TENENCIA

LA TENENCIA EN EL CODIGO DEL NIO Y EL ADOLESCENTE PER

I.

CONCEPTO

El Dr. Fermn Chunga La monja, nos da un concepto de tenencia desde el

punto de vista jurdico la tenencia es la situacin por la cual un menor se
encuentra en poder de uno de sus padres o guardadores. Es uno de los
derechos que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa. Sin
embargo por extensin seala el cdigo, la tenencia tambin puede otorgrsele
a quien tenga legtimo inters.1
Actualmente los jueces consideran que la tenencia es un derecho especfico de
los padres nicamente.
Se debe distinguir dos conceptos similares entre s:
La tenencia, que se define como control fsico de los padres sobre sus hijos;
La patria potestad, que como ya hemos escrito, es el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo menor de edad.
La tenencia no es un derecho patrimonial, pero es un derecho que uno de los
padres puede ceder a favor del otro, solamente en los casos que establece la
ley. La tenencia es una institucin familiar que se instituye cuando los padres
estn separados de hecho o de derecho, con el fin de establecer con quien se
quedan los hijos y adems establecer el rgimen de visitas para el padre que
no obtuvo la tenencia.
II.

PRESUPUESTOS FACTICOS PARA SOLICITAR LA TENENCIA

a. Que exista una separacin de hecho los padres.
b. Que no exista acuerdo entre los padres para determinar con quin se
quedan los hijos.
c. Que existiendo acuerdo este sea perjudicial para el nio o adolescente.
d. Que el Juez tome en cuenta el parecer del nio o adolescente.

III. TIPOS DE TENENCIA

La doctrina ha determinado la existencia de tres tipos de tenencia que son:
a)

La Tenencia Unipersonal

b)

La Tenencia Compartida

a) LA TENENCIA UNIPERSONAL.
1 Chunga La Monja, Derecho de Menores, Ed 2001, pg. 350

Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede a uno de los padres
para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
b) TENENCIA COMPARTIDA
Cuando se da la ruptura conyugal mediante el divorcio, se crea la familia
monoparental, tal como lo seala Waldyr Grisard, esta familia est conformada
por la uno de los padres con sus hijos, es decir la figura del jefe del hogar lo
ejerce slo uno de los padres, y ser el deber del jefe del hogar el cuidar a sus
hijos y por ende el de guiar al nio, nia o adolescente; mientras que el otro
padre se limitar slo a las visitas, a ser el visitante extemporneo de sus
propios hijos; ya que tal como lo seala nuestro cdigo Civil la Patria Potestad
lo ejerce aquel padre al que se le ha otorgado la tenencia de su hijo:

IV.

OTRAS CLASIFICACIONES DE TENENCIA}

1. TENENCIA POR MUTUO ACUERDO. Cuando se determina la tenencia del

menor por acuerdo de ambos padres y no se llega a recurrir a ningn
tercero.
2. TENENCIA DE FACTO. Tipos de tenencia una de hecho por mutuo
acuerdo y otra de facto es decir por decisin unilateral. Los padres no
recurren al poder judicial, la decisin se tom expresamente o tcitamente.
Se puede decir que es expresa cuando el padre expresa su voluntad de
dejar al menor, es tcita cuando los actos del otro padre indican que no
quiere tener al menor.
3. TENENCIA DEFINITIVA. Aquella que se sustenta en un instrumento que es
producto bien de un proceso judicial o de un procedimiento extrajudicial con
calidad de cosa juzgada. Los Centros de Conciliacin Especializados en
Familia tienen facultades de entregar Actas de Conciliacin con autoridad
de Cosa Juzgada. Las Defensoras del Nio y Adolescente de las
Municipalidades, tambin tienen facultad de entregar Actas de Conciliacin
con autoridad de cosa Juzgada.
Debido a que les falta reunir algunos requisitos ante el Ministerio de la
Mujer las Defensoras del Nio y Adolescente, escolares, de los colegios
profesionales, universidades, parroquiales, no tienen en algunos casos, la
facultad de entregar actas de conciliacin con autoridad de cosa juzgada,
Sin embargo, las actas de conciliacin que se lleven a cabo en esas
defensoras, sirven de prueba para juicios posteriores. Si se hubiere
acordado la tenencia en un Acta de Conciliacin sin autoridad de cosa
juzgada, tambin deber cumplirse. Pero en caso de que no se cumpla en
lugar de demandarse variacin de tenencia, o modificacin de tenencia, el
padre que no tiene la tenencia demandar Tenencia como si no hubiese
existido proceso judicial.
Si un padre tiene la tenencia por una resolucin judicial del Juzgado
Especializado de Familia, slo otra resolucin judicial se la puede quitar. Si

un padre tiene la tenencia por un Acta de Conciliacin de un Centro de

Conciliacin, cuya acta tenga autoridad de cosa juzgada. Quien no obtuvo
la tenencia en caso de querer variarla o modificarla posteriormente deber
recurrir al Juzgado Especializado a fin de solicitar la variacin o
modificacin segn sea el caso.
4. TENENCIA PROVISIONAL. La tenencia provisional es la facultad del padre
que no tiene la custodia de recurrir al Juez Especializado a fin de solicitar la
tenencia provisional en razn del peligro que corre la integridad fsica del
menor. Esta tenencia se otorga a las 24 horas, si el nio o nia es menor
de tres aos.
El que tiene la custodia de hecho no puede solicitar la tenencia provisional,
pero puede recurrir inmediatamente a solicitar la tenencia a fin de que se le
reconozca el derecho.
La ley prev que quien no tiene la custodia, tiene el derecho de solicitar la
tenencia provisional para salvar la integridad del menor, entonces el Juez
deber ordenar dentro de las 24 horas la entrega del menor. Se presume
que el menor est corriendo un grave riesgo al estar con el otro padre, ste
debe entregarlo inmediatamente con una orden judicial.
Sin embargo quien tiene la custodia del menor no puede solicitar la
tenencia provisional porque la tiene de hecho, y puede solicitarla en el
juzgado, con las garantas correspondientes.
Se dice que esta facultad de solicitar la tenencia provisional viola el
derecho a la igualdad ante la ley, ya que deberan ser ambos los padres
quienes puedan acceder a solicitar una tenencia provisional (El que tiene y
el que no tiene la custodia). Pero los jueces podran ejercer el control
difuso, prefiriendo la norma constitucional Sin embargo seala tambin que
antes de preferir que los jueces prefieran la constitucin por ser poco dados
a practicar el control difuso, es mejor modificar la norma.
El Dr. Fermn Chunga La Monja considera que el artculo 87 del CNA, que
comentamos, adolece de falta de coherencia porque no debera protegerse
slo la integridad a los menores de tres aos con la tenencia provisional,
sino tambin la integridad de todos los menores. Adems seala que debe
protegerse al menor no slo dentro de las 24 horas, sino inmediatamente
para lo cual refiere el caso de un padre desquiciado que mat y descuartiz
a sus hijos a pesar de la denuncia oportuna de los vecinos ante los
juzgados de menores.2

2 Chunga La Monja, Derecho de Menores, Pg. 353.

Art. 420.- En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del

matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los
hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.
Es de conocimiento pblico la rapidez con la que se realiza ahora la disolucin
del vnculo matrimonial (divorcio) y de conocimiento de pocos los graves
efectos que ste tiene en los menores de edad, que son los que pagan los
platos rotos de nuestras malas, y muchas veces tomadas a las ligeras,
decisiones; debe ser sabido que cuando una pareja quiere divorciase, por las
razones que fuera, lo que toma ms prioridad en el asunto es el tema de
alimentos y el de la tenencia de los hijos, esto sin importar y sin tomar en
cuenta el tan nombrado y hasta ahora vagamente desarrollado, en nuestra
legislacin nacional, EL INTERES SUPERIOR DEL NIO.
La separacin de los padres, para un menor, es un acontecimiento que lo
marcar para toda su vida, si no se realizan adecuadamente y si los padres no
toman seriedad y colaboran para que esta decisin sea lo menos dolorosa para
sus hijos.
El nio, nia y adolescente tienen el derecho de tener a ambos padres, de
compartir con sus padres y de tenerlos a su lado ya que esto ser pieza
fundamental para su desarrollo personal.
En nuestro pas, se ha terminado con el modelo de la Tenencia nica, es decir,
cuando slo uno de los padres detenta la tenencia fsica de sus hijos,
derivando as al otro progenitor un papel secundario; con la modificacin de los
artculos 82 y 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (ley N 29269) se ha
optado por el modelo de la Tenencia Compartida, que consiste en dar a ambos
padres la oportunidad de criar a sus hijos, ambos padres detentarn la custodia
de los menores, pudiendo gozar con la figura materna y paterna que necesita el
menor de edad para el debido desarrollo de su parte emocional.
Es bien sabido que en nuestro pas existe an en la mente de los Jueces, la
mala e inequvoca idea que la madre es la ms capacitada para realizar la
crianza de los hijos, y es por esa idea tan desfasada que la mayora de veces
la tenencia de los hijos es otorgada a las madres, sin tener en consideracin al
padre o la opinin del menor, ocasionando as que la responsabilidad de la
crianza y la educacin recaiga slo en la persona de la madre y facilitando el
desarrollado del sndrome de alienacin parental, que ocurre cuando slo uno
de los padres tiene la tenencia de los hijos y es por ello que tiene la facilidad de
manipularlos con ideas inequvocas del otro progenitor, creando de esa manera
una mala relacin entre el menor de edad y el padre o madre ausente; accin
que es ya denominada como violencia familiar en legislaciones extranjeras.
Las mujeres de hoy trabajamos, estudiamos y somos madres, ya se dej atrs
las pocas donde la mujer se quedaba en la casa con los hijos y tenamos que
ayudarlos con las tareas y consolarlos cuando sufran por decepciones propias
de su edad; ahora somos empresarias, doctoras, abogadas, policas,
profesoras, tenemos maestras, doctorados, estudiamos en el extranjero y
lamentablemente casi no tenemos tiempo para dedicarle a nuestros nios ms
de 2 o 3 horas diarias; estamos en igualdad de condiciones con los hombres y

es por ello que esta figura de la Tenencia nica debe dejarse de lado para
darle paso al modelo de la Tenencia Compartida, donde ambos padres
ayudarn en la crianza del nio, nia o adolescente

V.

NORMATIVA VIGENTE EN EL MARCO LEGAL PERUANO.

LEY N 29269
MODIFICAN LOS ARTCULOS 81 Y 84 DEL CDIGO DE LOS NIOS Y
ADOLESCENTE

El texto anterior dictaba lo siguiente:

TENENCIA DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE

Artculo 81.- Tenencia.Cuando los padres estn separados de hecho, la Tenencia de los nios y
adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta
el parecer del nio y el adolescente. De no existir acuerdo o si ste resulta
perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolver el juez especializado,
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
Artculo 84.- Facultad del Juez.En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolver teniendo en
cuenta lo siguiente:
a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor
tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres aos permanecer con la madre; y
c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del nio o del adolescente,
debe sealarse un Rgimen de Visitas.
Esta ley la modifica de la siguiente manera:

Artculo 81.- Tenencia

Cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios, nias o
adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta
el parecer del nio, nia o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta
perjudicial para los hijos, la tenencia la resolver el juez especializado dictando
las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo momento el inters superior del nio, nia
o adolescente.
Artculo 84.- Facultad del juez

En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus

modalidades, el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor
tiempo, siempre que le sea favorable;
b) el hijo menor de tres aos permanecer con la madre; y
c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente
debe sealarse un rgimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la
tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del nio, nia o
adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.
De lo anotado podemos decir que en el primer artculo modificado (art. 81)
existen tres situaciones que se est previendo:
En primer lugar cuando los padres estn de acuerdo y deciden solucionar sus
diferencias pacficamente; es as que se da a los padres la facultad de decidir
quin ser aquel que goce de la tenencia de los hijos, pero siempre tomando
en cuenta el parecer del nio, nia o adolescente.
En una segunda y tercera situacin, se indica que los padres o no se ponen de
acuerdo sobre quien ejercer la tenencia o esta es perjudicial para el menor; en
estos casos ser el juez quien aplicando su criterio decidir quin gozar de
la tenencia o de puede optar por disponer la Tenencia Compartida.
Respecto al artculo 84, podemos ver que se ha agregado un ltimo prrafo,
donde el Juez le dar ms prioridad a quien garantice el derecho del menor a
seguir en contacto con su otro progenitor.
Por ltimo quisiera hacer notar el cambio importante que se est realizando en
estos dos artculos al mencionar a la nia dentro del conjunto de menores de
edad, recalcando as la igualdad de gnero tambin en la poblacin ms
vulnerable. Cambio que debe seguir con la modificacin del ttulo del Cdigo de
los Nios y Adolescentes al Cdigo de Los Nios, Nias y Adolescentes, como
ha ocurrido en muchos pases.

VI.

LUGARES DE ATENCION DE SOLICITUDES DE TENENCIA

Se puede recurrir a los siguientes lugares:

1. LAS DEFENSORAS MUNICIPALES - DEMUNA
Que tienen la misma labor que todas las defensoras que estn bajo el control
de la Gerencia de la Niez y Adolescencia del MIMDES.
Labor de la DEMUNA:
Ofrece atencin gratuita y confidencial de casos de alimentos, rgimen de
visitas, maltrato, violencia familiar, reconocimiento voluntario de filiacin, y, en
general situaciones que afecten los derechos de los nios y adolescentes.

Realiza difusin y capacitacin sobre Derechos del Nio.

Impulsa actividades preventivas y de movilizacin social por los Derechos del
Nio.
Coordina permanentemente con instituciones y organizaciones locales para
atender los problemas de los nios, adolescentes y familia. Denuncia delitos
en agravio de nios y adolescentes. Las Defensoras Municipales, adems se
encargan de inscribir en los registros a los menores que no tienen partida de
nacimiento.
2. CENTRO DE CONCILIACIN ESPECIALIZADO EN DERECHO DE
FAMILIA.
Estos centros de conciliacin son muy tiles para evitar un proceso largo,
tedioso y caro en el Poder Judicial, no es obligatorio ir a la conciliacin en
materias de Derecho de Familia, sin embargo existe como parte de la cultura
de paz establecida como poltica de Estado en la Ley de Conciliacin. Se llama
conflicto de familia al hecho que causa tensin en la vida de los miembros de
una familia, los que pueden encontrarse cohabitando o no. Esta es una
conciliacin especializada, que implica tener en cuenta una serie de factores
que inciden en los aspectos emocionales
3. JUZGADOS ESPECIALIZADOS EN FAMILIA.
La Tenencia no se plantea ante el Juez de Paz, slo ante el Juzgado
Especializado de Familia. En materia de derechos de familia no es obligatorio
ni un requisito recurrir a la conciliacin extrajudicial. Sin embargo es una forma
rpida de solucionar un conflicto cuya demora puede causar dao al menor.
Tambin es una forma gratuita que beneficia a miles de personas que no tienen
capacidad econmica suficiente para asumir un proceso judicial. Aun as hay
casos en los que por necesidad y a fin de evitar un dao en la integridad del
menor se debe acudir directamente a la va judicial para solicitar la variacin de
la tenencia, como veremos ms adelante. En cada caso se debern apreciar
las circunstancias que motivan las solicitudes debiendo decidirse por lo mejor
para el nio, es decir, con atencin al Inters Superior del Nio y Adolescente
(para ello se valdr de visitas de la Asistencia Social, pruebas psicolgicas, la
opinin del menor).

VII.

COMPETENCIA

En el fuero jurisdiccional, la demanda de tenencia debe ser interpuesta ante los

juzgados especializados de familia, la va es la del Proceso nico (CNA
ART160)
TENENCIA Y PROCESO UNICO
En el Proceso nico de Tenencia, el juez decide en el proceso nico sobre las
siguientes pautas contenidas en el Cdigo del Nio y adolescente:

El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor

tiempo, siempre que le sea favorable;
Se presume que el que solicita la tenencia es porque quiere vivir con el
menor y brindarle los mejores cuidados, sin embargo cuando uno de los
padres ha vivido ms tiempo con el menor, los lazos de dependencia y
afectivos son ms estrechos.
El hijo menor de tres aos permanecer con la madre;
El Juez debe considerar si el menor es de tres aos debe permanecer
con la madre. Excepcionalmente si los cuidados del padre son mejores
que los de la madre, se le otorgar a l la tenencia. Tendr que mediar
un peligro de la integridad moral o fsica del menor para que el padre se
quede con el padre.

La Convencin sobre los Derechos del Nio y el Cdigo del Nio y el

Adolescente sealan que la opinin del nio y tomar en cuenta la del
adolescente, si el menor est en condiciones de formarse un juicio propio. Es
importante la edad del menor para formularle las preguntas y sobre todo
cuando el Juez admite la demanda seala da y hora a fin de tomar la
declaracin del menor, en esa diligencia slo l ingresar a responder las
preguntas para que se determine que responde sin coaccin (el menor desde
los siete u ocho aos tiene juicio de la realidad, y que alrededor de los doce
aos, tiene la capacidad de simbolizacin).

VIII.

TENENCIA EN OTROS PROCESOS

1. TENENCIA EN CASO DE DIVORCIO.- Segn el artculo 340 del

C.C. de 1984: Los hijos se confiarn al cnyuge que obtuvo el
divorcio a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos,
que se encargue, de todos o de alguno al otro cnyuge, o, si
hubiere motivos graves, una tercera persona. Esta designacin
deber recaer por su orden, y, siendo posible, en alguno de los
abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges fueren culpables,
los hijos varones mayores de siete aos quedarn a cargo del
padre y las hijas menores de edad al cuidado de la madre, a no
ser que el juez determine otra cosa. En caso de muerte o de
impedimento legal del padre a quien el juez confo el cuidado de
los hijos, el otro padre reasume de pleno derecho la patria
potestad sobre ellos. Se establece que los padres, hermanos
mayores de dieciocho aos o el consejo de familia, estn
facultados a solicitar las providencias que consideran
beneficiosas para los hijos requeridas por hechos nuevos.
2. LA TENENCIA POR SENTENCIA JUDICIAL DE SEPARACIN
CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR.- Se obtiene la
Tenencia por sentencia judicial, en el caso de separacin
convencional y divorcio ulterior solicitado de conformidad con el
inciso 13 del Artculo 333 y 354 del Cdigo Civil. En este

proceso judicial las partes adjuntan a la demanda una propuesta

de convenio (en el que sealan los regmenes de ejercicio de la
patria potestad, esta propuesta servir para que el Juez fije lo
concerniente al ejercicio de la patria potestad). La ley se refiere a
que uno de los padres ostentar uno de los derechos de la patria
potestad, es decir, la tenencia, pero ninguno de los dos pierde la
patria potestad. Este proceso se tramita en la va sumaria
conforme al Cdigo Procesal Civil.
3. LA TENENCIA EN UNA SENTENCIA POR NULIDAD O
ANULABILIDAD DE MATRIMONIO. Es factible que planteada
una demanda de nulidad o anulabilidad de matrimonio
subsecuentemente con en el proceso se decida la tenencia de los
menores en caso de que los padres no lleguen a un acuerdo
sobre el mismo.
4. TENENCIA Y EL ACTA DE AUDIENCIA DE CONCILIACIN.- En
caso de que exista Conciliacin, el Acta de la Audiencia de
Conciliacin en la Tenencia, servir para cumplirlos acuerdos
establecidos. En el caso de que una de las partes incumpla los
acuerdos la otra parte podr solicitar la variacin tanto de la
tenencia como el rgimen de visitas establecidos en el Acta.

IX.

PERDIDA DE LA TENENCIA POR OTRA RESOLUCIN JUDICIAL.

Despus de obtenida la Tenencia por va judicial, pueden ocurrir una serie de

hechos, debidamente comprobados que impulsen al otro padre a solicitar la
tenencia. La ley establece dos casos:
1. LA VARIACIN DE LA TENENCIA.
La Tenencia es un derecho que se atribuye a un solo padre. El derecho de
solicitar la variacin de la tenencia le pertenece a quien no tiene la tenencia. El
padre que tiene al hijo consigo, tiene mayor responsabilidad de quien no lo
tiene a su lado, el padre que cede la tenencia al otro, confa en los cuidados
que este prodigar a su hijo. Sin embargo la ley establece la facultad que tiene
todo padre de solicitar la Variacin de la Tenencia en caso de que dichos
cuidados no existan o no sean suficientes.
El padre que ha tenido durante cierto tiempo al menor ha fortalecido el grado
de amor y dependencia del menor. Por esta razn la ley establece que la
variacin de la Tenencia se realizar con la asesora del equipo
multidisciplinario a fin de que el cambio no produzca dao o trastorno al menor,
pero se proceder con el cumplimiento inmediato del fallo, en caso que la
integridad del menor se encuentre en peligro.
El requisito es que exista una Tenencia, otorgada por separacin de mutuo
acuerdo, o divorcio, o una Tenencia otorgada por el Juez.

La resolucin que establece la separacin convencional, establece de

conformidad con el convenio, cual es el padre que tendr a los hijos. Pero esta
resolucin si bien tienen autoridad de cosa juzgada, en materia de tenencia,
puede variar si el otro padre considera que debe tener la tenencia, para ello
deber solicitar en nuevo proceso la tenencia, pero slo con otra resolucin
judicial podr variar la tenencia.
Variacin de la tenencia por incumplimiento del rgimen de visitas C.N.A.
Artculo 78.- "Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria
Potestad podrn pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva. El
Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitucin de la Patria
Potestad en razn del Principio del Inters Superior del Nio y del
Adolescente".
Modificacin de resoluciones.- La resolucin sobre Tenencia puede ser
modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitud deber
tramitarse como una nueva accin.
Esta accin podr interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la
resolucin originaria, salvo que est en peligro la integridad del nio o del
adolescente.
2. TENENCIA POR SOLICITUD DE MODIFICACIN DE LA TENENCIA.
La resolucin que otorga la tenencia slo puede modificarse mediante nuevo
proceso judicial despus de seis meses de otorgada. Para solicitar la
modificacin se requieren la existencia de circunstancias debidamente
comprobadas. La ley establece que deben acontecer circunstancias que
obliguen a los padres a solicitar un cambio en la Tenencia, esta modificacin
requiere de nuevo proceso. Este proceso lo puede interponer el padre que
tiene la tenencia o el otro.
La ley establece que deben transcurrir seis meses desde la resolucin
originaria. Debe haberse legislado de esta forma para que el padre que no
tiene la tenencia, pueda tener mayor referencia de la forma en que la tenencia
se desarrolla, si en seis meses la tenencia no puede mantenerse deber
demandarse nuevamente. Igualmente el padre o madre que obtuvo la tenencia
puede haber viajado repentinamente, o el trabajo la obliga a viajar durante
temporadas largas, es decir pueden ocurrir hechos que perjudiquen la tenencia
del menor. Solamente procede la modificacin sin esperar que transcurran los
seis meses, en caso de que la integridad del nio o adolescente se encuentre
en peligro. Una vez resuelta la Tenencia el otro habr perdido la Tenencia.
Es por tanto til mencionar que la Tenencia no es causal de prdida de la patria
potestad, ambos padres tienen la patria potestad del menor, la tenencia es un
derecho y un deber de la patria potestad.

RGIMEN DE VISITAS

A travs de la institucin de rgimen de visitas, el padre o la madre, tienen

derecho de relacionarse con su hijo (Nio o adolescente), con el que no
convive o con quin ha dejado de convivir, manteniendo un contacto
permanente y continuo a fin de no perderse, ni debilitarse las relaciones
paterno-filiales.
El rgimen de visitas forma parte del Derecho de relacin. Es el derecho que
permite el contacto y comunicacin permanente entre padres e hijos,
permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y fsico, as como la consolidacin
de la relacin paterna filial. Jurdicamente, visitar implica estar, supervisar,
compartir, responsabilizarse; por tanto, resulta ms conveniente referirnos, de
manera integral, al rgimen de comunicacin y de visita. 3
I.

REGIMEN DE VISITAS EN EL CODIGO CIVIL PERUANO

Antes que el Cdigo Civil, el rgimen de vistas es una institucin que est
regulada, casi ntegramente, por el Cdigo de los nios y adolescentes. En
dicho cuerpo de normas, se define al rgimen de visitas como el derecho que
tiene los padres, que no ejerzan la patria potestad, de visitar a sus hijos,
siempre y cuando, acrediten 2 cosas:

Estar al da en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias;

Encontrarse en la imposibilidad de cumplirlas.

El cdigo advierte, ms adelante que el padre o la madre que consideren haber

sido impedidos o limitados de ejercer el derecho a visitar a su hijo podrn
interponer la demanda correspondiente acompaando la partida de nacimiento
que acredite su entroncamiento.
Es un requisito para entablar la demanda de rgimen de visitas, encontrarse al
da respecto de la obligacin alimentaria, que unilateralmente debe el padre a
su hijo, mientras este sea menor de edad; o demostrar la imposibilidad de
cumplir con la mencionada obligacin.
Cuando las circunstancias as lo ameriten, podr ser extensivo el rgimen de
visitas a los parientes del padre hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, lo que por ejemplo implica que las visitas pueden ser
extensivas a los abuelos del nio. Al respecto, el artculo 90 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, establece que: El Rgimen de Visitas decretado por el
Juez podr extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad
y segundo de afinidad, as como a terceros no parientes cuando el Inters
Superior del Nio o del Adolescente as lo justifique.

3 Abogado. Dr. Jur., Mg., Prof. hon. mult. Profesor de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Universidad de Lima y Universidad de San Martn de Porres.

II.

FINES DEL DERECHO DE VISITA

- Impedir que las circunstancias determinantes del alejamiento entre el menor y

el beneficiario del derecho, incidan de forma directa en aquel, confundiendo sus
sentimientos y ocasionndole trastornos emocionales que puedan repercutir en
su desarrollo.
- Otorgar la posibilidad al titular del derecho, de influenciar en la persona del
menor orientando su proceso de formacin adecuadamente e incidiendo en el
desenvolvimiento de su personalidad.
- Preservar las relaciones afectivas que unan al menor con las personas que
formaban parte de su vida, a fin de no verse privado del cario y apoyo
emocional de tales personas, permitiendo que estos lazos de afecto se
acenten, perdurando en el tiempo y al margen de quererlas familiares.
III.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE VISITA

1. Es un Derecho Personal
Por cuanto es concedido a una persona determinada atendiendo a ciertas
circunstancias que as lo aconsejan y cuyo acercamiento con un nio,
adolescente y/o incapaz, va a permitir que la relacin existente entre ambos no
se desnaturalice, de este carcter deriva la indelegabilidad de tal derecho, por
lo que el mismo no puede ejercitarla por persona diferente a su titular.
2. Es un derecho eminentemente extrapatrimonial.
Pues no es susceptible de valoracin econmica. El ejercicio del derecho no
requiere consentimiento del menor. Sin embargo el momento de establecer el
rgimen, el juez debe entrevistarse con el menor y or su punto de vista. El
rgimen de visitas debe atender bsicamente al inters del nio, adolescente
y/o incapaz; pues tiene por objeto del bienestar moral y fsico del mismo.
3. Es un derecho relativo.
Pues es concedido atendiendo a las circunstancias por lo que en situaciones
similares puede determinarse regmenes de visitas distintas.
4. Es inalienable.
Por lo tanto, no puede cederse mortis causa ni por acto intervivos.
5. Es irrenunciable e imprescriptible.

IV.

NATURALEZA JURDICA

El derecho de visitas como Derecho Natural, se afirma que el derecho de

visitas es un derecho natural pues proviene de la naturaleza humana, as es
entendido en jurisprudencia nacional como extranjera.

El Derecho de Visitas como Derecho Subjetivo, se afirma que el derecho de

visitas como derecho subjetivo es uno de naturaleza subjetiva pues en el se
encuentran inversos con inters y la potestad de actuar en defensa del mismo,
Este derecho subjetivo de naturaleza familiar es determinado por las relaciones
que surgen en virtud de la posicin que un individuo ocupa en la familia.
El derecho de visitas como Derecho de Deber, se considera como un derecho
de deber porque est caracterizado por no servir exclusivamente al inters del
titular sino al inters del menor por lo que su ejercicio se convierte en un deber
tico frente al l, asimismo la actuacin del beneficiario del derecho est
orientada a efectos fines que son la base de su concesin en esta caso
favorecer las relaciones humanas y la corriente afectiva ente el titular y el
menor, protagonistas ambos pero ms valioso el inters del menor.

V.

FUNDAMENTO DEL DERECHO DE VISITAS

Fundamento en el Parentesco. Se dice que el parentesco general entre los

sujetos consecuencias que radican en la relacin o conexin familiar, lo cual
importa un derecho a vincular y tratar entre ellos, de lo cual a su vez derivara
el derecho de visitas cuando tales relaciones puedan ser afectadas. En nuestra
opinin la relacin parental concede a los individuos el derecho de visita,
Fundamento en la relacin afectiva. Este sector doctrinario preconiza que el
derecho de visitas se justifica en la relacin afectiva que une al titular del
derecho y al nio, adolescente y/o incapaz; lo cual determina el derecho de
invocacin a fin de que tal relacin no se vea frustrada. Si bien la raz biolgica
en la familia humana es indiscutible y existe otra raz que es la afectiva la cual
puede descartarse. Se establece que existen situaciones en las cuales sin
mediar parentesco habra lugar a las visitas, ponindose nfasis en el cario o
afecto, por otro lado se presentan casos en los cuales aun existiendo
parentesco no se invoca tal comunicacin con el nio, adolescente y/o incapaz.
Ello importara entonces que la causa u origen no est en el parentesco. En
estos casos el derecho de visitas puede basarse en el cario que realmente
profesa al nio, adolescente y/o incapaz, con o sin lazos de sangre. La
orientacin de esta posicin, atenan a que la ley debe prestar una grandsima
consideracin a la convivencia del menor en su grupo familiar, lo cual tendr
relaciones afectivas que no tienen un fin pasajero sino perpetuo y este es el fin
del derecho de visitas. Por lo tanto sostenemos, que aun sin mediar parentesco
puede solicitarse el derecho de visitas, siempre y cuando existan entre ambos
un vnculo afectivo que sera determinante para el desarrollo personal del nio
o adolescente.
VI.

EL CONTENIDO DEL DERECHO DE VISITAS COMPRENDE:

- Visitas en sentido estricto.

- Comunicacin con el nio, adolescente y/o incapaz.
- Convivencia o estancias con el nio, adolescente y/o incapaz.

Implica las estancias o permanencias del menor durante cierto tiempo en un

lugar definido. El mbito de aplicacin en este caso se presenta de manera
restringido pues comprendera que el visitante pueda llevar al nio, adolescente
y/o incapaz consigo a algn lugar por lapsos breves y en das determinados,
nos referimos concretamente a los paseos con el nio, adolescente y/o incapaz
o estancias fuera de su domicilio con la obligacin de regresarlo en un tiempo
limitado, ello refuerza la relacin entre ambos.
Existen dos modalidades de visitas llamadas con externamiento y sin
externamiento, significan poder o no salir a la calle con los hijos.
Tambin tenemos a las supervisadas o no, esto debido a que algunas personas
acceden a que el otro padre visite solo en la casa y si salen a la calle quieren
estar presentes; esto puede justificarse o no, ser el Juez quien escuchando a
las partes y sobre todo evaluando las pruebas de quien decida el tipo de
visitas, pero siempre dentro de lo pedido as que si el abogado no formula bien
el pedido el juez la dar solo un rgimen de visitas dentro de casa lo cual no es
muy cmodo o en su defecto supervisadas.

VII.

REQUISITOS PARA SU ESTABLECIMIENTO

Relacin de familia con el menor, o en todo caso acreditarse la relacin

afectiva con el mismo.
Demostracin del cumplimiento de una obligacin alimentaria o, en su
defecto, acreditar su imposibilidad material de poder ofrecerla
(innovacin del artculo 88 de nuestro Cdigo de los Nios y
Adolescentes. Claro est que en el caso de terceros familiares o no
familiares este requisito no es de exigencia. - Inters del menor, Como
se ha indicado la finalidad del rgimen de visitas es el fomento y
favorecimiento de las relaciones humanas, robustecer la corriente
afectiva entre las personas sobre la base del prevalecimiento del
beneficio e inters del menor.
El rgimen de visitas estar siempre sujeto, por decir subordinado y
sometido, al inters del menor. Cada caso deber ser considerado
manera independientemente, dado que cada menor tiene una
necesidad, una exigencia de compartirse con su gente, de all que el
inters de un menor no pueda el mismo que el inters de otro, lo que
debe ser tomado en cuenta en la fijacin de este rgimen. El problema
se presenta en la determinacin de dicho inters, es decir de quin
depende la calificacin del mismo. En trminos legales la decisin no
est en el menor (aunque le corresponda), sino en los padres que en
virtud de la patria potestad ostentan la representacin del menor. En
caso de controversia resolver el juez.
Edad, el elemento cronolgico es esencial. En el caso de los menores la
edad juega un factor fundamental, pues de la misma depende la fijacin
del rgimen tomando en consideracin el beneficio para el desarrollo del
nio o adolescente. No puede fijarse un mismo rgimen de visitas para
un menor de 5 aos que para un recin nacido o un beb de 5 meses.

El establecimiento de este rgimen debe ser rpido y efectivo en inters de la

preservacin de los lazos familiares o afectivos, dado que la demora judicial no
puede afectar las relaciones naturales y menos el desarrollo del menor.

VIII.

FORMA DE DETERMINACIN

El rgimen de visitas puede ser establecido de varias maneras.

1. Comn acuerdo.- Sin duda el ms adecuado, pero no por ello el ms

usado (por el contrario), esta forma de establecimiento, incluso, puede
ser definido en un proceso de mediacin o conciliacin familiar.
2. Sentencia judicial.- En un proceso directo de establecimiento del
rgimen, o en los casos de sentencias que resuelven los caso de
separacin de cuerpos, divorcio, nulidad o tenencia en los que se debe
considerar el rgimen del caso para el padre que no tendr al menor en
lo cotidiano. Por el contrario, un caso especial, subsumido dentro del
rgimen de visitas, es que el progenitor que tenga a su cargo al menor
puede solicitar que el otro asuma una responsabilidad comunicacional
con su hijo, es decir, cabe la posibilidad que quien no cumple con estar y
compartir el desarrollo del nio pueda ser exigido a que lo haga.