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Abogado
Master en Derecho Martimo, Universidad de Southampton, Inglaterra
Profesor de Derecho Martimo, Universidad Andrs Bello
Artculo en imprenta para el Anuario de Derecho Comercial y Martimo de la
Universidad de Valparaso, Volumen 2 del ao 2011.
Los Restos Nufragos como Patrimonio Cultural Subacutico
1
2
Sobre esta realidad comenta Mariano Aznar Gmez (La proteccin internacional del patrimonio cultural
subacutico, con especial referencia al caso de Espaa, pg. 33): Sobre el patrimonio cultural subacutico
se ciernen una serie de circunstancias negativas que, aceleradas, por recientes, imparables y exponenciales
avances tecnolgicos, ponen en serio peligro su proteccin.
4
Por ejemplo, China desarroll un sumergible tripulado capaz de descender hasta 7 mil metros de
profundidad (noticia aparecida en El Mercurio de Santiago con fecha 25.10.2010, cuerpo A, pg. 5).
5
Pecio. (Del b. lat. pecium). m. Pedazo o fragmento de la nave que ha naufragado o porcin de lo que ella
contiene. Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, pg. 1554.
6
Fernndez Domingo, Jess Ignacio, Los Tesoros del Mar y su Rgimen Jurdico, pg. 14.
7
Vadi, Valentina Sara, Investing in Culture: Underwater Cultural Heritage and International Investment
Law, pg. 853.
Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales, pg. 143.
Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic, ob. cit., pg. 162.
10
Maxwell Hunter, Paul, El Convenio Internacional sobre la Remocin de Restos Nufragos de 2007 y la
situacin de Chile en esta materia en Anuario de Derecho Comercial y Martimo, pg. 182. Sobre la
remocin de restos nufragos que no son monumentos histricos, ver los artculos 132 y 141 de la Ley de
Navegacin y el Reglamento para la aplicacin del Artculo 137 de la Ley de Navegacin (D.S. N 6, D.O. de
06.06.2001).
11
A las especies nufragas se aplicar lo dispuesto en los artculos 635 a 639 del Cdigo Civil chileno
(recibiendo aqu un tratamiento especial en su calidad de especies al parecer perdidas), la Ley de Navegacin
y las dems especiales relativas a la extraccin de especies nufragas.
9
Artculo 624 del Cdigo Civil chileno: La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el
que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no
presentan seales de dominio anterior.
Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueo, como las monedas que se
arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
No se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la
nave.
13
Artculo 625 del Cdigo Civil chileno.
14
Artculo 352 del Cdigo Civil espaol: Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el depsito
oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos cuya legtima pertenencia no conste.
15
Fernndez Domingo, Jess Ignacio, ob. cit., pg. 33.
16
Fernndez Domingo, Jess Ignacio, ob. cit., pg. 35, citando a Pantalen Prieto, en Comentarios al Cdigo
Civil y Compilaciones forales, Dirigidos por M. Albaladejo, T. VIII-I, EDERSA, Madrid, 1987, pg. 40.
hecho por caso fortuito o con permiso del dueo del terreno, o bien si lo hizo contra o sin
permiso del dueo del terreno. 17
Si bien estas distinciones pueden entenderse aplicables a tesoros descubiertos en
tierra, en el caso del mar, la situacin es distinta. Algunas legislaciones, como la chilena,
tienden a impedir que prospere la ocupacin como modo de adquirir el dominio sobre un
resto nufrago. 18 En el caso de los Estados Unidos de Norteamrica, que reconoce
titularidad de ese pas sobre lo pecios abandonados que se hallen dentro de las aguas
territoriales de un Estado (dentro del mismo pas), al que se transfiere dicha titularidad, 19
siempre que se cumplan ciertos requisitos, como probar el abandono que haya hecho el que
era su dueo. 20 En otros casos, el derecho sobre la nave hundida lo retiene quien haya sido
su dueo al momento del hundimiento, y permanece bajo la jurisdiccin del Estado de su
pabelln si se encuentra fuera de aguas territoriales de otro Estado. 21
Una clara demostracin de las complejidades a que est expuesto este tema lo
advertimos en el caso de la nave de bandera espaola Nuestra Seora de las Mercedes,
en que un juez de primera instancia, de Tampa, Florida, Estados Unidos de Norteamrica,
orden que la empresa cazatesoros norteamericana Odyssey Marine Exploration
17
Artculo 626 del Cdigo Civil chileno: El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes
iguales entre el dueo del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se
haya buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno.
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y el descubridor, pertenecer
todo el tesoro al dueo del terreno.
18
Bsicamente debido a que el Cdigo Civil se refiere a la ocupacin sobre las especies nufragas y no
sobre los restos nufragos, y adems por la calidad de monumentos histricos o arqueolgicos que puedan
revestir, con la consiguiente discusin que se suscita a propsito del dominio sobre los mismos. Sin embargo,
si se obtienen los permisos para desarrollar investigaciones y eventualmente efectuar extracciones, dichos
rescates no convierten al extractor en propietario, y slo en ciertos casos podr aspirar a conservar parte de lo
extrado para fines especficos y determinados por ley.
19
Abandoned Shipwreck Act (ASA) de 1987: Section 6: () (c) The title of the United States to any
abandoned shipwreck asserted under subsection (a) of this section is transferred to the State in or on whose
submerged lands the shipwreck is located. (d) Any abandoned shipwreck in or on the public lands of the
United States is the property of the United States Government. Any abandoned shipwreck in or on any Indian
lands is the property of the Indian tribe owning such lands ().
20
Interesante revisar sobre este punto el fallo del Fourth Circuit Court of Appeals, del ao 2000, en la causa
Sea Hunt, Inc. v. Unidentified Vessels, Kingdom of Spain, referido a las naves La Galga y Juno, en que la
Corte de Apelaciones le neg el dominio a los salvadores de los restos nufragos de unas antiguas naves de
guerra espaolas que se hundieron en las costas de Virginia, Estados Unidos de Norteamrica en 1750 y 1802
respectivamente, por considerar que los salvadores no haban presentado evidencia clara y convincente de que
el
Reino
de
Espaa
las
hubiese
abandonado.
Fallo
completo
disponible
en
http://www.admiraltylawguide.com/circt/4thseahunt.html, ltima visita 19.10.2010.
21
Institute of Maritime Law, Southampton on Shipping Law, pg. 192, explicando la situacin del derecho
ingls, realidad que ha ido acompaada de una serie de restricciones tendientes a evitar el salvamento
indiscriminado de restos nufragos histricos, principalmente a travs del Protection of Wrecks Act de 1973.
3. Marco regulatorio
Antes de analizar en ms detalle los conflictos que surgen en este tema, nos
referiremos a la normativa ms importante, tanto internacional como nacional, aplicable al
Patrimonio Cultural Subacutico.
A) Normativa internacional
i. Algunas normas de carcter internacional general, si bien no abordan directamente el
tema del patrimonio cultural subacutico, lo hacen de manera ms general, asignndole
la debida importancia a la proteccin de lo cultural.
Tal es el caso de La Declaracin Universal de Derechos Humanos, 23 que en su
artculo 22 establece:
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a
obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta
de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos
econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de
su personalidad.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, 24 que en su artculo 15 N1 letra a) establece:
22
El fallo que fue confirmado por el Tribunal Federal de Tampa, Florida rechaz adems los reclamos de
Per, que alegaba que las 17 toneladas de monedas y artculos de oro y plata le pertenecan por provenir de
ese pas. La razn del rechazo se bas en que Per no exista como Estado en 1804, fecha en que la nave
habra sido hundida por la flota britnica. Per se desisti de sus pretensiones y la empresa Odyssey Marine
Exploration present una apelacin, cuya resolucin se encuentra actualmente pendiente. Informacin
disponible en http://www.panoramanumismatico.com/noticia/1771/tribunal-federal-florida-dicta-sentencia:%93el-tesoro-odyssey-espa%F1ol%94-bolivia-per%FA-tambi%E9n-quieren-parte-bot%EDn/, ltima visita
13.10.2010.
23
El 10.12.1948 en Pars, por Resolucin N 217 A (III), la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob
y proclam esta Declaracin Universal de Derechos Humanos. Posteriormente, la Asamblea pidi a todos los
pases miembros que publicaran el texto de la Declaracin y dispusieran que fuera "distribuido, expuesto,
ledo y comentado en las escuelas y otros establecimientos de enseanza, sin distincin fundada en la
condicin poltica de los pases o de los territorios". Esta Declaracin, por ser tal, y no ser un convenio o
pacto, tiene por finalidad orientar respecto de sus principios, y no tiene fecha de publicacin en Chile ni en
otros pases.
24
Decreto Supremo N 326, D.O. 27.05.1989. Adoptado por la Asamblea General de la Organizacin de las
Naciones Unidas el 19.12.1966 y suscrito por Chile el 16.09.1969, y entrado en vigencia en el mundo el
03.01.1976. Es un tratado multilateral general que reconoce derechos econmicos, sociales y culturales y
establece mecanismos para su proteccin y garanta.
Entr en vigor en el mundo el 16.11.1994, y en Chile por Decreto Supremo N 1.393, D.O. de 18.11.1997.
Artculo 33 de la CONVEMAR: Zona contigua: 1. En una zona contigua a su mar territorial, designada
con el nombre de zona contigua, el Estado ribereo podr tomar las medidas de fiscalizacin necesarias
para: a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios
que se cometan en su territorio o en su mar territorial; b) Sancionar las infracciones de esas leyes y
reglamentos cometidas en su territorio o en su mar territorial. 2. La zona contigua no podr extenderse ms
all de 24 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial.
26
27
10
carcter de histricos, puesto que dicha normativa no es capaz de lidiar con aspectos tales
como la preservacin del patrimonio cultural subacutico.
En efecto, mientras que el Derecho Martimo ha lidiado con la idea de un
patrimonio cultural subacutico en forma bastante aislada en el pasado, el desarrollo de
tecnologas ms sofisticadas ha servido para facilitar el rescate de restos nufragos
antiguos. El Derecho Martimo, que se ha desarrollado casi de manera autctona como un
derecho usado por los comerciantes en el diario ejercicio del comercio martimo, ha
mostrado su inhabilidad para proteger el patrimonio cultural subacutico en el inters
comn de la humanidad. 39
Sin embargo, en Chile no es optativo extender las normas que regulan el salvamento
martimo a la remocin de restos nufragos, segn lo dispone el artculo 1130 N2 del
Cdigo de Comercio chileno:
Las reglas de este prrafo se aplicarn a toda operacin de asistencia, salvo que
el contrato respectivo disponga lo contrario en forma expresa o implcita.
Sin embargo, no se aplicarn:
2 A la remocin de restos nufragos. ()
Es decir, no se aplicarn las normas relativas al Prrafo 6 (De los servicios que se
presten a una nave u otros bienes en peligro) a la remocin de restos nufragos, y no se
admite acuerdo de las partes en contrario.
Por lo dems, coincidimos con que es difcil aplicar las normas internacionales del
salvamento martimo a los supuestos de bienes histricos subacuticos cuando falta una de
las caractersticas intrnsecas de la naturaleza jurdica del salvamento, esto es, el peligro
actual e inminente. 40
B) Marco regulatorio nacional
Existen en Chile normas generales y otras ms particulares que resultan aplicables al
patrimonio cultural subacutico, desde el momento en que lleva envuelta la idea de
patrimonio cultural.
La primera de las normas de aplicacin general que corresponde revisar es aquella
establecida por la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, 41 que buscar asegurar la
proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin.42
39
Vadi, Valentina Sara, ob. cit., pg. 869, nota 78, citando a Paul Fletcher-Tomenius, Patrick J. OKeefe &
Michael Williams, en Salvor in Possession: Friend or Foe to Marine Archaeology?
40
Temprano Varela, Iago, Hallazgos y Extracciones Martimas: Titularidad y Competencia, pg. 21.
41
D.S. N 1.150, D.O. 24.10.1980.
42
Artculo 19 N10: La Constitucin asegura a todas las personas: 10 El derecho a la educacin. ()
Corresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles; estimular la
investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e incremento del patrimonio
11
En cuanto a la Ley de Navegacin, conviene aclarar que sus normas quedan fuera de
del marco normativo que regula el patrimonio cultural subacutico, no porque dicha ley no
sea aplicable a los restos nufragos en general, 43 sino porque estamos analizando el marco
regulatorio del patrimonio cultural subacutico, y dentro de ste, los restos nufragos que
puedan ser considerados con esa categora.
Es decir, tal como se indic en el informe jurdico que la Direccin General del
Territorio Martimo y Marina Mercante (DGTM), evacuado en virtud de un oficio de la
Contralora General de la Repblica (CGR), 44 la nocin de resto nufrago no resultara
incompatible con la aplicacin ya sea de la Ley de Navegacin o bien de la Ley de
Monumentos Nacionales, 45 por cuanto ambos regmenes atienden a aspectos distintos.
Por su parte, la Ley Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin
Regional 46 se refiere a la cautela del patrimonio histrico. 47
La experiencia prctica de los arquelogos submarinos en Chile indica que existe un
tratamiento dispar en la proteccin del patrimonio histrico en las distintas regiones, e
incluso, en ocasiones resulta dispar en puntos diversos dentro de una misma baha.
Tambin encontramos normas generales aplicables al patrimonio cultural
subacutico en el Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, 48 donde
existen diversas normas que se refieren al impacto que puedan causar ciertos proyectos o
actividades sobre el patrimonio cultural, entre los cuales debe considerase incluido el
patrimonio subacutico, y dentro de ste, a los restos nufragos 49 susceptibles de ser
declarados monumentos nacionales. 50
Por su parte, la Ley de Donaciones con Fines Culturales 51 establece beneficios
tributarios a las personas naturales o jurdicas que realicen donaciones para ejecutar
proyectos de conservacin o restauracin de monumentos nacionales de propiedad pblica
cultural de la Nacin. Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin
().
43
Ver supra, nota 10.
44
DGTM. y MM. Ordinario N12.600/34 de 2004, en respuesta a oficio de la CGR N54.896 de 02.12.2003.
45
Ley 17.288, D.O. 04.02.1970.
46
D.S. N 291 de 1993, fija texto refundido de la Ley N 19.175, Orgnica Constitucional sobre Gobierno y
Administracin Regional, D.O. 20.03.1993.
47
Artculo 19, letra f): En materia de desarrollo social y cultural, corresponder al gobierno regional:
Fomentar las expresiones culturales, cautelar el patrimonio histrico, artstico y cultural de la regin,
incluidos los momentos nacionales, y velar por la proteccin y desarrollo de las etnias originarias.
48
D.S. N 95 de 2001, Ministerio Secretaria General de la Presidencia de la Repblica, D.O. 07.12.2002.
49
Como ocurre con la Corbeta Esmeralda, que se encuentra hundida en las costas de Iquique y cuyos restos
nufragos fueron declarados monumento histrico por D.S. 723 de fecha 15.06.1973.
50
Ver artculo 11, inciso 1 y artculo 76, inciso 1.
51
Artculo 8 de Ley N 18.985 que aprueba el texto de la ley de donaciones con fines culturales D.O.
28.06.1990 y Ley N 19.721 que la modifica, D.O. 05.05.2001.
12
y fiscal, entre los que se cuentan las donaciones con fines de investigacin, y para el caso
en anlisis, para la bsqueda de pecios. En estos casos, los donantes tendrn derecho a un
crdito equivalente al 50% de tales donaciones en contra de sus impuestos de primera
categora o global complementario, segn el caso. 52
La Ley del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes 53 ha establecido algunas
disposiciones especficas relativas al patrimonio y a los monumentos en particular, en que
el Consejo debe apoyar la difusin de la cultura, contribuir a conservar, incrementar y
poner al alcance de las personas el patrimonio cultural, creando un fondo especial al
efecto. 54
Sin perjuicio de las normas de carcter general sealadas anteriormente, sin duda
son las normas ms especficas aplicables al patrimonio cultural subacutico las que tienen
ms importancia y generan el mayor ndice de conflicto a la hora de sus respectivas
interpretaciones.
En primer lugar, debemos analizar lo que la Ley de Monumentos Nacionales 55
seala al efecto. Para eso, se debe tener presente lo que la misma ley establece bajo el
concepto de Monumento Nacional, concepto que incluye los monumentos arqueolgicos,
los monumentos histricos, los monumentos pblicos, los santuarios de la naturaleza y las
zonas tpicas.
La Ley de Monumentos Nacionales define a los monumentos histricos como los
lugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que por
su calidad e inters histrico o artstico o por su antigedad, sean declarados tales por
decreto supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo. 56
Por su parte, seala que por el solo ministerio de la ley son monumentos
arqueolgicos de propiedad del Estado, los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas
antropo-arqueolgicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional,
incluyendo tambin las piezas paleontolgicas y los lugares donde se hallaren. 57
Lamentablemente, la Ley 17.288 no define lo que debe entenderse por monumento
arqueolgico, y slo se limita a establecer a quien pertenecer, lo que tal como veremos
ms adelante constituir un asunto conflictivo.
El artculo 1 de la Ley de Monumentos Nacionales dispone:
Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuicin y proteccin del Estado, los
lugares, ruinas, construcciones u objetos de carcter histrico o artstico; los
52
13
14
4. El problema de El Oriflama
La problemtica de este tema en Chile y la falta de unidad en los criterios, es posible
advertirla claramente en un caso actual en Chile cuya resolucin an se encuentra
pendiente.
La nave Nuestra Seora del Buen Consejo y San Leopoldo, alias El Oriflama, se
habra hundido en 1770 bajo la playa La Trinchera, cerca de la desembocadura del
Huenchullami, comuna de Curepto, VII Regin.
La empresa Oriflama S.A. 62 obtuvo el 05.07.1999, de parte de la Direccin General
del Territorio Martimo y Marina Mercante (DGTM), un permiso para la extraccin de los
restos nufragos, efectos muebles, artillera y carga, metales preciosos amonedados o en
barras y alhajas supuestamente a bordo de dicha nave. 63
En su permiso, la DGTM cita, entre otras disposiciones, el artculo 6 N 1 de la Ley
de Monumentos Nacionales, que establece:
Son atribuciones y deberes del Consejo:
N1 Pronunciarse sobre la conveniencia de declarar Monumentos Nacionales los
lugares, ruinas, construcciones u objetos que estime del caso y solicitar de la
autoridad competente la dictacin del decreto supremo correspondiente.
La razn para que la DGTM en su permiso haya citado el artculo 6 N 1 de la Ley
de Monumentos Nacionales, parece ser que no obstante estar otorgando el permiso para la
extraccin de los restos nufragos, quiso dejar constancia de que si el Consejo de
61
A los efectos de la presente Convencin: 1. (a) Por patrimonio cultural subacutico se entiende todos
los rastros de existencia humana que tengan un carcter cultural, histrico o arqueolgico, que hayan estado
bajo el agua, parcial o totalmente, de forma peridica o continua, por lo menos durante 100 aos.
62
Definida en su sitio web como una empresa creada en julio de 2001 con el objetivo principal de rescatar los
restos de la nave El Oriflama, y que agrupa un equipo de especialistas multidisciplinarios y se vincula con
un conjunto de instituciones y patrocinadores, para la realizacin del proyecto. Informacin disponible en
http://www.oriflama.cl/about-us.htm, ltima visita 21.10.2010.
63
DGTM. y MM. Ordinario N12.290/1 VRS, P.E.R.N. N 02/99 de fecha 05.07.1999.
15
Es esta referencia anterior a objetos histricos la que Oriflama S.A. utiliza como
argumento, puesto que estima que corresponde asimilar esa calificacin a monumento
histrico y no arqueolgico como haba sealado antes el CMN, por tratarse de restos
nufragos en la misma categora que los objetos mencionados por el D.S. 311 de 1999, a
saber, restos de buques o algunas de sus partes y sus cargas o su contenido, con ms de 50
aos bajo el mar. Con esto debiera entenderse adems que el CMN estara rectificando su
anterior calificacin de El Oriflama como monumento arqueolgico, y entonces ahora
debieran considerarse como monumento histrico. 68
Asumiendo entonces que los restos nufragos de El Oriflama tuvieran
efectivamente las caractersticas necesarias para ser declarado monumento histrico,
segn la empresa Oriflama S.A. existira una importante diferencia en este caso en
particular con las hiptesis descritas en el D.S. 311 respecto a la ubicacin de los restos
64
Que incluye tanto a los monumentos histricos como a los monumentos arqueolgicos.
En definitiva haciendo aplicable tambin el Reglamento sobre Excavaciones y/o Prospecciones
Arqueolgicas, Antropolgicas y Paleontolgicas.
66
Con fecha 29.04.2004 por oficio N 1281.
67
Mediante carta de fecha 02.12.2003 N 49.529/03 dirigida por la CGR al CMN, respondida con fecha
05.02.2004 N 2.216/04.
68
Al respecto, corresponde sealar, por una parte, que dicho oficio de abril de 2004 del Consejo de
Monumento Nacionales se refiere objetos histricos y no a monumentos histricos. Por otra parte,
estimamos que el Consejo de Monumento Nacionales no aparece negando la calidad de monumento
arqueolgico de El Oriflama, sino que por el contrario lo ha ratificado.
65
16
nufragos, por cuanto El Oriflama estara enterrado en la playa del sector Huenchullami,
y no en el fondo de ros y lagos y en los fondos marinos que existen bajo las Aguas
Interiores y Mar Territorial de la Repblica de Chile.
Esta tesis pareciera ser validada por el Dictamen emitido por la CGR con fecha
14.05.2004, 69 en que se seala que para atribuir el carcter de monumento histrico a
buques o algunas de sus partes, sus cargas o su contenido, ubicados en lugares distintos al
fondo de ros y lagos y fondos marinos que existen bajo las aguas interiores y mar territorial
de la Repblica de Chile, sera necesario un decreto que as lo consigne, dictado de acuerdo
con el procedimiento previsto en la Ley de Monumentos Nacionales, es decir, indica que
toda vez que El Oriflama est en la playa, no sera monumento histrico en el marco del
Decreto 311 de 1999. 70
Debido a lo anterior, la empresa Oriflama S.A. sostiene que al no aplicarse el D.S.
311, sera necesario un decreto supremo especial al efecto, que le otorgue a los restos
nufragos de El Oriflama la calidad de monumento histrico, sobre la base del
procedimiento previsto en el artculo 6 N1 de la Ley de Monumentos Nacionales.
Al respecto, cabra tener presente que a la fecha no ha sido dictado ese decreto
supremo, por lo que Oriflama S.A. concluye que en este momento los restos nufragos de
El Oriflama simplemente no seran monumentos nacionales, esto es, en lo que nos
concierne, ni monumentos arqueolgicos, ni monumentos histricos.
Por otra parte, el CMN ha vuelto ha sealar el ao 2009 que los restos nufragos de
El Oriflama tanto la estructura del navo, como los objetos provenientes de este
naufragio que no fueron recuperados en los aos inmediatos a su ocurrencia conforman
un sitio o yacimiento arqueolgico, al corresponder a un contexto cultural en desuso desde
hace varias centurias y que por lo tanto dichas especies son monumento arqueolgico. 71
Hoy se encuentra an pendiente de resolucin el tema, puesto que con fecha
09.03.2010 la CGR emiti el Dictamen N 12.608, donde bsicamente confirmaba el
carcter de monumento arqueolgico de los restos de El Orilfama, disponiendo que
deben regirse por las normas que al respecto establece nuestra legislacin, en especial lo
dispuesto en el Ttulo V de la Ley 17.288.
69
Dictamen N 24.887 de fecha 14.05.2004, emitido sobre la base de un informe previo del CMN de abril de
2004, que confirmaba que al estar El Oriflama en la playa, era un monumento arqueolgico.
70
En concordancia con lo sealado en el Acta de Sesin Ordinaria del CMN de fecha 11.06.2008.
71
Mediante oficio del CMN a la CGR, N 3.027 de 2009, que adems acompaa un informe del Consejo de
Defensa del Estado N 4.579 del ao 2009, en que se refiere al artculo 21 de la Ley 17.288, sealando que
piezas antropo-arqueolgicas es una nocin tcnica que usa la ley, y por tanto debe tomarse en el sentido
que le den los que profesan la ciencia o arte de que se trata. () Los monumentos arqueolgicos se
caracterizan porque constituyen objetos de investigacin arqueolgica o paleontolgica, por guardar
testimonios culturales que pueden aportar al conocimiento de la prehistoria y de la historia.
17
Restos nufragos de: Corbeta ESMERALDA, D.S. 723 del 15.06.1973; Clipper AMBASSADOR, D.S. 12
del 07.01.1974; Pontn ANDALUCA, D.S. 12 del 07.01.1974; Fragata britnica LONSDALE, D.S.
12.01.1974; remolcador PODEROSO, D.S. 631 del 06.08.1990; escampava YELCHO D.S. 12 del
07.01.1974.
73
Guisande Mario con Oriflama Propietarios, Rol 16.869-2004 del Juzgado de Letras y Garanta de
Curepto.
74
Informacin disponible en www.cde.cl, ltima visita 24.11.2010.
75
En virtud de la aplicacin del artculo 21 de la Ley de Monumentos Nacionales.
76
Ver supra, nota 58.
18
19
81
20
En el citado caso de El Oriflama, la empresa Oriflama S.A. manifest formalmente al CMN, en sesin de
11.06.2008, que a la fecha se haban invertido un milln de dlares en el proyecto. Las etapas siguientes de
recuperacin de los restos del navo cubrirn los aspectos arqueolgicos, histricos y de conservacin.
Estimaron un trabajo de 2 aos a un costo de 15 a 20 millones de dlares, y para financiar la operacin,
plantean la venta de parte del material que recuperen.
87
Una alternativa de financiamiento en Chile para ciertas entidades consiste en hacer uso de la Ley de
Donaciones con Fines Culturales, en que el Consejo de la Cultura y las Artes aprueba donaciones privadas, y
permite al donante obtener un crdito por la mitad de la donacin realizada con un tope del 2% de la Renta
Lquida Imponible o 14 mil U.T.M. (Ley 19.885, D.O. de 06.08.2003). Aqu en que se considera que la
finalidad cientfica del proyecto de este tipo estara contemplado dentro de los cultural.
21
Al respecto, llama la atencin la opinin del autor Jess Ignacio Fernndez Domingo, que en su obra ya
citada, y en referencia a la situacin de Chile, seala que ese 25% ira a manos de los cazatesoros, y
claramente la norma se refiere a misiones cientficas extranjeras, ob. cit., pg. 151. De manera similar
opinan los autores Luis Garca de Brigard, Christian Hernndez Guerrero, Daro Laguado Giraldo, Adriana
Lozano Caldern y Camila Wilches Castro, que en su trabajo de investigacin titulado Las Especies
Nufragas, pg. 230, opinan que en Chile sta sera una disposicin mercantilista que estara permitiendo
que los bienes que sean encontrados por alguna misin exploradora pueden ser distribuidos a los
particulares de acuerdo a un reglamento, o cedidos en un porcentaje preestablecido y limitado.
89
Al respecto, el CDE en su informe al CMN del ao 2009, seal que la empresa Oriflama S.A. no puede
hacerse acreedora de ese 25% del cargamento del navo, por no cumplir con la condicin legal de ser una
misin cientfica extrajera.
90
Vadi, Valentina Sara, ob. cit., pg. 869
91
Artculo 2, N 7.
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BIBLIOGRAFIA
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Jurisprudencia
Textos normativos
25
Otros
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