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A.

Einleitung
Gem 90 StGB, der die Einwilligung des Verletzten in eine an sich nach dem
Strafgesetzbuch zu ahndende Tat behandelt, heisst es:
(1) Eine Krperverletzung oder Gefhrdung der krperlichen Sicherheit ist nicht
rechtswidrig, wenn der Verletzte oder Gefhrdete in sie einwilligt und die Verletzung
oder Gefhrdung als solche nicht gegen die guten Sitten verstt.
(2) Die von einem Arzt an einer Person mit deren Einwilligung vorgenommene
Sterilisation ist nicht rechtswidrig, wenn entweder die Person bereits das
fnfundzwanzigste Lebensjahr vollendet hat oder der Eingriff aus anderen Grnden
nicht gegen die guten Sitten verstt.
(3) In eine Verstmmelung oder sonstige Verletzung der Genitalien, die geeignet ist, eine
nachhaltige Beeintrchtigung des sexuellen Empfindens herbeizufhren, kann nicht
eingewilligt werden.
In der vorliegenden Arbeit soll es um die besonderen Probleme der Einwilligung im
Zusammenhang mit religisen und sexuellen Praktiken gehen sowie um den in diesem
Zusammenhang ebenfalls zu diskutierenden Absatz 3 des 90 StGB, der durch das BGBl
2001 I /130 neu eingefhrt wurde und sich mit dem Sonderfall der Genitalverstmmelung
auseinander setzt.
Zuvor allerdings sollen in Kapitel B allgemeine Fragen und Lehrmeinungen zu 90 StGB
errtert werden, um eine bersicht ber den aktuellen Stand in Rechtsprechung und Literatur
zu schaffen.

B. Allgmeines Die Einwilligung nach 90 StGB


1) Die Einwilligung als anerkanntes Rechtsprinzip
Der Grundgedanke hinter der Einwilligung stellt sich wie folgt dar: Verzichtet der
Rechtsguttrger freiwillig auf den Schutz seines Rechtsgutes, so bedarf er auch nicht eines
ebensolchen Schutzes durch die Rechtsordnung. Dieses ungeschriebene
Selbstbestimmungsprinzip liegt der sterreichischen Strafrechtsordnung zugrunde und lsst
sich auch aus dem 90 StGB im Umkehrschluss fr alle anderen Rechtsbereiche ableiten.
Wenn eine Rechtfertigung in eine Krperverletzung mglich ist, sollte sie auch bei geringeren
Beeintrchtigungen mglich sein. Die detailierten Regelungen des 90 StGB hingegen
beziehen sich nur auf die in ihm genannten Flle der Krperverletzung oder Gefhrdung der
krperlichen Sicherheit. Allerdings gibt es bestimmte Rechtsgter, bei denen eine
Einwilligung unbeachtlich ist. Konkret handelt es sich dabei um das Rechtsgut Leben,
dessen Verletzung die 77, 78 StGB (Ttung auf Verlangen bzw Mitwirkung am
Selbstmord) ahnden.
2) Dogmatische Einordnung der Einwilligung gem 90 StGB
Aufgrund einer gewissen Unsicherheit in der rechtlichen Behandlung ist die Einwilligung
oftmals Gegenstand juristischer Diskussionen. Die in sterreich herrschende Lehre folgt dem
Muster der Differentierungstheorie.
Nach dieser Theorie mu zwischen dem tatbestandsausschlieenden Einverstndnis und der
rechtfertigenden Einwilligung unterschieden werden. Im ersten Fall wird aufgrund des
Einverstndnisses des Rechtsguttrgers der entsprechende Tatbestand per se nicht gar nicht
erst verwirklicht und eine Rechtfertigung ist demnach nicht zu prfen. Dies ergibt sich
meistens bereits aus dem Wortsinn des entsprechenden Deliktes. Beim Paradefall des
Diebstahls liegt bei Einverstndnis des Rechtsguttrgers bereits begrifflich keine
Wegnahme iSd 127 StGB vor.
Im Gegensatz dazu steht die Einwilligung als Rechtsschutzverzicht durch bewusste
Preisgabe des Rechtsguts (Kienapfl/Schroll, 2008, S. 172).
Eine gegenteilige Meinung vertritt Zipf, der in der Einwilligung keinen Rechtfertigungsgrund,
sondern generell einen Ausschlu der Tatbestandsmigkeit sieht. Seiner Ansicht ist der
Unterschied zwischen einem tatbestandsausschlieenden Einverstndnis und einer

rechtfertigenden Einwilligung zu gering, um eine unterschiedliche Einordnung ntig zu


machen.
Trifterer dagegen erscheint diese Sichtweise bedenklich. Seiner Meinung nach soll zwischen
einem allgemeinen Interesse des Gesetzgebers an einem Rechtsgut und der alleinigen
Disposition des Rechtsguttrgers unterschieden werden, abweichend von der hM allerdings
mnit der Konsequenz, dass dabei nicht allein auf eine formale Unterscheidung geachtet
werden drfe. Vielmehr soll das nur eines von mehreren Auslegungskriterien sein. Dieser
Standpunkt wird in sterreich auch von Nowakowski vertreten. Nach ihm sollte bei jedem
einzelnen Deliktstypus geprft werden, ob eine tatbestandsausschlieende oder
rechtfertigende Bedeutung gegeben ist. Jakobs wiederum geht davon aus, dass der Tatbestand
bereits dann ausgeschlossen sei, wenn die Einwilligung als solche schon den Tter entlaste.
Nur in Konstellationen, in denen ein allgemeines Interesse am Schutz des Rechtsguts bestehe,
sei durch eine Einwilligung das Unrecht nicht zu beseitigen. Hier fordert er zustzlich einen
vernnftigen Einsatz der Rechtsgter.
Trifterer hat diese Anstze wie folgt zuammengefasst: Wenn die Einwilligung des
Rechtstrgers ohne zustzliche Prfung der Art des Eingriffs schon das Unrecht der Tat
entfallen lsst, beseitigt bereits die Einwilligung die Tatbestandsmigkeit. Wenn aber
zustzlich eine Prfung der Erwnschtheit des Eingriffs selbststattfindet (vgl 90 StGB),
zeigt der Gesetzgeber damit, dass eine Erhaltung des Rechtsguts unabhngig vom Willen des
Trgers gewnscht wird. Hier kann die Einwilligung hchstens eine Rechtfertigung, aber
niemals ein Tatbestandsausschlu sein.
3) Gegenstand der Einwilligung:
Nach hM mu das Opfer in den eingetretenen Erfolg einwilligen. Bertel/Schwaighofer
hingegen sind der Meinung, Gegenstand der Einwilligung knne nur die mehr oder weniger
riskante Handlung des Tters sein, Da Opfer idR nur mit Handlungen einverstanden seien,
wenn sie erwarten, ihnen wrde schon nichts passieren1. Fuchs dagegen will beide Anstze
kombinieren und verlangt entweder Einwilligung in den Verletzungserfolg oder eine
Einwilligung in die gefhrliche Handlung, wobei diese dann dem Einwilligenden gegenber
nicht mehr sozial inadquat gefhrlich und damit keine Grundlage fr die Zurechnung eines
eventuell eintretenden Erfolgs sein soll.2

1
2

Bertel/Schwaighofer, BT I, 2008, S 40
Fuchs, AT I, Kap. 16 (14)

4) Vorrausetzungen fr eine Einwilligung nach 90 StGB


a) Disponibilitt des Rechtsguts
Eine Einwilligung ist nur bei disponiblen Rechtsgtern mglich und bedingt die alleinige
Verfgungsmacht. Damit werden die meisten Individualrechtsgter wie zB Freiheit, Ehre,
Eigentum etc erfasst, aber auch (in Grenzen) die krperliche Unversehrtheit. Hier allerdings
ist die Einwilligung an das sogenannte Sittenwidrigkeitskorrektiv geknpft, das als
zustzliche Bedingung in 90 (1) StGB festgeschrieben ist. Diese Sittenwidrigkeitsklausel ist
naturgem stark umstritten und ihre Auslegung unterliegt aufgrund des gesellschaftlichen
Wertewandels stndigen nderungen. Eine Einwilligung in eine Ttung auf Verlangen bzw
Mithilfe am Selbstmord ist berhaupt nicht mglich. Dasselbe gilt fr eine
Genitalverstmmelung nach 90 (3) StGB.
b) Mngelfreiheit
Die Einwilligung mu ernstlich u freiwillig erfolgt sein und darf nicht an schwerwiegenden
Willensmngeln leiden. Zwang, Drohung, aber auch eine unvollstndige Aufklrung zB durch
einen Arzt machen sie idR unwirksam3. Die Erklrung kann ausdrcklich oder konkludent
erfolgen. Auerdem kann die Einwilligung jederzeit widerrufen werden, wenn es die Art des
Rechtsguts zulsst.
c) Zeitpunkt der Erteilung der Einwilligung.
Die Einwilligung mu vor oder sptestens bei der Tat abgegeben werden, um rechtswirksam
zu sein. Eine nachtrgliche Einwilligung ist unwirksam, kann aber die Durchsetzung des
staatlichen Strafrechts blockieren, zB durch Unterlassen einer Privatanklage o. Weiters mu
die Einwilligung nach auen erkennbar abgegeben worden sein, und zwar ausdrcklich oder
konkludent.

Fuchs, AT I, 2004 16. kap (3)

d) persnliche Vorraussetzungen
idR ist nur der Rechtsguttrger selbst dispositionsbefugt, im Einzelfall (zB bei Vermgen)
kann es aber auch ein Dritter sein. Weiters ist die Einwilligungsfhigkeit d. Rechtsguttrgers
vonnten, d.h. er mu geistig u sittlich befhigt sein, die Bedeutung und Tragweite seines
Rechtsschutzverzichts zu erkennen und zu beurteilen.4 Die hohe Hrde der Geschftsfhigkeit
nach brgerlichem Recht wird jedoch nicht verlangt; vielmehr gengt eine sogennante
natrliche Fhigkeit zur Beurteilung (sog. Abgeschwchte Willenserklrungstheorie).

C) Der neue Absatz 3 des 90 StGB


Mit dem 2001 durch das BGBl 2001 I /130 neu eingefhrten Absatz 35 wurde nun der
Tatbestand der Genitalverstmmelung explizit einer Regelung zugefhrt und endlich
eindeutig festgelegt, da diese Praktiken einer Einwilligung in der Regel nicht zugnglich
sind. Ziel des Gesetzgebers war es vermutlich, religise oder anders motivierte Traditionen,
die von einer zivilisierten Gesellschaft nicht toleriert werden knnen, zu unterbinden.6
Alle Verletzungspraktiken, die sich unter dem Begriff weibliche Genitalverstmmelung
zusammenfassen lassen, sollten trotz Zustimmung der betreffenden Person strafbar und eine
Einwilligung immer gegen die guten Sitten verstoen.7 Zwar ist diese Norm eigentlich
geschlechtsneutral formuliert, was aber keine Rolle spielt, da die mnnliche Beschneidung nur
eine leichte Krperverletzung darstellt, die nicht geeignet ist, das sexuelle Empfinden zu
beeintrchtigen.
Ebenso lassen sich natrlich zugegebenermaen extrem seltene, aber dennoch existierende
pathologische Sexuelle Praktiken darunter subsumieren (vgl. zB den Kannibalen Fall von
Rothenburg oder anderweitige extreme sadomasochistische Praktiken). Konkret bedeutet das
nun also, da wederElternfrihreKinder,nocheinevolljhrigeFraufrsichselbstmit
strafbefreienderWirkungindieGenitalverstmmelungeinwilligenkann.DieTatistauchbei
einerBegehungimAuslandstrafbar,alsoetwawhrendeinesUrlaubsimUrsprungslandder
betreffendenPerson,wenndieElternden/dieTter(in)vonsterreichausdazubestimmen
4

Kienapfel/Hpfel, Strafrecht AT, 2007, S 78


BGBl I 2001/130
6
Seiler, Strafrecht AT, 2007, S. 135
7
Hpfel/Ratz, Kommentar, 90 Rz 196
5

odereinensonstigenTatbeitragdazuleisten.Gem67(2)StGBreichtesnmlichbereits,
danureinHandlungsteilundnichtdergesamteTatherganginsterreichstattfindet,umeine
InlandstatunddamitdieZustndigkeitzubegrnden.8Diespieltallerdingsursolangeeine
Rolle,alsTterundOpferkeinesterreichischenStaatsbrgersind;istdasderFall,kanndie
Tatohneweiteresnach64(1)Zf7StGBgeahndetwerden,wennbeideihrengewhnlichen
Wohnsitzinsterreichhaben,undzwarselbstdann,wenndieGenitalverstmmelungindem
Staat,indemsiebegangenwurde,nichtstrafbarist.

D) Die Sittenwidrigkeit aus heutiger Sicht Notwendiges Korrektiv oder berkommene


Moralvorstellung des Gesetzgebers?
Grund der Rechtfertigung durch Einwilligung ist eine Interessensabwgung und natrlich
auch die Freiheit der Selbstbestimmung9. Der Rechtsguttrger soll selber frei entscheiden
knnen, ob er der Verletzung des Rechtsguts zustimmt oder nicht. Das sogenannte
Sittwnwidrigkeitskorrektiv hingegen schrnkt diese Freiheit bereits wieder stark ein. Zwar
besteht keine rechtliche Pflicht, seinen Krper im Interesse der Allgemeinheit intakt zu halten,
jedoch schrnkt das Sittenwidrigkeitskorrektiv die Verfgungsfreiheit des Einzelnen stark ein:
Nur die Einwilligung in leichte und vorrbergehende Verletzungen soll unabhngig von der
Motivation der Ausfhrenden immer rechtfertigen und die Sittenwidrigkeit der Einwilligung
generell ausschlieen.10 Dagegen sei es bei schweren, insbesondere unwiderruflichen
Verletzungen erforderlich, den mndigen Brger quasi vor sich selbst zu schtzen Hier will
der Gesetzgeber selbst entscheiden, was rechtfertigt und was nicht. Dem folgt auch die
aktuelle Rechtsprechung. Das ist zwar eine klare Verbesserung zur alten Rechtsprechung, in
der auch bei leichten Verletzungen das Motiv geprft wurde, kann aber noch nicht der Schlu
der Entwicklung sein, an dem eindeutig die Anerkennung der freien Verfgung ber die
eigene Person stehen mu. Soll den wirklich ein Richter, mglicherweise geprgt durch
eigene Moralvorstellungen, entscheiden, was zwei mndige Erwachsene gemeinsam im
Schlafzimmer machen drfen? Darf die Rechtsprechung Sexualpraktiken verbieten, bei denen
ex ante betrachtet eine schwere Verletzung mglich ist und bei denen mglicherweise nicht
jeder normal veranlagte Mensch den geforderten wertvollen Zweck sieht, der eine solche
8

Leukauf/Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch (1992), 67 Rn. 6


Fuchs, AT I, 2004, Kap. 16 (7)
10
Fuchs, AT I, 2004, Kap 16 (19)
9

Handlung rechtfertigen knnte? Und was ist mit extremen Praktiken wie der sogenannten
Atemkontrolle, bei der der Tod theoretisch eine Mgliche Folge ist und diese Praktik daher
bei der momentanen Rechtslage niemals gerechtfertigt sein kann?
E Spezialflle
1.) Sadomasochismus
Sadomasochismus, oder auch SM, ist trotz einer wachsenden gesellschaftlichen Akzeptanz
immer noch ein kontroverses Thema und sicherlich auch ein rotes Tuch fr konservativere
Kreise. Die strafrechtliche Relevanz dieser sexuellen Neigung liegt in der Natur der Sache,
erfllen doch die meisten gngigen Praktiken zumindest einen Straftatbestand. SM lebt von
der Unterwerfung eines Partners unter den anderen, je nach Neigungsgrad manchmal bis zur
vollstndigen Versklavung rund um die Uhr. Dabei kommt es oftmals zu Bestrafungen des
Unterworfenen, die schnell den Tatbestand der Krperverletzung erfllen knnen.
Fesselungen oder das Einsperren fhren naturgem ab einer Mindestdauer den Tatbestand
der Freiheitsentziehung. Natrlich geschehen diese Dinge in beiderseitigem Einverstndnis,
lautet doch das Credo der Szene Safe, sane and consensual. Was aber sagt der
sterreichische Gesetzgeber und insbesondere die Rechtsprechung zu derlei Praktiken, und
welches rechtliche Risiko gehen die Teilnehmer solcher Aktionen ein? Da bei fehlender
Einwilligung des Sexualpartners die Straflosigkeit durch Einwilligung nicht geprft werden
mu, seien diese Flle von Sadomasochismus, bei denen nur ein Teil einverstanden war,
auen vor gelassen. Der Fokus richtet sich auf Flle, bei denen eine zumindest konkludente
Einwilligung vorlag und damit die Gerichte durch die besondere Auslegungsproblematik des
90 StGB fordert.
Rechtsprechung in sterreich
Mehrmals mussten sich Richter bereits mit dieser heiklen Materie auseinander setzen. Dabei
lsst sich gut eine zunehmende Liberalisierung der Rechtsprechung, vermutlich auch getragen
vom gesellschaftlichen Wandel, erkennen, die aber leider nicht konsequent in eindeutigeren
und liberaleren Urteilen mndet. Noch 1977 urteilte der OGH in der Entscheidung vom 10.3.
1977, 12 Os 180/76, sadistische oder masochistische Misshandlungen verstieen
grundstzlich gegen die guten Sitten und negierte damit die sexuelle Selbstbestimmung des

mndigen Brgers, indem er der Einwilligung des Verletzten keine Bedeutung fr die
strafrechtliche Relevanz zustand. Diese Haltung passt auch zu einem im gleichen Jahr
ergangenen Rechtssatz des OGH nach dem Pornographiegesetz, in der bereits die Schilderung
(!) von flagellantischen und sadomasochistischen Perversionen unter dem Gesichtspuntk
des sexueleln Anstands als unzchtig und grob strend bezeichnet wurde.
Ein aus heutiger Sicht unhaltbares Urteil, das auch in einem gewissen Widerspruch zur
Literatur stand. Ein hnliches Werturteil findet man in einem Urteil von 1978, in dem die
Zufgung einer nicht unbetrchtlichen, aber nicht schweren (!), Krperverletzung (in diesem
Fall mittels einer Glasscherbe) ohne einen allgemein verstndlichen oder wertorientierten
Grund (als Beispiele nannte der OGH zB einen rztlichen Eingriff oder sportliche Bettigung)
nur um der Verletzung selbst willen als den guten Sitten widersprechend erachtete. Mit dieser
Ansicht stellte der OGH eine damals wie heute gngige Praxis unter Strafe .(auch wenn im
konkreten Fall die Verletzung nicht sexuell motiviert war), nmlich das sogenannte Cutting,
bei dem mittels eines Messers oder eines anderen scharfen Gegenstands der Haut
Verletzungen zugefgt werden, um eine sexuelle Stimulation zu erreichen. Wenn schon das
einverstndliche Verletzen ohne ersichtlichen Grund dem OGH aufstie, dann erst recht bei
der Ausbung einer sogenannten Perversion, die bereits selbst nicht einwilligungsfhig war.
Erst 11 Jahre spter, nmlich 1989 kam der OGH in der Entscheidung 12 Os 17/89 zu einem
gegenteiligen Urteil und befand, dass Die Duldung der Zufgung von an sich leichten
Verletzungen () im Verlauf eines freiwilligen sadomasochistischen Verkehrs angesichts der
Zustimmung des Opfers nicht strafbar (sei). Als Beispiel fr derartige Praktiken wurden
Striemen nach einer Fesselung oder Auspeitschen genannt (wobei anzufgen wre, dass der
Verletzungsgrad bei der Praktik des Auspeitschens stark variieren kann und vom eingesetzten
Instrument sowie dem Knnen des Auspeitschenden abhngt, das Urteil also insofern ber
eine gewisse sachliche Unschrfe verfgt; Man kann aber davon ausgehen dass der OGH nur
leichte Verletzungen im Sinne des StGB zulassen wollte).
Da der OGH schwere Verletzungen der Einwilligung nicht zugnglich machen will,
bekrftigte er 2007 im Urteil 11 Os 134/06z, in dem er feststellte, dass sich 90 (1) StGB
nicht auf vorhersehbare schwere Krperverletzungen, die im Zuge sado-masochistischer
Praktiken zugefgt werden, erstrecke. Konkret handelt es es sich dabei um einen Vaginalriss,
der eine mehr als 24 Tage dauernde Berufsunfhigkeit und Gesundheitsschdigung nach sich
zog und demzufolge als Schwere Krperverletzung nach 83 (1), 84 (1) StGB zu
qualifizieren war. Dies ist insofern bemerkenswert, als die im Fall angesprochene Praktik, die
auch unter der Bezeichnung Fisting bekannt ist, nicht nur in der SM Szene, sondern auch

unter Vanillas (Bezeichnung fr Personen, die keinerlei Sadomasochismus praktizieren) zur


Anwendung kommt und somit einen deutlich greren Personenkreis dem Risiko
strafrechtlicher Verfolgung aussetzt. Zustzlich erhht sich das Risiko dadurch, da es sich
um eine diffizile Methode zurs Lustgewinnung handelt, bei der besondere Vorsicht und viel
Geduld vonnten sind und bei der es aber dennoch immer wieder zu Verletzungen der Vagina
kommen kann, insbesondere durch zu frhes Einfhren der gesamten Faust bei ungengender
vorheriger Dehnung.
In diesem Urteil kam der OGH auch zu dem Schlu, dass die Messlatte fr mgliche
Krperverletzungen nicht hher liege, wenn fr die Praktiken bezahlt wurde. Er macht also
insofern keinen Unterschied zwischen privatem Bereich und gewerblichen Diensten, was nur
begrt werden kann, da es dafr auch keinen logischen Grund gbe. Gewerbliche Damen,
die SM praktizieren, werden vom OGH also offenbar nicht als Berufsgruppe mit einem
erhhten Risiko betrachtet, die dieses dulden mssten.

Sport und SM: ein Vergleich


Wenn zwei odere mehrere Personen einverstndlich an einer Ttigkeit teilnehmen, die
objektiv gefhrlich ist und Krperverletzungen zur Folge haben kann, dann mu es sich nicht
zwangsweise um extreme Sexualpraktiken handeln. Viel hufiger handelt es sich dabei um
eine mehr oder weniger riskante sportliche Bettigungen, wobei die Messlatte von einfachem
Fussball bis hin zu Extremsportarten wie Freeclimbing reichen kann. Interessant sind vor
allem diejenigen Sportarten, bei denen es Mitspieler gibt, die dem potentiellen Risiko einer
Verletzung durch andere Teilnehmer unterliegen. Hier lassen sich durchaus Vergleiche zu
sadomasochistischen Praktiken ziehen: Wir haben ein Spiel, bei dem alle Teilnehmer
eingewilligt haben, zu partizipieren. Es gibt da wie dort Regeln und das Risiko, sich trotz
dieser Regeln zu verletzen. Natrlich handelt es sich bei Mannschaftssportarten wie Fussball
um international anerkannte Regelwerke, doch auch bei SM gibt es allgemeingltige
Verhaltensregeln, deren Einhaltung das Verletzungsrisiko minimieren sollen, aber ebenso wie
beim Sport niemals vollkommen ausschlieen knnen.
Hier kann man deutlich sehen, da Sport einer deutlich greren Akzeptanz unterliegt als von
der Norm abweichende Sexualpraktiken. Whrend auf der einen Seite selbst Kampfsportarten
wie Boxen die Mglichkeit bieten, in oftmals schwere Krperverletzungen einzuwilligen und
diese dabei sogar sehr warscheinlich sind, wollen Rechtsprechung und Gesetzgeber diese

Mglichkeiten im intimsten privaten Bereich unterbinden. Keinesfalls erscheint es logisch,


Menschen in einer sexuellen Beziehung strenger zu behandeln als (oftmals zufllig)
aufeinandertreffende Teilnehmer einer Sportveranstaltung.

2.) Genitalverstmmelung

a.) religis motivierte Genitalverstmmelung


Genitalverstmmelung ist ein besonders dunkles Kapitel im Leben vieler junger Frauen und
tritt unter dem Begriff FGM (female gender mutilation) vor allem im afrikanischen Raum
auf. Durch Migration bedingt ist aber mit Sicherheit anzunehmen, da diese Praktiken auch
im europischen Raum bzw. in sterreich selbst auftreten. Die Genitalverstmmelung ist
sogar ein anerkannter Grund fr Asyl im Sinne der GFK (Genfer Flchtlingskonvention).
Zweck der Beschneidung ist vermutlich, die Frau ihrer sexuellen Lust zu berauben und auf
ihre gebhrdende Funktion zu reduzieren, wobei ein religiser Background sowie Tradition
als Rechtfertigung herhalten mssen. Dabei sollen bei Unverheirateten Mdchen Keuschheit
und Jungfrulichkeit bewahrt werden, whrend nach der Verehelichung die Beschneidung als
Mglichkeit angesehen wird, die Gefahr auerehelichen Beischlafs zu reduzieren.
Im Gegensatz zur Beschneidung bei Mnnern, die mit hygienischen Grnden und geringerem
Infektionsrisiko gerechtfertigt werden kann, gibt es diese Rechtfertigung bei Frauen nicht. Bei
der Genialverstmmelung werden die ueren Genitalien eines Mdchens je nach Art des
Eingriffs nur teilweise oder sogar ganz entfernt. Damit unterscheidet sie sich deutlich von der
wesentlich harmloseren mnnlichen Variante.
Mgliche Folgen einer derart inversiven und medizinisch nicht indizierten Manahme sind u
A beim Eingriff selbst Schock, hoher Blutverlust sowie hohe Infektionsgefahr (im Extremfall
mit Todesfolge) durch meist nicht sterile Vorgangsweisen sowie langfristig irreparable
Schdigungen der sexuellen Funktionen, chronische Harnwegsinfektionen, Erschwerung des
Geburtsvorgangs sowie natrlich lebenslange Traumata.
Diese schweren Folgen fhrten in vielen Lndern zu entsprechenden Gesetzen und
Entschlieungen zur Bekmpfung von FGM. So ist diese Form der Verstmmelung eine

Verletzung des Rechts auf physische u psychische Unversehrtheit nach der Allgemeinen
Erklrung der Menschenrechte (vgl Art 3 u 5) und auch das Europische Parlament fordert die
Mitgliedsstaaten der EU in einer Entschlieung zur Verletzung der Rechte von Frauen
ausdrcklich auf, die sexuelle Verstmmelung in ihren Hoheitsgebieten zu unterbinden.11
b.) sexuell motivierte Genitalverstmmelung
Sexuell motivierte Genitalverstmmelung ist sicher in der Praxis sehr selten anzutreffen und
liegt wohl am ehesten in der Form von Intimpiercings oder Ttowierungen vor, wobei die
sexuelle Motivation hier eher sekundrer Natur sein drfte. Ebenso ist fraglich, ob derartiger
Krperschmuck beeintrchtigend im Sinne des 90 (3) wirkt, da Anhnger dieser Praxis in
der Regel von einer Steigerung des sexuellen Empfindens berichten, eine Beeintrchtigung
also hchstens whrend des Abheilens der Wunde o vorliegt, insofern also keine
Tatbestandsmigkeit gegeben wre.
Rechtslage in sterreich
In sterreich ist Genitalverstmmelung an Frauen jedenfalls strafbar und wird unter die
Krperverletzungsdelikte der 83 ff subsumiert. Je nach Schwere der Verstmmelung
kommt eine Qualifikation nach 84 StGB in Frage, da mit einem derart inversivem Eingriff
in der Regel eine mehr als 24 Tage dauernde Gesundheitsschdigung bzw Berufsunfhigkeit
einhergeht, als auch eine an sich schwere Krperverletzung iSd 84 vorlieht; zustzlich
kommt die Qualifikation nach 84 (2) in Frage, wenn der Tter die Tat unter Zufgung
besonderer Qualen begeht, zB in Form einer privaten Beschneidung ohne ausreichende
Sedierung. Diese Qualifikation kann aber durch die schwerere Qualifikation des 85
verdrngt werden, nmlich einer Krperverletzung mit schweren Dauerfolgen. Eine solche
liegt dann vor, wenn die Tat fr lange Zeit oder permanent die Schdigung bzw. den Verlust
der Fortpflanzungsfhigkeit zur Folge hat oder gem. Zf 2 eine erhebliche Verstmmelung bzw
auffallende verunstaltung vorliegt. Hlt man sich nun vor Augen, da eine
Genitalverstmmelung bei Frauen, wenngleich nicht unbedingt zwangslufig, zur
Unfurchtbarkeit fhren kann, so wre diese Qualifikation erfllt. Auf jeden Fall aber handelt
es sich durch die teilweise oder gar komplette Entfernung der Genitalien um eine erhebliche
Verstmmelung oder Verunstaltung. Je nach Beweislage kme auch eine Subsumption nach
11

Amtsblatt Nr. C 115 vom 14/04/1997 S. 0172

87 in Frage, nmlich der absichtlichen Herbeifhrung einer schweren Verletzung. Dabei


wrde 87 als eigenes Grunddelikt den 85 verdrngen. Absichtlich hiee, da es dem Tter
geradezu darauf ankommt, eine schwere Krperverletzung zuzufgen. Eine Einwilligung
nach 90 ist sptestens seit Einfhrung des Absatz 3 nicht mehr mglich, da der Tatbestand
der sexuellen Beeintrchtigung bei einer Beschneidung des weiblichen Geschlechtsorgans
praktisch immer gegeben ist.
Rechtslage in anderen europischen Lndern ein kurzer Rechtsvergleich
FGM ist natrlich kein rein sterreichisches Problem. Praktisch alle europischen Staaten, die
von Migration betroffen sind, sehen sich mit dieser heiklen Materie konfrontiert. Kein
Wunder also, da es aufgrund dieser schockierenden Fakten bereits in einigen Lndern die
Gesetzgebung reagiert und Regelungen geschaffen hat. Diese seien im nun folgenden
rechtsvergleichenden Exkurs kurz dargestellt.

a) Grobritannien
Als ehemaliger Besitzer etlicher Kolonialstaaten und aufgrund kultureller Schmelztiegel wie
der Hauptstadt London ist FGM natrlich auch in Grobritannien ein wichtiges Thema. Laut
einer statistischen Studie der Foundation for women's health, research and development
(FORWARD) liefen alleine im Jahr 2007 ungefhr 22000 Mdchen Gefahr, Opfer einer
Beschneidung zu werden. Dementsprechend konnten lokale Behrden dort bereits sei 1985
auf ein passendes Gesetz zurckgreifen, nmlich dem sogenannten Prohibition of Female
Circumcision Act12. Zustzlich kann im Rahmen eines Betreuungsprozesses (Wardship
Jurisdiction) ein schneller und einfacher Schutz fr die betroffenen Personen gewhrleistet
werden, indem Handlungen der Eltern eine vorherige Genehmigung des Gerichts notwendig
machen.
Die britische Regelung war um einiges detailierter und einfacher anzuwenden als die
sterreichische Variante in Form des 90 (3) und lie schon anhand ihrer Formulierung
eindeutig erkennen, worin der Schutzzweck der Norm liegt. Gem 1 (1) (a) war es eine
Straftat, die labia majora oder labia minora oder Klitoris einer anderen Person zu exzisieren,

12

Vgl Rosenke, die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstmmelung 2000, S
85

infibulieren oder auf andere Weise ganz oder teilweise zu verstmmeln13. Eindeutiger konnte
man ein Beschneidungsverbot der weiblichen Geschlechtsorgane nicht mehr formulieren
Zwar gab es in 2 der Regelung eine Ausnahmebestimmung fr medizinische Eingriffe
zugunsten der mentalen oder krperlichen Gesundheit, bei der allerdings auch festgelegt
wurde, da Glaube, Brauch und Ritual unerheblich fr die Frage sind, ob eine Rechtfertigung
zugunsten der mentalen Gesundheit vorliegt (.14 Damit war auch die letzte Hintertr einer
religisen Rechtfertigung geschlossen.
Trotz dieser an sich recht umfangreichen Regelung verabschiedete die britische Regierung im
Jahre 2003 den Female Genital Mutilation Act 2003 der mit Mrz 2004 in Kraft trat und
durch den es erstmals eine Straftat wurde, wenn die Beschneidung zwar im Ausland
durchgefhrt wurde, die Bestimmungstter oder Helfer aber britische Staatsbrgersind bzw
dort ihren permanenten Wohnsitz haben (vgl hierzu die entsprechende sterreichische
Regelung nach 67(2)StGB)15.ImDetailheissteszurBeihilfe,dasichnunauchstrafbar
macht,weraids, abets, counsels or procures a girl to excise, infibulate or otherwise mutilate
the whole or any part of her own labia majora, labia minora or clitoris.16. Unter Strafe steht
nun also auch die Hilfe, Beratung, Begnstigung oder Anstiftung (abets) sowie Vermittlung
(procure).

b) Italien
Eine spezielle Norm zum Verbot der weiblichen Genitalverstmmelung existiert in Italien
nicht, trotz einer wachsenden Anzahl von betroffenen im land. Italienische Juristen mssen
sich mit einer Hilfskonstruktion behelfen, die aus den Art 582, 583 des italienischen
Strafgesetzbuchs ivm Art 5 des Zivilgesetzbuchs besteht.

c) Schweiz

13

gl Rosenke, die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstmmelung 2000,S 87
Vgl 1 (5) der bestimmung
15
http://www.knowledgenetwork.gov.uk/HO/circular.nsf/1cc4f3413a62d1de80256c5b005101e4/1b9ac55f598c73
f780256e280040c40d?OpenDocument
16
http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts2003/ukpga_20030031_en_1
14

Laut einer Stellungnahme des Bundesamtes fr Justiz stellt jeder erhebliche und nicht blo
mit einer vorbergehenden Beeintrchtigung verbundene Eingriff in die krperliche Integritt
eines anderen Menschen eine tatbestandsmige Krperverletzung nach Art 122 oder 123
StGb dar. Eine Einwilligung ist zwar analog zur sterreichischen Regelung mglich, dies gilt
jedoch nicht fr sogenannte Exzisionen und Infabulationen, da diese Praktiken sinn- und
zwecklose Eingriffe in das hchstpersnliche Rechtsgut der krperlichen Unversehrtheit
darstellen. Aus diesem Grunde ist bei minderjhrigen Personen eine Einwilligung des
gesetzlichen Vertreters irrelevant.
d) Norwegen
Die Beschneidung von Frauen ist in Norwegen seit 1.1. 1996 verboten und unterliegt einer
Strafandrohung von bis zu 3 jahren, bei Fllen mit Todesfolge sogar bis zu 8 Jahren.
e) Schweden
Auch in Schweden gibt es ein explizites Verbot der Beschneidung, nmlich Das gesetz ber
das verbot der weiblichen Genitalverstmmelung von Frauen. Dieses schliet bereits in 1
eine Einwilligung in die beschneidung bedingungslos aus (vgl hierbei die sterreichische
Regelung, die das nur bei einer nachhaltigen Beeintrchtigung der Sexualitt tut), wenn der
Eingriff die weiblichen ueren Geschlechtsorgane betrifft und das Ziel hat, diese zu
verstmmeln oder eine anderweitige bleibende Vernderung zu erreichen.
f) Dnemark
In Dnemark wird die Durchfhrung von FGM als schwere Krperverletzung geahndet,
Einreisende werden bei ihrer Ankunft sogar darber informiert. 17

g) Niederlande

17

Kalthegener, Rechtliche Regelungen, S. 48

Die Niederlande als klassischer Einwandererstaat und Wohnort von Angehrigen vieler
verschiedener Kulturkreise, vor allem auch afrikanischer, haben naturgem einen dringenden
Regelungsbedarf was FGM betrifft. Dennoch gibt es keine eindeutige Regelung, soda sich
eventuelle Anklger mit den Art 300 -309 ber die vorstzlichen oder schuldhaften
Misshandlungsdelikte oder der unbefugten Ausbung der rztlichen Ttigkeit nach Art 436
des niederlndischen Strafgesetzbuchs behelfen mssen.18
h) Frankreich
Frankreich besitzt als klassisches Einwandererziel vieler Bewohner des afrikanischen
Kontinents dementsprechend groe Gemeinden mit eben diesem Migrationshintergrund und
aus diesem Grund leider auch eine Vielzahl potentiell gefhrdeter junger Mdchen und
Frauen. Durch Isolation und mangelnde Aufklrung werden die gefhrlichen Sitten und
Rituale aufrechterhalten, wohl auch in Unkenntnis der mglichen psychologischen Folgen.
Die Beschneidung ist in Frankreich nach den Art 222-9 und 222-10 des Code Penal verboten.
Diese Regelungen sprechen nicht direkt von Genitalverstmmelung, sondern sind breiter
gefasst. Geahndet werden Gewalthandlungen, die eine Verstmmelung oder dauerhafte
Behinderung bewirken (...). Das Strafma betrgt zehn Jahre Freiheitsstrafe sowie einem
hohen Geldbetrag, bei Minderjhrigen unter 15 Jahren steigt es sogar auf 15 Jahre, wenn die
Tat von mehreren als Tter oder Mittter begangen wird und schlielich auf 20 Jahre, wenn
die Tat von einem Verwandten in aufsteigender Linie oder einer erziehungsberechtigten
Person ausgefhrt wird und das Opfer ein Minderjhriger unter 15 Jahren ist (adoptiert oder
(un-)ehelich). Diese massiven Strafandrohungen drften eine starke abschreckende Wirkung
haben, so sie den Betroffenen auch bekannt sind, was gerade in bildungsfernen Schichten eher
nicht der Fall sein wird.
i) Deutschland
In Deutschland erfllt die Vornahme von FGM die Tatbestnde der 223 (1) StGB sowie
224 (1) Nr. 2,4,5, StGB (mittels eines gefhrlichen Werkzeugs u. IdR auch mit einem
anderen gemeinschaftlich sowie mittels einer das Leben gefhrdenden Behandlung).
Auerdem handelt es sich bei der weblichen Genitalverletzung um eine schwere
Krperverletzung nach 226 (1) Nr. 2 StGB, was sich aus der Wichtigkeit des weiblichen
18

Vgl Rosenke, die rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit der weiblichen Genitalverstmmelung 2000 S.
96.

Genitals fr die sexuelle Lustvermittlung sowie andere biologische Vorgnge wie


Menstruation und Geburt ergibt. Da auch dem deutschen Recht das Instrument der
Einwilligung bekannt ist, stellt sich die Frage ob diese einen derartigen Eingriff rechtfertigen
oder die tatbestandsmigkeit ausschlieen kann. 228 StGB gestattet das nur, wenn die Tat
nicht dem Anstandsgefhl aller vernnftig und gerecht denkenden Menschen widerspricht.
Da aber in den betreffenden Bevlkerungsschichten genau das zutrifft und eine
unbeschnittene Frau dagegen als unanstndig und unrein gilt, mu diese Formel verworfen
und auf andere Mastbe zurckgegriffen werden. Nach Roxin19 soll die Sittenwidrigkeit der
Tat bejaht werden, wenn die gesetzgeberische Mibilligung aus der deutschen Rechtsordnung
klar ersichtlich ist und die Folge eine Beeintrchtigung von Rechtsgtern, die nicht zur
Disposition des Rechtsguttrgers stehen, darstellt. Das wre der Fall bei einer Einwilligung in
lebensgefhrliche Verletzungen, was in weiterer Folge alle Beschneidungen, die durch rzte
in Krankenhusern durchgefhrt werden, rechtfertigen wrde, da dort von einer
lebensgefhrlichen Manahme aufgrund der medizinischen Standards wohl keine Rede sein
kann. Aus diesem Grund wird ein Rckgriff auf Art 2(1) GG vorgenommen und damit
weiterhin von einer Sittenwidrigkeit ausgegangen, wenn ethische Grundstze berhrt werden,
deren Verletzung soziale Schden verursacht. Aufgrund des Fehlens einer genauen Definition
von sozialen Schden stellt diese Ansicht kein taugliches Abgrenzungskriterium fr die
Beurteilung von FGM dar. Im Ergebnis kollidiert in Deutschland aufgrund des Fehlens einer
genauen Bestimmung das grundrechtlich gewhrleistete Recht auf persnliche
Selbstbestimmung mit den entsprechenden strafrechtlichen Bestimmungen, so da
einstweilen sowohl zugunsten als auch gegen eine Einwilligung argumentiert werden kann.

j) Gesamteuropische Regelungen und Initativen


Die erste europaweite Konferenz, die das Thema FGM behandelte, fand 1992 unter dem Titel
The first study conference on genital mutilation of girls in Europe statt und endete mit der
Verabschiedung der london Declaration, in der die Teilnehmer (uA auch Frankreich,
Deutschland, die Niederlande und Grobritannien) zu dem Schlu kamen, da jede Form der
Geniatlverstmmelung oder verletzung bei einem Mdchen eine Verletzung ihrer
elementaren Menschenrechte darstellt und abgeschafft werden mu.20 Ebenso einigte man
19

Strafrecht AT 13 RN 37
The first study conference on genital mutilation of girls in Europe, London 1992

20

sich darauf, da die Bekmpung ebensolcher Praktiken innerhalb der Staaten die hchste
Verantwortlichkeit der Regierungen sei.
Als Menschenrechtsverletzung wurde FGM erstmals im Juni 1993 von den Vereinten
Nationen genannt.

Mgliche rechtspolitische Manahmen betreffend FGM


Mit der Einfhrung des 90 (3) wurde ein wichtiger Schritt zur Bekmpfung der weiblichen
Genitalverstmmelung getan. Obwohl dieser Zusatz die Vornahme von FGM in sterreich
stark erschwert, wre ein noch eindeutigeres Statement des sterreichischen Gesetzgebers
wnschenswert. Was wre ein besserer Schutz als ein klar formuliertes strafrechtliches Verbot
derartiger Praktiken, anstatt den Umweg ber ein Einwilligungsverbot zu gehen? Gerade der
juristische Laie kann sich an einem przise formulierten Gesetz besser orientieren; um die
momentane Rechtslage zu begreifen msste man ihn erst ber Wesen und Funktion der
Einwilligung an sich aufklren, ein aus meiner Sicht uerst unglcklicher Weg. Gerade der
angestrebte prventive Effekt eines Strafgesetzes liee sich besser oder berhaupt erst durch
ein unmiverstndliches Verbot erzielen. Als Vorbild knnte zB Grobritannien dienen, das,
wie im Kapitel (..) besprochen, den Prohibition of Female Circumcision Act schon 1985
geschaffen und diesen 2003 nochmals ergnzt hat. Dort heisst es in 1 betreffend des
Tatbildes, da eine Beschneidung iSd Regelung vorliegt, wenn he excises, infibulates or
otherwise mutilates the whole or any part of a girls labia majora, labia minora or clitoris.21
Eine derart eindeutig formuliertes Gesetz wre ein deutliches und auch jedem juristischen
Laien leicht vermittelbares Zeichen, was der sterreichische Gesetzgeber verbietet.

21

http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts2003/ukpga_20030031_en_1