ARGUMENTACIN NECESARIA PARA LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

(i)

LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
ACUSATORIO COLOMBIANO

EN

EL

SISTEMA

PENA

Etimolgicamente la palabra medida, en la acepcin que nos atae, significa

prevencin, disposicin; prevencin a su vez equivale a un conjunto de
precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurdico, se
entienden como medidas cautelares aquellas que el legislador ha dictado con el
objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. As las cosas, a
nivel genrico tendramos que tales disposiciones normativas se refieren a una
serie de instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un proceso
penal, con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos personales o
patrimoniales del imputado o de terceras personas1.
Dichas medidas cautelares se dividen en dos: las patrimoniales (como el embargo
y el secuestro) y la personales que corresponden a las medidas de
aseguramiento. Sobre estas ltimas han expresado los tratadistas
MONTEALEGRE LYNETT y BERNAL CULLAR en su ms reciente tratado sobre
el proceso penal, tomo II, que de tiempo atrs, la Corte Constitucional ha
reconocido que la imposicin de medidas de aseguramiento implica una fuerte
tensin de principios constitucionales, que se estructura conforme la siguiente
ecuacin: sin responsabilidad no hay privacin o afectacin de la libertad vs.
Necesidad de privacin, o limitacin del
mencionado derecho durante la
investigacin. Normativamente esta ecuacin se apoya en los derechos a la libertad
personal (art. 28 C.N.) y a la presuncin de inocencia (art. 29 C.N.) y, por otro lado,
en las condiciones y reglas para autorizar la afectacin de la libertad personal y en
la eficacia del sistema de justicia, como tambin en la proteccin de los derechos de
la comunidad y de las vctimas.
Una visin absoluta de los extremos en tensin hara inaplicable el sistema de
justicia penal y pondra en serias dificultades al Estado para el cumplimiento de
sus obligaciones constitucionales de proteccin de derechos fundamentales. () De
manera contraria asumir que siempre es necesario limitar la libertad personal
supondra que por simples sospechas, sin respaldo alguno, o la sola denuncia
constituiran fundamento suficiente para adoptar una medida con la consecuente
imposibilidad del goce de la libertad2
Cmo se soluciona entonces esta tensin de derechos? La Corte Constitucional
nos da respuesta y solucin a esa ecuacin de la siguiente manera mediante
1 Cfr. GONZALEZ NAVARRO, Antonio Luis. Medidas Cautelares personales. Bogot: Leyes, 2009,
pg. 126

2 Pag. 519

sentencia C-318/08, en reiteracin del precedente sentado tiempo atrs en la

sentencia C-327 de 1997:
An cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitacin
tampoco ha de tener ese carcter y, por lo tanto, el legislador, al regular los
supuestos en los que opere la restriccin del derecho, debe observar criterios
de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propsito de
justificar adecuadamente una medida tan drstica, contribuyan a mantener
inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el
derecho y los lmites del mismo.
En ese orden de ideas y siguiendo la lnea terica de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional podemos observar que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (ley
906 de 2004) establece que el principio de libertad tiene prevalencia fundamental
en todas las actuaciones. As pues, la preservacin institucional de la libertad, es
principio fundante de la normatividad procesal. Por la misma razn, la libertad
slo se puede restringir de manera excepcional y deben ser muy bien
fundamentadas las razones para ello.
El artculo 295, que abre el Captulo I del Ttulo IV referido al rgimen de
restriccin de la libertad, establece, claramente: Las disposiciones de este cdigo
que autorizan preventivamente la privacin o restriccin de la libertad del imputado
tienen carcter excepcional; solo podrn ser interpretadas restrictivamente y su
aplicacin debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los
contenidos constitucionales.
En esta primera parte de la norma, se establece el principio de restriccin
excepcional de la libertad, adems de hacerse nfasis en el carcter preventivo de
la privacin de la misma.
Luego la norma consagra una regla de interpretacin general a la cual se ha
hecho referencia: las disposiciones del Cdigo, en esta materia, slo podrn ser
interpretadas restrictivamente y su aplicacin debe ser necesaria, adecuada,
proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales.
La norma resea cuatro principios constitucionales y que cruzan toda la
legislacin procesal:
Necesidad.
Adecuacin.
Proporcionalidad.
Razonabilidad.

Estos principios, deben medirse, ponderarse y evaluarse, de acuerdo con los

contenidos constitucionales. (Aqu se aplica la relacin entre medios y fines a
propsito del principio de proporcionalidad).
As mismo, el artculo 295 es una expresin del artculo 2, norma rectora del
Cdigo. ste, en relacin con la prevalencia de la libertad, es exhaustivo en su
prescripcin.
El primer inciso del artculo 2 dem cubre la preservacin constitucional de la
libertad y el segundo anticipa las condiciones que deben ser respetadas por el
juez de control de garantas, para proceder a dictar medidas de aseguramiento,
especialmente en el caso de la detencin preventiva, al sealar (junto con el
artculo 296) que la libertad personal podr ser afectada dentro de la actuacin
cuando sea necesaria para evitar la obstruccin de la justicia, o para asegurar la
comparecencia del imputado al proceso, la proteccin de la comunidad y de las
vctimas, o para el cumplimiento de la pena.
Y esto de las finalidades constitucionales - llamadas as porque estn en el
numeral 1 del artculo 250 de la Constitucin Poltica resulta un tema
fundamental para la solucin del presente caso ya que como se expresar ms
adelante hubo una confusin conceptual mayscula en el ente acusador al
haber asimilado equivocadamente en su argumentacin los fines de la medida de
aseguramiento - ya reseados con los fines de la pena y que corresponderan
estos ltimos segn el artculo 4 del Cdigo Penal a las funciones de prevencin
general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y proteccin al
condenado. Recurdese que estas ltimas finalidades (eso de hacer justicia, de
castigar, etc.) es algo que importa pero cuando ya hay condena, no antes, porque
de tomarlo en cuenta antes se desnaturalizara la configuracin constitucional de
la medida de aseguramiento y adems se violara gravemente la presuncin de
inocencia.
As las cosas, pasemos entonces a verificar qu reglas rigen a nivel argumentativo
para la medida de aseguramiento:
En primer lugar y antes que nada debe sealarse enfticamente que en un
sistema procesal rogado como el nuestro opera un figura jurdica denominada
carga argumentativa del solicitante, tambin llamada en lgica jurdica como
principio de razn suficiente y consistente en que quien pide algo deber dar la
totalidad de razones que justifican lo pedido y en caso de no hacerlo tendr que
ser denegado, prohibindosele al Juez Imparcial completar el trabajo que no
realiz el solicitante. Lo anterior se desprende del artculo 308 del Cdigo de
Procedimiento Penal segn el cual: El juez de control de garantas, a peticin

del Fiscal General de la Nacin o de su delegado, decretar la medida de

aseguramiento
Y cmo sabe el Juez que existe una inferencia razonable o que hay necesidad
de la medida de aseguramiento como componente de principio de
proporcionalidad? Pues porque el Fiscal o solicitante as lo argumenta,
explicndole al Juez por qu la medida resulta necesaria y por qu el privar a una
persona de su libertad es el nico camino que se ha escogido para que puedan
cumplirse los fines constitucionales. Pero todo eso; es decir, la necesidad de la
medida es algo que el Juez determina conforme lo argumente y demuestre la
Fiscala.
Ahora bien, en segundo lugar debe decirse que son bsicamente tres los
requisitos que necesitan ser argumentados por el fiscal para decretar la medida
de aseguramiento: (i) La inferencia razonable de que el imputado puede ser autor
o partcipe de la conducta delictiva que se investiga; (ii) La proporcionalidad y
razonabilidad de la medida segn los criterios argumentativos que para tales
efectos la Ley y la jurisprudencia constitucional ha establecido; y (iii) el requisito
objetivo que el artculo 313 del C.P.P consagra para la procedencia de la medida
de aseguramiento.
Miremos cada uno de esos estadios argumentativos:

Primer requisito: Acreditacin de la inferencia razonable de autora o

participacin en la conducta punible investigada.
Componentes argumentativos: (i) Identificar e individualizar la persona en
torno a la cual se est refiriendo la solicitud de la medida de
aseguramiento. Si son varios los imputados deber hacerlos de manera
individual, puesto que dicho requisito se valora y argumenta en concreto;
(ii) Expondr el delito investigado y el grado de participacin del imputado
en l y (iii) Sustentar fctica y probatoriamente la inferencia razonable de
dicha participacin del imputado en la realizacin de la conducta punible
investigada.

Segundo requisito: Proporcionalidad de la medida de aseguramiento (Arts.

27, 295 y 296 C.P.P.): El principio de proporcionalidad hace relacin a la
comprobacin de que la adopcin de una medida en ejercicio de un proceso
penal, no sacrifique valores, principios y derechos que tengan un mayor
valor constitucional que aqullos que se quiere satisfacer mediante el
ejercicio de las atribuciones discrecionales reconocidas en la ley. El juicio
de proporcionalidad es una herramienta argumentativa para el examen de
la justificacin de actividades estatales que significan una restriccin o
limitacin de los derechos fundamentales de las personas. Como ha

sealado la Corte Constitucional, () pretende impedir los excesos o

defectos en el ejercicio del poder pblico, como una forma especfica de
proteccin o de realizacin de los derechos y libertades individuales. Las
cargas pblicas, en tanto restringen los derechos fundamentales de estas
personas, pueden ser examinadas mediante esta herramienta. El examen
se lleva a cabo mediante la ponderacin de los intereses y valores
constitucionales involucrados en la medida legislativa o de otra ndole sujeta
a control, a fin de determinar si la relacin que existe entre ellos es de
equilibrio. En particular, el juicio se realiza en las siguientes dimensiones
analticas: En primer lugar, es necesario evaluar la finalidad de la medida
bajo examen. As, para que una medida restrictiva de derechos
fundamentales supere esta etapa de anlisis, es preciso que persiga una
finalidad legtima a la luz de la Constitucin. En segundo lugar, el juez
constitucional debe examinar la idoneidad de la medida, para lo cual debe
determinar si los medios elegidos por el Legislador u otras autoridades
cuyas actuaciones estn sometidas a control, permiten desde el punto de
vista emprico alcanzar efectivamente el fin perseguido. En tercer lugar, se
debe examinar la proporcionalidad de la medida en estricto sentido. En esta
etapa del examen se deben comparar los costos y beneficios en trminos
constitucionales de la medida sometida a control; sta se ajustar a la Carta
solamente cuando no implique un sacrificio mayor al beneficio que puede
lograr3. (Sentencia C-220-11)
Componentes argumentativos: Elementos que deben de ser argumentados y
demostrados en concreto para cada uno de los imputados investigados (en
caso de que hayan varios):
o

3 C-220-11

El primer elemento del test de proporcionalidad es, como bien se

sabe, el relativo a la finalidad de la medida de que se trata. En este
tipo de anlisis el propsito que el precepto cuestionado persigue y
los intereses que busca favorecer resultan relevantes, en cuanto si la
medida implica alguna restriccin o sacrificio de otros derechos o
intereses, como a primera vista ocurre en este caso, la validez
constitucional de esa limitacin depende, entre otros criterios, de la
importancia que el texto superior le reconozca al objetivo que la
norma pretende alcanzar. La jurisprudencia ha sealado que en los
casos en que se aplica un test de proporcionalidad de intensidad
intermedia, el propsito que se busca debe ser importante, a la luz
del texto constitucional (Prembulo y Art. 250 de la Constitucin
Poltica).

El segundo elemento por analizar con miras a determinar la

proporcionalidad de la medida que se estudia es su idoneidad para
alcanzar la finalidad propuesta, esto es, contribuir a reducir los
niveles de congestin de los despachos judiciales. Dado que en este
caso se aplica un juicio intermedio de proporcionalidad, la medida
ha de ser adecuada o conducente para el logro del fin propuesto, por
lo cual deber existir un importante grado de probabilidad de que a
travs de ella pueda lograrse el objetivo buscado (Art. 295 C.P.P.).

En tercer lugar debe mirarse lo relativo a la necesidad de la medida,

esto es, si la misma resulta indispensable para el logro del objetivo
propuesto, aspecto que normalmente se determina examinando la
posibilidad de que se implemente otra medida menos gravosa, pero
igualmente conducente al propsito esperado (Arts. 2, 27, 295, 296,
308 # 1,2 y3, 309, 310, 311 y 312 del C.P.P.).

Por ltimo, debe analizarse tambin si esta medida resulta

proporcionada en sentido estricto, para lo cual se requiere
establecer el balance existente entre los beneficios que su aplicacin
podra reportar y los costos o dificultades que ello ocasionara (Arts.
27 y 295 del C.P.P.)

En cuanto a la razonabilidad de la medida de aseguramiento que es otro

estadio argumentativo se tiene que dicho juicio es un mtodo de examen de
las normas que introducen limitaciones a los principios y derechos
fundamentales, se desarrolla en tres pasos o etapas as: (i) en primer lugar
el juez constitucional debe examinar el fin perseguido por el legislador,
para determinar si es constitucionalmente valioso e imperioso; (ii)
posteriormente debe analizar el medio utilizado para llegar a tal fin, con el
objeto de determinar que no est constitucionalmente prohibido; (iii)
finalmente, en una tercera fase el fiscal debe estudiar la relacin entre el
medio y el fin, examinando si este ltimo era necesario y adecuado para
obtener el resultado buscado, y si no resultaba desproporcionado, es decir
si el sacrificio de derechos no resulta exagerado frente al beneficio social
obtenido (Art. 295 C.P.P). Sobre estos pasos y el concepto de razonabilidad
en materia penal la Corte Constitucional se ha pronunciado en sentencia
tales como C-334/13, C-1154/05, C-370/06, C-127/11, etc.

Tercer requisito: El fiscal tendr la carga de argumentar si se dan o no en

el caso concreto los requisitos del artculo 313 del C.P.P. como lo sera por
ejemplo la pena en abstracto contemplada en los delitos imputados.

As mismo, sobre el hecho de que la argumentacin de la Fiscala y el Juez de

Control de Garantas debe de ser en concreto para cada imputado y no
genricamente, la sentencia C-121 de 2012 de la Corte Constitucional dijo lo
siguiente:
De forma consistente, y como una afirmacin de la libertad y de la presuncin de
inocencia que ampara a la persona sometida a proceso penal, la jurisprudencia de
esta Corte ha destacado la importancia de que la decisin acerca de la imposicin
de una medida de aseguramiento de detencin preventiva tome en cuenta la
necesidad e idoneidad que esta ofrezca para asegurar los fines constitucionales del
proceso, y que est mediada por criterios de razonabilidad. Esta valoracin debe
efectuarse en concreto, en relacin con las caractersticas especficas del proceso
en el cual se examina la posibilidad de adoptar una medida de aseguramiento, y no
tomando en cuenta circunstancias que ya fueron objeto de valoracin a la luz de los
fines especficos de otro proceso.

Y finalmente para completar este acpite recurdese que para establecer y

cumplir con el requisito de necesidad de la medida de aseguramiento (como
componente del principio de proporcionalidad) NO RESULTAR SUFICIENTE LA
GRAVEDAD Y MODALIDAD DE LA CONDUCTA (C-1198 de 2008), y en
consecuencia tendr que acudir el Fiscal a criterios diferentes a esos si desea
sustentar la medida de aseguramiento y hacer que ella prospere, porque de lo
contrario si tan slo su argumento se centrara en que la conducta fue muy grave
no habra justificacin constitucional y legal para dictar la restriccin de la
libertad.
Este precedente constitucional, sentencia C-1198 de 2008, es de obligatorio
cumplimiento porque la ratio decidendi que all se consagr es clara en afirmar
que la modalidad y gravedad de la conducta no pueden ser los criterios
prevalentes para determinar la necesidad de la imposicin de una medida
restrictiva de la libertad. Y ningn Juez o entidad podr apartarse de dicho
precedente, ni aunque quisiera, ya que como se dijo en sentencias C-836 de 2001
y C-335 de 2008 la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad son un
precedente de obligacin absoluta que en caso de ser desconocido pueden
configurar el delito de prevaricato. Entonces, eso de que la gravedad y modalidad
de la conducta no es el criterio prevalente para determinar la necesidad y
procedencia de la medida de aseguramiento no un simple consejo de la Corte
Constitucional sino un verdadero imperativo que pone en hombros de la Fiscala
la carga de argumentar ms all de ese simple criterio si desea que la medida sea
impuesta segn sus intereses. No olvidndonos que adems de argumentar la
necesidad de dicha media cautelar personal tambin tendr que referirse a la
idoneidad y proporcionalidad de la misma y finalmente a su razonabilidad. Pero
cada estadio argumentativo tiene sus propios componentes, por lo que repetir lo

mismo para cada tem tan slo convierte en redundante e ineficaz el

razonamiento que se esgrima.

DEBER DE MOTIVACIN
Proceso No 30942

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
Magistrada Ponente:
MARIA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 29.
Bogot D.C., febrero nueve (9) de dos mil nueve (2009).
Pues bien, la actual normatividad en cuanto a los requisitos para imponer
la detencin preventiva como medida restrictiva del derecho a la libertad, se cie
a las directrices sentadas por la Corte Constitucional a travs de la sentencia C774 del 25 de julio 2001, en cuanto a que para su imposicin no basta con la
concurrencia de los requisitos formales y sustanciales establecidos en la ley, sino
que tambin debe emanar su necesidad en orden a evitar que el imputado
obstruya el ejercicio de la justicia, constituya peligro para la sociedad o la vctima
o para conjurar el riesgo de que no comparezca al proceso o no cumpla la
sentencia, como as lo recoge el artculo 308 de la Ley 906 de 2004. Sobre el
particular, en el aludido fallo de constitucionalidad, se consign:

Para que proceda la detencin preventiva no slo es necesario que se

cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino
que se requiere, adems, y con un ineludible alcance de garanta, que quien haya
de decretarla sustente su decisin en la consideracin de las finalidades
constitucionalmente admisibles para la misma. los criterios legales de procedencia
y de sealamiento de los fines de la detencin preventiva, deben concurrir con los
mandatos constitucionales, y podran ser objeto de juicio de constitucionalidad
cuando no se ajusten a los postulados de la Carta fundamental. Si la detencin se
ordena sin considerar los principios y valores que inspiran la Constitucin, y en
particular, las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma, en su
apreciacin en el caso concreto, el presunto infractor de la ley penal, su defensor o
el Ministerio Pblico pueden solicitar el control de legalidad de la medida
adoptada, o hacer uso de los mecanismos constitucionalmente previstos para la
defensa de los derechos fundamentales, toda vez que de ello, resultara una
violacin de los derechos constitucionales a la libertad personal y a la presuncin
de inocencia y se presentara, adems, una violacin del debido proceso, si se
establece que la ley se ha aplicado en un sentido excluido como inconstitucional
por la Corte.
Lo anterior, como tambin lo explica el mximo Tribunal Constitucional,
porque la restriccin al derecho a la libertad es de carcter excepcional, conforme
se precis recientemente en la sentencia C-318 de l 9 de abril de 2008, al
sealar:

la determinacin sobre las medidas de aseguramiento, los requisitos y

los supuestos en que ellas resultan procedentes, as como las condiciones para su
cumplimiento, son decisiones que involucran consideraciones de poltica criminal,
de conveniencia y de oportunidad que caen bajo la rbita de competencia
legislativa. Sin embargo, no se trata de una potestad absoluta sino que ella
encuentra su lmite en los fines constitucionales y en los derechos fundamentales, y
debe estar guiada por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Los
criterios puramente objetivos resultan insuficientes para justificar la razonabilidad
de la prohibicin de una medida sustitutiva a la privacin de la libertad en
establecimiento carcelario. (subrayas fuera de texto).

Es decir que cuando el funcionario judicial afronta el diagnstico de

establecer si es viable la imposicin de una medida de aseguramiento privativa
de la libertad, debe acometer una evaluacin compleja que no slo comprende
presupuestos formales y sustanciales sino tambin en torno a su necesidad.

Por consiguiente, en primer lugar se ver compelido a analizar si se

cumplen los condicionamientos previstos en la ley para decretar la medida de
aseguramiento en sentido general, ya sean privativas o no de la libertad (artculo
307 de la Ley 906 de 2004), contemplados en el artculo 308 ibdem.
Dichos presupuestos se proyectan en un doble sentido: por una parte,
segn el inciso primero de esta preceptiva, determinar si de los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la
informacin obtenida legalmente se puede inferir razonablemente que el
imputado es probable autor o partcipe de la conducta delictiva investigada. Por
otra, auscultar sobre su necesidad en los trminos anteriormente expuestos, esto
es, conforme a los fines inherentes a tales medidas contenidos en los tres
numerales de la misma norma.

En segundo lugar, y slo cuando ha superado el anlisis anterior, el

funcionario ha de establecer la procedencia de la medida de aseguramiento
privativa de la libertad, circunscrita a los casos especficos previstos en el
artculo 313 ejusdem, adicionado por el 26 de la Ley 1142 de 2007, a saber:
1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito
especializados.
2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mnimo de la pena prevista
por la ley sea o exceda de cuatro (4) aos.
3. En los delitos a que se refiere el Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Penal
cuando la defraudacin sobrepase la cuanta de ciento cincuenta (150) salarios
mnimos legales mensuales vigentes.
4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de
delito o contravencin, dentro del lapso del ao anterior, contado a partir de la
nueva captura o imputacin, siempre que no se haya producido la preclusin o
absolucin en el caso precedente.
En el caso de la especie se constata que el Magistrado de Control de
Garantas de la Unidad de Justicia y Paz de la ciudad de Barranquilla en su
decisin de decretar medida de
aseguramiento en contra del imputado, se
sustrajo al primer anlisis aludido relativo a la valoracin de los elementos
materiales de prueba y evidencia fsica orientada a inferir razonablemente su
posible autora o participacin en cada uno de los delitos.
A cambio de ello, tal como se puede constatar tras consultar el respectivo
registro auditivo de la audiencia preliminar, el funcionario opt por la frmula

facilista y genrica de sealar que la medida era viable conforme a los elementos
cognoscitivos ofrecidos por la Fiscala al solicitar su imposicin, sin acometer el
ms mnimo anlisis sobre el particular, mxime cuando auscultados dichos
elementos se advierte que exhiben deficiencias respecto de algunas de las
ilicitudes cobijadas con la medida de aseguramiento.
Dada la naturaleza exceptiva de la medida y de acuerdo con lo expuesto en
precedencia, el juez de garantas ha debido respecto de cada uno de los delitos
imputados examinar si de los elementos materiales de prueba ofrecidos por la
Fiscala en verdad se infera razonablemente la probable autora o participacin
del imputado, proceder que brilla por su ausencia.
Es tan evidente la ausencia argumentativa sobre el punto en cuestin que,
para mayor perplejidad, al final de la decisin cuando el funcionario individualiza
las conductas delictivas por las cuales procede la medida asegurativa, ante el
requerimiento de la Fiscala en relacin con el delito de secuestro, porque no fue
expresamente mencionado, opta por preguntar a la representante del ente fiscal
si ofreci prueba en relacin con esa delincuencia y, tras obtener respuesta
afirmativa, decide irreflexivamente incluirla, no sin antes correr traslado a los
intervinientes a fin de indagar si estn de acuerdo con su inclusin4.
Lo expuesto en precedencia demuestra con claridad que el funcionario
prescindi de cualquier ponderacin y opt por plegarse sin valoracin alguna a
lo solicitado por la Fiscala, impidiendo de esa forma a los intervinientes conocer
los argumentos por medio de los cuales concluye que en este caso se infiere
razonablemente la autora del imputado en las diversas conductas atribuidas, no
obstante tratarse de un anlisis insoslayable en orden a justificar la imposicin
de la medida de aseguramiento, segn lo visto.
60987(19-06-2012), CSJ Sala de Decisin de Tutelas, M.P. Jos Leonidas
Bustos
2.2Estructura de la decisin judicial en la imposicin de medidas de
aseguramiento
El derecho fundamental al debido proceso, acorde con el art. 29 de la
Constitucin, comprende, entre otras prerrogativas, la de que toda persona debe
ser juzgada con observancia de las formas propias de cada juicio.
La libertad personal, a tono con los arts. 250 dem y 296 de la Ley 906 de 2004,
podr ser afectada dentro de la actuacin procesal, a travs de las medidas de
aseguramiento, cuando ello sea necesario para asegurar la comparecencia del
4 Record 21340 del registro auditivo.

imputado al proceso, evitar la obstruccin de la justicia o proteger a la

comunidad y las vctimas. Tambin, para lograr el cumplimiento de la pena.
En el art. 308 dem el legislador estableci la estructura del juicio que ha de
efectuar el juez de control de garantas, a la hora de decidir en audiencia pblica
en la que ha de permitirse a la defensa la contradiccin-- sobre la imposicin de
las medidas de aseguramiento. En primer lugar, ha de establecer, con soporte en
medios de conocimiento legalmente aportados a la actuacin, si puede inferirse
razonablemente que el imputado es autor o partcipe de la conducta delictiva
investigada. Superada positivamente esa fase, tendr que examinar si la medida
se ofrece necesaria de cara a alguna de las finalidades atrs referidas.
Por ltimo, en caso de haberse constatado la necesidad de la restriccin cautelar
de la libertad para la consecucin de alguno de los fines previstos en el art. 250
de la Constitucin, para la detencin preventiva en establecimiento carcelario es
menester verificar, en los trminos del art. 313 de la Ley 906 de 2004, si se
configura alguna causal de procedencia objetiva.
Bien se ve, entonces, que la decisin relativa a la imposicin de la detencin
preventiva debe ser el resultado de un procedimiento judicial de especial
connotacin y con particulares exigencias, de cuyo estricto respeto depende la
legitimidad de la determinacin judicial adoptada. Ello, no slo por estar
involucrado el componente de respeto a las formas propias del juicio, sino,
especialmente, por estar en juego la afectacin del derecho fundamental a la
libertad personal, que, para no devenir en arbitraria, ha de trasegar por un
esquema procedimental compatible con la presuncin de inocencia y la mxima
constitucional de proporcionalidad.
Las medidas de aseguramiento, en consonancia con la jurisprudencia
constitucional5, son un instrumento cautelar. Bajo esa comprensin, el requisito
atinente a la inferencia razonable de autora o participacin se identifica con un
juicio de mrito sustantivo sobre la existencia del delito y la posible atribucin de
ste al imputado (fumus comisi delicti); mientras que, en punto de la conjuracin
de riesgos (periculum libertatis), tiene lugar el examen sobre la urgencia de
adoptar medidas que impidan la afectacin de la sociedad o la frustracin de los
propsitos de aseguramiento de la comparecencia del imputado e indemnidad de
los medios probatorios.
De otro lado, la verificacin del aspecto objetivo de procedencia de la medida de
aseguramiento constituye una exigencia propia del principio de legalidad, al cual
ha de estar sujeta toda afectacin de la libertad personal.

5 Cfr., entre otras, C. Const., sents. C-425/97, C-634/00, C-774/01, C-1154/05, C-318/08, C-425/08 y C-1198/08.

Tales fases del raciocinio que debe efectuar el juez de control de garantas, cabe
destacar, han de plasmarse en la decisin respectiva, la cual, adems, ha de estar
soportada en una valoracin probatoria ajustada a las reglas de la sana crtica y
motivarse adecuadamente.
2.3Valoracin probatoria y motivacin de las decisiones jurisdiccionales.
A la luz del art. 230 de la constitucin, los jueces, en sus providencias, slo estn
sometidos al imperio de la ley6, lo cual, entre otros aspectos, significa que las
decisiones jurisdiccionales deben soportarse en una apreciacin de los hechos
acreditados en el proceso, desde la perspectiva del ordenamiento jurdico vigente.
Da mihi factum, dabo tibi ius, reza un aforismo latino del todo expresivo de la
funcin judicial, cifrada en la definicin de una realidad fctica a partir de la
cual ha de aplicarse una consecuencia jurdica predefinida normativamente. En
ese sentido, toda decisin judicial dentro de un Estado constitucional debe
fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
Lo anterior, en consideracin a que, por la vigencia del principio de legalidad, al
juez no le es dable fijar los hechos arbitrariamente, sino a la luz de lo que indican
las pruebas, que no son otra cosa que el medio a travs del cual se articulan los
hechos con el derecho. En tal virtud, si se dejan de lado las pruebas o se valoran
sin referencia a los criterios normativos pertinentes, se prescinde de algo
fundamental, que toca con la estructura bsica del procedimiento y, por ende,
con el debido proceso.
Ahora, en estricta conexin con lo anterior, la Sala ha de resaltar que de las
garantas fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la
administracin de justicia emana el deber de motivar las decisiones judiciales.
Sobre el particular, en la sentencia C-145 de 1998, expuso la Corte
Constitucional:
El artculo 229 de la Constitucin garantiza el derecho de todos los
ciudadanos para acceder a la administracin de justicia. Este
derecho implica no slo que las personas pueden solicitar a los
organismos que administran justicia que conozcan y decidan de
fondo sobre sus conflictos, salvo que la ley contemple causas
legtimas de inadmisin, sino tambin que esas decisiones sean
fundamentadas. La obligacin de motivar las decisiones judiciales
6 Por ley debe entenderse, segn la jurisprudencia constitucional, ordenamiento jurdico. Cfr. C. Const., sents.
C-037/96 y C-486/93.

obedece a la necesidad de demostrar que el pronunciamiento no

es un producto de la arbitrariedad del juez. En el Estado de
derecho la sentencia responde a la visin del juez acerca de
cules son los hechos probados dentro del proceso y cul es la
respuesta que se le brinda al caso concreto por parte del
ordenamiento jurdico. Sin embargo, es claro que tanto los hechos
como las normas pueden ser interpretados de manera distinta. Por
esta razn, se exige que, en su sentencia, el juez realice un esfuerzo
argumentativo con miras a justificar su decisin y, por lo tanto, a
convencer a las partes, a los dems jueces y al pblico en general, de
que su resolucin es la correcta. Precisamente la motivacin de las
sentencias es la que permite establecer un control --judicial,
acadmico o social-- sobre la correccin de las decisiones judiciales.
La fundamentacin judicial es necesariamente jurdica, como bien lo
establece el artculo 230 de la Carta, al afirmar que los jueces slo
estn sometidos en sus providencias al imperio de la ley. Esto
significa que las sentencias deben basarse en una apreciacin de los
hechos probados dentro del proceso, desde la perspectiva de las
normas jurdicas vigentes.
[]
Dentro de las garantas propias del debido proceso y de la tutela
judicial efectiva se encuentran tambin las de ejercer el derecho de
defensa y las de recurrir las sentencias judiciales. Ahora bien, para
poder presentar recursos contra los fallos judiciales es necesario
conocer cules fueron las razones que condujeron al juez a dictar la
sentencia que se controvierte, razones que deben referirse a los
hechos (las pruebas) y a los fundamentos jurdicos en los que se
apoya la decisin. Si esas razones no son pblicas el recurrente no
podr esgrimir contra la sentencia ms que argumentos generales,
que repetiran lo que l ya habra sealado en el transcurso del
proceso. Precisamente entre los fines del deber de motivar las
sentencias se encuentra el de facilitarle al afectado la comprensin
de la resolucin emitida y la formulacin de su impugnacin.
En la misma direccin, esta Colegiatura ha sealado:
La Sala ha sostenido que la motivacin de la sentencia hace parte de
la garanta al debido proceso artculo 29 de la Carta Poltica-, la que
se traduce en el derecho que tienen los sujetos procesales de
conocer los supuestos fcticos, las razones probatorias concretas

y los juicios lgicos sobre los cuales el juez construye su

decisin, lo que les permitir ejercer un control sobre el proceso e
identificar los puntos que son motivo de discordia.
En consecuencia, es imprescindible que los funcionarios judiciales
en las providencias se refieran no slo a todos los aspectos y temas
propuestos por los sujetos procesales sino que en las mismas se
precisen y concreten las razones fcticas y jurdicas como las
pruebas que las respaldan artculo 55 de la ley estatutaria de la
administracin de justicia-- o las que dan lugar a su modificacin o
revocatoria por va de los recursos legales7.
En ese entendido, como tambin lo ha clarificado esta Corte 8, el imperativo de
motivar las determinaciones judiciales no se cumple, sin ms, con la simple y
llana expresin de lo decidido por el funcionario judicial, en cuanto es preciso que
manifieste en forma clara, expresa, indudable y no anfibolgica su argumentacin,
con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, pues no
de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, amn de que
se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los
jueces al ordenamiento jurdico.
Bajo tal panorama, a la hora de adoptar determinaciones que pueden afectar el
derecho fundamental a la libertad personal, la exigencia de motivacin adquiere
especial trascendencia. As lo ha puesto de presente la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, al considerar que, por indebida motivacin de la decisin
judicial, podra afectarse arbitrariamente el mencionado derecho. En la sentencia
del 21 de noviembre de 2007, caso Chaparro lvarez vs. Ecuador, textualmente
expuso el organismo judicial internacional:
Al respecto, el Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten
los rganos internos que puedan afectar derechos humanos deben
estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario seran
decisiones arbitrarias9. La motivacin es la exteriorizacin de la
justificacin razonada que permite llegar a una conclusin.
Por otro lado, la Corte destaca que la motivacin de la decisin judicial
es condicin de posibilidad para garantizar el derecho de defensa. En
7 C.S.J.- Sala Penal, sentencia 12/12/05, rad. 24.011.
8 Cfr. Sent. 05/12/07, rad. 28.432.
9 Cfr. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23
de junio de 2005. Serie C No. 127. Asimismo, la Corte Europea ha sealado que los jueces deben indicar con
suficiente claridad las razones a partir de las cuales toman sus decisiones. Cfr. ECHR, Case of Hadjianstassiou
v. Greece, Judgment of 16 December 1992.

efecto, la argumentacin ofrecida por el juez debe mostrar

claramente que han sido debidamente tomados en cuenta los
argumentos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido
analizado rigurosamente, ms an en mbitos en los que se
comprometen derechos tan importantes como la libertad del
procesado.
Salta a la vista, entonces, que la motivacin, cuya razn de ser es evitar el
ejercicio arbitrario del poder, es justamente la que permite el control de la
decisin, no solamente por las partes del proceso, sino tambin por la ciudadana
en general.
As, pues, a tono con lo hasta aqu expuesto, ha de resaltarse, a modo de
sntesis, que, salvo el caso de los autos de sustanciacin, el juez siempre est
obligado, por una parte, a fundar la connotacin del aspecto fctico de la
decisin en razonamientos probatorios; por otra, a explicitar los motivos jurdicos
de su decisin, con soporte en el ordenamiento jurdico. De suerte que la
conclusin, en una decisin interlocutoria, debe estar precedida de, por lo
menos, una premisa normativa y una premisa fctica, esta ltima determinada a
la luz del escrutinio probatorio.
Por consiguiente, una deficitaria motivacin, por ser violatoria de los derechos de
defensa y debido proceso en aspectos sustanciales, como arriba se indic,
conlleva a la ilegitimidad de la decisin, a la vez que impide su control racional,
aspecto a partir del cual la jurisprudencia de esta Corte 10 ha identificado cuatro
tipos de defectos, a saber: i) ausencia absoluta de motivacin, ii) motivacin
incompleta o deficiente, iii) motivacin ambivalente o dilgica y iv) motivacin
falsa.

10 Cfr. C.S.J. Sala de Casacin Penal, sent. 12/12/05, rad. 24011.