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TEORIA GERAL DO PROCESSO

TEORIA GERAL
DO PROCESSO

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JOS MARIA ROSATESHEINER


RENNAN FARIA KRGERTHAMAY

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drtiais Poderes do Estado (Legislativo e Executivo); pelas concepes

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final, uma concluso.

e, ao

No poderia ter havido melhor combinao para a autoria deste trabalho, cuja leitura recomendadssima aos estudantes e profissionais
do Direito e, tambm, a todas as geraes de processualistas.

ISBN 978-85-309-6384-2

Vcn<^
FORENSE

9 "7 8 8 530 " 9 6 3 8 4 2

Prerac/o e p;eiemai.au
Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim

Captulo /
NOES INTRODUTRIAS

A experincia inglesa, recolhida e sistematizada por Montesquieu,


e as revolues americana (1776) e francesa (1789) romperam o ncleo
do poder poltico implantando o princpio da separao dos Poderes. Em
vez de um centro nico, rei, os trs Poderes: o Legislativo, o Executivo e
o Judicirio. Ao Poder Legislativo atribuiu-se a funo de elaborao das
leis, normas gerais e abstratas; ao Executivo, a administrao do Estado;
ao Judicirio, a jurisdio.
Nessa linha de pensamento, o art. 2 da Constituio de 1988: "So
Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio".
A Constituio refere-se tambm a trs tipos de processo: o legislativo
(art. 5 e ss.), o administrativo (arts. 5, LV, e 41, 1) e o judicial (arts.
5, LV, e 184, 3).
comum restringir-se a ideia de "processo" ao judicial ou jurisdicional, com excluso dos processos legislativo e administrativo. nesse
sentido restrito que o art. 22 da Constituio estabelece competir privativamente Unio legislar sobre direito processual.
Objeto do presente estudo o processo judicial, motivo por que podemos caracteriz-lo como mtodo do Poder Judicirio para o exerccio
da jurisdio.
Do nmero incomensurvel das normas e relaes jurdicas referidas convivncia humana, destacam-se, assim, as processuais. E porque
processo , aqui, mtodo para o exerccio da jurisdio, podemos, desde

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logo, afirmar a presena, na relao jurdica processual, de um sujeito


necessrio: um juiz ou tribunal, detentor do poder jurisdicional.
Assim, ao direito processual-jurisdicional corresponde a relao jurdica processual, caracterizada pelo juiz como presena e pela jurisdio
como finalidade.
'

Cap.l NOES INTRODUTRIAS

to como conjunto de atos tendentes a um fim usa-se, no ltimo caso, a


expresso "procedimento".
Como fato jurdico, o processo produz efeitos jurdicos, isto , transformaes jurdicas.
2. ESTADOS JURDICOS FUNDAMENTAIS

l. RELAO JURDICA PROCESSUAL


O Direito no existe seno para regular o convvio, isto , para regular relaes intersubjetivas ou interpessoais. Tm-se, pois, duas ideias
correlatas: a de Direito, como conjunto de normas jurdicas, e a de relao
jurdica, como relao interpessoal por ele regulada.
Em geral, reserva-se a expresso "relao jurdica" para aquelas relaes interpessoais que o direito regula mediante a atribuio, ao sujeito
ativo, de um crdito (direito a uma prestao do devedor) ou de um poder
a que se submete o sujeito passivo (caso dos direitos formativos). Contudo,
no deixa de ser regulada pelo direito a simples relao interpessoal, em que
dois sujeitos se defrontam, tendo apenas o mtuo dever de se respeitarem
como seres humanos, em que no h propriamente nem crdito nem poder
de um diante do outro. Respeitando a tradio, falaremos, nesses casos,
de relaes interpessoais e no de relaes jurdicas, ficando, no entanto,
subentendido que tambm elas so reguladas pelo direito.
O processo uma relao jurdica. Uma relao jurdica complexa:
um autor, um juiz, um ru. O autor credor da sentena, ou seja, tem direito
prestao jurisdicional. Nessa relao o juiz se apresenta tanto em face
do autor quanto do ru como titular de um poder: o poder jurisdicional,
a que ambos se submetem, haja ou no "colaborao".1'2
Mas o processo tambm fato. Melhor: um conjunto de fatos, isto
, de atos jurdicos praticados com vistas a um fim determinado. Para
distinguir o processo visualizado como relao jurdica do processo vis-

Sobre a colaborao, confira-se MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo


civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: RT, 2009. p. 63 e ss.
Com ar de cooperao vem o CPC/2015, pois conforme o art. 6: "Todos os
sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo
razovel, deciso de mrito justa e efetiva". No nos parece que a cooperao
entre partes seja algo to singelo de concretizao, visto que cada um busca o
xito em sua demanda, mas a cooperao entre as partes e o juiz, assim como
deste para com aqueles se afigura possvel processualmente falando.

Transformao mudana, movimento, dinamismo. Para que haja


transformaes preciso que exista algo mutvel, porque observar uma
transformao implica comparar um antes com um depois, considerados
estaticamente. Esttica e dinmica so dois contrrios que se explicam
mutuamente. No se compreende um sem se compreender o outro. Por
isso, a anlise das transformaes produzidas pelo processo deve partir
do estudo dos estados jurdicos. Dada impossibilidade de estud-los
todos, por sua imensa variedade, vamos contentar-nos com o exame dos
estados jurdicos fundamentais.
Enfrentamos essa tarefa partindo de noes singelas para, a final,
compreender as mais complexas.
De cada ato humano possvel pensar o seu contrrio:
matar, no matar;
*~~
comer, no comer;
derrubar a rvore x, no derrubar a rvore x;
pagar a dvida y, no pagar a dvida y;
dirigir com prudncia, dirigir imprudentemente.
Assim, cada ato humano tem variedade igual a dois.
Por outro lado, um homem pode estar sujeito norma (jurdica,
religiosa, moral ou tcnica) que lhe prescreva o que deve fazer ou no
fazer. Tal norma lhe dir que deve praticar determinado ato, ou que lhe
proibido faz-lo, ou ainda, silenciando, permite pratic-lo ou no. A variedade, ento, igual a trs: 1) dever fazer, ato devido positivo; 2) dever
no fazer, ato devido negativo, proibio; 3) ato permitido (no ordenado).
Pode-se observar um ser em dois momentos distintos, que podemos
chamar de "momento l" e de "momento 2" ou, mais simplesmente, de
"antes" e "depois".
Transformao a passagem de um ser do momento l para o momento 2, como no caso do pobre que enriquece.
Transformao diferena observada. Se a diferena igual a zero,
diz-se que a transformao idntica.

Cap.l NOES INTRODUTRIAS

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A ideia de transformao idntica no implica absurdo algum, em


primeiro lugar, porquanto a transformao importa em modificar-se
pelo menos a dimenso temporal; em segundo lugar, porque apenas a
deficincia do observador que o faz ver a identidade absoluta. A rvore
que ontem estava aqui e continua hoje no mesmo lugar, na verdade, no
est no mesmo lugar, pois que, entrementes, a terra movimentou-se em
torno do sol. Alm disso, transformao smbolo convencional de uma
ideia, e nada nos impede de convencionar que a ideia simbolizada pelo
sinal transformao seja suficientemente ampla para conter a espcie
transformao idntica.
"Uma transformao importante, capaz de ser rejeitada pelo principiante como uma nulidade", diz Ashby, " a transformao idntica na
qual no ocorre mudana e cada transformado igual ao seu operando".3
Essas mesmas ideias so expostas por Carnelutti, embora em uma
linguagem diversa:
"... o fato resolve-se numa multiplicidade de situaes, a primeira
e a ltima das qualidades podem chamar-se (...) situao inicial e situao final. Entre uma e outra h um grupo mais ou menos numeroso de
situaes intermdias, que constituem o ciclo do fato. situao inicial
d-se o nome de princpio do fato. Este o ponto de partida do ciclo.
situao final d-se o nome de evento (...). Evento precisamente aquilo
que veio de qualquer coisa, e, por tal razo, a ltima situao, vinda das
precedentes.
Para que o grupo das situaes, situao entre o princpio e o evento,
constitua um fato, ou melhor, para que duas situaes constituam respectivamente o princpio e o evento de um fato, necessria, outrossim, uma
ligao entre elas. Esta ligao a precisamente uma relao (...).
assim que a noo de fato se resolve em dois elementos: situao e
relao. E, visto que o primeiro destes dois elementos de ns j conhecido,
convm que observemos o segundo. Trata-se (...) de uma relao entre
situao e situao, isto , de uma relao exterior situao.
Pode suceder que as situaes, ainda que mltiplas, formal e espacialmente sejam idnticas e invariveis. A coincidncia formal e espacial
entre o princpio e o evento no exclui o fato. esta uma reflexo de
notvel importncia para a teoria da realidade e para a teoria do direito.

ASHBY, W. Ross. Uma introduo ciberntica. So Paulo: Perspectiva, 1970


p. 17.

Na verdade, tal coincidncia no exclui a pluralidade das situaes e a sua


ligao, que uma ligao puramente temporal.
Ao fato que consiste em uma sucesso de situaes idnticas, proponho que se chame fato temporal. Este o primeiro tipo de fato e o
mais simples. Se se atenta em que, em cada fato, do princpio ao evento
h sempre necessariamente qualquer coisa que muda, ou, em outros termos, qualquer coisa que devem, neste tipo o que muda de situao para
situao apenas a dimenso temporal. Este fato , por tal motivo, um
fato a uma (nica) dimenso.
A expresso do fato puramente temporal o que se chama durao.
(...) Entendo que se pode atribuir certa importncia, para a teoria do
direito, ao reconhecimento de que a prpria durao um fato".4
preciso distinguir, com rigor, o plano dos fatos (plano ftico) do
plano das normas (plano jurdico ou normativo). Uma coisa dever fazer;
outra coisa fazer efetivamente. Uma coisa dever matar, outra coisa
matar. Temos, portanto, necessidade de no apenas distinguir o antes do
depois, como tambm de distinguir os planos ftico e normativo.
Observe-se que todo fat'0 do mundo ftico produz efeitos fticos. At
mesmo uma declarao de vontade. Se escrita, garatujas em um pedao
de papel so efeitos fticos de declarao. Se oral, seus efeitos fticos so
ondas sonoras percebidas pelos que ouvem e que, de algum modo, ficam
gravadas no crebro dos ouvintes. So os efeitos fticos dos fatos jurdicos
que possibilitam a sua prova, o que de capital importncia para o Direito
e, particularmente, para o processo.
At aqui nos mantivemos no amplo campo das normas em geral
(religiosas, morais, tcnicas ou jurdicas). Para ingressarmos no campo
especificamente jurdico preciso que passemos a considerar tambm um
alter, isto , outro homem. No podemos mais nos contentar em observar
um homem diante de uma norma, contudo preciso que consideremos
um homem em face de uma norma e de outro homem.
Um homem, ainda que s, pode estar sujeito norma religiosa,
tcnica ou moral que lhe prescreva o que deve e o que no deve fazer. O
direito, porm, regula relaes interpessoais. Portanto, para que exista
norma jurdica (assim como para que exista norma de cortesia), preciso

CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Trad. Rodrigues Queiro. So


Paulo: Saraiva, 1942. p. 54-7.

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que exista outro e, entre ambos, uma relao. Por isso, um homem s no
pode estar sujeito norma jurdica.
De que modo regula o direito relaes interpessoais? J o sabemos:
proibindo, mandando ou permitindo que se pratiquem atos. Trata-se,
agora, de determinar os estados jurdicos fundamentais. Os elementos
com que devemos jogar so: o ato, a qualificao do ato como devido,
proibido ou permitido e, finalmente, o outro.
Na primeira tentativa de caracterizarem-se os estados jurdicos
fundamentais, incidimos no mesmo erro de arnelutti: considerar, ao
mesmo tempo, dois atos: por exemplo, a faculdade de fazer, contraposta
ao correlativo dever de no impedir; o poder de mandar contraposto ao
correlativo dever de obedecer.5 Verificamos, posteriormente, que mais
acertado considerar um nico ato de cada vez. A anlise ganha, assim,
maior preciso e unidade.
Consideremos um ato determinado qualquer: o do carrasco que tem
o dever de matar outro homem, condenado a morrer na cadeira eltrica.
Cassiano Ricardo consola o condenado: "Teu eletrocutor ser gentil; mais
que gentil. Exato. E te far morrer to amistosamente como quem - num
jardim - colhe uma flor". Entretanto, por mais gentil que seja o ato, ningum poder obscurecer o fato de que o condenado o sujeito passivo
do ato, ainda que (dir algum jurista) no exista relao jurdica entre o
condenado t o eletrocutor.
Uma outra hiptese: o autor, na execuo, pede que o juiz pratique o
ato denominado penhora. Se presentes os pressupostos legais, o juiz tem
o dever de praticar o ato. Quem o pratica o juiz (por meio do oficial
de justia). Quem sofre os efeitos do ato o executado. Mas existe ainda
um terceiro, que o exequente, cujo interesse tutelado pela norma jurdica que impe ao juiz o dever de praticar esse ato determinado que a
penhora. No caso antes considerado, de condenao morte, o interesse
tutelado pela norma o do Estado ou da sociedade. E isso nos mostra
o caminho a seguir: no basta considerarem-se os dois sujeitos ativo e
passivo do ato; preciso ainda ponderar sobre a eventual existncia de
um sujeito cujo interesse tutelado pela norma que ordena, probe ou
permite a prtica do ato.

2 Idem, p. 253 e ss.

Cap.l NOES INTRODUTRIAS

A anlise nos revela que, nos casos citados, nos encontramos diante
de estados jurdicos complexos. Decompondo-os, encontramos os estados
jurdicos fundamentais.
Ora, temos trs sujeitos a considerar: a) o sujeito ativo do ato: aquele
que deve ou que no deve praticar o ato ou a quem se permite a prtica
do ato; b) o sujeito passivo do ato: aquele que sofre os efeitos fticos da
ao ou omisso do sujeito ativo do ato; e, finalmente, c) o beneficiado:
aquele cujo interesse tutelado pela norma que ordena, probe ou permite
a prtica do ato. Em consequncia, tambm temos trs relaes a considerar: 1) a relao entre o sujeito ativo do ato e o sujeito passivo do ato;
2) a relao entre o sujeito ativo do ato e o beneficiado; e, por ltimo, 3)
a relao entre o sujeito passivo do ato e o beneficiado.
Prosseguindo na anlise, constatamos que apenas as duas primeiras
dessas relaes podem ser consideradas como correspondentes a estados
jurdicos fundamentais: primeiro porque, na terceira relao, confrontamos o sujeito passivo do ato com o beneficiado, ficando fora o sujeito ativo
do ato e, portanto, o prprio ato; e segundo, porquanto a relao entre o
sujeito passivo do ato e o beneficiado no seno um reflexo das outras
duas: corresponde, portanto, a um estado jurdico derivado!
O estado jurdico do sujeito ativo do ato em face do sujeito passivo
do ato ou (o que o mesmo) do sujeito passivo do ato em face do autor
do ato o estado de poder e sujeio. No importa que se trate de ato
permitido ou devido.
Em suma: a referncia ao estado de poder e sujeio apenas indica
a relao entre o sujeito ativo do ato e o seu sujeito passivo. Exemplos: o
eletrocutor em face do condenado a morte; o oficial de justia perante o
executado, cujos bens so penhorados; o devedor que paga a dvida diante
do credor que sofre os efeitos do ato, porque seu crdito se extingue com
o pagamento.
O estado jurdico do sujeito ativo do ato em face do beneficiado ou
(o que o mesmo) do beneficiado em face do autor do ato o estado de
crdito e dbito. No se pode, aqui, cogitar de ato meramente permitido.
Necessariamente tem-se dever. E o elemento que serve para caracterizar
esse estado jurdico o interesse, tal como o conceitua arnelutti:
"Existindo entre os entes relaes de complementaridade, uma
manifestao da vida de que alguns so dotados tenderem a combinar-se
com os entes complementares. A fora vital consiste precisamente em os
seres vivos possurem estmulo para tal combinao.

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O estmulo age por via de uma sensao penosa por todo o tempo
em que se no efetue a combinao, e de uma sensao agradvel logo
que a combinao se produza. Esta tendncia para a combinao de um
ente vivo com um ente complementar uma necessidade. A necessidade
satisfaz-se pela combinao. O ente capaz de satisfazer a necessidade
um bem; bonum quod beat, porque faz bem. A capacidade de um bem
para satisfazer uma necessidade a sua utilidade. A relao entre o ente
que experimenta a necessidade e o ente que capaz de satisfazer o interesse. O interesse , pois, a utilidade especfica de um ente para outro
ente. O po sempre um bem, e por isso tem sempre utilidade, mas no
tem interesse para quem no tem fome, nem pensa vir a t-la. Um ente
objeto de interesse na medida em que uma pessoa pense que lhe possa
servir; do contrrio, indiferente.
Daqui se deduz que pode haver interesse no apenas em ordem a uma
necessidade presente, mas tambm em ordem a uma necessidade futura.
E a existncia da necessidade pode resultar no s de uma sensao como
de uma deduo. De uma srie de sensaes de fome o homem tira uma
lei, com base na qual deduz que, se hoje no tem fome, t-la- amanh. A
existncia do interesse, relativamente s necessidades futuras, determina
aquela aquisio de bens, alm do limite das necessidades presentes, que
se chama poupana. Pode ajuntar-se ainda que a prpria disponibilidade
de bens para as necessidades futuras acaba por se tornar objeto de uma
necessidade: nisso reside o fundamento da avareza.
esta a noo de interesse que deve ser empregue na construo da
teoria do direito".6
Credor ou beneficiado aquele cujo interesse tutelado pela norma
jurdica que a outro imponha um dever, positivo ou negativo; sujeito
ativo do ato aquele que pratica ou no pratica o ato previsto em norma
jurdica mandamental ou permissiva; sujeito passivo do ato aquele que
lhe sofre os efeitos.
No exemplo do carrasco, temos: o credor do ato (Estado ou sociedade), o eletrocutor e o condenado. Eis a dois estados jurdicos fundamentais: do autor do ato em face do sujeito passivo do ato e do devedor
do ato diante do credor, e, ainda, um estado jurdico reflexo ou derivado
existente entre o credor do ato e o sujeito passivo do ato.

Mem, p. 79-80.

Cap.l NOES INTRODUTRIAS

Na maior parte dos casos", o interesse tutelado pela norma jurdica


o do autor do ato ou o do sujeito passivo do ato, no havendo, pois, um
terceiro a considerar.
Existe ainda um terceiro estado jurdico fundamental: a inexistncia
de relao jurdica. Assim como o zero fundamental na matemtica,
assim a inexistncia de relao jurdica deve, no direito, ser considerada
estado jurdico fundamental.
So, pois, estados jurdicos fundamentais:
a) o estado de poder e sujeio;
b) o estado de crdito e dbito;
c) o estado de inexistncia de relao jurdica ou estado de liberdade.
Se o estado de crdito e dbito, tem-se um ato devido do segundo
sujeito. Exclui-se, portanto, a possibilidade de ser-lhe permitido pratic-lo ou no. Exclui-se tambm a possibilidade de ser o credor sujeito ativo
do ato.
Se o estado de poder e sujeio, ao primeiro sujeito tanto pode
corresponder um dever como uma faculdade ou permisso. Exclura
possibilidade de ser o segundo sujeito autor do ato.
A ideia de relao jurdica implica algo que permanece atravs de
sucessivas transformaes. Em outras palavras, sucedem-se diferentes
estados jurdicos.
Tomemos, para exemplificar, um simples caso de acidente de trnsito.
Joo atropela e fere Pedro:
a) o estado inicial, anterior ao atropelamento, o de liberdade ou
de inexistncia de relao jurdica entre Joo e Pedro;
b) ocorrido o atropelamento, Pedro torna-se credor de Joo, para
quem surge o dever de indenizar;
c) como Joo no paga, tem-se inadimplemento. Surge para Pedro
a pretenso, isto , o poder de exigir o pagamento a que corresponde a sujeio de Joo;
d) Pedro exige o pagamento (exerccio da pretenso). Voltamos ao
estado de crdito e dbito;
e) Joo no paga. Pedro adquire um novo poder: o de obter coercitivamente o pagamento (ao de direito material);

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f) Pedro vai ao Judicirio e obtm a satisfao de seu crdito (exerccio da ao de direito material). Voltamos ao estado de liberdade
ou de inexistncia de relao jurdica.
Tenha-se presente que um estado jurdico supe sempre referncia
a um s e determinado ato.
Dos trs estados jurdicos fundamentais, o de inexistncia de relao
jurdica no exige maiores explicaes. O de crdito e dbito tem sido
largamente estudado pela doutrina. O de poder e sujeio, porm, no
foi ainda suficientemente desenvolvido, razo por que lhe convm um
item especial.
3. NUS E DIREITO FORMATIVO
Aulo Glio (125-175) era jovem quando, pela primeira vez, os pretores o colocaram no nmero dos juizes, encarregando-o dos julgamentos
chamados privados. Consciente da nova responsabilidade, estudou (como
ele mesmo nos conta) os deveres do juiz, quer em livros escritos em latim,
quer em livros escritos em grego. "Jovem ainda, deixando as fbulas da
poesia e os movimentos da eloquncia para subir ao tribunal, eu queria
aprender os deveres de meu cargo na escola dos mestres mudos". No que
concerne s cerimnias legais, a Lei Jlia e os Comentrios de Sabino
Masrio e outros jurisconsultos lhe esclareciam devidamente. Entretanto, esses livros de nada lhe serviram quanto aos conflitos de razes
contrrios com que se defrontou. Assim, por exemplo, encontrou-se em
inextrincvel apuro quando se deparou com o seguinte caso: um homem
honrado, cuja boa-f era pblica e notria, cuja vida era inatacvel, e
sobre cuja sinceridade no havia dvida, reclamava ante seu tribunal
determinada quantia em dinheiro, proveniente de emprstimo que fizera
ao ru, homem comprovadamente falso. Nem preciso dizer que o ru
negava a existncia do dbito... E no s: rodeado de numerosos partidrios, no cessava de exclamar que era necessrio, conforme a lei, que o
autor provasse a existncia da dvida com documentos ou testemunhas.
E acrescentava que, no havendo sido produzida prova alguma, devia ser
absolvido; que a boa ou m conduta das partes carecia de valor, j que se
tratava de dinheiro, e as partes se encontravam diante de um juiz e no
diante de censores de costumes. No sabendo como julgar a causa, Aulo
Glio foi buscar conselho, inicialmente com seus amigos forenses. Ora,
tais amigos lhe deram a mesma resposta que lhe dariam os advogados e
juristas de hoje: se o autor no prova a existncia da dvida, o ru deve

Cap.l NOES INTRODUTRIAS

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ser absolvido. Todavia, Aulo Glio no se conformou com a resposta.


Considerando aqueles dois homens, honrado um e prfido o outro, no
conseguia se decidir a julgar improcedente a ao. Dirigiu-se, ento, a um
^ilsofo, Favorino, que lhe disse: "no se podendo esclarecer o litgio nem
por documentos, nem por testemunhas, deve o juiz procurar de que parte
h maior probidade; e s se h igualdade no bem e no mal que se deve
dar f a quem nega a dvida. Ora, no teu caso, no h testemunhas nem
documentos, mas tu afirmas que o demandante um homem honrado,
ao passo que o ru prfido. Vai, pois, e d razo ao demandante". Aulo
Glio considerou esse conselho digno de um filsofo, mas no o seguiu.
Pareceu-lhe demasiadamente atrevida a conduta sugerida e no condizente
nem com sua idade, nem com a debilidade de seus conhecimentos. No
tinha nimo para contrariar os costumes estabelecidos. Parecia-lhe grave
condenar sem provas; de outro lado, no podia decidir-se a absolver o ru.
E assim, diz Aulo Glio, "jurei que o assunto no estava claro, ficando, em
consequncia, livre daquele julgamento" (iuravi mihi non liquere, atque
ita iudicatu illo solutus sum).7
Non liquet. No est claro. Essa expresso usual na cincia do
processo para significar o que hoje no mais existe: o poder de o juiz no
julgar, por no saber como decidir.
Atualmente o juiz no pode deixar de julgar. Ainda que nada tenha
ficado provado; ainda que no saiba quem tem razo; ainda que no saiba
qual das partes a vtima e qual o algoz; ainda que ignore qual das partes o
est enganando, o juiz tem o dever de julgar. No sabe e, entretanto, deve
julgar como se soubesse. Ilgiudke decide non perche s ma come se sapesse*
Quando o juiz no sabe como julgar, por falta de provas, a lei julga
por ele. Existe uma srie de normas jurdicas que dizem ao juiz como deve
julgar quando ele no consegue apurar quem tem razo. Tais normas so
as regras do nus da prova. Diz a lei, por exemplo:
Juiz!
- se o autor se afirma credor do ru e nada fica provado, absolve o ru!
- se o ru afirma que era devedor, mas que j pagou a dvida, nada
ficando provado, condena o ru!

GLIO, Aulo. Noches ticas. Buenos Aires: Europa-Amrica, 1959, Livro XIV.
CARNELUTTI, Francesco. Direito e processo. Napoli: Morano, 1958. p. 265.

Cap.l NOES INTRODUTRIAS


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TEORIA GERAL DO PROCESSO-EM CONFORMIDADE COM O NOVO CPC

Tais regras que visam a impedir o non liquet so regras do nus da


prova em sentido objetivo. Seu destinatrio o juiz. Existem, quer se trate
de processo dispositivo, quer se trate de processo inquisitrio. Nesse
sentido regra relativa ao nus da prova a norma de processo penal in
dbio pr reo.
.'
As regras tcnicas no impem deveres: apenas dizem o que necessrio fazer para se atingir certo fim. Assim, por exemplo, se quero acender
a luz, preciso acionar o comutador.
As regras do nus da prova, embora tenham por destinatrio o juiz,
refletem-se sobre as partes. Refletem-se, contudo, no como regras jurdicas, mas como regras tcnicas: o autor sabe que precisa provar a existncia
da dvida para que o juiz julgue procedentes os pedidos de sua ao; o
ru sabe que deve provar o pagamento para que o juiz acolha essa defesa.
Tem-se, assim, o conceito de nus da prova em sentido subjetivo:
uma como que carga nas costas ora de uma, ora de outra das partes; cada
uma das quais sabe do que necessita provar para vencer.
Se o juiz tem o dever de procurar a verdade (processo inquisitrio),
constitui iniquidade fazer-se recair sobre quaisquer das partes as consequncias do fracasso do juiz. Da afirmarem alguns que o nus da prova
(em sentido subjetivo) somente existe em processo dispositivo.
Se observarmos atentamente, veremos que o nus da prova (em
sentido subjetivo) constitui para cada uma das partes um poder a que
corresponde a sujeio do juiz e da parte contrria: o poder de provar.
O autor, em processo civil, tem o poder jurdico de, querendo, provar
a existncia da dvida. O Ministrio Pblico tem o poder (que em face do
Estado um dever) de provar a existncia do crime. Se feita essa prova,
surge para o juiz o dever de julgar procedente o pedido; no sendo feita,
surge para o juiz o dever de praticar o ato contrrio, isto , o dever de
julgar improcedente o pedido.
O transformado diferente, conforme seja ou no produzida a prova.
O autor, quando seu o nus da prova, encontra-se na situao de
poder exercer efeito imediato no somente sobre o juiz, mas tambm
sobre o ru. Se prova, torna-se credor da sentena de procedncia, devida pelo juiz e qual ficar sujeito o ru. Se no prova, o ru que se
torna credor da sentena de improcedncia, devida pelo juiz e qual
ficar sujeito o autor.
Os estudos a que foi submetido o processo civil levaram constatao de que no existe apenas o nus de provar, mas tambm o de alegar.

Assim, verbi gratia, preciso que o ru alegue, no prazo legal, a exceo


de incompetncia relativa, se quiser que a causa seja processada no foro
competente. Se o ru alega a exceo, torna-se credor do despacho devido
, jpelo juiz, de remessa dos autos ao juiz competente, ao qual fica sujeito o
autor; se no alega a exceo, o autor que se torna credor de ato devido
pelo juiz, consistente no dever de no remeter os autos a outro juiz, mas
de processar e julgar ele mesmo a ao.
Fala-se de nus, diz Carnelutti, para significar que as provas devem
ser produzidas pelas partes, sem cuja iniciativa o juiz no pode busc-las
de ofcio. Nesse sentido, o nus da prova constitui um par com o nus de
alegar no conhecido aforismo: iudex iudicare debet iuxta allegata etprobata. Na verdade, existe um nexo ntimo entre a alegao e a prova: porque
as partes esto em condies de igualdade e, normalmente, no processo
contencioso, as afirmaes de uma contradizem as afirmaes da outra,
nenhuma pode pretender que se d f sua palavra; por isso, a parte sabe
que uma afirmao sem prova no vale nada; da o seu nus de narrar
os fatos e produzir as provas; o juiz, como no pode ele mesmo procurar
os fatos, assim no pode procurar as provas. Isso seria possvel, mas no
seria conveniente. Para que se possa alcanar o resultado do processo,
necessrio que a ao das partes seja energicamente estimulada; quando
a parte sabe que no pode contar seno consigo mesma para fornecer a
prova, fica naturalmente interessada em fazer tudo quanto possa a fim de
que suas afirmaes sejam sustentadas pelas provas.9
medida que se foi prestando ateno aos fenmenos processuais,
cresceu o nmero das hipteses de nus: no apenas nus de provar, no
apenas nus de alegar, mas tambm nus de impulsionar o processo, nus
de preparar o recurso (para impedir a desero); nus de exibir documento
(para impedir a aplicao da pena de confisso); nus de comparecer
audincia (sob pena de revelia) etc., at que chegou Goldschmidt
sustentando que, no processo, o par da expectativa e do nus substitui
o do direito subjetivo e da obrigao jurdica, par este que seria prprio
somente do direito material.10
Do processo, a ideia de nus saltou para o direito material.

9
10

Idem, p. 264-265.
CALAMANDREI, Piero. Estdios sobre el proceso civil. Buenos Aires: Ed. Bibliogrfica Argentina, 1961. p. 219.

14

TEORIA GERAL DO PROCESSO EM CONFORMIDADE COM O NOVO CPC

Toda inscrio no Registro Pblico constitui nus, diz Pisani,


apoiando-se em Pugliatti e Natoli.11
Encontrando-se a ideia de nus em diferentes setores do direito,12
deve ser considerada cidad do mundo jurdico e no desta ou daquela
disciplina. , em suma, conceito a ser estudado na teoria geral do direito,
tal como o fez Carnelutti.13
Entretanto, ainda pequena a penetrao do conceito de nus na
doutrina do direito material. E por qu? A razo esta: ao movimento do
nus em direo ao direito material contrape-se o movimento do direito
formativo em direo ao processo. Os dois conceitos esto em guerra. E
um deles dever perecer. Os fenmenos jurdicos, assim como as batatas,
so em nmero limitado. E no h batatas suficientes para que ambos
possam sobreviver. Ao vencedor, as batatas!
O conceito de direito formativo, tal como o de nus, cidado da
teoria geral do direito, e no desta ou daquela disciplina. Da a importncia dos trabalhos que o examinam fora do seu habitat costumeiro. o
que acontece com o artigo de Almiro do Couto e Silva, "Atos jurdicos de
direito administrativo praticados por particulares e direitos formativos",
publicado na RJTJRS, 9:19-37, de 1968. Nele se contempla o conceito
de direito formativo, no no direito privado, mas no mbito do direito
administrativo.
Existe estreito nexo entre a categoria dos direitos formativos e a das
sentenas constitutivas. Deve-se principalmente a Emil Seckel a elaborao do conceito de direito formativo, assim como a Hellwig a construo
da categoria das sentenas constitutivas. "O nome de direitos formativos
foi inspirado, confessadamente, pela designao sentenas formativas de
direito, sugerida por Hellwig e aceita pela cincia alem para as chamadas sentenas constitutivas" (Atos jurdicos..., RJTJRS, 9:19-37, 1968).
E Hellwig liga a sentena constitutiva aos direitos de poder jurdico ou
direitos formativos.14
"Define Seckel o direito formativo, no direito privado, como o direito
subjetivo cujo contedo o poder de formar relaes jurdicas concretas,

PISANI, Andrea Proto. La transcrizione delle domande giudiziali. Napoli: Jovene,


1968. p. 396.
LUGO, Andrea. Manuais di diritto processuak civile. Giuffre, 1967. p. 26.
Teoria geral. So Paulo: Saraiva, 1942. p. 274-275.
ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. Milano: Giuffre, 1962. p. 126.

Cap.l NOES INTRODUTRIAS

15

atravs do negcio jurdico unilateral. O reparo que a essa definio caberia


fazer-se o de que nem s negcios jurdicos constituem instrumento de
exerccio de direitos formativos, embora seja o que mais frequentemente
ocorra; tambm atos jurdicos stricto sensu e, em raros casos, at atos-fatos
jurdicos desempenham essa funo".15
Note-se que, uma vez aceito (como deve ser aceito) o reparo de
Almiro do Couto e Silva, amplia-se a categoria dos direitos formativos
(ou potestativos), pouco faltando para coincidir inteiramente com o atrs
examinado estado de poder e sujeio.
"Diversamente do que ocorre com os outros direitos subjetivos, aos
direitos formativos no correspondem deveres. Nem mesmo de admitir-se a existncia de dever de tolerar o exerccio de direito formativo. Como
adverte Von Thur, dever de tolerncia se tem quem pode contrapor-se
a ato de outrem, mas no est, juridicamente, autorizado a isso. No h
dever de tolerncia com relao ao que de nenhum modo se pode evitar"
(Atos jurdicos..., RJTJRS, 9:19-37,1968).
Entenda-se: o sujeito passivo no tem dever algum diante do titular
de direito formativo. Apenas'sofre a ao do sujeito ativo. Nada impede,
entretanto, que o titular do direito tenha o dever de praticar o ato. Nessa
ltima hiptese existe, concomitantemente, uma outra relao, de crdito
e dbito. Assim, por exemplo, aquele a quem se prope o contrato tem o
direito formativo de, aceitando a proposta, constituir a relao jurdica
contratual. Pode ocorrer, porm, que ele tenha, em face de outrem, o dever
de aceitar, porque a isso se obrigou.
Assim como as sentenas constitutivas criam, modificam ou extinguem relao jurdica, assim os direitos formativos que, por isso, dividem-se em direitos formativos geradores, modificativos e extintivos.
"Exemplos de direitos formativos geradores, no direito privado, so
os direitos de apropriao, o direito de opo, o direito de preferncia,
o direito que tem o destinatrio da oferta de, aceitando-a, estabelecer
negcio jurdico bilateral; de direitos formativos modificativos, o direito
de escolha nas obrigaes alternativas, o direito de constituir em mora o
devedor ou credor, mediante interpelao, notificao ou protesto, o direito
de estabelecer prazo para a prestao); de direitos formativos extintivos, a
denncia do contrato, a alegao de compensao, o pedido de desquite, o
direito resoluo, resilio, resciso, anulao e decretao de nulidade".

SILVA, Almiro do Couto e. Atos jurdicos..., RJTJRS, 9:19-37,1968.

16

TEORIA GERAL DO PROCESSO EM CONFORMIDADE COM O NOVO CPC

"O pedido de transcrio, no Registro de Imveis, , tambm, exerccio


de direito formativo gerador: de direito a formar direito real. Apenas
com a transcrio, que ato de direito pblico, efetiva-se a transmisso
de domnio" (Atos jurdicos..., RJTJRS, 9:19-37,1968).
"Do mesmo modo como os direitos formativos, no direito privado,
os direitos formativos, no direito pblico, podem ser geradores, modificativos ou extintivos, conforme o resultado que o seu exerccio produz,
criando, modificando ou extinguindo relao jurdica ou constituindo
para o Estado o dever de criar, modificar ou extinguir relao jurdica"
(Atos jurdicos..., RJTJRS, 9:19-37,1968).
"Constituem exemplos de direitos formativos geradores, no direito
administrativo, o direito a inscrever-se em concurso pblico, o direito a
apresentar proposta em concorrncia pblica, o direito a postular reintegrao em cargo pblico, o direito a ser reenquadrado quando lei, ao reorganizar os servios, possibilita alterao das posies funcionais, mediante
requerimento dos interessados" (Atos jurdicos..., RJTJRS, 9:19-37,1968).
"Os direitos formativos modificativos so mais facilmente verificveis na relao de emprego pblico. A essa classe pertencem os direitos a
pedir licena para tratamento de sade, licena gestante, funcionria
casada, quando o marido for mandado servir, ex officio, em outro ponto
do territrio nacional ou no estrangeiro, licena especial ou licena-prmio, pois, em todos esses casos, observados os requisitos legais, o
pedido do funcionrio cria, para a administrao, o dever de conceder a
licena, ficando suspensos, de outra parte, os deveres de assiduidade e de
comparecimento ao trabalho, que ordinariamente tem o funcionrio. Tais
licenas alteram, portanto, a relao de emprego pblico; sem que haja,
durante o tempo de sua durao, prestao de trabalho, subsiste o dever do
Estado prestao patrimonial" (Atos jurdicos..., RJTJRS, 9:19-37,1968).
"Direito formativo extintivo, por excelncia, o direito a pedir
exonerao de cargo pblico" (Atos jurdicos..., RJTJRS, 9:19-37,1968).
Em que se distingue o direito formativo do atrs examinado estado
de poder e sujeio? A diferena est em que o estado de poder e sujeio
gnero de que espcie o direito formativo. As meras faculdades esto
contidas no estado de poder e sujeio, mas so excludas do mbito dos
direitos formativos.
"Para que bem se compreenda o conceito de direitos formativos necessrio frisar serem eles, efetivamente, direitos e no simples faculdades.
As faculdades cabem a todas ou a um nmero demasiadamente amplo
de pessoas, enquanto o direito subjetivo um plus, um poder especial e

Cap.l NOES INTRODUTRIAS

17

concreto que se insere na esfera jurdica de algum e que no partilhado


por todos os demais. O poder de propor contrato faculdade, o poder de
aceitar a proposta direito formativo gerador; a ocupao de coisa sem
drjno faculdade, o poder que tem o arrendatrio de formar direito real,
pela caa dos animais existentes no campo, direito formativo gerador"
(Almiro do Couto e Silva, Atos jurdicos..., RJTJRS, 9:19-37,1968).
"O conceito de direito subjetivo serve enquanto explica a diferenciao de poderes jurdicos que tm as pessoas, em situaes determinadas.
Os direitos subjetivos so crculos menores trancados dentro do crculo
das faculdades. O poder concreto que nasceu em favor de algum sempre
diverso dos poderes que os outros possuem. A noo de direito subjetivo
surpreende essa diversidade de poderes concretos, atenta ao momento em
que uma vantagem especial se acrescenta, se individualiza, no patrimnio
jurdico do sujeito de direito. Afirma-se, por outro lado, que o direito
subjetivo um poder concreto e determinado, porque ele efeito de fato
jurdico. No deriva o direito subjetivo exclusivamente da norma, nem
s de fato do mundo natural, mas da unio de norma e fato ou, melhor,
da incidncia da norma jurdica sobre o fato. Ora, os fatos so sempre
concretos e, ao ingressarem no mundo jurdico, geram, tambm, relaes
jurdicas concretas" (Atos jurdicos..., RJTJRS, 9:19-37,1968).
'"""
O signo lingustico une um conceito (significado) com a impresso
psquica de um som (significante). Portanto: signo a combinao do
significante com o significado; o significante no um som, mas a impresso psquica de um som (imagem acstica); significado o conceito
(Ferdinand de Saussure, Curso de lingustica geral, trad. Antnio Chelini,
4. ed., So Paulo, Cultrix, 1972, p. 80-1).
Quer se fale em nus, quer se fale em direito formativo, h referncia
a um ato que um sujeito pode (ou deve) praticar e a que outro fica sujeito.
Quer se trate de nus, quer se trate de direito formativo, o ato pode
sobrevir ou no no mundo ftico. Se sobrevm, diz-se que foi atendido o
nus ou que foi exercido o direito formativo. Tanto no caso de nus como
no de direito formativo, as consequncias jurdicas so diversas, conforme
seja ou no praticado o ato.
Quer se trate de nus, quer se trate de direito formativo, o interesse
tutelado o do autor do ato, ou, eventualmente, de um terceiro; nunca
daquele que sofre os efeitos do ato.
Qual, portanto, a diferena entre os dois conceitos? Apenas esta:
quando se fala em nus, afirma-se que, no sendo praticado o ato, um
interesse do sujeito ativo (ou, eventualmente, de um terceiro) desaten-


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TEORIA GERAL DO PROCESSO - EM CONFORMIDADE COM O NOVO CPC

dido; quando se fala em direito formativo, afirma-se que, sendo praticado


o ato, um interesse do sujeito ativo (ou, eventualmente, de um terceiro)
atendido. Em suma: no h diferena seno na forma de expresso. Quando se fala em nus, pensa-se, de preferncia, nas consequncias jurdicas
decorrentes da omisso do ato. Quando se fala em direito formativo,
pensa-se, de preferncia, nas consequncias jurdicas da prtica do ato.
nus e direito potestativo so redutveis um ao outro. E por isso
que a transcrio no Registro de Imveis tanto pode ser exemplo de nus
como de direito formativo. Quando se pensa no comprador que fica
prejudicado, se no transcreve seu ttulo de domnio, fala-se em nus.
Quando se pensa no adquirente que transcreveu regularmente seu ttulo
de domnio, o pensamento vai, de preferncia, para o efeito da aquisio
do domnio, decorrente da prtica do ato da transcrio.
Quem alega a prescrio exerce o direito formativo extintivo. Quem
deixa de alegar a prescrio no momento processual oportuno fica prejudicado, porquanto no atendeu ao nus de alegar, no processo, na hora certa.
claro, portanto, que os dois significantes podem ser reduzidos a
um s, j que exprimem um nico e idntico significado. A duplicidade
explica-se, pois se desenvolveram em provncias diferentes do direito. A
palavra nus surgiu no processo e invadiu o direito material. A expresso
direito formativo desenvolveu-se no direito material e invadiu o processo.
Na verdade, a ideia expressa por nus e por direito formativo idntica. Apenas a formulao diferente.
Esta a frmula do nus:
- no sendo praticado o ato A, no ocorre a consequncia X.
A frmula do direito formativo :
- somente sendo praticado o ato A, ocorre a consequncia X.
As duas proposies so logicamente idnticas.
A ideia ltima contida nos dois significantes (nus e direito formativo) simplesmente esta: se, para que se produzam certos efeitos jurdicos,
necessrio que se pratique determinado ato; no se produzem tais efeitos,
se o ato no praticado.
Quem fala em direito formativo no precisa do conceito de nus e
vice-versa. Em uma s hiptese a ideia de nus irredutvel de direito
formativo: quando se fala em nus da prova em sentido objetivo, isto ,

Cap. l NOES INTRODUTRIAS

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como norma dirigida ao juiz, para evitar o non liquet. desejvel eliminar-se da cincia jurdica a expresso nus da prova em sentido subjetivo,
substituindo-a por direito formativo produo de provas, tanto mais que
a cincia processual nunca conseguiu explicar bem como que ao autor
incumbe no s provar os fatos constitutivos como tambm produzir a
contraprova dos fatos impeditivos ou extintivos alegados pelo ru.
Uma dificuldade permanece, para a prevalncia da expresso direito
formativo: que no poucos juristas lhe negam a qualidade de direito
subjetivo. Por isso tudo preferimos falar em estado de poder e sujeio,
que abrange no s as ideias de nus em sentido subjetivo ou direito
formativo como, ainda, as meras faculdades, sempre que seu exerccio se
reflita sobre outro.
Saliente-se, apenas, que a palavra sujeio no tem necessariamente
sentido desagradvel, como bem sabem os enamorados. Quem prope
contrato sujeita o destinatrio da oferta. Modifica-lhe a situao jurdica,
outorgando-lhe um poder que antes no tinha: o poder de constituir relao jurdica, mediante a aceitao. O sujeito passivo do ato sofre a ao do
sujeito ativo, o que, todavia, pode ser bom para ele, se a oferta vantajosa.