El derecho penal es la rama del derecho que establece y regula el castigo de los crmenes o
delitos, a travs de la imposicin de ciertas penas.
Importancia del derecho Penal El derecho penal es el conjunto de normativas que sirven para el castigo de actos criminales. El mismo tiene una larga tradicin conceptual que comienza con el derecho romano y que puede entenderse como una superacin de la sociedad con respecto a prcticas que eran poco sistemticas en lo que respecta al castigo. As, el derecho penal tiene como finalidad la proteccin de la sociedad ante eventuales accionares que daen a alguno de sus miembros y es desde esta perspectiva que debe comprenderse su importancia; para esta finalidad, el derecho penal se vale del establecimiento de distintas penas en funcin de la gravedad del acto cometido. Desde la antigedad el hombre se interes por aplicar una pena a aquellos comportamientos que eran considerados antisociales. No obstante, este inters estaba asociado a diversas prcticas primitivas y la crueldad siempre estuvo presente. As, por ejemplo, en los albores de la humanidad la venganza siempre fue un hecho que estuvo vigente y esta circunstancia era nociva porque desconoc a la proporcionalidad de la pena. No obstante, con el paso del tiempo existi un progreso en este sentido. Por ejemplo, la ley del Talin impone una relacin razonable entre el delito y el castigo cuando establece ojo por ojo, diente por diente. Hoy en da este tipo de valoraciones nos pueden parecer excesivas pero lo cierto es que para estos momentos primitivos significaron un adelanto. Posteriormente, las leyes que pretendan regular los comportamientos para evitar acciones lesivas fueron complejizndose, hasta llegar al refinamiento del cdigo romano. Evolucin del derecho Penal:
La formalizacin o materializacin del poder punitivo o ius
puniendi en la legislacin penal, esto es la manifestacin de aquel en la norma jurdica, puede ser dividido desde un punto de vista histrico en cuatro etapas[1]: La primera caracterizada por la existencia de penas ilimitadas, en donde no existe una legislacin penal como la conocemos actualmente, aqu operaba la
venganza privada con un modelo de solucin de conflictos de
bienes jurdicos, entregado por entero o a lo menos parcialmente a la vctima y su agresor. La segunda en donde existen penas limitadas, que coexisten con un modelo confiscatorio de la solucin del conflicto penal, trasladndolo desde las partes a un ente distinto. La tercera denominada del humanitarismo de las penas. La ltima etapa llamada cientfica, racional o dogmtica. Lo expuesto depende del lugar o situacin histrica en que se encuentre el analista, toda vez que aquel siempre cree encontrarse en la cspide de la evolucin del pensamiento. Se trata de recorrer al menos someramente y a modo ejemplar los distintos programas de criminalizacin primaria[2] trazados en el tiempo, es decir los diversos modelos utilizados para reaccionar frente a conflictos sociales que el derecho penal oculta u suspende en el tiempo porque no sabe, no quiere o simplemente no puede resolver[3]. En el fondo es la Historia de la gnesis del poder punitivo actual, su evolucin desde considerar al individuo objeto del proceso penal hasta
intentar mediante el esfuerzo dogmtico estimarlo persona
dotada de derechos. Lmites de la potestad putiva del estado Esto debe vincularse al concepto de Estado.
En Estado absoluto el Ius puniendi no tiene limites, su poder es divino.
La situacin vara radicalmente en un Estado social de derecho el cual presenta
las siguientes caractersticas: a- Es social: interviene en la regulacin de la vida social, en defensa de la sociedad. b- Es democrtico: Se trata de un Estado que est al servicio de la persona humana buscando la participacin de todos los habitantes en la vida social. c- Es de derecho: el ejercicio del poder esta sujeto al imperio del derecho. En este Estado, en abstracto, la intervencin penal del estado tiene lmites, y stos se derivan del respeto de los siguientes principios: 1- PRINCIPIO DE LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS y NECESIDAD DE LA INTERVENCIN ESTATAL 2- RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA. 3- PROPORCIONALIDAD DE LA PENA Comparacin del derecho penal actual y anterior. A. El Derecho penal clsico. Se hace referencia a la concepcin que hunde sus races en el llamado Siglo de las Luces y que ha sido gestada a partir de las ideas de la ilustracin, caracterizada por la existencia de diversos postulados que actan como lmites al ejercicio del ius puniendi del Estado, entre los cuales se pueden mencionar los siguientes. En efecto, en primer lugar, el principio de dignidad de la persona al tenor del cual se debe preservar a toda costa no slo la autonoma tica del ser humano lo cual impide la tutela del Estado sobre el ciudadano sino la indemnidad personal, con miras a que los medios utilizados por el legislador no atenten contra el pundonor concreto del hombre. As las cosas, el ejercicio del ius puniendi ha de estar sometido a unos controles tales, que est absolutamente prohibido cualquier atentado contra la persona en todos los rdenes. Por ello, entonces, estn vedados las sanciones penales y los tratos crueles, inhumanos y degradantes; la desaparicin forzada; los apremios, las coacciones, y las torturas. El valor de la persona humana, entonces, se erige en un lmite fundamental al poder punitivo gracias al cual se busca impedir que el Estado pisotee al ciudadano, perdiendo su legitimidad y ponindose al mismo nivel de las delincuencias que busca erradicar. En segundo lugar, el principio de legalidad de los delitos y de las penas, al tenor del cual la ley penal que consagra el supuesto de hecho delictivo y las consecuencias jurdicas imponibles debe ser escrita, estricta, cierta y previa, de
donde surgen los axiomas de taxatividad o determinacin, prohibicin de la
extraactividad de la ley penal y de la analoga salvo favorabilidad, y prohibicin de la costumbre. Dentro de esta concepcin el mandato de certeza reviste una importancia tal, que sin l no es posible la realizacin efectiva de las dems prohibiciones emanadas del postulado de legalidad; su observancia, pues, es el verdadero termmetro que permite determinar hasta dnde alcanza el respeto por el Estado de derecho, las libertades ciudadanas y la seguridad jurdica. As mismo, el axioma de legalidad le asegura al destinatario de la ley la vigencia de un debido proceso legal rituado por su juez natural; y una ejecucin penal presidida por el denominado principio de la ejecucin, en virtud del cual la sancin penal debe propender por la resocializacin del reo, en el marco de un tratamiento humanitario, digno, y asistencial. En tercer lugar, se asegura el principio de igualdad ante la ley penal, ya no concebido en sentido formal como era tradicional en el estado liberal clsico, sino desde un punto de vista material. En cuarto lugar, este modelo de Derecho penal aboga por el principio de proporcionalidad, de prohibicin de exceso, de racionalidad o razonabilidad, proporcionalidad de los medios, proporcionalidad del sacrificio,proporcionalidad de la injerencia, etc., que tiene su razn de ser en los derechos fundamentales al punto de que la Dogmtica de los mismos lo ha concebido como un lmite de lmites, lo cual ha contribuido a preservar la proporcionalidad de las leyes, ligndolo con el principio de Estado de Derecho y, por ende, con el valor justicia. Este axioma est integrado por un conjunto de criterios o herramientas gracias a las cuales es posible sopesar y medir la licitud de todo gnero de lmites normativos de las libertades, as como de cualquier grupo de interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un perfil concreto o desde un punto de mirada determinado: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio. A no dudarlo, se trata de un principio de carcter relativo del cual no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino slo por referencia al caso concreto, dependiendo de la relacin medio a fin que, eventualmente, guarde el lmite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer; por ello, pues, se dice que es un axioma relacional en cuanto compara dos magnitudes: los medios a la luz del fin. En quinto lugar, el axioma de necesidad de intervencin, segn el cual la injerencia penal del Estado slo se justifica cuando es imprescindible para el mantenimiento de su organizacin poltica, dentro de los linderos propios de una concepcin democrtica, pues todo lo que vaya ms all de dicho confn sea porque el bien jurdico pueda ser tutelado por otro mecanismo menos gravoso, o porque no requiera de proteccin alguna lo encauza por la va autoritaria y termina, de manera inevitable, en la supresin de los
fundamentos democrticos del Estado; as mismo, esa intervencin debe ser la
mnima posible por lo cual la consecuencia jurdica imponible slo puede ser tambin la menor de las probables. De ello se infieren dos consecuencias diferentes: el carcter de ultima ratio, y el carcter fragmentario. En sexto lugar, el principio de la teleologa de las sanciones penales verdadera expresin del postulado de prohibicin de exceso, en virtud del cual estn prohibidas las penas crueles, inhumanas y degradantes, de donde se infiere que la sancin penal slo puede perseguir la rehabilitacin, la resocializacin del condenado (prevencin especial positiva, entendida hoy como no desocializacin), pues el sistema penal no requiere de penas severas sino efectivas para que el castigo sea realmente operante, de tal manera que el cometido humanista inspirador de las disposiciones constitucionales no termine convirtindose en terror punitivo (en prevencin general negativa). En otras palabras, como dice E. RESTA, se trata de castigar menos para castigar mejor porque una violencia punitiva excesiva no es un antdoto, sino el mecanismo de aceleracin y de contagio del envenenamiento En sptimo lugar, el postulado de lesividad, de proteccin de bienes jurdicos, de la daosidad social, de la objetividad jurdica del delito, etc., del cual se desprende la nocin de bien jurdico que debe ser evidente, concreta, de tal manera que arrope los intereses primarios de las personas (la vida, el patrimonio econmico, la salud, etc.), y slo constituyan delito las afectaciones especificas a ese inters tutelado. Obviamente, en octavo lugar, se debe observar el principio del acto, del hecho o de la objetividad material del delito, en virtud del cual de un lado el suceso acriminable no est constituido por un acto interno de la psique sino por un acontecimiento en el mundo de la naturaleza referido a un actuar del hombre; el delito, gracias a esta conquista de la especie humana, se traduce en una exterioridad, lo cual permite al derecho represivo castigar a los hombres slo por lo verdaderamente realizado y no por lo pensado, deseado o propuesto. Adems, de otro lado, del apotegma en examen se deriva otra importante consecuencia: el fenmeno criminal no puede caracterizarse a partir del modo de ser de la persona, sus hbitos, temperamento, pensamiento o afectividad; esto es, se castiga por lo que se hace y no por lo que se es. En noveno lugar, debe mencionarse el principio de culpabilidad o de la responsabilidad subjetiva, segn el cual no hay pena sin culpabilidad, pues la sancin criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle reprochado o exigido al autor, posibilitando tanto la erradicacin de la responsabilidad objetiva como la tasacin de la pena atendiendo al grado de culpabilidad. El hombre, pues, no responde por un defecto de carcter adquirido (Derecho penal de autor), sino por su hacer (Derecho penal de acto); se trata de una concepcin del Derecho punitivo para la cual la culpabilidad se
fundamenta en el hecho o acto cometido y no en la forma como el autor
conduzca su vida. Obviamente, con este punto de partida no es posible entender el concepto de culpabilidad como lo pretenden las corrientes funcionalistas o neopositivistas contemporneas como mera fidelidad al Derecho, pues tal idea tiene que girar en torno a la posibilidad de exigirle al individuo un actuar conforme a referentes normativos, acorde con unas exigencias sociales concretas que, en todo caso, deben encontrar plasmacin en la Constitucin. En fin, para terminar, debe mencionarse en dcimo lugar el principio de causalidad erigido en la columna vertebral de este Derecho penal, al tenor del cual en todos los delitos de resultado debe comprobarse un nexo de causa a efecto entre la accin y el resultado, aunque esta construccin ha estado sometida histricamente hablando a mltiples elaboraciones yendo desde las construcciones ms tradicionales hasta llegar a las ms modernas. El Derecho penal liberal establece, entonces, unos marcos precisos dentro de los cuales debe discurrir el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, que en las organizaciones sociales vigentes tienen rango constitucional a partir del modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho, lo cual se traduce a su turno en la necesidad de entender los fines de la pena y de la Teora del delito desde la perspectiva constitucional. B. El Derecho penal actual. Por oposicin a la concepcin anterior, el Derecho penal que hoy pregona un sector de la doctrina aboga por una maximizacin de la intervencin punitiva del Estado, por unDerecho penal eficientista o en expansin, para el cual la defensa de la seguridad interior se torna en un cometido central. As lo demuestra el siguiente anlisis. En efecto, en primer lugar, postulados como el de dignidad de la persona humana, del acto a cuyo propsito se predica, incluso, la responsabilidad penal de las personas jurdicas, de culpabilidad ahora se deben buscar responsables no importa si son o no culpables, y proporcionalidad, etc. pasan a ocupar un lugar secundario pues se observa un desprecio manifiesto por las formas y por los principios; se abre paso, entonces, a la justicia del cad. Ello de la mano de corrientes que preconizan la necesidad de privatizar la justicia y las crceles, mostrando una marcada desconfianza hacia lo pblico, a lo formal e institucional. En segundo lugar, enfrente al rgido principio de legalidad de los delitos y de las penas se alza ahora un axioma que no impone lmites claros, precisos y ciertos; la certeza en las reglas de juego pasa a un segundo plano, pues lo que interesa es proteger a como d lugar los bienes jurdicos as sea a costa de la ms absoluta informalizacin. Es ms, si antes lo decisivo era concebir el Derecho penal como la Carta magna del delincuente al estilo de F. VON LISZT ahora se proclama que ste es la Carta magna de la vctima lo cual, como es
apenas de suponer, genera profundas fisuras en el entendimiento tradicional
del apotegma de legalidad. Por eso, derivaciones del postulado de legalidad tan caras a la primera de las concepciones apuntadas como el mandato de certeza o de taxatividad, son rechazadas para dar cabida a un Derecho penal flexible, cambiante, que introduce tipos penales abiertos desplegando las puertas a la libre interpretacin judicial, que abusa de las normas penales en blanco, o da cabida a las clusulas generales en las descripciones tpicas. En el plano procesal, as mismo, se introducen procedimientos breves y sumarios para juzgar a los infractores acompaados, normalmente, de la especializacin de los rganos de persecucin penal y de la introduccin de normas procesales tambin especiales, con la consecutiva quiebra de todas las prerrogativas que el proceso penal tradicional ofreca, lo que va acompaado de formas anormales de terminacin del proceso (negociaciones de penas, sentencia anticipada, colaboracin eficaz, etc.); se lesiona, pues, de manera grave el debido proceso legal. Esto es apenas obvio, pues, como se ha observado, no es posible concebir un proceso penal a espaldas de los nuevos contenidos del Derecho penal material; en otras palabras: las nuevas herramientas del Derecho penal material no pueden utilizarse con los principios tradicionales del Derecho procesal penal. En tercer lugar, el postulado de lesividad engendra ahora una nocin de bien jurdico que de ser un criterio negativo de criminalizacin se vuelve una pauta positiva de acriminacin de conductas, de tal manera que en vez de limitar las posibilidades de intervencin penal se propende por su aumento. De la proteccin de bienes jurdicos individuales se pasa a la de los bienes jurdicos colectivos, sociales, estatales, los cuales se tutelan acudiendo a figuras penales abiertas dentro de las cuales pueden ser arropados mltiples comportamientos; para decirlo en otras palabras: mientras el Derecho penal tradicional o clsico protege bienes jurdicos concretos, el actual tutela bienes jurdicos difusos, ahora abundan los tipos penales de peligro abstracto e, incluso, sin bien jurdico objeto de proteccin, rindiendo tributo a un Derecho penal simblico en el cual las funciones latentes del mismo predominan sobre las manifiestas. Obvio es decirlo, mediante esta herramienta se ampla de manera desmesurada el mbito de aplicacin del Derecho penal, pues se prescinde del perjuicio o dao y con l de la necesaria prueba de la relacin de causalidad, facilitando la labor del funcionario judicial e impidiendo, consiguientemente, el ejercicio del derecho de defensa y limitando los presupuestos y limitaciones del castigo; en fin, disminuyendo las directrices que tiene que dar el legislador al juez para que interprete