TEMA XXI: LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS

SOCIEDADES
Consideraciones generales
Por modificaciones estructurales se entienden ciertas decisiones u operaciones
de reestructuracin que compartan una alteracin sustancial del contrato de
sociedad, por afectar a la organizacin patrimonial o personal de sta. A
diferencia de las modificaciones de estatutos, que limitan sus efectos al marco
estatutarios por el que se rige una sociedad pero sin afectar propiamente a su
identidad o naturaleza, las modificaciones estructurales de las sociedades se
caracterizan por suponer un cambio en la estructura de stas y, por extensin,
en la posicin jurdica (patrimonial y administrativa) de los socios.
De estas operaciones se ha ocupado la reciente Ley 3/2009 sobre
Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, que ofrece (por
vez primera en nuestro OJ) un tratamiento unitario y orgnico de la figura
aplicable al conjunto de las sociedades mercantiles (art. 2). En concreto, la Ley
incluye dentro de esta categora a la transformacin, la fusin, la escisin y la
cesin global de activo y pasivo, aunque se ocupa tambin (por su relevantes
efectos sobre el rgimen jurdico aplicable a la sociedad) del traslado
internacional del domicilio social (art. 1). Se trata de un conjunto heterogneo
de supuestos que cuya regulacin conjunta se justifica por su incidencia sobre
los elementos estructurales de las sociedades, pues ello determina que
susciten cuestiones similares en materia de procedimiento y de proteccin de
socios y acreedores.
La transformacin
Concepto y significado
En virtud de la transformacin una sociedad cambia de forma o tipo legal (v. gr.
una sociedad colectiva se transforma en annima, una sociedad annima se
transforma en limitada, etc.), aunque conservando su misma identidad o
personalidad jurdica (art. 1 LME). Supone el abandono por una sociedad de su
anterior forma jurdica para adoptar un tipo social distinto, que a partir de
entonces ser el que rija su estructura y funcionamiento. Y aunque
formalmente la transformacin se circunscriba a un simple cambio de forma,
sta determina en muchos extremos la organizacin de poderes de la
sociedad, la naturaleza de sus relaciones con los socios y con los terceros, lo
que justifica su consideracin normativa como modificacin estructural.
As entendida, la transformacin se justifica normalmente por el nimo de
acogerse a un marco societario que resulte ms ventajoso para los socios o
que se ajuste mejor a las exigencias de la actividad o de la vida social. En
atencin a las disparidades estructurales existentes entre diversos tipos
societarios y a la diferencias que de ello resulta en cuestiones como la
organizacin o las reglas internas de funcionamiento, una sociedad puede
optar voluntariamente por cambiar de forma para adaptarse a nuevas
circunstancias de la empresa o para adoptar una estructura organizativa que

satisfaga ms adecuadamente los intereses de los socios. En algunas

ocasiones, sin embargo, las transformaciones vienen impuesta por el legislador
(aunque ello no exima de la necesidad de adoptar el correspondiente acuerdo
social de trasformacin), con el fin de evitar que puedan mantener una
determina forma social las sociedades que pierdan alguno de sus elementos
definitorios (v. gr. sociedad annima o limitada que reduce su capital a cero o
por debajo del mnimo legan sin realizar un aumento simultneo -arts. 169 y
83.1 LSRL).
Supuestos de transformacin
Histricamente, la transformacin slo se permita cuando el trnsito se
produca entre sociedades de una misma naturaleza (civiles o mercantiles); a
este modelo responda por ejemplo la LSA, que limitaba las posibilidades de
transformacin de esta forma social a las otras formas clsicas de sociedades
mercantiles (colectivas, comanditaria y de responsabilidad limitada). Pero la
Ley 3/2009 de acuerdo con la tendencia ya marcada por la LSRL, ampla
notablemente los distintos supuestos de transformacin, en el sentido de
permitirla, incluso cuando se vean involucrados tipos de distinta naturaleza. De
esta forma, las sociedades mercantiles pueden transformarse en cualquier otro
tipo de sociedad mercantil (art. 4.1 LME), as como en agrupacin de inters
econmica (el art. 4.2 prev tambin la transformacin de signo inverso). Pero
adems, se permiten tambin los procesos de transformacin en ambos
sentidos entre las sociedades mercantiles y las sociedades cooperativas, de la
misma forma que se reconoce la posible transformacin de las sociedades
civiles en cualquier tipo de sociedad mercantil (art. 4.3 LME, que parece excluir,
en cambio -al no contemplarlo- el proceso contrario de transformacin de
sociedades mercantiles en sociedades civiles). Y a estos supuestos se aaden
los de transformacin de sociedad annima en sociedad annima europea y
viceversa, que en todo caso quedan sometidos a su normativa especfica.
Bajo es admisin de las trasformaciones heterogneas o mixtas subyace la
tendencia a desdibujar los elementos causales que tradicionalmente ha
informado el sistema de ordenacin de los tipos societarios y a convertir a
stos en tcnicas neutra de organizacin predispuestas por el legislador para el
ejercicio de actividades econmicas, que prcticamente pueden escogerse y
descartarse por motivos de oportunidad o conveniencia.
Procedimiento y requisitos de la transformacin
Con carcter general, la transformacin exige seguir un procedimiento
corporativo que combina las reglas del tipo social que se abandona, que son
las que determinan el proceso de aprobacin de acuerdo de transformacin,
con las del nuevo tipo social que se adopta, por la necesidad de garantizar el
cumplimiento de los requisitos de constitucin de este ltimo. La LME establece
a estos efectos un procedimiento que se aplica con carcter general a todas las
sociedades mercantiles, aunque el mismo habr de completarse con lo que
resulte del rgimen especfico de cada tipo social.

La trasformacin exige antes que nada el acuerdo de la junta de socios, que

deber adoptarse con los requisitos y formalidades del tipo de sociedad que se
transforma. Por ejemplo, en la sociedad annima el acuerdo de transformacin
debe adoptarse por la Junta General con los requisitos (y de qurum o
mayoras) de la modificacin de estatutos, mientras que en la sociedad de
responsabilidad limitada exige una mayora reforzada (ms elevada a la exigida
para las modificaciones estatuarias) de dos tercios del total de los votos.
Los socios disfrutan de un derecho de informacin reforzado en relacin con la
adopcin del acuerdo, con el fin de que puedan formarse un juicio fundado
sobre la oportunidad y conveniencia de la transformacin. Se exige as que los
administradores elaboren un informe explicando y justificando los aspectos
jurdicos y econmicos de la transformacin; y este informe, junto a un balance
de la sociedad a transformar y al proyecto de estatutos de la nueva sociedad,
deben ponerse a disposicin de los socios a partir de la convocatoria de la
junta. Estos requisitos slo decaen cuando el acuerdo de transformacin se
adopte en junta universal y por unanimidad, pues esta doble exigencia
garantiza mejor que cualquier otra correccin del proceso de formacin de la
voluntad social.
El acuerdo de transformacin deber incluir las menciones exigidas para
constitucin de la sociedad cuyo tipo se adopte. Adems, cuando en conexin
con la transformacin se adopten otras modificaciones estatuarias que no
vengan propiamente exigidas por sta (v. gr. sustitucin del objeto, cambio de
domicilio o modificacin del capital), debern cumplir por igual tambin los
requisitos especficos de las mismas conforme a la normativa aplicable al
nuevo tipo social.
El hecho de que la transformacin se apruebe por acuerdo mayoritario y no
requiera el consentimiento individual de los socios se compensa con la
atribucin a stos de un derecho de separacin. Este derecho se reconoce en
cualquier hiptesis de transformacin, con independencia de cuales sean los
tipos sociales involucrados y, por tanto, de su mayor o menor afinidad
estructural. Aunque no todos los supuestos de transformacin inciden por igual
sobre la posicin de los socios (no es lo mismo, por ejemplo, que una sociedad
annima se transforme en limitada o en colectiva, por el distinto rgimen de
responsabilidad de los socios por las deudas sociales), el legislador ha
considerado sin duda que la modificacin de la forma jurdica de la sociedad
ofrece la suficiente relevancia estructural como para justificar en todo caso la
atribucin del derecho de separacin a los socios que no la aprueben.
El derecho de separacin se atribuye a los "socios que no hubieran votado a
favor del acuerdo", quienes debern ejercitarlo de acuerdo con los previsto en
la LSRL (art. 97 y ss.). Es necesario, por tanto, que el derecho de separacin
sea ejercitado activamente por los socios, pues de no hacerlo seguirn
perteneciendo a la sociedad transformada. Pero esta regla se invierte en el
caso de los socios que hubieran de asumir una responsabilidad personal por
las deudas sociales por efecto de la transformacin (v. gr. en caso de
transformacin de una sociedad annima o limitada en colectiva); y es que en
este supuesto el derecho de separacin se activa de forma pasiva, pues los

socios que no hayan votado a favor del acuerdo quedarn automticamente

separados a menos que se adhieran expresamente al mismo (art. 15.2 LME).
En cualquiera de estos casos, la sociedad deber por regla liquidar la
participacin de los socios que se separen y reducir el capital en la medida
correspondiente.
Una vez adoptado, el cuerdo de transformacin queda sometido a un rgimen
especfico de publicidad (art. 14 LME), con el fin de que los socios y dems
interesados puedan ejercitar las medidas de tutela que les corresponden.
Posteriormente la transformacin debe hacerse constar en escritura pblica,
que habr de contener la relacin de socios hecho uso del derecho de
separacin y el capital que representen, las acciones o participaciones que se
atribuyan a cada socio en la sociedad transformada, as como las menciones
exigidas para la constitucin de la sociedad resultante, con el evidente
propsito de evitar que a travs de la transformacin puedan infringirse los
requisitos de la esta ltima (art. 18.2 LME).
Esta misma finalidad explica que se exija incorporar a la escritura de
transformacin el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio
social no dinerario, cuando as lo exijan las normas de constitucin del nuevo
tipo social (v. gr. sociedad limitada que se transforma en sociedad annima). Y
una vez otorgada, la escritura pblica debe presentarse a inscripcin en el RM,
momento en que concluye el proceso de transformacin. En calara analoga
con el rgimen de constitucin de la sociedad, la inscripcin tiene efectos
constitutivos, por lo que slo a partir de ese momento adquirir plena eficacia el
cambio de forma jurdica.
Los efectos de la transformacin
Los principales efectos jurdicos de la transformacin:

Continuidad de la personalidad jurdica.

o La transformacin no supone la extincin de una sociedad la
subsiguiente constitucin de otra, sino un simple cambio de
forma jurdica que no afecta ni a la identidad ni a la personalidad
jurdica de la sociedad transformada (art. 3 LME). En
consecuencia, al seguir subsistiendo la misma sociedad aunque
bajo una nueva forma, la transformacin no implica ningn tipo
de cambio en las relaciones jurdicas de aqulla, por lo que no se
exige el consentimiento de los acreedores por sustitucin del
deudor.
o

Evidentemente, esta continuidad de la personalidad no se

produce si una sociedad acuerda, no la transformacin, sino la
disolucin y la posterior constitucin de una nueva sociedad de
distinta forma. Pero en esta hiptesis no hay propiamente
transformacin ni cambio de forma, sino dos operaciones
sucesivas de disolucin y de constitucin de nueva sociedad que
habran de regirse por su normativa especfica.

Invariabilidad de la participacin social.

Para evitar que el cambio de forma pueda alterar la posicin

jurdica de los socios dentro de la sociedad, la transformacin
exige preservar la equivalencia o invariabilidad de la respectiva
proporcin con que cada uno de ellos participe en el capital. De
ah que el acuerdo de transformacin no pueda modificar la
participacin social de los socios, salvo que sea con el
consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad
(art. 12.1 LME). Los socios, pues, debern recibir, en la nueva
forma social acciones, participaciones o cuotas de forma
rigurosamente proporcional a las que posean con anterioridad a
la transformacin. Es ste un principio consustancial al
significado mismo de la transformacin, que rige cualquiera que
sea la amplitud de la transformacin y las modificaciones que
comporte en el contrato social.

Responsabilidad de los socios por las deudas sociales.

o

La ley se ocupa tambin de los efectos de la transformacin sobre

la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, cuando
aqulla involucre a formas sociales que tengan regmenes
diversos en este terreno. As, cuando en virtud de la
transformacin los socios pasen a responder de forma personal e
ilimitada por las deudas sociales (si por una sociedad annima o
limitada se transforma en colectiva o en agrupacin de inters
econmico), la regla es que esta responsabilidad alcanza no slo
a las deudas que surjan con posterioridad a la transformacin,
sino tambin a las anteriores (art. 21.1 LME); de esta forma se
busca proteger a los acreedores sociales anteriores a la
transformacin, que pierden las garantas ofrecidas por la
disciplina del capital que es propia de las sociedades capitalistas,
pero que a cambio se benefician del nuevo rgimen de
responsabilidad de los socios. Y en los procesos de
transformacin de signo inverso (v. gr. sociedad colectiva o
comanditaria que se transforma en annima o limitada), los
socios que respondan personalmente de las deudas sociales
siguen respondiendo por aquellas que sean anteriores a la
transformacin, salvo que sta sea consentida expresamente por
los acreedores sociales y durante un plazo de 5 aos; tambin
de este modo se protege a quienes contrataron con la sociedad
antes de la transformacin, que pudieron hacerlo contando con la
responsabilidad personal de los socios.

La fusin
Concepto y modalidades y rgimen legal
En una aproximacin econmica, la fusin no es sino una manifestacin del
fenmeno de concentracin de empresas, que permite a stas combinar e
integrar sus actividades con el fin de alcanzar una mayor dimensin y de
adaptarse a las exigencias cambiantes del mercado. Pero en su concepcin
legal, la fusin es una operacin jurdica que, afectando a dos o ms

sociedades, comporta la extincin de todas o de algunas de ellas y la

integracin de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad, que
puede ser tanto una de las sociedades afectadas como una sociedad de
nueva creacin. De aqu se infiere ya la existencia de dos modalidades o
procedimientos de fusin: la fusin por creacin de una nueva sociedad,
cuando dos o ms sociedades se fusionan en una nueva, y la fusin por
absorcin, cuando una sociedad existente absorbe a una o ms sociedades.
Pero la diferencia entre estos dos procedimientos es puramente externa y
formal, pues en ambos casos se produce el mismo fenmeno jurdico de
unificacin de patrimonios, de socios y de relaciones jurdicas que es propio de
la fusin.
As entendida, debe estacarse que la reciente LME ha venido a establecer una
disciplina general de la fusin, que resulta aplicable (como la Ley en su
conjunto) a todas las sociedades mercantiles. Esta Ley, adems, ha venido
tambin a disciplinar por vez primera en nuestro OJ las fusiones
transfronterizas intracomunitarias, entendiendo por tales las que involucren a
una o ms sociedades espaolas con otra u otras sociedades del EEE,
trasponiendo las correspondientes normativa comunitaria. El rgimen de la Ley
en materia de fusin habr de completarse con las reglas propias de las
formas societarias que se vean afectadas, que sern por ejemplo las que
presidan el proceso de formacin de la voluntad social de fusionarse. Adems,
existen tambin reglas aplicables a la constitucin de una sociedad annima
europea mediante fusin, que en todo caso ofrecen una clara analoga con las
aplicables a las fusiones transfronterizas comunitarias.
Por otra parte, en la medida en que la fusin es una manifestacin del
fenmeno de concentracin de empresas, debe tenerse en cuenta que en
determinados casos las operaciones de fusin pueden verse sometidas a las
normas de la LDC sobre concentraciones econmicas o, en funcin del sector
econmico afectado, a la legislacin sectorial que en su caso resulte aplicable.
Presupuestos y efectos legales de la fusin
Jurdicamente, la fusin descansa siempre (tanto en los supuestos de fusin
por creacin de nueva sociedad como en los de fusin por absorcin) en tres
presupuestos distintos, que pueden considerarse al tiempo efectos legales de
la misma al producirse ministerios legis. Son:

Extincin de alguna sociedad

La fusin exige en todo caso la extincin de alguna (cuanto menos) de las

sociedades participantes en la operacin. En la fusin por creacin de
nueva sociedad se extinguirn todas las sociedades fusionadas, ya que
stas integrarn sus socios y patrimonios en la nueva sociedad resultante.
Y en la fusin por absorcin se extinguen nicamente las sociedades
absorbidas, de tal forma que la absorbente (que pasa a integrar a los
socios y patrimonios de aqullas) sobrevive al proceso con su propia
identidad y personalidad jurdica. Esta extincin, en todo caso, es distinta
de la extincin ordinaria que tiene lugar a travs de la disolucin y

liquidacin, pues la misma se inscribe en el propio proceso de la fusin y

comporta una sucesin universal en el conjunto de relaciones jurdicas de
la sociedad extinguida.

Transmisin en bloque de los patrimonios de las sociedades

extinguidas

En cualquier supuesto de fusin, los patrimonios de las sociedades que se

extinguen en el proceso se transmiten en bloque a la nueva sociedad
(fusin por creacin de nueva sociedad) o a la sociedad absorbente (fusin
por absorcin). Lo caracterstico de esta transmisin es que se produce a
ttulo universal, de tal modo que la sociedad resultante sucede a las
extinguidas en el conjunto de sus relaciones jurdicas. En consecuencia,
los distintos bienes, derechos y obligaciones integrados en el patrimonio de
la sociedad extinguida se transmiten uno actu y en virtud de la propia
fusin sin necesidad de servirse de los negocios precisos para la
transmisin de cada uno de dichos elementos (compraventa, cesin de
crditos, endoso, etc.). La sucesin universal se produce en el momento en
que se cumplen todos los requisitos de forma y publicidad requeridos para
la vlida realizacin del afusin y, en particular, la inscripcin de sta en el
RM, que goza de eficacia constitutiva.

Incorporacin de los socios de las sociedades extinguidas a la

sociedad nueva o absorbente

La fusin no slo implica la confusin de los patrimonio de las sociedades

participantes, sino tambin la unin o integracin de sus respectivos socios
o accionistas. Los socios de cada una de las sociedades fusionadas se
reagrupan as en la sociedad nueva o absorbente, como consecuencia
natural de la propia operacin. Y esta agrupacin personal slo puede
lograrse por un procedimiento: la entrega o atribucin a los miembros de
las sociedades extinguidas de acciones o participaciones de la sociedad
nueva o absorbente, en proporcin a las que tenan en aqullas. Lo
caracterstico de la fusin es que la contraprestacin por la transmisin del
patrimonio, de las sociedades extinguidas la reciben directamente los
socios de sta, en forma de acciones o participaciones de la sociedad
nueva o absorbente. No existe por ello fusin cuando una sociedad
transmite la totalidad o una parte de su patrimonio a cambio de dinero u
otros activos (como en el caso de la cesin global de activo y pasivo) o de
una participacin en el capital de la sociedad beneficiaria (como ocurre en
la segregacin), pues en cualquiera de estos casos la contraprestacin es
recibida por la propia sociedad cedente y no se verifica ninguna integracin
de los socios de ambas entidades.
Evidentemente, al producirse con la fusin la agrupacin de los socios de las
sociedades fusionadas, es necesario determinar los criterios por los cuales
stos van a participar en el capital de la sociedad nueva o absorbente. Esto se
produce a travs del tipo de canje que expresa la relacin de cambio de las
acciones o participaciones de los socios de la sociedad extinguida por las de la
sociedad nueva o absorbente (v. gr. 1 accin de sta por cada 3 acciones de

aqulla), y que al determinar la posicin que ha de corresponder en esta

sociedad a los socios de cada una de las sociedades fusionadas constituye
una de las cuestiones ms relevantes y delicadas de cualquier fusin. La
principal exigencia legal a este respecto es que la relacin de canje se
establezca sobre la base del "valor real" del patrimonio de las sociedades
participantes, por lo que el reparto del capital de la sociedad nueva o
absorbente entre los socios de las distintas sociedades fusionadas debe
hacerse atendiendo exclusivamente al valor del patrimonio aportado por cada
una de ellas prescindiendo, pues, de posibles criterios alternativos, como cifras
de capital, nmeros de socios, valores contables, etc.). Por su importancia, la
relacin de canje no slo debe incluirse como mencin obligatoria en el
proyecto de fusin, sino que, adems debe ser objeto de valoracin especial
en el informe de los administradores y, en su caso, en el informe de los
expertos independientes sobre dicho proyecto.
Aunque en la fusin la contraprestacin que reciben los socios de las
sociedades extinguidas debe consistir en acciones o participaciones de la
sociedad nueva o absorbente, es posible ajustar o completar el tipo de canje
con una compensacin en dinero, que no puede exceder del 10 por 100 del
valor nominal de las acciones o participaciones atribuidas. Con ello se permite
salvar la posible falta de correspondencia entre las acciones o participaciones
de la sociedad disuelta y las de la sociedad nueva o absorbente, cuando la
proporcin entre sus respectivos valores patrimoniales no pueda reducirse a
una cifra exacta; con todo, para evitar que se desvirte la esencia jurdica de la
fusin, se limita el metlico que cabe utilizar para compensar estos posibles
restos o picos de la relacin de canje.
Por lo dems, estas reglas legales encuentra una especialidad en varios
supuestos especiales de fusin. El primero consiste en la absorcin de una
sociedad ntegramente participada, cuando la sociedad absorbente sea titular
de forma directa o indirecta de todas las acciones en participaciones de la
sociedad absorbida; porque en este caso, al no tener la sociedad absorbida
ms socio que la propia sociedad absorbente, no se precisa de ninguna
relacin de canje ni realizacin de un aumento de capital (en caso contrario, la
sociedad absorbente debera entregarse a s misma sus propias acciones o
participaciones), ni tampoco la elaboracin de los informes de administradores
y expertos sobre el proyecto de fusin. A esta hiptesis se equiparan otras
dos: cuando la sociedad absorbida sea titular de forma directa o indirecta de
todo el capital de la absorbente (la conocida como fusin inversa), pues en
este caso los socios de la sociedad absorbida se convierten en titulares
directos de las acciones o participaciones de la sociedad absorbente que
anteriormente correspondan a aqulla; y la hiptesis en que las sociedades
fusionadas estn ntegramente participadas de forma directa o indirecta por un
mismo socio, dado que ste seguir siendo el nico socio de la sociedad
nueva o de la absorbente. Y tambin se verifica una especialidad en relacin
en el canje en el supuesto de que existan acciones o participaciones de las
sociedades que se fusionan en poder de cualquiera de ellas; en estos casos,
se prohbe el canje por acciones o participaciones de la sociedad nueva o
absorbente (v. gr. si esta ltima tiene una participacin en el capital de la
sociedad absorbida, no puede canjearla por acciones participaciones propias),

por lo que debera procederse a su amortizacin de acuerdo con el rgimen

general aplicable a las acciones y participaciones propias.
El procedimiento de fusin
Cualquiera que sea la modalidad de fusin, sta comprende tres fases o
etapas sucesivas. En la primera fase, esencialmente preparatoria, priman las
decisiones de los administradores de las sociedades que pretendan
fusionarse, que deben preparar el proyecto de fusin los balances de fusin y
los informes sobre dicho proyecto. La segunda fase va referida a la aprobacin
de la fusin por los socios de las sociedades participantes, a travs de los
correspondientes acuerdos de fusin que han de tomar sus respectivas Juntas
Generales. Y la tercera fase tiene una naturaleza ejecutiva, con el
cumplimiento de distintos requisitos que culminan con la inscripcin de la
fusin en el RM, que es el momento en que sta adquiere plena eficacia
jurdica. Se trata en todo caso de una procedimiento general, que se simplifica
o modula en determinados supuestos de fusin, como la fusiones especiales
(absorcin de sociedad ntegramente participada o participada al 90 por 100 y
supuestos asimilados; v. gr. art. 49 y ss LME) o las fusiones que involucren a
tipos societarios distintos de la sociedad annima y que sean aprobadas por
acuerdo unnime de los socios.
El proyecto de fusin
Aunque la aprobacin de la fusin corresponda a los socios, la preparacin de
la misma se encomienda legalmente a los administradores de las sociedades
participantes, que estn obligados a redactar y suscribir "un proyecto comn
de fusin".
Este documento debe incluir una serie de menciones obligatorias, referidas
bsicamente a los principales trminos y condiciones de la fusin proyectada.
Destaca a este respecto el tipo de canje de las acciones o participaciones y la
compensacin complementaria en dinero que en su caso pueda establecerse
los estatutos de la sociedad resultante de la fusin, la informacin sobre la
valoracin del patrimonio transmitido a esta ltima por las sociedades
extinguidas a las fechas de las cuentas empleadas para establecerlas
condiciones de fusin. Estas menciones obligatorias no agotan el contenido
del proyecto de fusin, ya que los administradores siempre pueden incluir en l
cualesquiera otras menciones, pactos o condiciones. Pero la Ley exige en todo
caso que le proyecto sea "comn" a todas las sociedades, por la necesidad de
que la fusin se plantee sobre unas mismas bases y presupuestos.
El proyecto de fusin, que debe ser formulado y suscrito por los rganos de
administracin de todas las sociedades involucradas, no vincula propiamente a
stas mientras no sea aprobado por sus respectivas Juntas Generales. Pero
ello no implica que no comporte ningn tipo de efecto jurdico, pues obliga a
los administradores a actuar de conformidad con lo acordado y, en particular, a
llevar a cabo todos los actos necesarios para que los socios puedan resolver
en su momento. De ah que, una vez suscrito el proyecto comn de fusin, los
administradores deban abstenerse de realizar cualquier acto o contrato que

pudiera comprometer la aprobacin de proyecto o implicar un modificacin

sustancial de la relacin de canje acordad, como podran ser operaciones
susceptibles de afectar negativamente a la situacin patrimonial de la sociedad
o que impliquen especiales riesgos econmicos.
Una vez formulado, el proyecto de fusin ha de ser depositado por los
administradores en el RM correspondiente a cada una de las sociedades que
participan en la fusin, debiendo publicarse el hecho del depsito en el Boletn
Oficial del RM. Pero adems, para mayor garanta de socios y terceros, el
proyecto de fusin deber ser objeto de dos clases de informes escrito que
deben ponerse a disposicin de los socios de las distintas sociedades.
El primero se elabora por los administradores de cada una de las sociedades
que se fusiones, y en l deben explicarse y justificarse detalladamente los
aspectos jurdicos y econmicos del proyecto de fusin, con especial
referencia al tipo de canje de las acciones y a las dificultades de valoracin
que en su caso pudieran existir; este informe no se exige en varios supuestos
como la absorcin de sociedades ntegramente participada y adems
"fusiones especiales" pues en estos casos no hay tipo de canje ni necesidad
de fijar los valores reales de los patrimonios. El contenido de este informe se
ampla en los supuestos de "fusin posterior a una adquisicin de sociedad
con endeudamiento de la adquiriente". Este supuesto se verifica tpicamente
cuando una sociedad se sirve de financiacin a crdito para adquirir el control
(o activos esenciales) de otra con la que posteriormente se fusiona, de tal
forma que el patrimonio de sta (por la subrogacin de la sociedad resultante
de la fusin en el conjunto de relaciones jurdicas de las sociedades
extinguidas (acaba respondiendo de la deuda incurrida por la adquiriente; v. gr.
paradigmticos son los conocidos como "veraged Buy-Outs" o "adquisiciones
apalancadas", en los que el control suele adquiriese por medio de una
sociedad instrumental creada especficamente con tal objeto, que se endeuda
para realizar la adquisicin, y que de forma ms o menos inmediata se fusiona
con la adquirida). En estos casos, al margen de ampliarse el contenido del
proyecto de fusin, se exige tambin (con el fin de reforzar la informacin a los
accionistas) que el informe de los administradores se pronuncie sobre las
razones justificativas de la adquisicin del control (o de los activos esenciales
y de la propia fusin.
Y el segundo informe debe elaborarse por uno o varios expertos
independientes designados por el RM, aunque slo cuando la sociedad
resultante de la fusin sea annima o comanditaria por acciones.
El informe de los expertos
La designacin del o de los expertos que han de emitirlo ha de hacerse por el
RM correspondiente en principio, cada sociedad solicita la designacin de uno
o varios expertos para que emitan por separado un informe sobre el proyecto
comn de fusin, aunque los administradores de todas las sociedades no
pueden solicitar la designacin de uno o varios expertos para la elaboracin de
un nico informe.

En esencia, los expertos independientes deben pronunciarse en su informe

sobre la justificacin del tipo de canje previsto en el proyecto de fusin,
valorando la idoneidad de los mtodos seguidos para establecerlo y las
eventuales dificultades de valoracin que pudiesen existir. Pero adems, los
expertos deben manifestar tambin si el patrimonio de las sociedades
extinguidas ofrece cobertura suficiente a la cifra de capital de la nueva
sociedad o al aumento de capital de la sociedad absorbente, en clara analoga
con las normas de valoracin de las aportaciones no dinerarias que rigen en la
sociedad annima.
Mientras que la valoracin del tipo de canje se realiza en inters de los socios
de las entidades que se fusiona, garantizando que el mismo se fije sobre la
base del valor real del patrimonio aportado por cada una de ellas, esta
segunda faceta del informe aspira esencialmente a garantizar la correcta
integracin del capital social de la sociedad nueva o absorbente. Adems, en
el caso especfica de la "fusin posterior a una adquisicin de sociedad con
endeudamiento de la adquiriente", se exige adems que los expertos
determinen "si existe asistencia financiera"; este juicio parece que debe
interpretarse en su significado econmico, en el sentido de determinar si la
sociedad adquiriente genera recurso suficientes para atender por s sola a la
deuda de adquisicin o si sta va a terminar recayendo en todo o en parte
sobre el patrimonio de la sociedad adquirida, pero no a los efectos de la
prohibicin general de los negocios de asistencia financiera. En atencin a la
relevancia de este informe, la Ley faculta expresamente a los expertos para
realizar verificaciones y para recabar y obtener de las sociedades participantes
todas las informaciones y documentos que crean convenientes, al objeto de
poder cumplir adecuadamente la fusin que les corresponde.
En todo caso, este informe se exige, no en cualquier supuesto de fusin, sino
slo cuando la sociedad resultante de la fusin (la de nueva creacin o la
absorbente) sea annima o comanditaria por acciones. En consecuencia, el
informe no se precisa si la sociedad resultante reviste una forma distinta, como
podra ser el caso en particular de una sociedad de responsabilidad limitada,
sin duda por el propsito de simplificar el procedimiento de fusin aplicable a
los tipos societarios que son caractersticos de las empresas de menor
complejidad organizativa. Pero adems, incluso cuando la sociedad resultante
sea annima o comanditaria por acciones, el informe de los expertos tampoco
es exigible en las fusiones de sociedades ntegramente participadas ni cuando
as se acuerde por la totalidad de los socios con derecho de voto de las
sociedades participantes; esta ltima excepcin se justifica porque el acuerdo
unnime de los socios hace innecesaria la verificacin del tipo de canje por los
expertos, aunque lo cierto es que en estos casos faltar la valoracin del
patrimonio no dinerario de las sociedades extinguidas que (en defensa de la
integridad del capital) tambin se encomienda a stos.
El balance de fusin
Entre los distintos documentos e informes que los administradores de las
sociedades participantes en la fusin deben poner a disposicin de los socios
se encuentra el balance de fusin. Este balance desempea una funcin

esencialmente informativa, pues a travs suyo los socios podrn tomar

conocimiento de la situacin econmica y financiera de la sociedad y, con ello,
valorar la justificacin y fundamento de la relacin de canje que haya sido
prevista.
Se explica as que este balance no tenga que ser necesariamente elaborado
para la fusin, al poder utilizarse como tal el ltimo balance anual aprobado
siempre que haya sido cerrado dentro de los 6 meses anteriores a la fecha del
proyecto de fusin; en caso contrario, deber elaborarse un nuevo balance, de
acuerdo con los mtodos y criterios de presentacin del ltimo balance anual.
Adems, el balance de fusin debe someterse a verificacin el auditor de la
sociedad cuando exista obligacin de auditar y someterse a aprobacin de la
Junta General que resuelva sobre la fusin, hasta el punto de tener que
mencionarse expresamente en el orden el da.
Los acuerdos de fusin
Una vez culminada la fase preparatoria, es necesario que la fusin sea
aprobada por las Juntas Generales de cada una de las sociedades
participantes, en un plazo mximo de 6 meses desde la fecha del proyecto de
fusin. Las Juntas Generales son soberanas para aprobar o no la fusin; pero
en caso de aprobarla deben ajustarse estrictamente al proyecto comn de
fusin, hasta el punto de que cualquier modificacin de ste equivaldra a su
rechazo y obligara a reiniciar el proceso.
Dada la trascendencia de los acuerdos de fusin, es necesario que los
administradores, al convocar la Junta General, pongan a disposicin de los
socios (y tambin de los obligacionistas y de los representantes de los
trabajadores) una extensa serie de documentos, que refuerzan notablemente
el contenido ordinario del derecho de informacin. Entre estos documentos
sobresalen el proyecto comn de fusin, los informes de los administradores y
en su caso de los expertos independientes, la cuentas anuales de los tres
ltimos ejercicios y los balances de fusin de cada una de las sociedades, los
estatutos de la sociedad nueva o absorbente, as como la identidad de los
administradores de las sociedades participantes y de aquellos que
eventualmente vayan a ser propuestos como consecuencia de la fusin.
Pero adems, y siempre con el fin de ofrecer a los socios toda la informacin
necesaria para valorar la operacin de fusin y, en particular, la justificacin de
la relacin de canje, los administradores estn obligados a informa a las
Juntas Generales de todas las sociedades que se fusionan de las
modificaciones importantes que puedan haberse producido en el activo o
pasivo de cualquiera de ellas con posterioridad a la fecha del proyecto de
fusin.
Tambin la convocatoria de la Junta que debe aprobar la fusin est sujeta a
un rgimen ms estricto en relacin al ordinario, no slo porque debe hacerse
en todo caso con un mes de antelacin como mnimo a la fecha de celebracin
de la Junta, sino tambin porque debe incluir las menciones mnimas
legalmente exigidas para el proyecto de fusin.

El acuerdo de fusin habr de aprobarse por cada sociedad de conformidad

con los requisitos de qurum y mayoras que le sean aplicables. Pero se exige
tambin el consentimiento individual de todos los socios que, en su caso,
pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales (si por ejemplo una
sociedad limitada es absorbida por una colectiva) y de aquellos que hayan de
asumir obligaciones personales en la sociedad resultante. Adems, si la fusin
se aprueba con el acuerdo unnime de todos los socios, y siempre que
ninguna de las sociedades participantes ni la sociedad resultante sean
annimas o comanditarias por acciones, se simplifica todo el procedimiento,
pues adems de no exigirse ni proyecto ni balance de fusin tampoco se
aplican las reglas sobre convocatoria de la Junta e informacin de los socios.
La ejecucin de la fusin. El derecho de oposicin de los acreedores.
Una vez que la fusin ha sido acordada por todas las sociedades participantes,
es preciso cumplir ciertos requisitos de publicidad y de forma de los que
depende su eficacia jurdica:
1. Antes que nada, el acuerdo de fusin queda sujeto a un rgimen
reforzado de publicidad, que bsicamente trata de facilitar su
conocimiento por los terceros que se relacionen con las sociedades
afectadas y, en concreto, por sus acreedores. Debe publicarse en el
BORMy en un diario de las provincias en las que cada una de las
sociedades tenga su domicilio, haciendo constar tanto en derecho de
los socios y acreedores de obtener el texto ntegro del acuerdo
adoptado y del balance de fusin como el derecho de oposicin que la
ley le atribuye a estos ltimos (que en todo caso permite sustituir la
publicacin del anuncio por una comunicacin escrita a todos los socios
y acreedores). Esta publicidad desempea una funcin esencia, pues la
fusin acordada no puede realizarse antes de que transcurra un mes
desde la fecha del ltimo anuncio o comunicacin, con el fin de
garantizar posible ejercicio por los acreedores sociales de su derecho
de oposicin.
2. Durante este plazo de un mes, los acreedores de cada una de las
sociedades que se fusionan participantes cuyo crdito sea anterior a la
fecha de publicacin del proyecto de fusin pueden oponer a la fusin
hasta que se les garanticen debidamente sus crditos, en unos
trminos equivalentes a los supuestos de reduccin de capital con
restitucin de aportaciones Se trata de un derecho que corresponde a
los acreedores de las distintas sociedades afectadas, tanto si continan
subsistiendo como si se extinguen por causa de la fusin, que trata de
proteger a aqullos frente a las consecuencias que se derivan de la
agrupacin patrimonial propia de esta operaciones. La fusin, al
implicar la transmisin en bloque del activo y del pasivo de las
sociedades que se extinguen en favor de la sociedad nueva o
absorbente, puede alterar la situacin considerada por los acreedores
de aqullas en el momento de contratar y, con ello, afectar
negativamente a la situacin jurdica y al riesgo econmico de sus
derechos de crdito. Este derecho de oposicin, que tiene su causa en
la aprobacin de la fusin por las Juntas Generales de las sociedades

que se fusionan, deja en suspenso la efectiva realizacin de la fusin

aprobada en tanto no se garanticen los crditos de los acreedores que,
en su caso, se opongan a la misma.
o

La Ley atribuye tambin el derecho de oposicin en unos mismos

trminos a los obligacionistas, a menos que la fusin hubiese
sido expresamente aprobada por la asamblea de obligacionistas.

3. Una vez transcurrido el citado plazo de un mes o, en su caso,

satisfechos los derechos de los acreedores que se hubiesen opuesto a
la fusin, es necesario otorgar la escritura pblica de fusin e inscribirla
en el RM. La escritura debe contener el acuerdo de fusin aprobado por
las Juntas de las sociedades que se fusionan e incorporar el balance de
fusin de todas ellas. Adems, el contenido de la escritura viene en
parte determinado por el procedimiento utilizado: en caso de fusin
mediante creacin de nueva sociedad, debe incluir las menciones
legalmente exigidas para la constitucin de sta, y en caso de fusin
por absorcin las modificaciones estatutarias acordadas por la sociedad
absorbente con motivo de la fusin e identificar las acciones o
participaciones que vayan a entregarse a los nuevos socios.
o

La escritura pblica debe entonces inscribirse en el RM. Esta

inscripcin tiene carcter constitutivo, ya que la eficacia de la
fusin se hace depender legalmente de la inscripcin de la nueva
sociedad o de la absorcin. En consecuencia, es con la
inscripcin cuando la fusin despliega efectos jurdicos que le
son propios en relacin con la existencia de las distintas
sociedades (y de ah que con la inscripcin deban cancelarse los
asientos registrales de las sociedades extinguidas), sus
respectivos patrimonios y los socios de cada una de ellas.

Impugnacin y nulidad de la fusin

La LME no atribuye un derecho de separacin a los socios disconformes para
el caso de fusin, a diferencia de otras modificaciones estructurales como la
transformacin o el traslado del domicilio social al extranjero (o incluso las
fusiones transfronterizas intracomunitarias). En consecuencia, este derecho
slo existir cuando as se haya previsto estatutariamente o, en su caso,
cuando la fusin vaya acompaada de alguna modificacin estatutaria que
opere en s misma como causa legal de separacin (v. gr. sustitucin del
objeto social). Cabra decir que el sistema legal de tutela de los socios en los
proceso de fusin descansa en el conjunto de requisitos de carcter material y
formal exigidos para la realizacin de esta operaciones, que en su mayor parte
aspiran a preservar los legtimos intereses de aqullos.
En este sentido, el sistema de proteccin de los socios de las sociedades que
se fusionan se completa con un rgimen especial de impugnacin de la fusin,
basado en consideraciones de seguridad del trfico relacionadas con la
imposibilidad de ignorar o deshacer las consecuencias jurdicas de un proceso
de fusin ya consumado. En efecto, con anterioridad a la inscripcin de una
fusin en el RM, es posible ejercitar una accin de impugnacin contra los

actos y acuerdos adoptados por los diferentes rganos de las sociedades

participantes en la fusin (v. gr. el acuerdo de la Junta General), de
conformidad con el rgimen general. Pero una vez inscrita la fusin, y
producidos por tanto los efectos jurdicos que le son propios (extincin de
alguna sociedad, agrupacin de los socios en la sociedad nueva o absorbente,
transmisin a sta del patrimonio de las sociedades extinguidas), la regla es
que la fusin no puede ser impugnada, "siempre que se haya realizado de
conformidad con las previsiones en esta Ley".
En estos casos, pues, la regla es que los socios o acreedores no podrn
pretender la nulidad de la fusin inscrita (salvo que aleguen que no se ha
realizado de conformidad con las previsiones de la LME), aunque a cambio
tendrn derecho a ser resarcidos de los daos y perjuicios que se les puedan
haber causado. E incluso en los supuestos en que la impugnacin sea posible,
por no haberse realizado la fusin de acuerdo con las previsiones legales, el
plazo para hacerlo se reduce a tres meses y se limitan los efectos de cualquier
posible sentencia estimatoria, de modo que la nulidad de la fusin no afectar
por s sola a la validez de las obligaciones surgidas tras la inscripcin de la
fusin a favor o a cargo de la sociedad resultante de la fusin, con la evidente
finalidad de preservar la seguridad del trfico y de tutelar a quienes
contrataron con una sociedad que estaba debidamente inscrita en el RM.
Existe, en consecuencia, una clara divisin temporal en cuanto al rgimen de
impugnacin aplicable en materia de fusin: mientras que antes de la
inscripcin en el RM se aplican las normas generales sobre impugnacin de
acuerdos sociales, por lo que es posible impugnar de forma individualizada los
distintos acuerdos adoptados por los rgano sociales a lo largo del proceso,
una vez practicada la inscripcin registral decae la posibilidad de impugnar
estos acuerdos por separado y hasta la fusin misma, aunque slo cuando
sta se haya realizado de conformidad con las previsiones de la Ley. Cabe
asumir, en todo caso, que esta ltima cuestin podra constituir a menudo el
objeto mismo de una accin de impugnacin, cuando quien la ejercite
considere que la fusin en cuestin ha incumplido requisitos esenciales o no
se ha ajustado al procedimiento legalmente previsto.
Las fusiones transfronterizas intracomunitarias
La LME se ha ocupado por vez primera en nuestro OJ de los procesos de
fusin que comprometan a una sociedad espaola y a otra u otras sociedades
extranjeras. El principio general es que la fusin de sociedades mercantiles de
distinta nacionalidad se regir por lo establecido en sus respectivas leyes
personales, que sern por tanto las que determinen el rgimen aplicable. Pero
al margen de este principio general, la Ley prev un rgimen especfico para
las fusiones transfronterizas intracomunitarias, entendiendo por tales las
fusiones entre sociedades constituidas de conformidad con la legislacin de un
Estado parte del EEE, cuando al menos dos de ellas se rijan por legislaciones
diferentes y una sea espaola. Se trata con todo de un rgimen al que solo
pueden acogerse sociedades de capital, entendiendo por tales desde el punto
de vista de la legislacin espaola las sociedades annimas, comanditarias
por acciones y de responsabilidad limitada.

Con carcter general, el procedimiento aplicable a estas fusiones es el mismo

que el de las fusiones nacionales, cuyo rgimen resulta de aplicacin
supletoria. La principal especialidad tienen que ver con la atribucin a los
socios de las sociedades espaoles que voten en contra del acuerdo de fusin
de un derecho de separacin, en aquellos casos en que la sociedad resultante
de la fusin (la sociedad nueva o absorbente) tenga su domicilio en otro
Estado miembro. La atribucin del derecho de separacin a los socios
disconformes de la sociedad espaola, que ofrece una clara analoga con el
previsto para los supuestos de traslado del domicilio social al extranjero, se
justifica porque la fusin afecta en estos casos a un elemento estructural, tan
relevante para la posicin jurdica de los socios como es la nacionalidad (y con
ella el Derecho aplicable) de la sociedad en la que participan.
La Ley se ocupa tambin del control de legalidad de los trmites de fusin
relativos a la sociedad espaola y de su coordinacin con el que afecte a la o
las sociedades extranjeras. La verificacin de la legalidad de fusin
transfronteriza se articula as (desde el punto de vista del derecho espaol) por
medio de un doble control. El primero va referido al proceso de preparacin de
la fusin y a la adopcin de los correspondientes acuerdos por las sociedades
espaolas, al exigirse que el registrador mercantil (en el momento en que se
presente la escritura de fusin) expida un certificado declarando "la correcta
realizacin de los actos y trmites previos a la fusin" por parte de aqullas. Y
el segundo control tiene lugar en la fase de ejecucin de la fusin. De esta
forma, si la sociedad resultante de la fusin es espaola, el registrador
mercantil del domicilio social de sta deber verificar la legalidad del
procedimiento de fusin en su conjunto y (en funcin de la modalidad de
fusin) de la constitucin de la nueva sociedad o de las modificaciones
acordadas por la absorbente; a esto efectos, como el control de legalidad del
registrador mercantil espaol no puede extenderse al proceso de fusin
seguido por las dems sociedades extranjeras, se exige que stas remitan a
aqul el certificado antes referido expedido por sus respectivas autoridades
nacionales. Adems, el mismo registrador mercantil del domicilio de la
sociedad resultante est capacitado tambin para verificar la legalidad del
procedimiento de fusin seguido por cualquier otra sociedad espaola que
pueda extinguirse en el proceso. En cambio, si la sociedad resultante de la
fusin fuera extranjera, el proceso sera el inverso; la autoridad nacional de
sta ser la que deber calificar la legalidad del proceso en su conjunto, y para
ello deber recibir de la o las sociedades espaolas que se extingan el
correspondiente certificado expedido por el registrador mercantil sobre la
correcta realizacin de los actos y trmites previos a la fusin.
La escisin
Concepto y modalidades
En una primera aproximacin, cabra decir que la escisin es una operacin
inversa a la fusin: mientras que sta implica una combinacin o integracin
de sociedades y, por tanto, de sus respectivas actividades econmicas, la
escisin se singulariza como figura jurdica por cumplir una funcin de reparto
o disgregacin patrimonial en procesos de reestructuracin empresarial de

muy diverso significado. La escisin sirve por lo general a objetivos de

desconcentracin empresarial (tpicamente, para buscar una mayor
especializacin o para separar el riesgo jurdico de las distintas actividades
realizadas por una misma sociedad mediante su traspaso a sociedad
distintas), aunque la misma no tiene por qu resultar necesariamente opuesta
a la finalidad de concentracin y unificacin que caracteriza a la fusin, al ser
posible que la parte o partes escindidas de una sociedad sean transmitidas a
sociedades preexistentes.
La escisin puede revestir tres tipos o modalidades. El denominador comn de
todos ellos consiste en la transmisin en bloque por una sociedad de todo o
parte de su patrimonio a cambio de una contraprestacin, que debe consistir
necesariamente en acciones o participaciones en el capital de la o las
sociedades beneficiarias (radicando aqu la principal diferencia entre la
escisin y la cesin global de activo y pasivo, pues en esta ltima la
transmisin del patrimonio se realiza a cambio de una contraprestacin distinta
de acciones o participaciones de la o las sociedades cesionarias, por ejemplo,
en dinero). Pero al margen de este elemento comn, existen diferencias
sustanciales entre las tres modalidades. As, en la denomina "escisin total", la
sociedad escindida se extingue y su patrimonio se divide en dos o ms partes
que se traspasan en bloque a otras tantas sociedades beneficiarias (que
pueden ser tanto preexistentes o de nueva creacin), recibiendo los socios a
cambio un nmero de acciones o participaciones de estas ltimas proporcional
a las que tenan. En la "escisin parcial" la sociedad escindida, que no se
extingue, traspasa en bloque un o varias partes de su patrimonio (cada una de
las cuales debe formar una unidad econmica) a una o ms sociedades
beneficiarias (que pueden ser tambin existentes o de nueva creacin),
recibiendo los socios acciones o participaciones de esta ltimas en proporcin
a las que tenan.
Y en la "segregacin" se verifica tambin una transmisin en bloque por una
sociedad (que no se extingue) de una o varias partes de su patrimonio (cada
una de las cuales deber formar una unidad econmica) a una o ms
sociedades beneficiarias (que pueden ser tambin existentes o de nueva
creacin), aunque en este caso (a diferencia de la escisin parcial) las
acciones o participaciones de esta ltima se atribuyen a la propia sociedad
escindida o segregada, en lugar de sus socios). Adems, y aunque no se trate
propiamente de una modalidad autnoma de escisin, las normas de sta se
declaran tambin aplicables a las conocidas como operaciones de
"filializacin", en las que una sociedad transmite en bloque su patrimonio a
otra sociedad de sociedad de nueva creacin a cambio de todas las acciones
o participaciones de esta ltima; de esta forma una sociedad operativa se
convierte en sociedad holding o de cartera, para pasar a desarrollar las
actividades integrantes de su objeto social de manera indirecta a travs de una
filial ntegramente participada.
De esta caracterizacin se infiere ya que dentro de la escisin existe una
amplia variedad de supuestos, que adems pueden ser objeto de muy
diversas combinaciones. As existen diferencias entre las distintas formas de
escisin en funcin de que la sociedad escindida se extinga, como en la

escisin total, o de que por el contrario sobreviva al proceso, como ocurre en

la escisin parcial o en la segregacin. Adems, en todas las modalidades de
escisin las sociedades beneficiarias pueden ser sociedades de nueva
creacin creadas con motivo de la escisin con el patrimonio (o de ambas
clases, si distintas partes del patrimonio de la sociedad escindida se traspasan
al tiempo a una o varias sociedades ya existentes ya otra y otras de nueva
creacin). Y tambin existen importantes diferencias estructurales en funcin
de los destinatarios de las acciones o participaciones de la o las sociedades
beneficiarias, pues en la escisin total o parcial son los socios de la sociedad
escindida y en la segregacin esta ltima. Todas estas combinaciones ilustran,
en definitiva, la gran versatilidad de la escisin, por la posibilidad de poner esta
figura al servicio de una multitud de finalidades o propsitos econmicos y
societarios.
As definida, la escisin presenta en su estructura y naturaleza un claro
paralelismo con la figura de la fusin de sociedades. Esta circunstancia
determina que desde el punto de vista de su regulacin ambas figuras
planteen problemas similares, tanto en lo que hace a la articulacin de su
procedimiento como a los mecanismos de tutela de los intereses afectados por
la operacin. U ello explica, que la escisin, al margen de ciertas
especialidades de rgimen que derivan de su propia naturaleza y singularidad,
se rija en todo lo dems de forma supletoria por las normas de fusin,
entendindose que las referencias de stas a la sociedad resultante de fusin
equivalen a referencias a las sociedades beneficiarias de la escisin.
Presupuestos
La caracterizacin jurdica de la escisin puede hacerse sobre la base de
ciertos presupuestos, que permiten al tiempo definir a la figura y diferenciar
sus distintas modalidades. Pueden formularse como sigue:
Transmisin en bloque del patrimonio escindido
En cualquier supuesto de escisin, la sociedad escindida transmite una parte o
la totalidad de su patrimonio a una o varias sociedades beneficiarias,
producindose esta transmisin en bloque y por sucesin universal. Al igual
que en la fusin, esta transmisin del patrimonio escindido tiene lugar en un
solo acto, por causa precisamente de la escisin, y sin necesidad de realizar
una multiplicidad de negocios de transmisin para los distintos elementos
integrados en dicho patrimonio.
En los supuestos de escisin parcial y de segregacin se exige por el
legislador que la parte del patrimonio que se divida o segregue por la sociedad
escindida forme una "unidad econmica", a la vez que se permite, en los
supuestos de transmisin de una o varias empresas o establecimientos,
atribuir a la sociedad beneficiaria las deudas contradas para la organizacin o
puesta en funcionamiento de la empresa que se traspasa. Se denota as que
los elementos patrimoniales que integran la parte escindida o segregada
deben ofrecer una cierta unidad o congruencia funcional, en el sentido de

tratarse de elementos, no desvinculados o heterogneos, sino afectos al

ejercicio de una misma activas econmica.
Pero el requisito de unidad econmica del patrimonio transmitido, que slo se
formula de forma expresa para los supuestos de escisin parcial y
segregacin, debe reputarse exigible tambin en el caso de la escisin total.
Esta exigencia no slo se deriva de la propia caracterizacin econmica de la
operacin, que postula que la parte escindida tana una cierta autonoma
econmica, sino que as lo imponen tambin razones de coherencia del propio
sistema legal, considerando la unidad conceptual de la figura.
Por lo dems, el legislador ha previsto tambin para los supuestos de escisin
total (nicos en los que se produce la extincin de la sociedad escindida)
determinadas reglas sobre el destino a dar a los elementos del patrimonio sta
cuyo reparto se omita en el proyecto de escisin (en casi de escisin parcial, o
segregacin, en cambio, los elementos que no sean objeto de transmisin
seguiran perteneciendo a la sociedad escindida). As, los elementos del activo
que no se atribuyan a ninguna de la sociedades beneficiarias deben
distribuirse entre todas stas, de manera proporcional al activo atribuido a
cada una de ellas en el proyecto de escisin. Y en el caso de elementos del
pasivo no repartidos, se declara la responsabilidad solidaria de todas las
sociedades beneficiarias, con la evidente finalidad de tutelar a los acreedores
afectados.
Contraprestacin consistente en acciones o participaciones de las
sociedades beneficiarias
Como hemos visto, la contraprestacin por la parte o las partes del patrimonio
que se transmiten ha de consistir necesariamente en acciones o
participaciones de la o las sociedades beneficiarias a diferencia de la cesin
global de activo y pasivo. Pero mientras que en la escisin total y en la
escisin parcial los destinatarios de estas acciones o participaciones son los
socios de la sociedad escindida, en la segregacin es esta ltima (y no sus
socios) la que recibe la participacin de las sociedades beneficiarias.
En la escisin total y en la parcial, pues, se produce la incorporacin de los
socios de la sociedad escindida a la o las sociedades beneficiarias. En ambos
casos, la contraprestacin por la atribucin de una parte o de la totalidad del
patrimonio de la sociedad escindida corresponde directamente a sus socios,
que han de recibir a cambio acciones o participaciones de las sociedades
beneficiarias de acuerdo con los criterios que se prevean en el proyecto de
escisin. Si la sociedad beneficiaria es de nueva creacin, los socios pasarn
a tener es sta la misma participacin que tengan en la sociedad escinda. Si
por el contrario la sociedad beneficiaria es una sociedad preexistente, deber
establecerse una relacin de canje (al igual que en la fusin) sobre a base de
los respectivos valores patrimoniales, a efectos de determinar la participacin
que ha de corresponder a los socios de la sociedad escindida en el capital de
la beneficiaria.

Cuando existan dos o ms sociedades beneficiarias, la regla general es que

los socios de la sociedad escindida deben recibir acciones o participaciones de
todas ellas. Sin embargo, es posible atribuir slo acciones o participaciones de
una o varias de las sociedades beneficiarias slo es posible, aunque
nicamente cuando medie el consentimiento individual de los socios
afectados. Se garantiza as la defensa de los intereses de los socios de la
sociedad escindida, que tienen derecho a mantener su participacin en el
conjunto de las sociedades beneficiarias. Pero la posible renuncia a este
derecho puede ser de gran utilidad en determinados supuestos de escisin,
que podran emplearse de ese modo para dividir el patrimonio de una
sociedad entre varias sociedades beneficiarias que pasaran a englobar a
distintos grupos de socios de la sociedad escindida (v. gr. al objeto de superar,
una situacin de enfrentamiento entre stos).
En la segregacin, por el contrario, los socios de la sociedad escindida no se
incorporan al capital de la o las sociedades beneficiarias, dado que las
acciones o participaciones de stas se atribuyen directamente a aqulla. En
estos casos, la sociedad escindida experimenta una simple alteracin en la
composicin de su patrimonio, al sustituir la parte o partes del patrimonio que
segrega por una participacin en el capital de la o las sociedades
beneficiarias, sin que sus socios experimente cambios alguno en su situacin
jurdica.
Diversidad de efectos respecto de la extincin de la sociedad escindida.
A diferencia de la fusin, la extincin de alguna sociedad no constituye un
presupuesto general de la escisin, al ser posible que sta no afecte a la
subsistencia de la sociedad escindida. La extincin de esta ltima es n
autntico presupuesto de la escisin total, cuando una sociedad divide todo su
patrimonio en dos o ms partes que se transmiten a las sociedades
beneficiarias, pero no de la escisin parcial ni de la segregacin, que se
definen precisamente por el hecho de que la sociedad escindida sobrevive al
proceso conservando su personalidad jurdica. De ah que la extincin de la
sociedad escindida no sea un presupuesto general de la operacin ni un
elemento integrante de su concepto.
Este mismo dato pone de manifiesto, adems, que en la escisin total la
existencia de una pluralidad de sociedades beneficiarias constituye un
presupuesto necesario del proceso, al producirse la extincin de la sociedad
escindida y la consiguiente transmisin de su patrimonio en favor de tantas
sociedades como en parte se divida. Pero no ocurre as en la escisin parcial
ni en la segregacin, pues al subsistir la sociedad escindida con parte de su
patrimonio puede existir una nica sociedad beneficiaria, que absorba la parte
del patrimonio escindida o segregada o que se constituya como sociedad
resultante de la escisin.
El procedimiento de escisin

El procedimiento de la escisin coincide en sus principales fases con el de la

fusin, hasta el punto de que la LME se limita a prever un conjunto de
especialidades y se remite a lo dems al rgimen legal de esta ltima.
El proceso de escisin propiamente dicho se inicia (como en la fusin) con el
proyecto de escisin, que deben redactar y firmar los administradores de las
distintas sociedades que intervengan en la operacin. En el proyecto deben
incluirse obligatoriamente, adems de las menciones exigidas con carcter
general para el proyecto de fusin, otras que son especficas de la escisin, en
tanto que operacin de divisin societaria y patrimonial. Estas menciones van
referidas a la designacin y reparto de los elementos patrimoniales que han de
transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias y en el caso especfico
de escisin total o parcial, al criterio de reparto entre los socios de la sociedad
escindida de las acciones o participaciones que les correspondan en el capital
de sociedades beneficiarias. Esta ltima mencin no se exige lgicamente en
la segregacin, dado que en sta los socios de la sociedad escindida no se
incorporan al capital de las sociedades beneficiarias.
El proyecto de escisin debe someterse a informe de los administradores de
las sociedades que participen en ella, en analoga tambin con lo previsto para
la fusin. Pero, adems, cuando las sociedades que participen en la escisin
sean annimas o comanditarias por acciones, el proyecto de escisin deber
someterse al informe de uno o varios expertos independientes designados por
el Registrador mercantil; este informe adems de valorar (en su caso) los
criterios de reparto de las acciones o participaciones de las sociedades
beneficiarias, deber comprender tambin una valoracin del patrimonio no
dinerario que se transmita a cada sociedad, con el fin de garantizar la correcta
integracin de su capital social. Pero este informe, que no es exigible cuando
las sociedades participantes no sean ni annimas ni comanditarias por
acciones, tampoco se requiere cuando as lo acuerde de forma unnime por
los socios de cada una de las sociedades que participen en la escisin, en
clara analoga con lo previsto en materia de fusin.
En relacin con el balance de escisin, al no contemplarse de forma expresa
por a LME, debern aplicarse las normas previstas para la fusin en orden a la
confeccin, verificacin por auditores y aprobacin por la Junta General que
delibere sobre la escisin. Y, al igual tambin que en la fusin, la funcin de
este balance ha de considerarse meramente informativa.
La aprobacin de la escisin por las Juntas Generales de cada una de las
sociedades que intervengan en la misma es condicin indispensable de la
operacin. A falta de disposiciones especiales, habr que estar tambin al
rgimen previsto para la fusin. En todo caso, los administradores estn
obligados a informar a su Junta General sobre cualquier modificacin
importante del patrimonio que pueda haber acecido con posterioridad a la
elaboracin del proyecto de escisin (igual que en la fusin). Esta informacin
(que debe proporcionarse por los administradores de la sociedad escindida y,
en caso de escisin por absorcin, por los de las sociedades beneficiarias) no
puede utilizarse para promover una modificacin del tipo de canje propuesto
(pues ste debe aprobarse o rechazarse por la Junta General en sus propios

trminos), pues su funcin es la de orientar a los socios a efectos de emitir su

voto favorable o desfavorable sobre la operacin. De ah, por tanto, que esta
informacin deba proporcionarse en el curso de la reunin de la Junta y antes
de proceder a la votacin del acuerdo de escisin.
La ejecucin de la escisin. La tutela de los acreedores
En lo que hace a las formalidades necesarias para la ejecucin de la escisin
acordada, se aplican tambin las disposiciones de la fusin: publicacin del
acuerdo, escritura pblica e inscripcin en el RM.
Tambin en la escisin se establece un riguroso rgimen de tutela de los
acreedores de las sociedades participantes en la escisin, con el fin de evitar
que la separacin o disgregacin patrimonial que caracteriza a esta
operaciones pueda operar en su perjuicio. Este sistema descansa sobre dos
piezas fundamentales.
La primera de ellas est constituida por el derecho de oposicin de los
acreedores que resulta aplicable por el carcter supletorio de la disciplina de la
fusin. En consecuencia, los acreedores de las sociedades participantes en la
escisin (los de la sociedad escindida, pero tambin los de la sociedad
beneficiarias que no sean de nueva constitucin), podrn oponerse a la
misma, en los mismos trminos que en una fusin.
Pero el sistema de tutela se integra con un segundo elemento caracterstico de
la escisin, que trata particularmente de proteger a los acreedores de la
sociedad escindida cuyos derechos y crditos sean transmitidos a alguna de
las sociedades beneficiarias (pues de no atribuirse a ninguna, la
responsabilidad continuara siendo de la sociedad escindida y, en caso de
extincin de sta, de todas las sociedades beneficiarias). De acuerdo con este
rgimen, cuando una sociedad beneficiaria no cumpla una obligacin que haya
asumido en virtud de la escisin, del cumplimiento de la misma respondern
solidariamente las restantes sociedades beneficiarias y, en caso de escisin
parcial o segregacin, la propia sociedad escindida; pero mientras que sta
responde por la totalidad de la obligacin, la responsabilidad de las
sociedades beneficiarias opera solamente hasta el importe del activo neto
atribuido a cada una de ellas en la escisin. Se compatibiliza de este modo la
subsistencia de la garanta que el patrimonio de la sociedad escindida
proporcionaba a sus acreedores (que podrn perseguirlo a pesar de su
divisin entre las sociedades beneficiarias) con el efecto de separacin
patrimonial que es propio de escisin.
Por ltimo, la remisin general a las normas de la fusin comporta que
tambin deba extenderse a la escisin el particular rgimen de impugnacin y
nulidad previsto para aqulla, con los peculiares efectos que la Ley atribuye a
la inscripcin registral de la escisin en orden al rgimen de impugnacin
aplicable.
La cesin global del activo y del pasivo

Concepto y significado
Junto a la fusin y la escisin, la cesin global del activo y pasivo es otra
modificacin estructural que puede ser empleada para la transmisin de una
empresa. Con anterioridad a la LME, esta cesin se regulaba exclusivamente
en relacin con la liquidacin de las sociedades de capital, como un
procedimiento "abreviado" de liquidacin que permita sustituir los distintos
actos de liquidacin del patrimonio de la sociedad disuelta por un negocio
unitario de cesin de todos los bienes, derechos y obligaciones de sta en
favor de uno o vario socios o terceros. Pero la referida Ley ha superado esta
concepcin restrictiva y parcial de la cesin global del activo y pasivo, al
concebirla como una modificacin estructural ms de la que con carcter
general pueden servirse las sociedades mercantiles con fines corrientes de
reorganizacin empresarial.
En la cesin global, una sociedad transmite en bloque y por sucesin universal
la totalidad de su patrimonio a uno o varios socios o terceros, a cambio de una
contraprestacin que no puede consistir en acciones o participaciones del
cesionario. De esta caracterizacin legal cabe colegir los presupuestos que
delimitan la figura.
De un lado, la contraprestacin recibida por la transmisin patrimonial debe
consistir, no en acciones o participaciones del cesionario (que puede ser
incluso una persona fsica y no una sociedad), sino en dinero y otra clase de
activos. Aqu radica precisamente la principal diferencia estructural entre la
escisin y la cesin global. En esta ltima la transmisin de todo o partes del
patrimonio tiene lugar a cambio de una contraprestacin dineraria o de otro
tipo, por lo que no se verifica una atribucin de acciones o participaciones del
cesionario a la sociedad cedente (como en la segregacin) o a sus socios
(como en la escisin total o parcial). Ello determina que la cesin global
comporte un cambio radical en la estructura patrimonial de la sociedad, que
sustituye la empresa de la que era titular por dinero u otros activos, de los que
a partir de entonces deber servirse para el desarrollo de su objeto social o, en
su caso, para acometer un cambio de ste.
Tambin es presupuesto esencial de la cesin global, de otro lado, la
transmisin en bloque y por sucesin universal de la totalidad del patrimonio
de la sociedad cedente. La transmisin puede hacerse en favor de un nico
cesionario o de varios, aunque en este caso se exige (al igual que en la
cesin) que cada parte del patrimonio que se ceda constituya una "unidad
econmica", Esta transmisin global (que es caracterstica de todas las
modificaciones estructurales) singulariza a la cesin global frente a lo que
sera la compraventa o cesin de un bien o derecho singular, pues el
cesionario se subroga por causa de la cesin global en el conjunto de
relaciones y de obligaciones jurdicas que anteriormente pertenecan al
cedente (o, en su caso, de aquellas que estn afectas a la "unidad econmica"
cedida). Y esta transmisin (al igual tambin que las dems modificaciones
estructurales) puede realizarse sin necesidad de contar con el consentimiento
expreso de las contrapartes de esas relaciones y obligaciones, al sustituirse

las reglas generales sobre novacin de los contratos (art. 1205 CC) por el
reconocimiento de un simple derecho de oposicin.
Por lo dems, la Ley, que regula la cesin global como una genuina
modificacin estructural, contempla tambin la posibilidad de que la misma
pueda ser utilizada dentro del proceso de liquidacin y de extincin de la
sociedad cedente. De esta forma, la posibilidad de proceder a una cesin
global se reconoce expresamente a las sociedades en liquidacin, aunque
"siempre que no hubiera comenzado la distribucin de su patrimonio entre los
socios". La realizacin de la cesin global por una sociedad disuelta simplifica
enormemente el proceso de liquidacin, pues permite sustituir las tareas
singulares de liquidacin por un nico acto de enajenacin de todo el
patrimonio con carcter previo al reparto de haber social entre los socios. Pero
al margen de esta posibilidad, la Ley pre tambin que la contraprestacin por
la transmisin del patrimonio pueda atribuirse, no a la sociedad cedente, sino a
los socios, en cuyo caso "la sociedad cedente quedar extinguida". En este
caso la contraprestacin no se destina a la sociedad disuelta para que proceda
a su posterior distribucin entre los socios, sino que se atribuye "total y
directamente" a estos ltimos, en concepto de cuota de liquidacin. Y ello
determina que en este supuesto la realizacin de la cesin global comporte la
extincin automtica de la sociedad, sin necesidad de proceder por tanto a la
apertura de fase de liquidacin alguna.
Procedimiento
La cesin global de activo y pasivo queda sometida a un procedimiento que
coincide bsicamente con el previsto para la fusin y la escisin. A diferencia
de esta ltimas, sin embargo, en la cesin global no se requiere en ningn
caso el informe de los expertos independientes. Porque al exigirse que la
contraprestacin sea en dinero u otros activos, en este caso no hay relacin
de canje alguna ni se verifica una aportacin de patrimonio no dinerario al
capital del cesionario (cuando sea una sociedad, pues podra ser tambin una
persona fsica), que son las cuestiones sobre las que versa dicho informe.
De este modo, los administradores de la sociedad tienen que laborar un
"proyecto de cesin global", que debe ser depositado en el RM, as como un
informe explicando y justificando detalladamente dicho proyecto. El acuerdo de
cesin global, una vez adoptado por la Junta General de la sociedad cedente,
queda sometido a una especial publicidad, al igual que los acuerdos de fusin.
Los acreedores de la sociedad cedente y los del cesionario o cesionarios
disponen entonces de un plazo de un mes para oponerse a la cesin global,
en trminos tambin coincidentes con los de la fusin. Posteriormente, la
cesin global debe hacerse constar en escritura pblica e inscribirse en el RM,
que es el momento en que adquiere eficacia jurdica.
Adems, en clara analoga con el rgimen de responsabilidad solidaria que
opera en la escisin, en la cesin global tambin se prev (en defensa de los
intereses de los acreedores de la sociedad cedente) un particular rgimen de
responsabilidad para el caso de incumplimiento por un cesionario de las
obligaciones que haya asumido. La regla es que de las obligaciones

incumplida por un cesionario responden solidariamente los dems cesionarios,

hasta el lmite del activo neto atribuido a cada uno de ellos, y, segn los casos,
la propia sociedad cedente cuando no se hubiera extinguido o, en caso
contrario, los socios hasta el lmite de lo que hubieran recibido como
contraprestacin por la cesin.
El traslado internacional del domicilio social
Aunque no constituya propiamente una modificacin estructural, la LME se
ocupa tambin del posible traslado internacional del domicilio social de las
sociedades mercantiles, por la trascendencia que tiene este cambio sobre el
ordenamiento o lex societatis aplicable a la sociedad y, por extensin, sobre la
posicin de sus socios y acreedores. Se trata de un rgimen que encuentra un
claro antecedente en el previsto para las sociedades annimas europeas, que
se generaliza as al conjunto de las sociedades mercantiles.
Estas operaciones, en su doble manifestacin de traslado al extranjero del
domicilio de las sociedades espaolas y de traslado a Espaa del domicilio de
sociedades extranjeras, quedan sometidas a "lo dispuesto en los Tratados o
Convenios internacionales vigentes en Espaa" y en la propia LME. La
operacin de traslado al extranjero del domicilio social con mantenimiento de
la personalidad jurdica, en efecto, slo es posible cuando la misma se permita
tanto por el ordenamiento de origen como por el de destino. Al margen de la
ley espaola, pues, ser preciso que el ordenamiento extranjero en cuestin
autorice tambin este traslado, ya sea a efectos de acoger a la sociedad
espaola que pretenda someterse al mismo o de permitir que una sociedad de
su nacionalidad se traslade a Espaa. U para ello no es necesario que exista
un tratado o convenio internacional que ofrezca cobertura especfica a esta
operaciones, en contra de los que parece sugerir la LME, al ser suficiente con
que el ordenamiento extranjero las contemple en su normativa interna.
De esta forma, el traslado al extranjero del domicilio de una sociedad espaola
slo se permite "si el Estado a cuyo territorio se traslada permite el
mantenimiento de la personalidad jurdica de la sociedad.
Y en relacin con la operacin inversa, cuando sea una sociedad extranjera la
que traslade su domicilio al territorio espaol, se distingue segn se trate de
una sociedad constituida conforma a la ley de otro Estado parte del EEE o no,
pues en el primer caso se permite en todo caso ese traslado sin afectar a la
personalidad jurdica de la sociedad, mientras que en el segundo se
condiciona a que su ley personal lo permita.
Desde el punto de vista del procedimiento aplicables al traslado al extranjero
del domicilio social de una sociedad espaola (nico del que se ocupa la LME,
pues el traslado a Espaa del domicilio de una sociedad extranjera habr de
regirse por el ordenamiento nacional de sta), el mismo coincide
sustancialmente con el de las dems modificaciones estructurales. Se exige
as la elaboracin de un "proyecto de traslado", que debe ser objeto de un
informe de los administradores y aprobarse por la Junta General. Los
acreedores sociales pueden ejercitar el derecho de oposicin en los mismos

trminos que en la fusin, mientras que los socios que hayan votado en contra
del acuerdo de traslado del domicilio social tienen reconocido un derecho de
separacin (al igual que en las fusiones transfronterizas intracomunitarias
cuando la sociedad resultante tenga su domicilio en otro Estado miembro), por
la incidencia que puede tener el cambio de ordenamiento aplicable sobre su
posicin jurdica. Adems, y en analoga tambin con el procedimiento previsto
para las fusiones transfronterizas, se prev que el Registrador mercantil del
domicilio de la sociedad espaola debe expedir una certificacin acreditando el
correcto cumplimiento por sta de los actos y trmites necesario, a efectos de
facilitar su inscripcin en el Registro del nuevo domicilio, que es el momento
en que el traslado surtir efectos jurdicos.