


Vermgensbeschlagnahme whrend des Verfahrens mglich.
Ferner besteht fr bestimmte Handlungen eine Kostenvorschusspflicht.

Franz Riklin

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60-65: Die Kosten- und Entschdigungsfrage

190

62 Parteikostenentschdigung
1.

Bei den Parteikosten ist zu unterscheiden zwischen Schadenersatz und Genugtuung.


Schadenersatz bezieht sich auf Umtriebe, Kosten fr den Anwalt und den Lohnausfall im
Fall der Haft.

2.

Bei ungesetzlichem Handeln der Behrden, insbesondere bei einer widerrechtlichen


Verhaftung, ist regelmssig gemss kantonalem Recht Schadenersatz und Genugtuung
geschuldet (BGE 113 Ia 186; im Fall der ungesetzlichen Verhaftung vgl. Art. 5 Ziff. 5
EMRK). In solchen Fllen kommen in der Regel die Verantwortlichkeitsgesetze zum Zug.

3.

Bei formal rechtmssig erlittenen Strafverfolgungsmassnahmen stellt sich die Frage der
Parteientschdigung zugunsten der zu Unrecht verfolgten Person im Fall eines Freispruchs
oder einer Verfahrenseinstellung. Hier sind die Kantone inzwischen ebenfalls dazu
bergegangen, fr den Freigesprochenen eine Entschdigung fr Umtriebe usw.
vorzusehen, insbesondere Erwerbsausfall, Anwaltskosten sowie allenfalls fr seelischen
Unbill, insbesondere bei ausgestandener Untersuchungshaft. Neuere Prozessordnungen
gewhren einen Rechtsanspruch.
Eine Entschdigung kann bei prozessualem Verschulden ausgeschlossen oder reduziert
werden.
Des weitern ist ein Rckgriff des Staates auf den Verzeiger oder Antragsteller bei
prozessualen Verschulden derselben mglich (z.B. bei einer leichtfertigen Anzeige). Das
gilt auch fr die Prozesskosten.

4.

Im Fall der Schuldigsprechung besteht kein Anspruch auf Parteikostenentschdigung.

5.

Bei einem partiellen Freispruch kann allenfalls eine reduzierte Parteientschdigung


ausbezahlt werden.

6.

Bei Schuldigsprechung des Beschuldigten ist z.T. auch eine Entschdigung an den
Geschdigten vorgesehen.

7.

Besondere Regelungen gelten fr die Entschdigung bei Verfahren wegen Antragsdelikten


und im Rechtsmittelverfahren.

63 Kostentragung und Entschdigung bei unentgeltlicher Prozessfhrung


Wird jemandem die unentgeltliche Prozessfhrung gewhrt, erfasst diese die Verfahrens- und
Anwaltskosten. Zu den Voraussetzungen vgl. vorne 22 Ziff. 3 lit. d.
Die Behrde, welche die unentgeltliche Prozessfhrung bewilligt, ist je nach Kanton der
zustndige Untersuchungsrichter oder Gerichtsprsident oder die Justizdirektion.
Die unentgeltliche Prozessfhrung bewirkt eine Befreiung von der Bezahlung von Kautionen,
Gerichtskosten und von der Bezahlung des Rechtsbeistands.

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60-65: Die Kosten- und Entschdigungsfrage

191

Oft ist eine sptere Nachzahlungspflicht vorgesehen, wenn der Begnstigte innert einer gewissen
Frist wieder zu Vermgen kommt. Geschieht dies whrend des Verfahrens, ist der Entzug der
unentgeltlichen Prozessfhrung mglich.

64 Verfahren bei Anfechtung der Kosten- und Entschdigungsregelung


Fr die Anfechtung der Kosten- und Entschdigungsregelung sehen zahlreiche Kantone einen
separaten Kostenrekurs vor, sofern nur diese Frage umstritten ist. Andernfalls, z.B. bei einer
Berufung oder Appellation, wird der Kostenpunkt mit diesem Rechtsmittel zusammen behandelt.

65 Entschdigung von Opfern von Gewalttaten


Vgl. vorne 23 Ziff. 8/9.

Franz Riklin

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Anhang

192

Anhang: Quellen des Schweizerischen Strafprozessrechts

Rechtsquellen BUND
Bundesverfassung:
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999 (SR 101)
Gerichtsverfassung:
BG ber das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) vom
17.6.2005 (SR 173.110)
Militrstrafprozess (Erster Titel: Gerichtsordnung) vom 23.03.1979 (SR 322.1)
Strafprozess:
BG ber die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vom 15.06.1934 (SR 312.0)
Militrstrafprozess (Zweiter Titel: Verfahren) vom 23.03.1979 (SR 322.1)
BG ber das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) vom 22.03.1974 (SR 313.0)

Rechtsquellen der KANTONE


AG: Verfassung des Kantons Aargau vom 25.06.1980 (SR 131.227)
Gesetz ber die Organisation der ordentlichen richterlichen Behrden (Gerichtsorganisationsgesetz) vom 11.12.1984
Dekret ber die Organisation des Obergerichts, des Handelsgerichts, des Versicherungsgerichts und des Verwaltungsgerichts (Gerichtsorganisationsdekret) vom 23.06.1987
Gesetz ber die Strafrechtspflege vom 11.11.1958/ 24.01.1977
AR: Verfassung des Kantons Appenzell A.Rh. vom 26.04.1995 (SR 131.224.1)
Gesetz ber den Strafprozess vom 30.04.1978
VO ber die Rechtspflege vom 15. Juni 1981.
AI:

Verfassung fr den Eidgenssischen Stand Appenzell I.Rh. vom 24.11.1872 (SR 131.224.2)
Gerichtsorganisationsgesetz vom 25.04.1999
Gesetz ber die Strafprozessordnung (StPO) vom 27.04.1986

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Anhang

193

BL: Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17.05.1984 (SR 131.222.2)


Gesetz betreffend die Organisation der Gerichte und der Strafverfolgungsbehrden vom
22.02.2001
Gesetz betreffend die Strafprozessordnung vom 03.06.1999231
BS: Verfassung des Kantons Basel-Stadt vom 23.03.2005 (SR 131.222.1)
Gesetz betreffend Wahl und Organisation der Gerichte sowie der Arbeitsverhltnisse des
Gerichtspersonals und der Staatsanwaltschaft vom 27.06.1895
Strafprozessordnung vom 08.01.1997232
BE: Verfassung des Kantons Bern vom 06.06.1993 (SR 131.212)
Gesetz ber die Organisation der Gerichtsbehrden in Zivil- und Strafsachen vom
14.03.1995
Gesetz ber das Strafverfahren vom 15.03.1995233
FR: Verfassung des Kantons Freiburg vom 16.05.2004 (SR 131.219)
Gesetz ber die Gerichtsorganisation vom 22.11.1949
Strafprozessordnung vom 14.11.1996234
GE: Constitution de la Rpublique et Canton de Genve vom 24.05.1847 (SR 131.234)
Loi d'organisation judiciaire vom 22.11.1941
Code de procdure pnale vom 29.09.1977235
GL: Verfassung des Kantons Glarus vom 01.05.1988 (SR 131.217)
Gesetz ber die Gerichtsorganisation des Kantons Glarus vom 06.05.1990
Strafprozessordnung des Kantons Glarus vom 02.05.1965
GR: Verfassung des Kantons Graubnden vom 18.05./14.09.2003 (SR 131.226)

231 N. RUCKSTUHL, Die revidierte Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 3. Juni 1999, ZStrR
2000, 414 ff.
232 H. DUBS, Schwerpunkte einer Revision der Basler Strafprozessordnung, BJM 1989, 113 ff.; DERS.,
Totalrevision der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (Gesetz vom 8. Januar 1997), ZStrR 2000, 45 ff.
233 TH. MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003.
234 D. PILLER/C. POCHON, Commentaire du code de procdure pnale du Canton de Fribourg du 14 novembre
1996, Fribourg 1998; F. RIKLIN, Die neue Freiburger Strafprozessordnung vom 14.11.1996, ZStrR 1999, 27 ff.
235 G. REY, Code de procdure pnale genevoise comment, Basel 2005.

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Anhang

194

Gerichtsverfassungsgesetz vom 24.09.1978


Gesetz ber die Strafrechtspflege vom 08.06.1958/07.04.1974
JU: Constitution de la Rpublique et Canton du Jura vom 20.03.1977 (SR 131.235)
Loi d'organisation judiciaire vom 23.2.2000.
Code de procdure pnale de la Rpublique et Canton du Jura vom 13.12.1990236
LU: Staatsverfassung des Kantons Luzern vom 29.01.1875 (SR 131.213)
Gesetz ber die Gerichtsorganisation 28.01.1913
Gesetz ber die Strafprozessordnung vom 03.06.1957
NE: Constitution de la Rpublique et Canton de Neuchtel vom 24.09.2000 (SR 131.233)
Loi d'organisation judiciaire neuchteloise vom 27.06.1979
Code de procdure pnale neuchtelois vom 19.04.1945237
NW: Verfassung des Kantons Unterwalden nid dem Wald vom 10.10.1965 (SR 131.216.2)
Gesetz ber die Organisation und das Verfahren der Gerichte vom 28.04.1968
VO ber den Strafprozess vom 11.01.1989
OW: Verfassung des Kantons Unterwalden ob dem Wald vom 19.05.1968 (SR 131.216.1)
Gesetz ber die Gerichtsorganisation vom 22.9.1996.
VO ber die Strafrechtspflege vom 09.03.1973/19.12.1996
SG: Verfassung des Kantons St. Gallen vom 10.06.2001 (SR 131.225)
Gerichtsgesetz vom 02.04.1987
Strafprozessgesetz vom 01.07.1999
Strafprozessverordnung vom 13.06.2000
SH: Verfassung des Kantons Schaffhausen vom 17.06.2002 (SR 131.223)
Dekret ber die Organisation des Kantonsgerichts vom 30.03.1998
Dekret ber die Organisation des Obergerichts vom 04.12.1978

236 G. PIQUEREZ, Procdure pnal jurassienne, Fontenais 2002.


237 A. BAUER/P. CORNU, Code de procdure pnale neuchtelois annot, Neuchtel 2003.

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195

Anhang

Strafprozessordnung fr den Kanton Schaffhausen vom 15.12 1986


SZ: Verfassung des eidgenssischen Standes Schwyz vom 23.10.1898 (SR 131.215)
Gerichtsordnung vom 10.05.1974
VO des Kantonsrats ber den Strafprozess im Kanton Schwyz vom 28.08.1974
SO: Verfassung des Kantons Solothurn vom 08.06.1986 (SR 131.221)
Gesetz ber die Gerichtsorganisation vom 13.03.1977
Strafprozessordnung vom 07.06.1970
TI:

Costituzione della Repubblica e Cantone del Ticino vom 14.12.1997 (SR 131.229)
Legge sullorganizzazione giudiziaria vom 10.05.2006
Codice di procedura penale vom 19.12.1994238
Legge di procedura per le contravvenzioni vom 19.12.1994

TG: Verfassung des Kantons Thurgau vom 16.03.1987 (SR 131.228)


Gesetz ber die Organisation der Zivilrechtspflege sowie des Betreibungs- und
Konkurswesens (Gerichtsorganisation) vom 06.07.1988
Gesetz ber die Strafrechtspflege vom 30.06.1970/5.11.1991239
UR: Verfassung des Kantons Uri vom 28.10.1984 (SR 131.214)
Gesetz ber die Organisation
(Gerichtsorganisationsgesetz)

der

richterlichen

Behrden

vom

17.05.1992

Strafprozessordnung vom 29.04.1980


VD: Constitution du Canton de Vaud vom 14.04.2003 (SR 131.231)
Loi d'organisation judiciaire vom 12.12.1979
Loi sur l'organisation du ministre public vom 30.11.1954
Code de procdure pnale vom 12.09.1967240
VS: Verfassung des Kantons Wallis vom 08.03.1907 (SR 131.232)
Gesetz ber die Gerichtsbehrden vom 27.06.2000
238 M. RUSCA, E. SALMINA, C. VERDA, Commento del codice di Procedura Penale ticinese, Lugano 1997.
239 TH. ZWEIDLER, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, Bern 2005.
240 B. BOVAY ET AL., Procdure pnale vaudoise, 2. Aufl., Basel/Lausanne, 2004.

Franz Riklin

Strafprozessrecht
http://www.unifr.ch/strr

2007

Anhang

196

Ausfhrungsreglement zum Gesetz ber die Gerichtsbehrden vom 06.02.2002


Strafprozessordnung des Kantons Wallis vom 22.02.1962
ZG: Verfassung des Kantons Zug vom 31.01.1894 (SR 131.218)
Gesetz ber die Organisation der Gerichtsbehrden vom 03.10.1940
Strafprozessordnung fr den Kanton Zug vom 03.10.1940
VO ber das Einzelrichteramt in Strafsachen, die Staatsanwaltschaft, das Untersuchungsrichteramt und die Jugendanwaltschaft vom 11.05.1999
ZH: Verfassung des Kantons Zrich vom 27.02.2005 (SR 131.211)
Gerichtsverfassungsgesetz vom 13.06.1976
VO des Obergerichts ber die Organisation des Obergerichts vom 22.06.2005
VO ber die Organisation der Oberstaatsanwaltschaft und der Staatsanwaltschaften vom
27.10.2004
Gesetz betreffend den Strafprozess vom 04.05.1919/27.01.2003241

241 A. DONATSCH/U. WEDER/C. HRLIMANN, Die Revision des Zrcher Strafverfahrensrechts vom 27. November
2003, Zrich 2005; A. DONATSCH/N. SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zrich vom 4.
Mai 1919, Zrich 1996 ff.

Franz Riklin

Strafprozessrecht
http://www.unifr.ch/strr

2007